DIRECTOR GENERAL

César Nakazaki Servigón

DIRECTORES
Dino Carlos Caro Coria
Luis A. Bramont-Arias Torres
INFORMACIÓN ESPECIALIZADA PARA ABOGADOS, JUECES Y FISCALES Luis Lamas Puccio

TOMO 129 / MARZO 2020

El delito de CONTENIDO

homicidio piadoso: Siniestralidad laboral y responsabilidad

penal de las personas jurídicas
el caso Ana Estrada Imputación concreta y lavado
de activos
La prueba pericial en el lavado
de activos
Presunción de inocencia
y prisión preventiva
La proporcionalidad como presupuesto
de la prisión preventiva
Escriben
en este número Medios de comunicación y punitivismo
en los casos de corrupción
19
autores
Flexibilización del principio de legalidad
en la determinación de la pena
Delito de otorgamiento ilegítimo
Percy García Cavero de derechos sobre inmuebles
Luis Miguel Reyna Alfaro
Francisco Celis Mendoza Ayma LITIGIO PENAL
James Reátegui Sánchez Aplicación del CPP:
Alonso Peña Cabrera Freyre Técnicas para un eficaz interrogatorio
Virginia Naval Linares y contrainterrogatorio
Ronald Vílchez Chinchayán
Fredy del Pino Huamán Jurisprudencia: Ilogicidad
en la motivación de las resoluciones
judiciales

27 AÑOS DE LIDERAZGO
 Z

TOMO

129
MARZO
2020

Director General
César Nakazaki Servigón
(Universidad de Lima)

Directores
Dino Carlos Caro Coria
(Pontificia Universidad Católica del Perú)
Luis A. Bramont-Arias Torres
(Universidad de San Martín de Porres)
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(Universidad Nacional Mayor de San Marcos)

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INTERNACIONAL
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Guido Leonardo Croxatto (Argentina)
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NACIONAL
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Víctor Prado Saldarriaga
Percy García Cavero
Víctor Cubas Villanueva
Hugo Príncipe Trujillo
María del Carmen García Cantizano
Fidel Rojas Vargas
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César Azabache Caracciolo
Wilfredo Pedraza Sierra
Luis Vargas Valdivia
Rosa Mavila León
Pablo Talavera Elguera
José Neyra Flores
Pedro Angulo Arana
Julio Armaza Galdos
Jorge Hugo Álvarez
Luis Miguel Reyna Alfaro
Alonso Peña Cabrera Freyre
Carlos Avalos Rodríguez
James Reátegui Sánchez
Raúl Pariona Arana
Julio Rodríguez Delgado
Mario Rodríguez Hurtado
Víctor Raúl Reyes Alvarado
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Penal, Derecho de Ejecución Penal, Derecho Penal Constitucional y temas afines. Contiene estudios de dogmática, legislación y
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GACETA PENAL & PROCESAL PENAL Nº 129 Reyna Alfaro (Universidad de San Martín de Porres) / Alonso Peña
Marzo 2020 / 5260 ejemplares
Primer número, julio 2009
Cabrera Freyre (Universidad Nacional Mayor de San Marcos)
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2009-09762
Víctor Burgos Mariño / Hesbert Benavente Chorres / Alcides Chinchay
ISSN: 2075-6305
Castillo / Hamilton Castro Trigoso / David Panta Cueva / Eduardo León
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Publicado: abril 2020
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Lea
número
en
este
El delito de homicidio piadoso: a
propósito del caso Ana Estrada
La sección Especial contiene cuatro artículos
de destacados penalistas que estudian el delito
de homicidio piadoso, ello a propósito del caso
Ana Estrada, el primer caso en el Perú en el
que se solicita legalmente la aplicación de la
eutanasia. En ese marco, tenemos el análisis
de Josefina Miró Quesada Gayoso, asesora de
la Alta Dirección de la Defensoría del Pue-
blo e integrante del equipo que conduce la
defensa legal del caso de Ana Estrada Ugarte.
Por otro lado, figuran los trabajos de Carlos
Senisse Anampa, Cristhian Cerna Ravines y
Jorge Morales Sacsa, quienes partiendo de
fundamentos liberales y de la autonomía de
la persona, dan importantes aportes a esta
problemática.
pág. 11
Litigio penal
En la sección de aplicación del Código Proce-
sal Penal de 2004, se incluye la entrevista al
Dr. Benji Espinoza Ramos, especialista en liti-
gación oral quien absuelve algunas preguntas
respecto al contrainterrogatorio, su naturaleza,
clases y nos da algunas pautas de cómo dirigir
un interrogatorio directo, entre otros temas de
importancia para el abogado litigante.
Como jurisprudencia relevante del mes, se
incluye la Casación N° 833-2018-Del Santa,
la cual desarrolla la ilogicidad en la motiva-
ción de las resoluciones judiciales y precisa
que esta es contraria al razonamiento cohe-
rente o libre de contradicciones, evidente y de
especial intensidad, lo que conllevará revisar
si el órgano jurisdiccional cometió algún error
en su razonamiento o ha infringido las reglas
de la lógica.
pág. 61
Siniestralidad laboral y responsa-
bilidad penal de las empresas
En la sección de Derecho Penal, Virginia
del Pilar Naval Linares y Luis Miguel Reyna
Alfaro analizan la responsabilidad penal
de las empresas, ello a propósito del caso
“McDonald’s”, refiriendo que la extensión
del ius puniendi estatal no generaría un efecto
inmediato en la reducción de este tipo de con-
ductas, siendo un aliciente el que las empresas
diseñen e implementen esquemas de com-
pliance laboral para fomentar el cumplimiento
normativo en materia laboral. También destaca
el artículo de James Reátegui Sánchez, quien
analiza el delito de otorgamiento ilegítimo
de derechos sobre inmuebles, estableciendo
criterios para determinar la tipicidad objetiva
y subjetiva del delito, incidiendo en los verbos
rectores que lo configuran y su relación con
otros delitos.
Entre otros artículos, también resalta el tra-
bajo de Ronald Vílchez Chinchayán y Dannah
Katriel Garbich Rabinovich, quienes estudian
si en el maltrato como falta se da una afecta-
ción a la integridad física o al honor y, en esa
línea, proponen se realice una interpretación
sistemática para resolver qué abarca cada uno
de estos.
pág. 95
La presunción de inocencia y la
prisión preventiva
En la sección de Derecho Procesal Penal,
destaca el artículo de Alonso R. Peña Cabrera
Freyre, quien analiza la presunción de inocen-
cia, señalando que esta es una evidencia de
validez que no requiere de probática alguna; no
obstante, expone en qué supuestos es posible
aplicar la prisión preventiva sin que se haya
condenado al procesado.
pág. 191
La incidencia de los medios de
comunicación en la deriva puniti-
vista del sistema penal actual
En la sección de Doctrina se puede ubicar
el trabajo del profesor Percy García Cavero,
quien, respecto a la fuerte incidencia de los
medios de comunicación en las prácticas
legislativas punitivas penales, explica cómo
la agenda-setting (poder de los medios para
situar como objeto del debate público un
determinado tema) y el framing (esquemas de
interpretación de los temas objeto de debate)
generan demandas sociales de castigo. Frente
a ello, propone importantes medidas como
la exigencia de mayorías cualificadas para la
dación de leyes penales, entre otras.
pág. 225
Jurisprudencia relevante
En materia jurisprudencial presentamos un
extenso catálogo de sentencias consignadas a
continuación:
 La Casación N° 1563-2019-La Libertad,
la cual respecto al delito de omisión impro-
pia precisa que la existencia de un acto de
delegación y su aceptación por parte del
delegado, en principio, no supone la abso-
luta desaparición de la responsabilidad del
delegante.
 La Casación N° 1424-2018-Puno, que
precisa que la conducta del imputado
de sesgar la vida de su conviviente por
motivos fútiles configura el delito de
feminicidio.
 La Casación N° 1307-2019-Corte
Suprema, la cual refiere que no es posi-
ble imputar el delito de lavado de activos
a quien actuó en virtud del principio de
confianza.
 La Casación N° 353-2019-Lima, la cual
señala que resulta inconstitucional la apli-
cación de la prisión preventiva basada
en creencias subjetivas y con ausencia
de un mínimo de razonabilidad en la
motivación.
Doly JURADO CERRÓN
Subdirectora de
Gaceta Penal & Procesal Penal
 Especial El delito de homicidio piadoso:
a propósito del caso Ana Estrada

ANÁLISIS Homicidio piadoso.

¿Podemos disponer de nuestras vidas?
Josefina Miró Quesada Gayoso 11

Inconstitucionalidad del homicidio piadoso.

A propósito del caso Ana Estrada
Carlos Senisse Anampa 32

El bien jurídico penal vida.

Autonomía y consentimiento
Cristhian Alexander Cerna Ravines 42

Despenalización del homicidio culposo.

A propósito del caso Ana Estrada
Jorge Enrique Morales Sacsa 50

Litigio Penal
APLICACIÓN “El contrainterrogatorio es expresión genuina del derecho de contradicción
DEL CPP DE 2004
e igualdad de armas y tiene la finalidad de contrastar la información del declarante
examinado, de someter a un riguroso filtro de credibilidad su testimonio”
Entrevista a cargo de Elky Alexander Villegas Paiva 61

JURISPRUDENCIA La ilogicidad en la motivación de las resoluciones judiciales.

RELEVANTE
La determinación de la ilogicidad en la motivación debe evidenciarse
con la sola lectura de la decisión cuestionada y no ser producto
de una interpretación o del examen de los acompañados o recaudos 67
 Derecho Penal Parte General
ANÁLISIS La flexibilización del principio de legalidad en la determinación
judicial de la pena
Erick Rony Vásquez Guevara 71

JURISPRUDENCIA Delito de omisión impropia.

SUMILLADA
Delegación de funciones no supone la desaparición de la posible
responsabilidad penal del superior jerárquico 82

Derecho Penal Parte Especial

>>Delitos comunes
ANÁLISIS Siniestralidad laboral y responsabilidad penal de las empresas.
Reflexiones de lege ferenda a partir del caso “McDonald´s”
Virginia del Pilar Naval Linares / Luis Miguel Reyna Alfaro 95

El delito de otorgamiento ilegítimo de derechos sobre inmuebles

James Reátegui Sánchez 102

El maltrato como falta.

¿Afectación a la integridad física o al honor?
Ronald Vílchez Chinchayán / Dannah Katriel Garbich Rabinovich 113

La modalidad del “correo de drogas” en el delito de tráfico ilícito de drogas

Edinson Henrry Villanueva Rojas 122

La proporción permitida de alcohol en la sangre para conducir vehículo motorizado.

“Si manejas, no bebas”, entre la norma social y la jurídica, “si conduces, bebe,
pero no en exceso”
Fredy del Pino Huamán / Gladis Bazán Caballero 145

JURISPRUDENCIA Configura el delito de feminicidio la conducta del imputado

SUMILLADA
de sesgar la vida de su conviviente por motivos fútiles 153
 >>Delitos económicos
y contra la Administración Pública
ANÁLISIS Imputación concreta y lavado de activos.
A propósito de la Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433
Francisco Celis Mendoza Ayma 161

Cientificidad de la prueba pericial en el delito de lavado de activos

Eduar Marcelo Córdova Alvarado 171

JURISPRUDENCIA No es posible imputar el delito de lavado de activos a quien actuó en virtud

SUMILLADA
del principio de confianza 181

Derecho Procesal Penal

ANÁLISIS La presunción de inocencia y la prisión preventiva.
Una dialéctica difícil de conciliar
Alonso R. Peña Cabrera Freyre 191

La proporcionalidad como presupuesto en la prisión preventiva

José Tomaylla Vélez 198

JURISPRUDENCIA Resulta inconstitucional la aplicación de la prisión preventiva basada

SUMILLADA
en creencias subjetivas y con ausencia de un mínimo de razonabilidad
en la motivación 210
Doctrina
ANÁLISIS La incidencia de los medios de comunicación en la deriva punitivista
del sistema penal actual.
(En especial, el trato judicial de los casos de corrupción)
Percy García Cavero 225

El principio de taxatividad sin matices.

A propósito del caso “Contraloría General de la República”
Carlos Abel Villarroel Quinde 241

Síntesis Legislativa
>>Penal
Cuadro de modificaciones y derogaciones del mes 273

Cuadro de nuevas normas del mes 273

>>Procesal Penal
Cuadro de modificaciones y derogaciones del mes 274

Cuadro de nuevas normas del mes 274

Resumen legal procesal penal 276

ESPECIAL
El delito de homicidio piadoso:
a propósito del caso Ana Estrada
 ESPECIAL

HOMICIDIO PIADOSO
¿Podemos disponer de nuestras vidas?
Josefina Miró Quesada Gayoso*

RESUMEN

La autora analiza el tipo penal de homicidio piadoso, cuestionando la legitimidad de su

represión con relación a la protección que pretende brindar al bien jurídico vida humana
independiente, precisando que solo se justifica la intervención del Derecho Penal si es que
se pone en riesgo o lesiona el proyecto de vida, no siendo ese el caso previsto en el citado
artículo. Asimismo, sostiene que la vida es un bien jurídico disponible, cuyo consenti-
miento por parte del titular vuelve atípica la contribución de terceros que buscan mate-
rializar los derechos fundamentales de quien desea acceder a una muerte digna.

favor de Ana Estrada, la primera peruana en

MARCO NORMATIVO
• Constitución Política del Perú: arts. 1, 2 y 3.
• Código Penal: arts. 20, 112 y 113.
• Ley General de Salud: arts. 15 y 118.
PALABRAS CLAVE: Homicidio piadoso / Eutanasia /
Muerte digna / Libre desarrollo de la personalidad /
Consentimiento
solicitar públicamente el reconocimiento de
su derecho a una muerte digna. Ella padece
de polimiositis, una enfermedad muscular
incurable, degenerativa y progresiva, que se
encuentra en etapa avanzada y debilita siste-
máticamente sus músculos, manteniéndola
en un estado de dependencia muy alta.

Recibido: 06/02/2020 Dadas las limitaciones físicas que tiene, el

Aprobado: 08/02/2020 suicidio para ella no es una alternativa. Ella
no quiere morir de manera trágica, triste y
terrible1. Por tal motivo, es la muerte digna el
I. Introducción derecho que solicita para poder controlar su
proceso de muerte2. Para ello, sin embargo,
La Defensoría del Pueblo ha presentado una Ana requeriría la contribución de terceros,
demanda de amparo contra una norma legal a en concreto, de un médico o médica, ya sea

* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Adjunta de docencia en los cursos de Derecho Penal y
Criminología. Miembro del Grupo de Investigación de Derecho Penal y Criminología (Gripec) y del Grupo de
Investigación sobre Protección Internacional de los Derechos de las Personas y los Pueblos (Pridep - PUCP). Ase-
sora de la Alta Dirección de la Defensoría del Pueblo e integrante del equipo que conduce la defensa legal del caso
de la Sra. Ana Estrada Ugarte.
1 Hildebrandt en sus trece. Edición de la semana del viernes 11 al jueves 17 de octubre de 2019, p. 38.
2 Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-970/14, fundamento 5.3. Recuperado de: <https://www.corte-
constitucional.gov.co/relatoria/2014/t-970-14.html>.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 11-31 11
para entregarle el medio con el cual acabar
con su vida para que ella misma lo ejecute
(suicidio asistido), o para recibir directa-
mente de aquel, a través de una inyección, la
sustancia letal que la conducirá a la muerte
(eutanasia). En cualquiera de estas dos vías,
el Derecho Penal, a través del delito de auxi-
lio (o instigación) al suicido –regulado en
el artículo 113 del Código Penal (en ade-
lante, CP)– o del homicidio piadoso –regu-
lado en el artículo 112 del CP–, sanciona
la actuación de ese tercero que cumple la
voluntad de quien desea acabar con su vida.
En el caso de Ana, ella solicita la eutanasia
como opción para ejercer su derecho a la
muerte digna, por ende, aplicaría este último
supuesto.
En el Perú, según el Observatorio de Cri-
minalidad del Ministerio Público, entre
enero de 2000 y diciembre de 2011, en Lima
Metropolitana y Callao, con relación a los
delitos contra la vida, el homicidio piadoso
es el que menos denuncias tuvo, con solo
once casos 3. Si vemos la jurisprudencia
nacional sistematizada del Poder Judicial4,
no hay sentencia alguna sobre este ilícito. Si
bien estas cifras podrían dar a entender que
se trata de una norma ineficaz, ello no es del
todo cierto. Los efectos de esta norma penal
no se activan recién cuando hay indicios de
la comisión del delito, sino antes, desde que
prohíbe penalmente todo tipo de regulación
médica destinada a este propósito. Así lo
indica el literal e), del inciso 15.3, del ar-
tículo 15 de la Ley General de Salud5, que
amenaza con la sanción penal a todo médico
que no respete el llamado “proceso natural
de la muerte”.
De ahí que la demanda de amparo considere
que los efectos jurídicos desplegados por esta
norma autoaplicativa (artículo 112 del CP)
resultan, desde ya, una amenaza inminente
y una lesión efectiva a una serie de derechos
fundamentales de Ana, entre los que destaca
el derecho a la muerte en condiciones dignas
(derecho innominado construido a partir del
artículo 3 de la Constitución Política), dere-
cho a la vida digna, a la dignidad, al libre
desarrollo de la personalidad y a no sufrir
tratos crueles e inhumanos. La prohibición
penal impide, a su vez, que exista una regu-
lación sanitaria que materialice este derecho
a decidir sobre la vida, con las debidas salva-
guardas para garantizar que la decisión sea
el resultado de una voluntad libre, expresa e
informada.
Y es que cualquier persona, y en específico
el médico o la médica, que acceda al pedido
de una muerte digna, corre el riesgo de ser
procesado penalmente por cometer este ilí-
cito. Este supuesto pretende ser evitado con
la demanda, ya que dicha participación no
puede ser concebida en un Estado social y
democrático de Derecho como un compor-
tamiento de riesgo prohibido, al tratarse del
medio a través del cual se garantizan una
serie de derechos fundamentales.
Lo que subyace, entonces, a esta demanda es
la legitimidad o no de una ley penal que san-
ciona la disponibilidad de la vida por parte de
su titular. Detrás de este planteamiento está

3 Boletín semanal del Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público del Perú respecto a los delitos de homi-
cidio doloso en Lima Metropolitana y Callao, de fecha abril de 2012.
4 Esta búsqueda se restringe a las sentencias dictadas por cortes superiores y supremas a nivel nacional.
5 “Artículo 15.-
Toda persona, usuaria de los servicios de salud, tiene derecho:
3. Atención y recuperación de la salud. (...).
e) A que se respete el proceso natural de su muerte como consecuencia del estado terminal de la enfermedad. El
Código Penal señala las acciones punibles que vulneren este derecho”.

12 pp. 11-31 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

la interrogante de si somos o no las personas
dueñas de nuestras vidas, o libres para dispo-
ner de ella. Este artículo pretende sustentar
la ilegitimidad de la prohibición absoluta de
la eutanasia a través del delito de homicidio
piadoso, el cual niega la libre disponibilidad
de la vida por parte de su titular. Si bien el
debate sobre la disponibilidad o no de la vida
no está cerrado, dada la limitación del espa-
cio, estas líneas buscan brindar insumos a
favor de la tesis de la libre disponibilidad del
bien jurídico “vida”, cuando su titular actúa
libre de presiones o de cualquier contexto
que pueda viciar su voluntad.
En ese orden de ideas, en primer lugar, ana-
lizaré el bien jurídico que el delito de homi-
cidio piadoso pretende proteger, donde se
plantea qué “vida” es la que el Estado debe
salvaguardar, acorde al principio de lesividad
y con base en una interpretación teleológica
del mismo. En segundo lugar, cuestionaré el
rol del consentimiento del titular de la vida
en esta ecuación, en función de si se trata de
una causa de justificación o de atipicidad,
para luego resolver si este vuelve el acto des-
crito en el tipo penal en un comportamiento
de riesgo permitido. Todo ello me permitirá
responder a la pregunta de si la intervención
de un profesional médico para materializar
la voluntad de una persona que, estando en
plena capacidad jurídica para decidir sobre
su vida, decide disponer de la misma, resulta
lesiva para un bien jurídico merecedor de la
protección estatal.
II. El bien jurídico “vida”
Parece una pregunta de sentido común, pero
es más compleja de lo que aparenta: ¿qué es
la vida?, ¿desde cuándo hablamos de vida
humana?, ¿vida de quién?, ¿vida biológica
6 Por “ley”, entiéndase, el precepto penal o el conjunto de signos lingüísticos volcados en la misma ley (Mir Puig
y Gómez Martín, 2011, pp. 59-62).
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 11-31
ESPECIAL
Comentario relevante
de la autora
Identificar el bien jurídico es una exi-
gencia que impone el mismo CP en
su artículo IV del Título Preliminar,
a través del principio de lesividad,
en virtud del cual para que una con-
ducta sea legítimamente prohibida
y sancionada debe poner en riesgo
o lesionar bienes jurídicos tutelados
por ley.
o biográfica?, ¿subsistencia o proyecto de
vida?, ¿vida derecho u obligación? Todas
estas interrogantes están detrás de esto que
no es fácil dirimir y que, además, no compete
únicamente al Derecho. Aunque sea impor-
tante lo que digan otras disciplinas sobre
esta materia, el Derecho tendrá finalmente
la última palabra para vincular el sentido y la
dirección de nuestros actos bajo la amenaza
de la fuerza estatal.
Entonces, a fin de determinar el bien jurídico
legalmente protegido y la legitimidad o no
de la represión penal vía el delito de homi-
cidio piadoso, es importante primero inter-
pretar teleológicamente la ley penal acorde
con aquello que dice proteger el Estado; a
partir de ahí, desarrollaré qué debe entender
el Derecho por el concepto de “vida” (léase,
vida independiente).
1. Interpretación teleológica y lesividad
La ley por sí sola no basta para entender su
contenido6. Para determinar los alcances de
una prohibición penal, la ley es apenas un
punto de partida, debido a que, como dice
13
Meini Méndez (2018), salvo los conceptos
matemáticos, el resto de los enunciados
son pasibles y requeridos de interpretación
(p. 157). En ese sentido, lo que reprime el
Derecho Penal trasciende a la ley y se mani-
fiesta, más bien, en la “norma penal”, que es
la pauta de conducta que pretende discipli-
nar nuestro comportamiento y que resulta de
la interpretación del precepto penal. Inter-
pretar significa, entonces, darle contenido
a la ley.
En ese orden de ideas, el sentido de una ley
penal se asigna, no se descubre como si fuese
un ejercicio de traducción que desentraña
el unívoco significado que carga. Por ello,
identificar la razón de ser de la ley penal y
su legitimidad solo se podrá lograr a través
de una interpretación teleológica que se guíe
por los fines de protección penal dentro de un
sistema jurídico definido en virtud de deter-
minados valores. Si para interpretar la ley
es necesario resolver cuál es su finalidad,
es fundamental, entonces, identificar el bien
jurídico. El concepto de bien jurídico alude
a toda condición imprescindible para que las
personas puedan desarrollarse en libertad;
condición que la sociedad (y con ello el orde-
namiento jurídico) estima necesario proteger
(Meini Méndez, 2014, p. 30).
Identificar el bien jurídico es una exigen-
cia, además, que impone el mismo CP en su
artículo IV del Título Preliminar, a través
del principio de lesividad, en virtud del cual
para que una conducta sea legítimamente
prohibida y sancionada debe poner en riesgo
o lesionar bienes jurídicos tutelados por ley.
Se busca con ello identificar el daño social
para legitimar la criminalización de una
conducta.
7 Tribunal Constitucional del Perú en la sentencia recaída en el Expediente N° 0012-2006-PI/TC, fundamento jurí-
dico 30.
14 pp. 11-31 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Para que haya un delito no basta verificar
que se cumpla el tipo legal, sino que es
necesario un resultado (no en sentido natu-
ralístico, sino valorativo), que se exprese
en la lesión o puesta en peligro concreto
de un bien jurídico (Bustos Ramírez, 1991,
p. 4). Así lo ha dispuesto el mismo Tribunal
Constitucional (en adelante, TC) al indicar
que la actividad punitiva del Estado debe
servir “para la exclusiva protección de bie-
nes constitucionalmente relevantes”7. Así,
este principio servirá como un criterio de
legitimación para examinar el Derecho tal y
como es a partir de cómo debería ser (Can-
cio Meliá, 2019, p. 73).
En ese sentido, la doctrina reconoce que el
concepto de bien jurídico cumple las siguien-
tes funciones: i) función crítica, en virtud
del cual se sostiene que solo los comporta-
mientos que atacan bienes jurídicos deben
ser criminalizados; ii) función interpretativa,
que permite establecer el alcance y los lími-
tes de la prohibición penal, con base en el
bien jurídico que se pretende proteger; y,
ii) función sistemática, que permite agrupar
los delitos con base en el bien jurídico lesio-
nado (Abanto Vásquez, 2006, p. 5).
Acorde a su función sistemática –al estar
recogido en el Capítulo I: homicidio, del
Título I sobre delitos contra la vida, el cuerpo
y la salud, del CP–, el delito de homicidio
piadoso busca proteger el bien jurídico “vida
humana independiente”. Identificar este bien
jurídico, entonces, permite también adoptar
una función crítica para cuestionar la legiti-
midad de prohibir y sancionar conductas que
en realidad representan una manifestación
de la libertad, debido a que es el titular de
ese bien jurídico quien decide disponer del
mismo.

Como dice Cancio Meliá (2019):
[S]i el propio titular de un bien perso-
nal es el que decide de modo responsable
–es decir, con conocimiento de causa y
siendo una persona capaz– afectar a ese
bien, no existe lesión de un bien jurídico,
sino ejercicio de la autonomía que le
corresponde en virtud del principio del
libre desarrollo de la personalidad (…).
(p. 77)
Esta mirada permite cuestionar la legiti-
midad de conductas que alguna vez fue-
ron consideradas delitos, como la homose-
xualidad, el incesto, el adulterio (Abanto
Vásquez, 2006, p. 6), y otros que lo siguen
siendo, como por ejemplo, el aborto en
casos de violación.
Por su parte, la función interpretativa per-
mite excluir o no de la protección de la
norma penal aquellos casos en los que no
se afecta el bien jurídico que se dice prote-
ger, en este caso la vida. Así, por ejemplo, si
el Derecho dice que la vida empieza desde
la anidación (cuando el óvulo fecundado es
implantado en el útero de la madre), y no en
la fecundación (cuando el esperma penetra el
óvulo y forma un cigoto), antes de ese primer
momento no es posible hablar de una lesión a
la “vida dependiente” o de un supuesto delito
de aborto.
Por lo tanto, el principio de lesividad permite
graduar la intervención del Derecho Penal
y excluir aquellas conductas que no repre-
sentan un daño social o no ponen en riesgo
o lesionan bien jurídico alguno. Asimismo,
otro principio constitucional del Derecho
Penal que contribuye en esta tarea legiti-
madora es el de proporcionalidad, en virtud
del cual no es válido sacrificar más libertad
que la que se preserva, razón por la que toda
pena debe ser proporcional a la gravedad
del hecho sancionado (Cancio Meliá, 2019,
p. 51). En este caso, siendo el titular de la
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ESPECIAL
vida quien busca ponerle fin como manifes-
tación de su libertad, existe, por ende, más
libertad sacrificada que protegida con dicha
represión.
2. Vida como “proyecto de vida”
El legislador penal ha decidido, entonces,
proteger el bien jurídico “vida indepen-
diente” (en adelante, vida). Sin embargo,
dado que el Derecho se sirve del lenguaje
para comunicar la norma penal, por natura-
leza, será indeterminado. Ningún conjunto
de palabras emitidas por el legislador o juez,
ofrecerá una definición clara y completa de
todos los actos que entran dentro de la prohi-
bición penal, mientras define claramente los
que quedan fuera (Gallant, 2009, p. 32).
Aunque para determinar la conducta típica,
la doctrina penal distingue entre elementos
descriptivos y normativos, donde los pri-
meros serían aquellos fáciles de percibir a
través de los sentidos (por ejemplo, matar),
mientras los segundos estarían determinados
por una norma jurídica o social (por ejem-
plo, bien mueble) (Meini Méndez, 2014,
p.70); la línea que divide uno de otro no
es clara. Se podría pensar que la “vida” o
“muerte” son elementos fáciles de percibir
sensorialmente, pero volcados al Derecho, al
final, estos términos siempre serán determi-
nados por lo que digan las fuentes jurídicas
vinculantes. Por ello, esta distinción no
resulta útil para darle contenido al bien jurí-
dico. Asimismo, el Derecho no se vincula
estrictamente a un concepto puramente bio-
lógico sobre la muerte, sino a uno médico-
legal, y ahí necesariamente entran a tallar
consideraciones valorativas (Romeo Casa-
bona, 2004, p. 19).
A fin de resolver qué vida es la que el Estado
peruano debe garantizar, en este caso a tra-
vés de la represión penal, abordo tres extre-
mos que permiten englobar el bien jurídico
y objeto de protección del Derecho Penal:
15
i) la vida como algo más que un concepto
físico-biológico; ii) la vida como derecho y
no obligación; y, iii) la vida en condiciones
de dignidad. Siendo así, en un Estado social
y democrático de Derecho, los delitos contra
la vida, en realidad, deben aspirar a proteger
como bien jurídico el “proyecto de vida” de
las personas como un concepto íntimamente
vinculado a consideraciones de autonomía y
de dignidad.
2.1. Más que biología
La vida es ciertamente un presupuesto para
el ejercicio de los derechos humanos. No es
posible hablar de derechos individuales a la
integridad, a la libertad, al honor, si no hay
una persona en vida que pueda disfrutar de
los mismos; por lo que la importancia de la
vida es un valor innegable en democracia.
Sin embargo, para algunos es un concepto
casi sacrosanto cubierto de un manto divino
que la hace intangible. Esta mirada de la
sacralidad tiene su explicación en la expe-
riencia vivida a lo largo del siglo pasado,
con regímenes totalitarios que, so pretexto de
defender determinados ideales, procedieron
a una masiva eliminación de vidas huma-
nas, despojándolas de todo valor (Peñaranda,
2003a, p. 28)
En Alemania, las políticas del nacionalso-
cialismo hicieron surgir la idea de que hay
“vidas que no merecen la pena ser vividas”,
ello con el vil propósito de practicar un exter-
minio contra personas con discapacidad, en
lo que se conoce como la práctica eugenésica
nazi que acabó con la vida de unas 300 000
personas8. Esto explica la marcada tendencia
de proclamar la tutela de la vida como exis-
tencia física per se, bastando que se cumplan
los presupuestos fisiológicos para que todos
8 Información según el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en su Informe de la Relatora Espe-
cial sobre los derechos de las personas con discapacidad, de fecha 17 de diciembre de 2019.
16 pp. 11-31 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
los seres merezcan igual protección por parte
del Estado, sea niño, niña, padre, madre,
anciano, etc. (Peñaranda Ramos, 2003a,
p. 27).
Esta visión puramente naturalística desplazó
todo intento por concebir la vida en función
de un criterio de “calidad”. Curiosamente, el
concepto de dignidad también surgió en este
contexto, producto de los horrendos crímenes
internacionales perpetrados en la Segunda
Guerra Mundial, al reivindicar aquel valor
como una cualidad inherente al ser humano
que exige de por sí el respeto y protección
de todo Estado frente al mismo. Esta es la
base que permite sostener un conjunto de
derechos fundamentales caracterizados por
ser iguales a todas las personas, universa-
les, indivisibles y prepolíticos, que fundan, a
su vez, ordenamientos políticos y jurídicos,
nacionales e internacionales (Sosa, 2017,
p. 67).
Aunque la vida como algo dependiente de
criterios biológicos y fisiológicos fue con-
cebida como un valor independiente que
todo Estado debía proteger, esta mirada fue
apenas un punto de partida. La perspec-
tiva naturalística constituye en realidad una
base sobre la cual el Derecho proyecta su
ámbito de protección, tomando necesaria-
mente en consideración valoraciones ético-
sociales presentes en una determinada socie-
dad (Romeo Casabona, 2004, p. 7). Por esa
razón, el acto de poner fin a la vida de una
persona puede tener desvaloraciones distin-
tas dependiendo del contexto. De hecho, en
determinados supuestos podría incluso estar
libre de todo reproche penal, como pasa con
la legítima defensa, el cumplimiento de un
deber o el estado de necesidad, al ser con-
ductas atípicas.

La vida, entonces, no puede reducirse a un
aspecto naturalista. Como dice la Corte Cons-
titucional de Colombia en el fundamento 3
de la Sentencia C-239/97, “no se trata de
restarle importancia al deber del Estado de
proteger la vida sino, como ya se ha seña-
lado, de reconocer que esta obligación no
se traduce en la preservación de la vida solo
como hecho biológico”. En la misma línea,
el Tribunal Constitucional del Perú precisa,
en el fundamento 7 de la sentencia recaída en
el Expediente N° 00925-2009-HC, que:
[L]a vida no es un concepto circunscrito
a la idea restrictiva de peligro de muerte,
sino que se consolida como un concepto
más amplio que la simple y limitada posi-
bilidad de existir o no, extendiéndose al
objetivo de garantizar también una exis-
tencia en condiciones dignas (...).
Esto último se condice con la definición del
fin de la vida –muerte–, que no se corres-
ponde con el fin de la existencia biológica.
Hasta hace no mucho, se consideraba que
la vida cesaba con la detención de la res-
piración y de la circulación sanguínea; sin
embargo, hoy se sabe que el cuerpo humano
va muriendo por funciones u órganos y que la
muerte ocurre cuando se destruye el órgano
más importante: el cerebro (Bustos Ramírez,
1991, p. 17).
Así lo reconoce el artículo 108 de la Ley
General de Salud al señalar que una persona
muere “en el momento a partir del cual cesa
de manera definitiva la actividad cerebral
de una persona, por más que algunos de sus
órganos o tejidos mantengan actividad bioló-
gica”. Esto ratifica la tesis de que la “vida”
que pretende proteger el Estado no puede
reducirse a un aspecto natural o biológico.
Tanto es así que, en los casos de trasplante de
órganos, en los donantes se mantienen tem-
poral y artificialmente otras funciones vitales
como la respiración o circulación sanguínea
para que el órgano que se va a trasplantar
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ESPECIAL
Comentario relevante
de la autora
La gran pregunta frente a supuestos
como el de la eutanasia o suicidio
asistido es si este deber estatal puede
sobreponerse incluso a la autonomía
del sujeto al que le pertenece esa
vida. La postura que se tenga sobre
este punto tiene, sin duda, un corre-
lato moral que se manifiesta en el
modelo de Estado en el que se enmar-
can estas libertades.
conserve su viabilidad biológica (Romeo
Casabona, 2004, p. 20).
Entonces, limitar la vida a la existencia bio-
lógica sin preocupación por las condiciones
mínimas que le permitan a todo ser humano
desarrollar sus potencialidades implicaría
vaciar el derecho a la vida de contenido. Bien
destacan Siverino y Mujica (2012), que asu-
mir una postura contraria implicaría:
[U]na concepción casi parasitaria del indi-
viduo que debe sostener este valor bioló-
gico superior a sí mismo, a su biografía, su
identidad, su humanidad misma, debido
a que es el antecedente material que lo
soporta, desconociendo las condiciones
de humanidad que le dan sentido a esta
existencia, que no solo es biología sino
fundamentalmente biografía. (p. 92)
Más allá de la materia que da sustento a la
vida fisiológica, el Estado debe tutelar el
derecho a la vida en condiciones materiales
de dignidad.
2.2. Derecho a la vida
El inciso 1, del artículo 2 de la Constitución
Política del Perú declara que “toda persona
tiene derecho a la vida”. Esto se condice
17
con la protección internacional que recoge
el artículo 3 de la Declaración Universal de
Derecho Humanos, el artículo 4 de la Con-
vención Americana de Derechos Humanos
(en adelante, CADH) y el artículo 6 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos. Las obligaciones internacionales
del Estado peruano a partir de la ratificación
de estos tratados se incorporan a la norma-
tiva interna y gozan de rango constitucional
por la materia sobre la que versan. Entre
tales obligaciones están el deber de respetar
(abstenerse de interferir en el disfrute del
derecho), proteger (impedir que otras perso-
nas intervengan en el disfrute del derecho)
y garantizar (adoptar las medidas para que
las personas gocen con plena efectividad
del derecho) los derechos recogidos por el
mismo (Facio, 2009, p. 69).
Ya vimos que la realidad biológica no es
suficiente para dar contenido a la vida como
bien jurídico legítimo de tutelar, por eso hay
autores que defienden la tesis de que en rea-
lidad lo que aquí se protege es el conjunto
de facultades de decisión y disposición que
el sujeto tiene sobre su vida, antes que la
vida per se (González Rus, 2005, p. 70).
Bajo esa mirada, en esta ecuación también
entraría a tallar el derecho a la libertad y
dignidad de la persona, donde la vincula-
ción con la libertad radica en que solo la
vida libremente deseada puede tener el cali-
ficativo de bien jurídico protegido (Beltrán
Aguirre, 2010, p. 59), pues de lo contrario,
se estaría avalando un “deber de vivir” en
nombre de un interés ajeno al titular de esa
vida. La vinculación, por su parte, con la
dignidad radica en la obligación del Estado
de brindar las condiciones mínimas para
que las personas puedan desarrollarse real-
mente en libertad.
El reconocimiento del derecho a la vida
implica, asimismo, como contracara, el
deber estatal de preservarla. Así, parte de
su obligación de protección implica tomar
18 pp. 11-31 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
medidas para sancionar las conductas que
representen una privación arbitraria de la
vida por parte de terceros. La gran pregunta
frente a supuestos como el de la eutanasia
o suicidio asistido es, si este deber estatal
puede sobreponerse incluso a la autonomía
del sujeto al que le pertenece esa vida. La
postura que se tenga sobre este punto tiene,
sin duda, un correlato moral que se mani-
fiesta en el modelo de Estado en el que se
enmarcan estas libertades.
Así, un modelo de Estado perfeccionista
que impone a sus ciudadanos ideas o planes
de vida no elegidos, bajo la premisa de que
estos son moralmente virtuosos, en el que,
como dice el Tribunal Constitucional, en el
fundamento 50 del Expediente N° 00032-
2010-AI/TC, “se coacciona a la persona para
que este, supuestamente por su propio bien,
se adecúe a un concreto ideal de vida o patrón
de excelencia humana”, tenderá a priorizar el
principio de la beneficencia sobre el de la
autonomía. Este principio supone una preo-
cupación por el bienestar del otro cuando sus
elecciones son o parecen autodestructivas, lo
que autoriza al Estado a realizar limitacio-
nes a su capacidad de decidir sobre su vida,
por encima de su libertad de decidir sobre sí
mismo (González Rus, 2005, p. 71).
Sin embargo, una argumentación de esta
naturaleza no solo desconocería a los seres
humanos como sujetos autónomos con capa-
cidad de decidir sobre sí, sino además impli-
caría, en casos excepcionales, imponerle a
las personas que solicitan tener acceso a una
muerte digna, la condena de seguir viviendo
en condiciones de sufrimiento físico y/o
psicológico (o de trato cruel e inhumano)
a pesar de su voluntad, lo que podría inter-
pretarse como una vulneración al derecho
a vivir en condiciones dignas hasta los últi-
mos momentos de su vida. Paradójicamente,
criminalizar el derecho de una persona de
disponer sobre su vida con la asistencia de
terceros, cuando prolongar su existencia es

fuente de dolores físicos y/o psicológicos
insoportables, antes que ser una lesión a la
vida biológica, sería una vulneración al dere-
cho a la vida digna.
Cabe preguntarse entonces, si el Estado justi-
fica la criminalización del delito de eutanasia
o suicidio asistido en su obligación de pre-
servar el derecho a la vida de sus ciudadanos,
¿en qué consiste específicamente este deber?
¿Disponer de la propia vida con la participa-
ción autorizada de un tercero vulnera acaso
las obligaciones internacionales de protec-
ción del derecho a la vida?
Si nos remitimos a la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
(en adelante, Corte IDH), acerca del artículo
4 de la CADH, vemos que esta se divide en
dos extremos: una obligación internacio-
nal negativa consistente en la prohibición
de que una persona sea arbitrariamente pri-
vada de su vida y, otra positiva, que incluye
el deber estatal de adoptar todas las medi-
das apropiadas para “proteger y preservar
el derecho a la vida, conforme al deber
de garantizar el pleno y libre ejercicio de
los derechos de todas las personas bajo su
jurisdicción9”.
En esa línea, sobre lo primero, cabe precisar
en el caso de Ana, que no estamos ante un
supuesto de privación arbitraria de la vida. Si
bien la Corte IDH no precisa qué debe enten-
derse por este concepto, sí sostiene ciertos
ejemplos para medirlo. Por ejemplo, las
muertes que resultan del uso desproporcio-
nado de la fuerza de funcionarios encargados
de hacer cumplir la ley en el desempeño de
sus funciones, o la privación de la vida por
parte de agentes estatales contraria al Dere-
cho Internacional Humanitario en contextos
de conflicto armado. Ninguno de estos es el
9 Corte IDH en el caso Pacheco León y otros vs. Honduras. Fondo, reparaciones y costas, sentencia de fecha 15 de
noviembre 2017, serie C, N° 342, párrafo 144.
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ESPECIAL
caso de Ana, por lo que es posible sostener
que el supuesto solicitado de eutanasia no es
una privación arbitraria de la vida.
Sobre lo segundo, tal como lo señalo líneas
arriba, es importante entender que la obli-
gación del Estado de proteger y garantizar
la vida no se limita a una existencia “bio-
lógica”, sino a una vida en condiciones de
dignidad. Sobre este punto, la Corte IDH ha
precisado, en los párrafos 162 y 163 de la
sentencia recaída en el caso comunidad indí-
gena Yakye Axa vs. Paraguay, de fecha 17 de
junio de 2005, que:
[U]na de las obligaciones que ineludi-
blemente debe asumir el Estado en su
posición de garante, con el objetivo de
proteger y garantizar el derecho a la vida,
es la de generar las condiciones de vida
mínimas compatibles con la dignidad de
la persona humana y a no producir condi-
ciones que la dificulten o impidan.
En otras palabras, esta obligación positiva
del Estado exige brindar condiciones para
el desarrollo de potencialidades de las y los
individuos bajo su jurisdicción, pero a su
vez, no generar obstáculos para que estos
accedan a una vida digna. De hecho, podría
sostenerse que la prohibición penal de la
eutanasia lesiona este derecho en su acepción
positiva, dada la creación de barreras por
parte del Estado para hacer valer el derecho
de uno de decidir cómo desenvolverse con-
forme a su plan de vida, en todo momento.
Entonces, siguiendo este razonamiento, se
sostiene que la vida, conforme lo disponen
tratados internacionales, es un “derecho” de
las personas, y no una obligación en nom-
bre del interés del Estado o de la comuni-
dad donde se desarrolle. Asumir lo contrario
19

Comentario relevante
de la autora
Interpretar qué entendemos por
“vida” como objeto de protección
penal por parte del Estado es fun-
damental, de cara a las obligaciones
que tiene en su deber de garante de
proteger la vida más allá del sentido
biológico y de conformidad con el
derecho fundamental a la vida que
debe respetar, proteger y garantizar.
implicaría despojarlo de su individualidad
e instrumentalizarlo con base en las contri-
buciones sociales que genere en sociedad,
vulnerando groseramente su derecho a la
dignidad. En todo caso, si existe una obli-
gación de preservar la vida no corresponde
esta al titular de la misma, sino al Estado, en
tanto y en cuanto sirva para proteger el libre
ejercicio de su derecho.
Cabe agregar que la creencia religiosa de
determinadas personas de concebir que solo
“un Dios es capaz de quitar la vida, pues este
es quien la da”, no tiene cabida en un Estado
que se rige bajo el principio de laicidad,
acorde al artículo 50 de la Constitución Polí-
tica del Perú. Si bien se respetan tales ideas
en democracia, la actuación del Estado debe
mantener una relación de “independencia” y
“autonomía” respecto a cualquier autoridad
religiosa; en palabras del Tribunal Consti-
tucional, se requiere un “distanciamiento”
del Estado frente al discurso doctrinal de las
confesiones religiosas10.
En ese sentido, el deber de preservar la vida
consiste en prohibir privaciones “arbitrarias”
10 Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú recaída en el Expediente N° 00007-2014-PA/TC, fundamento jurí-
dico 19.
20 pp. 11-31 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
de esta por parte de terceros y brindar las
condiciones adecuadas, así como eliminar
los obstáculos para que todo ser humano
pueda vivir en condiciones de dignidad. En
esa línea, la conducta descrita por el delito
de homicidio piadoso no supone una puesta
en riesgo o lesión al derecho a la vida como
bien jurídico protegido, pues es el mismo
titular de la vida quien, en situaciones extre-
mas, pretende con su decisión, vivir hasta el
último día de su existencia conforme a su
idea de dignidad. En todo caso, es la prohi-
bición penal de este derecho la que supone
entender la vida como una obligación de
vivir, lo que a mi consideración representa
una lesión del derecho a la vida digna.
2.3. Vida y dignidad
No solo los tratados internacionales prote-
gen el derecho a una vida digna. Nuestra
Constitución también lo ha reconocido pro-
ducto de una interpretación conjunta del
artículo 1 de la Constitución que consagra
la dignidad como valor supremo del Estado,
y el inciso 1, del artículo 2 de la misma
Constitución, que reconoce el derecho fun-
damental a la vida. En la línea de identificar
el bien jurídico que el Estado debiera tute-
lar con esta represión penal, vimos que la
vida no puede reducirse a una apreciación
netamente biológica o concebirse como una
obligación de vivir. En todo caso, la obliga-
ción del Estado sí debe dirigirse a garanti-
zar la vida en condiciones que le permitan
a todo ser humano optimizar su vivencia
conforme a sus ideales a fin de desarrollar
su plan de vida.
La dignidad es, sin duda, un componente
imprescindible en esta ecuación. Aunque
se trata de un concepto complejo de definir,
por lo general, utilizado como un “cajón de
 ESPECIAL

sastre”, considero que podrían resumirse en
cuatro sus expresiones: i) como mandato de
no instrumentalización de las personas, lo
que supone que “ninguna persona puede ser
tratada como mero medio para lograr fines
ajenos, ni ser rebajada a la condición de
objeto” (Gutiérrez Camacho y Sosa, 2013,
p. 40); ii) como condición inherente al ser
humano, que sustenta la universalidad e
igualdad de derechos que derivan de este;
iii) como autonomía personal, lo que implica
la capacidad de todo ser humano de decidir
racional o moralmente sobre sí mismo; y,
iv) como aspiración política que exige al
Estado garantizar a todos los seres humanos
condiciones dignas de existencia.
En esa línea, siendo la “muerte digna”, como
dice la Corte Constitucional de Colombia,
una garantía compuesta de dos aspectos
básicos: la dignidad humana y la autonomía
individual11, detrás de la criminalización
de la eutanasia o el suicidio asistido, estos
dos conceptos se entrelazan. En estos esce-
narios, la obligación del Estado de prote-
ger el derecho a una vida digna impregna
los alcances del bien jurídico merecedor
de tutela penal en los delitos contra la vida,
donde el respeto a la dignidad humana exige
que el Estado respete también la autonomía
de la persona de decidir libremente sobre su
vida, incluso si ello implica disponer de la
misma.
En estos escenarios, las consideraciones per-
feccionistas (o incluso, paternalistas)12 deben
ceder ante una obligación moral y jurídica
de respetar la decisión individual de las per-
sonas a las que el Estado sirve. Como dice
González Rus (2005), “la opción del sujeto
habrá de ser tolerada aunque desde una pers-
pectiva social o estatal se estime perjudicial
para los intereses del afectado” (p. 71). Claro
está que esta decisión debe ser expresión de
la libre manifestación de la voluntad, lo que
permite descartar los supuestos en los que
esta se encuentre viciada por razones de error
o de presión de terceros.
La dignidad humana es, por ende, expre-
sión también de la autonomía personal, y
esto implica la libertad de decidir la forma de
vida que cada uno desee, siempre y cuando
esta no transgreda ni violente la dignidad y
la forma de vivir de otro (Aguilera Portales y
González Cruz, 2012, p. 161). La vida digna,
asimismo, no es solo el derecho que le asiste
a cada persona de contar con condiciones
mínimas de dignidad para garantizar la exis-
tencia, sino que estas son instrumentales para
un fin ulterior, que es el desarrollo pleno de
la misma en situación de libertad. Por ese
motivo, la vinculación entre vida digna y
reconocimiento del ser humano como ser
autónomo para tomar sus decisiones y ser
soberano del manejo de su vida es clara
(Nino, 1997, p. 80).
2.4. Proyecto de vida
Dicho esto, es posible sostener, en primer
lugar, que la determinación típica del homi-
cidio piadoso del artículo 112 del CP como
un comportamiento de riesgo prohibido

11 Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia. Sentencia N° T-970/14, fundamento 5.2. Recuperada de:
<https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/t-970-14.htm>.
12 De acuerdo con el Tribunal Constitucional, en el fundamento jurídico 50 de la sentencia del Expediente
N° 000322010-AI/TC, el paternalismo “impone la adopción de ciertas conductas por el bien de la propia persona
coaccionada, alegando que, en caso contrario, ella se autogenerará de manera cierta o razonablemente cierta, un
daño objetivo a sus propios derechos fundamentales, limitando la posibilidad del ejercicio de su autonomía moral”.
Por su parte, el perfeccionismo o “moralismo legal”, “coacciona a la persona para que esta, supuestamente por su
propio bien, se adecúe a un concreto ideal de vida o patrón de excelencia humana, que la mayoría social consi-
dera moralmente virtuoso”.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 11-31 21
(o permitido), exige una interpretación
teleológica por parte de los operadores del
Derecho que permita identificar si aquello
que el Derecho Penal busca proteger con
esta represión penal es legítimo o no, en
función principalmente del principio de
lesividad.
Si bien el legislador ha pretendido con ello
proteger el bien jurídico “vida” (indepen-
diente), considero que no se justifica esta
prohibición penal, pues no hay bien jurídico
lesionado. Interpretar qué entendemos por
“vida” como objeto de protección penal por
parte del Estado es fundamental, de cara a las
obligaciones que tiene en su deber de garante
de proteger la vida más allá del sentido bio-
lógico y de conformidad con el derecho fun-
damental a la vida que debe respetar, prote-
ger y garantizar.
En ese sentido, solo es posible hablar de
una lesión al bien jurídico vida si esta es
entendida en términos de dignidad y auto-
nomía, partiendo de la premisa de que el
Estado no busca salvaguardar el soporte
material de la vida, sino la facultad y auto-
nomía de cada individuo de poder hacer
realidad su proyecto de vida, teniendo la
posibilidad de desarrollarlo en condicio-
nes de dignidad que lo reconozcan como
un sujeto capaz de gobernarse a sí mismo
conforme a sus creencias, valores e ideales
personales.
III. Consentimiento sobre la disponi-
bilidad del bien jurídico
Al abordar las causas que eximen o atenúan
la responsabilidad penal del artículo 20 del
CP, la Exposición de Motivos señaló sobre el
consentimiento lo siguiente:
[L]a coincidencia de voluntades, entre
el sujeto activo y el sujeto pasivo de
un delito, no tiene penalmente el sig-
nificativo valor que ostenta el acuerdo
22 pp. 11-31 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
ajustado por las partes en el área del
Derecho Privado. Sin embargo, tenién-
dose en consideración que en el campo
penal no siempre son públicos los inte-
reses ofendidos, el Proyecto de la Comi-
sión Revisora admite, entre otras causas
de exención de responsabilidad penal, el
actuar con el consentimiento válido del
titular de un bien jurídico, siempre que
este sea de libre disposición (artículo 20,
inciso 10).
Es así como el inciso 10, del artículo 20 del
CP regula el “consentimiento válido del titu-
lar de un bien jurídico de libre disposición”
como una causa que exime de responsabili-
dad penal al sujeto que incurre, en principio,
en una conducta típica que estaría “autori-
zada” por el sujeto pasivo. Llevado esto al
delito de homicidio piadoso, basta leer el
tipo penal para identificar el consentimiento
de la pretendida “víctima”, esto es, del
“enfermo incurable” que solicita a otro “de
manera expresa y consciente” poner fin a sus
dolores intolerables a través de la eutanasia.
En este caso, el sujeto pasivo es el titular del
bien jurídico que se pretende proteger con
esta represión penal: la vida. Lo que habría
que preguntarse es si este consentimiento es
“válido”, dado el bien jurídico que está en
juego.
Para ello, es necesario resolver si este con-
sentimiento opera como una causa de jus-
tificación, donde a pesar de que existe una
conducta típica y una lesión al bien jurídico,
este desvalor es desplazado o ponderado por
la expresión de libertad del particular; o si,
por el contrario, es una causa de atipicidad
que indica que si hay consentimiento, no
existe lesión alguna al bien jurídico (Roxin,
1997, p. 517). Esto me dará pie luego para
abordar una discusión en doctrina sin punto
final sobre la disponibilidad o no de la vida,
que habilite al consentimiento operar como
una causa de atipicidad.

1. ¿Causa de atipicidad o de justifi-
cación?
La doctrina no es uniforme sobre cómo
interpretar el consentimiento del titular del
bien jurídico. Pero se divide en dos gran-
des bloques. Por un lado, la tesis dualista,
que es la tradicional y dominante, considera
que el consentimiento eficaz puede ser, en
ciertos casos, una causa de justificación y en
otros de atipicidad; y la tesis monista o uni-
taria que concibe que esta solo opera como
una causa de atipicidad (Pérez López, 2011,
p. 139).
En el primer grupo están quienes consideran
que el consentimiento del titular del bien
jurídico excluye la antijuricidad del acto,
pues no habría motivo para que el ordena-
miento jurídico proteja el interés de quien
ha decidido libremente renunciar al mismo.
Así, destaca la teoría de la renuncia al inte-
rés, que concibe que el contenido de todo
injusto implica necesariamente la lesión de
intereses, y cuando su titular renuncia al
mismo, no hay interés lesionado, por ende,
la acción queda justificada (Mezger, 1955,
p. 414).
En este mismo grupo están también quie-
nes señalan que la razón por la cual el acto
consentido no es antijurídico radica en una
ponderación de valores, donde el consenti-
miento es válido como causa de justificación
si la libertad del titular de disponer sobre sus
bienes es un valor preponderante a la afec-
tación de los mismos (Villavicencio Terre-
ros, 2006, p. 340). Esta mirada parte de la
premisa de que hay bienes de tal importan-
cia que el Derecho no podría dejarlos a la
libre determinación de su titular. En ese caso,
el consentimiento solo excluiría la ilicitud
plena del acto, si el principio de autonomía
de la voluntad prima sobre el valor represen-
tado por el bien jurídico (Pérez López, 2011,
p. 142).
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 11-31
ESPECIAL
En el segundo grupo están, entonces quie-
nes consideran que el consentimiento es una
causa de atipicidad, pues el acto no lesiona
bien jurídico alguno. Como dice Roxin
(2016):
[S]i los bienes jurídicos deben servir para
el libre desarrollo del particular, no puede
existir una lesión al bien jurídico cuando
una acción se basa en una disposición del
portador del bien jurídico que no afecta
su libre desarrollo, sino por el contrario,
constituye su expresión. (p. 268)
En este punto, hago un paréntesis para preci-
sar la distinción que hace la doctrina mayori-
taria entre “acuerdo” y “consentimiento”. El
primero sería un elemento del tipo penal que
exige actuar expresamente en contra de la
voluntad del sujeto pasivo, motivo por el cual,
la aceptación de este último excluye la lesión
al bien jurídico (por ejemplo, el delito de
violación que exige el “no consentimiento”),
y vuelve atípico el acto. El segundo, por su
parte, recoge los casos donde el precepto
penal no exige que la conducta típica se rea-
lice contra la voluntad de la víctima, pero si
el bien jurídico es de libre disponibilidad, el
acto será típico, pero no antijurídico dado
el consentimiento (por ejemplo, el delito de
daños). No obstante, esta distinción obvia
que, si hay consentimiento consciente y libre
sobre un bien individual, no hay necesidad
de que el Derecho Penal intervenga para
prohibir una conducta que solo se justifica
para proteger las libertades que prevalecen
sobre el interés social de conservar su “sus-
trato material”.
Asumir esta distinción conceptual, además,
confunde el bien jurídico con el objeto mate-
rial del delito en el que este se representa.
Esto último refiere a la cosa concreta en
la que recae la acción, que per se no tiene
por qué ser desvalorada, en tanto puede ser
expresión de una libre decisión (Cancio
23

Comentario relevante
de la autora
Quienes compartimos la tesis de que
la vida es un bien jurídico de libre
disposición consideramos que la base
constitucional está en reconocer a la
misma como un derecho fundamen-
tal, y no una obligación. Asimismo,
en el caso de la eutanasia entran en
juego otros derechos fundamenta-
les que se ven lesionados con una
prohibición penal absoluta.
Meliá, 2019, p. 74). Así, por ejemplo, el acto
de donar un bien mueble, aunque pueda sig-
nificar una reducción de mi patrimonio, no
es una lesión a mi libertad patrimonial, sino
una expresión de esta.
Por otro lado, si uno desea someterse a una
intervención quirúrgica de reasignación
sexual, por ejemplo, por más de que exista
una disminución de la integridad corporal,
sin sentido terapéutico, esto no constituye
un delito de lesiones, pues dicho acto es
expresión del libre desarrollo de la perso-
nalidad. Sostener lo contrario significaría
decir que, en principio, se prohíbe donar
bienes o practicarse intervenciones quirúr-
gicas, pero en ciertos casos “se justifica”.
Con esta misma lógica, entonces, es posible
sostener que el legislador con la prohibición
penal del homicidio piadoso parece confun-
dir el bien jurídico con el objeto material,
queriendo salvaguardar el soporte material
de la vida, antes que la relación que este
mantiene con su titular, que es expresión de
una libertad.
La integridad, la libertad de movimiento, la
propiedad y otros bienes jurídicos individua-
les reciben protección del orden jurídico por
la relación que mantienen con el titular de
24 pp. 11-31 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
estos. La propiedad solo puede ser ejercida
por voluntad del propietario, la libertad de
movimiento presupone la libertad de quien
quiere desplazarse, y la integridad se protege
no por ser esta una amalgama de carne y hue-
sos, sino por su vinculación con el sujeto que
lo domina. En el caso de la salud personal,
por ejemplo, esta no consiste simplemente
en su sustrato material o en un determinado
estado del cuerpo o de la mente, sino que
comprende la relación de ese sustrato con su
titular (Peñaranda, 2003b, p. 366).
Desde que la Constitución Política del Perú
reconoce el derecho fundamental al libre
desarrollo de la personalidad en el inciso 1,
de su artículo 2, no hay inconvenientes para
afirmar que si la decisión de una persona
de disponer de un bien jurídico es volun-
taria, en el sentido de que no está viciada
por presión de terceros, error o contextos
de vulnerabilidad, el tercero que contribuye
a materializar dicha voluntad no realiza un
comportamiento de riesgo prohibido, sino
por el contrario, actúa de conformidad con el
derecho de respetar y contribuir con la libre
autodeterminación del titular del bien jurí-
dico (Meini Méndez, 2014, p. 326).
Afirmar lo contrario significaría sustraer
al sujeto de su autonomía y capacidad de
decisión y, legitimaría, asimismo, un modelo
de Estado paternalista, o perfeccionista que
condiciona la libertad de las personas a la
contribución que estas hagan a la colecti-
vidad, solo si esta se asemeja a la imagen
que el Estado busca trazar de esta persona-
lidad. La gran pregunta en estos casos será
si es posible trasladar estos argumentos del
consentimiento como causa de atipicidad al
campo de los delitos contra la vida, dada la
relevancia del bien jurídico, permitiendo así
sostener que la conducta eutanásica es, en
realidad, un comportamiento de riesgo per-
mitido que no lesiona bien jurídico alguno,
siendo así un acto de naturaleza atípica.
 ESPECIAL

2. Libre disponibilidad de la vida de sus ciudadanos no sería exclusivamente

Un importante sector de la doctrina penal
considera que, en los delitos contra la vida,
dada la importancia del bien jurídico a tutelar
y lo que representa para el ejercicio de los
derechos fundamentales, el consentimiento
del titular, carece de eficacia justificante para
terceros, pues se trata de un bien jurídico
indisponible (Bajo Fernández et. al., 2003,
p. 128). Se afirma así, que el consentimiento
solo tendría validez en las normas protecto-
ras de los bienes jurídicos disponibles y este
no lo sería (Muñoz Conde, 2007, p. 64).
Por su parte, la doctrina es unánime en res-
paldar que solo son disponibles los bienes
jurídicos individuales, excluyendo los de
naturaleza colectiva o supraindividuales.
Los delitos contra la seguridad nacional o
el medio ambiente no serían, por ejemplo,
disponibles por un particular. En el caso del
delito de homicidio piadoso que regula el
contexto de la eutanasia, el legislador ha
considerado que el consentimiento es invá-
lido en estos casos, partiendo de la premisa
de que la vida es tan importante, que debe
protegerse, incluso en contra del interés y
autonomía del interesado de ponerle fin.
La lógica detrás de considerarlo así implica
asumir que la justicia penal acoge el carácter
irrenunciable del derecho a la vida, como un
bien dotado de un valor social que trasciende
al interés particular de su titular (Pérez
López, 2011, p. 157). En esa línea, el deber
del Estado de preservar el derecho a la vida
frente a ataques ajenos, sino incluso frente a
la voluntad de uno de morir. Bajo esa tesis,
la razón por la cual no se sanciona la tenta-
tiva del suicidio no sería por ser la vida un
bien disponible, sino por razones político-
criminales, dada la ineficacia e inoportuni-
dad que tendría una eventual pena al suicida
frustrado (González Rus, 2005, p. 72).
Desde esta postura, el derecho a la vida no
implicaría un derecho a morir. Tal como
dijo la Corte Suprema de Canadá en el caso
Carter vs Canadá de 2015, la prohibición
absoluta para disponer de la vida, sea a tra-
vés del delito de eutanasia o el suicidio asis-
tido, parte de la premisa de que las personas
que desean acabar con su vida están en una
situación de vulnerabilidad que las induce a
querer suicidarse en un momento de debi-
lidad, y siendo este un momento transito-
rio, necesitan la protección del Estado para
evitar que terceros interfieran en aquella
situación de fragilidad13. Se teme, así, que
pacientes que en realidad quieren vivir, sean
presionados para morir al sentirse una carga
para sus familiares, culpándose del gasto
invertido en mantenerlos vivos (Dworkin,
1994, p. 190).
Sin embargo, si ese es el objetivo de la prohi-
bición penal, resulta desproporcional para
los casos en los que una persona, en plenas
facultades mentales, con capacidad jurídica
para decidir sobre sí misma, no estando en
una situación transitoria de vulnerabilidad y
habiendo reflexionado y ponderado durante

13 Se ha señalado en el caso Carter vs. Canadá (Attorney General), de fecha 6 de febrero de 2015, que: “[a]plicando
este enfoque, llegamos a la conclusión de que la prohibición de muerte asistida es demasiado amplia. El objeto
de la ley, como se discutió, es proteger a las personas vulnerables de ser inducidas a suicidarse en un momento de
debilidad. Canadá admitió en juicio que la ley comprende a personas que están fuera de esta clase: ‘Se reconoce
que no todas las personas que desean suicidarse son vulnerables, y que puede haber personas con discapacidades
que tengan un deseo considerado, racional y persistente de terminar con su propia voluntad. (razones de prueba, en
el párrafo 1136). El juez de primera instancia aceptó que la Sra. Taylor era esa persona: competente, plenamente
informada y libre de coerción o coacción’. (para. 16) (Fundamento 86, p. 46)”. Recuperado de: <https://scc-csc.
lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/14637/index.do>.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 11-31 25
un tiempo considerable sobre esta opción,
desea, en ejercicio de su autonomía, tener
control sobre su proceso de muerte para así
evitar dolores intolerables producto de la
enfermedad que padece.
Esto tiene aún más sentido en los casos en
los que la persona que solicita el acceso a
una muerte digna vía la eutanasia tiene limi-
taciones físicas que le impiden disponer por
sí misma de su vida, con lo cual, necesitaría
de una u otra manera la participación de un
tercero para hacer valer su autodetermina-
ción. Esta situación podría incluso resultar,
discriminatoria (Martínez Sampere, 2000,
p. 22). La vulnerabilidad, en todo caso, es
una situación que las y los médicos pueden
y deben descartar a través de la implementa-
ción de salvaguardas debidamente diseñadas
que garanticen procedimientos rigurosos de
consentimiento informado y capacidad de
decisión médica sobre el final de la vida.
Quienes compartimos la tesis de que la vida
es un bien jurídico de libre disposición con-
sideramos que la base constitucional está en
reconocer a la misma como un derecho fun-
damental, y no una obligación. Asimismo, en
el caso de la eutanasia entran en juego otros
derechos fundamentales que se ven lesiona-
dos con una prohibición penal absoluta como
el derecho a la dignidad, al libre desarrollo
de la personalidad, a la vida digna (entendida
en los términos antes desarrollados) y a no
sufrir tratos crueles e inhumanos, que hace
inclinar la balanza en favor de la protección
de estos últimos, por encima del deber del
Estado de preservar la vida.
Ese fue el sentido expresado en 1991 por
el Grupo de Estudios de Política Criminal,
que a través del “Manifiesto a favor de la
14 Recuperado de: <https://www.boe.es/publicaciones/biblioteca_juridica/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU
-P-1992-30121901224>.
26 pp. 11-31 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
disponibilidad de la propia vida”, sostuvo
que no es punible la provocación de la muerte
“a petición expresa y seria del afectado para
poner fin a una situación de sufrimiento o
dolor, grave e irreversible, no soportable ya
por el sujeto, que no pueda ser suprimida por
medios distintos14”.
Como dice González Rus (2005):
[N]egar la disponibilidad de la vida sig-
nifica reconocer que intereses de natu-
raleza social (cumplimiento de deberes
con el Estado, cargas económicas que
asumir o que evitar, etc.) o moral (man-
tenimiento del tabú de la vida, interpre-
tación paternalista desde el Estado de
bienestar individual o de qué es lo mejor
para el individuo, etc.) son más impor-
tantes que la libertad individual, hasta
el punto de que deben sobreponerse y
anular la capacidad personal para deci-
dir lo que se quiere hacer con la propia
existencia. (p. 72)
La postura aquí sostenida está respaldada tam-
bién en el reconocimiento legal del derecho al
rechazo al tratamiento médico que tiene toda
persona, según la Ley N° 26842 - Ley Gene-
ral de Salud. Así, nadie puede ser sometida a
tratamiento o procedimiento médico o qui-
rúrgico que no desea, habiéndosele explicado
las consecuencias de esa negativa (artículo 4
y, literal g, del inciso 2 del artículo 15 de la
Ley N° 26842). Ocurre de este modo pues se
trata de una manifestación en su faz negativa
del derecho de cada uno de brindar un con-
sentimiento informado en todo acto médico
que le involucre, lo que sustenta el deber del
personal médico de respetarlo, salvo los casos
en donde este rechazo suponga un riesgo debi-
damente comprobado para la salud de terceros

o la salud pública (inciso 3, del artículo 15 de
la Ley N° 26842).
En esa línea, aun si este rechazo implica una
afectación a la salud o conlleva a la muerte
súbita, el Estado con esta disposición reco-
noce legalmente la autonomía individual y el
espacio de libertad de cada uno como paciente
de decidir de manera informada sobre sí. Esta
lectura representa una transición del modelo
de ética médica de la beneficencia, en vir-
tud del cual, las y los médicos deben hacer lo
posible para hacer el bien y eliminar el daño,
por tanto, preservar la vida a toda costa, hacia
un modelo que prioriza la autonomía, donde la
persona es el eje central del cuidado y la más
capacitada para decidir sobre sí, con base en
sus valores y creencias personales (Atienza,
1998, p. 75). En una sociedad democrática, el
respeto a la libertad y autonomía de la persona
–no ya del médico o del entorno familiar–
han de mantenerse durante la enfermedad y
alcanzar plenamente el proceso de la muerte
(Gimbel García, 2016, p. 354).
Este aparente conflicto entre el deber del
Estado de preservar la salud o vida de sus
ciudadanos, y el rechazo de una persona a
recibir tratamientos vitales aparece con fre-
cuencia en casos donde una persona, por
motivos religiosos (testigos de Jehová),
rechaza transfusiones de sangre determinan-
tes para salvar su vida. En este escenario, el
respeto a la libertad, tanto religiosa como
de actuación del paciente, debe ser obser-
vado por la o el médico, a fin de no incurrir
en delitos contra la integridad moral o de
coacciones (Romeo Casabona, 2004, p. 142).
Sin embargo, si este cumple con su deber de
informar al paciente sobre las consecuencias
de su negativa, y el primero persiste en el
rechazo, desaparecerá su posición de garante
respecto a aquel bien jurídico, y con ello,
excluirá la posibilidad de un delito de omi-
sión de deber de socorro, pues el paciente
no estará en una situación de desamparo
(Romeo Casabona, 2004, p. 143).
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 11-31
ESPECIAL
Comentario relevante
de la autora
En un Estado social y democrático
de Derecho los bienes jurídicos indi-
viduales, incluso la vida, son de libre
disponibilidad por parte de su titular.
Lo que habría que resolver, por con-
siguiente, es si esta facultad puede
ser trasladada a un tercero para que
contribuya con el titular a ponerle
fin a su vida.
Otro caso que respalda el reconocimiento
de la disponibilidad del bien jurídico bajo
estudio radica en los supuestos donde la vida
o integridad de una mujer se encuentra en
grave riesgo por su embarazo, en cuyo caso,
se le brinda la posibilidad de interrumpirlo,
a través del acceso a un aborto terapéutico.
En estos casos, la gestante tiene el derecho,
pero no la obligación, de practicarlo. Podría,
por ende, optar por no hacerlo, disponiendo
en esos casos de su vida para salvar la del
feto que lleva dentro, ya que se trata del
ejercicio de su autonomía y es, finalmente,
una decisión personal. Lo mismo sucede
en los casos de autopuesta en peligro de la
propia vida o integridad, en donde asumir,
por ejemplo, deportes o actividades de alto
riesgo carece de relevancia penal, por tra-
tarse de manifestaciones del libre desarrollo
de la personalidad.
Por tanto, en un Estado social y democrático
de Derecho, los bienes jurídicos individua-
les, incluso la vida, son de libre disponibili-
dad por parte de su titular. Lo que habría que
resolver, por consiguiente, es si esta facul-
tad puede ser trasladada a un tercero para
que contribuya con el titular a ponerle fin a
su vida. Un sector importante de la doctrina
sostiene que la disponibilidad solo queda-
ría restringida al propio titular, por lo que el
27
suicidio en tentativa, es lícito, pero la ayuda
de cualquier otra persona en dicha tarea no lo
es (González Rus, 2005, p. 73); en otras pala-
bras, en la ejecución de esta disponibilidad
no podría intervenir ningún extraño.
A mi juicio, esta distinción no solo no
resuelve los supuestos en los que una per-
sona no puede físicamente poner fin a su
vida y requiere de la contribución de un ter-
cero, sino que, además, supondría un des-
valor sociojurídico diferente en función del
despliegue físico de dos comportamientos
que representan la misma voluntad de quien
dispone de un bien jurídico del que es titu-
lar. Y es que lo determinante al evaluar un
comportamiento típico es el significado que
este adquiere en sociedad para legitimar su
prohibición y sanción, siendo irrelevante,
desde una perspectiva naturalística, la forma
en la que este se exprese o los esfuerzos físi-
cos que realiza el sujeto para perpetrar el
delito (Meini Méndez, 2014).
Así, mientras en un caso, es el titular del bien
quien ejecuta la acción, en el otro, lo hace un
tercero (en el caso de la eutanasia, motivado
por razones piadosas), a pedido expreso del
primero, teniendo este la capacidad legal de
hacerlo como si aquel fuera el brazo ejecutor
de su voluntad. Dicho en otras palabras, en
ninguno de los dos supuestos se vulnera bien
jurídico alguno, pues la disposición de este
sigue siendo una expresión de un derecho al
libre desarrollo de la personalidad del titular
de la vida. En este punto, sí es importante
precisar que este consentimiento deberá ser
brindado por quien tiene capacidad legal
para emitirlo, lo que excluiría, en principio a
los menores de edad.
15 Federal Constitucional Court. Criminalisation of assisted suicide services unconstitucional, de fecha 26 de febrero
de 2020. Recuperado de: <https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2020/02/
rs20200226_2bvr234715.html>.
28 pp. 11-31 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Esa fue la argumentación que desplegó el
Tribunal Constitucional alemán en su más
reciente fallo del 26 de febrero de 2020, en
el que declara inconstitucional la prohibi-
ción penal del suicidio asistido comercial por
ser contrario al derecho fundamental al libre
desarrollo de la personalidad. En su senten-
cia estableció que este derecho no solo com-
prende la facultad de cada uno de poner fin a
su vida, sino que protege también la libertad
de buscar y si, ofrecida, utilizar la asistencia
de un tercero para alcanzar este propósito15.
Así, indica que aquellos casos en donde el
ejercicio de este derecho dependa de la par-
ticipación de aquel tercero, dicha protección
abarcará incluso las limitaciones que puedan
impedirles a aquellas personas brindar este
tipo asistencia.
Como así lo reconoce este tribunal, habrán
supuestos en los que el ejercicio efectivo de
un derecho fundamental, como es el libre
desarrollo de la personalidad o el derecho a la
dignidad, requerirá de la participación de un
tercero que haga valer la voluntad de quien
busca poner fin a su vida de una manera com-
patible con su dignidad y no puede. No se
trata de buscar la muerte a escondidas, en la
clandestinidad o en la incertidumbre de una
muerte lenta y dolorosa, sino de garantizar
que toda persona pueda disfrutar del derecho
a decidir en qué condiciones ponerle fin a su
vida, cuando prolongarla resulta incompati-
ble con su forma de pensar y sobrellevar una
enfermedad. Todo comportamiento que sig-
nifique una materialización de estos derechos
debe ser, por tanto, igualmente protegido por
el Derecho Penal como un comportamiento
de riesgo permitido, mas no reprimido como
sucede en la actualidad.

IV. Conclusiones
La ley penal por sí sola no basta para deter-
minar si una conducta es merecedora de san-
ción penal. Para ello, es fundamental inter-
pretarla teleológicamente en función de los
fines de protección penal para identificar qué
es aquello que se pretende salvaguardar a tra-
vés de la prohibición de determinados actos,
y si ello resulta legítimo en un Estado social
y democrático de Derecho.
En este caso, queda claro que el legislador
con el delito de homicidio piadoso ha pre-
tendido proteger la vida como un soporte
material, antes que, como un derecho fun-
damental a la vida, entendido este más allá
de lo biológico, y conforme a la dignidad y
autonomía personal de los individuos. Ello a
pesar de que el Estado se encuentra obligado
a preservar la vida en términos de “proyecto
de vida’, no siendo la eutanasia una conducta
contraria a tales deberes. De hecho, podría
sostenerse que la prohibición penal es con-
traria a la obligación de garantizar el derecho
de cada uno a decidir cómo desenvolverse
hasta el último momento de su existencia
conforme a su plan de vida.
Esta mirada reduccionista de entender el
bien jurídico, al punto de confundirlo con
el objeto material del delito, obvia que la
existencia de los bienes jurídicos debe ser
instrumental al libre desarrollo de la per-
sonalidad de los individuos en un Estado
creado para servirles; no viceversa. Por eso,
carece de sentido que un Estado como el
nuestro busque preservar este bien como un
concepto ontológico, desconociendo plena-
mente la voluntad del titular del bien en su
decisión de disponer libremente de su vida,
siempre y cuando, claro está, dicha decisión
sea el resultado de la manifestación de la
autonomía de una persona con plena capaci-
dad para decidir sobre sí misma. Por ello, se
sostiene que no existe lesión al bien jurídico
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 11-31
ESPECIAL
“proyecto de vida” detrás de la conducta
de un tercero de poner fin a la vida de una
persona que así lo solicita debido a los dolo-
res intolerables que padece producto de una
enfermedad incurable.
La actuación de un tercero a través de la
conducta descrita por el delito de homici-
dio piadoso busca materializar los derechos
fundamentales de quien solicita el acceso a
una muerte digna. Resulta, por ende, des-
proporcional la prohibición absoluta de esta
conducta de cara al objetivo que teórica-
mente pretende perseguir de salvaguardar
la vida de aquellas personas que, estando en
una situación de vulnerabilidad transitoria,
se sienten inducidas a acabar con su vida.
Sostener que todos los casos de eutanasia son
así desconoce la autonomía de cada persona
para decidir sobre su proyecto de vida; pero,
además, obvia que existen medidas menos
lesivas para garantizar que todas las personas
que accedan a este derecho tengan la capaci-
dad plena para decidir sobre sí mismas y lo
hagan en función de un consentimiento libre
e informado.
Finalmente, es importante reiterar que la
vida es un bien jurídico individual de libre
disponibilidad. Como tal, el consentimiento
del titular opera como una causa de atipici-
dad que genera que la conducta descrita en el
tipo penal sea una de riesgo permitido, pues,
como se dijo antes, no hay lesión al bien jurí-
dico al tratarse de un acto que es expresión
de la libertad. La intervención de un tercero
en la esfera de disponibilidad del titular de
dicho bien no cambia en absoluto esta figura;
pues, aunque la conducta de uno de acabar
con su vida pueda parecer diferente a la de
un tercero de cumplir su voluntad, ambos
tienen el mismo sentido en tanto representan
el ejercicio del derecho al libre desarrollo
de la personalidad, independientemente de
quién los realice o cuánto esfuerzo físico se
despliega para concretarlo.
29
ŠŠReferencias
Abanto Vásquez, M. (2006). Acerca de la teo-
ría de bienes jurídicos. Revista Penal, (18),
pp. 3-44.
Aguilera Portales, R. y González Cruz, J. (2012).
Derechos humanos y la dignidad humana
como presupuesto de la eutanasia. Dere-
cho PUCP, (69), pp. 151-168. Recuperado
de: <http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/
derechopucp/article/view/4271>.
Atienza, M. (1998). Juridificar la Bioética. Iso-
nomía, (8), pp. 75-99.
Bajo Fernández, M.; Cancio Meliá, M.; Feijóo
Sánchez, B.; Peñaranda, E., y Pérez Man-
zano, M. (2003). Compendio de Derecho
Penal (parte especial). (Vol. I). Madrid:
Centro de Estudios Ramón Areces.
Beltrán Aguirre, J. L. (2010). En torno a la cons-
titucionalidad de una posible legalización
parcial de la eutanasia. Revista Aranzadi
Doctrinal, (8), pp. 59-74.
Bustos Ramírez, J. (1991). Manual de Derecho
Penal. Parte especial. Barcelona: Ariel.
Cancio Meliá, M. (2019). Principios del Dere-
cho Penal (II). El Principio de lesividad y
exclusiva protección de bienes jurídicos.
En: Lascuraín Sánchez, J. A. (ed.). Manual
de introducción al Derecho Penal. Madrid:
Boletín Oficial del Estado, pp. 69-79.
Díaz, I.; Rodríguez, J. y Valega, C. (2019).
Feminicidio. Interpretación de un delito de
violencia basada en género. Lima: Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Cató-
lica del Perú.
Dworkin, R. (1994). Life’s Dominion: An Argu-
ment About Abortion, Euthanasia, and Indi-
vidual Freedom. New York: Vintage.
Facio, A. (2009). El derecho a la igualdad entre
hombres y mujeres. En: Instituto Interameri-
cano de Derechos Humanos. Interpretación
30 pp. 11-31 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
de los principios de igualdad y no discri-
minación para los derechos humanos de
las mujeres en los instrumentos del Sistema
Interamericano. San José: Instituto Intera-
mericano de Derechos Humanos, pp. 65-78.
Gallant, K. S. (2009). The principle of legality in
international and comparative criminal law.
Cambridge: Cambridge University Press.
Recuperado de: <https://doi.org/10.1017/
CBO9780511551826>.
Gimbel García, J. F. (2016). Eutanasia y suici-
dio asistido en Canadá. Una panorámica de
la sentencia Carter vs. Canadá y del consi-
guiente Proyecto de Ley C-14 presentado
por el Gobierno canadiense. Revista de
Derecho UNED, (19), pp. 351-377.
González Rus, J. J. (2005). Del homicidio y
sus formas (I). El homicidio. En: Cobo del
Rosal, M. (coord.). Derecho Penal espa-
ñol: Parte especial. Madrid: Dykinson,
pp. 69-92.
Gutiérrez Camacho, W. y Sosa, J. M. (2013).
Artículo 1. Dignidad de la persona. En: La
Constitución Comentada, (2a ed.), (T. I).
Lima: Gaceta Jurídica.
Martínez Sampere, E. (2000). El derecho a una
vida digna hasta el final: suicidio y eutana-
sia. Araucaria, (2-3), pp. 315-328.
Meini Méndez, I. (2014). Lecciones de Dere-
cho Penal. Parte general. Teoría jurídica del
delito. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú.
Mezger, E. (1955). Tratado de Derecho Penal.
Rodríguez Muñoz, J. A. (trad.). (T. I).
Madrid: Revista de Derecho Privado.
Muñoz Conde, F. (2007). Derecho Penal: parte
especial. Valencia: Dykinson.
Nino, C. S. (1997). La Constitución de la demo-
cracia deliberativa. Buenos Aires: Gedisa.
Peñaranda Ramos, E. (2003a). Homicidio. En:
Luzón Cuesta, J. M. (coord.). Compendio

de Derecho Penal. Parte especial. (Vol. 1).
Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces
S.A.
Peñaranda Ramos, E. (2003b). V. Lesiones. En:
Bajo Fernández, M. (coord.). Compendio
de Derecho Penal (parte especial). (Vol. I).
Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces
S.A.
Pérez López, J. A. (2011). Análisis doctrinario
del consentimiento del titular del bien jurí-
dico. En: Estudios críticos de Derecho Penal
peruano. Lima: Gaceta Jurídica.
Romeo Casabona, R. (2004). Los delitos contra
la vida y la integridad personal y los rela-
tivos a la manipulación genética. Madrid:
Comares.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 11-31
ESPECIAL
Roxin, C. (1997). Derecho Penal. Parte general.
Madrid: Civitas.
Roxin, C. (2016). La teoría del delito en la dis-
cusión actual. Abanto Vásquez, M. (trad.).
Lima: Grijley.
Siverino, P. y Mujica, J. (2012). Vivir y morir
según la ley. Reflexiones teóricas interdis-
ciplinarias sobre la vida de la persona y el
derecho a la vida. Revista Derecho PUCP,
(69), pp. 81-97.
Sosa, J. M. (2017). Necesidades humanas
básicas y fundamentación de los derechos.
Madrid: Editorial Académica Española.
Villavicencio Terreros, F. (2006). Derecho
Penal. Parte general. Lima: Grijley.
31
 INCONSTITUCIONALIDAD
DEL HOMICIDIO PIADOSO
A propósito del caso Ana Estrada

Carlos Senisse Anampa*

RESUMEN

En este artículo el autor presenta un análisis sobre la legitimidad del homicidio piadoso a
partir de principios y derechos constitucionales. Al respecto, sostiene que la Constitución
está orientada a una política penal de carácter humanista, respetuosa de la dignidad del
ser humano, por lo que frente a una intervención externa esta no puede ser concebida
desde una concepción estatal o colectiva, sino a partir del reconocimiento de la digni-
dad. Por ello, de lege ferenda, propone la incorporación de un párrafo al tipo penal con
el que busca derrotar la presunción de incompetencia del sujeto pasivo sobre su vida en
aquellos casos en los que la solicitud sea parte de su plan de vida.

(artículo 112 del Código Penal), que regula

MARCO NORMATIVO
• Constitución Política del Perú: arts. 1, 2 y 3.
• Código Penal: art. 112.
PALABRAS CLAVE: Homicidio piadoso/ Eutanasia
/ Límites a la protección de la vida / Consentimiento
Recibido: 16/03/2020
Aprobado: 19/03/2020
I. Introducción
Ana Estrada y la Defensoría del Pueblo
mediante una acción de amparo han puesto
en el tapete la discusión sobre la legitimidad
del delito de homicidio piadoso en el Perú
algunas clases de eutanasia.
Así, buscan que el Estado le proporcione
auxilio médico a Ana Estrada y pongan fin
a su vida. Ello es necesario, puesto que Ana
Estrada no puede hacerlo por sí misma, ya
que padece de polimiositis desde los doce
años y actualmente vive casi postrada las
veinticuatro horas del día y conectada a un
ventilador. Su enfermedad es incurable y
progresivamente deteriora sus capacidades
motoras, lo que va paralizando cada uno de
sus músculos.
Esta situación es justamente la que regula el
artículo 112 del Código Penal (en adelante,
CP) cuando señala que: “El que, por piedad,

* Abogado y maestrando en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del taller
de Derecho Penal Económico y de la Empresa por la misma casa de estudios.

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mata a un enfermo incurable que le solicita
de manera expresa y consciente para poner
fin a sus intolerables dolores, será reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de
tres años”.
Ahora bien, aunque este pedido es único en
el país, no lo ha sido así a lo largo del mundo.
Así, en Europa, Estados Unidos de Norte
América y Latinoamérica, existen casos
tales como en Italia el de Eluana Englaro1;
en España los de Ramón Sampedro, Inmacu-
lada Echevarría y de Mercedes Dopazo; en
Alemania el caso Wittig2; en Norteamérica
los casos de Nancy Cruzan3 y Karen Ann
Quinlam4; en Inglaterra el de Diane Pretty, en
Francia el de Vincent Humbert; en Argentina
el caso Vincent Lambert y Camila López,
entre otros5.
Ahora bien, a diferencia del Perú, en la
legislación regional se posibilita de manera
variada algunas de las modalidades de euta-
nasia activa, indirecta y/o pasiva o llamada
de no prolongación de la vida. Por ejemplo,
en Colombia, mediante Resolución N° 1216
de 2015 se reglamentó el derecho a morir
con dignidad, ello como consecuencia de
las sentencias del Tribunal Constitucional
T-970 de 2014 y C-239 del año 1997. Con
ello, previo a la decisión del paciente, se
evalúa su voluntad y se le muestra opcio-
nes respecto a la prolongación de la vida,
limitación de esfuerzo terapéutico, cuidados
paliativos o muerte anticipada. Finalmente,
un comité interdisciplinario debe autori-
zar el procedimiento y designar al médico
encargado.
1 Al respecto, véase: Zúñiga Fajuri (2009, p. 1).
2 Al respecto, véase: Hans-Georg (1992, p. 133).
3 Al respecto, véase: Zúñiga Fajuri (2009, p. 5 y ss.).
4 Al respecto, véase: Arroyo Castro (2003, p. 1 y ss.).
5 Casos presentes en la obra de De Lora y Gascón (2008, p. 223 y ss.), pero a su vez en muchos más; Rey Martínez
(2008); otros casos en Alemania son presentados por Roxin (2008, pp. 15-49).
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 32-41
ESPECIAL
En Uruguay, el 2009, el Senado y la Cámara
de Representantes aprobaron la voluntad
anticipada y el testimonio vital. Esta nor-
mativa aplica la voluntad anticipada en caso
de persona mayor de edad y psíquicamente
apta, en forma voluntaria, consciente y libre,
y limita el esfuerzo terapéutico cuando el
paciente así lo solicita. Por su parte, el testi-
monio vital, se utiliza para evitar situaciones
futuras en las cuales no pueda expresar su
voluntad.
En Argentina, desde el 2012 se emitió la Ley
N° 26.742 que permite la eutanasia pasiva o
limitación del esfuerzo terapéutico e inclu-
sive, se permite que familiares cercanos
puedan dar la autorización en caso de que el
paciente ya no pueda expresar su voluntad.
En Chile, a partir del 2012 la Ley 20.584
permite la limitación del esfuerzo terapéu-
tico para pacientes de enfermedades volun-
tarias que expresa e informadamente así lo
soliciten.
En este trabajo, más allá de que el pedido de
Ana Estrada consista en la inaplicación de la
norma en su caso en concreto, analizaremos
si existe un fundamento jurídico-penal cons-
titucional para que el delito de homicidio
piadoso continúe vigente en el Código Penal
o si debería derogarse o modificarse.
II. Clases de eutanasia
Antes de proseguir con el análisis jurídico,
corresponde determinar a qué fenómeno
nos referimos. Así, tenemos que se ha
33

Comentario relevante del autor
Nuestro Estado reconoce sobre todas
las cosas la defensa de la persona
humana y el respeto de su dignidad,
esta no puede ser concebida desde
una concepción estatal o colectiva,
sino a partir del reconocimiento de
que la dignidad se encuentra como
presupuesto de defensa de cualquier
persona frente a una intervención
externa.
clasificado a las circunstancias en las que se
presenta la eutanasia de la siguiente manera:
1. Eutanasia genuina
Conocida también como “eutanasia pura”,
la cual puede caracterizarse en el caso en el
que a un moribundo se le administran medios
paliativos del dolor que no tienen por efecto
un acortamiento de la vida (Roxin, 2008,
p. 3). También se habla de este tipo de eutana-
sia al acompañamiento que hace el médico al
paciente durante el tratamiento e incluso a los
familiares de este (Hans-Georg, 1992, p. 136).
2. Eutanasia pasiva
encuentra al cuidado de otra –normalmente el
médico o sus ayudantes, aunque en algunos
casos también algún pariente–, omite alargar
una vida que está tocando a su fin (p. 2).
Según Hurtado Pozo (1995):
Dos actitudes del médico deben ser
consideradas: la primera consiste en no
hacer nada para evitar la muerte después
de haber constatado el estado del mori-
bundo. El médico renuncia a internar al
paciente en un hospital o se abstiene de
someterlo al procedimiento técnico des-
tinado a mantenerlo en vida. La segunda
actitud consiste, muy frecuentemente,
en interrumpir el tratamiento aplicado al
paciente; por ejemplo, interrumpiendo el
funcionamiento del aparato que asegura
la respiración o la alimentación artificia-
les. (p. 21)
(…)
En la eutanasia pasiva juega un papel
preponderante que el paciente exprese
su voluntad de que cuando llegue el
momento no se le intente revivir. El
médico deja de estar ligado a su deber de
garante cuando el paciente –capaz cons-
ciente y suficientemente informado sobre
su estado de salud– le exige de manera
expresa suspender todo tratamiento para
mantenerlo con vida. (p. 22)6

Consiste en la omisión de medidas que pro- Así, el llamado contexto eutanásico carac-
longan la vida en el caso de pacientes termi- terístico de esta modalidad, se identifica
nales. Roxin (2008) señala que se habla de porque la muerte ya entró en un ciclo que
eutanasia pasiva cuando una persona que se acabará con la vida del paciente si este no es

6 Sobre este aspecto es importante resaltar un dictamen elaborado por el consejo consultivo de la Junta de Andalu-
cía, el 1 de marzo de 2007, relativo a la “limitación del esfuerzo terapéutico y negativa al tratamiento con venti-
lación mecánica de Doña Inmaculada Echevarría Ramírez” uno de los casos más emblemáticos en el debate de la
eutanasia. Este dictamen concluye: “(…) la interrupción de la ventilación mecánica es una conducta pasiva e indi-
recta, que se justifica por la existencia de un deber de respetar la decisión libre y consciente de la paciente, en tal
sentido amparada por la legislación específicamente reguladora de la asistencia sanitaria y, en consecuencia, los
profesionales sanitarios que la adopten deben quedar impunes” (Carbonell, s./f., pp. 11 y 12).

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intervenido médicamente, y este consciente
de esta situación expresa que prefiere morir
que vivir artificialmente.
3. Eutanasia activa
Es una causación activa y voluntaria de la
muerte que se realiza normalmente a peti-
ción del paciente, mediante esta el médico
puede, a través de procedimientos médicos,
abreviar la vida de un paciente moribundo.
Esta modalidad de eutanasia se diferencia de
la anterior (eutanasia pasiva), ya que en este
contexto la vida a extinguirse no se encuen-
tra en un ciclo de irremediable pérdida de
esta sin la intervención médica, sino que sin
llegar a esta intervención médica podría con-
tinuar con vida. En el contexto eutanásico
médico deberá hablarse en estos casos de
sufrimientos insoportables a causa de una
enfermedad en estado terminal.
4. Eutanasia indirecta
Consiste en la administración de calman-
tes aceptando el posible acortamiento de la
vida. Se habla de eutanasia indirecta cuando
sobre un enfermo terminal se aplican medi-
das paliativas del dolor, a pesar de que estas
pueden acelerar el acaecimiento de la muerte
(Roxin, 2008, p. 4).
5. Auxilio al suicidio
Es la participación en un suicidio ajeno, que
en casos similares a la de eutanasia, se rea-
liza generalmente para poner término a un
estado de sufrimiento insoportable.
Consideramos que el homicidio piadoso se
puede aplicar para los casos de eutanasia
activa, pasiva e indirecta, ya que para aplicar
a esta modalidad atenuada de homicidio es
igual tanto la acción de quitar la vida directa-
mente, como la omisión de las medidas que
tienden a que la persona no muera –siendo
en este punto intrascendente si la conducta
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ESPECIAL
alternativa es paliativa del dolor o ajena–.
Todas estas conductas coinciden en contener
un significado social valioso descrito por la
norma, tal como lo es poner fin a la vida de
una persona en sufrimiento de una enferme-
dad grave y a solicitud de ella misma.
Es por ello que se considera al homicidio
piadoso como homicidio suicidio (Hur-
tado Pozo, 1995, pp. 137-138), y por dicho
significado social estimado como valioso
descrito en la norma es que diversos auto-
res –y ahora por intermedio de la acción de
amparo– consideran que la atenuación de
la pena es insuficiente. Se argumenta que
la defensa de la digna muerte y el signifi-
cado del bien jurídico vida, entre otros ele-
mentos intermitentes, tienen trascendencia
constitucional que exigen que no pueda ser
sancionado como hecho ilícito. Por el con-
trario, debería ser regulado y es obligación
del Estado proporcionar este auxilio como
un servicio público. Así las cosas, la deroga-
ción sería uno de los caminos a seguir o, en
todo caso, la modificación del tipo a uno que
reserve la sanción cuando falten elementos
sociales valiosos tales como la voluntad del
paciente.
III. Las relaciones entre la Constitución
y el Derecho Penal
La doctrina reconoce a los derechos funda-
mentales un efecto irradiante en el Derecho
ordinario, de tal forma que este debe ser
entendido sin alterar el contenido esencial
de los derechos fundamentales. Consonante-
mente, las normas se deben entender sin con-
tradecir la Constitución (Bacigalupo Zapater,
1999, p. 232), es decir, existe un grado de
dependencia de la ley penal hacia las normas
constitucionales, llegando a sostenerse que
la “norma constitucional es la primera ley
penal” (Zaffaroni, 2010, p. 37).
Este efecto irradiante se puede ver, por ejem-
plo, en la existencia del principio de dignidad
35
de la persona y de mínima intervención7 en
sus vertientes de principio de subsidiariedad
y de fragmentariedad. También Nowakowsky
citando a Zipf refiere que en “el principio
de proporcionalidad que señala debe consi-
derarse la gravedad y perturbación social
de la conducta, en función de la evolución
de las valoraciones jurídicas o de la cultura
en general y los condicionamientos socio-
psicológicos” (Castillo Alva, 2002, p. 305).
IV. Ley penal y el bien jurídico a la luz
de los postulados constitucionales
Una descripción del bien jurídico que limite
la intervención del Estado debería ser una
categoría que limite la intervención del
Estado ante una situación penosa que poco o
nada invita a participar a un llamado interés.
Y no más bien justificando prohibiciones que
restringen gravemente la dignidad de la per-
sona que exige la única salida digna con la
cuenta o espera contar.
V. La Constitución y los límites a la
protección de la vida desde el
Derecho Penal

Si bien en nuestra legislación no existe una
manifestación constitucional material del
delito, es de consenso mayoritario que se
requiere la lesión de bienes jurídicos como
presupuesto para la habilitación del poder
punitivo. Una concepción constitucional de
los bienes jurídicos exige que no se pueda
contravenir la prioridad de defender a la
persona humana a través del respeto de su
libertad y de su dignidad, marco que limita
e implica la coherencia de la política crimi-
nal del Estado democrático (Reyna Alfaro,
2008, pp. 3-4) y el límite del llamado inte-
rés social8. En consecuencia, solo son bienes
jurídicos los que se desprenden de la Cons-
titución y, por tanto, no podría concebirse
un bien jurídico que a su vez contradiga la
jerarquía que la misma Constitución le ha
dado a la dignidad humana.
En ese sentido, es necesario precisar cuáles
son los derechos constitucionales en los
que se sustenta esta prohibición y cuáles,
por el contrario, permiten la libertad de
la disposición de la propia vida y la coo-
peración de terceros. De este análisis, sin
duda, quedará perfilado cuál es la concep-
ción del bien jurídico vida que debemos
tener en cuenta al analizar el homicidio
piadoso y explica por qué es que se solicita
su derogación.
El artículo 1 de la Constitución Política del
Perú señala que: “La defensa de la persona
humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado”.
El artículo 2, inciso 1 de la Constitución
Política del Perú precisa que toda persona
tiene derecho: “A la vida, a su identidad, a

7 El principio de intervención mínima se opone a la función promocional del Derecho Penal, por la cual el Estado,
apelando al ordenamiento jurídico penal, no solo tutelaría bienes jurídicos, sino sería el encargado de propul-
sar y promover el desarrollo de la vida social. El Estado y el Derecho Penal desarrollarían un rol completamente
activo en el mejoramiento y la transformación de las condiciones de vida de la comunidad. Castillo Alva (2002,
p. 222).
8 Esta aseveración ha sido reconocida parcialmente en la exposición de motivos del Código Penal de 1991, lugar en
que el legislador reconoció que no todos los asuntos considerados penalmente son de interés público y, por lo tanto,
agregó al consentimiento como causa que elimina la antijuricidad al hecho, ya que aún se consideró la acepción
de bien jurídico de libre disposición. Exposición de Motivos del Código Penal de 1991 señala que: “Sin embargo,
teniéndose en consideración que en el campo penal no siempre son públicos los intereses ofendidos, el Proyecto
de la Comisión Revisora admite, entre otras causas de exención de responsabilidad penal, el actuar con el consen-
timiento válido del titular de un bien jurídico, siempre que este sea de libre disposición (artículo 20, inc. 10)”.

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su integridad moral, psíquica y física y a su
libre desarrollo y bienestar”.
El artículo 2, inciso 3, de la Constitución
Política del Perú refiere que toda persona
tiene derecho: “A la libertad de conciencia y
de religión (…)”.
El artículo 3 de la Constitución Política
señala que: “La enumeración de los derechos
establecidos en este capítulo no excluyen los
demás que la constitución garantiza, ni otros
de naturaleza análoga o que se funden en la
dignidad del hombre, o en los principios de
soberanía del pueblo, del Estado democrá-
tico de Derecho y de la forma republicana de
gobierno”.
De acuerdo con los artículos descritos, nues-
tro Estado reconoce sobre todas las cosas la
defensa de la persona humana y el respeto de
su dignidad, la cual no puede ser concebida
desde una concepción estatal o colectiva,
sino a partir del reconocimiento de que la
dignidad se encuentra como presupuesto de
defensa de cualquier persona frente a una
intervención externa.
En ese sentido, Carbonell Mateu (s/f.) señala
que la Constitución española no le otorga al
Estado “un derecho para proteger los bie-
nes jurídicos fundamentales, sino exclusi-
vamente un deber” y “en consecuencia,
debería entenderse que el mencionado deber
de protección no existe cuando el titular no
quiere ejercer ese derecho, sino que, por el
contrario, renuncia a él” (Corcoy Bidasolo y
Gallego Soler, 2007, p. 221).
Es importante que el primordial interés en
conservar la vida deba partir de su titular y
no del Estado. Una interpretación respetuosa
de la dignidad humana pasa primordialmente
por el respeto a la libre determinación, la cual
abarca incluso la decisión de en qué momento
ponerle fin a su vida. En un Estado demo-
crático de Derecho no se puede imponer una
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 32-41
ESPECIAL
Comentario relevante del autor
Es importante que el primordial
interés en conservar la vida deba
partir de su titular y no del Estado.
Una interpretación respetuosa de la
dignidad humana pasa primordial-
mente por el respeto a la libre deter-
minación, la cual abarca incluso la
decisión de hasta cuándo ponerle
fin a su vida.
determinada y concreta perspectiva de vida
moralmente “correcta”, lo cual también se
desprende de la libertad de conciencia reco-
gida en la Constitución. No existe un deber de
vivir o soportar penurias hasta la muerte, ello
es inconstitucional, menos aún coaccionarlas
mediante fórmulas penales.
El papel que la Constitución le otorga al
Estado es consecuencia directa de los pos-
tulados de la necesaria convivencia social
del hombre para lograr sus fines. Por ello,
resulta incompatible asegurar que la convi-
vencia en sociedad es necesaria para garan-
tizar el libre desarrollo humano, y cuando
un ciudadano quiera realizar dicho plan
–decidiendo libremente dejar de existir–, se
omita esta naturaleza social de cooperación
en el desarrollo de sus libertades. De esta
manera, esta persona queda sola en la socie-
dad, debiendo las personas de su entorno
desentenderse de ella por las imposiciones
penales. Sin embargo, no estamos confor-
mes con que se lleve al extremo este plan-
teamiento, por lo que deslindamos la hipó-
tesis de que no solamente habría un derecho
a morir, sino a ser muerto.
La tesis que sostiene que se puede restringir
el derecho de libre desarrollo de la persona,
ya que ningún derecho es absoluto, sino que
37
en convivencia en sociedad es necesario que
tengan límites, no ha señalado cuál sería este
interés contrario tan valioso que límite tal
ejercicio, por ejemplo, una pretendida fun-
ción promocional del tabú del homicidio
frente al derecho a no sufrir padecimientos
en vano por parte del enfermo terminal.
Reyna Alfaro (2009) citando a Villa Stein
señala que el tipo de homicidio piadoso
enfrenta claramente un problema de incons-
titucionalidad, pues desde la Constitución
del 1979 ya se encontraba señalado el dere-
cho al libre desarrollo de la personalidad,
derecho que se vería atacado cuando estamos
ante una muerte en agonía o muerte indigna.
En palabras de Villa Stein (1997), “[e]ste
acto supremo de amor no puede ser castigado
sin caer en la inmoralidad y la estupidez”
(p. 127).
Por lo tanto, se impone aquí una concepción
liberal del bien jurídico vida que le otorga
a la voluntad del titular del bien jurídico un
papel trascendente, al punto de fundamentar
la licitud de quien bajo su solicitud le pone
fin a su vida.
En consonancia con lo sostenido, reciente-
mente el Tribunal Constitucional Alemán
declaró inconstitucional el párrafo del ar-
tículo 217 del Código Penal Alemán (ayuda
organizada al suicidio). Y, anteriormente
a dicha sentencia ya el Tribunal Supremo
había absuelto a médicos acusados de ayudar
al suicidio a sus pacientes, ya que la norma
inicialmente solo permitía el auxilio por
parientes o personas cercanas.
VI. Análisis del homicidio piadoso
a la luz de nuestra concepción
personal
Según nuestra posición, el bien jurídico
“vida” es disponible (Reyna Alfaro, 2009,
p. 307) como todo bien jurídico; sin embargo,
la solicitud (expresa y consciente) del titular
de ponerle fin, no llega a configurar un con-
sentimiento9, esto porque interpretamos que
con delitos como este el Estado considera
que el tipo penal conlleva una presunción
de falta de competencia para acabar con la
vida10.
Esta presunción, con la vigencia de este
delito, es iure et de iure. Para autores como
Hurtado Pozo (1995), sin embargo, debe
considerarse el contexto en el que se encuen-
tra esta persona que padece una enfermedad
incurable, junto con las circunstancias socia-
les y personales particulares del caso en con-
creto, y que esta sufre intolerables dolores o
sufrimientos agudos (p. 137).
Ahora, en una disposición de un bien jurí-
dico menos trascendente como lo sería el
patrimonio, el consentimiento que se exige
simplemente debe contar con el grado de
capacidad natural de juicio, lo que implicaría
“la capacidad para comprender el sentido y
trascendencia de la resolución de voluntad
en relación con el bien jurídico protegido”
(Cerezo Mir, 2008, p. 650).
Sin embargo, cabe precisar que el grado de
capacidad debe depender del tipo de bien
jurídico de que se trate, y en este caso, ello

9 Discrepamos aquí con Reyna Alfaro, quien considera a la solicitud como algo más cualificado que el consenti-
miento, en razón de que este último puede ser tácito. Para nosotros, esta es solo una forma en la que puede expre-
sarse el consentimiento y nada más. Por último, agregamos que en este tipo penal se trata de una solicitud que des-
crita en el plano fáctico requiere de elementos adicionales para llegar a ser un consentimiento en los términos que
nosotros defendemos.
10 Jakobs manifiesta que se trata de un delito de peligro abstracto de protección contra un precipitado manejo de la
propia vida.

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conllevaría a que la simple capacidad natu-
ral sería insuficiente para cumplir con el
requisito de capacidad. Para asegurar ello,
Hurtado Pozo (1995) manifiesta cómo en la
legislación extranjera se exige en estos casos
la insistencia y seriedad en el pedido de la
“víctima” (p. 138).
Si se considera admitir que aquel que
solicita su muerte es una persona capaz,
entendemos que se trata de una decisión
que dicha voluntad está coaccionada por
las circunstancias en las que se encuentra
el sujeto pasivo fuera de las cuales una per-
sona no solicitaría su propia muerte, como
sostiene Olmedo Cardenete (2008) cuando
señala que “[u]n estado de grave y extremo
conflicto emocional y no como la expresión
de un acto de libertad de un ser humano
puramente racional y ajeno a cualquier
influencia externa” (p. 161). Opción que se
explicaría siguiendo a Jakobs (1998), quien
refiere que “(…) el homicidio a petición
mantiene el homicidio acordado y, mediata-
mente, también el suicidio, en un ámbito de
lo extraordinario, en el cual el razonamiento
no debe intervenir” (p. 23). Por lo cual, no
se puede considerar la existencia del con-
sentimiento válido en este tipo penal. Solo
existe un cuasi consentimiento por falta de
autonomía personal al estar coaccionada
por las circunstancias. La solicitud más las
otras circunstancias consiguen en este caso
solo atenuar la pena.
Desde el ámbito político-criminal es legí-
timo ponerle límites a la libre disposición
o consentimiento del titular sobre el bien
jurídico, empero, este delito –en sede de la
justicia penal– no proporciona la posibilidad
de debatir si, efectivamente, el contexto euta-
násico ha causado que el interesado solicite
su propia muerte de modo irreflexivo, apre-
surado o coaccionado, o se trata más bien de
una opción de vida (de fin de la vida) racio-
nal y libremente asumida antes de acaecido
el suceso caso en el cual, de conformidad
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ESPECIAL
Comentario relevante del autor
Es legítimo establecer límites a
la libre disposición o al consenti-
miento del titular sobre el bien jurí-
dico, sin embargo, la justicia penal
no proporciona la posibilidad de
debatir si el contexto eutanásico ha
causado que el interesado solicite su
propia muerte de modo irreflexivo
o coaccionado, o se trata más bien
de una opción de vida (de fin de
la vida).
con el significado jurídico penal constitu-
cional del consentimiento, se debe exigir la
atipicidad del hecho.
Por ello, de lege ferenda, se solicita la incor-
poración del siguiente párrafo para que se
pueda derrotar la presunción de incompeten-
cia en los casos en que dicha solicitud sea
parte del plan de vida del sujeto pasivo y,
en consecuencia, se configure un consenti-
miento y el hecho sea atípico.
“(…)
No es punible el hecho cuando la solici-
tud sea seria, persistente y acorde con el
plan de vida de la persona interesada”.
Mantener la situación actual generará en los
casos en concreto una lesión a la dignidad
personal del interesado, al ser usado como
objeto en un pretendido interés en mantener
el tabú sobre el homicidio (Senisse Anampa,
2013, p. 185).
No obstante, hasta que exista una derogación,
modificación o una inaplicación de este delito
como lo exige Ana Estrada, las personas que
requieran acudir a la ayuda de otras perso-
nas para poner fin a su vida estarán solas,
39
pues por más que la sanción sea mínima es
suficiente para impedir las acciones de las
instituciones públicas o privadas.
VII. Conclusiones
n El homicidio piadoso se inserta dentro
de una problemática existencial del hom-
bre, que tiene tanta antigüedad como
su misma existencia. Y, en ese sentido,
nuestra actual Constitución orienta la
política penal a favor de una finalidad
humanística, respetuosa de la digni-
dad del ser humano, que se encontraría
a favor de la despenalización de conduc-
tas eutanásicas como la tipificada en el
artículo 112 de CP.
n Por su parte, el Derecho Penal –como
ciencia penal– debe interpretar este tipo
penal a la luz de los principios y derechos
constitucionales señalados, cumpliendo
de esta manera una función racionaliza-
dora de la legislación penal. En este caso
la conducta y la circunstancia descrita
por el artículo 112 del Código Penal,
colisiona directamente con el contenido
que la dogmática penal le ha dado a las
circunstancias justificadoras y exculpa-
torias de la responsabilidad penal. Sin
embargo, es un despropósito hacer un
solipsismo dogmático y solo hablar sobre
la base de categorías jurídicas sobre la
legitimidad o no de este tipo penal.
n Ello es así, porque de acuerdo con la
misma Constitución, el Estado está obli-
gado a tomar en cuenta medidas político-
criminales para la protección efectiva del
bien jurídico, como en este caso relati-
vizar la existencia de una capacidad de
decidir o exigir requisitos adicionales
para verificarla. No obstante, esto no
puede llegar a eliminar toda posibilidad
de ejercer el derecho.
40 pp. 32-41 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
n Por ello, es recomendable que se con-
sidere una modificación del homicidio
piadoso y se considere solamente la puni-
ción cuando no exista el contexto eutaná-
sico y exista la petición expresa como la
fórmula alemana, italiana o portuguesa,
es decir, de un homicidio consentido sim-
ple o, en todo caso, debe considerarse
agregarse el párrafo indicado sobre per-
sistencia y seriedad de la solicitud que
permita acreditar a través de un consejo
médico la seriedad y razonabilidad de la
solicitud del paciente.
n Indudablemente, hará falta más que una
modificación a la ley penal para que
pueda ser exigible este derecho al Estado,
pero sin esta modificación cualquier otro
cambio será jurídicamente inviable.
ŠŠReferencias:
Arroyo Castro, L. (s./f.). Aspectos jurídicos en
torno a la eutanasia. Revista Jurídica de
Seguridad Social. Recuperado de: <http://
perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/
obrasportales/op_20150108_02.pdf>.
Bacigalupo Zapater, E. (1999). Principios
constitucionales de Derecho Penal. Bue-
nos Aires: Hammurabi.
Carbonell Mateu, J. (s./f.). Suicidio y eutana-
sia. Recuperado de: <http://www.eutana-
sia.ws/hemeroteca/t294.pdf>.
Castillo Alva, J. L. (2002). Principios de
Derecho Penal. Parte general. Lima:
Gaceta Jurídica.
Cerezo Mir, J. (2008). Derecho Penal. Parte
general. Buenos Aires: BdeF.
Corcoy Bidasolo, M. y Gallego Soler, J. I.
(2007). Política criminal en el ámbito de
la disponibilidad de la vida humana (Euta-
nasia). En: Gómez Martin, V. (coord.).

Política criminal y reforma penal. Bue-
nos Aires: B de F., pp. 219-272.
De Lora, P. y Gascón, M. (2008). Bioética.
Principios, desafíos y debates. Madrid:
Alianza.
Hans-Georg, K. (1992). Una muerte digna.
Derecho Penal y eutanasia. García Pérez,
O. (trad.). Cuaderno del Instituto Vasco
de Criminología, (5), pp. 133-142.
Hurtado Pozo, J. (1995). Manual de Derecho
Penal. Parte especial. Homicidio. Lima:
Ediciones Juris.
Jakobs, G. (1998). Sobre el injusto del suici-
dio y del homicidio a petición. Meliá Can-
cio, M. y Sancinetti, M. (trads.). Lima:
Universidad Externado de Colombia.
Rey Martínez, F. (2008). El debate de la euta-
nasia y el suicidio asistido. Perspectiva
comparada. Garantías de procedimiento a
tener en cuenta ante su eventual despena-
lización en España. Revista de Derecho
Político, (71-72), pp. 439-477.
Reyna Alfaro, L. M. (2009). Homicidio a
petición, instigación y ayuda al sui-
cidio en el Derecho Penal: una lectura
constitucional de los articulo 112 y
113 del Código Penal peruano. Boletín
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 32-41
ESPECIAL
Mexicano de Derecho Comparado, (124),
pp. 235-251.
Senisse, C. (2013). El homicidio piadoso
como un problema de legitimación cons-
titucional del Derecho Penal. Revista
Jurídica del Perú, (146).
Roxin, C. (2008). Tratamiento jurídico penal
de la eutanasia. Olmedo Cardenete M.
(trad.). En: Roxin, C.; Montavani, F.;
Olmedo Cardenete, M.; Barquín Sanz, J.;
Mendes de Carvalho, G. y Reyna Alfaro,
L. Eutanasia y suicidio: cuestiones dog-
máticas y de política criminal. Lima:
ARA, pp. 1-25.
Villa Stein, J. (1997). Derecho Penal. Parte
especial. (T. I). Lima: San Marcos.
Villavicencio Terreros, F. (2014). Derecho
Penal. Parte especial. (Vol. I). Lima:
Grijley.
Zaffaroni, E. (2010). Estructura básica del
Derecho Penal. Buenos Aires: Ediar.
Zúñiga Fajuri, A. (2009). Justicia frente a las
decisiones médicas. Revista de Ciencias
Sociales de la Universidad de Valparaíso.
Recuperado de: <https://www.academia.
edu/12750232/La_justicia_frente_a_las_
decisiones_m%C3%A9dicas>.
41
 EL BIEN JURÍDICO PENAL VIDA
Autonomía y consentimiento

Cristhian Alexander Cerna Ravines*

RESUMEN

El autor analiza y fundamenta el concepto del bien jurídico vida con base en los presu-
puestos de libertad y autonomía, precisando que la función del Derecho Penal es la de
proteger libertades, y cuando estas no se vean vulneradas no tiene legitimidad para inter-
venir ni sancionar. En ese sentido, señala que en caso el titular del bien jurídico vida
brinde su consentimiento para que terceros interfieran en ella, no es posible sancionarlos
por no existir afectación al objeto de protección del Derecho Penal.

un procedimiento médico que limite el sufri-

MARCO NORMATIVO
• Constitución Política: art. 2.1.
• Código Penal: arts. 112 y 113.
PALABRAS CLAVE: Libertad / Función del Dere-
cho Penal / Autonomía / Libre disposición / Consenti-
miento / Vida / Eutanasia
Recibido: 11/03/2020
Aprobado: 18/03/2020
I. Introducción
En el país, en los últimos meses, gracias al
caso de Ana Estrada, se ha retomado una no
muy joven discusión acerca de la eutana-
sia, fenómeno que implica decidir si es que
una persona que sufre de dolores sumamente
intensos y que padece una grave enfermedad
puede decidir acabar con su vida a través de
miento que puede llegar a sentir si fallece a
causa de una patología.
Como se señaló, esta discusión no es reciente
ya que otros países han precisado que no es
posible criminalizar la eutanasia, como hace
poco lo sostuvo el Tribunal Constitucional
alemán; además, en el caso paradigmático
de Países Bajos existen protocolos muy
estrictos y bien elaborados acerca de este
procedimiento.
Ante esta situación, es necesario evidenciar
si es que el Derecho Penal se encuentra legi-
timado para sancionar este tipo de conductas
y, por tanto, si es que debe mantenerse el
tipo penal contemplado en el artículo 112
del Código Penal (en adelante, CP) o, por el
contrario, el Estado debe regular el procedi-
miento eutanásico a fin de asegurar la libre
decisión de morir de quien opte por este.

* Abogado por la Universidad Nacional de Cajamarca y maestrando en Ciencias Penales por la Universidad Nacio-
nal Mayor de San Marcos. Estudios de posgrado en teoría jurídica del delito en la Universidad de Salamanca -
España. Miembro del staff profesional de Gaceta Penal & Procesal Penal.

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La solución a tal problemática no puede
resolverse de manera clara si es que no se
entiende cuál es la función del Derecho
Penal y qué es lo que en verdad se protege
cuando se habla del bien jurídico vida –que
es el que se estaría “salvaguardando” con
el artículo 112 del CP–; ya que no se puede
tener una discusión clara sobre la correcta o
inadecuada criminalización de la eutanasia si
es que no se comprende cuál es el contenido
del bien jurídico que se busca proteger.
En ese contexto, en el presente artículo se
pretende explicar brevemente la función que
debe cumplir el Derecho Penal en un Estado
como el nuestro y su relación con la libertad,
para posteriormente identificar si los valores
que contiene el actual concepto del bien jurí-
dico vida son los adecuados con base en la
señalada función penal. Por último, intentaré
esbozar una definición penal sobre la vida,
la cual considero ayudará a dilucidar mejor
el tema respecto a la eutanasia, basando el
razonamiento en la autonomía y el consenti-
miento del titular del bien jurídico.
II. La función del Derecho Penal
Como punto de partida debemos tener claro
que el Derecho Penal no es una creación
independiente y sin relación alguna con
la sociedad, sino que es precisamente esta
última la que le da origen y hacia la que se
dirige. Ello se explica en el propio sustento
de la sociedad que requiere de instituciones
que garanticen las relaciones de sus integran-
tes, por lo que recurre a una macroinstitución
denominada “Estado” para tal fin; en ese sen-
tido, la sociedad asigna al Estado la función
de garantizar las interrelaciones subjetivas.
Sobre este último, para poder cumplir con lo
encomendado, recaen funciones de regula-
ción, gestión y sanción.
1 Véase: Cerna Ravines (2019).
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 42-49
ESPECIAL
Para realizar las funciones mencionadas, el
Estado requiere de una herramienta conocida
como “Derecho”. Esta herramienta tendrá
a su cargo la regulación de las relaciones
en sociedad, la gestión de las políticas que
coadyuven a que estas relaciones se lleven
a cabo de la mejor manera y la previsión de
sanciones para quienes atenten contra las
mismas. Siendo así, al Derecho Penal –como
parte del Derecho– se le asigna la facultad de
sanción de conductas, pero siempre bajo el
paradigma de garantizar las relaciones subje-
tivas en sociedad.
En ese sentido, la función del Derecho Penal
será la misma asignada al Estado y al Dere-
cho en general, esto es, garantizar las rela-
ciones entre los miembros de la sociedad,
y para ello establecerá qué conductas afec-
tan estas relaciones y las sancionará a través
de la pena. Siendo así, parece lógico que,
si se busca proteger las interrelaciones, un
coherente estudio del Derecho Penal necesite
identificar cuál es la base de estas.
Pues bien, en una sociedad como la nuestra,
el sustento de cualquier relación es la liber-
tad1. No es concebible ningún tipo de rela-
ción entre dos individuos que no se base en
la libertad, al menos no una relación válida.
Por ende, si el Derecho Penal pretende pro-
teger a las relaciones, deberá necesariamente
proteger a su vez a la libertad.
La libertad podría ser clasificada de varios
modos, pero para hacer más simple su com-
prensión basta con que se entiendan dos
aspectos de ella: la libertad natural y la liber-
tad civil. La primera, refiere a aquella capa-
cidad de decisión y acción que no encuentra
más límite que el mismo deseo de quien la
ostenta, en ella no existen normas ni reglas
que marquen un criterio de acción, por lo
43

Comentario relevante del autor
La función del Derecho Penal tam-
bién es la misma, la protección de
libertades, que en otros términos
será la protección de bienes jurídi-
cos –que son libertades concretas en
cada ámbito de nuestra existencia
(bienes jurídicos individuales) o el
presupuesto de estas (bienes jurídicos
colectivos)–.
que la única ley a la que está sujeta es a la de
la naturaleza (precisamente de allí deriva el
nombre de “libertad natural”).
Por otro lado, la libertad civil sí encuentra
límites, pero estos no son arbitrarios, ya que
vienen dados por el proceso democrático, e
incluso antes, si se asume, por ejemplo, la
teoría del contrato social. Este tipo de libertad
se caracteriza por ser la misma para todas las
personas que viven dentro de un Estado, ser
normada por un ordenamiento jurídico con
alcance erga omnes y gozar de su protección.
En ese sentido, las relaciones intersubjetivas
mencionadas líneas arriba se basan o tienen
como fundamento a la libertad civil. Esta
clase de libertad tiene como una máxima,
en el Derecho Penal, el no vulnerar la liber-
tad civil de los demás individuos; entonces,
parece lógico que mientras nuestros actos
libres no vulneren arbitrariamente la libertad
de otras personas no pueden desencadenar la
facultad de sanción que ostenta el Derecho
Penal.
Ahora bien, es preciso determinar en qué
casos el uso desmedido de nuestra libertad
2 Sobre la autonomía, véase: Nino (2008, pp. 25-26).
44 pp. 42-49 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
(uso que es equiparable a la libertad natural)
vulnera la libertad civil de los otros indivi-
duos. Es en este punto donde juega un papel
sumamente importante el concepto de auto-
nomía. La autonomía implica la facultad de
elección de nuestros ideales personalísimos
y de qué acciones son para nosotros valiosas,
concepción que nos faculta a poder desa-
rrollar nuestra propia personalidad sin otros
límites que el respeto a la autonomía del
resto2.
Bajo tal premisa, parece evidente que no
se podrá ejercer adecuadamente la libertad
civil si es que el Estado no protege la auto-
nomía; o, en otras palabras, nuestra libertad
civil tiene como presupuesto el ejercicio de
nuestra autonomía, por lo que el Estado no
puede interferir en ella, de lo contrario esta-
ría interviniendo la propia libertad que debe
resguardar, intervención que solo es posible
identificar en modelos autoritarios y pater-
nalistas, mas no en modelos liberales como
el nuestro.
Haciendo una síntesis de lo dicho hasta el
momento, la función del Estado es garantizar,
proteger y maximizar libertades civiles con
base en la autonomía de los individuos; por
ende, la función del Derecho Penal también
es la misma, la protección de libertades, que
en otros términos será la protección de bie-
nes jurídicos –que son libertades concretas
en cada ámbito de nuestra existencia (bienes
jurídicos individuales) o el presupuesto de
estas (bienes jurídicos colectivos)–.
III. Los bienes jurídicos, la autonomía
y el consentimiento
Hasta el momento se ha afirmado que la fun-
ción asignada por la sociedad al Derecho
Penal es la de proteger bienes jurídicos, los

mismos que son equiparables a las liberta-
des; sin embargo, es necesario incidir en este
aspecto, aunque sea brevemente, a fin de que
se comprenda la tesis que se defiende en el
presente artículo.
Pues bien, el afirmar que los bienes jurídicos
son libertades genera tres conceptos a anali-
zar: i) la capacidad de disposición de bienes
jurídicos; ii) el consentimiento; y, iii) la dife-
rencia del sustento liberal entre los bienes
jurídicos individuales y colectivos.
Respecto a la capacidad de disposición de
bienes jurídicos, esta implica la facultad que
tiene el titular para decidir cómo ejerce ese
espacio de libertad según sus preferencias; y,
además, que el Estado no se encuentra en la
facultad de intervenir en tales decisiones. En
este sentido, merece hacerse la pregunta si
tal capacidad es válida en nuestro país.
Para responder tal interrogante debemos, en
primer término, remitirnos a la Constitución
Política del país, que en su artículo 2, inciso
1, señala que toda persona tiene derecho a
su libre desarrollo y bienestar. Este derecho
contiene una premisa importante, la cual es
que todos tenemos la capacidad de decidir
libremente sobre cómo queremos desarrollar
nuestra vida, proyecto de vida y acciones,
sin encontrar más límites que la libertad del
otro.
Esta cuestión también se ve reflejada a nivel
penal y basta con mostrar un par de ejem-
plos. La protección del bien jurídico “inte-
gridad física” involucra un aspecto de la
salud que dirige un mandato hacia los demás
de no causar ninguna lesión corporal hacia
otro. Sin embargo, el mandato solo va diri-
gido hacia terceros, ya que el titular del bien
jurídico puede realizarse cortes, lesiones,
tatuajes, marcas, etc., según desee, sin que el
Estado pueda sancionarlo.
Lo mismo sucede, por ejemplo, con la liber-
tad patrimonial, que implica la capacidad
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ESPECIAL
Comentario relevante del autor
No parece difícil comprender que
la capacidad de disposición de los
bienes jurídicos implica, a su vez, la
facultad de consentir que terceros
puedan ingresar en nuestra esfera de
libertad; en otras palabras, la potes-
tad de disponer de nuestros bienes
también engloba el permitir que otras
personas puedan hacer uso de ellos.
de decidir sobre nuestros bienes, lo que evi-
dentemente involucra la capacidad de dis-
posición sobre ellos, destruirlos, repararlos,
movilizarlos, modificarlos, etc., sin que sea-
mos sancionados por ello, siempre que no
afecte a la libertad civil de terceros.
Con lo señalado, parece ser que los titulares
de los bienes jurídicos gozan de capacidad
de disposición sobre estos, sin ningún otro
límite que la libertad civil impone, esto es,
vulnerar la libertad de los demás individuos.
Ello implica que cuando una persona dis-
pone de su bien jurídico no puede ser sancio-
nada penalmente.
Ahora bien, luego de lo señalado será más
fácil entender el papel que juega el con-
sentimiento respecto a los bienes jurídicos.
No parece difícil comprender que la capa-
cidad de disposición de los bienes jurídicos
implica, a su vez, la facultad de consentir que
terceros puedan ingresar en nuestra esfera
de libertad; en otras palabras, la potestad de
disponer de nuestros bienes también engloba
el permitir que otras personas puedan hacer
uso de ellos.
Los ejemplos mencionados anteriormente
pueden servirnos para dilucidar este asunto.
Si hemos señalado anteriormente que el
45
titular del bien jurídico “integridad física”
o “libertad patrimonial” puede disponer de
ellos libremente, del mismo modo, sin nin-
gún inconveniente, podría permitir que un
tercero realice una marca con metal caliente
sobre el cuerpo o que destruya un bien de
su propiedad, respectivamente. En tales
casos, es evidente que el Derecho Penal no
se encuentra legitimado para intervenir, ya
que solo podrá hacerlo cuando se realice una
irrupción arbitraria en su esfera de libertad3;
sin embargo, al brindar consentimiento, y el
tercero actuar amparado en este, no vulnera
ninguna libertad, sino todo lo contrario, res-
peta los deseos del titular del bien jurídico.
En ese sentido, parece evidente que la natu-
raleza liberal del bien jurídico admite la libre
disposición de los bienes jurídicos por parte
de su titular y, a su vez, el consentimiento
para la intervención no punible de terceros.
En estos casos, el Derecho Penal no tiene
legitimidad para intervenir.
Ahora, es preciso diferenciar entre el sus-
tento liberal del que gozan los bienes jurídi-
cos individuales y los bienes jurídicos colec-
tivos. Los primeros tienen un titular directo
identificable e individualizable (de allí el
nombre de bienes jurídicos), por lo que su
disposición puede ser ejercida por una sola
persona; sin embargo, los segundos, en teoría
le pertenecen a la colectividad en su con-
junto, ya que son presupuestos de los bienes
jurídicos individuales, por lo que no existe la
capacidad de disposición sobre ellos.
Lo precisado en el párrafo anterior no es
ocioso, ya que nos muestra que solo los
bienes jurídicos de carácter colectivo son
indisponibles; en cambio, todos los bienes
jurídicos individuales podrán ser de libre
3 Véase: Meini Méndez (2014, p. 26).
4 Véase: Salazar Sánchez (2005, p. 276); Castillo Alva (2000, p. 26) y Salinas Siccha (1997, p. 11).
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disposición por parte de su titular, ello con
base en absolutamente todo lo expresado
anteriormente; no siendo función del Dere-
cho Penal sancionar las libres decisiones
que, incluso, puedan involucrar a terceros
que actúan bajo el amparo de tal libertad.
IV. Estado actual del bien jurídico vida
en el Perú
Luego de tener claro qué implica la con-
cepción que se asume acerca del bien jurí-
dico y, además, la libertad de disposición
y el consentimiento en aquellos que tienen
naturaleza individual, podremos estudiar lo
pertinente al bien jurídico vida, no sin antes
aclarar que las referencias que se hagan van
dirigidas a la vida humana independiente,
dejando el estudio de la vida humana depen-
diente para otro momento.
Pues bien, en primer lugar, debemos iden-
tificar cómo es que actualmente se entiende
este bien jurídico en nuestro país, ya que a
partir de ello podremos dilucidar si su pro-
tección es adecuada a la luz de los argumen-
tos expuestos hasta el momento o si, por el
contrario, se hace imperativo un cambio de
paradigma en este aspecto con la finalidad
de salvaguardar la libertad de los individuos
que integran la sociedad.
El bien jurídico vida humana independiente
se encuentra protegido por nuestro CP a tra-
vés de una serie de artículos contemplados
en el Capítulo I, del Título I; que pretenden
sancionar las acciones que atenten contra
este. Bajo ese entendido, la doctrina nacional
comprende que lo que se pretende tutelar
es la vida desde un punto de vista biológico
y físico-natural4, desconociendo cualquier

facultad de decisión que pueda tener el titular
de este bien jurídico.
Lo concebido por la doctrina nacional no
solo expresa una marcada incoherencia res-
pecto a la naturaleza de los bienes jurídicos
individuales, sino que también contradice la
función que debe cumplir el Derecho Penal
(protección de libertades), por lo que, a la
luz de lo dicho en el presente trabajo, parece
inconcebible y evidentemente incorrecto.
Sin embargo, este problema no es exclusivo
de nuestro ordenamiento jurídico, ya que en
otros países de la región el concepto de bien
jurídico tampoco llega más lejos que lo que
la propia biología podría establecer5, olvi-
dando que, si bien el Derecho debe y puede
asumir conceptos de otras disciplinas, esto
no puede ser realizado de modo irreflexivo,
sino que debe tener en cuenta que la protec-
ción que realiza el Derecho y los conceptos
que asumen necesitan tener una naturaleza
normativo-valorativa.
Por si lo señalado no fuese poco, parece ser
que la equivocada consideración actual de la
vida en el Derecho Penal, no solo tiene base en
la biología, sino que expresa una serie de valo-
res religioso-morales que aún no pueden ser
desarraigados del pensamiento jurídico. Dicho
problema tiene arraigo al sacralizar la vida,
considerándola como un bien inalienable, solo
siendo posible que Dios pueda quitárnosla6.
En este punto hay que tener en cuenta lo
siguiente, la moral individual o colectiva,
perteneciente a un determinado grupo de per-
sonas, no puede ser impuesta a los demás, ya
que si bien refuerza la autonomía de quienes
la siguen, no hace lo mismo sobre otros; por
ende, el pretender generalizar una sola con-
cepción del mundo es un contrasentido en
5 Véase: Creus (1997, p. 6); Tócora (2009, p. 3) y Muñoz Conde (1995, p. 21).
6 Al respecto, véase: Toledano (1999, p. 31).
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 42-49
ESPECIAL
un Estado democrático; incluso cuando esta
moral sea seguida por la mayoría. El Estado
tiene la labor de garantizar que las decisiones
de las personas se basen en su propia auto-
nomía, no de un grupo, no de una mayoría;
solo se tiene el límite del respeto a las demás
libertades.
Asimismo, la falta de discusión legislativa
sobre el tema obedece, a su vez, a una como-
didad político-criminal, ya que considerar
otro tipo de concepto acerca del bien jurídico
trae consigo una serie de consecuencias que
serán señaladas más adelante, pero que desde
ya se puede decir que implican diversas
modificaciones legislativas, coordinaciones
interinstitucionales, la creación de protoco-
los de actuación y el claro descontento de un
sector de la población (quienes mantienen tal
moral religiosa), por lo que parece ser que
el Estado desea ahorrarse tal gasto que no le
trae réditos populares.
En resumen, los argumentos expuestos
demuestran que una concepción del bien
jurídico vida, tal como se tiene actualmente
en el país, que solo considere a esta como un
fenómeno biológico o le dote de una carga
moral particular, atenta contra la concepción
liberal del bien jurídico –la única que sería
válida en un sistema como el nuestro– y con-
tra un modelo democrático del Estado.
V. Hacia un adecuado concepto del
bien jurídico penal vida
Luego de lo dicho en los puntos anteriores,
queda pendiente la pregunta de conceptuar
el bien jurídico vida. Esta labor no es baladí,
porque la delimitación del bien jurídico es
fundamental en el Derecho Penal; ya que, si
este no conoce lo que protege, es impensable
47

Comentario relevante del autor
El bien jurídico penal vida también
debe ser aquella capacidad de deci-
sión sobre algún aspecto en particular,
pero ¿a qué aspecto hace referencia?
No cabe duda de que a la existencia
en su totalidad; es decir, la vida en
el Derecho Penal implica la libertad
que tiene cada individuo para decidir
sobre su propia existencia.
que sepa cómo protegerlo, los límites de
cómo hacerlo y con qué instrumentos puede
lograr tal cometido (tipos y niveles de pena
según cada caso).
En primer lugar, la vida para el Derecho
Penal debe gozar de las mismas caracterís-
ticas del concepto general de bien jurídico,
esto es, la libertad. Asimismo, como se pre-
cisó anteriormente, este concepto de liber-
tad involucra la autonomía, la capacidad de
disposición del bien jurídico y el consenti-
miento para la participación de terceros; por
ende, el bien jurídico penal vida debe asimi-
lar dichos presupuestos.
Pues bien, identificado cuál es el contenido
que debe revestir al bien jurídico bajo estudio,
remembrar conceptos de otros bienes jurídi-
cos ayudará a asimilar mejor la conclusión a
la que se pretender llegar. Por ejemplo, como
se citó antes, la libertad patrimonial es la capa-
cidad de decisión de la persona sobre sus bie-
nes; el bien jurídico libertad personal, a gran-
des rasgos, involucra la capacidad de decisión
sobre los movimientos, acciones y decisiones
(protegido por los tipos penales de secuestro,
coacción, etc.), y así sucesivamente todos los
bienes jurídicos individuales se refieren a la
capacidad de decisión sobre cada uno de los
aspectos de nuestra existencia.
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Si lo que se ha señalado es correcto, parece
lógico que el bien jurídico penal vida tam-
bién debe ser aquella capacidad de decisión
sobre algún aspecto en particular, pero ¿a
qué aspecto hace referencia? No cabe duda
de que a la existencia en su totalidad; es
decir, la vida en el Derecho Penal implica
la libertad que tiene cada individuo para
decidir sobre su propia existencia, eviden-
temente según su propia autonomía.
VI. La eutanasia y el adecuado con-
cepto de vida en el Derecho Penal
A estas alturas del trabajo no queda duda de
que existen diversos tipos penales que nece-
sariamente tienen que ser derogados, entre
ellos dos que involucran de manera suma-
mente grave una vulneración a los precep-
tos liberales que deben regir al bien jurídico
vida: el delito de homicidio piadoso (artículo
112 del CP) y la ayuda al suicidio (artículo
113 del Código Penal).
El delito que contempla al homicidio pia-
doso o eutanasia, tipificado en el artículo 112
del CP señala lo siguiente:
Artículo 112.- Homicidio piadoso
El que, por piedad, mata a un enfermo
incurable que le solicita de manera
expresa y consciente para poner fin a sus
intolerables dolores será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de
tres años.
De la simple lectura del citado tipo penal se
evidencia una clara incoherencia respecto al
consentimiento en los términos expresados
en el presente trabajo; y es que se ha preci-
sado que este elemento deslegitima la inter-
vención del Derecho Penal, ya que quien rea-
liza un acto a petición y con consentimiento
del titular del bien jurídico, no vulnera nin-
guna libertad, sino más bien participa en ella;
y si el bien jurídico vida implica la capacidad

de decisión sobre la propia existencia, no
existe una vulneración a este. En ese enten-
der, si no se ha lesionado o puesto en peligro
el objeto de protección del Derecho Penal,
no hay razón para sancionar esta conducta.
Lo mismo sucede en el caso de la ayuda al
suicidio, en el que se puede usar los mismos
argumentos esgrimidos en el párrafo ante-
rior; esto es, no se vulnera el bien jurídico
porque se actúa con base en la libertad de su
titular, por ende, el Derecho Penal no tiene
legitimidad de sanción.
En este punto cabe recordar el artículo IV del
Título Preliminar del CP, que recoge el prin-
cipio de lesividad, el mismo que refiere que
solo podrá ser impuesta una pena en caso de
que se haya lesionado o puesto en peligro un
bien jurídico; cuestión que no sucede en los
ejemplos anteriores.
VII. A modo de conclusión
Bajo todas las consideraciones expuestas, se
ha tratado de argumentar que el bien jurídico
penal vida –y todos los bienes jurídicos indi-
viduales– tienen que revestir de un aspecto
intrínsecamente liberal, a la vez que dotan
de capacidad de decisión y consentimiento al
titular de este, teniendo como única base a la
autonomía de la persona.
Esta situación genera indefectiblemente la
derogación de los artículos 112 y 113 –en
este último en el extremo de ayuda al suici-
dio– del Código Penal, por no enmarcarse
dentro del paradigma de Estado en el que
nos encontramos. Por ello, se decidió apelar
a una serie de razonamientos que, apartados
de consideraciones sentimentales o exigen-
cias autoritarias de derogación, demuestren
la necesidad de respetar la libertad de los
individuos en sociedad.
En ese orden de ideas, es preciso sumarse a
las peticiones que han realizado Ana Estrada
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 42-49
ESPECIAL
y la Defensoría del Pueblo, quienes bajo
argumentos sumamente lógicos y coheren-
tes, solicitan que el Estado garantice justa-
mente esa libertad que le brinda su razón de
ser, y que se haga evidente que el Derecho
Penal no tiene ninguna función en este caso.
Por ello, en este espacio se brindan argumen-
tos que sumen a defender tal postura.
ŠŠReferencias
Castillo Alva, J. L. (2000). Homicidio. Lima:
Gaceta Jurídica.
Cerna Ravines, C. (2020). La moral liberal de
la sociedad como fundamento del Dere-
cho Penal. Gaceta Penal & Procesal Penal,
(122), pp. 331-338.
Creus, C. (1997). Derecho Penal. Parte Espe-
cial. (6a ed.). Buenos Aires: Astrea.
Nino, C. S. (2008). Fundamentos del Derecho
Penal. Buenos Aires: Gedisa.
Meini Méndez, I. (2014). Lecciones de Dere-
cho Penal. Parte General. Lima: Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Cató-
lica del Perú.
Muñoz Conde, F. (1995). Derecho Penal.
Parte Especial. (10a ed.). Valencia: Tirant
lo Blanch.
Salazar Sánchez, N. (2005). Tratamiento del
homicidio en el Código Penal Peruano.
Actualidad Jurídica, (128), pp. 257-280.
Salinas Siccha, R. (1997). Delitos contra la
vida y otros estudios de Derecho Penal.
Lima: Palestra.
Tócora, L. F. (2002). Derecho Penal. Parte
Especial. (9a ed.). Bogotá: Ediciones Libre-
ría del Profesional.
Toledano Toledano, J. (1999). Límites penales
a la disponibilidad de la propia vida: el
debate en España. Barcelona: Atelier.
49
 DESPENALIZACIÓN DEL HOMICIDIO CULPOSO
A propósito del caso Ana Estrada

Jorge Enrique Morales Sacsa*

RESUMEN

El presente trabajo estudia la despenalización de la muerte a partir del caso de Ana

Estrada y la acción de amparo que solicita su muerte asistida. Al respecto, el autor sos-
tiene que el deber estatal que busca proteger y preservar la vida como hecho biológico
no es incompatible con la muerte asistida, sino que, desde otra perspectiva, también le
corresponde generar condiciones de vida mínimas compatibles con la dignidad de la per-
sona y, en consecuencia, no producir escenarios que la dificulten o impidan, como sucede
con el artículo 112 del Código Penal.

la Defensoría del Pueblo contra el Estado

MARCO NORMATIVO
• Constitución Política: art. 50.
• Código Penal: art. 112.
PALABRAS CLAVE: Muerte asistida / Derecho a la
autodeterminación / Derecho a la dignidad / Disponibili-
dad del bien jurídico / Despenalización
Recibido: 13/03/2020
Aprobado: 19/03/2020
I. Introducción
La muerte asistida ha cobrado notoria rele-
vancia en nuestra sociedad a consecuen-
cia de la acción de amparo formulada por
peruano, recurso a través del cual se busca
inaplicar el artículo 112 del Código Penal (en
adelante, CP) y reconocer el derecho de Ana
Estrada1 a una muerte asistida y en condicio-
nes dignas. La norma en cuestión busca san-
cionar a todo aquel que mata por piedad a un
enfermo incurable, que lo solicita de manera
expresa y consciente. A consideración de este
organismo autónomo se estaría sancionando
al que ayuda a tener una “muerte digna” y
“asistida”, criminalizando esta acción.
Este recurso guarda relación con la reciente
decisión del Tribunal Constitucional Alemán
que resolvió declarar inconstitucional una
ley que prohibía que médicos o asociaciones

* Bachiller por la Universidad Nacional San Luis Gonzaga de Ica. Estudiante del Progama de Especialización en
Derecho Corporativo con mención en Derecho Administrativo en Bussiness of School de la Universidad ESAN.
Asistente del Tercer Despacho de la Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada en Corrupción de Funcio-
narios Equipo Especial.
1 Según el informe médico, Ana Estrada Ugarte es una persona con una avanzada enfermedad muscular que ya le ha
limitado grandemente su capacidad motora, que afecta su respiración de manera significativa y de modo intermi-
tentemente, así como su deglución.

50 pp. 50-57 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

Comentario relevante del autor
La discusión central gira en torno a
si la autonomía del individuo puede
justificar la aplicación de la eutanasia
o, como algunos creen, la vida es algo
sagrado sobre lo cual no se puede
decidir; siendo así, bajo esas premisas
pasaremos a desarrollar los aspectos
más relevantes en torno al problema
propuesto.
ayuden a las personas que quieran suici-
darse, dictaminando que la decisión sobre
la muerte en sí misma forma parte de los
derechos individuales de los ciudadanos,
garantizados por la Constitución del país. En
esa línea, considera que el párrafo 217 del
Código Penal (vigente desde el 2015), que
establece penas de hasta cinco años de pri-
sión para quien ayude a morir a una persona
que desea acabar con su vida, es contrario a
la norma fundamental alemana.
Con ello se revive una polémica discusión
que se remonta a la época clásica, donde
fue defendida por los pensadores estoicos2 y
transcendió hasta nuestra época, superando el
campo de la ciencia médica y configurando un
tema de interés para el Derecho, en tanto que
su principal cuestionamiento apunta de modo
inevitable a la punición de aquellos compor-
tamientos dirigidos a reducir la parábola vital
de una persona gravemente enferma3.
2 Uno de los más importantes, Marco Aurelio, sostenía que: “una de las funciones más nobles de la razón consiste
en saber si es o no, tiempo de irse de este mundo”.
3 “Reconocer que falta, en tales actos, el carácter de antijurídicos, de contrarios al Derecho me deja transido de per-
plejidad” (Jiménez de Asúa, 1928, p. 175).
4 Entiéndase el Seguro Social de Salud (EsSalud), Ministerio de Salud (Minsa) y el Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos (Minjus).
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 50-57
ESPECIAL
En ese sentido, resulta importante estable-
cer algunas precisiones teóricas respecto de
la conducta típica denominada “homicidio
piadoso” y cuestionarnos si tal precepto jurí-
dico ante situaciones como la de Ana Estrada
constituye o no un desmedro en los derechos
fundamentales que le asisten.
II. Síntesis de la acción de amparo
1. Petitorio: objeto del proceso
La acción de amparo busca inaplicar el
artículo 112 del CP para el caso de Ana
Estrada Ugarte, con la finalidad de que ella
pueda elegir, sin que terceros sean procesa-
dos penalmente, el momento en el cual las
emplazadas4 deberán procurarle un procedi-
miento médico de eutanasia para el cese de
su vida. Fundamentan que esta norma consti-
tuye una lesión a los derechos fundamentales
de Ana Estrada a la muerte en condiciones
dignas, a la dignidad, a la vida digna, al libre
desarrollo de la personalidad y una amenaza
cierta e inminente a no sufrir tratos crueles e
inhumanos.
Además, solicitan se ordene a EsSalud, como
entidad encargada de la gestión de presta-
ciones de salud de Ana Estrada Ugarte, lo
siguiente:
a) Respetar la decisión de poner fin a su
vida a través del procedimiento médico
de la eutanasia, en virtud del reconoci-
miento a su derecho fundamental a la
muerte en condiciones dignas.
51
b) Conformar de manera inmediata una
junta médica interdisciplinaria que debe
iniciar sus acciones dentro de los siete
días siguientes a la emisión de la resolu-
ción judicial, para el ejercicio del dere-
cho a la muerte en condiciones dignas.
c) Brindar todas las condiciones adminis-
trativas, prestacionales y sanitarias para
el ejercicio del derecho a la muerte en
condiciones dignas.
Por lo que a consecuencia de lo anterior, se
deberá ordenar al Ministerio de Salud res-
petar su decisión con respecto a poner fin a
su vida, consecuentemente, en el plazo de
siete días emitir el plan de procedimiento
de eutanasia diseñado y propuesto por la
junta médica para el ejercicio de la muerte
en condiciones de dignidad; y, finalmente,
se ordene al Ministerio de Salud cumpla con
emitir una directiva que regule el procedi-
miento médico para la aplicación de la euta-
nasia en situaciones similares.
jurídica de inconstitucionalidad en un Estado
constitucional de Derecho.
III. Precisiones teóricas en torno a la
disyuntiva
Desde el punto de vista jurídico, se confronta
el principio de protección absoluta de la vida
y la reclamación legítima de la autonomía
individual, el respeto al derecho a la autode-
terminación de la vida y de la muerte; exclu-
yendo la idea de que la eutanasia es un caso
típico de conflicto entre el interés colectivo y
el individual5.
La discusión central gira en torno a si la auto-
nomía del individuo puede justificar la apli-
cación de la eutanasia o, como algunos creen,
la vida es algo sagrado sobre lo cual no se
puede decidir. Siendo así, bajo esas premi-
sas pasaremos a desarrollar los aspectos más
relevantes en torno al problema propuesto:
1. La vida como expresión jurídica

2. Principales fundamentos de la Desde el Derecho Penal, la vida tiene una

demanda
La acción de garantía sostiene que el des-
pliegue de los efectos jurídicos de la norma
cuestionada genera una situación jurídica
que vulnera el derecho fundamental a la
muerte en condiciones dignas, por ello la
criminalización del procedimiento médico
de eutanasia opera como un obstáculo para
el ejercicio de estos derechos fundamentales,
lo que resulta una ilegítima intervención del
ius punendi, hecho que genera una situación
triple dimensión, en tanto que es considerada
como un fenómeno biológico, psicológico y
social, inseparable y de carácter dinámico;
ese dinamismo permite entender que la vida
tiene un punto de partida y un final. En ese
mismo sentido, Hurtado Pozo (1995, p. 2)
sostiene que: “[La vida] es un conjunto de
funciones biológicas y psicológicas pro-
pias de la persona humana”; por lo tanto, la
vida no se reduce a una realidad biológica y
fisiológica, sino que esta solo conforma un
aspecto.

5 El primer antecedente de legitimación del homicidio culposo se dio en la Alemania Nazi, a finales de 1938, por
pedido de la abuela de un niño ciego y con deficiencias mentales que se encontraba internado en la clínica de la
Universidad de Leipzig, esta le solicitó al Führer Adolf Hitler que le garantizase la muerte por compasión, por lo
que tiempo después, el 18 de agosto de 1939, se aprobó una norma por la que se obligaba a informar a las auto-
ridades del nacimiento de niños con defectos físicos a efectos de que tres peritos decidieran si el niño debía o no
seguir viviendo.

52 pp. 50-57 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 ESPECIAL

Pues bien, debemos entender que la vida (o el
derecho a vivir) no termina con la concepción
de que este derecho implica “vivir” o “seguir
viviendo”, sino que como ya hemos sostenido,
la vida empieza y acaba. Por lo tanto, resulta
paradójico sustentar que la vida no implica
también “dejar de vivir”, si consideramos que
la vida tiene características dinámicas. Así,
podemos sostener que la “vida”, como con-
cepción jurídica, tiene una dimensión positiva
y otra negativa; la primera, vinculada a los
aspectos relacionados con la existencia de ser;
y, la segunda, referida al dejar de existir. En
síntesis, la muerte es un hecho ineludible.
Lo que caracteriza al ser vivo (en general)
es que realiza actividades que surgen desde
su interior (voluntad) respecto de las cuales
tiende a su plena realización; en tal sentido,
la vida humana tiene como característica que
es absolutamente propia y con la posibilidad
de elegir y determinar su actuar y la finalidad
por la cual actúa. Dicho lo anterior, el dere-
cho a la vida depende de condicionamientos
políticos, económicos y sociales, por lo que
no puede imponerse a realidades distintas a
las preexistentes.
2. El derecho a morir dignamente
procedimiento para la aplicación de la “euta-
nasia”, amparado en que la muerte asistida
(o eutanasia) es considerado un derecho fun-
damental derivado de la dignidad humana en
tanto el derecho a la vida digna reconoce el
derecho a una muerte digna6. En ese sentido:
El derecho a morir con dignidad es parte
constitutiva del derecho a la vida. (…). En
efecto, lo que aquí se entiende por “dere-
cho a una muerte digna” es el derecho a
vivir (humanamente) la propia muerte.
Esta afirmación lleva implícita la idea que
ante la inevitabilidad de la muerte cabría
un cierto ejercicio de nuestra libertad. La
muerte no podría ser considerada como un
fenómeno meramente pasivo, que ocurre
en nosotros y frente al cual permanecemos
–por así decirlo– impotentes (“acto del
hombre”), sino como un “acto humano”,
es decir, como un acto en el que nues-
tra libertad podría intervenir en alguna
medida. (Taboada, 2000, p. 94)
En tal sentido, el derecho a morir con digni-
dad es la expresión de la libertad del titular
de decidir la forma, momento y circunstancia
en que pondrá fin a su vida, procurando con
ello seguir soportando una grave afección
física y/o psicológica.

Partiendo de la premisa antes expuesta,

mediante la cual hemos establecido que la
muerte como dimensión negativa del dere-
cho a la vida tiene protección constitucio-
nal, tal como ha sido reconocido por la
Corte Constitucional Colombiana, quienes
en la Sentencia T-970 de 2014, ordenaron al
Ministerio de Salud la reglamentación del
3. La disponibilidad de la vida como expre-
sión del derecho a la autodeterminación
La autonomía confiere valor a la vida, sin
autonomía los actos humanos carecen de
valor, es por ello que un derecho que no
respete la autonomía de las personas afecta
directamente la esencia misma del sentido de

6 De otro parecer es la Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-970/14, fundamento 5.3, al precisar que:
“[n]o es posible considerar la muerte digna como un componente del derecho a la autonomía, así como tampoco
es dable entenderlo como una parte del derecho a la vida. Sencillamente, se trata de un derecho fundamental com-
plejo y autónomo, que goza de todas las características y atributos de las demás garantías constitucionales de esta
categoría. Es un derecho complejo, pues depende de circunstancias muy particulares para constatarlo y autónomo
en tanto su vulneración no es una medida de otros derechos. En todo caso, es claro que existe una relación estre-
cha con la dignidad, la autonomía y la vida, entre otros”.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 50-57 53
la vida. Entonces, preservar una vida aun por
encima de su propia voluntad y libertad de
discernimiento, resulta incompatible con la
idea de dignidad e implicaría una instrumen-
talización de la persona para fines sociales
que la despojan de su individualidad y capa-
cidad de autogobernarse.
En ese sentido, la disponibilidad de la vida hace
referencia a dos supuestos claramente diferen-
ciables; el primero, relacionado con la posibi-
lidad de disponer aprovechando del derecho a
la autodeterminación; y, el segundo, referido a
la disponibilidad o capacidad de renunciar a la
vida, poniéndola en manos de un tercero, por
nuestra voluntad o consentimiento.
Siendo esto así, nuestra doctrina nacional
recoge la posición que frente a un supuesto
de disposición del bien jurídico, estamos
ante la ausencia de tipicidad, en tanto que
esta deriva precisamente del consentimiento
prestado por el supuesto perjudicado del acto
aparentemente ilegal.
4. Atipicidad de la conducta regulada en
el artículo 112 del CP
No existe propiamente un sujeto pasivo sobre
el que recaiga una acción criminal, pues al
analizar los términos expuestos en el artículo
112 del CP no es posible identificar quién es
el sujeto pasivo de esta “conducta ilícita”,
debido a que, conforme a la descripción de la
norma, para la concurrencia de este supuesto
debe existir una “solicitud expresa y cons-
ciente”, lo que nos lleva a plantearnos una
interrogante plenamente válida, ¿puede san-
cionarse a quien cumple la voluntad de un
enfermo como expresión última de su dere-
cho a la libertad y la autodeterminación de
acabar con su sufrimiento?
7 El principio de laicidad del Estado se encuentra desarrollado en el artículo 50 de la Constitución y establece que:
“Dentro de un régimen de independencia y autonomía, el Estado reconoce a la Iglesia Católica como elemento
importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú, y le presta su colaboración”.
54 pp. 50-57 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Comentario relevante del autor
Podemos sostener que la “vida”,
como concepción jurídica, tiene una
dimensión positiva y otra negativa;
la primera, vinculada a los aspectos
relacionados con la existencia del
ser; y, la segunda, referida al dejar
de existir. En síntesis, la muerte es
un hecho ineludible.
Al respecto, consideramos que todo delito,
necesariamente, protege un determinado
bien jurídico, entiéndase a este último como
aquellas condiciones imprescindibles para
que las personas puedan desarrollarse;
por tanto, solo resultarían justificables las
prohibiciones penales de una conducta
(y su consecuentemente criminalización) si
con ello se protege un bien indispensable
para garantizar su desarrollo. En ese nivel
de análisis resulta cuestionable cómo el
legislador ha previsto la norma, puesto que
desde un análisis dogmático de los criterios
detrás de la disuasión del homicidio pia-
doso no se encuentra más que fundamentos
religioso-absolutistas.
En ese sentido, la postura de indisponibi-
lidad de la vida permite establecer que el
derecho a la vida no es más que un “dere-
cho a vivir”, por un mero afán del interés
social, esto porque en nuestra sociedad existe
el acuerdo de los ideales religiosos, los cua-
les muchas veces se sobreponen a la razón.
Criterio que es contrario no solo a nuestro
texto constitucional que reconoce al Estado
peruano como un estado laico7, sino también

a nuestra normal penal, que establece que:
“está exento de responsabilidad penal; el que
actúa con el consentimiento válido del titular
de un bien jurídico de libre disposición”.
Siendo así, consideramos que el consenti-
miento informado es la mayor expresión del
respeto a una persona autónoma sobre las
decisiones que asume sobre sí mismo, el cual
con las condiciones necesarias (información
seria y confiable acerca de su enfermedad y
de las opciones terapéuticas) adoptará una
decisión que pueda ser comunicada de forma
efectiva, clara, suficiente y relevante para
asegurar una correcta interpretación de los
dichos e intenciones de este. La expresión
del consentimiento de la persona que solicita
ponerle fin a su vida es el acto que legítima
el procedimiento médico de la eutanasia y
habilita el ejercicio del derecho a una muerte
digna.
5. Solución a partir de la interpretación
de las normas penales conforme a la
Constitución Política
La interpretación conforme a la Constitución
ha adquirido una importancia progresiva en
el Derecho Penal, siendo desarrollada de
manera significativa por el Tribunal Consti-
tucional Federal Alemán8, el cual ha señalado
que la interpretación conforme a la Constitu-
ción pertenece hoy, como instrumento total-
mente indiscutible, a “las reservas seguras de
método de la ciencia jurídica”.
Una norma ha de ser interpretada en obser-
vancia a la Constitución cuando existan
varias posibilidades interpretativas de las
cuales por lo menos una conduce a la con-
formidad de la norma con la Constitución y,
por lo menos otra, a la inconstitucionalidad
8 Al respecto, véase: BverfGE 17,155; BVerfGE 19, 343; BverfGE 25, 49.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 50-57
ESPECIAL
Comentario relevante del autor
La autonomía confiere valor a la vida,
es por ello que un derecho que no
respete la autonomía afecta directa-
mente la esencia misma del sentido
de la vida. Entonces, preservar una
vida aun por encima de su propia
voluntad y libertad de discerni-
miento, resulta incompatible con la
dignidad e implicaría la instrumen-
talización de la persona para fines
sociales que la despojan de su indi-
vidualidad y capacidad de autogo-
bernarse.
de la norma; para tal sentido, el mandato de
interpretación conforme a la Constitución
indica que no hay que escoger ninguna de
las variantes interpretativas inconstitucio-
nales, sino una de las que siguen la misma
línea interpretativa de la Constitución. Este
instrumento exige tener en cuenta las previ-
siones jurídicas constitucionales relevantes
a la hora de elegir entre diversas variantes
interpretativas.
Al efectuar un criterio de adecuación consti-
tucional, podemos establecer que no existen
contenidos claramente proscritos por el orde-
namiento jurídico, ya que si bien es cierto
nuestra Constitución Política impone al
Estado la obligación de proteger y preservar
la vida de las personas, este deber estatal se
limita a impedir –norma prescriptoria– que
terceros pongan fin a la vida de una persona
de forma arbitraria. Por lo tanto, la protec-
ción de la vida no puede llevar a una persona
55
a forzarla a seguir viviendo con sufrimiento
–inclusive– y en contra de su voluntad, por
lo que conforme lo ha establecido la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en el
Caso Ortiz Hernández y otros vs. Venezuela:
“No cualquier privación de la vida será repu-
tada como contraria a la Convención, sino
solo aquella que se hubiera producido de
manera arbitraria”.
El derecho a la muerte digna (eutanasia,
homicidio piadoso, etc.) se trata de un dere-
cho que se ejerce en condiciones particu-
lares y específicas, que tiene por finalidad
efectivizar el último espacio de libertad que
tiene una persona para disponer sobre su
vida, por lo que el hecho de no realizarlo,
representa una afectación irreversible a
su dignidad y una forma de trato cruel e
inhumano. En ese sentido, resulta plausible
desmitificar que la muerte asistida trata de
restarle importancia a los deberes del Estado
impuestos por la Constitución, sino por el
contrario, lo que se busca a través de este
análisis es reconocer que esta obligación no
solo puede traducirse en una forma abso-
luta de protección, es decir, la preservación
de la vida como hecho biológico, sino que
también le compete, desde otra perspec-
tiva, generar condiciones de vida mínimas,
compatibles con la dignidad de la persona
humana y que no produzcan condiciones
que la dificulten o impidan.
IV. Conclusiones
n La despenalización del homicidio pia-
doso parte de reconocer la dignidad
humana como un valor supremo de nues-
tro ordenamiento jurídico.
n Es ilegítima la intervención de la facultad
sancionadora del Estado que prohíbe el
homicidio piadoso, en tanto que genera
una situación jurídica inconstitucional en
un Estado de Derecho.
56 pp. 50-57 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
n La despenalización de la eutanasia no
solo implica la derogación y/o modifica-
ción del artículo 112 del Código Penal,
sino también la expedición de normas
extrapenales (administrativas) que regu-
len los protocolos y procedimientos en
donde se establezcan límites a esta potes-
tad, a efectos de evitar la mercantilización
de la “muerte asistida”; por ende, resulta
indispensable establecer ciertos paráme-
tros que no colisionen con principios y las
propias reglas de actuación médica.
n El valor de la vida no es sagrado, sino
prima facie, puesto que en nuestro orde-
namiento jurídico se encuentran circuns-
tancias en las cuales se pueden o se debe
disponer de la vida (legítima defensa,
caso de guerra, etc.).
n La vida no puede entenderse solo de una
perspectiva naturalista que desconozca la
necesidad de contar con condiciones que
permitan el proceso de autodetermina-
ción, es decir, que deben existir condicio-
nes preestablecidas y reguladas que per-
mitan dirigir su existencia hasta el último
de sus días.
ŠŠReferencias
Álvarez del Río, A. (2005). Práctica y ética de
la eutanasia. (2ª ed.). México: Fondo de
Cultura Económica.
Díez Ripollés, J. (1996). El tratamiento jurí-
dico de la eutanasia. Una perspectiva com-
parada. Valencia: Instituto Andaluz Interu-
niversitario de Criminología.
Dworkin, R. (2019). El derecho de las liber-
tades. La lectura moral de la Constitución
norteamericana. Lima: Palestra.
Gutiérrez Camacho, W. (2013). La Constitu-
ción comentada. (2ª ed.). Lima: Gaceta
Jurídica.

Hurtado Pozo, J. (2005). Manual de Dere-
cho Penal. Parte General. (3ª ed.). Lima:
Grijley.
Jiménez de Asúa, L. (1928). Libertad de amar
y derecho a morir. Ensayos de una crimina-
lista sobre eugenesia, eutanasia y endocri-
nología. Madrid: Historia Nueva.
Marcos de Cano, A. (1999). La eutanasia:
estudio filosófico-jurídico. Madrid: Marcial
Pons.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 50-57
ESPECIAL
Salinas Siccha, R. (2007). Derecho Penal.
Parte Especial. (2ª ed.). Lima: Grijley.
Silva Sánchez, J. (1992). Aproximaciones al
Derecho Penal contemporáneo. Barcelona:
Bosch.
Taboada, P. (2000). El derecho a morir con dig-
nidad. Acta Bioethica, VI (1), pp. 91-101.
Villavicencio Terreros, F. (2006). Derecho
Penal. Parte General. Lima: Grijley.
57
LITIGIO PENAL
Aplicación del CPP de 2004
Jurisprudencia relevante
 APLICACIÓN DEL CPP DE 2004

Benji Espinoza Ramos*

“El contrainterrogatorio es expresión genuina del derecho

de contradicción e igualdad de armas y tiene la finalidad
de contrastar la información del declarante examinado, de
someter a un riguroso filtro de credibilidad su testimonio”

Entrevista a cargo de Elky Alexander Villegas Paiva**

RESUMEN:

En esta ocasión entrevistamos al Dr. Benji Espinoza Ramos, profesor universita-

rio y abogado experto en técnicas de litigación oral, quien, desde su amplia experien-
cia en el litigio, nos brinda importantes reflexiones y criterios prácticos de suma utili-
dad para que el litigante (fiscal, abogado defensor, actor civil, entre otros) realice un
eficaz desarrollo de las técnicas de interrogatorio y contrainterrogatorio, cuando sea
el caso, sobre el órgano de prueba en la etapa del juicio oral de un proceso penal.

 ELKY VILLEGAS: ¿En qué consiste el
interrogatorio directo?
BENJI ESPINOZA: Cuando hablamos del
interrogatorio –o examen directo–, nos referi-
mos a las preguntas que se formulan durante
el juicio; estas preguntas son realizadas por
el litigante (fiscal, abogado defensor, actor
civil, entre otros) al órgano de prueba que
este mismo ofrece (testigo o perito) y que con
su testimonio va a acreditar una parte de su
teoría del caso; pero ¿por qué referimos que

* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Especialista en Derecho Penal, Derecho Procesal Penal,
Derecho Constitucional y Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Profesor de Derecho Procesal Penal
en la Universidad de San Martín de Porres. Realizó una estancia académica en la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos. Asimismo, se ha especializado en el Sistema Penal Acusatorio y en destrezas de Litigación Oral
en la academia de litigación en la Universidad de California Western School of Law San Diego, EE. UU., Puerto
Rico, Colombia y Chile. Curso de Especialización en Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho
Internacional Humanitario y Derecho Penal Internacional en la Washington College of Law - American Univer-
sity- Washington D.C., EE. UU.
** Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Egresado de la maestría en Ciencias Penales de la Uni-
versidad Privada Antenor Orrego. Discente del Máster en Políticas Anticorrupción de la Universidad de Sala-
manca (España). Presidente de la Academia Peruana de Ciencias Penales. Director de Villegas Paiva-Abogados.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 61-66 61
solo se acreditará una parte? Porque en el jui-
cio del sistema acusatorio, rige un principio
que dice: “no todo se prueba con todo”, es
decir, existen aspectos de la teoría del caso
que se prueban mediante un testigo, como por
otro testigo diferente, así como mediante un
perito o a través de prueba documental. Por
tanto, el interrogatorio es una técnica que per-
mitirá extraer información que coadyuvará a
la teoría del litigante quien lo lleva a juicio.
Además, este ejercicio encuentra sustento
en el artículo 378 del Código Procesal Penal
donde se refiere al examen de testigos y
peritos, mencionando en el numeral 2 que
este examen “se sujeta a las mismas reglas
del interrogatorio del acusado”. Para lo
cual debemos remitirnos al artículo 376 del
mismo cuerpo normativo, donde señala –en
el numeral 2, literal c)– que el “interrogato-
rio está sujeto a que las preguntas se formu-
len sean directas, claras, pertinentes y úti-
les”, no permitiéndose preguntas repetidas,
capciosas, impertinentes ni sugestivas. Estas,
son técnicas de litigación oral que el Código
ha optado por positivizar.
 E.V: ¿Qué pautas, a su criterio, se
deben considerar para la realización
de un buen interrogatorio?
B.E: Lo primero, tener un horizonte, un
norte, un lugar hacia dónde dirigirse. Séneca
decía que “no hay viento favorable para
quien no sabe hacia dónde va”; por ello,
resulta importante que el litigante se trace
un objetivo antes de interrogar. Y es la teo-
ría del caso, la brújula que nos guiará por
los linderos del qué hacer o qué no hacer al
momento de interrogar –y en todo momento
del juicio–. Por ello, el examen directo debe
tener un relato que sustente las proposicio-
nes fácticas de nuestra teoría del caso, vale
decir, aquellos hechos y detalles que afiancen
nuestra historia y corroboren lo que efectiva-
mente pasó en la realidad.
62 pp. 61-66 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Ya sabiendo a dónde vamos, con el pano-
rama claro y el objetivo entre ceja y ceja,
el litigante debe acreditar a su órgano de
prueba; el juzgador tiene que conocerlo,
saber quién es, si es una persona de fiar o no.
La acreditación es un ejercicio que potencia
la verosimilitud de nuestro testigo o perito.
Así también, debemos desarrollar el inte-
rrogatorio de tal manera que el órgano de
prueba narre los hechos –si es que es testigo–
o explique el contenido de su pericia –si es
perito– de forma secuencial, entendible y
sistemática; para ello servirá realizar pre-
guntas sencillas, de transición y orientación.
El orden en el interrogatorio ayuda a que el
juez entienda y capte toda la información
brindada por nuestro interrogado.
Finalmente, si es que el caso lo permite, a
través del interrogatorio podemos acreditar
e introducir a juicio prueba documental y/o
material. Entiéndase este objetivo como la
materialización del contenido abstracto de la
información vertida por el testigo o perito.
Así, por ejemplo, el arma de fuego con que
se quitó la vida a la víctima y que fue identi-
ficada por el testigo.
 E.V: ¿Cuáles son las clases de pre-
guntas que se pueden realizar en un
interrogatorio directo?
B.E: Esencialmente un tipo de pregunta:
las preguntas abiertas (¿qué?, ¿cómo?,
¿cuándo?, ¿dónde? ¿por qué?, entre otras).
Realizar este tipo de preguntas ayuda a qué
el órgano de prueba que conoce los hechos
se explaye al momento de oralizar ante el
tribunal su relato. Precisamente, esa es la
naturaleza de la pregunta abierta; es decir,
el de permitir al declarante la posibilidad de
contar con detalles algo que se le ha pregun-
tado. Ahora bien, esto es así porque, como
lo hemos dicho, quien conoce los hechos es
el órgano de prueba, quien ha presenciado

el hecho objeto de controversia es el tes-
tigo, quien ha elaborado el informe pericial
es el perito; por tanto, en el interrogatorio
es este personaje quien debe adquirir mayor
relevancia. Verbigracia, si comparamos el
interrogatorio con una película de cine, diría-
mos que el litigante es el director; y el decla-
rante, el protagonista. Así de importante es el
declarante en el examen directo.
 E.V: ¿En qué consiste el contrainte-
rrogatorio?
B.E: Contrario sensu de lo mencionado en
las preguntas anteriores, el contrainterroga-
torio es el uso de preguntas que se realizan al
órgano de prueba que propuso la otra parte;
es decir, al órgano de prueba adverso. Este
ejercicio incluso goza de protección conven-
cional, debido a que la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos o Pacto de
San José, en su artículo 8, numeral 2, literal
f), refiere el derecho que tiene la defensa –o
algún otro sujeto procesal– “de interrogar a
los testigos presentes en el tribunal”.
El contrainterrogatorio es la expresión ge-
nuina del derecho de contradicción e igual-
dad de armas –amparada también por nues-
tra Carta Magna–, ello porque si en el juicio
se ha permitido que el litigante que ofreció
al órgano de prueba, lo interrogue; también
ha de permitirse a la otra parte hacerlo. Esto
con fines de contrastar la información del
declarante examinado y de someter a un
riguroso filtro de credibilidad su testimonio.
Solo así la información del declarante puede
tomar valor.
 E.V: ¿Cuáles son los criterios que
se deberían considerar para la rea-
lización de un eficaz contrainterro-
gatorio?
B.E: Identificar la finalidad. Decía Welzel,
asiduo representante del finalismo, que el
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 61-66
LITIGIO PENAL
hombre se mueve de acorde a sus finalida-
des. Entonces, el litigante debe moverse
–efectuar preguntas– de acuerdo a lo que
está buscando.
Existen tres finalidades u objetivos a la
hora de realizar un contrainterrogatorio:
(i) obtener testimonio favorable del testigo
o perito; (ii) limitar el testimonio del órgano
de prueba (iii) desacreditar el testimonio del
testigo; y, o desacreditar al testigo. Debe-
mos evaluar qué finalidad perseguiremos en
el contrainterrogatorio. Si decidimos obte-
ner testimonio favorable, debemos extraer
del testigo o del perito información que es
útil para nuestra hipótesis. Existe la posibi-
lidad de que el testigo o perito ofrecido por
la otra parte, aporte hechos que benefician
al contrainterrogador; siendo así, debemos
ingresarlo o reforzarlo en el contraexa-
men. Imagínense, ¿qué mejor que el órgano
de prueba adverso ofrecido por mi oponente
sea quien confirme mi teoría del caso?
Resultaría muy impactante el logro de este
objetivo. Por ejemplo, si nuestra teoría del
caso consiste en afirmar que quien realizó el
robo era una persona de tez clara y no una
de piel morena como nuestro patrocinado,
reforzaría nuestra posición el hecho de que
el propio testigo adverso, llevado a juicio
por la otra parte, refiera que la persona que
vio era de tez blanca. El contrainterroga-
torio servirá para resaltar esta información
y utilizarla en favor de nuestra teoría del
caso.
Respecto al segundo objetivo: limitar es esta-
blecer parámetros, quitar espacios. Si el tes-
tigo de la otra parte menciona que solo escu-
chó a alguien gritar que le robaron, entonces,
el contrainterrogatorio servirá para limitar su
dicho; no puede hablar de aquello que no vio,
no puede mencionar las características de
ninguna persona porque solo escuchó.
Finalmente, la destrucción de la teoría del
caso adversa es la finalidad más usada en el
63
contrainterrogatorio. Aquí podemos reali-
zar preguntas en dos sentidos: (i) desacredi-
tando la declaración o (ii) desacreditando al
declarante.
A modo de colofón, vale mencionar que
habrá ocasiones en que no exista finalidad
alguna para contrainterrogar al órgano de
prueba; el testigo o perito no es relevante, en
nada daña o aporta a nuestra teoría del caso.
Frente a ello, hay que recordar que el contra-
interrogatorio es una decisión, mas no una
obligación. Si no encontráramos finalidad,
carecía de sentido este ejercicio, por tanto, en
ciertas ocasiones, el mejor contrainterrogato-
rio es el que no se hace.
 E.V: ¿Qué tipos de preguntas se pue-
den realizar en un contrainterroga-
torio?
B.E: La esencia del contrainterrogatorio
es el uso de preguntas sugestivas. Como
regla general, se podría decir que, si el liti-
gante decide contrainterrogar, debe hacerlo
mediante este tipo de preguntas. Pero pre-
guntémonos, ¿qué es una pregunta suges-
tiva? Este tipo de preguntas llevan un dato,
hecho o afirmación dentro de sí; el litigante
mediante una pregunta sugestiva sugiere un
dato que deberá ser afirmada o negada por
el órgano de prueba. ¿El señor que vio era
de tez blanca cierto? Estás preguntas limitan
al testigo a contestar corroborando el hecho
o negarlo.
Su aplicación en el contrainterrogatorio
tiene razón de ser porque como ya lo hemos
dicho, en este estadio se examina al órgano
de prueba adverso, quien es “amigo” de
la otra parte, quien de por sí, no está dis-
puesto a colaborar con nuestra teoría del
caso. Entonces ¿cómo equilibramos esa
disparidad?, a través de preguntas que
tomen el control del declarante, o mediante
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preguntas que proponen datos. Además, su
aplicación posee una base normativa dentro
de nuestro estatuto procesal penal, especí-
ficamente el artículo 170, numeral 6, que
refiere que “son inadmisibles las preguntas
capciosas, impertinentes o sugestivas, salvo
esta última en el contrainterrogatorio”.
En suma, nuestro legislador ha positivizado
la necesidad del uso de preguntas sugestivas
en el contraexamen.
Por tal motivo, volviendo a comparar este
ejercicio con una película, el protagonista
ha cambiado, quien se llevará ahora toda
la atención es el litigante que contrainte-
rroga, quien formulará preguntas testeando
–persiguiendo su finalidad– la informa-
ción brindada por el declarante en el
interrogatorio.
 E.V: ¿Qué aspectos se deben tomar
en cuenta para desacreditar a un
declarante en el contrainterroga-
torio?
B.E: Habíamos dicho que las preguntas rea-
lizadas en el contrainterrogatorio podían ir
dirigidas a desacreditar al declarante o a su
declaración. Cuando hablamos de desacre-
ditar al declarante nos referimos exclusiva-
mente a su credibilidad. Si logramos qui-
tarle credibilidad, por más información que
intente brindar, el juez le dará poco o ningún
valor. La forma más eficaz de desacreditar a
un órgano de prueba es mediante sus dichos
anteriores: el relato fáctico brindado por el
órgano de prueba ha de ser único y cohe-
rente de principio a fin, desde su primera
declaración brindada en Fiscalía hasta la
última en juicio. Para ello, el litigante ha de
ser minucioso, e identificar los puntos con-
tradictorios. Si el testigo dijo en juicio que
el sujeto que observó robar a una señora era
de tez morena, sin embargo, durante todas
sus declaraciones en sede policial y Fiscalía

refirió que la persona era de tez blanca; aquí
encontramos una gran contradicción que
desacreditaría al testigo. Pero ¿de qué forma
materializamos la contradicción que hemos
identificado? Para impugnar credibilidad
con la declaración previa hay que seguir
el método “CACA” que se refiere a los
siguientes pasos: (i) Confirmar; (ii) acreditar;
(iii) confrontar; y, (iv) acabar:
i) Confirmar: Lo primero que debemos
hacer es identificar la parte del testimo-
nio que será materia de evidencia de
contradicción; debemos escuchar bien y
destacar –con otra pregunta– el extracto
de información que consideramos con-
tradictoria. Siguiendo el mismo ejem-
plo, ¿usted refiere que el sujeto era de
tez morena, cierto?, y luego, el sujeto de
tez morena huyó, ¿cierto?; y el sujeto de
tez morena llevaba en sus manos la car-
tera robada, ¿cierto? Con estas pregun-
tas, hemos reforzado la contradicción del
testigo.
ii) Acreditar: Este paso consiste en acredi-
tar la declaración anterior que nos inte-
resa exhibir. Para ello, podemos hacerlo
de la siguiente forma:
¿Señora, usted ha declarado antes de
este juicio ante el fiscal, cierto?
Sí.
¿Y cuando lo hizo, había pasado un
día de ocurridos los hechos, verdad?
Sí.
¿Y en esa declaración, alguien la
coaccionó?
No, nadie.
¿Y en esa declaración, usted dijo la
verdad?
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 61-66
LITIGIO PENAL
Sí, siempre digo la verdad.
Mediante estas preguntas, demostramos
que existe una declaración anterior al jui-
cio, incluso más verosímil, voluntaria,
espontánea y con mayor cercanía a los
hechos.
iii) Confrontar: Sentadas las bases, el paso
siguiente es confrontar su declaración
actual con la declaración previa. Para ello
el órgano de prueba tendrá que reconocer
su declaración, ya sea mediante su firma,
el contenido de la declaración o alguna
otra particularidad. Luego de reconocido
el documento, se sugiere, a efectos del
impacto, hacerle leer al testigo la pre-
gunta y respuesta identificada como con-
tradictoria. Veamos un ejemplo:
–Mostrándole su declaración– ¿Es
esta su declaración ante la Fiscalía,
señora?
Sí, esta es.
¿Cómo lo sabe?
Porque aquí se encuentra mi firma.
¿Por favor, podría leer en voz hasta lo
que está resaltado?
Claro, dice: “me encontraba muy
cerca, el sujeto era de tez blanca,
luego huyó con la cartera”.
iv) Acabar: Una vez evidenciada la contra-
dicción, acabemos. Hay que terminar ahí,
todo lo demás es excesivo, innecesario y
puede estropear el excelente trabajo que
hemos logrado.
Finalmente, ¿cómo podemos desacredi-
tar a un perito? Considero que haciendo
notar ante el juez que este no cuenta
con la capacidad para explicar sobre su
informe, o bien teniendo la capacidad
65
 o especialización, esta versa sobre otro
aspecto ajeno al objeto de su presencia.
Por ejemplo, si se le pregunta el método
utilizado en su informe, pero no sabe
cómo explicarlo, preguntándole sobre su
experiencia, la capacitación o especiali-
zación con la que cuenta; serviría desa-
creditar también al perito que ha elabo-
rado una pericia contable y va a juicio
a declarar, pero este refiere ser perito
financiero. La minuciosidad también ha
de estar presente al momento de contra-
interrogar a los peritos.
66 pp. 61-66 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 E.V: Estimado Benji, a nombre de
Gaceta Penal & Procesal Penal, que-
remos expresarte nuestro agradeci-
miento por el tiempo concedido para
esta entrevista y especialmente por
las respuestas brindadas que serán
de mucha ayuda para todos quienes
litigamos bajo las reglas del Código
Procesal Penal de 2004.
B.E: Las gracias a Gaceta Penal & Proce-
sal Penal y a ti, por considerarme para esta
entrevista sobre un tema tan relevante del
litigio en el sistema procesal penal peruano.
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE

LA ILOGICIDAD EN LA MOTIVACIÓN
DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES
La determinación de la ilogicidad en la motivación
debe evidenciarse con la sola lectura de la decisión cuestionada
y no ser producto de una interpretación o del examen
de los acompañados o recaudos
Fuente: Sala Penal Permanente de la Corte Suprema
Casación N° 833-2018-Del Santa (14/08/2019)
Referencias legales: Constitución Política: artículo 139, inciso 5.

A) TEMAS PRINCIPALES
XXLa ilogicidad es aquella motivación que es contraria al razonamiento coherente o
libre de contradicciones
La ilogicidad es lo contrario a la lógica. La lógica es el razonamiento intelectual en el que
las ideas se manifiestan o se desarrollan de forma coherente, sin que haya contradicciones
entre sí. Por tanto, la ilogicidad, en el ámbito de la garantía de la motivación de las reso-
luciones podría ser definida como aquella –motivación– que es contraria al razonamiento
coherente o libre de contradicciones.
(Considerando décimo).

XXLa ilogicidad en la motivación debe ser evidente y de especial intensidad

Una motivación lógica es la que evidencia un razonamiento debidamente estructurado
entre sus premisas y la conclusión. Es de considerar adicionalmente que la ilogicidad a la
que alude el legislador debe tener una especial intensidad. El defecto de motivación por
ilogicidad debe ser manifiesto; esto es, un vicio patente, claro, grosero y evidente.
(Considerando décimo).

XXLa manifiesta ilogicidad implica revisar si el órgano jurisdiccional cometió algún

error en su razonamiento o violó las reglas de la lógica
La manifiesta ilogicidad de la motivación está centrada en revisar si el órgano jurisdic-
cional cometió algún error en su razonamiento o viola las reglas de la lógica, de modo
que esta causa está directamente vinculada a la tutela del derecho y a la motivación de las
resoluciones judiciales.
(Considerando décimo).

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 67
XXEl vicio de la ilogicidad de la motivación debe resultar del propio tenor de lo expuesto
por el juzgador en la resolución cuestionada
La determinación de la falta de motivación o su manifiesta ilogicidad deben evidenciarse
con la sola lectura de la decisión cuestionada, y no ser producto de una interpretación o del
examen de los acompañados o recaudos. La identificación del vicio debe sujetarse a la lite-
ralidad del texto. El vicio debe resultar del propio tenor de la resolución, esto es, del propio
contenido de lo expuesto por el juzgador en la resolución al momento de resolver un caso.
(Considerando décimo tercero).

B) TEMAS SECUNDARIOS
XXLa motivación de las resoluciones judiciales constituye un principio general del orde-
namiento constitucional
La motivación de las resoluciones judiciales constituye un principio general del ordena-
miento constitucional, mediante el cual se exige al juez fundamentar coherentemente sus
decisiones judiciales. Es un elemento de control de racionalidad de la administración de
justicia que afirma las bases democráticas de un Estado de Derecho.
(Considerando octavo).

XXLa motivación de las resoluciones judiciales se aplica a todos los casos en que se deci-
den cuestiones de fondo
La motivación de las resoluciones judiciales: a) se aplica a todos los casos en que se
deciden cuestiones de fondo; b) es un mandato dirigido a todos los jueces de las diversas
instancias; c) implica la obligatoriedad de fundamentar jurídica (fundamentos de derecho)
y fácticamente (fundamentos de hecho) la decisión; y, d) la motivación de decisiones judi-
ciales de fondo debe hacerse por escrito.
(Considerando octavo).

XXEn el control casacional se evalúa la razonabilidad del juez tomando como base la
corrección de la inferencia que aplicó
La razonabilidad del juicio del juez, a efectos de un control casacional, descansa ya no en la
interpretación de las pruebas o en su selección bajo la regla epistémica de relevancia, sino
en la corrección de la inferencia aplicada. El enlace entre el elemento de prueba extraído
del medio de prueba que da lugar a la conclusión probatoria debe estar conforme con las
reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o las leyes o conocimientos científicos.
(Considerando décimo).

68 ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL
Parte General
 PARTE GENERAL
ANÁLISIS

LA FLEXIBILIZACIÓN DEL PRINCIPIO

DE LEGALIDAD EN LA DETERMINACIÓN
JUDICIAL DE LA PENA

Erick Rony Vásquez Guevara*

RESUMEN

El autor estudia la posibilidad de flexibilizar el principio de legalidad al determinar judi-

cialmente la pena, para ello analiza el Recurso de Nulidad N° 406-2016-Lima, referido
a la flexibilización del supuesto de hecho y el Recurso de Nulidad N° 3496-2015-Lima
Sur, referido a la flexibilización de la consecuencia jurídica. Siendo así, propone que la
flexibilización de la consecuencia jurídica se establezca como jurisprudencia vinculante
a efectos de que sea aplicada a nivel nacional.

constituye como el pilar de nuestro orde-

MARCO NORMATIVO
• Constitución Política: art. 2.24.d.
• Código Penal: art. II.
PALABRAS CLAVE: Principio de legalidad / Flexi-
bilización / Supuesto de hecho / Consecuencia jurídica /
Determinación judicial de la pena
Recibido: 20/01/2020
Aprobado: 03/03/2020
I. Introducción
En el presente artículo pretendemos veri-
ficar si el principio de legalidad, que se
namiento jurídico, es susceptible de ser fle-
xibilizado al momento de imponerse una
pena a quien se encuentre responsable de la
comisión de un delito. Para ello se exami-
nará el supuesto de hecho y la consecuencia
jurídica como partes de la estructura de la
ley penal. Finalmente, se analizarán las eje-
cutorias supremas recaídas en el Recurso
de Nulidad N° 3496-2015-Lima Sur y en
el Recurso de Nulidad N° 406-2016-Lima,
expedidas por la Segunda Sala Penal Tran-
sitoria de la Corte Suprema de Justicia, con
la finalidad de corroborar si el principio de
legalidad es susceptible de ser flexibilizado
en determinados casos.

* Abogado por la Universidad Nacional Federico Villarreal. Con estudios de maestría y doctorado en la misma uni-
versidad. Secretario de confianza de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 71-81 71
II. El principio de legalidad
A diferencia del sistema del commom law,
que se sustenta en la jurisprudencia para
determinar la responsabilidad de una persona
ante un suceso de relevancia jurídica, nuestro
sistema jurídico de corte romano-germánico
encuentra sus fundamentos en el principio
de legalidad, mediante el cual la ley se cons-
tituye como el pilar fundamental de donde
todo nace y termina en nuestro ordenamiento
jurídico. Por ello, debido a su importancia,
el artículo 2, inciso 24, literal “d”, de nuestra
Constitución Política, señala que: “Nadie será
procesado ni condenado por acto u omisión
que al tiempo de cometerse no esté previa-
mente calificado en la ley, de manera expresa
e inequívoca, como infracción punible; ni
sancionado con pena no prevista en la ley”,
lo cual se vincula directamente con el artículo
II del Título Preliminar del Código Penal (en
adelante CP).
Por otro lado, a través del control de conven-
cionalidad1, que pueden ejercer los jueces de
diferentes niveles en el ordenamiento jurí-
dico peruano, el principio de legalidad está
vinculado al artículo 15 del Pacto Internacio-
nal de Derecho Civiles y Políticos, así como
al artículo 9 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, tratados interna-
cionales de los cuales nuestro país es parte.
En ese sentido, tanto la Constitución Polí-
tica como los tratados internacionales nos
permiten inferir que la ley es el origen de los
derechos en nuestro ordenamiento jurídico;
en otras palabras, el principio de legalidad
se erige como el principio más importante de
nuestra sociedad jurídica, ya que establece
los límites entre lo prohibido y lo permitido2.
Por ello, desde una perspectiva internacio-
nal, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en el caso García Asto y Ramírez
Rojas vs. Perú, párrafo 206, estableció que:
[L]a calificación de un hecho como ilí-
cito y la fijación de sus efectos jurídicos
deben ser preexistentes a la conducta del
sujeto al que se considera infractor, ya
que antes de que una conducta sea tipifi-
cada como delito la misma no reviste aún
el carácter de ilícita para efectos penales3.
Asimismo, en el ámbito jurisprudencial
nacional, el Tribunal Constitucional en la
sentencia recaída en el Expediente N° 00010-
2002-AI/TC, en su fundamento jurídico 45,
señaló que: “el principio de legalidad exige
no solo que por ley se establezcan los delitos,
sino también que las conductas prohibidas
estén claramente delimitadas en la ley”.
Por su parte, la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema, en la Casación N° 456-2012-
Del Santa, en su fundamento jurídico 2.2.1.,
señaló que:

1 El control de convencionalidad es aquel examen que efectúan los jueces nacionales, a efectos de verificar si la apli-
cación de determinada norma jurídica no contraviene los tratados internacionales y/o convenciones de los cuales
el Perú es parte. Desde nuestra perspectiva, consideramos que si bien en algún momento cierto sector de la doc-
trina estableció que nos encontramos en un Estado constitucional de Derecho, debido a que las normas del orde-
namiento jurídico deben someterse a la Constitución, sin embargo, en atención al contexto actual y las normas
internacionales que vinculan a nuestro Estado, resulta conveniente enmarcar nuestras opiniones jurídicas bajo el
análisis de nuestras normas y decisiones judiciales con relación a las convenciones, lo cual –en nuestra considera-
ción– constituye la materialización del Estado convencional de Derecho.
2 Castillo Alva (2004) señala que: “por la ley, y la función de garantía que esta desempeña, el ciudadano puede saber
con exactitud las fronteras entre lo lícito y lo ilícito, orientándose correctamente en la vida social y en sus relacio-
nes con terceros a través de la adecuada formación de la voluntad” (p. 21).
3 En el mismo sentido, en el párrafo 188 del caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, se refiere que: “(…) la ela-
boración de los tipos penales supone una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y per-
mita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales”.

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El Estado constitucional de Derecho
estatuye y erige al principio de legalidad
como principio fundamental y limitador
del ius puniendi, para ello pone pautas a
la actividad que realizan tanto el legisla-
dor como el juzgador, evitando la emi-
sión de leyes arbitrarias y la aplicación
arbitraria e irrestricta de la ley penal,
estableciendo para ello garantías que
limitan dichas actividades, garantizando
la seguridad jurídica del ciudadano.
Del mismo modo, la Casación N° 724-2018-
Junín, en sus fundamentos jurídicos 9.1 y
9.2, en forma directa y concreta, señala que:
9.1. Así, el principio de legalidad es una
garantía política que tienen todas las per-
sonas con capacidad penal, para que no
se les persiga ni sanciona por conductas
que no hayan sido descritas de manera
clara, previa y taxativa en una ley formal.
Desde la perspectiva de la sanción, la
pena que corresponda imponer a quien ha
sido declarado responsable de una infrac-
ción penal, no debe ser sino la fijada en
las mismas condiciones. Este es el sen-
tido histórico y liberal del principio de
legalidad: los ciudadanos, en el ejercicio
relativo de su libertad deben ser informa-
dos previa y claramente sobre qué com-
portamientos están prohibidos u ordena-
dos y qué consecuencias punitivas han de
afrontar en caso los realicen o los omitan,
según corresponda.
9.2. (…) Este sometimiento a las normas
es una exigencia de la vida en una socie-
dad democrática. Se extiende no solo a la
observancia de una conducta, conforme a
la norma (prohibitiva o imperativa), sino
también al cumplimiento estricto de la
4 En ese sentido, Mir Puig (2002), señala que: “supuesto de hecho o presupuesto, por un lado, y consecuencia jurí-
dica, por otro, constituyen los dos momentos esenciales a la estructura de toda norma de derecho” (p. 20).
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 71-81
PARTE GENERAL
conminación penal (fijada por el legisla-
dor), una vez realizado el juicio de tipi-
cidad. Est[e] marco punitivo abstracto es
una advertencia a los ciudadanos de las
consecuencias que deben sufrir si vulne-
ran las normas prohibitivas o imperativas
(subyacentes a los tipos penales). Pero,
fundamentalmente, es un mandato que
deben observar los órganos de persecu-
ción y juzgamiento, según el caso. Esto
significa que una vez verificada la ade-
cuación imputada al tipo penal, se debe
fijar la pena, conforme a las reglas de
determinación judicial de la pena
Se puede concluir, en consecuencia, que el
principio de legalidad tiene como función
establecer aquello que se encuentra permi-
tido y/o prohibido en determinada esfera de
interacción social, asociando a su trasgresión
una consecuencia jurídica determinada, que-
dando así establecida la conducta o compor-
tamiento permitido o prohibido, a efectos de
salvaguardar el orden normativo de la socie-
dad. Por ello, Roxin (2009) señala que: “el
principio de legalidad (…) sirve para evitar
una punición arbitraria y no calculable sin
ley o basada en una ley imprecisa o retroac-
tiva” (p. 137), lo cual le permite detallar dos
situaciones fundamentales: i) no hay delito
sin ley; y, ii) no hay pena sin ley.
Si entendemos que la ley penal está consti-
tuida por el supuesto de hecho y la conse-
cuencia jurídica4, entonces podemos esta-
blecer que existe una relación directa entre
el principio de legalidad y cada una de las
partes de la ley penal; esto es, por una parte,
una relación directa entre el principio de
legalidad y el supuesto de hecho, y, por otra
parte, una relación directa entre el princi-
pio de legalidad y la consecuencia jurídica.
73

Comentario relevante del autor
El principio de legalidad tiene como
función establecer aquello que se
encuentra permitido y/o prohibido
en determinada esfera de interac-
ción social, asociando a su tras-
gresión una consecuencia jurídica
determinada, quedando así estable-
cida la conducta o comportamiento
permitido o prohibido.
Por tanto, en razón del principio de legalidad,
no puede concebirse una norma penal que
carezca de un supuesto de hecho o de una
consecuencia jurídica; siendo así, Muñoz
Conde y García Arán (2000) señalan que: “la
diferencia entre la norma penal y las demás
normas jurídicas radica en que en la norma
penal el supuesto de hecho lo constituye un
delito y la consecuencia jurídica una pena
y/o una medida de seguridad” (p. 36), a ello
añadimos que debe considerarse también a
la reparación civil, aunque esta encuentre su
sustento en el principio del daño ocasionado,
que es de carácter civil.
1. El principio de legalidad y el supuesto
de hecho
De las definiciones establecidas anterior-
mente, resulta necesario concentrarnos en la
relación directa existente entre el principio
de legalidad y el supuesto de hecho de una
norma penal, la cual responde al apotegma
“no hay delito sin ley”.
La doctrina señala que en el supuesto de
hecho encontramos los elementos descripti-
vos y normativos del tipo penal, a través de
los cuales se describe la conducta tipificada
y se valoran determinadas circunstancias
que permiten advertir la gravedad social de
dicha conducta. De esta manera, se aprecia
74 pp. 71-81 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
la relación directa entre el principio de lega-
lidad y el supuesto de hecho, ya que el pri-
mero funciona como garantía del segundo.
En otras palabras, a través del principio de
legalidad se garantiza al ciudadano la prohi-
bición de determinadas conductas, las cuales
deben encontrarse debidamente detalladas
en el Código Penal, a efectos de permitir un
examen idóneo de la responsabilidad de un
procesado.
En ese sentido, Roxin (2009) señala que: “por
mucho que una conducta sea en alto grado
socialmente nociva y reveladora de necesi-
dad de pena, el Estado solo podrá tomarla
como motivos de sanciones jurídico penales
si antes lo ha advertido expresamente en la
ley” (p. 137).
2. El principio de legalidad y la conse-
cuencia jurídica
Siguiendo el apotegma referido a que “no
hay pena sin ley”, podemos comprender que
la determinación de la consecuencia jurídica,
a través del principio de legalidad, en la ley
penal resulta de fundamental trascendencia,
ya que ello permitirá garantizar que el jus-
ticiable podrá ser sancionado conforme a lo
que establece la ley para determinado delito
(supuesto de hecho).
En ese sentido, la consecuencia jurídica se
vincula directamente con el principio de
legalidad, ya que requiere encontrarse pre-
viamente establecida en la ley. En palabras
de Roxin (2009): “no solo la circunstancia de
que una determinada conducta sea ya puni-
ble, sino también la clase de pena y su posi-
ble cuantía han de estar legalmente fijadas
antes del hecho” (p. 138).
III. La determinación de la pena
La determinación de la pena es la institución
jurídica referida a una de las consecuencias
jurídicas que se imponen al responsable por
 PARTE GENERAL

la comisión de un delito. Si bien en nuestro
ordenamiento jurídico existen otras sancio-
nes de carácter penal, como son las medidas
de seguridad5; sin embargo, la pena ya sea
pena privativa de libertad, pena limitativa de
derecho, pena restrictiva de libertad o pena
multa (artículo 28 del CP), se erige como la
consecuencia jurídica principal y con mayor
intervención en los derechos fundamentales
al restringir el derecho a la libertad de trán-
sito de una persona.
Pese a que existen diversas propuestas sobre
las etapas que conforman la determinación
de la pena, nosotros consideramos que esta
institución tiene cuatro fases: convencional,
constitucional, legal y judicial.
En la fase convencional se analiza si el
marco punitivo para determinada conducta
calificada como ilícita y de relevancia penal
respeta los principios enunciados en los tra-
tados internacionales que ha suscrito y ratifi-
cado el Estado peruano.
En la fase constitucional, mediante el prin-
cipio de división de poderes, se tiene que el
Poder Legislativo se encarga de emitir las
leyes que regulan nuestra sociedad, motivo
por el cual su influencia es directa con el
Derecho Penal, ya que no solo determina
y tipifica las conductas consideradas como
delictivas, sino también establece las san-
ciones correspondientes; siendo así, García
Arán (1982) señala que: “lo importante en
este momento [constitucional] es la consta-
tación de que el Estado está facultado para
imponer penas y de la necesidad del estable-
cimiento de límites de tal facultad” (p. 9),
precisándose que estos límites son los prin-
cipios que integran nuestro ordenamiento
jurídico6.
En la fase legal, el legislador, después de
ponderar los principios convencionales y
constitucionales de nuestro Estado, establece
un marco punitivo abstracto como conse-
cuencia jurídica de determinado delito7.
Finalmente, en la fase judicial se produce
aquello que se denomina determinación o
individualización judicial de la pena, esto
es, el momento en que se determina la pena
exacta que se impondrá al responsable de un
delito en un caso concreto8.

5 Véase: artículo IX del Título Preliminar del CP.

6 Desde la perspectiva de la función preventiva de la pena podemos señalar que en la fase constitucional intervienen
los siguientes principios: i. principio de legalidad, ii. principio de protección de bienes jurídicos, iii. principio de
culpabilidad, iv. principio de humanidad de las penas, v. principio de proporcionalidad, y vi. principio de prohibi-
ción de doble valoración.
7 Por su parte, Ricardo Núñez (1962) refiere que: “la individualización legal de la pena tiene dos momentos. El pri-
mero y fundamental se realiza cuando el legislador adecúa la pena a cada figura delictiva básica, guiándose por el
valor del derecho ofendido y el modo particular de ofenderlo que especifica la figura. El segundo momento corres-
ponde cuando el legislador mitiga o agrava la pena con arreglo a las circunstancias particulares que especifica en
figuras accesorias de las básicas. Así es como resultan las penalidades legales básicas, atenuadas y agravadas”
(pp. 452-453).
8 Al respecto, Demetrio Crespo (1999) advierte sobre la diferencia entre la determinación legal de la pena y la indi-
vidualización judicial de la misma: “En primer lugar conviene recordar una diferenciación conceptual previa, y es
la existente entre la determinación judicial de la pena (Strafbemessung), y la individualización judicial de la pena
(Strafzumessung). En el primer estadio el legislador determina en abstracto las penas correspondientes a los deli-
tos, fijando unas penas máximas y otras mínimas para cada delito, conforme a la gravedad del mismo. De este
modo se pone a disposición del juez un espacio de juego (Spielraum), o marco penal (Strafrahamen). A este esta-
dio pertenece también la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En la indi-
vidualización judicial de la pena por el juez, este asume la tarea de la elección de la pena adecuada al caso con-
creto, dentro del marco ofrecido por el legislador” (pp. 41-42).

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 71-81 75

Comentario relevante del autor
Si entendemos que los supuestos de
hecho responden a un marco puni-
tivo establecido por el legislador,
entonces estos no pueden ser modi-
ficados para calificar determinada
conducta, salvo por publicación de
otra norma que derogue o amplíe los
supuestos
Por ello, Gracia Martín (2004) señala que:
“para la imposición de una pena determi-
nada por la comisión de una infracción penal
es necesario llevar a cabo un procedimiento
de concreción de la misma” (p. 219), lo cual
garantiza que la pena que se impondrá no
estará sujeta al ánimo cotidiano o arbitra-
rio del juzgador, sino que esta será estricta-
mente proporcional al ilícito cometido. Este
criterio procedimental ha sido reconocido
por nuestra Corte Suprema de Justicia, en el
Acuerdo Plenario N° 1-2008/CJ-116; siendo
así, el fundamento jurídico 6 señala que: “la
determinación judicial de la pena es el pro-
cedimiento técnico y valorativo que se rela-
ciona con aquella tercera decisión que debe
adoptar un juez penal”. De esta manera, por
primera vez, nuestro máximo órgano juris-
diccional ordinario reconoció que la pena
es una institución de suma importancia en
nuestro Derecho Penal y, consecuentemente,
su determinación exige un debido procedi-
miento que sustente el motivo por el cual
se impone una cantidad y no otra de puni-
ción. En otros términos, la imposición de
una pena exige el cumplimiento del derecho
a la debida motivación al momento de su
determinación.
Por ello, a partir de la publicación de la Ley
N° 30076, de fecha 19 de agosto de 2013, se
otorgó legislativamente un procedimiento
para la determinación judicial de la pena. Así,
las reglas de la individualización judicial de
la pena actualmente se encuentran previstas
en los artículos 459, 45-A, 46, 46-A10, 46-B11,
46-C, 46-D y 46-E del CP.
En el artículo 45-A se establece el sistema de
tercios a través del cual se logra arribar a una
pena exacta, mientras que en el artículo 46
se establecen las circunstancias agravantes12
y atenuantes13 que concurren en la comisión
de un delito y en el proceso judicial. De esta
forma, el procedimiento para determinar
la imposición de una pena en cada caso, se
materializa con reglas que, a consideración
del legislador, permitirán imponer una san-
ción justa y proporcional al hecho delictivo
cometido.
De esta manera, se puede observar que la
determinación o individualización judicial
de la pena se encuentra vinculada directa-
mente con el principio de legalidad, ya que
este establece las reglas que le permiten arri-
bar a una pena exacta, la cual se impondrá a
la persona responsable de un delito.

9 Artículo modificado por Ley N° 30364, publicada el 23 de noviembre de 2015.

10 Ley N° 30875, publicada el 28 de noviembre de 2018, que modifica el artículo 46-A del CP.
11 Ley N° 30838, publicada el 4 de agosto de 2018, que modifica el artículo 46-B del CP.
12 Es necesario advertir que existen otras normas penales donde se establecen agravantes cualificadas que permiten
flexibilizar el marco punitivo superior, es decir, la pena máxima de determinado delito, con la finalidad de incre-
mentar su rango de punición.
13 También consideramos pertinente mencionar que existen normas procesales que permiten atenuar el marco puni-
tivo de un delito, considerándose estas como circunstancias atenuantes privilegiadas.

76 pp. 71-81 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 PARTE GENERAL

IV. La flexibilización del principio de
legalidad penal
En el ámbito jurídico, el término “flexibili-
zación” cobra relevancia en nuestra jurispru-
dencia con el Tercer Pleno Casatorio Civil,
donde se estableció con carácter vinculante
la flexibilización del principio de congruen-
cia procesal, preclusión y eventualidad pro-
cesal, entre otros14. Se logra apreciar que
en determinados casos se puede flexibilizar
las normas procesales en materia civil, sin
producirse una contravención al principio
de legalidad y la Constitución Política, y
siempre que sea en salvaguarda de un interés
mayor y/o superior.
En atención a ello, conviene preguntarse si
las normas de carácter penal son susceptibles
de flexibilización y, de ser posible, determi-
nar en qué casos se produciría esta situación.
En otras palabras, corresponde preguntarse si
el supuesto de hecho y la consecuencia jurí-
dica, como partes integrantes de una norma
penal, pueden flexibilizarse en un proceso
judicial penal y a través de qué mecanismos
técnicos jurídicos u operativos lo podrían
hacer.
Desde nuestra perspectiva, resulta necesario
precisar que, en la presente investigación, no
abordaremos la posibilidad de flexibilización
de normas en la probanza de un delito, ya
que nos concentramos en el análisis de la
ley penal.
En ese sentido, para los intereses de nuestro
trabajo, verificaremos si es posible la fle-
xibilización del supuesto de hecho y de la
consecuencia jurídica en la fase de indivi-
dualización judicial de la pena, ya que en
esta etapa se determina la pena concreta que
se impondrá a quien resulte responsable de
la comisión de un delito. Para este propó-
sito analizaremos dos sentencias emitidas
por la Segunda Sala Penal Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la República: el
Recurso de Nulidad N° 3496-2015-Lima Sur
y el Recurso de Nulidad N° 406-2016-Lima.
1. Flexibilización del supuesto de hecho
Para determinar si el supuesto de hecho es
susceptible de flexibilización al momento de
imponer una pena, corresponde examinar el
Recurso de Nulidad N° 406-2016-Lima, en
esta ejecutoria suprema se dilucidó sobre la
responsabilidad penal de una persona por la
comisión del delito de violación sexual de
menor, previsto y sancionado en el artículo
173 del Código Penal15.
En ese sentido, en un primer momento,
corresponde al órgano jurisdiccional verifi-
car la validez de los medios probatorios que
sostienen la propuesta de imputación efec-
tuada por el Ministerio Público. Después de
evaluarse aquello, corresponde el examen de
la concurrencia de las circunstancias proce-
sales o materiales, a efectos de determinar
una pena concreta.

14 En ese sentido, el Tercer Pleno Casatorio Civil, en su fundamento jurídico 17, señala que: “los principios de con-
gruencia, preclusión y eventualidad procesal, entre otros, deben aplicarse en forma flexible en los procesos de
familia y en particular en los procesos de divorcio por separación de hecho, con el fin de darle efectividad a los
derechos materiales discutidos en este tipo de procesos y especialmente cuando se refiera a los niños, adolescen-
tes, a la familia monoparental resultante de la disolución del vínculo matrimonial, al cónyuge que resulte más per-
judicado con la separación de hecho, como suele ocurrir en este tipo de procesos”.
15 Al momento de la comisión de los hechos el artículo 173 del CP establecía: “(…) El que tiene acceso carnal por
vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objeto o partes del cuerpo por alguna de las
dos primas vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: (…) 2. Si
la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta, ni mayor a treinta y
cinco años (…)”.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 71-81 77
Cuando la sentencia de un proceso judicial
es impugnada –a través del sistema proce-
sal vigente que corresponda16– esta se eleva
al órgano jurisdiccional superior en jerar-
quía, el cual estará limitado en su pronun-
ciamiento a los puntos cuestionados por el
impugnante. En caso que una decisión judi-
cial de un órgano jurisdiccional inferior sea
evaluada por la Sala Suprema Penal, esta
puede analizar también el ámbito de la pena
impuesta17.
Por lo tanto, en el Recurso de Nulidad
N° 406-2016-Lima, después de acredi-
tar la comisión del delito, la Sala Suprema
Penal procedió a examinar la cantidad de
pena impuesta al responsable. Así, en sus
fundamentos jurídicos 21 y 22, estableció
que se atenúa la pena impuesta debido a que
el delito de violación sexual de menor de
edad se produjo por vía oral, y porque esta no
constituye una de las vías más sensibles del
cuerpo de la víctima; así, invoca también los
principios de razonabilidad y proporciona-
lidad. Como consecuencia de dicho análisis
punitivo, la citada Sala Penal atenúa la san-
ción impuesta de treinta años a veinte años
de pena privativa de la libertad.
En nuestra opinión, si entendemos que los
supuestos de hecho responden a un marco
punitivo establecido por el legislador, enton-
ces estos no pueden ser modificados para
calificar determinada conducta, salvo por
publicación de otra norma que derogue o
amplíe los supuestos. Por ello, cuando el
legislador construye una norma penal exa-
mina diversos supuestos de hecho y su
relevancia social, a efectos de establecer
si, en primer lugar, determinada conducta
16 Realizamos esta precisión debido a que en nuestro ordenamiento jurídico coexisten el Código de Procedimientos
Penales y el Código Procesal Penal de 2004.
17 Es necesario señalar que la posibilidad del examen de la pena no se encuentra prevista en el Código Penal; sin
embargo, consideramos que los jueces supremos, en razón de su facultad de control constitucional, se atribuyen la
realización de este examen.
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configura como delito o no; y, en segundo
lugar, conminar un marco de punición, en
cuyo espacio el juzgador podrá determinar la
pena que impondrá.
De esta manera, mientras uno o varios
supuestos de hecho se encuentren vincula-
dos a una consecuencia jurídica, estos solo
podrán ser sancionados con aquella conse-
cuencia jurídica, previamente establecida y
dentro de los parámetros determinados por
el legislador.
En este caso, la Segunda Sala Penal Transito-
ria de la Corte Suprema de Justicia flexibilizó
el supuesto de hecho, al determinar que el
delito de violación sexual de menor de edad
por vía oral presenta diferente relevancia y/o
grado de afectación al bien jurídico frente a
la comisión del mismo delito por vía vaginal,
pese a que anteriormente la Corte Suprema
en la Casación N° 14-2009-La Libertad al
analizar los supuestos de hecho de este delito
ha señalado que:
El legislador ha equiparado la gravedad
de obligar a una relación sexual vía vagi-
nal o anal con la conducta de imponer
a una persona –o a un menor de edad–
a practicar el sexo oral, puesto que en
ambos casos importa una vulneración
intensa de su libertad sexual y su facultad
de autodeterminarse –o de su indemnidad
sexual–, lo que a su vez implica –tal como
reconocer la doctrina de manera mayori-
taria– que no es necesario el daño físico o
la comisión de un delito de lesiones para
que exista una conducta subsumible en el
artículo ciento setenta a ciento setenta y
tres del Código Penal” (fundamento jurí-
dico 14).

Por lo tanto, los tres supuestos de la comi-
sión de este delito quedan equiparados
debido a la misma gravedad en la vulnera-
ción del bien jurídico que tutela el delito de
violación sexual. Con relación a su puni-
bilidad, la Corte Suprema en la Casación
N° 1313-2017-Arequipa, fundamento jurí-
dico 6.11, ha indicado que:
Si bien la modalidad delictiva en la cual
se subsume la conducta del encausado
es el acceso carnal por vía bucal (fela-
ción), debe señalarse que no existe dife-
rencia en el trato punitivo respecto a las
otras modalidades de comisión del delito
(acceso carnal vía vaginal o anal).
En consecuencia, se advierte que el marco
punitivo establecido en la consecuencia jurí-
dica del delito de violación sexual de menor
de edad no admite diferenciación en sus
supuestos de hecho.
Contrario a ello, la Segunda Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema sustenta la
flexibilización del supuesto de hecho, en su
fundamento jurídico 22, citando a Muñoz
Conde, sostiene que:
No puede equipararse en trascendencia y
gravedad el acceso carnal por vía bucal
con el acceso carnal por vía vaginal o
anal pues estos últimos suponen, en espe-
cial el anal, un cierto daño físico y en el
vaginal la posibilidad de una desfloración
sobre todo en el caso de menores.
Con estos argumentos, el citado órgano juris-
diccional, para los intereses de la presente
investigación, efectúa una flexibilización
de los supuestos de hecho al valorar que
el acceso carnal por vía bucal presenta una
menor lesividad que el acceso carnal por vía
vaginal, en el marco del delito de violación
sexual de menor de edad, pese a que ambos
están contenidos en el mismo supuesto nor-
mativo del referido delito. Esta flexibiliza-
ción de los supuestos de hecho se evidencia
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 71-81
PARTE GENERAL
Comentario relevante del autor
El marco punitivo de un delito es
susceptible de ser flexibilizado al
momento de imponerse una san-
ción, ya que los jueces penales
supremos crearon una circunstancia
atenuante que, por su vinculación al
sistema carcelario, no solo podría ser
aplicable al delito de robo agravado,
sino para cualquier tipo de delito.
en su repercusión punitiva, ya que los jue-
ces penales supremos optaron por atenuar la
pena sobre la base de este criterio.
Además, si bien invoca los principios
de razonabilidad y proporcionalidad; sin
embargo, ello no constituye el motivo prin-
cipal por el cual se atenúa la pena, sino un
reforzamiento en la argumentación de la
motivación de la determinación judicial de
la pena en dicha ejecutoria suprema. Corres-
ponde, como comentario aparte, señalar que
el sentido del argumento empleado por la
Sala Penal Suprema para atenuar la pena
impuesta se concentró en indicar la existen-
cia de diferentes grados de lesividad en los
supuestos de hecho del citado delito, cuyo
examen no resultaría trascendente debido a
que no modifica la configuración del ilícito
penal, no obstante, su trascendencia para el
presente caso se aprecia en la consecuen-
cia jurídica del delito, ya que este criterio
le sirve a los jueces supremos para atenuar
la pena por debajo del límite mínimo legal,
pese a no invocarse otros principios, como
el de lesividad, y no concurrir circunstancias
atenuantes privilegiadas.
En consecuencia, podemos concluir que la
jurisprudencia nos permite verificar que sí
es posible flexibilizar el supuesto de hecho
de una norma penal, pese a que esta no
79
establezca diferencia alguna sobre la forma
de afectación del bien jurídico, a efectos de
determinar la imposición de una pena. De
esta manera, en forma indirecta, se apre-
cia que los juzgadores supremos penales
han creado una circunstancia de atenuación
exclusiva del delito de violación sexual de
menor de edad, cuando se acredita que la
vulneración al bien jurídico tutelado se mate-
rializó en el acceso carnal vía bucal.
2. Flexibilización de la consecuencia
jurídica
Para establecer si la consecuencia jurídica
es susceptible de flexibilización al momento
de imponer una pena, consideramos nece-
sario analizar la jurisprudencia recaída en
el Recurso de Nulidad N° 3496-2015-Lima
Sur. En esta ejecutoria suprema se dilucidó
la responsabilidad penal de una persona por
la comisión del delito de robo agravado,
previsto y sancionado en el artículo 188, en
concordancia con los incisos 2, 4 y 7 del pri-
mer párrafo del artículo 189 del CP, cuya
consecuencia jurídica era la pena privativa
de libertad no menor de diez ni mayor de
veinte años.
La Sala Penal Superior impuso al respon-
sable una pena suspendida en su ejecución,
quedando sujeto al cumplimiento de deter-
minadas reglas de conducta. En el segundo
fundamento de la citada ejecutoria suprema
se resumen los criterios adoptados por la
Sala Penal Superior para arribar a la men-
cionada pena, que principalmente son los
siguientes: el principio de proporcionalidad,
el grado de injusto y la culpabilidad, así
como la edad del acusado, su carencia de
antecedentes penales, sus condiciones per-
sonales, los principios de humanidad y de
convencionalidad, y la realidad carcelaria del
país. Asimismo, se tiene que el Ministerio
Público impugnó la sentencia en el extremo
de la pena impuesta por considerarla ínfima,
respecto del delito cometido.
80 pp. 71-81 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
La Sala Penal Suprema, además de adop-
tar los criterios invocados por la Sala Penal
Superior, admite la realidad carcelaria del
país como circunstancia atenuante, que a
nuestro entender se constituye como cir-
cunstancia “privilegiada”, ya que no existe
en nuestro ordenamiento jurídico, en forma
taxativa, una norma que conciba al criterio
denominado “realidad carcelaria del país”
como circunstancia que concurre al momento
de determinar la pena que se impondrá en
cada caso.
En ese sentido, en nuestra consideración, se
verifica que el marco punitivo de un delito es
susceptible de ser flexibilizado al momento
de imponerse una sanción, ya que los jueces
penales supremos crearon una circunstancia
atenuante que, por su vinculación al sistema
carcelario, no solo podría ser aplicable al
delito de robo agravado, sino para cualquier
tipo de delito. Asimismo, resulta pertinente
advertir que dicho criterio y/o circunstancia
se encuentra alejada del sustento fáctico del
delito y de los sujetos que intervienen en la
comisión del mismo.
De esta manera, al igual que en el supuesto
hecho, se aprecia que el principio de legali-
dad puede ser flexibilizado en su consecuen-
cia jurídica, ya que el marco punitivo esta-
blecido legislativamente para determinado
delito puede ser modificado más allá de la
concurrencia de circunstancias atenuantes
o agravantes, que corresponde al sustento
fáctico del delito y sus intervinientes, al
momento de la individualización judicial de
la pena.
Resulta pertinente precisar que la flexibiliza-
ción del principio de legalidad en la conse-
cuencia jurídica no se materializa cuando se
impone una pena que supera los límites míni-
mos y máximos del marco punitivo presta-
blecido, ya que ello responde a determinadas
normas de carácter procedimental o sustanti-
vas que permiten la atenuación o agravación

de los marcos punitivos de cada delito y que
se aplican en un caso concreto siempre que
concurran. La flexibilización del principio
de legalidad en la consecuencia jurídica se
materializa cuando el juzgador genera o crea
ciertos criterios que le permiten atenuar o
agravar los márgenes de la pena determinada
para cada delito, los cuales podrán ser apli-
cados en un caso concreto o, dependiendo
de su naturaleza, a la generalidad de delitos,
advirtiéndose que la aplicación de este nuevo
criterio creado por el juzgador requiere la
invocación en el caso concreto de principios
jurídicos que sustenten la argumentación
desarrollada al momento de determinar judi-
cialmente la pena.
V. Conclusiones
El principio de legalidad es uno de los prin-
cipios fundamentales del Derecho Penal y
de nuestro ordenamiento jurídico, cuya
materialización se produce en la ley. Sin
embargo, nuestra jurisprudencia permite
corroborar que este principio es susceptible
de ser flexibilizado, a efectos de imponer
una sanción. En ese sentido, el análisis de la
jurisprudencia recaída en el Recurso de Nuli-
dad N° 3496-2015-Lima Sur y el Recurso
de Nulidad N° 406-2016-Lima nos permite
advertir la posibilidad de la flexibilización
del principio de legalidad en la determina-
ción judicial de la pena, la cual se produce
con la flexibilización del supuesto de hecho y
de la consecuencia jurídica, cuyos resultados
se verifican al momento de establecer la can-
tidad de pena que se impondrá al responsable
de la comisión de un delito.
VI. Propuesta
Esta investigación nos ha permitido verificar
que el principio de legalidad es susceptible
de flexibilización dependiendo de cada caso;
sin embargo, consideramos que cuando esta
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 71-81
PARTE GENERAL
flexibilización se produzca en el extremo de
la consecuencia jurídica, es decir, en el pro-
ceso de determinación judicial de la pena, se
debe establecer como jurisprudencia vincu-
lante aquel criterio, a efectos de que todos los
órganos jurisdiccionales del país lo apliquen,
de ser pertinente y necesario, en cada pro-
ceso judicial.
ŠŠReferencias
Castillo Alva, J. (2004). Principios del Dere-
cho Penal. Parte general. Lima: Gaceta
Jurídica.
Demetrio Crespo, E. (1999). Prevención gene-
ral e individualización judicial de la pena.
Salamanca: Ediciones Universidad de
Salamanca.
García Arán, M. (1982). Los criterios de deter-
minación de la pena en el Derecho español.
Barcelona: Edicions de la Universitat de
Barcelona.
Gracia Martín, L. (2004). Lección V. Aplica-
ción y determinación de la pena. En: Gra-
cia Martín, L. (coord.). Lecciones de con-
secuencias jurídicas del delito. Valencia:
Tirant lo Blanch.
Mir Puig, S. (2002). Introducción a las bases
del Derecho Penal. Concepto y método.
(2a ed.). Buenos Aires: B de F.
Muñoz Conde, F. y García Arán, M. (2000).
Derecho Penal. Parte general. (4 a ed.).
Valencia: Tirant lo Blanch.
Núñez, R. (1962). Derecho Penal argentino.
Parte general. (T. II). Buenos Aires: Edito-
rial Bibliográfica Argentina.
Roxin, C. (2009). Derecho Penal. Parte gene-
ral. Fundamentos, la estructura de la teoría
del delito. (2a ed.). Luzón Peña D.; Díaz y
García Conlledo, M. y De Vicente Reme-
sal, J. (trads.). Madrid: Civitas.
81
 PARTE ESPECIAL
JURISPRUDENCIA SUMILLADA

DELITO DE OMISIÓN IMPROPIA

Delegación de funciones no supone
la desaparición de la posible responsabilidad penal
del superior jerárquico

SUMILLA

La existencia de un acto de delegación y su aceptación por parte del delegado, en princi-

pio, no supone la absoluta desaparición de la responsabilidad del delegante. Este último
mantiene como espacio de competencias, entre otras: (i) selección del delegado; (ii) vigi-
lancia y supervisión de la actuación del delegado; (iii) dotación de los recursos en favor
del delegado para que este desarrolle sus actividades óptimamente; y, (iv) promover la
coordinación idónea entre los delegados.

y vulneración de la garantía de motivación

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA
Procesado : Edward Millán Horna Villavicencio.
Delito : Homicidio simple, lesiones graves
y lesiones leves.
Agraviado : Ena Soraida Armas Juárez y otras
cuarenta y tres personas.
Fecha : 26 de febrero de 2020.
REFERENCIAS LEGALES:
Código Penal : arts. 12, 13, 106, 121, incisos 1
y 3, y 122.
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN N° 1563-2019-LA LIBERTAD
SENTENCIA DE CASACIÓN
Lima, veintiséis de febrero de dos mil veinte.
VISTOS; en audiencia pública: el recurso de
casación por infracción de precepto material
interpuesto por la defensa de Edward Millán
Horna Villavicencio contra la sentencia de
vista de fojas novecientos setenta y nueve, de
veintiuno de junio de dos mil diecinueve, que
confirmando la sentencia de primera instancia
de fojas trescientos cincuenta, de dieciocho de
agosto de dos mil diecisiete, lo condenó como
autor de los delitos de homicidio simple,
lesiones graves y lesiones leves en agravio
de Ena Soraida Armas Juárez y otras cuarenta
y tres personas (fallecieron treinta y ocho
pasajeros del vehículo así como su conductor,
cuatro pasajeros resultaron con lesiones gra-
ves y uno con lesiones leves) a diez años de
pena privativa de libertad, así como la suma
de ciento veinte mil soles para los herederos
legales de los fallecidos y setenta mil soles
favor de los agraviados lesionados por con-
cepto de reparación civil; con lo demás que al
respecto contiene.

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Ha sido ponente el señor San Martín Castro.
FUNDAMENTOS DE HECHO
Primero.- Que la Fiscal Provincial de la
Fiscalía Provincial Mixta Corporativa de
Otuzco, culminada la investigación prepa-
ratoria, a fojas uno formuló acusación contra
Edward Millán Horna Villavicencio como
autor de los delitos de homicidio simple,
lesiones graves y lesiones leves en agravio
de Ena Soraida Armas Juárez y otras treinta y
nueve personas.
El Juzgado Penal Unipersonal Supraprovin-
cial de Otuzco, Julcán y Santiago de Chuco,
mediante auto de fojas doce, de veintidós de
enero de dos mil diecisiete, citó al juicio oral
correspondiente.
El citado Juzgado Penal tras el juicio oral,
público y contradictorio, con fecha diecio-
cho de agosto de dos mil diecisiete, dictó
la respectiva sentencia, por la que condenó
al citado Horna Villavicencio como autor
de los delitos de homicidio simple, lesiones
graves y lesiones leves (artículo 106, 121,
numerales 1 y 3, y 122 del Código Penal) en
agravio de Ena Soraida Armas Juárez y otras
cuarenta y tres personas a diez años de pena
privativa de libertad, así como la suma de
ciento veinte mil soles para los herederos
legales de los fallecidos y setenta mil soles
favor de los agraviados lesionados por con-
cepto de reparación civil.
Segundo.- Que interpuesto recurso de ape-
lación por la defensa del encausado Horna
Villavicencio (fojas cuatrocientos cincuenta
y uno), la Primera Sala Penal de Apelacio-
nes de la Corte Superior de Justicia de La
Libertad, emitió la sentencia de vista de fojas
novecientos setenta y nueve, de veintiuno de
junio de dos mil diecinueve, que confirmó
la sentencia de primera instancia de fojas
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305
PARTE GENERAL
trescientos cincuenta, de dieciocho de agosto
de dos mil diecisiete.
Tercero.- Que las sentencias de mérito
declaran probados los siguientes hechos:
A. El trece de abril de dos mil trece, como
a las tres horas con treinta minutos, el
ómnibus de servicio público de pasajeros
de placa de rodaje T tres A guión nove-
cientos cincuenta y dos, de propiedad de
la empresa de transportes Horna e Hijos
SRL, conducido por el chofer Santos
Eduardo Rivera Chacón, se despistó de
la carretera de penetración a la sierra de
La Libertad en el Kilómetro setenta punto
doscientos y cayó aproximadamente mil
metros hasta detenerse en el cauce del río
Moche, en una dirección de este a oeste.
Como consecuencia del accidente falle-
cieron treinta y ocho pasajeros del vehícu-
lo y el conductor del ómnibus, así como
cuatro pasajeros resultaron con lesiones
graves y uno con lesiones leves: un total
de cuarenta y cuatro personas afectadas.
B. Los pasajeros abordaron el vehículo
indicado en la agencia de transportes
mencionada, del distrito de Huamachuco,
provincia de Sánchez Carrión, el doce
de abril de dos mil trece, con destino a
la ciudad de Trujillo en el horario de diez
de la noche, aunque el destino final de la
ruta era la ciudad de Lima.
C. El accidente se produjo debido a que se
designó como único conductor del ómni-
bus a Santos Eduardo Rivera Chacón,
pese a que su recorrido sería de más de
cuatro horas continuas, sin que descan-
sara apropiadamente, pues ya había con-
ducido de la ciudad de Trujillo hasta la
localidad de Huamachuco, luego hasta
Cajabamba y, desde allí, incluso mane-
jaría hasta la ciudad de Lima. Por tanto,
antes del accidente, estaba disminuida la
capacidad del chofer Rivera Chacón de
83
 conducir en con- garantía de un gerente
diciones óptimas. o administrador de
El deber de garantía, en el caso de
una empresa de trans-
D. En este contexto un gerente general de una sociedad
porte de pasajeros en
se atribuyó res- comercial, está residenciado pre-
relación al accidente
ponsabilidad penal cisamente en las competencias que
de tráfico sufrido por
por el accidente al tiene como contralor de la marcha de
uno de los vehículos
gerente de la men- la administración de la persona jurí-
de la empresa, si el
cionada empresa dica, en cuya virtud asume el dominio
motivo del resultado
de transportes, de velar que se cumplan las dispo-
lesivo fue el cansan-
acusado Edward siciones reglamentarias que buscan
cio del chofer y si
Millán Horna impedir que un peligro se convierta
existían cargos inter-
Vi l l a v i c e n c i o , en lesión y de supervisar su debido
medios que debían
bajo el argumento cumplimiento por parte de los demás
supervisar la pre-
que la empresa ya miembros de la corporación (vigilan-
sencia de choferes
había sido exhor- cia de una fuente de peligro).
de retén. De igual
tada en reiteradas manera, la obligación
oportunidades por de motivar el tipo
despachos de fiscalía de prevención del subjetivo: si la conducta atribuida fue dolosa
delito para que cumpla con las normas de o imprudente.
transporte con la finalidad de prevenir deli-
tos. Sin embargo, hizo caso omiso a estas Quinto.- Que, cumplido el trámite de trasla-
disposiciones y mandatos de la autoridad, dos a las partes recurridas, este Tribunal de
de suerte que continuó con las infraccio- Casación, por Ejecutoria Suprema de fojas
nes de tránsito, entre ellas, asignar un solo noventa y siete, de cinco de diciembre de dos
conductor sin asistencia de copiloto en la mil diecinueve, del cuadernillo formado en
ruta de Trujillo-Huamachuco-Cajabamba esta sede suprema, declaró bien concedido
y viceversa. el citado recurso formulado por los motivos
de infracción de precepto material y vulnera-
Cuarto.- Que la defensa del encausado
ción de la garantía de motivación.
Horna Villavicencio en su escrito de recurso
de casación formalizado de fojas mil veinti- El objeto del examen recursal se centró en
siete, de once de julio de dos mil diecinueve, determinar los alcances del deber de garantía,
introdujo como causa petendi (causa de si se trató de una acción o de una comisión,
pedir) la inobservancia de precepto consti- y cómo debe definirse la presencia de dolo o
tucional, infracción de precepto material y culpa en la conducta atribuida al gerente de
–de modo implícito, pues es un motivo pro- una empresa de transportes.
pio– violación de la garantía de motivación
(artículo 429, incisos 1, 3 y 4, del Código Sexto.- Que instruido el expediente en Secre-
Procesal Penal). taría y señalada fecha para la audiencia de
casación el día doce de febrero del presente
Postuló, además, el acceso excepcional a la
año, esta se realizó con la concurrencia del
casación amparándose en el artículo 427,
abogado del encausado Horna Villavicen-
inciso 4, del Código Procesal Penal.
cio, doctor Fidel Mendoza Llamaponcca, y
Argumentó, en vía excepcional, la necesi- de los abogados de parte de los agraviados,
dad de precisar los alcances del deber de doctores Ricardo Velarde Arteaga y Vladimir

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Reyna Castro, cuyo desarrollo consta en el
acta correspondiente.
Séptimo.- Que, cerrado el debate, delibe-
rada la causa en secreto ese mismo día, de
inmediato y sin interrupción, y producida la
votación respectiva, se acordó por unanimi-
dad pronunciar la correspondiente sentencia
de casación en los términos que a continua-
ción se consignan en la audiencia de la lec-
tura de la sentencia programada el día de la
fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- Que la sentencia de vista de fojas
novecientos setenta y nueve, de veintiuno de
junio de dos mil diecinueve, destacó que:
A. La relevancia penal de la conducta
del encausado Horna Villavicencio
se encuentra en el peligro en que se
colocó al chofer del ómnibus y sus
pasajeros, al haber designado para la
ruta un solo conductor: Santos Eduardo
Rivera Chacón, a quien no se le permi-
tió el descanso de horas apropiadas, con-
dujo por más de cuatro horas continuas,
y no se le asignó, como correspondía y
está previsto en las normas que regulan
el transporte interprovincial, un conduc-
tor de relevo. El encausado Horna Villa-
vicencio, en su condición de gerente
general de la empresa de transportes
“Horna e Hijos SRL”, dejó de cumplir sus
obligaciones, lo que produjo el accidente
que pudo ser evitado (sic).
B. Se acreditó la posición de garante que
tenía el encausado sobre la fuente de
peligro. Ello se deriva de la partida regis-
tral número once cero cero ochenta y
tres treinta y siete, que contiene el esta-
tuto de la referida empresa, que describe
que dentro de las facultades del referido
encausado, como gerente general de la
empresa, están las de presentar un plan y
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305
PARTE GENERAL
rol de trabajo, así como controlar y vigi-
lar la buena marcha de la administración
del objeto social de la empresa.
C. La causa del accidente fue el cansan-
cio del conductor Santos Rivera Chacón
debido a que solo él manejó el ómnibus
de placa de rodaje T tres A - novecientos
cincuenta y dos.
D. El acta de constatación de diecinueve de
abril de dos mil trece, dio cuenta que el
fiscal se constituyó a la oficina de la
mencionada empresa, en la localidad de
Cajabamba. Dentro de sus instalaciones
el fiscal se entrevistó con Enrique Malca
Johjanson, quien se identificó como
administrador de la empresa de transpor-
tes Horna e hijo SRL, sede Cajabamba.
Sin embargo, la persona entrevistada
no presentó documento alguno que acre-
dite su condición de administrador. En
dicha acta se dejó constancia de la exis-
tencia de un posible administrador de la
empresa de transportes, en consonancia
con la tesis de defensa. Sin embargo,
no puede perderse de vista que el
referido Malca Johjanson no presentó
documentación orientada a acreditar su
condición. Además, en caso lo hubiese
hecho, no se deduce de ello necesaria-
mente que existan otros administradores,
específicamente en la sede de Huama-
chuco, menos aún se puede determinar,
a partir de la documental, cuáles son las
funciones del administrador, por lo que,
si bien está orientado a acreditar la tesis
de defensa, no aporta información rele-
vante que permita verificar con grado
de certeza la existencia de otros adminis-
tradores o las funciones y deberes que a
estos correspondía.
Segundo.- Que, de otro lado, la defensa
del encausado Horna Villavicencio, en
su escrito de recurso de casación alegó lo
siguiente: 1. Si bien es cierto Enrique Malca
85
Johjanson no presentó el título correspon-
diente de administrador, de la declaración
de su patrocinado se establece que, en la
empresa, existía la figura de administrado-
res, los mismos que tenían el rol de asegu-
rar el abastecimiento de choferes corres-
pondientes a fin de dar éxito al servicio de
la empresa. 2. Las funciones atribuidas a
su defendido Horna Villavicencio, como
gerente general de la referida empresa, no
implicaron asumir las correspondientes a los
administradores. 3. Las sentencias de mérito
no tomaron en cuenta las actas de inspec-
ción y de constatación fiscales, las cuales
demostraban que la persona jurídica con-
taba con personal administrativo, el mismo
que formaba parte de su estructura adminis-
trativa, la que está plasmada en la partida
registral número once cero cero ochenta y
tres treinta y siete, e implica que la tarea
del administrador era velar por el correcto
transporte. 4. No es razonable sostener una
imputación por el delito de homicidio por
comisión por omisión, debido que no se
cumplen con los presupuestos establecidos
al no existir una posición de garante general.
Agregó (i) que la evitación del resultado en
el caso concreto resultaba imposible para
el imputado como gerente de la empresa;
(ii) que la fuente de riesgo se encuentra bajo la
posición de garante del conductor, de suerte
que no importa la existencia de la misión de
un deber por parte del representante.
Tercero.- Que, ahora bien, la conducta o
comportamiento, elemento objetivo de la
pretensión que integra la hipótesis acusa-
toria, asumida judicialmente, no está cen-
trada directamente en la específica conduc-
ción del ómnibus por parte del chofer –que
falleció en el accidente: Rivera Chacón–,
sino en la conducta atribuida al gerente de
la empresa de transportes, encausado Horna
Villavicencio.
Lo que está debidamente establecido no solo
es (i) la realidad de las muertes y lesiones
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sufridas, indistintamente, de cuarenta y cua-
tro pasajeros, quienes se trasladaban, en el
marco de un recorrido regular –estos últi-
mos abordaron el ómnibus en la localidad
de Huamachuco, donde existía una Agencia
de dicha empresa, con destino a Trujillo–, en
el ómnibus de la empresa “Horna e Hijos
SRL”, al despistarse el mismo y caerse en
un abismo; sino también (ii) que el chofer
no había descansado lo suficiente antes de
iniciar el viaje –solo dos horas– y que no iba
con él otro chofer de relevo, dado el tiempo
de la ruta hasta llegar a su destino (Trujillo)
–el cansancio del chofer fue determinante
para el accidente en cuestión–, y (iii) que,
con anterioridad, la Fiscalía de Prevención
del Delito y la Sutran habían conminado a
la empresa que cumpla con las normas de
transporte para evitar accidentes.
Cuarto.- Que la imputación objetiva, asu-
mida por el fiscal y el órgano jurisdiccional,
está vinculada a un delito de comisión por
omisión u omisión impropia, y la imputa-
ción subjetiva a un supuesto de dolo even-
tual. Tal conclusión jurídica –específica de
la quaestio iuris–, dentro del examen casa-
cional admitido, importa verificar la correc-
ción de, dados los hechos declarados pro-
bados, la interpretación y aplicación de los
artículos 11 (acerca de la omisión dolosa)
y 13 (acerca de la omisión impropia) –en
adelante, Código Penal–, y con ellos, de los
tipos penales de homicidio y lesiones, dolo-
sas o culposas (artículos 106, 111, 121, 122 y
124 del Código Penal).
Quinto.- Que el ámbito de apreciación de
la omisión impropia está sujeta a una cláu-
sula general o base material constituida por
la omisión de impedir la realización de un
hecho punible –en el sub-lite, de un delito
de resultado: homicidio y lesiones–. En
todo caso, como delito de omisión, lo que
se castiga es un “no hacer” o “hacer algo
distinto a lo preceptuado”; luego, el omitente
solo podrá ser imputado de aquello a lo
 PARTE GENERAL

que estaba obligado general, Editorial

(Meini, Iván: Res- Repertor, Barcelona,
Cuando se trata de delegación de eje-
ponsabilidad penal 2008, p. 319).
cución de actos o asunción de cargos,
del empresario por
el delegante tiene un deber de vigilar a El deber de garan-
los hechos cometidos
los subordinados y su forma de desem- tía, en el caso de un
por sus subordina-
peño. Es claro que tal deber no existe gerente general de
dos, Editorial Tirant
cuando lo que se delega son las fun- una sociedad comer-
lo Blanch, Valen-
ciones de controlar o vigilar, pues la cial, está residenciado
cia, 2003, p. 359).
delegación es plena, salvo claro está precisamente en las
Solo cabrá afirmar
que la transferencia de este adolezca competencias que
que se ha realizado
de algún vicio o no se haya observado tiene como contra-
la conducta típica si
los requisitos para su validez. lor de la marcha de
el resultado es obje-
tivamente imputable la administración de
al comportamiento la persona jurídica,
enjuiciado (Lascuraín Sánchez, Juan Anto- en cuya virtud asume el dominio (i) tanto
nio: La responsabilidad penal individual de velar que se cumplan las disposiciones
en los delitos de empresa. En: AA.VV: reglamentarias que buscan impedir que un
Derecho Penal económico y de la empresa, peligro se convierta en lesión, como es el
Editorial Dykinson, Madrid, 2018, p. 92). caso de mantener y disponer de un con-
junto activo o plantilla de choferes para los
Sexto.- Que el artículo 13 del Código ómnibus de servicio de pasajeros en las rutas
Penal requiere, para la imputación obje- de más de cuatro horas (artículo 30, inciso
tiva, que se cumplan dos presupuestos: 2, del Decreto Supremo 017-2009-MTC),
1. Que el agente tenga el deber jurídico de (ii) como de supervisar su debido cum-
impedir el delito o crear un peligro inmi- plimiento por parte de los demás miem-
nente que fuere propio para producirlo bros de la corporación (vigilancia de una
(posición de garantía). 2. Que la omisión fuente de peligro: deber de proteger bienes
realizada se corresponda con la realización jurídicos de aquellos riesgos que provienen
del tipo penal respectivo mediante un hacer de la fuente de peligro que el garante tiene
(equivalencia normativa) –que su desvalor que vigilar (Otto, Harro: Manual de Derecho
nos parezca similar al de la acción gene- Penal, Editorial Atelier, Barcelona, 2017,
radora del mismo resultado– (Lascu- p. 250). Por lo demás, es preciso anotar
raín Sánchez, Juan Antonio: Obra citada, que el alcance de la posición de garantía
p. 93). del gerente de una empresa, en cuanto esta
se erige en una fuente de peligro o fuente
La posición de garante es precisa para que de riesgos (específicamente, la empresa de
la no evitación de un resultado lesivo pueda transportes como fuente de riesgos para los
equipararse a su propia causación positiva y pasajeros), solo se expresa en tales precisos
castigarse con arreglo al precepto que san- riesgos, imbricados en su actividad, propios
ciona su producción; ello implica (i) la crea- de la empresa (Lascuraín Sánchez, Juan
ción o aumento, en un momento anterior, de Antonio: Obra citada, p. 105).
un peligro atribuible a su autor y (ii) que
tal peligro determine, en el momento del Es evidente que las empresas son consti-
hecho, una situación de dependencia perso- tuidas con una vocación de permanencia y,
nal del bien jurídico respecto de su causante por tanto, las acciones de control sobre el
(Mir Puig, Santiago: Derecho Penal - parte procedimiento de actuación, así como sobre

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 87
el personal que en ella labora, deben tender,
igualmente, a la continuidad. Al titular o al
gerente le corresponde un deber de actuar
para eliminar los peligros sobrevenidos,
le compete no solo evitar iniciar acciones
que supongan un elevado grado de riesgo
(riesgo típico), sino también mantener las ya
iniciadas o asumidas dentro de las coordena-
das del riesgo permitido (Meini, Iván: Obra
citada, p. 338).
Por tanto, la actuación del omitente –encau-
sado Horna Villavicencio– (i) creó un riesgo
penalmente prohibido, al no haber organi-
zado la empresa de tal manera de imple-
mentar –y hacerla efectiva– una plantilla
de choferes que trabajen secuencialmente
cuando se trata de recorridos de más de cua-
tro horas seguidas –la responsabilidad por
determinadas fuentes de peligro, surge en el
presente caso de lo que se denomina “deber
de aseguramiento del tráfico”, uno de los
cuyos ejemplos clásicos es el titular de un
negocio peligroso (Wessels - Beulke - Satz-
ger: Derecho Penal - parte general, Edito-
rial Instituto Pacífico, Lima, 2018, p. 507)–
(y lo es, desde luego, el transporte público
de pasajeros); y, (ii) el riesgo se materializó,
como consecuencia del cansancio del cho-
fer y las características de la carretera, en el
resultado concretamente acaecido: treinta y
nueve muertos y cinco lesionados al despis-
tarse el ómnibus y caer a un barranco, que,
por lo anterior, se pudo evitar –por el domi-
nio del riesgo materializado, el encausado
era competente–.
Séptimo.- Que la conducta punible, según
está probado, se realizó en el marco de la
actividad de una persona jurídica –una socie-
dad comercial de responsabilidad limitada,
conforme a la ley de la materia–. En estos
supuestos lo normal es que el empresario, el
gerente general, ejercite su deber de garante
valiéndose de terceras personas adscritas
a la organización empresarial, con tareas
determinadas. Los gerentes de las personas
88 ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
jurídicas necesitan proceder al cumplimiento
de sus deberes de garantía, de protección de
los bienes jurídicos que le son confiados o
de la empresa como fuente de peligro, dele-
gando el cuidado en otras personas (Lascu-
raín Sánchez, Juan Antonio: Obra citada,
p. 106). Los aspectos propios de la actividad
de la empresa deben descentralizarse –es el
principio de descentralización– (Caro Coria
- Reyna Alfaro: Derecho Penal económico
y de la Empresa, Tomo I, Editorial Gaceta
Jurídica, Lima, 2019, p. 450).
La existencia de un acto de delegación y su
aceptación por parte del delegado, en prin-
cipio, no supone la absoluta desaparición
de la responsabilidad del delegante. Este
último mantiene como espacio de compe-
tencias, entre otras, acota Silva Sánchez,
(i) selección del delegado, (ii) vigilancia y
supervisión de la actuación del delegado,
(iii) dotación de los recursos en favor del
delegado para que este desarrolle sus acti-
vidades óptimamente, y, (iv) promover la
coordinación idónea entre los delegados
(Caro Coria - Reyna Alfaro: Obra citada,
p. 451). Por otro lado, el objeto materia de
delegación, como se sabe, puede ser debe-
res de vigilancia o deberes de ejecución de
actos.
Octavo.- Que, en el presente caso, la con-
creta existencia de administradores de agen-
cias con facultades de gestión determinadas
está en cuestión, aunque por las dimensiones
de la empresa y sus varias agencias es fac-
tible contar con este régimen organizativo.
Lo que, sin embargo, no se puede sostener,
por falta de elementos de juicio (medios de
prueba actuados y citados en las sentencias
de mérito), son las específicas atribuciones
de gestión delegadas y si, en lo puntual,
debían tales administradores definir el rol y
número de choferes en las rutas a su cargo.
La sentencia de vista parte de que no se pudo
probar la existencia de estos subordinados
y, menos, la competencia precisa que tenían

–no se sabe quién, cuál administrador, en
este caso, omitió disponer que el ómnibus
siniestrado inicie su recorrido con dos chofe-
res–; de suerte que, como es una cuestión de
hecho, no es posible ponerla en tela de juicio
en casación.
No obstante ello, cuando se trata de dele-
gación de ejecución de actos o asunción
de cargos, como podría haber ocurrido en
el sub-lite, el delegante –en este caso, el
gerente general– tiene un deber de vigilar a
los subordinados y su forma de desempeño.
Es claro que tal deber no existe cuando lo
que se delega son las funciones de controlar
o vigilar, pues la delegación es plena, salvo
claro está que la transferencia de este ado-
lezca de algún vicio o no se haya observado
los requisitos para su validez –de ahí que es
dable analizar el supuesto de delegación de
ejecución de actos, como única posibilidad
alternativa–. Cuando se trata de una dele-
gación de ejecución de actos, que es lo que
habría planteado la defensa del casacionista,
el contenido del deber del empresario no
cesa, sino sufre una mutación, tiene un
deber de garante residual –se convierte en
un garante mediato–, luego de la delega-
ción, que consiste en vigilar que el delegado
cumpla con el deber que le ha sido asignado
(Meini, Iván: Obra citada, pp. 369-371,
381-383).
Es claro que, en la organización y el funcio-
namiento de la empresa, en aras de la vigen-
cia del principio de confianza, es significativa
la división de tareas y responsabilidades. En
cuanto a la relación de confianza recíproca
entre superiores e inferiores, es de tener pre-
sente que si bien estos últimos tienen mayor-
mente confianza en que sus superiores se
comportarán debidamente, los deberes de
control y vigilancia que estos tienen respecto
de sus inferiores hacen que la relación sea
diferente: desconfianza en que obrarán de
modo debido (Hurtado Pozo, José: Compen-
dio de Derecho Penal económico, Fondo
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305
PARTE GENERAL
Editorial PUCP, Lima, 1215, p. 147), de ahí
esta exigencia de deberes de control y vigi-
lancia sobre el delegante.
Por tanto, en el presente caso, no puede invo-
carse la presencia de una delegación de eje-
cución de actos hacia los administradores de
la empresa, si ni siquiera se mencionó qué
actividades específicas de vigilancia desa-
rrolló o implementó para custodiar que estos
últimos asignasen a dos choferes por ruta y,
antes, qué hizo o qué actividades desarrolló
para velar que antes de iniciar el trayecto los
choferes estén debidamente descansados.
Noveno.- Que la imputación subjetiva tam-
bién es necesaria para consolidar la existencia
de la omisión impropia –el aspecto subjetivo
del hecho punible siempre debe presentarse-.
Esta puede ser dolosa o culposa.
1. El dolo requiere que al omitente se le
impute el conocimiento de que está omi-
tiendo cumplir con su deber de garante
y, como consecuencia de ello, la aptitud
lesiva de su omisión. Es decir, conoci-
miento de la situación concreta de peligro
o, al menos, de que esta se produzca y,
además, de que tiene la obligación de rea-
lizar el acto ordenado por la ley (Hurtado
Pozo, José - Prado Saldarriaga, Víctor:
Manual de Derecho Penal - parte gene-
ral, Tomo II, Editorial Idemsa, Lima,
2011, p. 56).
2. La culpa tendrá lugar cuando al omitente
se le imputa el conocimiento de la posible
existencia de un riesgo, cuya materiali-
zación en un resultado lesivo debe evitar
con la adopción de determinadas medidas
de cuidado, o ejecute un acto de salva-
mente defectuoso por una incorrecta valo-
ración de las circunstancias de actuación.
En este último caso, de la culpa, no existe
una imputación de conocimiento sobre la
aptitud lesiva concreta de la conducta (en
cuyo caso se estaría ante una imputación
89
 dolosa), sino una duda, no quería que
imputación de mediante su abs-
Cuando se trata de una delegación de
conocimiento tención se realice el
ejecución de actos, que es lo que habría
sobre la posi- resultado posible de
planteado la defensa del casacionista,
ble lesividad de homicidio y lesiones.
el contenido del deber del empresa-
la conducta que
rio no cesa, sino sufre una mutación, No es determinante
activa el deber
tiene un deber de garante residual para afirmar la exis-
de adoptar medi-
–se convierte en un garante mediato–, tencia de dolo even-
das de cuidado
luego de la delegación, que consiste en tual el hecho que en
(García Cavero,
vigilar que el delegado cumpla con el una ocasión anterior
Percy: Derecho
deber que le ha sido asignado. la Fiscalía de Preven-
Penal - Parte
General, Tercera ción del Delito, ante
Edición, Editorial Ideas, Lima, 2019, la acreditación de una
pp. 590, 558). ruta efectuada sin el concurso de dos chofe-
res –las otras referencias no son relativas a
Décimo.- Que, en el caso submateria, el hechos similares–. Ello únicamente, a falta
gerente general de la empresa, encausado de otros datos indiciarios consistentes, solo
Horna Villavicencio, conocía de la posible permite enfatizar la ausencia de controles
existencia del riesgo si no se cumplía la desde la gerencia general para cuidar que se
norma antes citada. Estaba en condiciones de cumplan con las disposiciones legales sobre
saber –y lo sabía– que esta buscaba proteger transporte de pasajeros.
vidas humanas mediante la conducción de
ómnibus por choferes calificados con capa- Undécimo.- Que, por lo expuesto, es correcta
cidades de atención razonables en función desde la perspectiva jurídico-penal la califi-
a un tiempo límite de conducción efectiva cación de los hechos como un delito de omi-
del ómnibus. Además, en función a su rol sión impropia. El Tribunal Superior, más allá
estaba en condiciones de dictar medidas para de algunas insuficiencias en el análisis dog-
su efectivo cumplimiento y, con ello, evitar mático de esta institución, dio cuenta de los
posibles riesgos para los pasajeros. Infrin- elementos que lo configuran. Las carencias
gió, entonces, su deber de cuidado interno y de argumentación, sin duda existentes, pue-
externo; esto es, la obligación de prestar el den ser –y han sido– materia de subsanación
cuidado debido para evitar la lesión o puesta o corrección, tal como se advierte de lo que
en peligro de bienes jurídicos (Villavicen- desarrollado en los fundamentos jurídicos
cio Terreros, Felipe: Derecho Penal - Parte precedentes. La perspectiva que se asume
General, Editorial Grijley, Lima, 2006, es la de respetar la prioridad que merece la
p. 387). efectividad de los derechos sustanciales y
evitar la declaración de nulidades subsana-
Su conocimiento del hecho, sin duda, era de bles con lesión de la garantía de interdicción
menor grado, sobre una posible lesividad de de dilaciones indebidas.
la conducta que activa el deber de adoptar
medidas de cuidado. Solo se puede soste- Duodécimo.- Que la corrección jurídica
ner, más allá de toda duda razonable, que el que es del caso realizar está centrada en
imputado realizó una conducta descuidada la imputación subjetiva. No se trata, como
–no actuó prudentemente ante una situa- se explicó anteriormente, de una imputa-
ción peligrosa–, incluso con conocimiento ción subjetiva dolosa, sino culposa; y, así
del peligro que en general entraña. Él, sin debe enmendarse el fallo de apelación –no

90 ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

se vulneran los principios acusatorio y de
contradicción desde que no se modifica el
factum, de lo acusado y debatido, solo la
calificación jurídica del tipo subjetivo, y
ello entraña, además, una perspectiva de
favorabilidad, de suerte que se excluye la
indefensión material (la línea defensiva del
imputado partió de afirmar la inexistencia
del deber de garante e implícitamente que la
delegación efectuado a terceros excluía su
responsabilidad)–. Y, como no se requiere
para el fallo rescisorio de una nueva audien-
cia con actuación probatoria y valoración
de prueba personal (artículo 433, apartado
1, del Código Procesal Penal), es del caso
fijar la pena correspondiente, desde el con-
forme a lo dispuesto en los artículos 111 y
124 del Código Penal, en concordancia con
los artículos 45, 45-A y 46 del Código Penal
–principio de proporcionalidad en función a
la entidad del injusto y la culpabilidad por
el hecho cometido–. Ambos tipos penales
contemplan como circunstancia agravante
específica cuando, como ocurrió en el sub-
lite, se trata de una pluralidad de víctimas. Es
una sola acción jurídico penal.
Es de resaltar que el artículo 45, literal c),
del Código Penal fija como un presupuesto
para fundamentar la pena los intereses de la
víctima, de su familia y de quienes de ella
dependan, los cuales deben resaltarse en fun-
ción a una pronta y efectiva reparación por el
daño ocasionado en su perjuicio. Así, en el
presente caso, tratándose de una persona que
incurrió en un delito de omisión impropia
en el ámbito de su actividad empresarial es
esencial garantizar que esté en condiciones
de responder al pago de la reparación civil,
lo que se consolidaría estando en libertad
bajo reglas de conducta que incentiven a su
cumplimiento.
Decimotercero.- Que, por lo demás, debe
tomarse en consideración, primero, que
el artículo 13 del Código Penal, establece
que la pena del omiso podrá ser atenuada;
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305
PARTE GENERAL
y, segundo, que el artículo 57 del Código
Penal, tratándose de un agente primario, solo
impide la suspensión de la ejecución de la
pena cuando este, pese a esta advertencia, es
probable que volverá a cometer otro delito
–tal impedimento no se constata en el pre-
sente caso–.
DECISIÓN
Por estas razones:
I. Declararon FUNDADO, parcialmente,
el recurso de casación por infracción de
precepto material y vulneración de la
garantía de motivación interpuesto por
la defensa de Edward Millán Horna
Villavicencio contra la sentencia de vista
de fojas novecientos setenta y nueve, de
veintiuno de junio de dos mil diecinueve,
que confirmando la sentencia de primera
instancia de fojas trescientos cincuenta,
de dieciocho de agosto de dos mil dieci-
siete, lo condenó como autor de los deli-
tos de homicidio simple, lesiones gra-
ves y lesiones leves en agravio de Ena
Soraida Armas Juárez y otras cuarenta y
tres personas (fallecieron treinta y ocho
pasajeros del vehículo así como su con-
ductor, cuatro pasajeros resultaron con
lesiones graves y uno con lesiones leves)
a diez años de pena privativa de libertad,
así como la suma de ciento veinte mil
soles para los herederos legales de los
fallecidos y setenta mil soles favor de los
agraviados lesionados por concepto de
reparación civil; con lo demás que al res-
pecto contiene.
II. En consecuencia, NO CASARON la
referida sentencia de vista en cuanto se
pronuncia por la responsabilidad penal
por delitos de comisión por omisión u
omisión impropia y fija el monto corres-
pondiente por concepto de reparación
civil; y, CASARON la mencionada
sentencia de vista en cuanto calificó los
91
 hechos como homicidio y lesiones dolo-
sas e impuso diez años de pena privativa
de libertad.
III. Actuando en sede de instancia: REVO-
CARON la sentencia de primera ins-
tancia en el extremo que calificó los
hechos como homicidio y lesiones dolo-
sas e impuso diez años de pena priva-
tiva de libertad; reformándola: CALI-
FICARON los hechos como homicidio
culposo y lesiones culposas; e IMPU-
SIERON a Edward Millán Horna Villa-
vicencio cuatro años de pena privativa de
libertad, suspendida condicionalmente
por el plazo de tres años; y, FIJARON
como reglas de conducta: a) prohibición
de alejarse del lugar de su residencia,
sin autorización del juez; b) comparecer
mensualmente, cada fin de mes, al juz-
gado, personal y obligatoriamente, para
informar y justificar sus actividades;
c) pagar el monto de la reparación civil
antes del plazo de un año; y, d) cumplir
92 ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
con las normas reglamentarias que rigen
el funcionamiento de las empresas de
transporte público interprovincial de
pasajeros.
IV. DISPUSIERON se remitan las actua-
ciones al Tribunal Superior para que pro-
ceda conforme a Ley y se inicie, por ante
quien corresponda, la ejecución procesal
de la sentencia condenatoria, sin perjui-
cio de cursarse el oficio respectivo para
levantar las órdenes de captura dictadas
contra el sentenciado.
V. ORDENARON se publique la presente
sentencia casatoria en la Página Web del
Poder Judicial. Intervino el señor Casta-
ñeda Espinoza por vacaciones del señor
Coaguila Chávez. HÁGASE saber a
las partes procesales personadas en esta
sede suprema.
SS. SAN MARTÍN CASTRO, FIGUEROA
NAVARRO, PRÍNCIPE TRUJILLO, CASTA-
ÑEDA ESPINOZA, SEQUEIROS VARGAS
DERECHO PENAL
Parte Especial
Delitos comunes
Delitos económicos y contra la Administración
Pública
 PARTE ESPECIAL
DELITOS COMUNES

SINIESTRALIDAD LABORAL
Y RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS EMPRESAS
Reflexiones de lege ferenda a partir del caso “McDonald´s”

Virginia del Pilar Naval Linares*

Luis Miguel Reyna Alfaro**

RESUMEN

Los autores refieren que la ampliación de la responsabilidad penal, para mantener su racio-
nalidad, deberá responder a criterios criminológicos que justifiquen materialmente la exten-
sión del ius puniendi estatal. Sin embargo, señalan que debe tenerse en cuenta que esto no
generaría un efecto inmediato y drástico de reducción de este tipo de conductas, siendo un
aliciente significativo que las organizaciones empresariales diseñen e implementen esque-
mas de compliance laboral para fomentar el cumplimiento normativo en material laboral.

§ 1. La muerte de Carlos Gabriel Edgardo

MARCO NORMATIVO
Campos Zapata y Alexandra Antonella
• Constitución Política: art. 23. Porras Inga, dos jóvenes de dieciocho años
• Ley Nº 30424: art. 17. de edad, durante la madrugada del 15 de
• Código Penal: art. 168-A. diciembre de 2019 mientras trabajaban en las
instalaciones de un local de comida rápida
PALABRAS CLAVE: Responsabilidad penal / Perso- conmocionó nuestro país1. Las condiciones
nas jurídicas/ Contexto empresarial / Compliance laboral
de abuso y explotación laboral en dicho caso,
Recibido: 12/03/2020 ciertamente, constituyen un componente que
Aprobado: 18/03/2020 intensifica la repulsa social asociada a este
luctuoso suceso.

* Abogada asociada de Caro & Asociados y gerente de cumplimiento de la Asociación Peruana de Compliance.
** Abogado director y oficial de cumplimiento Anti Bribery de Caro & Asociados.
1 Véase el alcance y repercusión de dicho incidente recuperado de: <https://elpais.com/internacional/2019/12/18/
america/1576627016_774946.html>.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 113-121 95
Como es común en nuestro país, las autorida-
des estatales y locales reaccionaron con sen-
dos cierres de locales comerciales y anuncios
de fiscalizaciones y procedimientos adminis-
trativos sancionadores en materia laboral y
de salubridad contra la empresa propietaria
de la franquicia McDonald´s en nuestro país.
El Ejecutivo, por su parte, reaccionó además
con una innecesaria (por inaplicable tempo-
ralmente) modificación de la ley penal que
reveló las deficiencias de la regulación penal
existente2.
§ 2. Ante este escenario han surgido (y segui-
rán surgiendo, seguramente) una serie de
reflexiones que desde la perspectiva dogmá-
tica tratarán de discutir la aplicación de los
criterios de imputación objetiva y subjetiva
a los diversos actores del grupo societario
responsable de la franquicia “McDonald´s”,
e incluso cómo es que dicha responsabili-
dad penal podría escalar al grupo empresa-
rial norteamericano propietario de la refe-
rida franquicia alimenticia. Seguramente, se
incluirán en estos análisis la eventual res-
ponsabilidad de las autoridades estatales y
locales a cargo de la fiscalización de dicho
establecimiento. No es, ni puede ser ese, el
objetivo de este breve trabajo.
Es que la determinación sensata de los espa-
cios de responsabilidad penal en un contexto
empresarial específico requiere contar con
datos o información de índole societaria y de
organización o management empresarial que
permitan reconocer los contextos o contor-
nos de competencia que corresponden a cada
uno de sus actores y que permitan delinear
sus respectivos contornos de responsabi-
lidad penal. A falta de dicha información,
cualquier propuesta teórica será meramente
especulativa.
Por otro lado, transcurrir por esta senda (de
análisis de los posibles escenarios de respon-
sabilidad penal personal) tampoco sería útil
en términos de innovación teórica pues estos
escenarios ya han sido desarrollados, de una
u otra forma, por nuestra jurisprudencia al
examinar una serie de casos judiciales “Uto-
pía”, “Mesa Redonda”. En esa discusión, por
tanto, no existe nada nuevo ni significativo
que proponer.
§ 3. Más significativo y conveniente será,
sin duda, proponer una discusión en clave
político-criminal, orientada a determinar la
conveniencia de extender los ámbitos de
aplicación de la responsabilidad penal de las
empresas prevista en la Ley Nº 30424, a fin
de comprender los supuestos de siniestrali-
dad laboral.
Aunque es evidente que la responsabilidad
penal de las organizaciones empresariales
revela una tendencia expansiva inexorable
que no tiene marcha atrás y que, sin duda, se
ampliará progresivamente a otras parcelas de
la criminalidad; no obstante, la ampliación de
dicha responsabilidad, para mantener su racio-
nalidad, debe, necesariamente, responder a
criterios criminológicos que justifiquen mate-
rialmente la extensión del ius puniendi estatal.
Esta variable criminológica, sin embargo,
se enfrenta a una marcada y latente tra-
dición antiempírica en nuestros países.

2 A través del Decreto de Urgencia N° 044-2019, decreto de urgencia que establece medidas para fortalecer la pro-
tección de salud y vida de los trabajadores, publicado el 30 de diciembre de 2019, se modificó el artículo 168-A del
Código Penal, que contiene el tipo penal de atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo, con-
siderando que este se configura cuando el sujeto “deliberadamente, infringiendo las normas de seguridad y salud
en el trabajo y estando legalmente obligado, ponga en peligro inminente la vida, salud o integridad física de sus
trabajadores de forma grave”, sin que se requiera para la configuración del delito –como antes– que el empleador
haya sido notificado previamente por la autoridad competente por no adoptar las medidas previstas en estas, ni que
el resultado lesivo sea consecuencia de dicha inobservancia.

96 pp. 95-101 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

Los desarrollos criminológicos predomi-

nantes en nuestros países fomentan líneas
discursivas de corte ideológico en los que
la criminalidad responde más que a la efec-
tiva verificación de la realización del hecho
punible por parte del sujeto a criterios de
selección social enraizados en las relacio-
nes desiguales de poder existentes (crimi-
nología crítica)3.
§ 4. Este predominio de la tradición antiem-
pírica, sin embargo, no puede llevarnos a
proponer una respuesta a priori en torno a
la posibilidad de justificar objetivamente la
extensión de una responsabilidad penal de
la persona jurídica a los supuestos de sinies-
tralidad laboral, lo que dependerá de la exis-
tencia de data empírica sobre el auténtico
alcance de esta clase de sucesos.
Para estos efectos es importante recono-
cer cómo es que algunas expresiones del
fenómeno han sido abordadas por la ciencia
jurídica penal. En ese contexto puede apre-
ciarse una especial atención al fenómeno de
la explotación laboral e incluso del trabajo
forzoso4, que comprende no solo el aprove-
chamiento o abuso de poder por parte del
empleador en contra del trabajador, gene-
rando efectos perniciosos no solo sobre
el núcleo esencial de sus derechos, sino
que genera también situaciones de riesgo
potencial a su integridad personal y vida,
Comentario relevante
de los autores
La determinación de los espacios de
responsabilidad penal en un contexto
empresarial específico requiere con-
tar con información de índole socie-
taria y de organización o management
empresarial que permitan reconocer
los contextos de competencia que
correspondan a cada uno de sus
actores y que permitan delinear sus
respectivos contornos de responsa-
bilidad penal.
pudiendo ser considerado en los casos más
extremos como manifestaciones de esclavi-
tud moderna5.
Ya desde el caso “Las Malvinas”6, el impacto
de las conductas de explotación laboral
caracterizados por la imposición (a través
de coacción) de condiciones laborales infe-
riores a los estándares legales había lla-
mado nuestra atención. Sin embargo, el caso
“McDonald’s” revela que los alcances de
este tipo de conductas trascienden el plano
de la informalidad y comprenden a empresas
no solo con alcance multinacional, sino que
se precian de ser un Great place to work7 y

3 Cfr. Caro Coria y Reyna Alfaro (2019, pp. 61-62).

4 Conforme al Convenio sobre el trabajo forzoso de la OIT, de 1930, “la expresión trabajo forzoso y obligatorio
designa todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho
individuo no se ofrece voluntariamente”.
5 Los trabajos o servicios forzados, junto a la explotación sexual, servidumbre y extracción de órganos, son consi-
derados unos de los fines que puede tener la trata de personas –fenómeno de la esclavitud moderna–, conforme
se expresa en el artículo 3 del Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente
Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional o Protocolo de Palermo (2000).
6 Reseñado en Rebaza Vílchez y Sandoval Cruzatt (2017, p. 146 y ss.).
7 Según Perú Retail, Arcos Dorados ocuparía el octavo lugar en el listado de Great Place to Work 2019. Recuperado
de: <www.peru-retail.com/cuales-son-los-mejores-lugares-para-trabajar-en-america-latina-2019>.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 95-101 97
 Comentario relevante
de los autores
Una extensión de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas en el
plano de los delitos laborales podría
tener un fin promocional: incenti-
var a las organizaciones empresa-
riales a implementar sistemas de
gestión de riesgos laborales y ver
aquellos como una inversión y no
como un costo.
de constituir la franquicia más grande de
McDonald´s en el mundo8.
De hecho, la conocida práctica de las grandes
firmas de recurrir a proveedores en Sweats-
hop (talleres de explotación excesiva) o en
países donde predominan las también llama-
das “fábricas del sudor” (Bangladesh, Cam-
boya, Pakistán, Taiwán, Birmania, Filipinas,
Tailandia, Guatemala, Congo, etc.)9 invo-
lucra a firmas como Adidas, Nike, Levi’s,
Victoria’s Secret, Chicco, JC Penney, Sam-
sung, Siemens, referidas en el “Libro negro
de las firmas de marca” de los periodistas
austriacos Klaus Werner y Hans Weiss10 y
difundidas recientemente en el Documental
True Cost de Netflix.
La explotación laboral, ciertamente, se rela-
ciona con diversas formas de discrimina-
ción en la medida que afecta predominante-
mente a ciertas razas, al género femenino11,
a los inmigrantes12 y a los desposeídos13. De
hecho, Michele Goodwin refiere un hecho
determinante de lo enraizado de la cuestión:
La primera bombera Molly William, en los
inicios del siglo XIX, era una esclava de
color.
Esto se ve indubitablemente reflejado en
las estadísticas. Según el Índice Global de
Esclavitud 2018 de Walk Free14, 40.3 millo-
nes de personas son sometidas a esclavitud
en el mundo. De esta cifra, el 71 % son muje-
res, 15.4 millones corresponde a víctimas
de matrimonios forzados y 24.9 millones a
víctimas de trabajo forzoso. Solo en Amé-
rica, 1.9 millón de personas son sometidas a
esclavitud, el 66 % de esta cifra corresponde
a víctimas de trabajo forzado.
En el Perú, las cifras conocidas alcanzan las
80 000 víctimas de esclavitud, siendo el
décimo país con mayor vulnerabilidad a este
flagelo. Lamentablemente, en el país no exis-
ten cifras oficiales sobre víctimas de trabajo
forzoso o de precarias condiciones laborales,
no obstante, se puede encontrar una aproxi-
mación en el documento de trabajo de la OIT
de 2005, El trabajo forzoso en la extracción
de la madera en la Amazonía Peruana15,

8 Al respecto, véase: BBC News Mundo (2019). Recuperado de: <www.bbc.com/nundo/amp/noticias-50875417>.

9 Al respecto, véase: Goodwin (2019, p. 905) y De Miguel Beriain (2016, p. 87 y ss.).
10 Sobre el mismo, véase: El mundo (2001). Recuperado de: <https://www.elmundo.es/cronica/2001/317/1005552045.
html>.
11 Atendiendo al tratamiento de las mujeres como bomberos, véase: Goodwin (2019, p. 900 y ss.).
12 Goldstein, Linder, Norton y Ruckelshaus (1999, p. 983 y ss.).
13 Goodwin (2019, p. 952 y ss.) aborda la explotación económica que cobra lugar en las prisiones.
14 Recuperado de: <https://www.globalslaveryindex.org/resources/downloads/>.
15 Véase: Bedoya Silva-Santisteban y Bedoya Garland. (2005). Documento de trabajo publicado en Ginebra por la
OIT. Recuperado de: <https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---declaration/documents/publica-
tion/wcms_082056.pdf>.

98 pp. 95-101 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

donde se estimó que las personas sometidas
a diversas formas de trabajo no libre ascen-
dían a 33 000.
En esta misma línea, en el Perú, se registran
mensualmente entre 2000 y 3000 accidentes
o incidentes laborales, cifra que en el año
2019, ascendió a 34 800, según informa-
ción oficial del Ministerio de Trabajo y del
Empleo16. Las industrias y/o actividades que
registran mayor cantidad de accidentes, son
la industria minera (explotación de mineral),
construcción y limpieza de edificios, manu-
facturera metálica, transporte de carga por
carretera, así como la de hoteles y restauran-
tes. Además, según el Anuario Estadístico
Sectorial de 201817 del referido ministerio,
en dicho año se reportaron 160 accidentes
mortales y 11 337 accidentes incapacitantes.
Estos datos no resultan ser una cuestión
baladí, pues supone reconocer un factor adi-
cional en favor de la propuesta de extensión
de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas consistente en el fortalecimiento de
las políticas públicas existentes en materia
de igualdad y no discriminación, así como de
condiciones laborales.
§ 6. Por otro lado, la incorporación de los deli-
tos laborales dentro de los espacios de res-
ponsabilidad penal de las personas jurídicas
afianzaría la implementación del compliance
laboral al ser uno de los elementos (negativos)
de dicha expresión de responsabilidad penal,
conforme al artículo 17 de la Ley Nº 30424
y el artículo 33 del Reglamento de la misma.
Ahora, no hay que pecar de ingenuos cre-
yendo que una extensión de la responsabi-
lidad penal de las personas jurídicas en el
ámbito de los delitos laborales producirá un
efecto inmediato y drástico de reducción de
este tipo de conductas. Su rol, sin duda, es
periférico y bastante limitado si lo ponemos
en contraste con la eficacia o efecto que ten-
drían la implementación de políticas públi-
cas orientadas a la mejora de la posición del
trabajador18 o el reforzamiento de campañas
informativas19 orientadas a cambiar las prác-
ticas del consumidor de cara a que oriente
sus decisiones comerciales20.
No obstante, la evidente conexión entre la
responsabilidad penal de las empresas y
el cumplimiento normativo podría ser un
aliciente significativo para lograr que las

16 Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. (2020). Recuperado de: <https://www.gob.pe/institucion/mtpe/

informes-publicaciones/429488-estadisticas-de-notificaciones-de-accidentes-de-trabajo-incidentes-peligrosos-y-
enfermedades-ocupacionales-por-actividad-economica-correspondiente-al-ano-2019>.
17 Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (2019). Recuperado de: <https://www.gob.pe/institucion/mtpe/
informes-publicaciones/279944-anuario-estadistico-2018>.
18 Políticas que tienen sostén constitucional conforme al artículo 23 de la Constitución Política del Perú y cuyo efecto
tangible es la mejora de los estándares laborales.
Es de advertir que algunos Estados, como los EE. UU., han buscado incorporar las mejoras a los estándares labora-
les en los acuerdos comerciales internacionales que ha adoptado. En ese sentido, Ramírez Sánchez (2008, p. 206).
19 En efecto, para que el consumidor pueda decidir necesita de información suficiente; sin embargo, como señala
Ramírez Sánchez (2008, p. 206), difícilmente un consumidor tiene conocimiento de las condiciones en que fue
fabricado un determinado producto.
20 Como acertadamente señala De Miguel Beriain (2016, pp. 101-103), a partir de la teoría de la soberanía del consu-
midor (cuyos orígenes se encuentran en los desarrollos de von Misses) el mercado y los consumidores que deter-
minan su desenvolvimiento, constituyen un mecanismo fundamental de cambio de las relaciones humanas. Como
refiere De Miguel Beriain (2016): “el consumidor es soberano y sus decisiones condicionan necesariamente las
de quienes desean atraer su atención” (p. 102), motivo por el cual corresponde aprovechar la “gran capacidad
–del consumidor– a la hora de incidir sobre las condiciones de producción de ciertos bienes y servicios en todo el
mundo” (entre líneas nuestro, p. 108). De este modo, son los consumidores quienes tienen el poder de decisión res-
pecto del modo en que las empresas definen sus prácticas comerciales.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 95-101 99
 Comentario relevante
de los autores
La fomentación del cumplimiento
normativo en materia laboral tiene
efectos periféricos en la mejora de la
posición de los derechos laborales de
la persona, los cuales se expresan en
la superación de prácticas empresa-
riales orientadas a evitar la inclusión
de la totalidad de los trabajadores
dentro del compliance normativo y
del recurso cada vez más continuo
del fake compliance.
organizaciones empresariales diseñen e
implementen esquemas de compliance labo-
ral21. De hecho, la fomentación del cumpli-
miento normativo en materia laboral tiene
efectos periféricos en la mejora de la posi-
ción de los derechos laborales de la persona,
los cuales se expresan en la superación de
prácticas empresariales orientadas a evitar
la inclusión de la totalidad de los trabajado-
res dentro del compliance normativo22 y del
recurso cada vez más continuo del fake com-
pliance. Asimismo, la implementación de un
sistema de compliance laboral, contribuye
a la prevención de riesgos relacionados a la
seguridad y salud en el trabajo, a la explota-
ción laboral, acoso laboral (mobbing) y hos-
tigamiento sexual, así como también tiende
a mejorar las relaciones de desigualdad que
pudieran existir en el centro laboral.
Una extensión de la responsabilidad penal de
las personas jurídicas en el plano de los deli-
tos laborales podría tener un fin promocional:
incentivar a las organizaciones empresariales
a implementar sistemas de gestión de riesgos
laborales y ver aquellos como una inversión
y no como un costo.
ŠŠReferencias
Caro Coria, D. y Reyna Alfaro, L. (2019).
Derecho Penal económico y de la empresa.
Lima: Gaceta Jurídica.
Bedoya Silva-Santisteban, A. y Bedoya Gar-
land, E. (2005). El trabajo forzoso en la
extracción de la madera en la Amazonía
peruana. Ginebra: OIT.
De Miguel Beriain, I. (2016). Por la erradi-
cación de un problema global. No más
Sweapshops. Anuario de Filosofía del
Derecho, XXXII, pp. 85-118.
Fokkelman, M. (11 de noviembre de 2001). El
libro negro de las firmas de marca. El mundo.
Recuperado de: <https://www.elmundo.es/
cronica/2001/317/1005552045.html>.
Goldstein, B.; Linder, M.; Norton, L. y
Ruckelshaus, C. (1999). Enforcing fair
labor standards in the modern Ameri-
can Sweatshop: Redescovering the sta-
tutes definition of employment. UCLA
Law Review, IV (46). Recuperado de:

21 Si bien el compliance laboral, labour compliance o cumplimiento normativo en el ámbito laboral no goza de
una definición original, una serie de instrumentos internacionales sobre compliance (ISO 19600:2015, ISO
19601:2017, 2014, entre otros), nos permiten definirla como “la función que comprende un conjunto de procedi-
mientos y sistemas de gestión y control internos, elaborados de una forma sistemática y objetiva, para la preven-
ción, identificación y gestión de los riesgos por incumplimiento de la normativa sociolaboral, tanto interna como
externa (“Obligaciones de Compliance Laboral”), de una determinada organización, como parte el conjunto de
riesgos legales generales de la empresa (Legal Compliance)”; al respecto, recuperado de: <http://www.aeaecom-
pliance.com/images/documentos/Raul1.pdf>.
22 Goldstein, Linder, Norton y Ruckelshaus (1999, p. 983), por ejemplo, resaltan y califican como “epidemia mun-
dial” el hecho de que las organizaciones empresariales eviten el uso de la calificación de “empleado” a fin de evi-
tar la aplicación de las normas de cumplimiento en su favor o beneficio.

100 pp. 95-101 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

<https://www.farmworkerjustice.org/sites/
default/files/documents/7.6.a.%20Enfor-
cing%20Fair%20Labor%20Standards%20
in%20the%20Modern%20American%20
Sweatshop_1.pdf>.
Goodwin, M. (2019). The thirteenth Amend-
ment: Modern slavery, capitalism, and
mass incarceration. Cornell Law Review,
(104), pp. 900-990.
Ministerio de Trabajo y Promoción del
Empleo. (2019). Recuperado de: <https://
www.gob.pe/institucion/mtpe/informes-
publicaciones/279944-anuario-estadis-
tico-2018>.
Ministerio de Trabajo y Promoción del
Empleo. (2020). Recuperado de: <https://
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 95-101
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
www.gob.pe/institucion/mtpe/informes-
publicaciones/429488-estadisticas-de-
notificaciones-de-accidentes-de-trabajo-
incidentes-peligrosos-y-enfermedades-
ocupacionales-por-actividad-economica-
correspondiente-al-ano-2019>.
Rebaza Vílchez, K. M. y Sandoval Cruzatt, S. L.
(2017). El rol del Estado peruano en la lucha
contra la explotación laboral, como forma
contemporánea de esclavitud, a propósito
del caso “Las Malvinas”. Personal y familia,
(6), pp. 145-163.
Walk Free Foundation. The global sla-
very index. Recuperado de: <https://
www.globalslaveryindex.org/resources/
downloads/>.
101
 EL DELITO DE OTORGAMIENTO
ILEGÍTIMO DE DERECHOS
SOBRE INMUEBLES

James Reátegui Sánchez*

RESUMEN

El autor resalta el problema conocido como “tráfico de terrenos”, en el cual se atri-

buye la posesión o propiedad de manera ilegal a terceras personas que no tienen ningún
vínculo jurídico con determinados bienes inmuebles; ante ello, analiza el delito de otor-
gamiento ilegítimo de derechos sobre inmuebles, contemplado en el artículo 376-B del
Código Penal. Asimismo, establece criterios para determinar la tipicidad objetiva y sub-
jetiva del delito señalado, haciendo hincapié en los verbos rectores que lo configuran y la
relación que puede tener con otros delitos.

“tráfico de terrenos”, focalizado sobre todo

MARCO NORMATIVO
• Código Penal: arts. 25, 204, 376, 376-B y 425.
• Ley N° 29824: art. 17
• Decreto Supremo N° 017-2006-Vivienda: arts. 27,
28, 29 y 30.
PALABRAS CLAVE: Tráfico de terrenos / Otorga-
miento ilegítimo / Bienes / Infracción del deber institu-
cional.
Recibido: 02/03/2020
Aprobado: 16/03/2020
I. Aspectos generales y bien jurídico
protegido
Lamentablemente, en nuestro país existe
lo que se conoce en el argot criollo como
en toda la zona costera del Perú; el modus
operandi estaría compuesto por algunas
personas –naturales o jurídicas– que “captu-
ran” determinadas extensiones de terrenos
–tipo lotes– en todo el largo y ancho de las
costas ribereñas, para, luego de ello, “trafi-
carlo” al mejor postor. Lo más grave es que
no solo se trataría de lotes pertenecientes a
particulares, sino también al Sector Público;
no solo enriqueciéndose ilegalmente los
vendedores, sino también algunos agentes
públicos de municipalidades y gobiernos
regionales.
Como se sabe, esta modalidad ha sido una
constante en nuestro país, y el combate del
Estado contra esta delincuencia es suma-
mente complejo, ya que ha adquirido cierta
institucionalidad en ciertos estamentos

* Doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires - Argentina. Diploma de experto en victimología por la
Universidad de Sevilla - España. Especialista en destrezas en litigación oral en California Western School of Law,
San Diego - Estados Unidos. Profesor honorario de la Universidad José Carlos Mariátegui - Perú. Juez Superior de
la Corte Superior de Justicia de Cañete.

102 pp. 102-112 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

sociales –se vale de la propia estructura de Artículo 204.- Formas agravadas de

la organización estatal– pues se trata de una
verdadera red criminal en la cual están invo-
lucrados, por ejemplo, policías, políticos,
ronderos, notarios públicos, hasta magis-
trados del Poder Judicial y del Ministerio
Público en toda su jerarquía como se ha
visto en varios casos mediáticos. Esta com-
plejidad también abarca la concurrencia de
infracciones jurídico-penales como la fal-
sedad documental, usurpación inmobiliaria,
estafas agravadas, organización criminal,
entre otros.
En este contexto, mediante la Ley N° 30327
- Ley de promoción de las inversiones para el
crecimiento económico y el desarrollo soste-
nible, publicada el 21 de mayo de 201512, se
incorporó, a través de sus disposiciones fina-
les, al Código Penal peruano (en adelante,
CP) el artículo 376-B, denominado delito
de otorgamiento ilegítimo de derechos sobre
inmuebles. Mediante la citada ley se incor-
poró también el inciso 8 del artículo 204 del
CP, referido al delito de usurpación agra-
vada; el texto de esta última incorporación
es el siguiente:
usurpación:
La pena privativa de libertad será no
menor de cuatro ni mayor de ocho años
e inhabilitación, según corresponda,
cuando la usurpación se comete:
(…)
8. Sobre derechos de vía o localiza-
ción de área otorgados para pro-
yectos de inversión.
Ahora bien, el nuevo delito (artículo 376-B
del CP) se sustentó básicamente en que exis-
tían invasiones ilegales en diversas áreas de
seguridad, lo que ponía en riesgo las instala-
ciones y la propia seguridad de los invaso-
res3; en otras palabras, en lo que respecta a
este tema, la Ley N° 30327 busca simplificar
e integrar permisos y procedimientos para
la aplicación de derechos de servidumbre,
derechos de vías y expropiaciones de bienes
inmuebles para proyectos de infraestructura
y los denominados de “gran envergadura”,
a favor de los inversionistas, poniendo en
riesgo el derecho de propiedad y posesión

1 “Artículo 1.- Objeto de la ley

La presente ley tiene por objeto promocionar las inversiones para el crecimiento económico y el desarrollo soste-
nible, estableciendo la simplificación e integración de permisos y procedimientos, así como medidas de promoción
de la inversión”.
“Artículo 2.- Ámbito de aplicación
Están comprendidas en la presente ley las entidades públicas relacionadas al otorgamiento de licencias, permisos,
autorizaciones y similares, así como las entidades vinculadas a las actividades de certificación ambiental, recauda-
ción tributaria, promoción de la inversión, aprobación de servidumbres, valuación de terrenos, protección de áreas
de seguridad y obtención de terrenos para obras de infraestructura de gran envergadura.
El alcance de esta norma es aplicable a los proyectos de inversión pública, privada, público-privada o de capital
mixto”.
2 Incluso hay ciertos sectores de la población que no están de acuerdo con la promulgación de la Ley N° 30327, que
afecta directamente a los pueblos indígenas u originarios y debió ser sometida a consulta previa como lo indica el
literal a), inciso 1 del artículo 6 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, que señala que los
gobiernos deberán “a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas suscep-
tibles de afectarles directamente”.
3 Véase: Meneses Gómez (s/f.).

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Comentario relevante del autor
Con la sanción jurídico-penal del
delito de otorgamiento ilegítimo de
derechos sobre inmuebles, el legisla-
dor peruano ha optado por reafirmar
el mensaje político-criminal de que el
funcionario público, al ejecutar sus
funciones públicas en el ámbito de
la adquisición de bienes inmuebles
públicos-privados, debe cuidar siem-
pre los límites que las leyes o regla-
mentos le imponen en este ámbito
Definitivamente, con la sanción jurídico-
penal del delito de otorgamiento ilegítimo
de derechos sobre inmuebles, el legislador
peruano ha optado por reafirmar el men-
saje político-criminal de que el funcionario
público, al ejecutar sus funciones públicas en
el ámbito de la adquisición de bienes inmue-
bles públicos-privados, debe cuidar siem-
pre los límites que las leyes o reglamentos
le imponen en este ámbito. Sin embargo, la
reacción jurídico-penal no procede frente a
cualquier acto de ilegalidad funcional, cuya
sanción en todo caso corresponderá al Dere-
cho Administrativo sancionador o disciplina-
rio, sino únicamente frente a actos ilegales
considerados graves.

El legislador penal nacional entiende que

que tienen las comunidades campesinas y
nativas sobre sus tierras.
En consecuencia, entendemos que la legi-
timidad del Derecho Penal en este tipo de
situaciones concretas, esto es, la excepcio-
nalidad del recurso penal –como ultima
ratio–, está totalmente justificada en tér-
minos de política criminal; otra cosa muy
distinta es la técnica legislativa utilizada en
el CP; es decir, quizá se debió incorporar
una agravante específica, por ejemplo, en el
delito de abuso de autoridad (artículo 367
del CP) o, en todo caso, haber utilizado una
circunstancia agravatoria específica –por la
condición especial del sujeto activo– en el
delito de usurpación inmobiliaria (artículo
204 del CP).
esta modalidad delictiva se trata en realidad
de una variante específica del delito de abuso
de autoridad, en la cual el agente público
extralimita –de manera intencional– sus fun-
ciones legales y seguro, en la mayoría de
veces, con algún interés económico, otor-
gando títulos de posesión y/o propiedad a
quien por ley no le corresponde, violando en
lo absoluto el sistema jurídico.
Según la ubicación sistemática de la norma
penal en el CP, el bien jurídico protegido en
forma general-global sería la Administración
Pública4; sin embargo, también debemos de
ubicar aquí un bien jurídico específico, el
cual sería el resguardar la legalidad en las
formas y condiciones para la adquisición de
los bienes inmuebles públicos y privados.

4 El Tribunal Constitucional, en el Expediente N° 00017-2011-PI/TC, de fecha 3 de mayo de 2012, señala que: “La
persecución penal de los delitos contra la Administración Pública ha sido justificada desde el Derecho Penal en el
correcto funcionamiento de la Administración Pública. (…) Este Tribunal, conforme a lo advertido líneas arriba
sobre los bienes constitucionales que informan la persecución penal de los actos de colusión ilegal, reitera que
de modo genérico los delitos contra la Administración Pública encuentran su fundamento constitucional en el
artículo 39 de la Constitución que reconoce que los órganos, funcionarios y trabajadores públicos sirven y prote-
gen al interés general pues están al servicio de la Nación, del que la jurisprudencia de este Tribunal ha derivado el
principio de ‘buena administración’, a su vez del deber de combatir todo acto de corrupción que se deriva del prin-
cipio de Estado democrático, y de modo más específico, los principios constitucionales que rigen la contratación
pública (imparcialidad y trato igualitario a los postores”.

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 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

II. Tipicidad objetiva 2. Sujeto activo

1. Descripción legal
El artículo 376-B del CP, denominado el
delito de otorgamiento ilegítimo de derechos
sobre inmuebles, se ha tipificado bajo los
siguientes términos:
Artículo 376-B.- Otorgamiento ilegí-
timo de derechos sobre los inmuebles
El funcionario público que, en violación
de sus atribuciones u obligaciones, otorga
ilegítimamente derechos de posesión o
emite títulos de propiedad sobre bienes
de dominio público o bienes de dominio
privado estatal, o bienes inmuebles de
propiedad privada, sin cumplir con los
requisitos establecidos por la normati-
vidad vigente, será reprimido con pena
privativa de libertad, no menor de cuatro
ni mayor de seis años.
Si el derecho de posesión o título
de propiedad se otorga a personas
que ilegalmente ocupan o usurpan los
bienes inmuebles referidos en el pri-
mer párrafo, la pena privativa de liber-
tad será no menor de cinco ni mayor de
ocho años.
Como puede observarse se trata de un delito
especial o también denominado delito de
infracción del deber institucional5. Ahora
bien, Salazar Sánchez y Llamoja Hilares
(2020) sostienen que:
El 376-B del Código Penal peruano es
un delito de infracción de deberes espe-
ciales positivos, porque el fundamento
del injusto penal de autoría radica en la
infracción del deber especial positivo
“llevar a cabo correctamente el otorga-
miento de derechos, posesión o emisión
de títulos de propiedad sobre bienes
de dominio público, bienes de domi-
nio privado estatal, o bienes inmuebles
de propiedad privada”. Por su parte, el
injusto de participación se fundamenta
en el quebrantamiento del deber “no
contribuir con un funcionario público
a infringir el deber especial positivo”
referido. En dicho contexto, autor del
delito sub examine solo puede ser el
funcionario público, mientras que los
extraneus solo pueden ser partícipes.
(p. 1635)
Como dato relevante en la descripción
legal, diremos que solo puede ser cometido
o realizado por un “funcionario público”6

5 La Sala Penal de Apelaciones Especializada en Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos, con fecha 5 de
diciembre de 2011, expresó en la sentencia emitida en el Expediente N° 00111-2011, que: “constituye un delito
de ‘infracción de deber’, cuyo fundamento de la responsabilidad penal subyace no en el dominio sobre el riesgo
típico, sino en la infracción de deberes especiales positivos, deber de garante de los funcionarios o servidores en
virtud de responsabilidad institucional o ‘incumbencia institucional’ o deberes en virtud de una ‘competencia ins-
titucional’, pues dichos deberes especiales, atribuciones, funciones o competencias funcionales no se encuentran
al interior del tipo penal, sino en ‘normas extrapenales’, constituyendo así los deberes especiales extrapenales. En
efecto, las funciones de los funcionarios y servidores públicos no solo se encuentran formalmente reconocidas en
la normatividad pertinente, sino que están vinculadas a la tutela penal y control o vigilancia del correcto funciona-
miento de la administración, custodia o salvaguarda de los caudales o efectos públicos que le han sido confiados
en razón de su cargo o competencia funcional”.
6 El Juzgado Penal de Lima, en la sentencia emitida en el Expediente N° 429-96, de fecha 29 de mayo de 1998, pre-
cisa que: “[f]uncionario público es toda persona que en virtud de designación o investidura otorgada por eleccio-
nes populares o autoridad competente, dentro de un contexto de normas y condiciones establecidas, se encarga de
declarar o ejecutar la voluntad del Estado para realizar un fin público”.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 102-112 105
en ejercicio de sus atribuciones normativas,
esto de acuerdo con lo establecido por el
artículo 425 del CP, que se sabe se trata de
una ficción efectuada por el legislador penal
nacional para utilizarla únicamente a efectos
jurídico-penales, pues el concepto de fun-
cionario público no es coincidente para nada
con el concepto empleado por el Derecho
Administrativo, siendo esta una norma de
reenvío normativo7.
Ahora bien, para la configuración de la auto-
ría en esta clase de delitos se necesita de dos
requisitos concurrentes:
a. En primer lugar, que solo puede ser
cometido por un determinado sujeto
(funcionario público, descartando al ser-
vidor público) ya nos ubica en que sola-
mente habrá que atribuirle autoría –y
hasta coautoría funcional si son varias
personas con el mismo cargo funcional–
a quien por ley y competencia pueden
“otorgar” o “emitir” constancia o títulos
de posesión o propiedad sobre inmue-
bles del Estado o de privados; en ese sen-
tido, seguramente serán, principalmente,
agentes de este delito, los jueces de paz
de cada jurisdicción.
b. En segundo lugar, y de acuerdo con las
exigencias del tipo penal descrito por el
artículo 376-B del CP, se requiere que
el sujeto activo no solo sea funcionario
público, sino que se encuentre investido
de autoridad y ejerza funciones públicas
específicas, en este caso el de “otorgar”
ilegítimamente derechos de posesión; o
el de “emitir” títulos de propiedad sobre
bienes de dominio público o bienes de
7 La Corte Suprema, en el Recurso de Nulidad N° 1923-2012, de fecha 15 de enero de 2013, menciona que: “el con-
cepto penal de funcionario público es amplio. A la ley penal le interesa que el sujeto activo tenga un deber especial
derivado del ejercicio de una función pública y de la cercanía con el bien jurídico tutelado”.
106 pp. 102-112 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
dominio privado estatal, o bienes inmue-
bles de propiedad privada. Según Rojas
Vargas (2017) son componentes objeti-
vos de la conducta típica del autor la con-
dición funcional, es decir, que el agente
conocedor de su calidad de funcionario
o servidor público y del poder que da el
cargo o empleo, tiene que hacer uso inde-
bido de las posibilidades de acción que
brindan sus atribuciones o que se des-
prendan de su calidad especial, esto es,
del estatus que ocupa, que serán más efi-
caces según el rango o jerarquía de dicho
sujeto público (p. 142).
Debemos de precisar que los servidores
públicos no es que quedan excluidos de
la órbita de la responsabilidad penal, solo
que no responderán a título de autores,
sino como partícipes; así podrán, en todo
caso, “ayudar”, “colaborar”, “inducir” o
“determinar” al autor especial –funcionario
público–. Por otro lado, responderán bajo el
mismo título de imputación penal, de con-
formidad con el último párrafo del artículo
25 del CP.
3. Sujeto pasivo
El sujeto pasivo del delito es la Administra-
ción Pública como forma genérica al pro-
pio Estado peruano, por cuanto es el titular
del bien jurídico protegido; sin embargo,
debe considerarse que la víctima afectada
–persona natural o jurídica–, de forma
directa con la comisión de este delito tam-
bién puede ser un particular, al que se le
haya transgredido su derecho de posesión
y/o propiedad, o al cual se ha perjudicado
económicamente.

4. Conducta típica
En mi concepto, y según la conducta típica
del delito en cuestión, esta se resume en dos
actividades concretas que pasamos a analizar.
4.1. Otorgar derechos de posesión sobre
bienes de dominio público o bienes
de dominio privado estatal, o bienes
inmuebles de propiedad privada
En primer lugar, el legislador patrio señala el
verbo rector “otorgar” derechos de posesión
sobre bienes de dominio público o bienes de
dominio privado estatal, o bienes inmuebles
de propiedad privada. Según el significado
gramatical de “otorgar”, por lo general,
debe de haber una autoridad involucrada;
una dependencia del Estado para ser más
exacto. Como es sabido, la autoridad
pública puede otorgar, por ejemplo, diver-
sos permisos que habilitan a los ciudada-
nos a realizar algo.
El uso del verbo “otorgar”, según Rojas Var-
gas (2017), implica expedir títulos o auto-
rizar derechos de posesión conforme a exi-
gencias o requisitos no contemplados en las
leyes vigentes. Este delito tiene como base
necesarios filtros administrativos que esta-
blecen el contenido de la falta disciplinaria
y por ende permiten una diferenciación de
la relevancia penal administrativa. Otorgar
ilegalmente derechos de posesión o emitir
ilegalmente títulos de propiedad supondrá
entonces una conducta arbitraria y dolosa
injustificada que llega a lesionar seriamente
el servicio público y por lo mismo la imagen
de la administración (p. 142).
Por su parte, Salazar Sánchez y Llamoja
Hilares (2020) nos dicen que:
La configuración de la imputación obje-
tiva solo exige la creación de riesgos jurí-
dico-penales no permitidos por los [artí-
culos] 23, 24, 25 y 376-B. Dicha creación
de riesgos jurídicos-penales prohibidos
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 102-112
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
Comentario relevante del autor
El sujeto pasivo del delito es la Admi-
nistración Pública como forma gené-
rica al propio Estado peruano, por
cuanto es el titular del bien jurídico
protegido; sin embargo, debe consi-
derarse que la víctima afectada –per-
sona natural o jurídica–, de forma
directa con la comisión de este delito
también puede ser un particular.
tiene lugar cuando un funcionario –en
colaboración de un intraneus– realiza las
conductas descritas en el [artículo] 376-
B, por ejemplo, otorga derechos o títulos
al margen de la normatividad que rige tal
procedimiento. (p. 1635)
La legislación penal prevé el término “dere-
chos de posesión”, que son aquellas facul-
tades de uso y de disfrute que se adquieren
generalmente por el paso del tiempo, cum-
pliendo con los requisitos del Código Civil o
de la ley de la materia; y son otorgados gene-
ralmente por una autoridad pública como
sería un juez –de primera instancia o de paz
si fuera un terreno rústico– o también puede
ser un notario público. Lo mismo podría-
mos decir para el caso en el que la autoridad
pública otorga título de propiedad.
Además, se debe tener en cuenta que el
legislador penal habla de “bienes de dominio
público, dominio privado-estatal o bienes
privados”; sobre este punto, tenemos que
remitirnos a la Ley N° 29151 - Ley General
del Sistema Nacional de Bienes Estatales,
vigente a partir del 15 de marzo de 2008,
fecha en que se publicó su Reglamento, que
constituye el primer marco jurídico nacio-
nal con rango legal orientado a disciplinar
la categoría genérica de los bienes estatales.
107
Debe tenerse claro que las únicas autorida-
des legitimadas para emitir constancias o
certificados –mal denominados– de posesión
son: i) los jueces de paz en delegación de
una función notarial, conforme al inciso 5
del artículo 17 de la Ley N° 29824; y, ii) los
alcaldes en representación de las municipali-
dades distritales o provinciales (pudiendo ser
delegada esta facultad en algún gerente de
desarrollo urbano de las mismas) solo para
el supuesto del otorgamiento de la factibi-
lidad de servicios básicos, siendo regulado
en los artículos 27, 28, 29 y 30 del Decreto
Supremo N° 017-2006-Vivienda, publicado
el 27 de julio de 2006.
Aquí debemos de realizar una acotación,
no todo otorgamiento de derechos de pose-
sión que realiza un funcionario o servidor
público puede ser sancionado penalmente;
es más, existen personas que están pose-
yendo los terrenos de forma legítima y legal
por varios años, y que luego buscarán for-
malizarse ante las autoridades respectivas
porque tienen proyectos de inversión eco-
nómica en la zona. En tal circunstancia, si
una persona –natural o jurídica– cumple con
todas las formalidades que la ley prevé, en
principio el Derecho Penal no tendría por
qué intervenir. Sin embargo, el Derecho
Penal deberá sancionar solo y únicamente
a aquellas personas –naturales o jurídicas, a
través de sus representantes– que serían ver-
daderos “invasores” de terrenos estatales y/o
privados, que como señala Meneses Gómez
(s/f.), son:
[L]os mismos que pretenden legitimar
su posesión con la obtención y posterior
presentación de constancias o certifi-
cados de posesión emitidos en muchos
casos por jueces de paz, gobernadores,
teniente gobernadores, alcaldes distrita-
les o provinciales, presidentes de juntas
de riego-asociaciones de vivienda, entre
otros. (p. 4)
108 pp. 102-112 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Sin embargo, estos documentos son falsos o
adulterados, o simplemente los documentos
resultan insuficientes.
4.2. Emitir títulos de propiedad sobre
bienes de dominio público o bienes
de dominio privado estatal, o bienes
inmuebles de propiedad privada
En segundo lugar, el legislador patrio esta-
blece el verbo rector “emitir” títulos de pro-
piedad sobre bienes de dominio público o
bienes de dominio privado estatal, o bienes
inmuebles de propiedad privada. Ello debe
entenderse en el contexto de hacer público
o expresar de manera oral o por escrito un
juicio o una resolución.
Como señala Meneses Gómez (s/f.):
Esta conducta típica va dirigida a los
funcionarios de la Superintendencia de
Bienes Estatales, Cofopri y Gobiernos
Regionales, los cuales tienen la facultad
de emitir títulos de propiedad de bienes
de dominio público y sobre bienes inmue-
bles de propiedad privada, todo ello en el
marco de los procedimientos de la Ley
N° 29157, su reglamento y una serie de
[d]irectivas emitidas por la Superinten-
dencia de Bienes Estatales, las cuales
deberán ser analizadas en su conjunto.
Del mismo modo, se encuentra el marco
normativo de los procesos de formaliza-
ción de la propiedad rural dispuesto por
el Decreto Legislativo N° 1089 y demás
normas conexas. (p. 7)
El concepto de “dominio público”, según
Vásquez Rebaza (2008):
[V]endría a ser aquella categoría com-
puesta por bienes estatales afectos a un
fin o uso público, sobre los cuales la
Administración intervendrá en base a
ciertas potestades o competencias pre-
determinadas por el ordenamiento jurí-
dico. Dicha intervención se concretizará

en la puesta en marcha de actividades
destinadas a regular su uso y afectación,
debiendo orientarse siempre a fines de
interés general externo al funcionamiento
institucional de la Administración.
(p. 246)
Así también, Vásquez Rebaza (2018) define
el "dominio privado" como:
[A]l dominio privado como aquella cate-
goría de bienes de propiedad privada
estatal cuya utilización obedece a fines
internos o domésticos de la Administra-
ción Pública. Dicha categoría se encuen-
tra dentro del tráfico jurídico comercial
por carecer de las inmunidades caracte-
rísticas del dominio público: inalienabili-
dad, inembargabilidad e imprescriptibili-
dad. (p. 207)
Tanto en la conducta de “otorgar”, como
en la de “emitir” documentos referidos a
la posesión o propiedad sobre determina-
dos bienes de dominio público o bienes de
dominio privado-estatal, o bienes inmuebles
de propiedad privada, se trata en definitiva
de una “norma penal en blanco”, en tanto
el juez penal debe buscar “cerrar” la tipi-
cidad a partir de una norma extrapenal, por
ejemplo, en la Ley N° 29151 - Ley General
del Sistema Nacional de Bienes Estatales,
vigente a partir del 15 de marzo de 2008,
fecha en que se publicó su Reglamento; y
otras normas administrativas conexas al
tema.
4.3. Violación de sus atribuciones u obli-
gaciones: el no cumplimiento de los
requisitos establecidos por la norma-
tividad vigente
Se trata en realidad de un elemento norma-
tivo del tipo, y la razón de ser de la existencia
de este delito, porque el funcionario o ser-
vidor público realiza la conducta siempre y
cuando infrinja la normativa vigente referida
a la materia de adquisición de terrenos del
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 102-112
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
Estado y/o propiedad privada. En ese sentido,
se excede en sus atribuciones u obligaciones.
Cabe acotar que no es un acto arbitrario ni
abusivo la conducta del agente público que
está amparada por la ley o reglamentos del
sector, o aquel acto que se encuentra fun-
damentado en una decisión discrecional del
funcionario, ajustada a los principios del
Derecho, la Constitución Política y el orde-
namiento jurídico; sino que se trata simple-
mente de sancionar aquel acto irregular o
antirreglamentario proveniente del funcio-
nario público, que bien podría quedar en
el ámbito administrativo-sancionador; sin
embargo, por criterios político-criminales
de necesidad y merecimiento de pena, y
obviamente jurídico-dogmático de lesividad,
es que se llegó a la incorporación típica de
esta figura en el Código Penal, el cual desde
mi punto de vista se encuentra justificado.
III. Tipicidad subjetiva
Se debe considerar que este tipo penal solo
podría ser cometido o alcanzado su con-
sumación material mediante una conducta
dolosa por parte del agente activo. Según
Salazar Sánchez y Llamoja Hilares (2020)
nos dicen que “(…) la imputación subjetiva
exige que los intervinientes actúen con dolo;
es decir, que conozcan que sus comporta-
mientos constituyen los riesgos del tipo obje-
tivo” (p. 1635).
Asimismo, sería a través del dolo directo,
aunque también la modalidad de dolo even-
tual sería factible; en todo caso, el funciona-
rio público para cerrar la tipicidad subjetiva
tiene que conocer, o presumir su conoci-
miento, y que sea de modo previo, todos y
cada uno de los contornos (“objetivos”) de
la figura delictiva en cuestión: así en primer
término, que “otorga” ilegítimamente dere-
chos de posesión o “emite” títulos de propie-
dad; en segundo lugar, que conozca que dicha
109
emisión u otorgamiento sea para “bienes de
dominio público o bienes de dominio privado
estatal, o bienes inmuebles de propiedad pri-
vada”, y en tercer lugar, que conozca que lo
realiza “sin cumplir con los requisitos esta-
blecidos por la normatividad vigente”.
Quizá esto último sea el verdadero problema
probatorio dentro de un proceso penal, ya
que en muchos casos concretos, el funciona-
rio público desconoce de las últimas modifi-
catorias de la legislación respecto a la adqui-
sición de propiedad o posesión; es decir, la
legislación es cambiante dependiendo si es
un inmueble público o privado, y más cuando
se vuelve complejo si el funcionario no es
abogado. En ese sentido, ante un descono-
cimiento del agente activo, estaremos ante
un error sobre elementos normativos del
tipo, y diríamos hasta un error de tipo venci-
ble, por lo cual quedaría impune la conducta,
claro está, ello dentro de una versión finalista
y clásica del delito; sin embargo, desde una
perspectiva funcional del delito, en la cual
resultaría un deber del funcionario el conocer
de la normativa vigente, no sería factible un
error de tipo, sino sería la actuación dolosa
del funcionario.
IV. Grados de desarrollo del delito
En cuanto al grado de desarrollo del delito
habrá que distinguir de acuerdo con la con-
ducta típica; así, en el caso del otorgamiento
de la constancia o certificado de posesión,
se trata de un delito de mera actividad, por
tanto no se requiere de un perjuicio material
o económico al Estado peruano o a terce-
ros para su consumación, bastando que se
haya verificado en la realidad la “emisión”
u “otorgamiento” del documento sin haberse
cumplido, por ejemplo, todos los requisitos
legalmente establecidos para dicho fin.
Por otro lado, en el caso de la emisión del
título de propiedad también se ha empleado
110 pp. 102-112 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
la técnica de los delitos de mera actividad,
en la cual se entenderá consumado formal-
mente cuando se haya emitido el título sin
que sea necesario que ocupe el bien. Por
ello, el inicio y/o trámite del procedimiento
para otorgar derechos de posesión y/o el
título de propiedad no constituye delito
alguno –aunque quizá podría constituir
una infracción administrativa–, sino sim-
plemente actos preparatorios impunes o, en
su caso, una tentativa, aunque esta última
posibilidad sería prácticamente imposible
en la realidad.
V. Formas agravadas
El tipo agravante se produce cuando el título
se otorga a personas que ilegalmente ocupan
o usurpan los bienes inmuebles de dominio
público o privado, o inmuebles de propiedad
privada. Especificándose que el agravante
solo se dará en los casos de bienes inmuebles
de dominio público o privado.
En el mismo sentido, Salazar Sánchez y Lla-
moja Hilares (2020) sostienen que:
[L]a figura agravada tiene lugar cuando
el derecho de posesión o título de propie-
dad se otorga a personas que ilegalmente
ocupan o usurpan los bienes inmuebles
referidos en el primer párrafo. Es evi-
dente que el fundamento de la figura
agravada radica en el mayor desvalor del
comportamiento. (p. 1635)
En otras palabras, la agravante típica se sus-
tenta fundamentalmente en un mayor dis-
valor de la acción, específicamente en la
cognoscibilidad del agente público (dolo),
respecto a conocimientos sobre la persona
a quien se le va a dar el título de derechos
inmobiliarios; es decir, personas –naturales
o jurídicas– que ya tienen abierto o en giro
un proceso penal por el delito de usurpación
inmobiliaria, no importando a efectos de la
tipicidad en qué etapa procesal se encuentre

dicha persona. La expresión que “ilegal-
mente ocupen o usurpen los bienes inmue-
bles” habrá que entenderla en un sentido
procesal –de imputación– y no de condena
–de definición de la situación– respecto a la
persona que siendo objeto de un delito.
VI. Concurso de delitos
Como cuestión previa tenemos que decir que
las acciones típicas de este nuevo delito ya se
encontraban inmersas de una u otra manera
en el primer párrafo del artículo 376 del CP
–delito de abuso de autoridad–, que prevé lo
siguiente:
Artículo 376.- Abuso de autoridad
El funcionario público que, abusando de
sus atribuciones, comete u ordena un acto
arbitrario que cause perjuicio a alguien
será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de tres años. (…).
En todo caso, la imputación por el delito
de otorgamiento ilegítimo de derechos
sobre inmuebles solo será posible siempre
que pueda afirmarse la intervención delic-
tiva dolosa del funcionario responsable de
“otorgar” o “emitir” derechos de posesión o
título de propiedad, de manera que la rela-
ción entre el delito de abuso de autoridad
y este delito se trata de una vinculación de
especialidad, en la medida en que la norma
general es el artículo 376 y la norma espe-
cial será el artículo 376-B, ambas del CP, de
manera que esta última desplazará a aque-
lla, de acuerdo con la reglas del concurso
aparente de normas. Por el contrario, si se
evidencia ausencia de elementos típicos con
relación al artículo 376-B del CP: “otorga-
miento”, “propiedad estatal”, o simplemente
que no conocía el funcionario del incumpli-
miento de los requisitos sobre los derechos
reales sobre inmuebles públicos, entonces
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 102-112
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
Comentario relevante del autor
Tanto en la conducta de “otorgar”,
como en la de “emitir” documentos
referidos a la posesión o propiedad
sobre determinados bienes de domi-
nio público o bienes de dominio pri-
vado-estatal, o bienes inmuebles de
propiedad privada, se trata en defini-
tiva de una “norma penal en blanco”.
correspondería aplicar las otras figuras delic-
tivas subyacentes.
También pueden presentarse relaciones con-
cursales con el delito de usurpación inmobi-
liaria tanto en su forma básica como agra-
vada, así, por ejemplo, en el inciso 7, del
artículo 204 del CP, se regula la siguiente
agravante específica: “abusando de su con-
dición o cargo de funcionario, servidor
público, de la función notarial o arbitral”;
sin embargo, aquí se presenta el caso de un
concurso aparente de normas, en la cual se
deberá preferir la norma específica frente
a la norma general. De la misma manera el
inciso 7 del artículo 204 del CP regula la
siguiente agravante específica: “sobre bie-
nes del Estado o de comunidades campesi-
nas o nativas, o sobre bienes destinados a
servicios públicos o inmuebles, que integran
el patrimonio cultural de la Nación declara-
dos por la entidad competente, o sobre las
áreas naturales protegidas por el Estado”.
ŠŠReferencias
Meneses Gómez, A. (s/f.). El delito de otor-
gamiento ilegítimo de derechos sobre
inmuebles. Recuperado de: <http://
perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/
articulos/a_20150908_02.pdf>.
111
Rojas Vargas, F. (2017). Manual operativo
de los delitos contra la Administración
Pública cometidos por funcionarios públi-
cos. (2a ed.). Lima: Nomos & Thesis.
Salazar Sánchez, N. y Llamoja Hilares, G.
(2020). Comentarios sistemáticos y desa-
rrollo jurisprudencial al Código Penal
peruano. Una nueva interpretación a partir
112 pp. 102-112 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
de la teoría de la infracción de deber. (Vol.
2). Lima: Editores del Centro.
Vásquez Rebaza, W. (2008). Acerca del
dominio público y el dominio privado del
Estado. A propósito de sus definiciones en
la nueva Ley General del Sistema Nacional
de Bienes Estatales y su Reglamento. Dere-
cho & Sociedad, (30), pp. 272-283.
 EL MALTRATO COMO FALTA
¿Afectación a la integridad física
o al honor?

Ronald Vílchez Chinchayán*

Dannah Katriel Garbich Rabinovich**

RESUMEN

El maltrato como falta regula una protección a la integridad física, pero principalmente
al honor. En esa línea, al abordar el tema de la integridad física los autores demostraron
la existencia del factor cualitativo, el cual permite diferenciar entre delitos y faltas, mien-
tras que para el segundo tema –protección del honor– se identificó que la nueva modi-
ficación de la referida falta ha recogido el contenido de los delitos contra el honor gene-
rando un “choque de contenidos”. Una posible solución –postulada por los autores– es
presumir la racionalidad del legislador en su tipificación, siendo entonces lo correcto rea-
lizar una interpretación sistemática de estos tipos penales para resolver qué abarca el sig-
nificado de estos, ya sea en un delito o una falta.

últimos cinco años hemos podido observar

MARCO NORMATIVO
cambios en los delitos económicos y contra
• Código Penal: arts. 122-B, 130, 131, 132, 133, 441 la Administración Pública. Asimismo, no se
y 442. han descuidado otros ámbitos, esto explica,
PALABRAS CLAVE: Falta/ Maltrato/ Honor/ Integri- por ejemplo, que dentro de los delitos de
dad física. lesiones se hayan incorporado nuevas for-
mulaciones, redacciones y también se hayan
Recibido: 02/03/2020 variado las consecuencias jurídicas; todo
Aprobado: 18/03/2020 esto parece “normal” y “digno de destacar”
dentro de este marco. No obstante, pese a
I. Introducción esta –en apariencia– buena disposición,
advertimos que abusar del Derecho Penal
En estos tiempos convulsos el legislador o, específicamente, de su efecto simbólico1
penal se ha tomado muy en serio el papel puede ser contraproducente, ya no solo por-
que le corresponde, por eso es que en estos que podría llevar consigo a pensar que el

* Doctor en Derecho por la Universidad de Navarra (España). Profesor ordinario auxiliar de Derecho Penal en la
Universidad de Piura.
** Estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura.
1 Sobre la función simbólica de las normas penales cfr. Silva Sánchez (2010, pp. 482-485).

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 113-121 113
Derecho Penal no sirve para nada, sino tam-
bién porque se incorporarían al Código Penal
(en adelante, CP) tipos penales reñidos con
la dogmática y de difícil probanza que más
buscan una reacción social inmediata que una
solución a un problema concreto2. Muy cer-
cano a este planteamiento parece encontrarse
la regulación del maltrato como falta (artículo
442 del CP)3, en tanto se ha previsto, como
modalidad básica, sancionar a aquel que mal-
trata física o psicológicamente, humilla, deni-
gra o menosprecia de modo reiterado, pero
sin causar lesión o daño psicológico.
La cuestión básica se concentraría en que
esta falta, ubicada dentro de las que se reali-
zan contra la persona, parece “agrupar” dis-
tintos elementos que incidirían básicamente
sobre los llamados bienes personalísimos
(tales como la integridad corporal y men-
tal). Hasta aquí, daría la impresión de que
no existen mayores inconvenientes, en tanto
en otras legislaciones ha sucedido algo pare-
cido –por ejemplo, con la (derogada) falta
de vejaciones del CP español– manteniendo
como idea principal la amplia posibilidad
de afectar la integridad de la persona. Sin
embargo, nuestro legislador nos ha presen-
tado una oscura redacción que nos genera
ciertas dudas respecto a la posible relación
que pueda tener con la protección del honor
y no (o no) solo de la integridad física.
Por esos motivos, en el presente trabajo
nos ocuparemos de presentar algunos mati-
ces de esta formulación legal (I); pasando
por dar algunas pautas y diferencias con
los delitos contra el honor (II); para, final-
mente, exponer nuestra propuesta (III) y
conclusiones (IV).
2 Esta cuestión ya se ha tratado en otro lugar, al que nos remitimos. Cfr. Vílchez Chinchayán (2017, pp. 35-42).
3 Cuya redacción se modificó a través del Decreto Legislativo N° 1323 y, posteriormente, por la Ley N° 30819.
4 Que preveía sancionar con prestación de servicio comunitario de diez a veinte jornadas a aquel que maltratara de
obra a otro sin causarle lesión.
5 Cfr. Felip Saborit (2015, p. 77).
114 pp. 113-121 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
II. Delimitación del estudio
La primera impresión que nos deja la lec-
tura de la falta prevista en el artículo 442 del
CP es que rompe con la dinámica no solo
establecida por el precepto legal inmediata-
mente anterior, sino también por la que había
dejado la redacción anterior4. La nueva for-
mulación incluye, junto al verbo maltratar,
los de humillar, denigrar y menospreciar.
De este modo, nos encontramos frente a un
nuevo escenario donde convergen, en nues-
tra opinión, varios frentes; por un lado, aque-
llos que se pueden relacionar con las razones
propias de los delitos contra la integridad
física (“maltratar a otro física o psicológica-
mente”); y, por otro, aquellas que se vinculan
con los delitos contra el honor (“humillar,
denigrar o menospreciar”).
Para el primer grupo, la relación podría esta-
blecerse atendiendo a la finalidad de prote-
ger la salud humana entendida en sentido
amplio, esto es, comprendiendo tanto el
bienestar físico y mental como el sustrato
corporal de las personas. Aunque con un
matiz cualitativo que incluye nuestro legis-
lador: no deberá haber causado ni lesión
física ni psicológica. De esta forma, se san-
cionarían (como faltas) a aquellas conductas
que incluso no generen i) situaciones de
funcionamiento anormal del organismo
(es el caso, por ejemplo, de las enfermeda-
des); ni ii) alteraciones de la configuración
del cuerpo que supongan una merma fun-
cional en su sentido más amplio (desde una
cicatriz hasta la mutilación de un miembro)5.
En este contexto, podría cuestionarse la
puesta en marcha del Derecho Penal en
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

tanto parecería contradecir la “máxima” de

que solo se actúa frente a la lesión de un
interés penalmente relevante. Sin embargo,
debe recordarse que es válido también que
se active la potestad estatal punitiva frente a
situaciones de peligro. De esta forma pare-
cería que nuestro legislador ha previsto una
“falta de peligro”.
No desconocemos que la vía más rápida
para explicar este supuesto sería acudiendo
a una razón de política criminal, esta vía, sin
embargo, no es satisfactoria. Y aun con todo
sí se puede ensayar al menos, como lo hace-
mos en el texto principal, una salida dog-
mática. Así, por ejemplo, podría explicarse
también la lógica plasmada en los delitos de
violencia contra la mujer e integrantes del
grupo familiar, específicamente, en las agre-
siones leves contra la mujer, esto en tanto,
en el artículo 122-B del CP se ha previsto
la posibilidad de sancionar no como falta,
sino como un delito (de peligro concreto)
la conducta del sujeto que “lesiona” a una
mujer (por su condición de tal) o a los inte-
grantes del grupo familiar (en cualquiera de
los contextos previstos en el artículo 108-B
del CP) causándole algún tipo de afectación
psicológica, cognitiva o conductual aunque
no califique dentro de las escalas previstas
como daño psíquico. Que existan incohe-
rencias internas que el mismo legislador ha
creado, no es óbice para mantener nuestro
punto de vista6.
Para el segundo grupo, la relación se esta-
blece, en nuestra opinión, con el honor.
Debido a la especialidad que trae consigo el
desarrollo de este punto, nos vamos a dedicar
Comentario relevante
de los autores
La falta como maltrato parece
“agrupar” distintos elementos que
incidirían sobre los llamados bienes
personalísimos. Sin embargo, nues-
tro legislador nos ha presentado una
oscura redacción que nos genera
ciertas dudas respecto a la posible
relación que pueda tener con la pro-
tección del honor y no (o no) solo
de la integridad física.
en el siguiente apartado de analizarlo con
detalle, no sin antes advertir que la vincu-
lación con las razones de los delitos contra
el honor nos parece apropiada en tanto la
expresión “sin causarle lesión o daño psi-
cológico” junto con los verbos “humillar”,
“denigrar” o “menospreciar” presenta una
distinción formal que abre todo un frente de
cuestiones (que aquí no abordaremos) como,
por ejemplo, si se desliga ahora del concepto
fáctico del honor, o si las consecuencias jurí-
dicas aplicables deberían ser otras. Debemos
hacer hincapié que el tema clave que nos
interesa tratar es si en verdad hay en esta
figura un contenido propio que se pueda, por
ejemplo, distinguir de los delitos contra el
honor. Dicho de otro modo, queremos poner
a prueba si se trata de una figura “muy buena
sobre el papel”, pero de escasa practicidad y
enormes problemas en su configuración o,
de un tipo penal con fundamento y utilidad
práctica.

6 Así pues, y atendiendo al mayor desvalor de la conducta, a este precepto se le clasificaría dentro de la categoría de
delito (de peligro) pese a que según los criterios (cuantitativos) establecidos por el propio legislador debería ser
una falta (de peligro). En el artículo 441 del CP se ha previsto que se configurará la falta de lesiones dolosas cuando
la conducta cause una lesión que requiera hasta diez días de asistencia o descanso, o nivel leve de daño psíquico.
La falta de lesiones culposas, por su parte, requiere que se ocasione hasta cinco días de incapacidad. Por su parte,
el artículo 122-B que se sanciona como delito no requiere si quiera de un daño psíquico leve.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 113-121 115
III. Preliminares: los delitos contra el
honor
Previo a establecer el análisis sobre el ar-
tículo 442 del CP, estimamos conveniente
revisar −en lo que se relaciona con nuestro
tema principal− cómo es que se ha estable-
cido la regulación sobre los delitos contra
el honor.
1. Delito de injuria
El delito de injuria se encuentra regulado
en el artículo 130, cuyo tenor literal es el
siguiente: “El que ofende o ultraja a una per-
sona con palabras, gestos o vías de hecho,
será reprimido con prestación de servicio
comunitario de diez a cuarenta jornadas o
con sesenta o noventa días-multa”.
La particularidad la encontramos en los ver-
bos rectores en tanto se refiere a ultrajar, esto
parecería llevar consigo algún tipo de menos-
cabo físico, sin embargo, esto no es así8. Cabe
resaltar entonces que ya sea el verbo ofender
o ultrajar no llevan consigo una lesión física
o material, si bien podría considerarse esta
aclaración un tanto innecesaria (debido a que
la propia redacción hace referencia a unas
formas concretas tales como palabras, ges-
tos o vías de hecho) debe hacerse porque
en el momento de la exposición dogmática
que suele presentarse, se alude a una “lesión
de la dignidad”9 que podría generar alguna
clase de equívocos, en tanto, darle un puñete
a alguien es también una forma de lesionar
la dignidad, pero esta se trataría mediante la
regulación de los hechos punibles contra la
integridad física.

En este delito encontramos que el sujeto 2. Delito de calumnia

activo ha ofendido o ultrajado el honor de
una persona. La acción consiste en una mani-
festación de menosprecio que es idónea para
afectar el honor. El menosprecio se puede
manifestar tanto verbalmente como mediante
acciones o inclusive omisiones. No podemos
asumir una posición meramente positivista
y entender que debemos penalizar todas las
expresiones injuriantes que de forma per-
manente se lanzan los ciudadanos unos a los
otros. El comportamiento prohibido debe
traducirse, más bien, en una merma del pres-
tigio social y de la autoestima, pero su lesivi-
dad dependerá en realidad de que se afecte la
posición social de la persona7.
El artículo 131 del CP señala que: “El que
atribuye falsamente a otro un delito, será
reprimido con noventa a ciento veinte días-
multa”. Este delito, que recoge una forma de
mayor desvaloración10, se configura cuando
el sujeto activo atribuye “falsamente” un
delito. Sobre esta cuestión, la doctrina exige
que la imputación sea concreta y contenga
los elementos requeridos para definir el
delito que se atribuye a otro11. Así pues, tra-
dicionalmente se ha entendido que se trata
de un elemento del tipo objetivo; es decir,
la falsedad de una imputación depende
de la no existencia del hecho imputado12.

7 El contenido de la frase injuriosa puede ser falsa o verdadera. La verdad o certeza de la imputación no elimina la
ilicitud de la conducta.
8 Cfr. Salinas Siccha (2013, p. 313).
9 Ídem.
10 Cfr. Peña Cabrera Freyre (2015, p. 186).
11 Bacigalupo (2002, p. 19).
12 Sin embargo, se podría observar la desprotección al honor, puesto que, por ejemplo, la falsedad de la imputación
de un robo, se desprende de la comprobación de la inexistencia del robo, lo que llevaría a “excluir” el dolo, y dado
que no existe una forma culposa, la conducta no podría ser penada.

116 pp. 113-121 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

No necesariamente debe tratarse de un delito
consumado, también puede atribuirse aquel
delito que quedó en grado de tentativa, siem-
pre y cuando sea posible sancionar esta con-
ducta penalmente.
La calumnia, como en el anterior delito,
podría entenderse también como una forma
de afectar no solo el honor, sino también
la integridad psíquica del sujeto pasivo. De
ahí entonces que surja una duda: ¿cómo
diferenciar este precepto del recogido en el
artículo 442 del CP? Parecería que el delito
y la falta solo se diferenciarían en un plano
meramente cualitativo. Sin embargo, sin cri-
terios claros o definidos no se puede augurar
un buen futuro para aquella falta.
3. Delito de difamación
El artículo 132 del CP señala lo siguiente:
El que, ante varias personas, reuni-
das o separadas, pero de manera que
pueda difundirse la noticia, atribuye a
una persona, un hecho, una cualidad o
una conducta que pueda perjudicar su
honor o reputación, será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de
dos años y con treinta a ciento veinte
días-multa. Si la difamación se refiere
al hecho previsto en el artículo 131,
la pena será privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de dos años con
noventa a ciento veinte días-multa. Si el
delito se comete por medio del libro, la
prensa u otro medio de comunicación
social, la pena será privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de tres años
y de ciento veinte a trescientos sesenta y
cinco días-multa.
De los tres tipos penales que encontramos,
este es el que podría generar un marco más
apropiado para la discusión en tanto requiere
que el sujeto activo atribuya un hecho, una
conducta o una cualidad, afectando así su
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 113-121
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
honor o reputación. Así, podríamos esque-
matizar el tipo penal:
}
Reunidas
 Ante varias pero que se difunda
 o
personas la noticia.
separadas
 Atribuye  Hecho: suceso o acontecimiento.
(imputa) Ejemplo: asalto a un banco.
Cualidad: carácter natural o ad-
quirido que distingue a la persona.
Ejemplo: cleptómana.
Conducta: manera de comportarse.
Ejemplo: ha robado.
 Perjudique  Honor (aspecto subjetivo).
Reputación (aspecto objetivo).
Ahora bien, no cualquier atribución puede
dar origen al delito de difamación, sino que
el artículo 133 del CP establece unas limi-
taciones (que también resultan aplicables
al delito de injuria) en las que no se consi-
derará típica las conductas. Así para: i) las
ofensas proferidas con ánimo de defensa por
los litigantes, apoderados y abogados en sus
intervenciones orales o escritas ante el juez;
ii) las críticas literarias, artísticas o científi-
cas; iii) apreciaciones o informaciones desfa-
vorables de funcionario público en ejercicio
de funciones.
IV. Análisis
No es muy extraño que el legislador −en la
nueva redacción− haya querido recoger en
el libro III del CP, el mismo contenido de
los delitos contra el honor, diferenciando en
grados: como delitos o faltas; sin embargo,
sí lo es, en tanto lo ahí dispuesto no es sufi-
ciente y deja más bien un amplio margen
para la incertidumbre. Sabiendo esto, una
posible solución a este −propenso− choque
de contenidos, sería mantener una presun-
ción de racionalidad del legislador, porque
no sería racional que el legislador haya
117
 Comentario relevante
de los autores
Es posible considerar que las con-
ductas de humillar, denigrar y
menospreciar configurarían el mal-
trato como falta en tanto sea reali-
zada de manera reiterada y sin cau-
sar lesión o daño psicológico. Dicho
de otro modo, la clave se coloca en
dos elementos: en la repetición de la
conducta y en el resultado o, mejor,
en la falta de él.
previsto un delito y a la vez una falta con el
mismo contenido. Esto nos lleva a presumir
que el legislador ha actuado con racionali-
dad, valga la redundancia, y que lo correcto
sería realizar una interpretación sistemá-
tica de estos tipos penales para resolver qué
abarca el significado de estos en cada uno.
Conviene, en ese sentido, detenerse primero
en uno de los componentes principales, los
tres verbos que hemos relacionado con el
honor: humillar, denigrar y menospreciar. En
cuanto al primer verbo, en el diccionario de
la Real Academia Española se afirma, en la
sexta acepción, que “dicho de una persona
[se refiere a] [p]asar por una situación en la
que su dignidad sufra algún menoscabo”.
Desde una perspectiva jurídica, los tribuna-
les, han señalado, a propósito del objeto de
protección en los delitos contra el honor, que
se trata de “(…) proteger a su titular contra
el escarnecimiento o la humillación, ante sí o
ante los demás (…)”13.
13 Cfr. Sentencia N° 2790-2002- AA/TC.
14 Cfr. Sentencia N° 965-2027-Lima.
15 Cfr. Acuerdo Plenario N° 3-2006/CJ-116.
118 pp. 113-121 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Respecto al segundo, la Real Academia
Española no incluye más que dos acepcio-
nes en las cuales define este verbo como:
i) “delustrar, ofender la opinión o fama de
alguien” e ii) “injuriar”, si bien son unas defi-
niciones un tanto limitadas, no dejan de rela-
cionarse con el objeto de los delitos contra
el honor regulado en nuestro ordenamiento.
Incluso la Corte Suprema ha recogido el uso
de este verbo en el sentido mencionado14.
Por último, en el diccionario ya antes men-
cionado, se define al tercer verbo en solo
dos acepciones: i) “tener a alguien o algo en
menos de lo que merece”; y, ii) “despreciar”.
Mientras que desde una perspectiva jurídica
podemos encontrar el uso de esta palabra
−en su forma de sustantivo−, cuando nues-
tras salas especializadas del Poder Judicial
invocaron el artículo 116 del Texto Único
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, el cual las faculta a dictar acuer-
dos plenarios; esto debido a las controversias
que se generaban entre los delitos contra el
honor y el derecho constitucional de la liber-
tad de expresión. En este se mencionaron
los requisitos del ejercicio de las libertades
de información y expresión, señalando que
“(…) está permitido en el ejercicio de las
libertades de información y de expresión que
se realice una evaluación personal, por des-
favorable que sea, de una conducta, pero no
lo está emplear calificativos que, apreciados
en su significado usual y en su contexto, evi-
dencian menosprecio o animosidad (…)”15,
con lo que se deja claro que excede los lími-
tes de la libertad de expresión el emplear
calificativos que evidencien menosprecio,
entrando así en el ámbito de los delitos con-
tra el honor.

En este punto, es necesario establecer una
pregunta fundamental: si humillar y los otros
verbos derivan en la afectación a la dignidad
y con ello al honor de las personas, entonces,
¿la conducta de aquel sujeto que humilla se
configura como un delito contra el honor o un
maltrato como falta? Sería posible considerar,
preliminarmente, que las conductas de humi-
llar, denigrar y menospreciar configurarían
tal falta en tanto sea realizada de manera rei-
terada y sin causar lesión o daño psicológico.
Dicho de otro modo, la clave se coloca en dos
elementos: en la repetición de la conducta y
en el resultado o, mejor, en la falta de él.
La imposibilidad de afectación psíquica o
la falta de lesión o daño psicológico, como
se presenta en el texto legal, como primer
elemento clave, nos obliga a establecer una
delimitación que atienda, por un lado, al
contenido de daño; y, por otro, a diferen-
ciarlo de la relevancia social de la conducta.
Así pues, para la primera cuestión, si se
afirma la falta de incidencia sobre la integri-
dad psicológica estaría aludiéndose a que no
genera una afectación, esto es, no representa
siquiera merma en el sujeto. Sin embargo,
esto no tiene que confundirse con el signifi-
cado social que se le atribuye a la conducta
que, pese a no generar lesión o daño psi-
cológico (entiéndase como un “menoscabo
medible”), se ha considerado necesario san-
cionarla penalmente. En otras palabras, den-
tro del “universo” de conductas que podrían
ser calificadas como humillantes, denigran-
tes o de menosprecio se pueden distinguir
entre aquellas que tienen un significado
neutro o socialmente aceptado (ya sea,
porque son manifestaciones del humor o
prácticas que la sociedad tolera sin más) de
aquellas que tienen un significado negativo
y con ello una relevancia jurídico-penal. Es
16 Cfr. Vílchez Chinchayán (2018, p. 218).
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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
Comentario relevante
de los autores
Si existe una conducta que humilla,
denigra o menosprecia, sin repeti-
ción pero que causa daño, podría
calificarse como un delito contra el
honor; si, por el contrario, no causa
daño (y carece de relevancia social),
este caso no se subsumirá ni como
falta ni como delito contra el honor.
en este segundo grupo donde podrían ubi-
carse tanto los delitos contra el honor como
la falta de maltrato. Y, esto, en tanto una
conducta genera especial impacto y pone en
marcha el aparato estatal penal no porque
para el “observador objetivo” o para el juz-
gador sea relevante, sino porque desde una
percepción intersubjetiva16, esto es, desde lo
que es asumible por el público y que −sin
presentar problemas de comprensión defec-
tuosa de la realidad− se puede entender de
manera racional que esa conducta es capaz
de lesionar el honor.
Respecto a la diferenciación con los deli-
tos contra el honor, es posible −mediante la
interpretación sistemática− considerar que
cuando el legislador regula que la humilla-
ción no debe generar lesión o daño psicoló-
gico, estaría dejando la puerta abierta a que
pueda pensarse que en los delitos contra el
honor esto sí podría suceder.
La repetición de la conducta, en tanto
segundo elemento clave, podría servir como
baremo. Por eso, previamente cabe esta-
blecer el siguiente esquema, por un lado, si
existe una conducta que humilla, denigra o
119
menosprecia, sin repetición pero que causa
daño, podría calificarse como un delito con-
tra el honor; si, por el contrario, no causa
daño (y carece de relevancia social), este
caso no se subsumirá ni como falta ni como
delito contra el honor. En ese sentido, si
existe una conducta que humilla, denigra o
menosprecia y se repite causando daño nue-
vamente podría subsumirse como un delito
contra el honor; sin embargo, si no causa
daño (pero tiene relevancia social) entonces
se configuraría el maltrato como falta.
V. Conclusiones
Con base a lo expuesto en este trabajo pode-
mos concluir lo siguiente:
n El legislador se ha esforzado en su tarea
por adecuar el CP o actualizarlo a las
situaciones a las que nos enfrentamos
actualmente, modificando los tipos pena-
les conforme se va necesitando (por ejem-
plo, delitos económicos, delitos contra la
Administración Pública). Sin embargo, al
modificar el maltrato como falta (artículo
442 del CP) nos pareció observar que se
regulaba una protección a la integridad
física e incluso al honor.
n Abordando el tema de la integridad física,
se demostró −de manera concisa, pues
no es la idea principal en el artículo− la
existencia del factor cualitativo que había
incluido nuestro legislador al modificar
este tipo penal, el cual ayudaba a dife-
renciar delitos de faltas. Porque si bien
la finalidad de ambos es proteger la salud
humana (en sentido amplio), esta falta no
deber causar lesión física, ni psicológica;
e incluso se tuvo la oportunidad de seña-
lar que al no haber una lesión directa a
un interés penalmente relevante cabía la
posibilidad de considerar que nos encon-
tramos ante una falta de peligro.
120 pp. 113-121 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
n Mientras que para el segundo tema −pro-
tección del honor− fue necesario abarcar
una cuestión más, antes de llegar a nues-
tra observación final. Esta es, la breve
pero necesaria recapitulación de los deli-
tos contra el honor, en la cual se pudo
recalcar que cuando se trata del delito
de injuria no se está hablando en ningún
supuesto de una lesión física ni mucho
menos de una “lesión a la dignidad”. Por
otro lado, al hablar de la calumnia se
generó una duda sobre la posibilidad de
entenderse como una afectación a la inte-
gridad psíquica además del honor, lo cual
generaría un par de dificultades al dife-
renciar ambos preceptos legales; y, por
último, el delito de difamación resultó
ser el más curioso y cuestionable pues
se puede evidenciar una afectación tanto
al honor como a la reputación dejando la
puerta abierta a la posible producción de
un daño.
n No resultaba muy razonable que nues-
tro legislador haya querido recoger lo
mismo en dos disposiciones normativas
distintas, si bien es posible establecer
una diferencia de grados −delitos y fal-
tas− se sigue observando la posibilidad
del propenso choque. Es por ello que la
presunción de razonabilidad del legis-
lador en conjunto con la interpretación
sistemática de estos tipos penales es la
mejor manera de observar esta nueva
modificación.
n Nuestro legislador señaló dos elementos
necesarios para la configuración de este
tipo penal, los cuales resultaron ser cla-
ves: la repetición de la conducta y la falta
de resultado (específicamente la impo-
sibilidad de afectación psíquica/física).
El hecho de que no genere afectación
no debe confundirse con el significado
social que le ha sido atribuido, pues se

ha considerado necesario castigar esa
conducta penalmente. Por ello se deben
analizar en conjunto, la repetición, es la
ayuda que se necesita para establecer el
límite, por un lado, excluyendo conduc-
tas del ámbito punible, como atribuyén-
dolas a la falta o al delito.
n Por último, proponemos un escenario en
el cual, a nuestro parecer, se ha podido
delimitar el contenido de estos delitos
con el maltrato como falta y evitarnos
las confusiones y el propenso choque que
parecía acercarse tras la modificación que
le dio el legislador a esta.
n Como respuesta a la pregunta que formu-
lamos como título, en conclusión, pode-
mos señalar que la falta nos presenta una
afectación principalmente al honor.
ŠŠReferencias:
Bacigalupo, E. (2002). Delitos contra el honor.
Buenos Aires: Hammurabi.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 113-121
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
Felip Saborit, D. (2015). Las lesiones. En:
Silva Sánchez, J. (dir.). Ragués i Vallès,
R. (coord.). Lecciones de Derecho Penal.
Parte especial. (4ª ed.). Barcelona: Marcial
Pons, pp. 75-93.
Peña Cabrera Freyre, A. R. (2015). Los deli-
tos contra el honor y su conflicto con el
derecho a la información y la libertad de
expresión. (2ª ed.). Lima: Pacífico.
Salinas Siccha, R. (2013). Derecho Penal.
Parte Especial. (5ª ed.). Lima: Iustitia.
Silva Sánchez, J. (2010). Aproximación al
Derecho Penal contemporáneo. (2ª ed.).
Montevideo-Buenos Aires: BdeF.
Vílchez Chinchayán, R. (2017). El Derecho
Penal, la impresión social, el feminicidio y
su autor. Gaceta Penal & Procesal Penal,
(102), pp. 35-42.
Vílchez Chinchayán, R. (2018). Aproximación
a la intervención penal anticipada. Un
cambio de perspectiva en el tratamiento de
los delitos de peligro. Lima: Palestra.
121
 LA MODALIDAD
DEL “CORREO DE DROGAS”
EN EL DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

Edinson Henrry Villanueva Rojas*

RESUMEN

El autor realiza una evaluación de las diversas modalidades de transporte de los deno-
minados “correos de drogas” referidos al delito de tráfico ilícito de drogas. Al respecto,
sugiere la remisión de las “reglas de la experiencia” para determinar, a partir de la concu-
rrencia de ciertos datos objetivos externos, la identificación de una conducta de relevan-
cia jurídico-penal. Con la finalidad de dilucidar las distintas modalidades de transpor-
tes, recoge los pronunciamientos de los órganos nacionales como internacionales, seguido
de una exposición casuística.

coordinadores, captadores, transportistas de

MARCO NORMATIVO
• Código Penal: art. 296 y 297.
PALABRAS CLAVE: Tráfico ilícito de drogas / Co-
rreo de drogas / Prueba indiciaria
las materias primas para la elaboración de
drogas, trabajadores que elaboran las drogas
en los laboratorios rústicos, liebres, “correo
de drogas”, entre otros.

Recibido: 02/03/2020
Aprobado: 13/03/2020
I. Introducción
En todo negocio ilícito existen actores y en
el tráfico ilícito de drogas no es la excep-
ción, pues las organizaciones criminales
se rigen por la división de trabajo, tienen
definidos sus roles, tales como financistas,
El aeropuerto internacional Jorge Chávez
del Callao es una de las principales rutas de
salida de drogas tóxicas al mercado de con-
sumo internacional europeo, asiático, nor-
teamericano, brasileño, entre otros, a través
de los denominados “correo de drogas”. Los
“correos de drogas” son aquellas personas
que realizan el traslado de las drogas ilícitas
de un lugar a otro, por encargo de un tercero,
a cambio de una retribución económica,
entre ellas tenemos: maleta, ingesta de cáp-
sulas y momia.

* Abogado por la Universidad César Vallejo. Magíster en Derecho Penal por la Universidad Privada Antenor Orrego.
Egresado del doctorado de la Universidad Nacional Federico Villarreal. Fiscal provincial en la Fiscalía Provincial
Especializada en Delitos de Tráfico Ilícito de Drogas - Sede Juliaca.

122 pp. 122-144 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

La ruta de la droga vía aérea más frecuente
a la que se dirigen los correos de drogas son
España, México, Francia, Italia, Holanda,
Brasil, entre otros. En el año 2019 se regis-
traron 111 casos de correo de drogas de
nacionalidad peruana de un total de 157 dete-
nidos. Las organizaciones criminales utilizan
los vuelos de conexión nacional, previo al
viaje con destino final al extranjero, como
por ejemplo, los correos humanos que reci-
ben las drogas tóxicas en Lima, luego viajan
a provincia para luego retornar nuevamente
a Lima en un vuelo de conexión con destino
final en el territorio extranjero, con la única
finalidad de desviar la atención del personal
policial y de aduanas.
II. Delitos de tráfico ilícito de drogas
La Convención Única sobre Estupefacientes
de 1961, ratificada el 22 de julio de 1964, cuyo
artículo 2, inciso 5, literal b), establece que:
Los Estados Partes prohibirán la produc-
ción, fabricación, exportación e importa-
ción, comercio, posesión o uso de tales
estupefacientes, si a su juicio las condi-
ciones que prevalezcan en su país hacen
que sea este el medio más apropiado para
proteger la salud y el bienestar públicos,
con excepción de las cantidades nece-
sarias, únicamente para la investigación
médica y científica.
De modo similar, el artículo 3, inciso 1, lite-
ral a), numeral i) y ii), de la Convención de
las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito
de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas
de 1988, ratificada por el Estado peruano el
16 de enero de 1992 establece que:
Cada uno de [los] Estados Partes adoptará
las medidas para tipificar como delitos
en su derecho interno cuando se cometa
intencionalmente la producción, la fabri-
cación, la extracción, la preparación,
la oferta, la distribución, la entrega en
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 122-144
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
cualquiera de sus condiciones, la impor-
tación o la exportación, la posesión o la
adquisición de cualquier estupefaciente o
sustancia sicotrópica.
Respecto al delito de tráfico ilícito de drogas
el Tribunal Constitucional en la sentencia
recaída en el Expediente N° 7624-2005-
PHC/TC (caso Buitrón Rodríguez), funda-
mento jurídico 12, ha señalado que:
La Constitución ha previsto expresamente
en el artículo 8 que “El Estado combate
y sanciona el tráfico ilícito de drogas”, lo
que debe ser concordado con el artículo 44
de la misma, que establece que son debe-
res del Estado “(...) defender la sobera-
nía nacional; garantizar la plena vigencia
de los derechos humanos; proteger a la
población de las amenazas contra su segu-
ridad; y promover el bienestar general que
se fundamenta en la justicia y en el desa-
rrollo integral y equilibrado de la Nación”.
En igual sentido, el Tribunal Constitucio-
nal en la sentencia recaída en el Expediente
N° 016-2001-HC/TC, en el fundamento jurí-
dico 6, señala que: “Si bien el delito de trá-
fico ilícito de drogas constituye un hecho
despreciable en la conciencia social de la
población y ocasiona un daño calificado a la
sociedad (…)”.
Además, en el Expediente N° 4726-2008-
PHC/TC, fundamento jurídico 13, indica
que:
Finalmente, en vista de la complejidad
del delito materia de imputación, el que
a su vez está relacionado con el delito de
tráfico ilícito de drogas, cuyo combate y
sanción por el Estado ha sido dispuesto
expresamente en el artículo 8 de la Cons-
titución, este requiere ser objeto de una
profunda investigación en el marco de
los procesos judiciales pertinentes en los
que se determinen las responsabilidades
penales a que hubiere lugar.
123
En esa línea de argumentación, el delito de
tráfico ilícito de drogas es un delito clan-
destino y complejo, que no solamente atenta
contra la salud pública, sino que también
compromete a otros bienes protegidos jurí-
dicamente relevantes como la eficacia de la
administración de justicia, la transparencia
del sistema financiero; además requiere una
respuesta eficaz del Estado, esto es, el Poder
Judicial, Ministerio Público, Ministerio de
Justicia, y Policía Nacional del Perú, a fin de
combatir este flagelo social a través de las
técnicas especiales de investigación.
III. El correo de drogas contemplado
en el artículo 296 del Código Penal
La conducta desplegada por el correo de dro-
gas está prevista y sancionada en el primer
párrafo del artículo 296 del Código Penal,
que prescribe:
El que promueve, favorece o facilita el
consumo ilegal de drogas tóxicas, estu-
pefacientes o sustancias psicotrópicas,
mediante actos de fabricación o trá-
fico será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de ocho ni mayor
de quince años y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco días-multa, e
inhabilitación conforme al artículo 36,
incisos 1), 2) y 4).
Peña Cabrera (2013) afirma que:
Los actos de transporte de sustancias
prohibidas por los “correos de la droga”
se llevan a cabo, por lo general, a tra-
vés de la intermediación de terceros, de
sujetos que se ocupan de captar personas
con ciertas características (jóvenes deso-
cupados o inmersos en el mundo de la
drogadicción), que les permita fácilmente
acceder a la propuesta criminal ofertada.
Dichos intermediarios por lo general son
personas que forman parte de organiza-
ciones delictivas, al ejecutar una función
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importante en el marco de los fines ilí-
citos que guía su proceder criminal.
(p. 107)
En igual sentido, Rosas Castañeda (2019)
señala que:
Sobre los correos de la droga, queda
claro que se trata de actos de transporte,
donde el destino predeterminado por la
organización delictiva (que el correo de
la droga contribuye factualmente pose-
yendo la droga para transportarla) es la
introducción de la misma en el mercado
internacional (o eventualmente nacional),
descartándose de plano cualquier intención
de comercialización directa de la misma al
consumidor final, siendo subsumidos estos
hechos en el párrafo 1 del artículo 296 del
Código Penal, transporte de drogas enten-
dido como actos de tráfico. (p. 284)
Para desplazar la droga se utilizan medios de
transporte como los correos de drogas, los
cuales vienen a ser personas con necesidades
económicas, consumidores de drogas, jóve-
nes, adultos, desempleados, familiares con
alguna enfermedad, etc. En muchas ocasiones
se valen de intermediarios que forman parte
de su entorno familiar o social (hermanos,
primos, cuñados, vecinos, amigos, etc.) para
concretar los actos de reclutamiento o capta-
ción. El intermediario es una persona que ha
realizado diversos viajes transportando dro-
gas y jamás fue descubierto su trama crimi-
nal, y cuenta al aspirante a correo de drogas
que nunca ha sucedido nada, a fin de poder
convencerlo de realizar el transporte de dro-
gas. En suma, el correo de drogas realiza los
actos de tráfico-transporte en la modalidad de
favorecimiento para el consumo ilegal.
La Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia de la República, en la Ejecutoria
N° 4619-2006-Chincha, del 15 de mayo de
2007, respecto a los comportamientos típi-
cos establecidos en el tipo base del delito de

tráfico ilícito de drogas, hizo expresa mención
a los supuestos establecidos en el artículo 296
del Código Penal en el siguiente sentido:
[P]romueva el consumo, cuando este no
se ha iniciado; que se favorezca el mismo
cuando se permite su expansión y que se
le facilite cuando se proporciona la droga
a quien ya está iniciado en el consumo;
y, por actos de fabricación o tráfico se
entiende el de preparar, elaborar, manu-
facturar, componer, convertir o procesar
cualquier sustancia fiscalizada ya sea por
extracción de sustancias de origen natural
o mediante síntesis química o también
puede depositar, retener, ofrecer, expen-
der, vender, distribuir, despachar, trans-
portar, importar, exportar o expedir en
tránsito sustancias adictivas.
El Acuerdo Plenario N° 03-2008/CJ-116, de
fecha 18 de julio de 2008, en su fundamento
jurídico 9, segundo párrafo, refiere como
doctrina legal lo siguiente:
El correo de drogas (...) solo interviene
en el transporte [de drogas tóxicas, estu-
pefacientes, sustancias psicotrópicas o
precursores], y es ajeno al núcleo de per-
sonas, integradas o no a una organiza-
ción criminal, que lo captaron e hicieron
posible el desplazamiento de dichos bie-
nes delictivos. Su labor se circunscribe
a trasladar, instrumentalmente, los bie-
nes delictivos, sin interesar por cuenta de
quien se realiza el transporte.
La mula ha sido muy utilizada en tareas
que requieren de fuerza o resistencia como
medio de transporte, estos son los denomi-
nados muleros, correos de las drogas. Su
nombre nació en la década de 1970, cuando
los narcotraficantes utilizaban estos anima-
les para el transporte de las drogas tóxicas,
después fueron cambiados por personas con
necesidades económicas, sin otra opción,
generalmente engañadas y que no conocían
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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
a los miembros de la organización criminal
que estaban detrás del reclutamiento, a cam-
bio de una retribución económica mínima a
comparación del valor de la mercancía ilícita
que trasladaban de un lugar a otro.
Por su parte, el Observatorio Europeo de las
Drogas y las Toxicomanías (OEDT) com-
prende en esta denominación a la “persona
que actúa como correo de drogas a quien se
le paga, se le coacciona o se le engaña para
transportar drogas a través de una frontera
internacional, pero que carece de mayor inte-
rés comercial en las drogas en cuestión”.
La ruta de la droga vía aérea más frecuente
al que se dirigen los correos de drogas es
España, México, Francia, Italia, Holanda,
Brasil, entre otros. Las organizaciones crimi-
nales utilizan los vuelos de conexión nacio-
nal previo al viaje al extranjero, como por
ejemplo, los correos humanos que reciben
las sustancias ilícitas en Lima, luego viajan
a provincia entre ellos, Cusco, Trujillo, Chi-
clayo y Piura, para posteriormente retornar
a Lima en un vuelo de conexión con destino
final el extranjero, con la única finalidad de
desviar la atención del personal policial y de
aduanas.
Así, por ejemplo, un correo de drogas fue
captado en México por un sujeto conocido
como “chivo”, moreno, de un metro setenta
de estatura, cabello lacio, de contextura del-
gada, de treinta años de edad. Ellos se cono-
cieron por el consumo de la marihuana y en
esas circunstancias es que le propone trans-
portar droga de Perú a México, ofreciéndole
a cambio la suma de $ 2000. Otro correo de
drogas fue captado por un sujeto conocido
como “Maycol”, un ciudadano peruano. El
primer acercamiento se dio en la loza depor-
tiva en el distrito de San Martín de Porras de
la ciudad de Lima, fue al término del partido
que Maycol le explica cómo ganar dinero
($ 1300) a cambio de llevar droga a Brasil.
En ambos casos aceptaron.
125
 Cuadro N° 1: correo de drogas en el aeropuerto internacional Jorge Chávez, en el
CUADRO
periodo N° 1
2017-2019
CORREO DE DROGAS EN EL AEROPUERTO INTERNACIONAL JORGE CHÁVEZ, EN
EL PERIODO 2017-2019

2017 2017 2018

2018 2019
2019

Masculino Femenino Masculino Femenino Masculino Femenino

Masculino Femenino Masculino Femenino Masculino Femenino
72 47 117 59 109 48
72 47 117 59 109 48
119 176 157
119 176 157
Fuente: Fiscalías Especializadas en Delitos de Tráfico Ilícito de Drogas del Callao.

Fuente: Fiscalías especializadas en delitos de tráfico ilícito de drogas del Callao

CUADRO N° 2:
Cuadro N°NACIONALIDAD DEL CORREO
2: nacionalidad DE DROGAS
del correo de EN EL PERIODO
drogas en el2019
periodo 2019

120 111

100

80

60

40
20
20
5 6 3
1 2 2 1 2 1 1 1 1
0
S S S IA IA S A LÍ S O S O A S
A NO ANO OLE US LAS ANO CAN RAE GUÉ IAN ANO UAY ILEN NDÉ
U I C Ñ R R A L N I I S U A N BI G H A
R X PA O M EZO M I RT R M RA C O L
PE ME ES IEL N O PO UC OLO PA H
B VE CA D C
I
BL
E PÚ
R

Fuente: Fiscalías Especializadas

Fuente: en en
Fiscalías Especializadas Delitos deTráfico
Delitos de Tráfico Ilícito
Ilícito de Drogasde
del Drogas
Callao. del Callao

Se puede apreciar del gráfico la cantidad de los correos de drogas de los países de Perú
(111), México (20), España (5), Bieloruso (1), Malasia (6), República de Panamá (2),
Israel (3), Portugal (1), Ucrania (2), Colombia (1), Paraguay (1), Chile (1) y Holanda (1).
SeEn puede
suma,apreciar
durantedelelgráfico la cantidad
año 2019 de de drogas
los correos Colombiade nuestro país alcanzaron
(1), Paraguay el número
(1), Chile (1) y
losmáximo
correossiendo 111 de
de drogas casos
los de un total
países de 157. Holanda (1). En suma, durante el año 2019
de Perú
(111), México (20), España (5), Bielorru- los correos de drogas de nuestro país alcan-
siaIV.
(1), Modalidades de acondicionamiento zaron el número máximo siendo 111 casos
Malasia (6), República de Panamá
(2), Israel (3), Portugal (1), Ucrania (2), de un total de 157.
El desplazamiento de la mercadería ilícita requiere del transporte en sus diversas
modalidades, tales como:
126 pp. 122-144 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

IV. Modalidades de acondicionamiento
El desplazamiento de la mercadería ilícita
requiere del transporte en sus diversas moda-
lidades, tales como:
1. Maleta
Las maletas, maletines y artículos debida-
mente acondicionados con drogas, es aquella
modalidad de transporte de drogas tóxicas
donde las organizaciones criminales acon-
dicionan la mercadería ilícita, entre ellas
tenemos: i) la estructura de la maleta doble
fondo, a fin de evitar que sean detectadas
dichas sustancias ilícitas por las autorida-
des; ii) productos comestibles acondiciona-
dos con drogas tóxicas; iii) ropa impregnada
con drogas tóxicas; iv) tacos de calzado con
sustancias ilícitas; v) artesanía con drogas
tóxicas; entre otros.
El perfil del correo de droga al transportar
dichos equipajes acondicionados con mer-
cadería ilícita, frecuentemente son maletas
nuevas y confeccionadas en nuestro país
(made in Perú), que no corresponden con
el imputado extranjero, evidenciando que
su única finalidad en el Perú corresponde al
traslado de las drogas. Además, los pasaje-
ros son enviados a diversas provincias de
nuestro país, con maletas acondicionadas de
drogas a fin de realizar un vuelo de conexión,
las cuales por lo general no son revisadas en
el aeropuerto del Callao.
A manera de ejemplo, en el caso denominado
“Recuerdo oficial”, los hechos atribuidos
son el haber sido captado para el transporte
de drogas mediante un correo fraudulento
(XCBTYH16), con fecha 31 de julio de 2017,
otorgándole vía correo electrónico copia de
su pasaporte para la adquisición de boletos
de viaje de Chile a Perú, Lima a Piura, Piura
a Lima, Lima a Madrid, Madrid a Doha y
Doha a Hong Kong. A su llegada a Lima, el
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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
día 5 de agosto de 2017, procedente de San-
tiago de Chile, se alojó en los hoteles “Sté-
fanos” y “La Esperanza” en Lima. Durante
su estadía en Lima, recibió dos depósitos
de dinero de $ 500 y $ 700 para solventar
los gastos de alimentación y alojamiento,
“compró” un chip con el abonado 986418495
para recibir los “recuerdos oficiales”, tra-
tándose de una maleta con droga que fuera
entregada por un tercero “Carlos”. Luego
revisó la maleta, sin encontrar más allá de
ropa y zapatillas usadas, nada malo. El ahora
sentenciado, viajó a Piura el día 10 de agosto
de 2017 en la empresa Cruz del Sur, trasla-
dando la maleta con droga y ubicando en su
interior el maletín de viaje que trajo consigo
de Chile. Se alojó en el hotel “Didos”, y allí
procedió a revisar de nuevo la maleta. El sen-
tenciado pretendía viajar vía terrestre, desde
Piura a Lima, por la suma de S/ 140.00,
así como de Lima a Tacna, por la suma de
S/ 155.00, y no continuar con su viaje a Hong
Kong. Finalmente, en el vuelo de conexión
de Piura a Lima del 13 de agosto de 2017,
llegó a Lima para continuar con su viaje a
Madrid, Doha y Hong Kong. El mismo día,
a las 17:00 horas, personal policial de la
Dirandro intervino al pasajero australiano,
y al realizar el registro de la maleta de lona,
color plomo, con la inscripción “Vivaldi”,
facturada con ticket N° IB303344, se halló
en la estructura de la maleta una sustancia
compacta de color negro con características
similares a las de las drogas. Al realizarse
la prueba de campo con el reactivo químico
“mather”, presentó una coloración azul tur-
quesa, presunto indicativo “positivo”, que
arrojó un peso bruto de cuatro kilos con dos-
cientos setenta y siete gramos de alcaloide
de cocaína, procediéndose a su decomiso y
detención en flagrancia delictiva.
Se recabó el informe pericial de análisis quí-
mico N° 9618/2017, el cual concluye: “La
evidencia analizada corresponde a pasta
básica de cocaína, en sustancia orgánica,
127
del cual 1,334 kilogramos es pasta básica de deberá presentarse ante ellos y decidió con-
cocaína”. Finalmente, la Traducción Certifi - tactar con un abogado para que lo repre-
coordinaciones para el envió de drogas tóxicas,sente”. “Mantener absoluta confi
cada N° 0517-2017, del correo de fecha 9 de dencialidad
en lenguaje figurado. Entre ellas son: “día
agosto de 2017, mediante el cual se aprecia con respecto a su viaje, dígale
09 de agosto de 2017 en su oficina de Piura que se llama Panel de Investigación, quedeberá
es un
las coordinaciones para el envió de drogas turista”. “Cuando recoja el recuerdo ofi cial,
presentarse ante ellos y decidió contactar con un abogado para que lo represente”.
tóxicas, en lenguaje figurado. Entre ellas ponga su bolsa en la caja del recuerdo, si le
“Mantener absoluta confidencialidad con respecto a su viaje, dígale que es un turista”.
son: “día 9 de agosto de 2017 en su ofi cina pregunta por cualquiera solo decir que son
“Cuando recoja el recuerdo oficial, ponga su bolsa en la caja del recuerdo, si le pregunta
de Piura que se llama Panel de Investigación, sus efectos personales”.
por cualquiera solo decir que es sus efectos personales”.

Cuadro N° 3: modalidad maleta

CUADRO N° 3: MODALIDAD MALETA

Trazabilidad de la maleta con drogas

Trazabilidad de la maleta con drogas.

2. Ingesta de cápsulas

Esta modalidad consiste en que la persona (correo de drogas) realiza el transporte de

2. Ingesta
droga, de cápsulas
acondicionada drogas”, en razón de que si los envoltorios
con cápsulas en dos presentaciones: compactas o semilíquidas, que
son suministradas por vía bocal, alojándose ende el látex
estómago,
llegan aintestinos
reventarsedelgado y grueso.
la persona podría
Esta modalidad
Al llegar consiste
al destino en son
final que la persona vía morir
evacuados rectal.en Esta
formamodalidad de transporte
inmediata, por sobredosis; de
es
(correo de drogas) realiza el transporte de decir, exponen al máximo sus vidas.
drogas, utilizando el cuerpo, implica un gran riesgo para la vida del “correo de drogas”,
droga, acondicionada
en razón de que si los con cápsulasde
envoltorios enlátex
dos llegan a reventarse la persona podría morir en
presentaciones: compactas o semilíquidas, El perfi l del ingestado presenta los ojos rojos
forma inmediata, por sobredosis; es decir, exponen al máximo sus vidas.
que son suministradas por vía bocal, aloján- medio sangrosos, lengua blanca, aliento
dose en el estómago, intestinos delgado y fuerte como a látex y no quieren ingerir nin-
El perfil del ingestado presenta los ojos rojosgún medio sangrosos, lengua blanca, aliento
alimento sólido o líquido. Con relación
grueso. Al llegar al destino final son eva-
fuerte como a látex y no quieren ingerir ningúna alimento sólidoextranjeros,
los imputados o líquido. Con relación
muchas vecesa
cuados vía rectal. Esta modalidad de trans-
los imputados extranjeros, muchas veces vienen
porte de drogas, utilizando el cuerpo, implica desde
vienen tantanlejos
desde lejospara
paraconocer
conocer solo el
solo el
centro histórico de Lima, estas personas
un gran riesgo para la vida del “correo de usan como cuartada el viaje por turismo, sin
centro histórico de Lima, estas personas usan
conocer ningún lugar, sin bolsa de viaje y medios económicos. Además, reciben remesas
de dinero por agencias de envíos de dinero para solventar los gastos de estadía
128
(alojamiento pp.
y alimentación) en nuestro
122-144 • ISSN: 2075-6305 país.2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
• MARZO

A manera ejemplo, el caso denominado “La Sagrada Familia”, hecho ocurrido el 14 de

 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

como cuartada el viaje por turismo, sin cono-
cer ningún lugar, sin bolsa de viaje y medios
económicos. Además, reciben remesas de
dinero por agencias de envíos de dinero para
solventar los gastos de estadía (alojamiento y
alimentación) en nuestro país.
A manera ejemplo, el caso denominado “La
Sagrada Familia”, hecho ocurrido el 14 de cavidades abdominales.
diciembre de 2018, diez ciudadanos mexi-
canos llegaron al aeropuerto internacional
Jorge Chávez del Callao, procedente de forma inmediata de los pasajeros al hospital
México, en la aerolínea Latam, con los códi-
gos de reserva VUEMIM y KIIQBY. Luego,
se alojaron en el hostal “Hard Dream”, ubi-
cado en Jr. Domingo Cueto N° 456, distrito
de Jesús María, lugar donde se habrían recep-
cionado los cuatrocientos cincuenta y uno (451)
cápsulas tipo látex conteniendo “clorhi-
drato de cocaína en solución”, que fueron
repartidas a cada una de las personas para
ser ingeridas, retirándose el 18 diciembre
de 2018. En tal fecha, a las 06:35 horas, en
las instalaciones del aeropuerto internacio-
nal Jorge Chávez del Callao, el personal de comio, para la asistencia médica correspon-
la SUNAT - Aduanas comunicó al repre-
sentante del Ministerio Público la interven-
ción del pasajero, a quien llamaremos “A”,
cuando este pretendía viajar a la ciudad de
México por la aerolínea Latam en el vuelo
LA2472, programado para las 08:43 horas,
a quien se le practicó el examen no inva-
sivo con el body scan operado por personal
de Aduanas, el cual mostró una imagen que
advertía la presencia de cuerpos extraños y
como resultado de la entrevista “A” admitió
haber ingerido drogas.
representante del Ministerio Público– ubi-
caron a los demás pasajeros de nacionalidad
mexicana para realizárseles el examen no
invasivo a través del body scan o escáner
corporal, por lo que el personal de Aduanas
procedió –previa autorización de los interve-
nidos– a mostrar las imágenes que identifi ca-
ban la presencia de objetos extraños en sus
En consecuencia, se dispuso el traslado en
Daniel Alcides Carrión en el Callao, a fi n
de salvaguardar el derecho a la vida de los
intervenidos, como guía de la actuación del
Estado, y así brindarles la asistencia médica
especializada a efectos de que evacúen los
envoltorios, al existir sospecha de ingesta
de drogas, de acuerdo con el resultado del
body scan, y corroborado con los exámenes
complementarios de rayos X practicado a
los acusados, con el siguiente diagnóstico:
“ingesta cuerpos extraños”, motivo por el
cual se procedió al internamiento en el noso-
diente y la evacuación de dichos cuerpos
extraños.
CUADRO N° 4: MODALIDAD INGESTA

Además, señaló que viajaba en compañía

de otros nueve pasajeros, miembros de una
congregación religiosa (“La Sagrada Fami-
lia”), quienes se encontraban vestidos con
buzo color negro y polo color azul. En tal
sentido, a efectos de corroborar la informa-
ción espontánea brindada por el detenido, Radiografía en la que se puede comprobar
el personal policial –bajo la conducción del el número de cápsulas de cocaína.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 122-144 129
3. Momia
Las drogas tóxicas no solo son trasladadas
en la maleta y en el estómago, sino también
pueden ser adheridas al cuerpo. Consiste en
el transporte de drogas acondicionadas en
paquetes rectangulares que son colocados o
adheridos en el cuerpo del “correo humano”.
Asimismo, se colocan un body que previa-
mente ha sido acondicionado con varios
paquetes con drogas. El perfil de esta modali-
dad consiste en personas que usan vestimenta
holgada para disimular la hinchazón que le
produce la colocación de las drogas, además
de no poder movilizarse con normalidad.
Tal es el caso, que el personal policial y fiscal
en el aeropuerto internacional Jorge Chávez
intervino al ciudadano eslovaco (a quien lla-
maremos “A”), quien pretendía viajar a la
ciudad de Madrid-España con destino final
a París-Francia, a través de la compañía Ibe-
ria. Al efectuarse el registro personal, se le
encontró acondicionado en ambas piernas
(muslos) sesenta y tres (63) preservativos de
látex, conteniendo una sustancia líquida par-
dusca con características a droga. El resul-
tado de la prueba, a través del reactivo quí-
mico mather, realizada en la muestra extraída
dio positivo para alcaloide de cocaína, con
un peso de 1.382 kilogramos, procediéndose
a su decomiso y detención en flagrancia.
CUADRO N° 5: MODALIDAD MOMIA
Paquetes o planchas con cocaína adheridas al cuerpo.
130 pp. 122-144 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
V. Perfilamiento de los correos de
drogas
El personal policial de Dirandro, Aduanas -
Sunat y fiscal antidrogas, están capacitados
para realizar las entrevistas preliminares a
los pasajeros sospechosos a fin de perfilar
a los correos de drogas, pudiendo encontrar
contradicciones en las respuestas sobre el
motivo de su viaje y la documentación que
llevan al momento de embarcarse. Así, por
ejemplo, ¿dónde y cuándo compró el billete
de avión?, ¿en qué hotel se ha alojado?,
¿contó con una reserva?, ¿qué lugares cono-
ció y que le pareció?, ¿le ha salido muy caro
el viaje?, etc.
Las respuestas incoherentes y las expresio-
nes de los signos visuales (ejemplo, coger
cualquier punto físico: la maleta, el mos-
trador, la silla, el carrillo de equipaje) o
auditivos (ejemplo, repetición de la pre-
gunta, responde con otra pregunta, voz
baja, etc.), que demuestran preocupación.
Además, las actitudes excesivamente tran-
quilas o el exceso de colaboración son tam-
bién sospechosas.
Finalmente, el perfil de los correos huma-
nos es documentario a través de la informa-
ción que brindan las aerolíneas y la oficina
de migraciones, para identificar la fecha de
compra de billete de avión, la reserva del
vuelo, forma de pago, así como el periodo de
estadía en nuestro país.
VI. Correo de drogas y cuestiones
problemáticas
1. Aspecto sustantivo
El plano sustantivo radica en determinar el
análisis de tipicidad de las conductas desple-
gadas por los correos de drogas en el tráfico
ilícito de drogas, para ello es importante los
criterios de la imputación objetiva (prohi-
bición de regreso, principio de confianza,
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

entre otros) a fin de seleccionar qué compor-
tamientos son típicos.
El transporte del bien ilícito al mercado del
consumo por lo general se da mediante el
reclutamiento de los pasajeros para reali-
zar dicho transporte, quienes aparente-
mente desconocen la cantidad de la droga
pero asumen ese riesgo. Esto tiene una
consecuencia jurídica, si la cantidad excede
de 10 kilogramos de clorhidrato de cocaína,
20 kilogramos de pasta básica de cocaína,
100 kilogramos de cannabis sativa, su con-
ducta se adecua al tipo agravado señalado
en el artículo 297, inciso 7, del Código
Penal, cuyo marco punitivo es no menor de
quince a veinticinco años de pena privativa
de libertad.

CUADRO N° 6: MODALIDAD DE ACONDICIONAMIENTO Y CANTIDAD DE DROGA EN EL PERIODO DE 2019

N° Casos Droga (kg)

Artesanías/estatuas 16 68.463

Barra de aluminio 3 29.488

Biberón termos 2 1.067

Bolsa platinada 1 2.526

Botellas 5 49.505

Caja de cartón/fibra de vidrio 6 7.091

Cápsulas 1 1.199

Estructura maleta 37 157.895

Maleta Filtradores de agua / luces de emergencia 2 1.297

Frascos/aseo personal 5 20.916

Herramientas de carpintería 1 1.019

Juguetes de cuna de tela / almohadas / peluches 4 5.623

Libros 2 0.391

Maletas/morrales/carteras 10 32.864

Papel bond/rollo de papel industrial 8 8.764

Prendas de vestir 17 139.202

Productos comestibles 57 203.826

Productos de belleza 2 5.430

Zapatillas 2 3.038

Ingesta de cápsulas Cápsulas/látex 32 46.613

Momia Body / truzas 13 26.743

Fuente: Fiscalías Especializadas en Delitos de Tráfico Ilícito de Drogas del Callao.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 122-144 131
En ese sentido, los órganos de persecución
del delito deberán identificar las circunstan-
cias precedentes que determinaron la ejecu-
ción del transporte de drogas en la modalidad
agravada, mediante los indicios objetivos,
para luego valorarlos a través de las reglas
de la lógica, ciencia y máximas de la expe-
riencia. Por ejemplo, si el pasajero ingresó
a nuestro país con una maleta pequeña y al
retornar a su país pretende viajar con una
maleta grande, con doce ladrillos camuflados
en el interior de la misma, con ropa usada
que no es de su propiedad; entonces, las
máximas de las experiencias indica que cada
ladrillo pesa un kilogramo y que se trataría
de clorhidrato de cocaína.
Por otro lado, en el supuesto caso que el
correo de drogas esté acompañado de un
persona con la finalidad de fingir un viaje
de turismo, sin que este último sepa que la
finalidad del viaje no es otra que transportar
las drogas tóxicas. En ese contexto, ambos se
alojan en el mismo hotel, el correo de droga
recepciona la maleta con droga sin que su
acompañante se diera cuenta, para luego diri-
girse al aeropuerto y en el momento de la
intervención solo encuentran drogas tóxicas
en la maleta del correo de droga, pero no
en la maleta del acompañante de viaje. Por
el principio de confianza, la conducta del
acompañante sería atípica.
Asimismo, si los familiares de un correo de
drogas acuden al aeropuerto a despedirlo,
sin conocer el contenido de la maleta (dro-
gas tóxicas), y este último es intervenido por
intentar trasladar sustancias tóxicas, la con-
ducta de los familiares será atípica, aplicán-
dose el principio de confianza.
Así como el caso del viajero que reside en
el extranjero, quien ingresa a nuestro país
a visitar a sus familiares y en su retorno al
extranjero, a pedido de una persona de su
distrito, encargan unos productos comesti-
bles que llevará a un familiar que reside en
132 pp. 122-144 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Comentario relevante del autor
El delito de tráfico ilícito de drogas
es un delito clandestino y complejo,
que no solamente atenta contra la
salud pública, sino que también
compromete a bienes protegidos
jurídicamente relevantes como la
eficacia de la administración de jus-
ticia y la transparencia del sistema
financiero.
el extranjero, siendo descubierto en el aero-
puerto transportando droga. Sin embargo, del
reporte de mensajes de texto se logró verifi-
car que la persona que entregó el encargo
habría coordinado con otra persona para que
reciba dicho paquete; es decir, sin que el via-
jero tenga conocimiento de las actividades
ilícitas. Para este supuesto la conducta tam-
bién resultaría atípica por error de tipo.
Otro caso es el de aquel taxista que realiza
el traslado de una persona al aeropuerto,
encontrándose drogas tóxicas en la maleta
del viajero. Durante las diligencias prelimi-
nares se cita para su declaración testimonial,
verificándose que se trata de un taxista for-
mal, además de no existir comunicaciones
telefónicas con su cliente antes de su embar-
que, por lo que la conducta del taxista sería
atípica por prohibición de regreso.
2. Aspecto procesal
En el Derecho Procesal existe dificultad para
valorar la prueba desde un aspecto subjetivo
del delito, es decir, el dolo, el conocimiento
y la voluntad de realizar los elementos del
delito mencionado. La mayoría de los impu-
tados (nacionales o extranjeros) no aceptan
su responsabilidad con respecto al trasladado
de sustancias ilícitas, pese al ser descubier-
tos en flagrancia delictiva. No obstante, sus

conductas externas evidencian la trama cri-
minal. Por tanto, es necesario analizar las
reglas de la experiencia, las que sirven para
determinar a partir de la concurrencia de cier-
tos datos objetivos externos la existencia de
una conducta de relevancia jurídico-penal,
y los datos objetivos los encontramos en las
circunstancias anteriores, concomitantes y
posteriores del hecho atribuido.
Así, Quiroz Salazar (2019) sostiene que:
En el rol del fiscal y juez, obligatoria-
mente, debe utilizarse en el proceso de
raciocinio el método de la investigación
científica y lo que exige la epistemología,
es decir, todo juicio sobre la atribución,
acreditación y probanza del dolo debe ser
gnoseológico y no superficial. (p. 115)
En tal sentido, se deberá analizar las conduc-
tas externas que desplegó el imputado que
transporta drogas, como el proceso de reclu-
tamiento, el viaje no programado, sin bolsa
de viaje, entre otros. La prueba indiciaria
es de gran utilidad cuando estamos frente a
estos delitos clandestinos o complejos, a fin
de describir en primer lugar la trama criminal
del correo de drogas, y luego identificar a los
demás miembros que están detrás del reclu-
tamiento, como captadores, intermediarios,
financistas, coordinadores, entre otros.
El imputado durante las diligencias preli-
minares delata a las personas que habrían
participado en la entrega de los bienes delic-
tivos, con la única finalidad de obtener bene-
ficios procesales de reducción de la pena.
En primer lugar, no está en la obligación
de brindar la información, pues la declara-
ción indagatoria es un elemento de descargo
(principio de autoincriminación), salvo la
confesión sincera, sin embargo, no se aplica
en los supuestos de flagrancia; y en segundo
lugar, la sindicación de su coimputado debe
basarse en prueba periférica que acredite su
versión desde el inicio de la investigación
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 122-144
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
preliminar y evaluar el requerimiento de la
medida detención preliminar judicial.
Existen dos posibilidades de corroborarse la
información brindada: i) que permita identifi-
car y detener a las demás personas de la orga-
nización criminal (no existe un mecanismo
procesal para reducir la pena por debajo del
mínimo legal, salvo que se inicie un proceso
de colaboración eficaz); ii) si no se corrobora
la información el imputado habría tratado de
sorprender a los órganos de persecución del
delito.
Quiroz Salazar (2019) sostiene que: “la poli-
cía y la fiscalía deben apartarse de aquella
vieja práctica errada de aguardar la decla-
ración del imputado y, en ocasión de ella,
lograr su confesión” (p. 113). Asimismo,
Montero Aroca (2016) refiere que: “el acu-
sado no tiene la obligación de declarar ni
en procedimiento preliminar ni en el juicio”
(p. 156). En tal sentido, el imputado no es
objeto de prueba sino que su declaración
sirve como un elemento de descargo frente a
la imputación recaída en su contra revestida
del principio de inocencia hasta que no se
demuestre lo contrario. La carga de la prueba
es única y exclusiva del Ministerio Público.
3. Aspecto de ejecución
Los correos humanos de la droga que han
sido sentenciados con una pena privativa de
libertad pueden solicitar los beneficios peni-
tenciarios de semilibertad y liberación con-
dicional, entre otros, sin distinción de si es
interno peruano o extranjero.
Al respecto, Milla Vásquez (2019) sostiene:
La naturaleza jurídica de los beneficios
penitenciarios corresponde a la de incen-
tivos, esto es, constituyen instrumentos
motivacionales para los internos, quie-
nes, en aras de obtener su más pronta
libertad, activan su predisposición para
133
 trabajar, estudiar, seguir el tratamiento
individualizado asignado de manera
voluntaria, etc. (p. 254)
En tal sentido, no es un derecho sino un acto
discrecional que debe cumplir ciertos requi-
sitos formales y de fondo, como por ejemplo,
la correcta conducta del interno durante su
permanencia en el centro de reclusión.
Al respecto, Milla Vásquez (2019) sostiene
que: “estas medidas premiales actúan, por
ello, como combustible necesario que enca-
mina al motor penitenciario a la consecución
del fin primordial de la pena privativa de la
libertad” (p. 264). En tal sentido, el interno
en su tratamiento resocializador, el Estado
de alguna manera en forma de retribución a
esas ganas de seguir con su tratamiento peni-
tenciario intra o extramuros, les otorga los
incentivos que son la semilibertad, liberación
condicional y beneficio especial de salida de
país para extranjeros.
El gobierno peruano promulgó la Ley
N° 30219, de fecha 8 de julio de 2014, que
regula el beneficio especial de salida del país
para extranjeros que cumplen pena privativa
de la libertad; en ese sentido, en su artículo
6, sobre pena de multa y reparación civil,
señala lo siguiente: “A fin de acceder al bene-
ficio especial de salida el interno extranjero
beneficiado debe acreditar que las disposi-
ciones de la sentencia hayan sido satisfechas
o garantizadas, especialmente tratándose de
la pena de multa y reparación civil (…)”.
En el Distrito Fiscal del Callao es una prác-
tica recurrente que los internos extranjeros
paguen el 10 % del monto total de la repa-
ración civil al Estado peruano, representado
por la Procuraduría Pública a cargo de asun-
tos en tráfico ilícito de drogas, para así soli-
citar la exoneración del pago de la reparación
civil y los días multa, conforme así lo con-
templa en la parte in fine del artículo 6 de la
ley antes mencionada.
134 pp. 122-144 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Lo antes expuesto, la realidad social de
la población carcelaria extranjera, ha sido
recogida en la promulgación del Decreto
de Urgencia N° 018-2020, de fecha 24 de
enero de 2020, cuando se modifica el artículo
6, inciso 1, literal b), de la Ley N° 30219,
indicando que: “A fin de acceder al benefi-
cio especial de salida, (…) [se observan las
siguientes reglas]: b) Cuando el agraviado
sea solo el Estado, no se exige acreditar el
pago o la garantía de la reparación civil o
días multa, lo cual no afecta el derecho de
cobro posterior de ambos montos por parte
del Estado (…)”.
Sin embargo, existiría un trato de desigual-
dad entre el interno nacional y el extranjero,
transgrediendo el principio de igualdad ante
la ley, por ejemplo:
i. El permiso especial de salida del país no
es un beneficio penitenciario, al no estar
contemplado en el Código de Ejecución
Penal.
ii. Una forma de expulsión anticipada del
interno extranjero al cumplir una parte
de condena, es decir, que haya cumplido
de manera efectiva la tercera parte de la
condena (primera condena); egresando la
mayoría de los internos extranjeros del
centro de reclusión a los treinta meses.
iii. No existe regla de conducta y/o vigilancia
por alguna autoridad para que el benefi-
ciario pueda continuar con el tratamiento
pospenitenciario en su país natal, a fin de
lograr la rehabilitación total del senten-
ciado, y evitar de esta manera que nueva-
mente sea captado por las organizaciones
criminales dedicadas al narcotráfico.
iv. El beneficio de permiso de salida puede
ser concedido al interno (nacional o
extranjero) hasta un máximo de setenta
y dos horas, en los casos de enfermedad
grave, nacimiento de hijos del interno,

Comentario relevante del autor
Las organizaciones criminales uti-
lizan los vuelos de conexión nacio-
nal previos al viaje al extranjero,
con la única finalidad de desviar
la atención del personal policial y
de aduanas, como por ejemplo, los
correos humanos.
entre otros; nótese que el interno tiene la
obligación de retornar, lo que no sucede
en el beneficio especial.
v. El beneficio especial no se exige acre-
ditar el pago o la garantía de la repara-
ción civil o días multa, lo cual no afecta
el derecho de cobro posterior de ambos
montos por parte del Estado.
vi. En los beneficios penitenciarios de semi-
libertad y liberación condicional, sí se
exige acreditar el pago o la garantía de
la reparación civil o días multa, o en su
defecto, la exoneración.
vii. En los beneficios penitenciarios de semi-
libertad y liberación condicional, el
interno si continúa con su tratamiento
pospenitenciario y está sujeto a reglas de
conducta, supervisadas en forma periódi-
cas por las autoridades competentes.
Asimismo, para graficar la idea precisamos
el siguiente ejemplo, un sentenciado deno-
minado “A” es condenado mediante la ter-
minación anticipada, con fecha 7 de junio
de 2016, a seis años y ocho meses de pena
privativa de la libertad efectiva, ciento cin-
cuenta (150) días multa, dos mil quinien-
tos de reparación civil a favor del Estado
peruano y expulsión de conformidad al
artículo 303 del Código Penal, la que fue
consentida mediante resolución de fecha 7
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 122-144
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
de junio de 2017, por la comisión del delito
contra la salud pública (tráfico ilícito de dro-
gas), actos de favorecimiento de clorhidrato
de cocaína, condena que viene cumpliendo
desde el 13 de junio de 2016 y vencerá inde-
fectiblemente el 12 de febrero de 2023, por
lo que a la fecha de la emisión del informe
evaluativo del Consejo Técnico Penitencia-
rio se verificó que al 20 de julio de 2019 con-
taba con más tres años de prisión efectiva,
cumpliendo así con el requisito de tempora-
lidad al que se refiere el artículo segundo de
la Ley N° 30219.
En ese contexto, la embajada de México
en el Perú informa que la madre del soli-
citante ha manifestado que: i) el interno
radicaría en su domicilio en México; ii) los
certificados de depósitos judiciales acre-
ditarían la cancelación de la reparación
civil y días multa impuesta al sentenciado;
iii) existe el compromiso de compra de
pasaje expedido por la embajada de México,
en caso sea procedente su pedido; iv) infor-
mes técnicos expedidos por el consejo téc-
nico del Instituto Nacional Penitenciario,
como el certificado de conducta intramuros,
asimismo se observa que no registra san-
ción disciplinaria; v) el Informe Psicológico
N° XXX-2019-INPE/, que refiere que el
sentenciado reúne las capacidades necesa-
rias, con una probabilidad de reinserción
social alta, por lo que tiene las condicio-
nes readaptativas favorables para acceder al
beneficio solicitado; vi) el Informe Social
N° XXX-2019-INPE/, que concluye que el
sentenciado se muestra reflexivo con res-
pecto a su situación actual, cumpliendo
con la normas establecidas intramuros,
demostrando responsabilidad, interés y
motivación en las sesiones educativas del
área social, demostrando arrepentimiento,
por lo que presenta condiciones favora-
bles para acogerse al beneficio solicitado;
vii) finalmente, del informe evaluativo del
Consejo Técnico Penitenciario N° XXX-
2019-INPE/18-221-CTP, se concluye que
135
considerando las condiciones favorables
emitidas por las áreas de asistencia social,
psicología y legal, los miembros del Con-
sejo Técnico Penitenciario llegaron a la
conclusión que el solicitante se encuentra
en condiciones favorables para ser benefi-
ciado por la Ley N° 30219. Además, la eva-
luación del interno en la audiencia pública,
a través de los principios de inmediación
y oralidad, corrobora las conclusiones de
dichos informes. Declarar procedente el
beneficio penitenciario de salida del país,
solicitado por el interno “A”.
VII. Prueba indiciaria en el delito de
tráfico ilícito de drogas
Según Devis Echandía (2015) “En la prueba
indiciaria aparecen, como un todo indivisi-
ble, el hecho y el argumento probatorio que
de él puede obtenerse, en virtud de la ope-
ración lógica” (p. 588). Concordamos con
el autor al indicar que la prueba indiciaria
requiere el hecho y el argumento para su
nacimiento y crecimiento, si faltara uno sería
un mero indicio o conjetura. De acuerdo con
García Cavero (2010), afirma que: “los ele-
mentos constitutivos de la prueba indiciaria
son: el indicio, la inferencia lógica y el hecho
inferido” (p. 46).
Por su parte, Miranda Estrampes (2012)
señala que:
Cuando hablamos de prueba indiciaria
nos estamos refiriendo a un determinado
método probatorio, esto es, a un método
de acreditación de proposiciones fácticas
relevantes para el juicio sobre los hechos
que se lleva a cabo, una vez debidamente
depurada por el juez, mediante un razo-
namiento judicial de carácter inferencial.
(p. 36)
La importancia de los indicios, “en el proceso
penal, es una prueba fundamental e indis-
pensable en la mayoría de los casos, sin la
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cual quedarían impunes innumerables deli-
tos” (Devis Echandía, 2015, p. 600). En tal
sentido, para combatir eficazmente el delito
de tráfico ilícito de drogas, las organizaciones
criminales se cuidan muchísimo a fin de no
ser descubiertos, pero como el ser humano
es un ser social por naturaleza que tiene la
necesidad de comunicarse con las demás
personas, utilizando los teléfonos celulares
para realizar las coordinaciones de envíos de
drogas. También, para solventar los gastos
que demanda el transporte de drogas utilizan
las entidades bancarias o casas de envíos de
dinero. Las agencias de venta de los boletos
de avión brindan gran información respecto a
la persona que adquirió los boletos de avión.
Los hoteles (también) en muchas oportunida-
des son el lugar donde entregan las mercade-
rías ilícitas. A través de estos datos externos
que realizan las organizaciones criminales
dedicadas al transporte de drogas a través de
los correos de drogas, se construirá la prueba
indiciaria para lograr determinar la participa-
ción en el evento criminal.
El delito de tráfico ilícito de drogas es un
delito clandestino y complejo, que normal-
mente requiere de la prueba indirecta o la
indiciaria para descubrir la modalidad de
transporte de drogas tóxicas a cargo de los
correos de drogas, y los que están detrás de
este delito. La prueba indiciaria ha sido ana-
lizada por la Sala Penal Permanente en el
Recurso de Nulidad N° 1912-2005-Piura, de
fecha 6 de setiembre de 2005, en su funda-
mento jurídico 4, indicando que:
a) este –hecho base– ha de estar plena-
mente probado –por los diversos medios
de prueba que autoriza la ley–, pues de lo
contrario sería una mera sospecha sin sus-
tento real alguno, b) deben ser plurales, o
excepcionalmente únicos, pero de una
singular fuerza acreditativa, c) también
concomitantes al hecho que se trata de
probar –los indicios deben ser periféricos
respecto al dato fáctico a probar, y desde

luego no todos lo son– y d) deben estar
interrelacionados, cuando sean varios, de
modo que se refuercen entre sí y que no
excluyan el hecho consecuencia– no solo
se trata de suministrar indicios, sino que
estén imbricados entre sí– (…).
Así, por ejemplo, el 31 de marzo de 2012,
el personal policial de la Dirandro intervino
a las ciudadanas extranjeras “A” y “B”,
quienes pretendían viajar a México, trans-
portando 4 kilogramos de clorhidrato de
cocaína, en la modalidad de “momia”; asi-
mismo, se pudo obtener información sobre
el ingreso a nuestro país de tres compatriotas
de “A” y “B”. Es el día 1 de abril de 2012, a
las 02:00 horas, que el personal policial rea-
lizó las acciones de Ovise (observancia, vigi-
lancia y seguimiento) por las inmediaciones
CUADRO N° 7: CASO PRÁCTICO DE LA PRUEBA INDICIARIA
- Probados
- Plurales
Indicios
- Concomitantes
- Interrelacionados
- Reglas de la lógica
Inferencia - Ciencia
lógica - Máxima de la experiencia
- Elementos fácticos del injusto
penal
Hecho
- Elementos fácticos de la culpabi-
inferido
lidad
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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
del hostal en Miraflores, donde se encontró a
los demás correos de drogas “C”, “D” y “E”
y se comiso 6 kilogramos de clorhidrato de
cocaína. Siendo las 12:14 horas del mismo
día, “C” recibió una llamada del abonado
Nº 992535XXX (F), quien le solicitó devol-
ver la droga porque sus otras dos compa-
triotas (“A” y “B”) habían sido intervenidas
y que por ello se regresarían a México sin
transportar la droga, asimismo le dijo que
se dirija a la intersección de la Av. Tomás
Valle con Pacasmayo en Los Olivos. A las
14:00 horas del mismo día, el personal poli-
cial se constituyó en dicho lugar, “F” fue
intervenido por el personal policial, quien
portaba el abonado 992535XXX, con el cual
se comunicó con “C” para concretar las acti-
vidades ilícitas consistentes en la devolu-
ción de droga.
- A, B, C, D y E ingresaron a nuestro país procedente de
México.
- Se alojaron en un hotel en Miraflores.
- Recibieron la mercadería ilícita con un pesaje de 2 kilogra-
mos cada una.
- A y B pretendían viajar pero fueron descubiertas, y se le
decomiso la droga.
- C, D y E no viajaron y en el hotel se comiso también la droga.
- F se comunicó con C para encontrarse (devolución de la
droga) y fue detenido.
- El flujo de llamadas entre C y F.
- Estadía corta en nuestro país.
- A, B, C, D y E recibieron de F los paquetes con droga.
- El tiempo que tuvieron la droga en su poder antes de su
embarque.
- Colocaron los paquetes con droga en su cuerpo.
- Reporte de llamadas.
- Pericia de drogas.
Se infiere que la droga era para su tráfico en el extranjero.
- A, B, C, D, E y F son mayores de edad y registran varios
ingresos a Perú.
- Haber incurrido en la conducta punible de favorecer el con-
sumo ilegal de drogas a través de actos de tráfico-transporte
de 10 kilogramos de clorhidrato de cocaína, con destino a
México.
- Mercadería ilícita que fue entregada por F.
137
VIII. El correo de drogas en la juris-
prudencia
1. A nivel nacional
Existen los siguientes casos:
1.1. Ingesta de cápsulas
Los hechos atribuidos son los siguientes:
i) El día 2 de agosto de 2013 como a las
9:00 de la mañana, el personal policial y la
Fiscalía capturaron en el aeropuerto Jorge
Chávez a Placencio Medina, quien había
ingerido cuarenta y seis cápsulas de clorhi-
drato de cocaína, con un peso neto de 1.260
kilogramos de clorhidrato de cocaína semi-
líquida. Acto seguido; ii) se capturó a Gál-
vez Marín por las inmediaciones del hostal
“Los Jardines”, quien estaba acompañado del
ecuatoriano Maldonado Farinango, el mismo
que también fue arrestado al registrarse la
habitación número quince ocupada por el pri-
mer detenido, hallándose siete envoltorios
de látex que contenían 0.193 kilogramos de
clorhidrato de cocaína, y un paquete hecho de
material plástico lacrado con 0.119 kilogra-
mos de clorhidrato de cocaína; iii) a las 12:08
horas por la cuadra 7 del Jirón San Pedro se
capturó al colombiano Alzate Alzate, a quien
se le encontró un paquete de material plástico
que contenía un peso neto de 0.986 kilogra-
mos de clorhidrato de cocaína en su domi-
cilio: Urbanización Santa Leonor, segunda
etapa, Manzana U, Lote 1, distrito de Cho-
rrillos, departamento N° 4, cuarto piso, se
descubrió una bolsa plástica conteniendo un
peso neto de 0.377 kilogramos de clorhidrato
de lidocaína–; iv) También se allanó el depar-
tamento 701, ubicado en la avenida Sergio
Bernales N° 438-Surquillo, y se detuvo a las
colombianas Freidel Moncada y Bolívar Vás-
quez, pues en el predio se descubrió ocho
cajas grandes con artesanías, en las que se
había acondicionado un peso neto de 48.791
kilogramos de clorhidrato de cocaína.
138 pp. 122-144 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Comentario relevante del autor
El plano sustantivo radica en
determinar el análisis de tipicidad
de las conductas desplegadas por
los correos de drogas en el tráfico
ilícito de drogas, para ello es impor-
tante los criterios de la imputación
objetiva (prohibición de regreso,
principio de confianza, entre otros)
a fin de seleccionar qué comporta-
mientos son típicos.
En el Recurso de Nulidad N° 1532-2016-
Nacional, de fecha 9 de agosto de 2017, la
Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema, en su fundamento jurídico noveno,
señaló:
Que las pruebas de cargo glosadas en los
fundamentos precedentes son categó-
ricas. En su conjunto crean convicción
respecto de la existencia de una organi-
zación criminal dedicada al tráfico ilí-
cito de drogas con base en el extranjero
(Ecuador) y su proyección a México. Se
ha logrado establecer que los imputados
tenían un rol determinado y que su acti-
vidad se proyectaba a varias operaciones
delictivas de envío de drogas a México.
Se acreditó la existencia de financistas,
líder local, operadores nacionales, coor-
dinadores para el traslado y captación de
“burriers”, y una metodología criminal
específica: correos humanos de drogas y
envío de droga oculta en artesanías. No
solo se detuvo a tres “burriers” sino tam-
bién se decomisó droga a los imputados
presos, quienes fueron objeto de observa-
ción, vigilancia y seguimiento por cerca
de tres meses. Precisamente estas dili-
gencias de Ovise permitieron identificar
a los involucrados en esas actividades de

Comentario relevante del autor
Los correos humanos de la droga
que han sido sentenciados con una
pena privativa de libertad pueden
solicitar los beneficios penitencia-
rios de semilibertad y liberación
condicional, entre otros, sin dis-
tinción de si es interno peruano o
extranjero.
tráfico ilícito de drogas, determinar sus
movimientos, ubicar la droga y, final-
mente, detenerlos.
En el caso analizado por la Corte Suprema se
puede apreciar que el delito de tráfico ilícito
de drogas se desarrolla en la clandestinidad,
y las personas que se dedican a este negocio
ilícito se cuidan muchísimo, a fin de no verse
descubiertos por las autoridades policiales
y fiscales. Las técnicas de investigaciones
tradicionales habrían quedado en desven-
taja frente a los avances tecnológicos de las
organizaciones criminales, y el Estado no
puede quedarse atrás. Es así que las técnicas
especiales de investigación como por ejem-
plo: los informantes y confidentes, video-
vigilancia, interceptación telefónica, agentes
encubiertos y especiales, entregas vigiladas,
etc., resultan importantes en la investigación
por el delito de tráfico ilícito de drogas. En
el caso en concreto, las diligencias de Ovise
permitieron identificar a los demás involu-
crados (distintos a los tres “burriers”) en esas
actividades de tráfico ilícito de drogas, deter-
minar sus movimientos, ubicar la droga y,
finalmente, detenerlos.
En la sentencia recaída en el Recurso de
Nulidad N° 2214-2015-Lima, de fecha 13 de
setiembre de 2016, de la Sala Penal Transito-
ria de la Corte Suprema, señala que:
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 122-144
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
Los hechos se refieren a que el 12 de junio
de 2005, el acusado Michael Yllesca Cal-
derón ingresó al servicio de emergencia
del hospital Dos de Mayo-Cercado de
Lima, por haber ingerido una cápsula
que contenía 5.8 gramos de clorhidrato
de cocaína. Se explica que la pretensión
del acusado era viajar a Argentina pero
no pudo seguir ingiriendo las cápsulas
acondicionadas con droga, lo que fue
tipificado en el párrafo 1 del artículo 296
del Código Penal.
En la sentencia recaída en el Recurso de
Nulidad N° 2870-2014-Callao, de fecha 12
de julio de 2016, de la Sala Penal Transitoria
de la Corte Suprema, señala que:
Los hechos se refieren a que el 21 de
febrero de 2008 el personal policial con
presencia del fiscal, intervino a Salvatore
Pietro Di Santos Flores, cuando trataba
de viajar a la ciudad de Madrid-España.
En la estructura de la maleta del detenido
se encontraron tres paquetes conteniendo
2 kilos con 546 gramos de clorhidrato de
cocaína, conducta que fue tipificada en
el párrafo 1 del artículo 296 del Código
Penal.
1.2. Maleta/productos de belleza y
comestibles/huacos
En la sentencia recaída en el Recurso de
Nulidad N° 2122-2014-Callao, de fecha 8 de
setiembre de 2015, de la Sala Penal Transito-
ria de la Corte Suprema, en la cual:
Los hechos se refieren a que se hace refe-
rencia a la intervención del ciudadano
mexicano Alejandro Pacheco Zambrano,
el 29 de setiembre de 2010, en el aero-
puerto internacional Jorge Chávez, a
quien, al efectuarse el registro de su equi-
paje, se le encontró dos paquetes rectan-
gulares que contenía 14,948 kilogramos
de clorhidrato de cocaína. Lo que fue
tipificado en el párrafo 1 del artículo 296,
en concordancia con el artículo 297.
139
Conforme a la acusación fiscal, de fecha 3 de
abril de 2013, siendo aproximadamente las
12:00 horas, el personal policial de migra-
ciones del aeropuerto internacional Jorge
Chávez y el Departamento de Investiga-
ción Criminal (Depincri) Callao, intervino
al procesado de nacionalidad chilena, Igna-
cio Javier Galarce Naranjo, cuando preten-
día viajar por la aerolínea Air Europa hacia
Madrid-España, con destino final a Sofía-
Bulgaria, debido al presunto delito de falsi-
ficación de documentos (pasaporte), por lo
que se procedió a la revisión de su equipaje
en bodega con la intervención del personal
del departamento antidrogas del aeropuerto
internacional Jorge Chávez; siendo este un
maletín de lona de color negro sin marca, en
cuyo interior se encontró un neceser guinda
con cinco frascos de champú y cremas de
belleza con las inscripciones “Daina”,
“Nivea”, “St. Ives” y “Semidilino”, dentro
de los cuales se encontró una sustancia blan-
quecina líquida densa con características que
corresponde a la droga; la que al ser some-
tida al análisis respectivo, resultó ser clorhi-
drato de cocaína húmeda con un peso neto
de 2 kilos y 987 gramos, de los cuales 1 kilo
y 240 gramos corresponden a clorhidrato de
cocaína, conforme al Dictamen de Pericia
Química N° 2680/1013. Al ser preguntado,
por el propietario de la droga, señaló que
su coprocesado Gustavo Zaera Marugan
–con quien purgó condena en los penales
de Cañete y Ancón– fue la persona que le
entregó en el interior de su casa, ubicada
en Sarita Colonia, los mencionados frascos
con droga que transportaría a España, preci-
sando que la esposa de su coprocesado Zaera
Marugan (Gina Gisella Tamayo Espichán de
Zaera) se encargó de hospedarlo; además,
señaló que estuvo presente en el momento de
la entrega de los productos, y recepcionó los
giros procedentes de España y Bulgaria que
se destinaron a cubrir los gastos de hospedaje
y pago de pasaporte falsificado del proce-
sado Galarce Naranjo.
140 pp. 122-144 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Comentario relevante del autor
Las maletas, maletines y artículos
debidamente acondicionados con
drogas, es aquella modalidad de
transporte de drogas tóxicas donde
las organizaciones criminales acon-
dicionan la mercadería ilícita, entre
ellas tenemos: i) la estructura de la
maleta doble fondo; ii) productos
comestibles acondicionados con
drogas tóxicas; iii) ropa impreg-
nada con drogas tóxicas; iv) tacos
de calzado con sustancias ilícitas;
v) artesanía con drogas tóxicas;
entre otros.
En el Recurso de Nulidad N° 1001-2017-
Callao, de fecha 30 de octubre de 2017, la
Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema, en su fundamento jurídico décimo
tercero señaló que:
En consecuencia, existe una pluralidad
de indicios de cargo sobre la autoría de
la acusada Tamayo Espichán; las cuales,
a su vez, son corroborantes de la decla-
ración primigenia del encausado Galarce
Naranjo. Tales indicios son los siguien-
tes: i) haber hospedado al burrier en el
domicilio de sus padres; ii) la recepción
de dinero de fuente extranjera sin justi-
ficación razonable; y, iii) haber transpor-
tado al burrier, al aeropuerto, el día de
los hechos. Sobre esta prueba de cargo, la
procesada no ha ofrecido contraindicios
consistentes; únicamente alega, fútil-
mente, un supuesto ánimo de venganza
del procesado; sin embargo, su negativa
debe ser considerada como un mero argu-
mento de defensa, por cuanto no obra
prueba de carácter objetivo que acredite
el supuesto móvil de la imputación. En

consecuencia, se concluye inequívoca-
mente que la procesada Gina Gisella
Tamayo Espichán de Zaera, participaba
de las actividades ilícitas de su cónyuge
Gustavo Zaera Marugan. La pluralidad y
convergencia de las pruebas indiciarias,
expuestas precedentemente, prueban su
responsabilidad penal en el delito de trá-
fico ilícito de drogas.
En el presente caso, la participación en el
delito de tráfico ilícito de drogas exige anali-
zar las “reglas de la experiencia”, las que sir-
ven para determinar, a partir de la concurren-
cia de ciertos datos externos, si la conducta
del imputado tiene relevancia jurídico-penal.
Tales como: i) haber hospedado al burrier en
el domicilio de sus padres; ii) la recepción
de dinero de fuente extranjera sin justifica-
ción razonable; y, iii) haber transportado al
burrier, al aeropuerto, el día de los hechos.
En la sentencia recaída en el Recurso de
Nulidad N° 922-2014-Callao, de fecha 16 de
marzo de 2015, la Sala Penal Transitoria de
la Corte Suprema refiere que el 15 de setiem-
bre de 2011 el personal policial interviene
al ciudadano español López Alegre cuando
pretendía transportar droga al extranjero,
siendo intervenido en el counter de la aero-
línea LAN, porque uno de sus equipajes fue
observado. Al realizarse el registro se encon-
tró entre sus prendas de vestir ocho sobres de
productos comestibles que contenían cinco
kilos con seiscientos setenta y un gramos de
clorhidrato de cocaína. La conducta es tipi-
ficada en el párrafo 1 del artículo 296 del
Código Penal.
La ejecutoria suprema recaída en el Recurso
de Nulidad N° 3863-2010-Callao, de fecha
25 de abril de 2011, emitido por la Sala Penal
Transitoria, en su fundamento tercero, señala
que:
I. (…) Si el camuflaje había requerido de
varios maletines, lógico era deducir que
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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
la cantidad de droga que se transportaba
no era escasa. II. (…) que notó el sobre-
peso de las maletas. III. (…) Así, si la
contraprestación era por un monto tan
significativo, fácilmente podía colegirse
que la droga comprometida debía repor-
tar una suma mucho mayor a aquella, y,
por tanto, necesariamente tenía que ser
un peso considerable. IV. (…) Si tenía
alguna duda sobre la cantidad, optó por
no disiparla, aceptando trasladar toda la
droga que le habían encargado transpor-
tar, sin importarle el volumen de esta.
V. (…) el propio procesado pudo fácil-
mente darse cuenta de que las maletas
que recibió no contenían los huacos que
le dijeron, y a través de dicha constata-
ción de que el sobrepeso que tenían las
maletas necesariamente se debía a la
cantidad de droga que llevaba. VI. (…)
Las evidencias físicas, así como de sus
propias declaraciones, se desprenden una
serie de circunstancias contextuales que
posibilitan concluir que lejos de haber
estado el procesado Huber Ángel Qui-
roz Quispe, incurso en un error de tipo
sobre el aspecto cuantitativo que discute,
le es imputable el haber actuado con dolo
respecto a la droga que transportaba, los
mismo que su cantidad.
1.3. Momia
En el Recurso de Nulidad N° 3223-2014-
Callao, de fecha 19 de julio de 2016, la
Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema, señaló que los hechos acaecieron
el día veintitrés de diciembre del dos mil
doce, como a las siete horas, cuando el per-
sonal de la Dirandro del aeropuerto inter-
nacional Jorge Chávez, con la intervención
del fiscal, intervinieron a la encausada Rosa
Nilda Espinoza (condenada conformada)
por transportar drogas en la modalidad de
“momia”. En la revisión corporal se pudo
identificar que la encausada tenía adherida
141
en diferentes partes del cuerpo once paque-
tes con un peso neto de cuatro kilos nove-
cientos setenta y tres gramos netos de clor-
hidrato de cocaína.
2. A nivel internacional (España)
Existen los siguientes casos:
2.1. Ingesta de cápsulas
La sentencia del Tribunal Supremo N° 637/
2014, de fecha 23 de Septiembre de 2014,
señala que:
Declaramos probado que durante los
meses previos a mayo de 2008 los res-
ponsables policiales del aeropuerto del
Prat de Llobregat, en Barcelona, detec-
taron la frecuencia con que se introducía
droga en España en vuelos procedentes
de países sudamericanos y empleando
para ello a personas que se conocen
como “muleros”, que no son sino indi-
viduos contratados para realizar el viaje
de ida y vuelta a uno de aquellos países,
en este caso concretamente Argentina,
con el encargo de ingerir una serie de
pequeños envoltorios de formas cilín-
dricas que debían mantener en el inte-
rior de sus organismos hasta hallarse ya
alojados en el domicilio en España que
les indicaban los organizadores de los
viajes.
Que respondiendo a esa forma de pro-
ceder, fue detectada la entrada próxima
en el aeropuerto del Prat de Llobregat
del acusado Torcuato Donato, mayor de
edad y sin que le consten en España ante-
cedentes penales, quien efectivamente
llegó a la terminal de dicho aeropuerto
sobre las 18:00 horas del día 19 de mayo
de 2008, en vuelo procedente de Buenos
Aires (Argentina), de donde era natu-
ral, siguiendo un itinerario que le obligó
a efectuar una escala en el aeropuerto
142 pp. 122-144 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Comentario relevante del autor
El delito de tráfico ilícito de drogas
es un delito clandestino y com-
plejo, que normalmente requiere
de la prueba indirecta o la indi-
ciaria para descubrir la modalidad
de transporte de drogas tóxicas
a cargo de los correos de drogas,
y los que están detrás de este
delito.
de Madrid-Barajas, siendo interceptado
por agentes del Cuerpo Nacional de
Policía en control de pasajeros, descu-
briendo entonces que portaba dentro de
su organismo un total de setenta y dos
(72) cilindros en cuyo interior se conte-
nía cocaína en peso neto de 992 gramos
y una pureza del 83,25 %, que supone
un peso en cocaína pura de 736,7 gra-
mos, una vez descontado ya el margen de
error estimado en el ± 3,31 %. La sustan-
cia así intervenida hubiere alcanzado en
el mercado ilícito, tomado el peso neto y
el valor asignado por la Oficina Central
Nacional de Estupefacientes, un total de
55.320 euros.
2.2. Caso: maleta doble fondo
En la sentencia del Tribunal Supremo
N° 490/2014, de fecha 17 de junio de 2014,
señala que:
El 5 de julio de 2010, Victoria Clemencia
fue detenida a su llegada al aeropuerto de
Madrid-Barajas cuando procedente de
Sao Paulo (Brasil) llevaba en la maleta
de la que era portadora 24 envoltorios
dentro de dobles fondos realizados en
las tapas de unas cajas de cartón, que
contenían 3.200 kilogramos de cocaína

Comentario relevante del autor
El transporte del bien ilícito al mer-
cado del consumo por lo general
se da mediante el reclutamiento
de los pasajeros para realizar dicho
transporte, quienes aparentemente
desconocen la cantidad de la droga
pero asumen ese riesgo. Esto tiene
una consecuencia jurídica, si la can-
tidad excede de 10 kg de clorhidrato
de cocaína, 20 kg de PBC, 100 kg
de cannabis sativa, su conducta se
adecua al tipo agravado señalado en
el artículo 297, inciso 7, del Código
penal, cuyo marco punitivo es no
menor de 15 a 25 años de pena pri-
vativa de libertad.
con un peso neto de 2.985 kilogramos
con una riqueza en base del 84.3 %. El
viaje al Brasil para recoger allí la droga
y transportarla hasta Madrid lo hizo Vic-
toria Clemencia por indicación de quien
era su pareja sentimental en aquella
época, Florián Moisés, quien organizó
lo necesario para que consiguiera aque-
lla sustancia, para realizar su transporte
hasta el referido aeropuerto, quien fue
detenido por estos hechos el 6 de setiem-
bre siguiente, después de haber realizado
un viaje a Madrid donde se entrevistó
con Victoria Clemencia, quien contaba
con relaciones en América del Sur capa-
ces de facilitar a Victoria Clemencia la
droga, la preparación de la maleta para
transportarla y sacarla del país, siendo
tales relaciones obtenidas por sí mismo,
bien a través de Valentín Valeriano, bien
a través de Ricardo Severino.
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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
IX. Conclusiones
Llegados hasta este punto, conviene precisar
lo que se ha comprendido del tema objeto de
estudio y lo que queda hacer con respecto al
análisis del correo de las drogas en su diver-
sas modalidades de transporte.
n La participación del correo de drogas
en el delito de tráfico ilícito de drogas
exige analizar las “reglas de la experien-
cia”, las que sirven para determinar, a
partir de la concurrencia de ciertos datos
externos, qué es lo que se representó,
al realizar una conducta de relevancia
jurídico-penal.
n Las organizaciones criminales utili-
zan los vuelos de conexión nacional,
previo al viaje al extranjero, como por
ejemplo, las personas que captan a los
correos humanos, entregan las drogas
tóxicas en Lima, luego viajan a provin-
cia, y retornan (nuevamente) a Lima en
un vuelo de conexión con destino final
el extranjero, con la única finalidad de
desviar la atención del personal policial
y aduanas.
n El delito de tráfico ilícito de drogas es un
delito clandestino y complejo, que nor-
malmente requiere de la prueba indirecta
o la indiciaria para descubrir la modali-
dad de transporte de las sustancias tóxi-
cas a cargo de los correos de drogas y los
que están detrás de este delito.
n No existe regla de conducta o la vigi-
lancia por alguna autoridad para conti-
nuar con el tratamiento pospenitenciario
cuando el interno (extranjero) retorna
a su país natal por haberse acogido al
beneficio especial de salida de país, a
fin de lograr la rehabilitación integral
del interno y evitar que nuevamente sea
143
 captado por las organizaciones crimina-
les dedicadas al narcotráfico.
ŠŠReferencias
Devis Echandía, H. (2015). Teoría general de
la prueba judicial. (T. II. Reimpr. de la 6ª
ed.). Bogotá: Temis.
García Cavero, P. (2010). La prueba por
indicios en el proceso penal. Lima:
Supergráfica.
Iberico Castañeda, L. (2016). Material auto
instructivo. Curso: tráfico ilícito de drogas.
Lima: Academia de la Magistratura.
Joshi Jubert, U. (1999). Los delitos de tráfico de
drogas I. Un estudio analítico del artículo
368 del CP. Barcelona: Bosch.
Milla Vásquez, D. (2019). Beneficios peniten-
ciarios y otras instituciones penitenciarias.
Historia, teorías y resoluciones de casos.
Lima: Pacífico.
144 pp. 122-144 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Miranda Estrampes, M. (2012). La prueba en
el proceso penal acusatorio. Lima: Jurista.
Montero Aroca, J. (2016). Principios del pro-
ceso penal. Una explicación basada en la
razón. Buenos Aires: Astrea.
Peña Cabrera Freyre, A. (2013). Tráfico ilícito
de drogas y delitos conexos. Perspectivas
dogmáticas y políticas criminales. (2ª ed.).
Lima: Rodhas.
Quiroz Salazar, W. (2019). La prueba del dolo
en el proceso penal acusatorio garantista.
(2ª ed. ampliada). Lima: Imsergraf.
Rosas Castañeda, J. A. (2019). Los delitos de
tráfico ilícito de drogas. Aspectos sustanti-
vos y política criminal. Lima: Pacífico.
Talavera Elguera, P. (2017). La prueba penal.
Lima: Pacífico.
Villegas Paiva, E. A. (2019). La prueba por
indicios y su debida motivación en proceso
penal. Lima: Gaceta Jurídica.
 LA PROPORCIÓN PERMITIDA DE ALCOHOL
EN LA SANGRE PARA CONDUCIR
VEHÍCULO MOTORIZADO
“Si manejas, no bebas”,
entre la norma social y la jurídica,
“si conduces, bebe, pero no en exceso”

Fredy del Pino Huamán*

Gladis Bazán Caballero**

RESUMEN

Los autores sostienen que existe una falta de correspondencia entre el tratamiento
penal de la ingesta de bebidas alcohólicas y el consumo de sustancias tóxicas, pues por
un lado, se valida la conducción bajo los efectos del alcohol (siempre que se respete el
límite máximo permitido); y, por el otro, se sanciona cualquier margen de uso de sus-
tancia tóxica. Al respecto, proponen que la norma jurídico-penal recoja el aforismo
universal “si conduces, no bebas”, es decir, “tolerancia cero” para reducir los acciden-
tes de tránsito ocasionados por conductores bajo los efectos del alcohol.

I. Introducción
MARCO NORMATIVO

• Constitución: arts. 2 y 44. El Código Penal (en adelante, CP) vigente

• Código Penal: arts. 111, 124 y 274.
PALABRAS CLAVE: Conducción / Estado de ebrie-
dad / Tolerancia cero / Límites permitidos
Recibido: 27/02/2020
Aprobado: 12/03/2020
en el país, aprobado mediante Decreto
Legislativo N° 635, de fecha 8 de abril de
1991, asienta un artículo relacionado con la
cantidad de alcohol permitida en la sangre
al momento de conducir un vehículo moto-
rizado. En ese sentido, el agente que con-
duzca un vehículo superando la proporción

* Docente universitario. Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal. Ex fiscal provincial.

** Fiscal adjunta provincial.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 145-152 145
permitida, incurrirá en la conducta delic-
tual conocida como conducción en estado
de ebriedad o drogadicción, establecida
en el artículo 274 del CP. Asimismo, si a
consecuencia de la mencionada “condición”
se incurre en homicidio culposo y lesio-
nes culposas, será sancionado a título de
agravante.
En la actualidad el hombre se ha conver-
tido en un ser dependiente de las máqui-
nas a motor como, por ejemplo, el vehículo
motorizado. El bullicio de las máquinas a
motor ha consumido prácticamente a todas
las ciudades, no hay poblado que se libere
del sonar de estos vehículos y, a pesar de
todo ello, su utilidad es innegable. Así como
apareció para viabilizar nuestra labor diaria,
trajo consigo efectos perjudiciales para el
ecosistema, porque es evidente que, aun-
que inicialmente apareció como un medio
de transporte para facilitar el desplaza-
miento rápido, su demanda ha generado una
mayor producción, saturando las ciudades
y haciendo insostenible el tránsito peato-
nal por calles y avenidas en las grandes
metrópolis.
La sobredimensión del parque automotor ha
provocado dos enormes males, sin negar que
pudieran existir otros tantos: el primero, la
contaminación del medio ambiente con la
generación indiscriminada del dióxido de
carbono; y, el segundo, los accidentes de
tránsito. Al respecto, Peña Cabrera Freyre
(2010) señala que:
De todos los productos negativos deri-
vados de la utilización de vehículos; los
accidentes de tránsito son los más impor-
tantes y preocupantes. En realidad, su
importancia rebasa las fronteras de la
problemática vehicular, ya que los acci-
dentes de tránsito son sin duda uno de los
mayores problemas de seguridad pública,
con lo que nos enfrentamos las socieda-
des modernas.
146 pp. 145-152 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Comentario relevante
de los autores
Si bien por un lado (desde un enfo-
que social) se exhorta al ciudadano
a no beber alcohol si va a conducir,
por otro lado, esta acción es jurídi-
camente permitida (siempre que se
respete los límites máximos permi-
tidos). Esta situación resulta ser un
contradictorio y una falta de uni-
formidad entre las normas sociales
y jurídicas.
Los accidentes de tránsito son el inevitable
resultado de la aparición de los vehículos
motorizados, en el sentido de que todo lo que
se mueva, y más si es a altas velocidades, son
más difíciles de controlar, y es mayor dicho
control si el conductor se encuentra bajo los
efectos del alcohol.
El descontrol ha traído otro problema igual
o mayor. Ciudadanos de uno y otro sexo,
que conduciendo vehículo bajo los efectos
del alcohol, causan daños a la vida e integri-
dad de las personas o a los bienes públicos
o privados. En ocasiones, empoderados por
el alcohol, maltratan verbal y físicamente
a miembros de la Policía Nacional en sus
intervenciones de rutina.
Estos hechos deberían hacernos reflexionar
con respecto a si es razonable el que se per-
mita beber alcohol, aunque en escasa can-
tidad, al momento de conducir un vehículo
motorizado; o, por el contrario, si la norma
no debería ser permisiva, es decir, que la
regla sea 0,0 g/l de alcohol en la sangre al
momento de conducir. Consideramos que
solo ante este segundo panorama se podrá
rebatir la cantidad de accidentes de tránsito
por agentes en estado de ebriedad.

El aforismo universal “si manejas, no bebas”
es un paradigma genérico que se acentúa en
el hecho de que no se debe beber alcohol
si se tiene pensado conducir; no obstante,
aunque el mismo debería ser recogido como
un principio básico por las autoridades y el
público en general, nuestros legisladores
–desligándose de dicho postulado– introdu-
jeron la norma penal materia de comentario
que admite la conducción de vehículo moto-
rizado siempre que no se supere los 0.5 g/l de
alcohol en la sangre.
Entonces, si bien por un lado (desde un enfo-
que social) se exhorta al ciudadano a no beber
alcohol si va a conducir, por otro lado, jurídi-
camente se le permite (siempre que se respete
los límites permitidos). Esta situación resulta
ser contradictoria, y es sobre la falta de uni-
formidad entre las normas sociales y jurídicas,
que girará el sentido de nuestro comentario.
II. Delitos cometidos con presencia
de alcohol en la sangre y utilizando
vehículo motorizado
El catálogo de normas del CP encierra una
serie de conductas punibles asentadas en el
libro segundo, parte especial, referido a los
delitos. Dentro de este libro, se reúnen una
variada gama de artículos y, para fines espe-
cíficos del presente comentario, podemos
ubicar las figuras delictivas que sancionan al
agente que conduce un vehículo motorizado
bajo los efectos de drogas tóxicas, estupefa-
cientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas,
o con presencia de alcohol en la sangre en
una proporción mayor de 0.5 g/l en el caso
de transporte particular, o mayor de 0.25 g/l
en el caso de transporte público de pasaje-
ros, mercancías o carga en general. De estos,
los más relevantes son los siguientes:
Artículo 111.- Homicidio culposo
El que por culpa, ocasiona la muerte de
una persona (…).
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 145-152
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
La pena privativa de la libertad será no
menor de cuatro años ni mayor de ocho
años e inhabilitación (…), si la muerte se
comete utilizando vehículo motorizado
o arma de fuego, estando el agente bajo
el efecto de drogas tóxicas, estupefacien-
tes, sustancias psicotrópicas o sintéticas,
o con presencia de alcohol en la sangre
en proporción mayor de 0.5 gramos-
litro, en el caso de transporte particu-
lar, o mayor de 0.25 gramos-litro en
el caso de transporte público de pasa-
jeros, mercancías o carga en general,
o cuando el delito resulte de la inobser-
vancia de reglas técnicas de tránsito. (El
resaltado es nuestro).
Artículo 124.- Lesiones culposas
El que por culpa causa a otro un daño en
el cuerpo o en la salud (…).
La pena privativa de la libertad será no
menor de cuatro años ni mayor de seis
años e inhabilitación (…), si la lesión se
comete utilizando vehículo motorizado
o arma de fuego, estando el agente bajo
el efecto de drogas tóxicas, estupefacien-
tes, sustancias psicotrópicas o sintéticas,
o con presencia de alcohol en la sangre
en proporción mayor de 0.5 gramos-
litro, en el caso de transporte particu-
lar, o mayor de 0.25 gramos-litro en
el caso de transporte público de pasa-
jeros, mercancías o carga en general,
o cuando el delito resulte de la inobser-
vancia de reglas técnicas de tránsito. (El
resaltado es nuestro).
Artículo 274.- Conducción en estado
de ebriedad o drogadicción
El que encontrándose en estado de
ebriedad, con presencia de alcohol en
la sangre en proporción mayor de 0.5
gramos-litro, o bajo el efecto de dro-
gas tóxicas, estupefacientes, sustancias
147
 psicotrópicas o sintéticas, conduce,
opera o maniobra vehículo motori-
zado, será reprimido (…).
Cuando el agente presta servicios de
transporte público de pasajeros, mer-
cancías o carga en general, encon-
trándose en estado de ebriedad, con
presencia de alcohol en la sangre en
proporción superior de 0.25 gramos-
litro, o bajo el efecto de drogas tóxicas,
estupefacientes, sustancias psicotrópicas
o sintéticas, la pena privativa de libertad
será (…). (El resaltado es nuestro).
De los artículos mencionados, se desprende
el grado de alcohol permitido en la sangre al
momento de conducir, por lo que, de superar
dicha escala, respecto a los delitos de homi-
cidio culposo y lesiones culposas, la con-
ducta se agrava, en tanto que el delito de
conducción en estado de ebriedad se habrá
consumado por ser un delito de peligro, por
lo que bastará que el conductor se encuentre
conduciendo la unidad móvil, sin interesar el
espacio recorrido, ni haber provocado otra
clase de resultados.
III. El tratamiento desigual entre el
alcohol y las sustancias tóxicas
prohibidas
Conforme a la literalidad de los artículos en
análisis, esto es, 111, 124 y 274 del CP, hacen
mención de manera homogénea al estado de
ebriedad con presencia de alcohol en la san-
gre en proporción mayor de 0.5 o 0.25 g/l, en
razón del vehículo que se conduzca, si es de
transporte particular o transporte público de
pasajeros, o bajo el efecto de drogas tóxicas,
estupefacientes, sustancias psicotrópicas o
sintéticas.
Los tres artículos citados limitan únicamente
el grado de alcohol, en tanto que al referirse
a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustan-
cias psicotrópicas o sintéticas no efectúan
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Comentario relevante
de los autores
La ingesta de bebida alcohólica
debió haber tenido igual trata-
miento que las otras sustancias,
pues es claro que existe una falta de
correspondencia en el tratamiento
del alcohol y las otras sustancias
tóxicas; mientras que por un lado
se permite el consumo de una deter-
minada cantidad (caso del alcohol),
por el otro no se permite consumo
alguno.
medición alguna. En consecuencia, bastará
hallar cualquiera de estas sustancias en la
sangre para la consumación de estos delitos.
No cabe duda que conducir un vehículo
motorizado de transporte público de pasa-
jeros acarrea una mayor responsabilidad
que el conducir un vehículo de transporte
particular; por tanto, se exige al conductor
de transporte público de pasajeros consu-
mir menos alcohol si en esas condiciones
ha de conducir un vehículo motorizado;
sin embargo, la exigencia no es la misma
cuando se trata de la ingesta de las drogas
tóxicas, estupefacientes, sustancias psico-
trópicas o sintéticas, pues en estas últimas,
el solo hecho de hallarse dicha sustancia
en la sangre es suficiente para consumar el
tipo.
Al respecto, consideramos que la ingesta de
bebidas alcohólicas debió tener igual trata-
miento que las otras sustancias, pues es claro
que existe una falta de correspondencia en el
tratamiento del alcohol y las otras sustancias
tóxicas; mientras que por un lado se permite
el consumo de una determinada cantidad
(caso del alcohol), por el otro no se permite
consumo alguno.

La norma debería ser prohibitiva en su tota-
lidad, toda vez que la permisión –aunque se
trate de un límite menor a 0.5 g/l de alco-
hol en la sangre– es una invitación al agente
conductor a beber alcohol y luego conducir,
sin considerar que con el solo hecho de ini-
ciar a beber se está generando un problema
latente, pues una vez iniciado el consumo
no hay parámetro que indique al agente que
está próximo a alcanzar el límite permitido
por la ley. Situación penosa en la que nos ha
colocado el legislador.
IV. El porcentaje de alcohol en la san-
gre, al momento de conducir, es
una licencia para beber alcohol
Si las normas antes descritas permiten un
porcentaje mínimo de alcohol en la sangre
al momento de conducir, esta –a nuestra
consideración– vendría a ser una licencia
concedida al conductor para beber alcohol
y conducir, pero exhortándole de no rebasar
los límites superiores al orden establecido de
0.25 o 0.5 g/l en la sangre.
Ahora bien, cómo asegurarle al agente que
puede beber licor y que la misma no superará
los límites permitidos por la ley; es decir,
cómo podemos prever la cantidad de alcohol
que equivalga a los límites de 0.25 o 0.5 g/l
junto a la cantidad en la sangre, y con esa
seguridad el conductor pueda ingerir alcohol
a sabiendas de que estos no superarán los
límites permitidos.
Lo que pretendemos establecer es cómo
medir una determinada cantidad de alcohol
que vaya con relación a los niveles permi-
tidos; cómo determinar si una o más de una
copa, un vaso, u otra medida alcanzarán los
límites permitidos por la ley; qué seguridad
tiene el agente respecto a la superación o no
del alcohol que ingiera. Estos aspectos no
han sido considerados por la ley. Tampoco
se ha calificado que en el mercado existe una
variada gama de bebidas alcohólicas, unas
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 145-152
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
Comentario relevante
de los autores
Es una situación difícil en la que
nos ha colocado el legislador al
momento de dividir las dos escalas
permitidas por la ley. Sin embargo,
a nuestra consideración, la solución
radica en evitar beber alcohol si se
va a conducir, en correlación con
el aforismo universal “si conduces,
no bebas”.
con un porcentaje mayor de alcohol que otras;
siendo así, ¿cómo medir estas bebidas antes
de consumirlas para no incurrir en delito?
Situación difícil en la que nos ha colocado
el legislador al momento de dividir las dos
escalas permitidas por la ley. Sin embargo,
a nuestra consideración, la solución a dicha
incertidumbre radica, simplemente, en evi-
tar beber alcohol si se va a conducir, ello
en correlación con el aforismo universal “si
conduces, no bebas”.
En consecuencia, al igual que las drogas tóxi-
cas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas
o sintéticas, que no poseen medición alguna,
basta con haber consumido una mínima por-
ción y conducir en ese estado para que se
consume el delito; este tratamiento debió
equipararse cuando se trate de la ingesta de
alcohol. Conforme a las máximas de la expe-
riencia, una vez iniciado el consumo de la
bebida alcohólica, al ser esta un estimulante
(como cualquier otra droga), provoca su con-
tinua ingesta. Por lo tanto, la norma debió
regular un 0.0 de g/l alcohol en la sangre
al momento de conducir, pues solo de esta
forma se podrá paliar la cantidad de inves-
tigaciones que se generan a consecuencia de
la conducción de un vehículo motorizado en
estado de ebriedad.
149
V. Conducción en estado de ebriedad
y subsecuente muerte o lesiones
como agravante de la pena
El artículo 111, tercer párrafo del CP, prevé
el delito de homicidio culposo en su modali-
dad agravada, cuando el agente que conduce
bajo los efectos de drogas tóxicas, estupefa-
cientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas,
o con presencia de alcohol en la sangre en
proporción mayor de 0.5 g/l, en el caso de
transporte particular, o mayor de 0.25 g/l en
el caso de transporte público de pasajeros,
causa la muerte de una persona.
En similar dirección el artículo 124, cuarto
párrafo del CP, referido al delito de lesiones
culposas, agrava la pena cuando el agente
causa lesiones conduciendo vehículo motori-
zado, bajo los mismos efectos descritos en el
párrafo anterior.
Como es de verse, ambos tipos penales
agravan la pena en los supuestos ya anali-
zados, lo cual significa que el consumo de
drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias
psicotrópicas o sintéticas, o alcohol en pro-
porción mayor de 0.25 o 0.5 g/l, genera un
mayor reproche, ello en consonancia con
el artículo 2, inciso 1 y el artículo 44 de la
Constitución. El primero, se encuentra rela-
cionado a los derechos de la persona, cuyo
sentido literal es el siguiente: “Toda persona
tiene derecho: a la vida, a su identidad, a su
integridad moral, psíquica y física (…)”.
Así, el primer párrafo del artículo 44, refiere
que: “Son deberes primordiales del Estado:
defender la soberanía nacional; garantizar
la plena vigencia de los derechos humanos;
proteger a la población de las amena-
zas contra su seguridad (…)”. Por otro
lado, el artículo 88 del Reglamento Nacio-
nal de Tránsito indica lo siguiente: “Está
prohibido conducir bajo la influencia de
bebidas alcohólicas, drogas, estimulantes
o disolventes y de cualquier otro elemento
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que reduzca la capacidad de reacción y
buen manejo del conductor”. (El resaltado
es nuestro).
Ahora bien, si la Constitución nos enseña
que el primer derecho de la persona es la
defensa de su vida y su integridad, y que uno
de los deberes primordiales del Estado es la
protección de toda amenaza a su seguridad,
aunado a lo precisado por el Reglamento
Nacional de Tránsito que prohíbe (de forma
general) conducir bajo la influencia de bebi-
das alcohólicas; entonces, es inentendible
que la norma penal permita la conducción
bajo los efectos del alcohol (sin rebasar los
límites permitidos) y en ese estado conducir.
Permisión que desde nuestro entender deja en
las calles a conductores ebrios, quienes por
más mínimo que sea el consumo de alcohol,
son una visible amenaza contra la vida o
integridad de las personas, además de ser
contrario a un deber primordial del Estado
el proteger a la población de las amenazas
contra su seguridad, toda vez que ciudadanos
conduciendo vehículos en estado de ebrie-
dad, generan mayor peligro a la seguridad
pública.
Ello no hace más que evidenciar la falta de
concordancia entre la Constitución, el Regla-
mento Nacional de Tránsito y el Código
Penal. Una situación similar ocurre cuando
se castiga con mayor rigidez al conductor
que bajo los efectos del alcohol en mayor
proporción a los estándares establecidos en
la norma causa la muerte o lesiona (homi-
cidio y lesiones culposas) a una persona;
pero, sin embargo, se permite beber alcohol
al conductor sin que supere los 0.25 o 0.5 g/l
en una misma línea. Por un lado, la norma
resulta más incisiva cuando la consecuencia
es la muerte o la lesión, y por otro lado, es
condescendiente, pues no sanciona con la
misma dimensión la conducción en estado de
ebriedad (siempre que se respete los límites
tolerados por la ley).

VI. Una solución al problema: 0.0 g/l
de alcohol en la sangre al momen-
to de conducir
La solución más viable es no permitir la con-
ducción bajo la influencia del alcohol y, en
ese entender, la consecuencia inmediata que
se debería producir es que el artículo 274 sea
reconducido con un nuevo texto, que podría
ser el siguiente:
Artículo 274.- Conducción en estado
de ebriedad o drogadicción
El que encontrándose en estado de ebrie-
dad, con presencia de alcohol en la san-
gre, o bajo el efecto de drogas tóxicas,
estupefacientes, sustancias psicotrópicas
o sintéticas, conduce, opera o maniobra
vehículo motorizado, presta servicios de
transporte público de pasajeros, mercan-
cías o carga en general, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor
de uno ni mayor de tres años o con presta-
ción de servicios comunitarios de setenta
a ciento cuarenta jornadas e inhabilitación
conforme al artículo 36, inciso 7).
Con la modificación de esta norma en el sen-
tido antes descrito, los exámenes de dosaje
etílico ya no tendrían por finalidad determi-
nar el nivel exacto de alcohol en la sangre
que hoy se exige, sus conclusiones estarían
dirigidas únicamente a confirmar o negar el
estado de ebriedad. Siendo que al ser la regla
0.0 g/l de alcohol en la sangre al momento
de conducir, la sola presencia de alcohol en
la sangre en el resto de delitos cometidos en
estado de ebriedad, bastaría para ser califi-
cada como agravante.
De esta forma y con una mejor estructura,
volveríamos a los orígenes del artículo 274,
cuando con la dación del CP a través del
Decreto Legislativo N° 635 del 8 de abril de
1991, se encontraba redactado del siguiente
modo:
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 145-152
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
Artículo 274.- Conducción en estado
de ebriedad o drogadicción
El que conduce vehículo motorizado en
estado de ebriedad o drogadicción será
reprimido con prestación de servicio
comunitario no mayor de veinte jornadas
e inhabilitación conforme al artículo 36,
inciso 7), hasta por seis meses.
Con fecha 23 de enero de 1999, dicho ar-
tículo sufre su primera modificación a través
de la Ley N° 27054, pero conserva su inicial
texto respecto al límite de alcohol. Hasta este
instante la norma era genérica, bastando para
consumar el tipo, que el agente se encuen-
tre en estado de ebriedad; sin embargo, es
a través de la Ley N° 27753, publicada el 9
de junio de 2002, que sufre la modificación
e incorpora el límite de alcohol en la sangre
hasta hoy vigente, cuyo texto es el siguiente:
Artículo 274.- Conducción en estado
de ebriedad o drogadicción
El que encontrándose en estado de ebrie-
dad, con presencia de alcohol en la sangre
en proporción mayor de 0.5 gramos-litro,
o bajo el efecto de estupefacientes, con-
duce, opera o maniobra vehículo motori-
zado, instrumento, herramienta, máquina
u otro análogo, será reprimido (…).
Cuando el agente presta servicios de trans-
porte público de pasajeros o de transporte
pesado, la pena privativa de libertad será
(…).
Posteriormente, el artículo sufre su última
modificación a través de la Ley N° 29439,
publicada el 19 de noviembre de 2009, e
incorpora la presencia de alcohol en la san-
gre en proporción superior de 0.25 g/l.
Como corolario, es consideración nuestra
que debemos uniformizar el precepto social
de “si manejas, no bebas”, con la norma
jurídica plasmada en el artículo 274 del CP,
151
debiendo ser la pauta la “tolerancia cero”,
es decir 0.0 g/l de alcohol en la sangre al
momento de conducir, solo así podremos
mermar la cantidad de accidentes de trán-
sito con consecuencias fatales para la vida o
integridad de las personas que hoy se experi-
mentan casi a diario, así como frenar la inso-
lencia de ebrios al volante, cuando de maltra-
tar física y/o verbalmente a las autoridades
152 pp. 145-152 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
policiales se trata. Cero alcoholes en la san-
gre al momento de conducir debe ser el lema
de prevención a difundirse.
ŠŠReferencia
Peña Cabrera Freyre, A. R. (2010). Dere-
cho Penal. Parte especial. (T. III). Lima:
Idemsa.
 PARTE ESPECIAL

COMUNES
DELITOS
JURISPRUDENCIA SUMILLADA

CONFIGURA EL DELITO DE FEMINICIDIO

LA CONDUCTA DEL IMPUTADO
DE SESGAR LA VIDA DE SU CONVIVIENTE
POR MOTIVOS FÚTILES

SUMILLA

Desde una perspectiva general, a juicio de este Tribunal Supremo, la conducta desple-
gada por el imputado, consistente en sesgar la vida de su conviviente por motivos fútiles,
se incardina en el tipo penal de feminicidio. La muerte se erige como colofón del clima de
violencia familiar imperante en el hogar común.

emitida por la Sala Penal de Apelaciones en

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA
Procesado : Dionisio Mamani Laura.
Delito : Feminicidio.
Agraviado : Andrea Condori Curasi.
Fecha : 11 de noviembre de 2019.
REFERENCIAS LEGALES
Código Penal: art. 108-B.
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN N° 1424-2018-PUNO
SENTENCIA DE CASACIÓN
Lima, once de noviembre de dos mil
diecinueve.
VISTOS: el recurso de casación interpuesto
por el señor fiscal superior contra la senten-
cia de vista de fojas ciento setenta y tres, del
veintitrés de agosto de dos mil dieciocho,
adición Sala Penal Liquidadora de la Corte
Superior de Justicia de Puno, en los extre-
mos que: i. se desvinculó del delito contra
la vida, el cuerpo y la salud - feminicidio
calificado por alevosía, en agravio de Andrea
Condori Curasi, por el delito contra la vida,
el cuerpo y la salud - parricidio calificado
por alevosía, en agravio de Andrea Condori
Curasi, y ii. Revocó la sentencia de primera
instancia de fojas noventa y cinco, del cuatro
de junio de dos mil dieciocho, en el extremo
que condenó Dionisio Mamani Laura como
autor del delito contra la vida, el cuerpo y la
salud - feminicidio calificado por alevosía,
en agravio de Andrea Condori Curasi, a vein-
tiún años y cinco meses de pena privativa de
libertad y, reformándola, condenó a Dionicio
Mamani Laura como autor del delito contra
la vida, el cuerpo y la salud - parricidio cali-
ficado por alevosía, en agravio de Andrea
Condori Curasi, a quince años de privación
de libertad; con lo demás que contiene.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 153
Intervino como ponente la señora jueza
suprema Chávez Mella.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I. Del procedimiento en primera y segun-
da instancia
Primero.- La señora fiscal provincial,
mediante requerimiento de fojas dos, del
veintidós de enero de dos mil dieciocho,
formuló acusación contra Dionicio Mamani
Laura como autor del delito contra la vida,
el cuerpo y la salud - feminicidio calificado
por alevosía en agravio de Andrea Condori
Curasi.
Calificó el ilícito en el artículo 108-B, pri-
mer párrafo, numeral 1, y segundo párrafo,
numeral 7, del Código Penal, concordante
con el artículo 108, numeral 3, del mismo
Código.
Solicitó la aplicación de las siguientes conse-
cuencias jurídicas: veinticinco años de pena
privativa de libertad y S/ 20 000 (veinte mil
soles) de reparación civil.
Los hechos imputados fueron los siguientes:
- El imputado Dionicio Mamani Laura y
la víctima Andrea Condori Curasi con-
vivieron desde mil novecientos setenta y
ocho, compartieron el mismo dormitorio
en el inmueble situado en el jirón Simón
Bolívar número 1999, en la ciudad y
departamento de Puno, y procrearon dos
hijas de nombres Nora Roxana Mamani
Condori y Yaneth Gladis Mamani
Condori.
- El veintidós de mayo de dos mil dieci-
siete, aproximadamente a las 03:00 horas,
el procesado Dionicio Mamani Laura
incrustó un cuchillo en el cuello de la
agraviada Andrea Condori Curasi, mien-
tras dormía en su domicilio. La razón
del primero para atacar mortalmente a la
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segunda fue porque era celosa, lo inco-
modaba en su vida, no lo dejaba realizar
sus actividades, y le quitaba el celular
para evitar que se comunicara con otras
personas.
Las lesiones tuvieron las siguientes descrip-
ciones:
(...) una primera herida de 08 centí-
metros de longitud de trazo paralelo
a borde inferior de lo mandíbula, ubi-
cada en tercio medio de dicho borde del
lado izquierdo, con una profundidad de
04 centímetros (...) llegando hasta [el]
tejido muscular y celular subcutáneo (...)
otra herida de 01 centímetro por encima
de la primera (...) que describe una “v”
en región preauricular izquierda. de con-
cavidad interna de una longitud de 08
centímetros que [deja] expuestos tejidos
adyacentes [y] posee un conducto de 15
cm de longitud de eje rectilíneo, que se
apertura a 1 cm por delante el lóbulo del
pabellón auricular izquierdo y posee un
trayecto oblicuo hacia [adelante] y hacia
abajo y al centro (...) se detiene en los
cuerpos de las vértebras del tercio infe-
rior de la columna cervical.
Las causas de muerte fueron: lesión vascu-
lar cervical y shock hemorrágico. Luego de
perpetrada la muerte, el encausado Dioni-
cio Mamani Laura se limpió las manchas
de sangre, abrió los cajones de la cómoda y
la puerta del ropero, retiró prendas de vestir
y desordenó el dormitorio para simular un
robo. Seguidamente, se retiró del lugar en
su vehículo de placa de rodaje número B3C-
843 y se llevó consigo el cuchillo.
Segundo.- Iniciado el juicio oral, según
consta del acta de fojas cincuenta, el impu-
tado Dionicio Mamani Laura, con la anuen-
cia de su abogado, se acogió a la conclusión
anticipada, es decir, reconoció la autoría del
delito y el pago de la reparación civil. El
debate continuó respecto a la pena. Se hizo
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

constar que la defensa mil dieciocho. Dicha

precisó lo siguiente: En el ordenamiento jurídico nacio- impugnación fue
nal se protege a las mujeres, garan- concedida por auto
(...) ha reconocido
tizando su seguridad y tranquilidad, de fojas ciento vein-
en todo momento
frente a la acción de otras personas tisiete, del veintiuno
su autoría es por
eso que se ha aco-
(hombres y mujeres) que pretendan de junio de dos mil

gido a la conclu- hostilizarlas, ofenderlas, agredirlas dieciocho. Se dispuso

física y psicológicamente y, final-
sión anticipada,
que implica el mente, acabar con su vida.
reconocimiento
en el ciento por
ciento de la imputación fáctica [en] en el
quantum de la pena no es posible aplicar
ambos tipos penales de parricidio y femi-
nicidio (...) es posible aplicar el artículo
107 y no el 108 (...).
Una vez finalizado el contradictorio, el Juz-
gado Penal respectivo, a través de la senten-
cia de fojas noventa y cinco, del cuatro de
junio de dos mil dieciocho, condenó a Dio-
nicio Mamani Laura como autor del delito
contra la vida, el cuerpo y la salud - femini-
cidio calificado por alevosía, en agravio de
Andrea Condori Curasi, a veintiún años y
cinco meses de pena privativa de libertad y
fijó como reparación civil la suma de S/16
000 (dieciséis mil soles), que deberá abonar
a favor de la parte agraviada.
En la mencionada sentencia, el rubro “Aná-
lisis de los medios probatorios actuados para
efecto de delimitar el tipo penal configurado
con el accionar del acusado y la pena pri-
vativa a imponerse”, se efectuó el juicio de
tipicidad. En lo específico, la violencia fami-
liar fue demostrada con las declaraciones
de Nora Roxana Mamani Condori y Yaneth
Gladis Mamani Condori, en su calidad de
hijas del imputado Dionicio Mamani Laura y
de la víctima Andrea Condori Curasi.
Tercero.- Contra la mencionada sentencia,
el procesado Dionicio Mamani Laura inter-
puso recurso de apelación de fojas ciento
diecisiete, del diecinueve de junio de dos
elevar los actuados al
superior jerárquico.
Cuarto.- En la
audiencia de apela-
ción, conforme al acta de fojas ciento sesenta
y seis, no se admitieron medios probatorios,
solo se efectuaron los alegatos correspon-
dientes y la lectura de piezas procesales.
En ese sentido. la Sala Penal Superior. a tra-
vés de la sentencia de vista de fojas ciento
setenta y tres, del veintitrés de agosto de dos
mil dieciocho, resolvió lo siguiente:
A. Se desvinculó del delito contra la vida,
el cuerpo y la salud - feminicidio califi-
cado por alevosía, en agravio de Andrea
Condori Curasi. por el delito de parrici-
dio calificado por alevosía en agravio de
Andrea Condori Curasi.
B. Revocó la sentencia de primera instan-
cia, en el extremo que condenó a Dioni-
cio Mamani Laura como autor del delito
contra la vida, el cuerpo y la salud -
feminicidio calificado por alevosía,
en agravio de Andrea Condori Curasi.
a veintiún años y cinco meses de pena
privativa de libertad y, reformándola, lo
condenó como autor del delito contra la
vida, el cuerpo y la salud - parricidio cali-
ficado por alevosía, en agravio de Andrea
Condori Curasi, a quince años de priva-
ción de libertad.
C. Confirmó la sentencia de primera ins-
tancia, en cuanto fijó como reparación
civil la suma de S/ 16 000 (dieciséis mil
soles), que deberá abonar a favor de la
parte agraviada.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 155
Quinto.- Frente a la sentencia de vista men-
cionada, el señor fiscal superior promovió el
recurso de casación de fojas ciento noventa y
ocho, del dieciocho de septiembre de dos mil
dieciocho. Mediante el auto de fojas doscien-
tos tres, del veinte de septiembre de dos mil
dieciocho, la citada impugnación fue conce-
dida. El expediente judicial fue remitido a
esta Sala Penal Suprema.
II. Del procedimiento en la sede suprema
Sexto.- Este Tribunal Supremo, al amparo
del artículo 430, numeral 6, del Código
Procesal Penal, emitió el auto de califica-
ción de fojas treinta y seis, del primero de
marzo de dos mil diecinueve (en el cuaderno
supremo). por el que declaró bien concedido
el recurso de casación.
Se puntualizó que en la sentencia de vista
pertinente “existió una errónea interpreta-
ción del tipo penal de feminicidio, frente al
tipo penal de parricidio”.
La doctrina de la voluntad impugnativa con-
llevó que se admita la casación, por la causal
regulada artículo 429, numeral 3, del Código
Procesal Penal.
Séptimo.- Instruidas las partes procesa-
les sobre la admisión del recurso de casa-
ción, según notificación de fojas cuarenta y
uno (en el cuaderno supremo), se emitió el
decreto de fojas cuarenta y cuatro, del veinte
de septiembre de dos mil diecinueve (en el
cuaderno supremo), que señaló el seis de
noviembre del mismo año como fecha para
la audiencia de casación.
Octavo. La señora fiscal suprema en lo penal,
a través del dictamen de fojas cincuenta, del
veintiuno de octubre de dos mil diecinueve
(en el cuaderno supremo) requirió que se
declare fundado el recurso de casación mate-
ria de evaluación jurídica.
156 ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Noveno.- Realizada la audiencia de casación,
se celebró de inmediato la deliberación de la
causa en sesión privada. Efectuada la vota-
ción respectiva y por unanimidad, corres-
ponde dictar la presente sentencia casatoria,
cuya lectura se programó en la fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- Este Tribunal Supremo declaró
bien concedido el recurso de casación plan-
teado por el señor fiscal superior, por la cau-
sal estatuida en el artículo 429, numeral 3.
del Código Procesal Penal.
En ese sentido, el presente pronunciamiento
se circunscribe a lo siguiente: la correcta apli-
cación del tipo penal de feminicidio, en lo
relativo a la “violencia familiar”.
Se refirió que la Sala Penal Superior no valoró
el contexto en que se originó la muerte de la
agraviada Andrea Condori Curasi, esto es, la
forma de su ejecución y los actos de violen-
cia familiar que la precedieron.
Segundo.- Cabe puntualizar que el Órgano
Jurisdiccional de primera instancia, en la
sentencia respectiva, dio por acreditado lo
siguiente:
(...) el acusado era una persona impulsiva,
irritable y con tendencia a la desespe-
ración (...) (lo que está probado) con lo
precisado por las testigos ofrecidas: Nora
Roxana Mamani Condori (hija) (...) y (...)
Yaneth Gladis Mamani Condori (hija) (...)
con estas declaraciones ha quedado ple-
namente acreditado que entre el acusado
y la occisa existía violencia familiar per-
manente y continua a lo largo (...) de años.
Desprendiéndose que el acusado por su
condición de varón (...) tendía a dominar
a su cónyuge, porque era machista y que
incluso este hecho ha podido ser apreciado
por las hijas. De lo que se concluye que
(...) fue muerta en un clima de violencia
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

familiar. por su de instrucción. En

cónyuge. quien La violencia familiar son aquellos este caso, se da una
realizó el hecho actos violentos –empleo de la fuerza, “predeterminación
con alevosía (...). acoso o la intimidación– que se pro- de la sentencia” (fun-
ducen en el hogar de la víctima. Para damento jurídico
Te rc e ro . - F r e n t e
a ello, el Tribunal
efectos de la configuración del tipo noveno).

Superior, en la sen- penal se requiere que la agresión o

tencia de vista corres- maltratos físicos o psicológicos sean
pondiente, se limitó a los que producen la muerte.
concluir lo siguiente:
De la imputación fáctica no se advierte
antecedentes de violencia familiar obje-
tiva y debidamente esclarecid[a]: tam-
poco aparece descripción fáctica de acti-
tudes de menosprecio, afectación o lo
dignidad de [la] mujer (...) que pueda
llegar o concluir que el ilícito se dirigía
a afectar su condición de mujer; y el solo
hecho de que tenían problemas de pareja
no implicó concluir (...) que los hechos
luctuosos ocurrieron en un contexto de
violencia familiar o de una grave afecta-
ción o lo condición de mujer (...).
Cuarto.- En principio, conviene señalar
que el Acuerdo Plenario número 5-2008/
CJ-116, del dieciocho de julio de dos mil
ocho, emitido por las Salas Penales de la
Corte Suprema de Justicia de la República,
respecto a la conclusión anticipada del juicio
oral, ha establecido lo siguiente:
En primer lugar, que (...) La conformi-
dad (...) importa una renuncia a la actua-
ción de pruebas y del derecho o un jui-
cio público (...) (fundamento jurídico
octavo): y, en segundo lugar, que (...) La
sentencia [conformada] y evidentemente
su reexamen no puede apreciar prueba
alguna, no solo [sic] porque no existe tal
prueba (...) sino además porque la ausen-
cia del contradictorio y el propio allana-
miento de la parte acusada no autoriza
a valorar los actos de investigación y
demás actuaciones realizadas en la etapa
Como se indicó pre-
cedentemente, en
el juzgamiento de
primera instancia el
procesado Dionicio
Mamani Laura, de manera libre y voluntaria,
con la autorización de su defensa técnica,
se acogió a la conclusión anticipada, esto
es, admitió como cierto el hecho delictivo
fijado por el Ministerio Público y la repara-
ción civil requerida.
El debate discurrió sobre la proporcionalidad
de la pena impuesta.
La imputación fiscal estuvo compuesta por
aspectos que se condicen inexorablemente
con un clima de “violencia familiar”, motivo
por el cual, fueron subsumidos normativa-
mente en el artículo 108-B, primer párrafo,
numeral 1, y segundo párrafo, numeral 7, del
Código Penal, concordante con el artículo
108, numeral 3, del citado código.
En los alegatos concernidos, se afirmó que el
reconocimiento de los cargos era pleno y no
parcial. Además, el Juzgado Penal sentencia-
dor realizó el examen de tipicidad.
De ahí que existió doble garantía procesal y
tutela del derecho de defensa.
Quinto.- Ahora bien, respecto al fondo del
asunto, se reitera, como baremo principal,
que en primera instancia se dio por acredi-
tado el contexto de “violencia familiar”, en
mérito de las testificales de Nora Roxana
Mamani Condori y Yaneth Gladis Mamani
Condori, ambas en su condición de hijas del
imputado Dionicio Mamani Laura y la víc-
tima Andrea Condori Curasi.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 157
El artículo 425, numeral 2, del Código Proce-
sal Penal, prohíbe que las Salas Penales Supe-
riores, en instancia de apelación “otorguen
diferente valor probatorio a la prueba personal
que fue objeto de inmediación por el juez de
primera instancia”. La única excepción es que
su valor haya sido cuestionado por una prueba
actuada en segunda instancia.
A pesar de lo expuesto, el Tribunal Superior
soslayó absolutamente el valor probatorio
asignado a las declaraciones de Nora Roxana
Mamani Condori y Yaneth Gladis Mamani
Condori, en lo atinente a la demostración de
la “violencia familiar”, y efectuó conclusio-
nes fácticas independientes que carecen de
sustento probatorio.
En lo pertinente, el acta de fojas ciento
sesenta y seis refleja que, durante la audien-
cia de apelación, no se admitieron medios
probatorios para su actuación respectiva.
Sexto.- Siguiendo un criterio de juricidad. en
la interpretación de un precepto normativo no
puede prescindirse de la finalidad del mismo.
Lo primero a considerar es que la dignidad
es una cualificación consustancial al ser
humano por su condición de tal, en cuanto
ser dotado de inteligencia, sentimientos y
consciencia. Esta última, definida por la
reflexividad disgregada en una triple tipolo-
gía: cognitiva, volitiva y normativa1.
En conexión con la dignidad, surge la nece-
sidad de preservar la vida, la salud y la inte-
gridad personal.
En el ordenamiento jurídico nacional se pro-
tege a las mujeres, garantizando su seguridad
y tranquilidad, frente a la acción de otras
personas (hombres y mujeres) que pretendan
1 Alexy, Robert. La dignidad humana y el juicio de proporcionalidad, p. 18. Presentada en el Aula Magna de lo
Facultad de Ciencias Jurídicos y Sociales de la Universidad de Castilla - La Mancha en Toledo. En: https://dialnet
.uniriojo.es/servlet/articulo?codigo=529997 6
158 ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
a hostilizarlas, ofenderlas, agredirlas física y
psicológicamente y, finalmente, acabar con
su vida.
Lo controvertido del caso, estriba en la pre-
sencia de la “violencia familiar”.
Sobre el particular la Ley número 30364, del
veintidós de noviembre de dos mil quince,
rotulada como “Ley para prevenir, sancionar
y erradicar la violencia contra las mujeres y
los integrantes del grupo familiar”, artículo
5, estipula lo siguiente:
La violencia contra las mujeres es cual-
quier acción o conducto que les causa
muerte, daño o sufrimiento físico,
sexual o psicológico por su condición de
tales, tanto en el ámbito público como
en el privado. Se entiende por violencia
contra las mujeres: a. La que tenga lugar
dentro de la familia o unidad doméstica
o en cualquiera otra relación interper-
sonal, ya sea que el agresor comporta
o haya compartido el mismo domicilio
que la mujer. Comprende, entre otros,
violación, maltrato físico o psicológico
y abuso sexual; b. La que tenga lugar en
la comunidad, sea perpetrada por cual-
quier persona y comprende, entre otros,
violación, abuso sexual, tortura, trata de
personas, prostitución forzada, secues-
tro y acoso sexual en el lugar de trabajo,
así como en instituciones educativas,
establecimientos de salud o cualquier
otro lugar; c. La que tenga perpetrada
o tolerada por los agentes del Estado,
donde quiera que ocurra.
Así también, en la jurisprudencia emitida en
esta Instancia Suprema, se ha reconocido que,
para efecto de la realización del tipo penal:
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

(...) la violencia puede haberse traducido
en intentos anteriores de darle muerte.
de agresiones físicas, sexuales o psico-
lógicas. La motivación de esta conducta
frecuente del hombre es la actitud de des-
precio, subestimación, supuesta legitimi-
dad para sancionarla por incumplimiento
de roles estereotipados, misoginia o celo-
tipia basado en la despersonalización o
subestimación de la víctima2.
La violencia familiar, en términos prácticos,
es definida como aquellos actos violentos
–empleo de la fuerza física, acoso o la inti-
midación– que se producen en el hogar de
la víctima. Para efectos de la configuración
del tipo penal se requiere que la agresión o
maltratos físicos o psicológicos sean los que
produzcan la muerte3.
Una posición similar precisa que cuando
alude a violencia familiar, en realidad, se está
haciendo referencia a una relación abusiva o
de asimetría de poder, en la cual uno abusa
del otro o en un estado de vulnerabilidad en
relación al otro (básicamente la mujer)4.
Séptimo.- Es por ello que, en observancia
del principio de legalidad, la jurisprudencia
y la doctrina especializada, el factum decla-
rado probado en primera instancia se adecúa
plenamente a la hipótesis típica estipulada en
el artículo 108-B, primer párrafo, numeral 1,
y en la agravante del segundo párrafo, nume-
ral 7, del Código Penal. El contexto previo
de “violencia familiar” está debidamente
acreditado con prueba personal de cargo de
carácter objetivo, cuya valoración se produjo
de acuerdo con el principio de inmediación.
Abona a lo expuesto que, desde una pers-
pectiva general, a juicio de este Tribunal
Supremo, la conducta desplegada por el
imputado Dionicio Mamani Laura, consis-
tente en sesgar la vida de su conviviente por
motivos fútiles, se incardina en el tipo penal
de feminicidio. La muerte se erige como
colofón del clima de violencia familiar impe-
rante en el hogar común.
Octavo.- En consecuencia, la sentencia de
vista de fojas ciento setenta y tres, del vein-
titrés de agosto de dos mil dieciocho, será
casada y, al no ser necesaria nueva audiencia
o debate para definir el resultado de la causa,
de conformidad con el artículo 433, numeral
1. del Código Procesal Penal, corresponde
actuar en Sede de Instancia, emitir un fallo
sustitutivo y confirmar la sentencia de primera
instancia de fojas noventa y cinco, del cuatro
de junio de dos mil dieciocho, sobre la cali-
ficación penal y las consecuencias jurídicas.
DECISIÓN
Por estos fundamentos, los señores jueces
integrantes de la Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema de Justicia de la República:
I. Declararon FUNDADO el recurso de
casación interpuesto por el señor FIS-
CAL SUPERIOR contra la sentencia
de vista de fojas ciento setenta y tres, del
veintitrés de agosto de dos mil dieciocho,
emitida por la Sala Penal de Apelaciones
en adición a la Sala Penal Liquidadora
de la Corte Superior de Justicia de Puno,
en los extremos que: i. se desvinculó
del delito contra la vida, el cuerpo y la

2 Salas Penales. Corte Suprema de Justicia de la República. Acuerdo Plenario número 001-2016/CJ-116, del doce de
junio de dos mil diecisiete, fundamento jurídico quincuagésimo sexto.
3 Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho Penal. Parte especial. Lima: Editora y Librería Jurídica Grijley, 2014, 195.
4 Hugo Álvarez. Jorge. El delito de feminicidio. Cuestiones críticas al tipo penal. En: El delito de feminicidio en el
ordenamiento jurídico peruano. Lima: Instituto Pacífico, 2019, pp. 61-62.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 159
 salud-feminicidio calificado por alevo-
sía, en agravio de Andrea Condori Curasi.
por el delito contra la vida, el cuerpo y la
salud - parricidio calificado por alevosía.
en agravio de Andrea Condori Curasi. y ii.
revocó la sentencia de primera instancia
de fojas noventa y cinco, del cuatro de
junio de dos mil dieciocho, en el extremo
que condenó a Dionicio Mamani Laura
como autor del delito contra la vida. el
cuerpo y la salud-feminicidio calificado
por alevosía. en agravio de Andrea Con-
dori Curasi. a veintiún años y cinco meses
de pena privativa de libertad; y, reformán-
dola, condenó a Dionicio Mamani Laura
como autor del delito contra la vida, el
cuerpo y la salud-parricidio calificado
por alevosía, en agravio de Andrea Con-
dori Curasi a quince años de privación de
libertad; con lo demás que contiene.
II. CASARON la sentencia de vista de fojas
ciento setenta y tres, del veintitrés de
agosto de dos mil dieciocho, y actuando
en Sede de Instancia, sin reenvío,
160 ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
CONFIRMARON la sentencia de pri-
mera instancia de fojas noventa y cinco,
del cuatro de junio de dos mil dieciocho,
que condenó a Dionicio Mamani Laura
como autor del delito contra la vida, el
cuerpo y la salud - feminicidio califi-
cado por alevosía, en agravio de Andrea
Condori Curasi, a veintiún años y cinco
meses de pena privativa de libertad; con
lo demás que contiene.
III. DISPUSIERON que la presente sen-
tencia se lea en audiencia pública, se
notifique a las partes apersonadas a
esta Sede Suprema y se publique en la
página web del Poder Judicial.
IV. MANDARON que, cumplidos estos
trámites, se devuelvan los actuados al
Órgano Jurisdiccional de origen y se
archive el cuaderno de casación en esta
Sala Penal Suprema. Hágase Saber.
SS. SAN MARTÍN CASTRO, FIGUEROA
NAVARRO, PRÍNCIPE TRUJILLO, SE-
QUEIROS VARGAS, CHÁVEZ MELLA
 PARTE ESPECIAL
DELITOS ECONÓMICOS
Y CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

IMPUTACIÓN CONCRETA Y LAVADO DE ACTIVOS

A propósito de la Sentencia Plenaria Casatoria
N° 1-2017/CIJ-433

Francisco Celis Mendoza Ayma*

RESUMEN

El autor problematiza la consideración de la autonomía del delito de lavado de acti-

vos, concretamente, el desarrollo que del elemento “origen ilícito” se hace en la Senten-
cia Plenaria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433. Al respecto, considera que este es un ele-
mento normativo del tipo penal de lavado de activos, por lo que, como todo elemento
del tipo, requiere de una base fáctica y no puede ser sustituido por la mera calificación
nominal de un delito.

el Ministerio Público, concretamente, los fis-

MARCO NORMATIVO
cales, tienen por imperativo constitucional el
• Constitución Política: art. 139.9. poder-deber de configurar el núcleo objeto
• Decreto Legislativo N° 1106: arts. 1, 2, 3 y 10. del proceso como rol exclusivo y excluyente.
Este objeto es la causa petendi, −imputación
PALABRAS CLAVE: Lavado de activos / Origen
ilícito / Elemento normativo
concreta−, la llave maestra de la puerta de
entrada para el inicio del contradictorio pro-
Recibido: 02/03/2020 cesal; por lo que una imputación defectuosa
Aprobado: 20/03/2020 afectará la configuración válida del proceso.

Este posicionamiento procesal es conditio

I. Aproximaciones
Es de importancia central el determinar el
objeto del proceso penal y el rol que le corres-
ponde a cada sujeto en su operatividad. Así,
sine quanon para abordar la imputación
concreta del delito de lavado de activos.
Con este enfoque procesal se presenta el
problema operativo de la construcción de
la imputación concreta (pretensión penal)

* Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de San Agustín, magíster en Derecho Penal y en Derecho Consti-
tucional por la misma casa de estudios. Docente universitario.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 161-170 161
del delito de lavado de activos. No obstante,
también es necesario un posicionamiento
epistémico con base en datos de una realidad
multidimensional, compleja, dinámica, cam-
biante, susceptible de calificación jurídica1;
y, excluir las conjeturas, las sospechas, las
especulaciones, las creencias, etc. como fun-
damento de imputación y de calificación. Esa
realidad constituye el fundamento y límite
para la construcción de la imputación con-
creta; ese trozo de la realidad tiene que reunir
la característica fáctica compatible con los
elementos de supuesto legal para construir la
imputación concreta.
En un Estado constitucional de Derecho el
voluntarismo punitivo, sea fiscal o judicial,
tiene su límite en la racionalidad epistémica
y los marcos normativos limitantes de la
Constitución y la ley. Los argumentos sofis-
ticados, el hiperrazonamiento, la agudeza
exaltada en la discusión sobre los alcances
conceptuales dogmáticos y normativos tie-
nen su límite en la realidad. Lo demás es
vacua ficción conceptual.
Corresponde a la fiscalía identificar las
características concretas del hecho real com-
patible con los componentes generales del
supuesto de hecho para postular su hipóte-
sis de imputación. Los elementos generales
y abstractos del supuesto de hecho, deben
tener las características de generalidad y abs-
tracción para abarcar las características parti-
culares y concretas del hecho. A tal efecto, la
fiscalía realiza la comparación entre el hecho
y el supuesto de hecho, entre las caracterís-
ticas reales del fáctico y las características
definidoras del tipo, entre las características
1 Diagnóstico, calificaciones, descripciones de datos reales, desde una conceptualización teórica desarrollada con
base en la realidad.
2 Desde nuestro enfoque sería un problema aparente.
3 Artículo 139, inciso 9 de la Constitución: “El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las
normas que restrinjan derechos”.
4 Podría tratarse, en cualquier caso, de un concurso real, que no es el caso del delito de lavado de activos.
162 pp. 161-170 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
particulares y concretas del hecho histórico y
las características generales y abstractas del
supuesto típico. Así, identifica las caracte-
rísticas del hecho y los expresa mediante la
forma lingüística de proposiciones fácticas,
y configura la estructura de la imputación del
hecho punible.
II. Autonomía del delito de lavado de
activos
El problema de la autonomía del delito de
lavado de activos2 dio lugar al empleo de
tiempo, tinta y papel en un debate infruc-
tuoso para su operatividad, pero no ha defi-
nido criterios para la construcción idónea
de la imputación concreta. El abordaje de la
“autonomía material” del delito de lavado
de activos exige como axioma el conside-
rar al Derecho Penal especial como un sis-
tema discontinuo de ilicitudes, pues cada
tipo penal configura una isla de punición
–en el océano de la libertad– con contornos
bien definidos. Por tanto, el Derecho Penal
especial no admite puentes de integración
entre islas de punición3, por semejantes que
sean. Los supratipos o tipos judiciales están
prohibidos y son contrarios al principio de
legalidad.
Está proscrito cualquier tipo de puente de
integración entre un delito y otro4; en efecto,
el delito de lavado de activos tiene sus pro-
pios componentes y estos deben realizarse
a plenitud; pero, la predicada autonomía no
elimina el elemento normativo del “origen
ilícito”, pues es un elemento expreso del
dispositivo legal. En ese sentido, es super-
ficial e irresponsable afirmar que el delito

precedente –origen ilícito– es solo un hecho
fenomenológico generador de las ganan-
cias, pues con ello se desconoce el carácter
legal del “origen ilícito”5. La ley ha previsto
expresamente el “origen ilícito” de los acti-
vos como elemento normativo del tipo obje-
tivo, por lo que otra perspectiva diferente
está fuera de la ley y el Derecho; probable-
mente sea plausible desde un determinado
enfoque político-criminal, pero al margen
del Derecho.
La interpretación del texto legal del delito de
lavado de activos abarca todos los elementos
que conforman el dispositivo legal de este
delito; y, el “origen ilícito” es un elemento
legal previsto en el Decreto Legislativo
N° 1106, así está puesto en la ley y debe nece-
sariamente ser interpretado para la construc-
ción metodológica del tipo penal de lavado
de activos como modelo para la construcción
de la imputación concreta de este delito.
En síntesis, el delito de lavado de activos es
un delito autónomo como cualquier delito,
y conforme a esa autonomía exige la con-
figuración de todos sus elementos; y, cen-
tralmente el “origen ilícito” como elemento
normativo. No es una exigencia dogmática
creada por el interés de juristas que ejercen
defensas de este tipo, sino que se trata del
cumplimiento estricto del principio de lega-
lidad y del cumplimiento de la ley.
III. El tipo penal y sus elementos
1. Elementos
El tipo penal es un método dogmático para
modelar la construcción de la imputación
concreta. Así, la sujeción al modelo típico
define la construcción de la imputación con-
creta del delito de lavado de activos; y, el tipo
5 Los voluntarismos punitivos no pueden desbordar los límites legales expresos.
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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
Comentario relevante del autor
La ley ha previsto expresamente el
“origen ilícito” de los activos como
elemento normativo del tipo obje-
tivo, por lo que otra perspectiva
diferente está fuera de la ley y el
Derecho; probablemente sea plau-
sible desde un determinado enfoque
político-criminal, pero al margen del
Derecho.
penal como construcción dogmática, ordena
metodológicamente los elementos legales
que corresponden al dispositivo de la parte
especial y los engarza con los dispositivos
de la parte general del Código Penal y los
imperativos constitucionales.
Pero, conceptuar a los elementos normativos
como exigencia difusa puramente valorativa
es tautológico y, definirlo como elemento
valorativo “porque requiere de una valora-
ción” es una falaz petición de principio. Solo
una definición con rigor conceptual y dog-
mático del “elemento normativo” será opera-
tiva para modelar el tipo y este sea útil como
modelo normativo para la construcción de
las proposiciones fácticas que lo configuren.
Los elementos normativos y elementos des-
criptivos exigen la descripción de datos de la
realidad con aptitud de ser percibidos por
los sentidos; pero, los elementos normativos
requieren además de valoraciones de esos
datos; por ello, con toda razón se conceptúa
como componente empírico valorativo.
Un ejemplo de elemento valorativo es la
ajenidad (delito de hurto, artículo 185 del
163
CP), que tiene dos dimensiones: i) la refe-
rencia descriptiva a un objeto material; y,
ii) la valoración de ajenidad. Por tanto, jurí-
dicamente, no es posible una valoración de
lo inexistente por falto de fáctico que valorar,
pues no se puede predicar valorativamente lo
inexistente; su efecto sería perverso, ya que
condicionaría una arbitraria construcción de
proposiciones fácticas.
Definidos los elementos del tipo –descrip-
tivos, normativos, objetivos y subjetivos–,
corresponde el trabajo de individualizar los
fácticos para la construcción de las proposi-
ciones fácticas.
2. Imputación y elemento valorativo
La construcción operativa de proposiciones
fácticas de la imputación concreta (causa
petendi) exige precisar el alcance conceptual
del elemento normativo del tipo. La defini-
ción de los elementos del tipo −descriptivo
y normativo− tiene importancia operativa
para construir las proposiciones fácticas que
estructuren la imputación.
Esa dimensión cognitivo-valorativa del ele-
mento normativo tiene impacto directo en la
construcción de la imputación concreta. Su
componente descriptivo se traduce en una
proposición fáctica que describe las carac-
terísticas de un hecho susceptible de ser per-
cibido por los sentidos; y, su componente
normativo, exige la valoración de lo descrito.
Así, la construcción de una imputación con-
creta que configure un elemento valorativo
requiere de un sustrato fáctico enunciado en
una proposición fáctica que será objeto de
valoración.
Si el origen ilícito es un elemento normativo,
entonces requiere de una base fáctica que
6 En esa línea se tiene el R.N. N° 3091-2013-Lima, el cual señala que “es necesario precisar que el delito fuente del
delito de lavado de activos, necesariamente tiene que ser previo a la realización del mismo.
164 pp. 161-170 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
será objeto de valoración normativa donde se
definan las proposiciones fácticas que estruc-
turan la imputación concreta del delito de
lavado de activos y, por tanto, la prueba de
cada una de estas. Este es el problema que
presenta la referencia legal al origen ilícito
como elemento normativo del tipo penal
de lavado de activos.
IV. Origen ilícito como elemento
normativo
El texto de la ley es el límite de garantía para
la actividad de interpretación y, como tal,
vincula a los aplicadores del derecho en la
interpretación de la fórmula legal, por lo que
los operadores intérpretes no pueden dispo-
ner de la adición o supresión de un elemento
legal del dispositivo, pues esta es competen-
cia estricta del legislador. El origen ilícito es
un componente del dispositivo legal y, como
tal, configura el tipo objetivo como elemento
normativo; la ley lo expresa, y de lege lata
no hay nada que discutir6.
Conforme a ley, la doctrina, en general, con-
ceptúa al delito previo como un auténtico
elemento normativo del tipo. El delito pre-
vio es exigible como elemento del tipo, pero
un reducido sector sostiene que este no es un
elemento objetivo del tipo, pues los verbos
rectores de lavado están desvinculados del
delito previo, dado que los activos (objeto
material) no están necesariamente vincula-
dos al delito previo. Esta postura voluntarista
es extraña a la ley, pues esta comprende el
elemento del origen ilícito en el dispositivo
legal.
Esta posición contra legem niega al origen
ilícito el carácter de elemento del tipo obje-
tivo y lo reconduce a un difuso tipo subjetivo
que se configura con el solo conocimiento
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

del origen ilícito7. Con esta se afecta direc-
tamente el principio de legalidad, dado que
estos aparecen como elementos previstos en
la ley y no pueden ser suprimidos por volun-
tad de los operadores penales, ello ajustada a
su particular política criminal.
Se pretende morigerar esa posición de sub-
jetivar toda referencia a la actividad crimi-
nal previa, y se propone que se debe hacer
referencia nominal al origen ilícito o acti-
vidad criminal, pero de manera general y
abstracta; esta postura ecléctica es insoste-
nible, pues vacía el contenido descriptivo de
todo elemento valorativo. Así, se confunde la
dimensión general y la abstracta del supuesto
de hecho con la dimensión real de los hechos
que materializan esa generalidad. La gene-
ralidad y la abstracción corresponden a las
características de todo supuesto hipotético de
la ley, pero el hecho “actividad criminal” u
“origen ilícito” debe corresponder a un dato
descriptible y no se configura con solo la
referencia nominal del delito –origen ilícito–.
V. El origen ilícito y la Sentencia
Plenaria Casatoria N° 1-2017/
CIJ-433
La posición asumida por la Sentencia Plena-
ria Casatoria N° 1-2017/CIJ-433, es conside-
rar al origen ilícito como elemento norma-
tivo del tipo; así, en el fundamento jurídico
29, literal c) de la parte resolutiva de la sen-
tencia plenaria se precisa que:
[E]l “origen delictivo” mencionado por
el citado artículo 10 es un componente
normativo. El origen del activo debe
corresponder necesariamente a activida-
des criminales que tengan la capacidad
de generar ganancias ilícitas (…). (El
resaltado es nuestro).
Del mismo modo, en el voto discordante,
fundamento 28, literal a) de la parte resolu-
tiva precisan que:
[E]l origen ilícito (penal) de los bienes,
en el lavado de activos, es un elemento
normativo del tipo, y forma parte de los
tipos penales previstos en los artículos
1, 2 y 3 del Decreto Legislativo N° 1106
(…). (El resaltado es nuestro).
Lo mismo en el voto discordante adicio-
nal, en el numeral II de la parte resolutiva se
señala que:
[E]l origen ilícito o procedencia delictiva
de los bienes, es un elemento normativo
de los tipos penales previstos en los ar-
tículos 1, 2 y 3, integrado por el segundo
párrafo del artículo 10 del Decreto Legis-
lativo 1106 (…). (El resaltado es nuestro).
En ese orden, la proposición fáctica que con-
figure el origen ilícito debe ser probada, esa
es la razón por la que existe resistencia a su
aceptación como elemento del tipo objetivo8.
1. Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/
CIJ-433 e imputación
La Sentencia Plenaria Casatoria N° 1-2017/
CIJ-433, ha propuesto un marco dogmá-
tico metodológico para la configuración de

7 ¿Cómo conocer lo que no existe en el mundo objetivo? En todo caso es pura estimación, inaprensible e incontrolable.
8 En esa línea se tiene: i) el R.N. N° 2868-2014-Lima, el cual reconoce que el delito fuente es un elemento obje-
tivo del tipo penal de lavado de activos. Que se delimita el suceso fáctico del delito previo en tiempo y espacio
(tales activos, constituyen en el delito de lavado de activos un elemento normativo del tipo, siendo de aclarar que
en pureza el elemento típico no es el delito previo, sino el origen criminal o la procedencia delictiva de los activos
lavados; y, ii) R.N. N° 757-2014-Lima, que refiere que el delito previo o determinante es un elemento normativo
del tipo legal, de lo cual se aprecia que “delito previo”, “delito fuente”, “delito determinante”, “origen criminal” y
“origen delictivo”, son términos que están referidos a lo mismo. Un hecho típico y antijurídico previo generador
de las ganancias ilegales, el cual es un elemento del tipo penal de lavado de activos.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 161-170 165

Comentario relevante del autor
Si el origen ilícito es un elemento
normativo, entonces requiere de una
base fáctica que será objeto de valora-
ción normativa donde se definan las
proposiciones fácticas que estructu-
ran la imputación concreta del delito
de lavado de activos y, por tanto, la
prueba de cada una de estas.
la imputación del delito de lavado de acti-
vos; sin embargo, la recurrencia a conceptos
indefinidos y/o indeterminados para definir
el alcance del elemento normativo del “ori-
gen ilícito” o “actividad ilícita”, no resuelve
los problemas de indefinición en la construc-
ción de la imputación, por lo contrario, los
mantiene y multiplica.
La sentencia plenaria propone dos modelos
para la construcción de la imputación del
delito de lavado de activos. Así, en el funda-
mento jurídico 12 de la misma señala como
presupuestos:
a. La identificación adecuada de una opera-
ción o transacción inusual o sospechosa,
así como el incremento patrimonial anó-
malo e injustificado que ha realizado o
posee el agente del delito (…).
b. La adscripción de tales hechos o condi-
ción económica cuando menos a una de
las conductas representativas del delito
de lavado de activos que describen los
artículos 1, 2 y 3 del Decreto Legislativo
N° 1106 y sus respectivas modificatorias
introducidas por el Decreto Legislativo
N° 1246.
c. El señalamiento de los indicios contin-
gentes o las señales de alerta pertinentes,
que permiten imputar un conocimiento o
166 pp. 161-170 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
una inferencia razonada al autor o partí-
cipe sobre el potencial origen ilícito de
los activos de la conducta atribuida.
Sin embargo, en el fundamento jurídico
21 de la misma se señala otro modelo típico
para la configuración de la imputación con
los presupuestos siguientes:
i) Una actividad criminal previa idónea
para generar determinados activos (…).
ii) La realización de actos de conversión y
transferencia, o actos de ocultamiento y
tenencia, o de actos de transporte, tras-
lado, ingreso o salida por territorio nacio-
nal; y,
iii) Subjetivamente, tanto el conocimiento
directo o presunto de la procedencia ilícita
del activo −dolo directo o eventual− (…).
iv) La finalidad u objetivo de evitar la iden-
tificación, la incautación o el decomiso
(elemento subjetivo distinto del dolo).
Y concluyentemente señala que “(…) nin-
guno de estos elementos (…) se puede
‘presumir’, en el sentido de que se puede
escapar de esa certeza objetivable –no es de
aceptar suposiciones o meras conjeturas–.
No basta con una probabilidad o sospecha
más o menos alta” (fundamento jurídico 21,
segundo párrafo).
Son dos propuestas, dos enfoques para la
construcción de la proposición fáctica del
origen ilícito de la imputación concreta del
delito de lavado de activos, los cuales los
encontramos en los fundamentos de la Sen-
tencia Plenaria Casatoria.
La primera, corresponde a un estadio pro-
cesal de investigación y exige para la con-
figuración del origen ilícito el señalamiento
de los indicios contingentes para atribuir un
conocimiento o una inferencia razonada del
autor o partícipe sobre el potencial origen
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

ilícito. En este enfoque es necesaria la pro-
puesta de los indicios contingentes9.
La segunda, corresponde al estadio procesal
de juzgamiento y exige la configuración del
origen ilícito como “una actividad criminal
idónea para generar determinados activos”
como elemento del tipo objetivo; y que debe
ser abarcado por el dolo. Exige la descrip-
ción de una actividad criminal configurada
con proposiciones fácticas que se infieren de
los indicios contingentes.
VI. Alcance operativo del “origen
ilícito”
ilícito, que tiene dos componentes: i) “ori-
gen”; y, ii) “ilícito”. De estos dos compo-
nentes, el primero es fáctico y el segundo
valorativo, de donde no se puede predicar ili-
citud de la nada, sino de su “origen”; preci-
samente, ese origen o fuente es el problema.
Hasta acá se ha transitado conceptualmente
sin problemas.
El elemento “origen ilícito” está completa-
mente vinculado al elemento “actividad cri-
minal”; en efecto, es la actividad criminal
la que determina que el dinero, ganancia o
efecto, tenga un origen ilícito. Pero, ¿qué
conceptuamos por actividad criminal?

El origen ilícito, como todo elemento del 1. Indeterminación de la “actividad”

tipo, requiere de una base fáctica y no puede
ser sustituido por la mera calificación nomi-
nal de un delito. No constituye fundamento
de la imputación fáctica la sola calificación
nominal de un delito −defraudación tributa-
ria, peculado, cohecho, etc.−. Es imperativa
la concurrencia de hechos que configuren
un contexto factual mínimo 10 como base
para inferir la imputación del origen ilícito.
Si la imputación no contiene ese contexto
mínimo, no existe base fáctica configuradora
del elemento normativo del origen ilícito.
No se trata de imputar con base en una sos-
pecha subjetiva; se trata primero, de inferir a
partir de indicios objetivos, para luego impu-
tar. Deben tenerse primero los elementos de
juicio para inferir y luego imputar.
Si la actividad criminal como delito fuente
del delito de lavado de activos ha sido objeto
de una hipótesis o tesis de imputación del
hecho punible como objeto de un proceso
penal en trámite o sentenciado, la descrip-
ción de la proposición fáctica no es el pro-
blema, sino que este se presenta en supues-
tos donde no está definida esta actividad
general.
La sentencia plenaria sostiene que el origen
es una actividad general; pero, ¿cuál es el
alcance conceptual de esa generalidad?, ¿qué
grado de determinación se exige? Al res-
pecto, la sentencia plenaria en el fundamento
jurídico 29, literal d), asume, en mayoría, y
por tanto de manera vinculante que:

Con esta precisión conceptual abordemos el La noción “actividades criminales” no

problema del alcance operativo del origen puede entenderse como la existencia

9 Para inferir razonablemente una hipótesis del origen ilícito. Así se tiene el R.N. N° 4003-2011-Lima¸que refiere
que “(…) no hace falta aún, que haya quedado establecido con seguridad rayana en la certeza el delito precedente,
pues para la investigación es necesario únicamente que existan indicios reveladores que vinculen al procesado con
el delito precedente (…)” (fundamento jurídico quinto).
10 Desde una perspectiva material no se está exigiendo siquiera un comportamiento típico, antijurídico y culpable;
tampoco un comportamiento típico y antijurídico, menos un comportamiento solo típico; sino solo un hecho
idóneo para producir activos.
Desde una perspectiva procesal, tampoco se exige como fáctico una sentencia condenatoria, o un proceso, o una
investigación; solo se requiere un mínimo de contexto del origen ilícito.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 161-170 167

Comentario relevante del autor
El origen ilícito es un elemento nor-
mativo del tipo penal, su configura-
ción requiere de base fáctica como
actividad idónea para producir acti-
vos; no es necesaria la individuali-
zación de la responsabilidad penal
de una determinada persona en la
realización de la actividad ilícita, pero
tampoco son admisibles meras califi-
caciones típicas.
concreta y específica de un precedente
delictivo de determinada naturaleza, cro-
nología, intervención o roles de agen-
tes delictivos individualizados y objeto.
Basta la acreditación de la actividad
criminal de modo genérico. (El resal-
tado es nuestro).
En el voto discordante, en el fundamento
jurídico 28, literal a), se indica que:
(…) en concordancia con lo dispuesto
en el artículo 10 del citado decreto legis-
lativo, y como tal se refiere a una acti-
vidad ilícita penal concreta, tal como
se señaló en la Sentencia Casatoria
N° 92-2017. (El resaltado es nuestro).
No obstante, la decisión vinculante de la sen-
tencia plenaria, con relación al fáctico que
configure el origen ilícito, refiere que “basta
la acreditación de la actividad de modo
genérico”. Pero, ¿cómo puede el Ministerio
Público construir esa proposición fáctica con
esas características?
11 En ese sentido, se tiene el R.N. N° 2071-2011-Lima que refiere que: “El delito de lavado de activos se origina con
la comisión de un delito fuente. Es decir, procede o proviene de un ilícito penal en que el objeto material genera
ganancias ilegales, por lo que existe una relación entre el delito previo o fuente y el delito de lavado de activos,
constituyendo de esta manera el delito fuente un elemento objetivo del tipo penal” (fundamento jurídico sétimo).
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Una posibilidad de superar esa indetermina-
ción es recurrir al concepto de idoneidad. En
efecto, con relación a este elemento norma-
tivo se precisa que se trata de “una actividad
criminal previa idónea para generar determi-
nados activos”. Esa idoneidad no es mera-
mente conceptual, sino que debe atender a
hechos materiales con características que la
hacen idónea para la producción de activos
ilícitos11. Por lo menos, este es un punto de
referencia que permitiría controlar la indeter-
minación de ese elemento normativo.
Esto sería congruente con “no aceptar supo-
siciones o meras conjeturas o sospechas más
o menos”, pues como bien se ha señalado:
“(…) ninguno de estos elementos (…) se
puede ‘presumir’, en el sentido de que se
puede escapar de esa certeza objetivable –no
es de aceptar suposiciones o meras conjetu-
ras–. No basta con una probabilidad o sospe-
cha más o menos”.
Una línea de interpretación adecuada para
la configuración del origen ilícito, es la que
desarrolla la Casación N° 333-2012-Puno,
misma que señala que “(…) no se estable-
ció cuáles serían los medios de prueba que
acrediten la existencia del delito fuente
(…)” (fundamento jurídico octavo). En ese
sentido:
[N]o es suficiente la simple enunciación
de los supuestos de hecho contenidos en
las normas penales, en tanto, estas deben
tener su correlato fáctico, debidamente
diferenciado ilimitado respecto del delito
fuente; así, en el caso de autos no se
evidencia labor de imputación necesa-
ria eficiente por parte del fiscal, al tra-
tarse de la formulación genérica de car-
gos, sin precisión ni mucho menos una

adecuada subsunción del delito del que
provendría[n] los ilícitos activos (…).
(fundamento jurídico noveno)
Esta casación tiene la bondad de fijar el punto
crítico en la configuración de la imputación
concreta del delito de lavado de activos, en
ese orden, precisa que no es suficiente la
referencia a un supuesto hipotético general,
sino que es necesaria la configuración mate-
rial de la imputación. Esta casación precisa
además que:
[R]esulta de suma importancia la pre-
sencia del delito previo, pues constituye
el presupuesto indispensable que sirve
de nexo con el objeto sobre el que van
a recaer las conductas constitutivas de
blanqueo de bienes, por lo que al no exis-
tir ese nexo, no podrá haber objeto mate-
rial idóneo para la comisión del delito
de blanqueo de bienes agravado; por lo
demás, debe precisarse que se cumple
con el requisito de delito previo cuando
se haya determinado la configuración de
un delito, aunque no se haya podido indi-
vidualizar o se encuentre en curso esta-
blecer la responsabilidad del autor (…).
(fundamento jurídico décimo)
2. Configuración de lo “ilícito”
Un segundo problema corresponde al com-
ponente valorativo “ilicitud” de la actividad.
¿Qué es una actividad criminal?: i) un hecho
típico, antijurídico y culpable y punible;
ii) un hecho típico y antijurídico conside-
rado como dominante (García Cavero, 2015,
pp. 98-99) pues lo ilícito es antijurídico;
iii) o solo un hecho típico; o, iv) ninguna de
la anteriores.
El problema no es determinar el nivel analí-
tico de la teoría del delito para calificar como
criminal una actividad, sino que el verdadero
problema está en establecer si una activi-
dad general puede ser calificada como típica,
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 161-170
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
antijurídica y culpable, dado que solo una
conducta puede ser típica o esta puede ser
antijurídica (equiparamos actividad con con-
ducta). Entonces, ¿una actividad genérica
y abstracta puede ser calificada de típica y
antijurídica?
Sobre la base de predicar la ilicitud como un
injusto (conducta típica y antijurídica), se
presentan dos situaciones que ocurren en la
práctica:
a. La actividad criminal se circunscribe a
una concreta acción o conducta que ha
sido objeto de valoración en los filtros
analíticos de tipicidad y antijuridicidad,
en ese orden, no existe problemas en atri-
buir ilicitud a ese comportamiento.
b. La actividad criminal es genérica. Se pre-
sentan los problemas, pues estos “hechos”
genéricos no pueden ser objeto de un jui-
cio de tipicidad y antijuridicidad, para
afirmar la configuración de un ilícito.
Entonces, ¿se tendría que abandonar los con-
ceptos dogmáticos de tipicidad y antijuridi-
cidad para afirmar la ilicitud, y enfocarlos
valorativamente desde un punto de vista cri-
minológico? Si sería solo “actividad crimi-
nal” podría adoptarse ese criterio; pero, el
concepto de ilicitud es un concepto jurídico
y tiene sus propios límites.
Tendríamos que realizar un juicio hipoté-
tico de tipicidad de un supuesto de hecho;
esto es adecuar un supuesto de hecho a otro
“supuesto de hecho”, con característica de
generalidad.
Ahora bien, si se acepta que es un hecho
típico y antijurídico –ilícito–, el primer pro-
blema que se afronta de cara a la construcción
de la imputación concreta es ¿qué “hecho”
puede ser típico y antijurídico, que no sea
un comportamiento humano? En todo caso,
¿cómo un hecho genérico puede ser califi-
cado de ilícito?, o mejor, desde la perspectiva
169
de la imputación concreta ¿qué proposicio-
nes fácticas postulará el Ministerio Público
relacionado con la actividad criminal?
Se afirma que los activos no proceden de
actividades ilícitas indefinidas, sino sola-
mente de la comisión de delitos determina-
dos. Así, se requiere, necesariamente, dar
una respuesta, pues dado que se trata de un
elemento normativo del tipo y exige crite-
rios de valoración, estos serían las categorías
analíticas de la dogmática o una perspectiva
criminológica.
Si dice origen ilícito y no se trata de un
delito específico, es importante entonces
precisar qué fácticos se requieren para que
realicen este elemento del tipo. Es muy sim-
ple quedar en la indefinición de qué es un
hecho de carácter general, o sostener que
se requiere un estándar de prueba; el pro-
blema es cómo concretarlo en la particular
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proposición fáctica que describa la actividad
criminal, ello con un grado de concreción lo
suficiente como para que pueda ser fuente de
procedencia de un objeto material (ganan-
cias, efectos, etc.).
En conclusión, el origen ilícito es un ele-
mento normativo del tipo penal, su configu-
ración requiere de base fáctica como acti-
vidad idónea para producir activos; no es
necesaria la individualización de la respon-
sabilidad penal de una determinada persona
en la realización de la actividad ilícita, pero
tampoco son admisibles meras calificaciones
típicas.
ŠŠReferencia
García Cavero, P. (2015). El delito de
lavado de activos. (2a ed.). Lima: Jurista
Editores.
 CIENTIFICIDAD
DE LA PRUEBA PERICIAL
EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS

Eduar Marcelo Córdova Alvarado*

RESUMEN

El autor analiza cómo la prueba pericial coadyuva en la investigación del delito de

lavado de activos, precisando que son las pericias de tipo económico, financiero y con-
table las capaces de brindar información relevante para determinar el origen y situación
actual de los activos ilícitos; por lo que en este tipo de casos es necesario agenciarse de
profesionales de otras disciplinas a fin de establecer la verdad a través de una adecuada
metodología científica.

del Derecho tenemos la obligación profesio-

MARCO NORMATIVO
• Código Procesal Penal: arts. 157 y 159.
PALABRAS CLAVE: Pericia / Prueba / Verdad / Ori-
gen ilícito / Activos / Economía / Contabilidad
Recibido: 24/02/2020
Aprobado: 18/03/2020
I. Introducción
En el presente artículo se pretende alcan-
zar un punto de vista particular acerca de la
especial importancia de la prueba pericial
en el delito de lavado de activos, siendo la
única que introduce la prueba científica al
proceso judicial. Los operadores en el campo
nal de expresar los puntos de vista y contri-
buir a la mejora continua de la administra-
ción de justicia a efectos de lograr uno de los
fines del Derecho: la justicia como máxima
aspiración, incluso expresada en la antigua
Grecia.
Por razones didácticas, el presente artículo
comprende seis partes. La primera parte está
referida a la prueba científica; la segunda
parte a la prueba pericial en el delito de
lavado de activos; la tercera parte a la deter-
minación del origen de los activos, centrando
la atención a la prueba pericial económica
(debido a que es común observar a magis-
trados del Poder Judicial o del Ministerio
Público designar normalmente peritos con-
tables financieros y no económicos); en la

* Docente Ordinario de la Universidad Nacional de Moquegua. Abogado por la Universidad José Carlos Mariáte-
gui - Moquegua, MBA por la Universidad de Tarapacá - Chile, magíster en Administración TC ESAN, candidato
a Doctor en Derecho Penal y Política Criminal por la Universidad Privada de Tacna.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 171-180 171
cuarta parte se esboza el objeto de la pericia
según las modalidades de comisión del delito
de lavado de activos; en la quinta parte se
explica la determinación del saldo inicial en
la investigación del delito de lavado de acti-
vos, que por ahora constituye un problema
tanto para peritos como para magistrados;
y, finalmente, en la sexta parte se explica la
determinación del saldo final en un contexto
de investigación.
II. La prueba científica
1. Definición
La prueba científica en el delito de lavado
de activos consiste en la aplicación de la
metodología de investigación científica de
la economía, las finanzas y la contabilidad
en la determinación del origen ilícito de los
activos. A continuación se observan algunos
conceptos sobre la prueba científica.
Al respecto, Gozaíni (2005) refiere que una
prueba puede ser científica cuando al apli-
car para la obtención del conocimiento se
exige un procedimiento y una experimenta-
ción particular que permite obtener la verdad
judicial prevalente, extrayendo conclusio-
nes próximas a la verdad o certeza objetiva
(p. 174). Entonces, debe entenderse que el
método y los procedimientos deben ser apli-
cados sistemáticamente y trabajarse sobre
hipótesis o supuestos pasibles de verificación
y validación; solo en esa medida se garantiza
el mantenimiento de su carácter fiable.
Trasladando todo ello al proceso de inves-
tigación del lavado de activos, y aplicando
procedimientos y técnicas sistemáticas, se
podrá determinar el origen lícito de los acti-
vos, el cual necesariamente debe estar conte-
nido en documentos que expresen de forma
manifiesta la existencia de activos y que su
origen esté determinado desde la óptica de
la licitud.
172 pp. 171-180 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Parafraseando a Midón (2007), la prueba
científica se puede enfocar desde dos pers-
pectivas, la primera precisa que no corres-
ponde hablar de prueba científica, sino más
bien de pruebas en las que se aplican cono-
cimientos científicos de disciplinas no jurídi-
cas; la segunda perspectiva aclara que con la
manifestación de prueba científica no se pre-
tende en modo alguno relativizar a la ciencia
del Derecho y no implica que los medios
de prueba ancestrales, como los documen-
tos, testimonios y pericias ortodoxas sean
acientíficas (p. 293). En tal sentido, se uti-
liza aquella terminología de prueba científica
para apreciar aquellos elementos de convic-
ción originados mediante la aplicación de los
avances tecnológicos.
Cabe precisar que la prueba científica pro-
cede de las ciencias naturales –como la bio-
logía y la química, por citar solo disciplinas
científicas– y de las ciencias sociales –como
la antropología y la economía, por ejemplo–,
y las ciencias abstractas como la lógica, se
aplican en la valoración probatoria.
Ahora bien, conforme lo expuesto por
Taruffo (2009), la investigación científica
tiene el propósito de obtener la verdad aun
cuando deba precisarse lo que significa
verdad científica; en todo caso, tanto la
investigación científica como la investi-
gación en un entorno de proceso judicial,
tienen el fin de llegar a establecer la ver-
dad; tanto más si se adopta la postura legal-
racional de la justicia (p. 87). En tal sentido,
el fin de la investigación en sentido amplio
es obtener la verdad, y en caso de la investi-
gación en el proceso judicial igualmente es
la verdad, y solo en esa medida se materia-
liza la justicia.
Entonces, siguiendo a Taruffo (2009), el
proceso judicial constituye un método
para el descubrimiento de la verdad y cada
procedimiento se encamina al logro de un
objetivo que es precisamente descubrir la

verdad. En los casos en que en los proce-
sos judiciales no se logre el objetivo, solo
significa que se cometieron errores o que se
utilizaron procedimientos inadecuados, pero
no que el proceso judicial tenga como obje-
tivo alcanzar algo distinto a la verdad o que
no sea un método para reconstruir la verdad
(pp. 101-102).
Por su parte, Vázquez-Rojas (2014), al abor-
dar el tema de la cientificidad y las pruebas
periciales, precisa que “por lo que toca al
calificativo ‘científico’, se suele atribuir a
áreas del conocimiento, teorías, ideas, pro-
posiciones, experimentos, diferentes tipos
de técnicas o herramientas, ciertos tipos de
prácticas o comunidades, etc.” (p. 70). En
tal sentido, se pretende usar el término cien-
tífico para justificar y atribuir ciertas propie-
dades epistémicas de los medios probatorios
y todo aquello que se reconoce o se califica
como científico. En consecuencia, respecto
a la diferencia entre el rigor científico y el
nivel de fiabilidad, Vázquez-Rojas (2014)
sostiene que:
La independencia del grado de fiabili-
dad y el carácter científico se muestra,
por ejemplo, en que no todas las pruebas
que se considerarían científicas tienen el
mismo grado de fiabilidad. En el contexto
jurídico, pensemos en las diferencias
cualitativas entre las pruebas psicológi-
cas y las pruebas de ADN, aun cuando
reconozcamos su estatus científico no se
le atribuye el mismo grado de fiabilidad.
(pp. 71-72)
En tal sentido, estaríamos ante la presencia
de dos características fundamentales del
saber científico como lo son la universalidad
y la relatividad. Es decir, el conocimiento
científico tiene carácter macro que trasciende
individuos; no obstante, a la vez, es relativo
en el tiempo y se encuentra sometido per-
manentemente a crítica y contradicción inte-
lectual; por lo que una tercera característica
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 171-180
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
Comentario relevante del autor
Los medios de prueba en el proceso
de lavado de activos son por exce-
lencia las pericias; sin embargo, no
se trata de pericias ortodoxas, sino
de aquellas que se practican sobre
la base de las ciencias o el conoci-
miento científico. El perito en el
delito de lavado de activos es un
profesional economista, financiero
o contable.
proviene del carácter dinámico del conoci-
miento científico cambiante en el tiempo y
el espacio.
Finalmente, en determinados delitos cuya
probanza requiere de la prueba científica,
como lo afirma Midón (2007), debe ser prac-
ticada por quien sea un experto, en caso con-
trario, involucraría actos procesales carentes
de validez, constitutivos de nulidad relativa
siendo subsanable a través de recurso impug-
natorio (p. 288). En tal sentido, la prueba
científica debe ingresar al proceso penal a
través de la prueba pericial, cuya caracterís-
tica esencial debe residir en la utilización de
métodos, procedimientos y técnicas científi-
cas; y, sobre todo, el asunto debe ser abor-
dado por un profesional experto (perito). Si
en primera instancia el magistrado decide
no tomar en cuenta la prueba científica para
sentenciar en un caso, habría que recurrir a la
segunda instancia en donde deberá valorarse
de todas maneras.
A manera de conclusión, la cientificidad de
la prueba en el proceso judicial ha generado
perspectivas diferentes, ya que algunos han
preferido referirse a la aplicación del cono-
cimiento científico al proceso judicial; en
cambio, otros se han mostrado de acuerdo
173
con aceptar las pruebas científicas en el pro-
ceso judicial sobre la base de la innovación
y el desarrollo tecnológico y científico. Por
ende, se debe entender que, específicamente
en los procesos penales por determinados
delitos, el empleo de la prueba científica
ligada a las pruebas periciales, sin descuidar
a los medios de prueba tradicionales, serán
determinantes para formar convicción en el
tomador de decisiones.
2. Ingreso de la prueba científica al pro-
ceso penal
La pericia puede definirse como un medio
de prueba que, de acuerdo con el artículo
157 del Código Procesal Penal (en adelante,
CPP), sirve para acreditar los hechos, siem-
pre que tenga origen legítimo y pueda ayudar
a establecer la verdad. Su ingreso al proceso
judicial se realiza a través del ofrecimiento
de prueba pericial conforme a las reglas esta-
blecidas en la norma penal adjetiva o cuando
de la apreciación de los hechos controverti-
dos se requieren de conocimientos especia-
lizados en algunas de las ciencias o discipli-
nas científicas para crear convicción. En este
último caso siempre que no vulnere derechos
fundamentales.
III. La prueba pericial en el delito de
lavado de activos
1. Aspectos generales
Los medios de prueba en el proceso de lavado
de activos son por excelencia las pericias; sin
embargo, no se trata de pericias ortodoxas,
sino de aquellas que se practican sobre la
base de las ciencias o el conocimiento cientí-
fico. El perito en el delito de lavado de acti-
vos es un profesional economista, financiero
o contable, que pone sus conocimientos,
métodos y técnicas al servicio del proceso
penal, con el fin de proporcionar al órgano
decisor la información suficiente y probada
174 pp. 171-180 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
capaz de formar convicción más allá de toda
duda razonable.
A continuación se ensaya una aproximación
a los elementos mínimos que se deben tener
en cuenta en el proceso penal por el delito de
lavado de activos según el tipo o modalidad
de comisión.
2. La prueba pericial en el lavado de ac-
tivos como delito instantáneo
En el delito de lavado de activos, la pericia
deberá consistir en determinar los actos de
conversión y transferencia; para el efecto,
se requerirá de una pericia contable, a fin
de verificar el registro (contable) de la tran-
sacción y transferencias para determinar su
origen ilícito a partir de la naturaleza y la
dimensión de la circulación clandestina de
los activos (dinero o bienes).
3. La prueba pericial en el lavado de ac-
tivos como delito continuado
En el delito de lavado de activos, la peri-
cia contable deberá determinar los sucesivos
actos de transferencia o momentos diversos
como parte de un mismo plan o resolución
criminal.
4. La prueba pericial en el lavado de ac-
tivos como delito permanente
Los actos de ocultamiento y tenencia de acti-
vos de origen ilícito tienen naturaleza per-
manente, y es bajo esta modalidad que los
activos sufren cambios de naturaleza econó-
mica (oscilaciones y ciclos), financieros (en
activos financieros o inversiones en proyec-
tos) y contables (incremento o disminución
de activos o pasivos).
Asimismo, es de naturaleza económica en
cuanto varía el valor real (poder adquisitivo)
y nominal de los activos conforme al paso
del tiempo, y es de naturaleza financiera en

cuanto se han realizado actos de inversión
y reinversión en combinación con activos
de origen lícito. Igualmente, tiene natura-
leza contable, ya que estos activos, o parte
de ellos, se contabilizan en combinación
con activos de origen lícito para efectos
tributarios.
Estos actos de naturaleza permanente pre-
sentan mayor dificultad para cuestiones de
probanza, debido a que siempre se man-
tienen cerca de activos de origen lícito o
en combinación con ellos. La determina-
ción de la cantidad exacta de los activos
de origen ilícito requiere necesariamente
de la prueba científica para acreditar y for-
mar plena convicción más allá de toda duda
razonable.
Teniendo en cuenta que en el Derecho Penal
peruano la prueba científica ingresa al pro-
ceso a través de las pericias, estas deben con-
sistir en fuentes idóneas capaces de emanar
conclusiones confiables, discutibles y con-
trastables frente a otros planteamientos; es
decir, deben reunir todos los requisitos exi-
gidos por el rigor científico. Sin embargo,
la cuestión científica de la pericia parte
mínimamente por establecer las bases de la
investigación a partir del planteamiento del
problema, definición de objetivos, la hipó-
tesis y el delimitar el objeto y el tiempo de
duración de investigación; es decir, el perito
debe comprender en su estudio una serie de
procedimientos según los estándares de la
ciencia.
Así, la actividad investigativa pericial debe
realizarse en un entorno amplio delimitado
únicamente por los límites de la ley, especí-
ficamente, solo carecerá de valor en cuanto
el estudio e investigación pericial se haya
practicado bajo las formas. Por otro lado,
en caso de procedimientos no establecidos
en la norma penal o cuando se advierta vul-
neración de derechos fundamentales de los
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 171-180
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
procesados o de terceros, en aplicación del
artículo 159 del CPP, el juez no podrá utili-
zarla, lo que implica que no deberán estable-
cerse circunstancias temporales ni espaciales
que limiten o restrinjan la actividad inves-
tigativa del perito en su afán de reconstruir
una realidad objeto del proceso; por el con-
trario, se le deberá dotar de cualidad pesqui-
sante, de indagación, de observador absoluto
y de confianza en su búsqueda de una verdad
científica.
IV. Determinación del origen ilícito de
los activos
1. Generalidades
Para determinar el origen ilícito de los acti-
vos, ya que se debe transitar más allá de la
simple imaginación o cognición especula-
tiva, es preciso introducir el método cien-
tífico a fin de establecer la fiabilidad de la
prueba pericial, ya que se requiere estar
constituida por información empírica.
La economía, es la ciencia que mejor propor-
ciona los presupuestos científicos siguientes:
a) generalización de los resultados; y, b) el
juicio de fiabilidad justificante de la razo-
nabilidad de las inferencias. Asimismo, la
pericia sobre la base de la ciencia debe cum-
plir con ciertos presupuestos: a) objetividad
de los datos que maneja el perito; b) método
utilizado; c) grado de certeza; y, d) estableci-
miento de relación causa-efecto.
Así, los informes periciales deben tener un
contenido esencial, una conclusión cualita-
tiva y cuantitativa obtenida a la luz de la fia-
bilidad de los datos e información trabajada
por el perito experto y el control de la fiabi-
lidad que deberá realizarse en el contradic-
torio, previa a la valoración del juez, ya que
este último efectuá su propio control y libre
valoración de la prueba.
175

Comentario relevante del autor
Para determinar el origen ilícito de
los activos, ya que se debe transitar
más allá de la simple imaginación o
cognición especulativa, es preciso
introducir el método científico a
fin de establecer la fiabilidad de la
prueba pericial, ya que se requiere
estar constituida por información
empírica.
2. La prueba pericial económica
Es preciso definir a la economía, que
siguiendo a Parkin y Loría (2010) es “la
ciencia social que estudia las elecciones que
los individuos, las empresas, los gobiernos y
las sociedades enteras hacen para enfrentar
la escasez, así como los incentivos que influ-
yen en esas elecciones y las concilian” (p. 2).
Este fenómeno de interacciones entre esca-
ses e incentivos, que se desarrolla en la vida
real y constituye el fenómeno económico, y
este es apreciado por las demás ciencias en
cuanto traten de comprender asuntos rela-
cionados con las necesidades humanas, los
incentivos del mercado y las actividades que
el hombre realiza para proveerse de recur-
sos y así tratar de satisfacer sus necesidades
ilimitadas.
Esta ciencia ingresa al proceso penal a través
de la pericia económica, cuyo propósito es
informar a los tomadores de decisiones de
hechos económicos que sustenten la licitud o
ilicitud de los bienes que constituyan objeto
de investigación.
En la investigación del delito de lavado de
activos se alcanza especial relevancia en la
medida que es capaz de demostrar el com-
portamiento de los individuos respecto de
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los bienes (dinerario y no dinerario), ya sea
consiguiendo o incrementando su riqueza
en forma de ahorro o inversión. El profesio-
nal economista forense debe tener amplio
conocimiento científico, la metodología y
las técnicas para trasladar los conocimientos
del campo de la economía e ingresarlos al
Derecho Penal.
2.1. Aplicación de la prueba pericial
económica
Para determinar el origen ilícito de los acti-
vos, la prueba pericial económica debe par-
tir de establecer el origen de las actividades
económicas desarrolladas por la persona
natural o jurídica; en el caso de las personas
jurídicas, se debe tener especial cuidado en
identificar el origen del capital social, así
como definir su objeto social o activida-
des, y describir el ámbito temporal y espa-
cial al inicio de sus actividades. En ambos
casos se debe determinar la línea de tiempo,
precisando los acontecimientos más rele-
vantes circunstanciados en el tiempo y el
espacio; a partir de ello, deben determinarse
los ciclos económicos de depresión y recu-
peración, auge y recesión más relevantes
que indiquen los momentos de crecimiento
económico o declive. Ello debe conducir a
la obtención por parte del perito experto la
cuantificación.
En consecuencia, la pericia basada en el
modelo económico debe analizar los siguien-
tes factores de sus constituyentes:
2.1.1. Factores de empleabilidad al inicio
de sus actividades
Dichos factores son los siguientes:
- Condiciones personales: edad y género.
- Condiciones ambientales inmediatas:
familia y entorno familiar cercano.
- Condiciones sociales: salud y educación.

2.1.2. Factores laborales
Dentro de los factores laborales se tienen los
siguientes:
- Contratos laborales celebrados con
empleadores.
- Cargos o puestos ocupados en cada caso.
- Remuneraciones o ingresos no remunera-
tivos percibidos.
2.1.3. Factores de variación de los ingresos
Con relación a los factores de variación de
los ingresos, se han considerado:
- Evolución del mercado y la escala sala-
rial a lo largo del tiempo.
- Análisis referencial de la situación eco-
nómica de los progenitores.
- Otros ingresos como herencias, donacio-
nes y legados.
2.1.4. Factores de mercado para personas
jurídicas en sentido estricto
Respecto a las personas jurídicas, el modelo
económico debe comprender los siguientes
factores:
a. Factores internos
- Tamaño de empresa.
- Sector industrial en la que la entidad
participa.
- Comportamiento del mercado en que la
entidad participa.
- Síntesis de condiciones económicas de
los constituyentes.
- Forma de aporte del capital y constitu-
ción de la empresa.
- Oportunidades de negocios en el mer-
cado en general.
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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
- Contratos con las entidades del sector
público y privado.
b. Factores externos
- Tipo de cambio, inflación y otros aspec-
tos macroeconómicos.
- Tasa de crecimiento del mercado o del
sector industrial.
- Las políticas de incentivos, exoneracio-
nes e inafectaciones tributarias.
- Influencia de la tecnología en el creci-
miento del negocio.
- Las restricciones sociales, ecológicas y
legales en el desarrollo empresarial.
V. Objeto de la pericia según moda-
lidades de comisión del delito de
lavado de activos
1. Pericia para determinar los actos de
conversión y transferencia
Son indispensables la pericia financiera y la
pericia contable, aunque en los actos de con-
versión (colocación) y transferencia (inter-
calación), solo será necesario contar con la
pericia contable, solamente en ciertos casos
será necesaria la pericia financiera.
Ahora bien, cada una de ellas debe tener
mínimamente los aspectos que mencionare-
mos a continuación.
1.1. Pericia contable
En este tipo de pericia se deben verificar y
validar las declaraciones juradas de natu-
raleza tributaria respecto de los siguientes
asuntos:
- Registro de transferencias de bienes utili-
zando medios de pago.
- Registro de transferencias de bienes sin
utilizar medios de pago.
177
- Registro de transferencias de dinero entre - Determinar la existencia de nuevas
cuentas nacionales o del extranjero. inversiones.

- Probabilidad o posibilidad de existencia - Valorización de los efectos o ganancias.

de contabilidad paralela.
3. Pericia para determinar actos de trans-
- Estimación y proyección de estados
porte y traslado de activos de origen
financieros: balance, estado de flujo de ilícito
efectivo y estado de cambios en el patri-
monio neto. 3.1. Pericia contable
1.2. Pericia financiera El trabajo que debe realizarse es:
La prueba pericial financiera está referida - Validación de la documentación contable
básicamente al flujo de dinero en efectivo de traslado de bienes.
y títulos valores en el mercado financiero
nacional o internacional, en consecuencia, - Valorización de los activos al tipo de cam-
su informe versará, entre otros aspectos, bio en caso fuera en moneda extranjera.
sobre la valorización de negocios y activos
financieros. VI. Determinación del saldo inicial en
el delito de lavado de activos
- Valorización real de los activos trans-
feridos. Para determinar el saldo inicial se debe recu-
rrir a la ciencia económica y la contabilidad
- Valorización real de empresas y pro-
yectos.
1. Pericia económica
- Destino de los activos transferidos.
- Construcción de modelos económicos.
2. Pericia para determinar actos de ocul- - Determinación de variables y parámetros
tamiento y tenencia de activos de ori-
caso por caso.
gen ilícito
- Establecer patrones de ingresos y gastos.
2.1. Prueba pericial contable
En ese caso se debe verificar lo siguiente: - Interpretación de hechos bajo métodos y
procedimientos económicos.
- Existencia de registros contables de
cuentas en el sistema financiero, sin
2. Pericia contable
movimiento o inactivas.
- Determinar ingresos para establecer el
- Anomalías o cambios inusuales en la
origen de los activos.
variación regular del patrimonio contable.
- Las fuentes de ingresos.
- Evaluación contable del patrimonio
utilizado. - Determinar los egresos y establecer el
destino de los activos.
2.2. Prueba pericial financiera
En este supuesto lo que el perito debe reali- - Establecer el saldo disponible y determi-
zar es: nar el balance o desbalance patrimonial.

178 pp. 171-180 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

VII. Aspectos a considerarse en la pe-
ricia para determinar saldo final en
el delito de lavado de activos
Para determinar el saldo final se deberán uti-
lizar las pericias contable y financiera, en
cada caso es preciso determinar mínima-
mente los siguientes aspectos:
1. Pericia contable
- Elaboración de estados financieros reales
que reflejen la situación actual a nivel de
activos, pasivos y patrimonio.
- Elaboración de informes que reflejen uti-
lidad o pérdida en términos reales.
- Elaboración de informes que determinen
la circulación real del dinero en efectivo
y títulos valores de realización inmediata.
- Elaboración de informe que comprendan
los cambios en el patrimonio neto.
2. Pericia financiera
- Determinar la valorización actual de las
inversiones en creación de empresas o
proyectos, en bienes raíces y activos
financieros.
VIII. Conclusiones
n En el delito de lavado de activos se busca
establecer la verdad de los hechos, por lo
que en cada caso resulta apropiado hablar
de la prueba científica, dado que con-
lleva a obtener el resultado final o deci-
sión judicial habiendo transitado por una
senda de etapas y procedimientos prede-
terminados procesalmente y a la luz de la
metodología científica.
n Las pericias de tipo económico, finan-
ciero y contable son capaces de proveer
de información útil para determinar el
origen y situación actual de los activos
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 171-180
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
Comentario relevante del autor
En la investigación del delito de
lavado de activos se alcanza espe-
cial relevancia en la medida que es
capaz de demostrar el comporta-
miento de los individuos respecto de
los bienes (dinerario y no dinerario),
ya sea consiguiendo o incremen-
tando su riqueza en forma de ahorro
o inversión.
ilícitos que normalmente se encuentran
en combinación con activos de origen
lícito. En tal sentido, la economía, las
finanzas y la contabilidad son emplea-
das como disciplinas científicas que pro-
porcionan sus métodos y técnicas para la
elaboración de informes periciales sobre
hechos contables y financieros probados
capaces de determinar en términos actua-
les los desbalances.
La pericia contable que se practica sobre
n
hechos probados como los documentos
tributarios, no es suficiente para compren-
der hechos que han sucedido en la vida real
como el desarrollo de actividades infor-
males (sin ser ilícitas), que no habiendo
sido incorporados al expediente como tal,
requieren de un estudio pormenorizado
para llegar a entender sus causas, caracte-
rísticas y efectos. Esto solo puede ser posi-
ble utilizando en el campo del Derecho
a las ciencias económicas y financieras,
cuyos métodos reconstruyen con mayor
eficacia y eficiencia las actividades más
allá de hechos meramente contables.
ŠŠReferencias
Gozaíni, O. A. (2005). La prueba científica no
es prueba pericial. Derecho & Sociedad
179
 Asociación Civil, (38), pp. 169-175. Recu-
perado de: <http://revistas.pucp.edu.
pe/index.php/derechoysociedad/article/
viewFile/13116/13727>.
Midón, M. S. (2007). Derecho probatorio.
Parte general. Mendoza: Ediciones Jurí-
dicas Cuyo.
Parkin, M., y Loría, E. (2010). Microeconomía
versión para Latinoamérica. México: Pear-
son Educación de México.
180 pp. 171-180 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Taruffo, M. (2009). La prueba, artículos y con-
ferencias. Santiago: Metropolitana. Recu-
perado de: <https://letrujil.files.wordpress.
com/2012/01/la-prueba-michele-taruffo.
pdf>.
Vázquez-Rojas, C. (2014). Sobre la cientifici-
dad de la prueba científica en el proceso
judicial. Anuario de Psicología Jurídica,
(24), pp. 65-73. Recuperado de: <https://
journals.copmadrid.org/apj/archivos/
jr2014v24a9.pdf>.
 ECONÓMICOS
PARTE ESPECIAL

DELITOS
JURISPRUDENCIA SUMILLADA

NO ES POSIBLE IMPUTAR
EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
A QUIEN ACTUÓ EN VIRTUD
DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA

SUMILLA

No se afirmó que en las relaciones entre ambos imputados, el segundo realizó conductas
que objetivamente permitieran a la primera poner en tela de juicio la confianza de ella
sobre la conformidad a Derecho del comportamiento de su esposo. El principio de con-
fianza, en consecuencia, es plenamente aplicable. No se presenta la imputación objetiva
del delito de lavado de activos.

auto de vista de fojas setenta y siete, de vein-

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA
Procesado : Elvira López Melgarejo de Costa.
Delito : Lavado de activos.
Agraviado : El Estado.
Fecha : 12 de febrero de 2020.
REFERENCIAS LEGALES
Decreto Legislativo N° 1106: arts. 2 y 4.2.
Código Procesal Penal de 2004: art. 6.b.
SALA PENAL PERMANENTE
tisiete de junio de dos mil diecinueve, que
confirmando el auto de primera instancia de
fojas cuarenta y dos, de veintisiete de mayo
de dos mil diecinueve, declaró infundada la
excepción de improcedencia de acción que
dedujo; en la investigación preparatoria que
se le sigue por delito de lavado de activos en
agravio del Estado.
Ha sido ponente el señor San Martín Castro.
FUNDAMENTOS DE HECHO

CASACIÓN N° 1307-2019-CORTE SUPREMA

SENTENCIA DE CASACIÓN
Lima, doce de febrero de dos mil veinte.
VISTOS; en audiencia pública: el recurso de
casación por quebrantamiento de precepto
procesal e infracción de precepto material
interpuesto por la defensa de la encausada
Elvira López Melgarejo de Costa contra el
Primero.- Que por disposición fiscal de
fojas ochenta y ocho, de cinco de agosto de
dos mil dieciocho –del cuaderno de casa-
ción–, el señor Fiscal Supraprovincial Cor-
porativo Especializado en delitos de lavado
de activos y pérdida de dominio formalizó
investigación preparatoria, entre otros, con-
tra Elvira López Melgarejo de Costa por
delito de lavado de activos en agravio del
Estado.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 181
Segundo.- Que por de acción porque la
escrito de fojas dos, En los delitos de dominio, como el investigación no había
de veintidós de abril de lavado de activos, es de tener concluido y su objeto
de dos mil dieci- presente, a los efectos del juicio de no está definido; que,
nueve, la defensa de imputación objetiva, no solo la rea- sin embargo, en el
la encausada López lización de un riesgo penalmente presente caso, se des-
Melgarejo de Costa relevante, sino también si su crea- cribió la imputación
dedujo excepción ción puede imputarse penalmente en la disposición de
de improcedencia al que lo ha producido o pudo formalización y con-
de acción. Por auto tinuación de la inves-
evitarlo. Es en este último punto
de fojas cuarenta y tigación preparatoria;
donde, entre otros, el principio de
dos, de veintisiete que el principio de
confianza se erige como institución
de mayo de dos mil confianza niega la
diecinueve, el Primer
dogmática imprescindible.
imputación objetiva
Juzgado de Investi- del delito atribuido y
gación Preparatoria sobre esta considera-
Nacional - Sistema Especializado en delitos ción se sustentó la excepción deducida; que,
de corrupción de funcionarios declaró infun- en tal virtud, estimó que la conducta de su
dada la referida excepción de improcedencia defendida no tiene un sentido equivalente al
de acción. Contra esta decisión recurrió en ocultamiento o conversión de activos.
apelación la defensa de la citada imputada
López Melgarejo de Costa. Quinto.- Que, cumplido el trámite de tras-
lado a las partes recurridas, esta Sala de
Tercero.- Que la Sala Penal Superior por auto Casación, por Ejecutoria Suprema de fojas
de vista de fojas setenta y siete, de veintisiete sesenta y cinco, de ocho de noviembre de dos
de junio de dos mil diecinueve, confirmó el mil diecinueve, del cuadernillo formado en
auto de primera instancia de fojas cuarenta y esta sede suprema, declaró bien concedido el
dos, de veintisiete de mayo de dos mil dieci- citado recurso formulado por la defensa de
nueve, que declaró infundada la excepción de la encausada López Melgarejo de Costa por
improcedencia de acción que dedujo. los motivos de quebrantamiento de precepto
Cuarto.- Que la defensa de la encausada procesal y de infracción de precepto material.
López Melgarejo de Costa en su recurso de
El examen casacional está referido a los
casación formalizado de fojas ochenta y cua-
alcances de la excepción de improcedencia
tro, de quince de julio de dos mil diecinueve,
de acción y su relación con criterios de impu-
invocó como causa petendi (causa de pedir)
tación objetiva, así como la relación entre
los causales de inobservancia de precepto
tal excepción con el grado de avance de la
constitucional y vulneración de la garantía
investigación preparatoria.
de motivación, previstas en el artículo 429,
incisos 1 y 4, del Código Procesal Penal. Sexto.- Que instruido el expediente en
Postuló el acceso excepcional a la casación Secretaría y señalada fecha para la audiencia
amparándose en el artículo 427, inciso 4, del de casación el día cinco de febrero de dos mil
Código Procesal Penal. veinte, esta se realizó con la concurrencia del
abogado de la encausada recurrente, doctor
Argumentó, en vía excepcional, que se Eduardo Roy Gates, cuyo desarrollo consta
desestimó la excepción de improcedencia en el acta correspondiente.

182 ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

Séptimo.- Que, cerrado el debate, deliberada
la causa en secreto ese mismo día, de inme-
diato y sin interrupción, y producida la vota-
ción respectiva, se acordó por unanimidad
pronunciar la correspondiente sentencia de
casación en los términos que a continuación
se consignan en la audiencia de la lectura de
la sentencia programada el día de la fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- Que, según se consignó en la
Disposición Fiscal de formalización y
Fecha Ordenante Cuenta de origen
Hernán Manuel
06/06/17
Costa Alva
CAMN
04-091-260463 Elvira López
07/06/17
(Banco de la Melgarejo de Costa
Nación)
Elvira López
07/06/17
Melgarejo de Costa
Recibidos los fondos, la encausada López
Melgarejo de Costa realizó, a su vez, y en
actos de conversión, inversiones en depó-
sitos a plazo, así como de fondos mutuos.
Así: (i) depósito a plazo, por el monto de
ciento diez mil soles en el Banco Continen-
tal (cuenta número cero cuarenta y cinco -
trescientos diez doscientos nueve quinientos
noventa dos), con fecha nueve de junio de
dos mil diecisiete; (ii) fondos mutuos, por
el monto de ciento cincuenta mil soles en el
Banco Interbank (f cero uno treinta y ocho
veintinueve), con fecha nueve de junio de
dos mil diecisiete; y, (iii) fondos mutuos, por
el monto de doscientos cincuenta mil doses
en el Banco Interbank (G cero uno treinta y
ocho veintinueve).
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
continuación de la investigación preparatoria
de fojas ochenta y ocho, de cinco de agosto
de dos mil dieciocho, se atribuyó a la encau-
sada López Melgarejo de Costa que, una vez
canalizados los fondos por el abogado Hernán
Manuel Costa López, luego de recibir la trans-
ferencia bancaria de la Asociación de Cesan-
tes y Jubilados de ENAUPU Sociedad Anó-
nima –ACJENAPU–, trasladó estos montos
ilícitos a otras cuentas bancarias mediante tres
cheques de gerencia, a título personal y a la de
su esposa Elvira López Melgarejo de Costa,
tal como se describe a continuación:
Cuenta en que
Tipo de operación Monto en soles
depositaron los fondos
CAMN Cobro de
N° 0011-0381-18- cheque gerencia 18.360.000
05200066556 (BBVA) 01868652 BN
CAMN Cobro de cheque
193-37403695-0-08 de gerencia 500.000
(BCP) 01868650-BN
Cobro de
CAMN 045-3102001224 cheque gerencia 500.000
01868651-BN
Estos montos coinciden, según consta:
(i) del reporte al mes de junio de dos mil
diecisiete de la cuenta de ahorros en moneda
nacional –en adelante, CAMN– número cero
cero once - cero tres ochenta y uno - diecio-
cho - cero quinientos veinte cero cero seis-
cientos sesenta y cinco cincuenta y seis del
Banco Continental, perteneciente a Hernán
Manuel Costa Alva, remitido con Carta Códi-
gos: SN - cincuenta y ocho trece veinte cin-
cuenta y cuatro ochenta y cuatro del Banco
Continental, de veintiocho de junio de dos
mil dieciocho, y del reporte al mes de junio
de dos mil diecisiete, de la CAMN número
ciento noventa y tres - trescientos setenta y
cuatro cero trescientos sesenta y nueve cinco
- cero - cero ocho del Banco de Crédito del
183
Perú perteneciente a Elvira López Melgarejo
de Costa; y, (ii) del reporte al mes de junio
de dos mil diecisiete, de la CAMN cero cua-
renta y cinco - trescientos diez doscientos
ciento veintidós cuatro del Banco Interbank,
perteneciente a Elvira López Melgarejo de
Costa, remitidos con carta del Banco de Cré-
dito del Perú de diecinueve de diciembre de
dos mil diecisiete y la carta del Banco Inter-
bank de veintiséis de abril de dos mil diecio-
cho, respectivamente.
Segundo.- Que, en virtud a estos hechos, se
inculpó a la procesada López Melgarejo de
Costa los siguientes hechos punibles:
1. Ser autora del delito de lavado de activos
en la modalidad de actos de ocultamiento
(artículo 2 del Decreto Legislativo
N° 1106, con la agravante del artículo 4,
numeral 2, de dicha disposición legal),
porque con fecha siete de junio de dos
mil diecisiete recibió en dos cuentas de
ahorros un total de un millón de soles
(activo ilícito) –quinientos mil soles
cada una– proveniente a su vez de la
transferencia efectuada por el encausado
Hernán Manuel Costa Alva.
2. Ser autora del delito de lavado de acti-
vos en la modalidad de actos de conver-
sión (artículo 1 del Decreto Legislativo
N° 1106, con la agravante del artículo 4,
numeral 2, de dicha disposición legal),
porque efectuó inversiones en depósitos
con fechas nueve y doce de junio de dos
mil diecisiete por los montos de ciento
diez mil soles, ciento cincuenta mil soles,
doscientos cincuenta mil soles y quinien-
tos mil soles.
3. El delito de lavado de activos –afirma la
imputación– se cometió como integrante
de una organización criminal, la que se
constituyó con el fin de obtener beneficios
a través de su intervención en los pro-
cesos judiciales de beneficios laborales
184 ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
y/o pensionarios en los que se buscaba
comprar la voluntad de los funcionarios
públicos encargados de viabilizar las
transferencias de fondos o modificar las
partidas presupuestales de las entidades
estatales. Se cometió, asimismo, el delito
de corrupción de funcionarios. El modus
operandi de esta organización criminal
era la manipulación del trámite regular
de expedientes judiciales vinculados a
pensionistas, incurriendo así en activida-
des de corrupción de funcionarios, lo que
los llevó a captar activos ilícitos –pagos
en honorarios– que posteriormente son
colocados, estratificados e integrados en
el flujo económico y financiero legal.
Tercero.- Que el auto de vista impugnado en
casación precisó lo siguiente:
1. Es verdad que desde la dogmática penal
es válido discutir criterios de exclusión
de la imputación objetiva a través de una
excepción de improcedencia de acción.
Sin embargo, el análisis de estos criterios
exige una determinación sumamente pre-
cisa de los hechos, al punto que el juez,
en su momento, tenga la posibilidad de
identificar el elemento objetivo de la tipi-
cidad de los hechos investigados, como
sería la imputación objetiva, o descar-
tarlo por la concurrencia de alguno de los
criterios conocidos como el riesgo permi-
tido, principio de confianza y prohibición
de regreso o autopuesta en peligro de la
propia víctima.
2. La determinación precisa de los hechos
–añadió– pasa por la circunstancia pro-
cesal de que hayan sido sometidos al
procedimiento de investigación y que
esta etapa procesal haya concluido, ya
sea debido a que se cumplieron los obje-
tivos buscados por la investigación del
delito o porque venció el plazo razonable
de la investigación. Solo de esta forma
puede concluirse que los hechos han
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

sido acreditados Cuarto.- Que, ahora

o descartados. Y, La competencia por el riesgo bien, la excepción
únicamente en prohibido no necesariamente de- de improcedencia
el supuesto que be corresponder al titular del de acción se sus-
hayan sido acredi- ámbito de organización del que tenta en la noción de
tados, puede exa- se deriva fácticamente el riesgo carencia material de
minarse si se pre- prohibido, sino que puede recaer una pretensión puni-
senta algún criterio también sobre terceros. Tratándose tiva válida pues los
que excluya el ele- del principio de confianza, como hechos atribuidos al
mento objetivo de imputado –la causa
el desarrollo del suceso depende
la tipicidad deno- de pedir– no cons-
de otras personas y se trata de una
minado imputación tituyen un injusto
exigencia normativa –presupuesto
objetiva. De modo penal o no corres-
que si los hechos
de su aplicación–, se ha de estable- ponde la aplicación
aún no se encuen- cer si se mantiene la confianza del de una pena (está cir-
tran bien definidos tercero o si esta decae. cunscripta, desde la
por el titular de la perspectiva analítica,
acción penal, no es a tres categorías del
posible examinar este criterio de impu- delito: tipicidad, antijuricidad y punibilidad);
tación objetiva. Este es el caso –insis- es decir, carecen de relevancia jurídico penal.
tió– de la investigación seguida contra la
apelante López Melgarejo. Procesalmente, como el análisis de las
excepciones –desde la regulación del Código
3. En conclusión, para determinar si la Procesal Penal– se vincula tanto a la falta de
investigada actuó bajo el principio de un presupuesto procesal, a la existencia de
confianza invocado es necesario que con- algún óbice procesal o a la falta de requisitos
cluya la investigación, oportunidad en del acto imputación fiscal– (cosa juzgada,
que recién se puede verificar si cuando naturaleza de juicio e improcedencia de
recibió el patrimonio objeto del delito de acción), cuanto a la alegación de muy acota-
lavado de activos existían o no “circuns- dos hechos nuevos y distintos a los que inte-
tancias objetivas que denoten un compor- gran el relato del Ministerio Público (pres-
tamiento incorrecto de su esposo” o “que cripción y amnistía), la decisión (auto) que la
evidencie la presunta actividad criminal resuelve importa una terminación anticipada
previa para que desconfiara del mismo”. de la causa, la actividad probatoria para jus-
Antes de ello no es posible un juicio de tificar su planteamiento está muy acotada
verificación del principio de confianza, (confrontar: Díez-Picazo, Ignacio y otros:
dado que solo se tienen presunciones Curso de Derecho Procesal Civil II - Parte
tanto de la Fiscalía que sostiene (pre- Especial, Editorial Universitaria Ramón
sume) que sí existían tales circunstancias Areces, Madrid, 2016, pp. 77-81).
objetivas y de la defensa que sostiene
(presume) que no existían. En el caso de la excepción de improceden-
cia de acción, vinculada a la viabilidad de la
4. Por último, consideró que es errónea la causa penal, esta importa un cuestionamiento
aplicación del principio de confianza acerca del juicio de subsunción normativa,
postulado por la recurrente y que, en de puro derecho. Ello significa, primero, que
todo caso, se necesita valorar el material solo se debe tomar en cuenta el relato del
probatorio. Ministerio Público, plasmado como tal en la

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 185
Disposición de Formalización y Continua-
ción de la Investigación Preparatoria o, de
ser el caso, en la acusación fiscal –no puede
negarse, agregarse, reducirse o modificarse
algún pasaje del relato incriminatorio, no se
pueden alegar hechos nuevos–; y, segundo,
que las solicitudes probatorias, para justificar
alguna proposición de las partes, en mérito a
lo anteriormente precisado, están vedadas.
Se aceptan, por cierto, argumentos de jus-
tificación de las hipótesis planteadas en vía
de excepción y su sustento empírico –si y
solo si correspondiera– en función a la pro-
pia exposición del acto de imputación fiscal
y de sus recaudos.
Quinto.- Que, en el presente caso, la defensa
de la casacionista sustenta la excepción plan-
teada en la negación de la tipicidad objetiva
del delito de lavado de activos en función a
la concurrencia del denominado “principio
de confianza”.
Ahora bien, en los delitos de dominio, como
el de lavado de activos, bajo una inculpa-
ción contra la procesada López Melgarejo
de Costa consistente en haber trasladado
diversos montos, remitidos previamente por
quien habría realizado una actividad cri-
minal para conseguir determinados activos
(inculpado Costa Alva) –parte de los cuales
transfirió vía bancaria a la citada encausada–,
la misma que a su vez efectuó cesiones de
esos activos a diversas cuentas suyas por
dos conceptos: depósitos a plazo y fondos
mutuos, es de tener presente, a los efectos
del juicio de imputación objetiva, (i) no
solo la realización de un riesgo penalmente
relevante, concretado en lo arriba expuesto
(riesgo penalmente prohibido a cargo de
López Melgarejo de Costa) –dato normativo
no cuestionado al deducirse la excepción de
improcedencia de acción–, (ii) sino también
si su creación puede imputarse penalmente
al que lo ha producido o pudo evitarlo –la
encausada López Melgarejo de Costa–. Es
en este último punto donde, entre otros, el
186 ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
principio de confianza se erige como ins-
titución dogmática imprescindible (García
Cavero, Percy: Derecho Penal - Parte Gene-
ral, Lima, 2019, pp. 425, 431-432).
La competencia por el riesgo prohibido no
necesariamente debe corresponder al titu-
lar del ámbito de organización del que se
deriva fácticamente el riesgo prohibido (la
encausada López Melgarejo de Costa), sino
que puede recaer también sobre terceros –en
este caso el esposo (Costa Alva), quien fue
el que, según los cargos, habría efectuado
maniobras delictivas para obtener los activos
que se transfirió a la primera–. Tratándose
del principio de confianza, como el desarro-
llo del suceso depende de otras personas y
se trata de una exigencia normativa –presu-
puesto de su aplicación–, se ha de establecer
si se mantiene la confianza del tercero o si
esta decae (García Cavero, Percy. Ob. cit.,
pp. 431-435).
Sexto.- Que, según la descripción de los
hechos materia del acto de imputación fiscal,
el encausado Costa Alva fue quien preparó
previamente la situación concreta (la obten-
ción de los activos que se reputan macula-
dos). La inculpación formal de la Fiscalía
señala (i) que el encausado Costa Alva es
esposo de la procesada impugnante; (ii) que
la entrega de los activos cuestionados se
realizó utilizando el sistema financiero; y,
(iii) que la circulación de los mismos por
la sindicada López Melgarejo de Costa se
concretó a nombre de ella y en el ámbito
bancario nacional.
Es de destacar, igualmente: 1. Que entre
ambos imputados son esposos. 2. Que la
recurrente no realizaba actividades comer-
ciales con su esposo ni tuvo injerencia en el
comportamiento que este desplegó para la
obtención de los activos calificados como
maculados –nada en contrario se expone en
la Disposición de Formalización y Conti-
nuación de la Investigación Preparatoria–.
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

3. Que, fundamental- subsunción norma-

mente, no se incor- El examen de la viabilidad de la tiva) a la descripción
poró expresamente excepción de improcedencia de fáctica que contiene
como una circunstan- acción depende de la claridad y pre- el acto de imputación
cia relevante del caso; cisión de los hechos jurídico-penales, fiscal. Es obvio que el
es decir, no se afirmó, siempre necesarios por mandato examen de la viabili-
que, en las relaciones legal, del acto de postulación de la dad de la excepción
entre ambos imputa- Fiscalía; no está en función al avance de improcedencia de
dos, el segundo rea- de las investigaciones y, menos, a la acción depende de la
lizó conductas que claridad y precisión
culminación del procedimiento de
objetivamente per- de los hechos jurí-
investigación preparatoria.
mitieran a la primera dico-penales, siempre
poner en tela de juicio necesarios por man-
la confianza de ella dato legal, del acto de
sobre la conformidad a Derecho del compor- postulación de la Fiscalía; no está en función
tamiento de su esposo, el encausado Costa al avance de las investigaciones y, menos, a
Alva. la culminación del procedimiento de investi-
gación preparatoria. Es cierto que conforme
El principio de confianza, en consecuencia, avancen las averiguaciones la acción penal
es plenamente aplicable. No se presenta la puede modificarse, ampliarse o precisarse
imputación objetiva del delito de lavado de con la incorporación de datos nuevos, pero
activos respecto de la encausada López Mel- esta situación, contingente y aleatoria, no
garejo de Costa. puede ser determinante para que el impu-
tado, en ejercicio de su derecho de tutela
Séptimo.- Que, en estas condiciones, es
jurisdiccional y de defensa procesal, pueda
patente advertir que no se puede sostener que
formular un medio de defensa o excepción
el comportamiento atribuido a la encausada
–esta última, por lo demás, no está condi-
López Melgarejo de Costa se subsume en el
cionada a que el procedimiento de investiga-
tipo penal de lavado de activos. No puede
ción culmine y se dé curso al procedimiento
imputarse penalmente la creación del riesgo
intermedio–.
prohibido atribuido a la referida imputada.
Por lo demás, si no se presenta el supuesto Noveno.- Que, siendo así, desde los motivos
básico, menos puede afirmarse la presencia de casación materia de la causa de pedir del
de una circunstancia agravante específica de referido recurso, es claro que se quebrantó
comisión del delito como miembro de una el artículo 6, apartado 1, numeral b), del
organización criminal. Código Procesal Penal, pues se incorporaron
consideraciones que no correspondían para
Octavo.- Que no es de recibo argumentar examinar la viabilidad de la excepción de
que el examen de la imputación del com- improcedencia de acción. De igual manera,
portamiento –y, obviamente, también de la se interpretó y aplicó erróneamente los
imputación del resultado– requiera de la cul- alcances de la imputación objetiva del delito
minación de la investigación preparatoria. La de lavado de activos.
ejecución de un comportamiento riesgoso,
el carácter penalmente relevante del mismo En conclusión, debe estimarse el recurso de
y la determinación de si su creación puede casación por los motivos de quebrantamiento
imputarse penalmente al que lo ha producido de precepto procesal e infracción de precepto
o pudo evitarlo, está en función (juicio de material y así se declara. Por no requerirse

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 187
nueva audiencia, ni la actuación de pruebas,
es procedente dictar, concurrentemente al
fallo rescindente, un fallo rescisorio.
DECISIÓN
Por estas razones:
I. Declararon FUNDADO el recurso de
casación por quebrantamiento de pre-
cepto procesal e infracción de precepto
material interpuesto por la defensa de
la encausada ELVIRA LÓPEZ MEL-
GAREJO DE COSTA contra el auto de
vista de fojas setenta y siete, de veinti-
siete de junio de dos mil diecinueve, que
confirmando el auto de primera instan-
cia de fojas cuarenta y dos, de veintisiete
de mayo de dos mil diecinueve, declaró
infundada la excepción de improcedencia
de acción que dedujo; en la investigación
preparatoria que se le sigue por delito de
lavado de activos en reparación civil; con
lo demás que al respecto contiene.
II. En consecuencia, CASARON el referido
auto de vista; y, actuando como instancia:
188 ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
REVOCARON el auto de primera ins-
tancia de fojas cuarenta y dos, de vein-
tisiete de mayo de dos mil diecinueve;
reformándolo: declararon FUNDADA
la excepción de improcedencia de acción
deducida por la defensa de la encausada
Elvira López Melgarejo de Costa.
III. DISPUSIERON se archive el pro-
ceso definitivamente respecto de ella y
se anulen sus antecedentes policiales y
judiciales.
IV. ORDENARON se remitan las actuacio-
nes al Tribunal Superior para los fines
de ley.
V. MANDARON se publique la presente
sentencia casatoria en la Página Web del
Poder Judicial. Intervino el señor juez
supremo Castañeda Espinoza por vaca-
ciones del señor juez supremo Coaguila
Chávez. HÁGASE saber a las partes pro-
cesales personadas en esta sede suprema.
SS. SAN MARTÍN CASTRO, FIGUEROA
NAVARRO, PRÍNCIPE TRUJILLO, CASTA-
ÑEDA ESPINOZA, SEQUEIROS VARGAS
DERECHO
PROCESAL PENAL
Nuevo Proceso Penal
 NUEVO PROCESO PENAL
ANÁLISIS

LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
Y LA PRISIÓN PREVENTIVA
Una dialéctica difícil de conciliar
Mientras el principio constitucional de presunción
de inocencia significa el resultado de una evolu-
ción epistemológica llevada a la humanización del
proceso penal; la prisión preventiva es su antítesis,
en cuanto asegura que los fines del proceso puedan
alcanzarse a cabalidad.

Alonso R. Peña Cabrera Freyre*

RESUMEN

La presunción de inocencia acompañará al imputado durante todo el proceso, siendo así,

el autor refiere que la inocencia del imputado viene a ser una evidencia de validez gene-
ral que no requiere de probática alguna; sin embargo, expone la posibilidad de aplicar
la prisión preventiva aun cuando no se haya condenado al procesado, siempre y cuando
esta medida excepcional tenga la finalidad de garantizar los fines del proceso.

I. Ideas previas
MARCO NORMATIVO

• Código Procesal Penal: art. II.

El proceso penal constituye el medio arbi-
PALABRAS CLAVE: Presunción de inocencia / Pri- trado, previsto por el legislador, para la
sión preventiva / Medida excepcional imposición del ius puniendi estatal a todos
aquellos que de manera culpable han lesio-
Recibido: 02/03/2020
nado o puesto en peligro un bien jurídico
Aprobado: 18/03/2020
amparado por la ley penal. Esta sanción

* Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, docente de la Aca-
demia de la Magistratura, magíster en Ciencias Penales por la misma casa de estudios. Título en posgrado en Dere-
cho Procesal Penal por la Universidad de Castilla - La Mancha (Toledo - España).

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 191-197 191
punitiva solo puede tomar lugar luego de
que, en un juicio oral, público, contradicto-
rio, bajo la inmediación judicial, se logre una
actividad probatoria de incriminación de tal
intensidad cuantitativa y cualitativa que des-
truya o enerve el principio constitucional de
“presunción de inocencia”. O como expresa
Llobet Rodríguez (2018), como consecuen-
cia de este principio se exige que para el dic-
tado de una sentencia condenatoria se expre-
sen las razones de la misma, señalándose por
qué se ha desvirtuado cualquier hipótesis de
inocencia; es decir, por qué no corresponde
aplicar el in dubio pro reo (p. 555).
El principio de presunción de inocencia
constituye una máxima ético-jurídica, la
cual reviste a toda persona que se le atri-
buye la comisión de un hecho punible o una
infracción administrativa; asimismo, solo
puede ser destruida con suficientes medios
de prueba de cargo obtenidos con respeto al
contenido esencial de los derechos funda-
mentales, máxime en un modelo acusatorio.
Siendo así, tenemos que el solo dicho de
alguien, sin medios que lo corroboren, no
sirve para dar inicio formal a una investi-
gación (formalización de la investigación
preparatoria); más bien, si la denuncia es
manifiestamente falsa, su autor debe respon-
der por difamación o denuncia calumniosa,
de ser el caso.
El acogimiento universal del principio de
presunción de inocencia en los textos cons-
titucionales, es producto de todo un proceso
de humanización del procedimiento penal
orientado a reprobar y rechazar toda actua-
ción persecutoria encaminada a desconocer,
en toda su esencia y extensión, el principio
de dignidad humana.
Las prácticas inquisitivas son atentatorias a
la presunsión de inocencia no solo porque
tratan al investigado como si fuese “culpa-
ble”, sino también, por ser incompatibles con
el respeto al concepto de dignidad humana.
192 pp. 191-197 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
La “tortura” que se efectúa para lograr arran-
car la confesión de un inculpado, resulta
lesiva al contenido esencial de los derechos
fundamentales, por ello se asume la catego-
ría procesal de prueba “prohibida”, la cual
contraviene el derecho a la no autoincrimi-
nación y además rebaja al Estado a la misma
condición del presunto agresor de la norma
jurídico-penal, como en su momento lo pos-
tuló magistralmente Beccaria.
II. Concepto y contenido del principio
constitucional de presunción de
inocencia
El derecho a la presunción de inocencia viene
a contener una doble vertiente: en primer
lugar, tenemos una vertiente temporal, la que
radica en una verdad inicial donde la inocen-
cia del imputado no se destruye hasta que su
culpabilidad sea establecida en el marco de
una sentencia firme y, la segunda, a partir de
la presunción inicial de inocencia la condena
solo puede fundarse en una prueba plena o
prueba indiciaria que acrediten fehacien-
temente la culpabilidad del imputado, ello
siempre que hayan sido obtenidas (directa o
indirectamente) en franco respeto al conte-
nido esencial de los derechos humanos del
imputado.
Por tanto, en todo sistema procesal penal,
mínimamente respetuoso de los derechos
humanos, a toda persona que se le atribuye
la comisión de un hecho punible, –sea cual
fuese el delito cometido–, aun atrapado en
flagrancia, se encuentra este revestido del
principio de presunción de inocencia. Se dice
en la doctrina especializada que a pesar de
que el hecho y su participación puedan ser
verosímiles y hasta in fraganti, evidentes,
o aun cuando la persona hubiera confesado,
el trato general que deberá recibir el impu-
tado –salvo las restricciones necesarias del
proceso– es el de inocente (Jauchen, 2013,
p. 333).
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
III. El principio de presunción de
inocencia en los textos consti-
tucionales y en los tribunales
internacionales
Sin duda, la consagración de este principio
en los textos constitucionales dan cuenta
de la evolución del procesamiento penal
de corte inquisitivo a uno acusatorio, en el
modelo de corte inquisitivo regía la presun-
ción de culpabilidad del inculpado (prueba
diabólica), inclusive su silencio era indicio
de responsabilidad penal, mientras que en
el modelo acusatorio, marcado con ciertas
garantías, se definen derechos insoslayables
para el imputado, entre estas garantías tene-
mos que es deber y labor de la acusación
probar la materialidad del delito y la respon-
sabilidad penal del imputado, por lo que este
último no tiene obligación alguna de ofrecer
prueba en su contra, tampoco el deber de
probar su inocencia, tiene pues el derecho
a la no “autoincriminación”, por lo que su
silencio no puede ser valorado como indicio
de culpabilidad.
La presunción de inocencia es una autén-
tica clave de bóveda de todo el sistema penal
y debe ser respetada en todo momento del
proceso para que el juez no se vea condi-
cionado por los datos negativos que vayan
surgiendo sobre el reo, perdiendo de este
modo la imparcialidad y llegando a presu-
mir antes de tiempo la culpabilidad del reo
(Nieva Fenoll, 2017, p. 181). Por desgracia,
en la sociedad existe un generalizado prejui-
cio social de culpabilidad que hace creer a
la gente en cualquier noticia negativa, este
prejuicio puede acrecentarse, entre otros fac-
tores, por la difusión de la notitia criminis en
los medios de comunicación y por la posi-
ción que suele ocupar el reo, de un modo
u otro, en la sala de juicio (Nieva Fenoll,
2017, p. 181). El imputado mantiene como
persona su estado de inocencia durante todo
el proceso penal hasta tanto se demuestre con
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 191-197
certeza su culpabilidad y, consecuentemente,
sea condenado por sentencia firme (Jauchen,
2013, p. 333).
En el Sistema Internacional de Protección de
los Derechos Humanos, conforme lo recoge
el Tribunal Constitucional, en la sentencia
recaída en el Expediente N° 04628-2012-
PHC/TC, en su fundamento jurídico 3, se
indica que el derecho a la presunción de
inocencia aparece considerado en el artí-
culo 11.1 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, en el sentido de que:
Toda persona acusada de delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad,
conforme a la ley y en juicio público
en el que se le hayan asegurado todas
las garantías necesarias para su defensa
(...). De igual modo, el citado derecho
es enfocado en el artículo 14.2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y el artículo 8.2 de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Huma-
nos. En relación con esta última, “(...)
la Corte ha afirmado que en el principio
de presunción de inocencia subyace el
propósito de las garantías judiciales, al
afirmar la idea de que una persona es
inocente hasta que su culpabilidad es
demostrada” [Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Caso Suárez Rosero
vs. Ecuador (Sentencia de 12 de noviem-
bre de 1997). Párr. 77.].
Siendo que la Constitución Política del
Estado, consagra este principio en su artículo
2, inciso 24, parágrafo e), señalando que:
“Toda persona es considerada inocente
mientras no se haya declarado judicialmente
su responsabilidad”; por su parte, el Código
Procesal Penal, en el numeral II, inciso 1, del
Título Preliminar, establece que:
Toda persona imputada de la comisión
de un hecho punible es considerada
193

Comentario relevante del autor
La inocencia del imputado no se trata
de una ficción, pero si de una inferencia
de validez general que no requiere de
probática alguna; en ese sentido, viene
a ser una presunción a la cual tiene
derecho toda persona que asume la cali-
dad jurídico-procesal de imputado de la
comisión de un delito y que es objeto de
investigación y procesamiento penal.
inocente, y debe ser tratada como tal,
mientras no se demuestre lo contrario
y se haya declarado su responsabilidad
mediante sentencia firme debidamente
motivada. Para estos efectos, se requiere
de una suficiente actividad probatoria de
cargo, obtenida y actuada con las debidas
garantías procesales.
Lo que lleva al Tribunal Constitucional a
señalar que:
(…) El constituyente ha reconocido la
presunción de inocencia como un dere-
cho fundamental. El fundamento del
derecho a la presunción de inocencia se
halla tanto en el principio-derecho de
dignidad humana (“La defensa de la per-
sona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del
Estado”, artículo 1 de la Constitución),
como en el principio pro homine. (Expe-
diente N° 04628-2012-PHC/TC, funda-
mento jurídico 4)
Por su parte, en la sentencia recaída en el
Expediente N° 00156-2012-PHC/TC, funda-
mento jurídico 43, sobre este principio, toma
en referencia que:
Para la Corte Interamericana, este dere-
cho también exige que una persona no
pueda ser condenada mientras no exista
194 pp. 191-197 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
prueba plena [entiéndase prueba sufi-
ciente y pertinente] de su responsabilidad
penal. Si obra contra ella prueba incom-
pleta o insuficiente, no es procedente
condenarla, sino absolverla (Caso Can-
toral Benavides vs. Perú, sentencia del 18
de agosto de 2000).
De la jurisprudencia citada, puede con-
cluirse que el derecho a la presunción de
inocencia se configura como una regla
de tratamiento del imputado y como una
regla de juicio. Sobre la extensión de
este derecho, conviene tener presente
que el Tribunal Europeo ha precisado
que “no se limita a una simple garantía
procesal en materia penal. Su alcance es
más amplio y exige que ningún repre-
sentante del Estado o de la autoridad
pública declare que una persona es cul-
pable de una infracción antes de que su
culpabilidad haya sido establecida [en
forma definitiva] por un tribunal” (Caso
Lizaso Azconobieta c. España, senten-
cia del 28 de junio de 2011). Por dicha
razón, el Tribunal Europeo ha precisado
que la violación del derecho a la presun-
ción de inocencia puede emanar no solo
de un juez o de un tribunal sino tam-
bién de otros agentes del Estado y per-
sonalidades públicas (Cfr. Caso Allenet
de Ribemontc. Francia, sentencia del
10 de febrero de 1995, Caso Daktaras
c. Lituania, sentencia del 10 de octu-
bre de 2000 y Caso Lizaso Azconobieta
c. España, sentencia del 28 de junio de
2011).
Sobre este principio, la Corte Suprema en el
Recurso Nulidad N° 393-2015, fundamento
jurídico 4, afirmó que:
El derecho a la presunción de inocen-
cia se mantiene, en tanto como regla de
juicio y desde la perspectiva constitucio-
nal, es el derecho a no ser condenado sin
pruebas de cargo válidas, lo que significa
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
que debe existir una mínima actividad
probatoria realizada con las garantías
necesarias, referida a todos los elementos
del delito y que de la misma se pueda
inferir razonablemente, los hechos y la
participación del imputado en estos, con-
forme así lo ha establecido en forma rei-
terada la doctrina jurisprudencial emitida
por esta suprema instancia, consolidada
en el Acuerdo Plenario número 2-2005/
CJ-116, del 30 de setiembre de 2005.
IV. El estado procesal de “inocencia”
como presunción jurídica
Al constituir una “presunción”, la inocen-
cia del imputado no se trata de una ficción,
pero si de una inferencia de validez gene-
ral que no requiere de probática alguna; en
ese sentido, viene a ser una presunción a la
cual tiene derecho toda persona que asume
la calidad jurídico-procesal de imputado de
la comisión de un delito y que es objeto de
investigación y procesamiento penal.
La presunción como noción inmersa en la
función del intelecto es, en términos gene-
rales, una actividad mental a cargo del juez,
es decir, la operación intelectual en la que se
desenvuelve y construye ese complejo razo-
namiento que es el objeto central de estudio:
la prueba indiciaria (Cordón Aguilar, 2012,
p. 59).
En efecto, debemos partir señalando que la
misma ley, en diversas circunstancias y con-
textos, acude a las llamadas “presunciones”,
las cuales definen una estimación genérica
de la cual derivan ciertas consecuencias jurí-
dicas. Así, debemos tener en cuenta que el
principio de presunción de inocencia reviste
a todo imputado a lo largo del proceso penal,
a menos que se pruebe lo contrario en el jui-
cio oral (público, contradictorio y sometido
a la inmediación judicial) con suficientes
medios de prueba de cargo.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 191-197
Dicho esto, estamos ante una valoración
–que la ley infiere como tal– ante un estado
situacional genérico en el cual se coloca a
una persona, lo que significa que no nece-
sariamente sea así, pues muchas de ellas
permiten prueba en contario (iuris tantum).
Así, se sostiene que una presunción es una
norma que regula la relación entre ciertos
hechos respecto a las inferencias que puede
o debe hacer el juzgador. En apretada sín-
tesis, las presunciones regulan la relación
inferencial entre ciertos hechos (Chiesa,
2005, p. 999).
El principio de presunción de inocencia tam-
bién implica la vigencia de la necesidad de
una mínima actividad probatoria y de que el
acervo probatorio de cargo sea incumben-
cia exclusiva del órgano persecutor público,
pues el imputado no tiene la obligación de
ofrecer prueba en su contra, pero si tiene el
derecho de ofrecer prueba que demuestre su
inocencia. Así, el artículo II, inciso 1, del
Código Procesal Penal, refiere que:
Toda persona imputada de la comisión
de un hecho punible es considerada
inocente, y debe ser tratada como tal,
mientras no se demuestre lo contrario
y se haya declarado su responsabilidad
mediante sentencia firme debidamente
motivada. Para estos efectos se requiere
de una suficiente actividad probatoria de
cargo, obtenida y actuada con las debidas
garantías procesales.
Con ello se fortalece el respeto hacia los
derechos fundamentales, así como el respeto
hacia la dignidad humana, pues no existe un
libre arbitrio hacia el descubrimiento de la
verdad, ya que las pruebas, como fuente cog-
nitiva del fallo judicial, deben expresar una
obtención sujeta a las formas previstas por
la ley. Siendo así, toda prueba adquirida con
afectación (directa e indirecta) de un derecho
fundamental es reputada “prohibida”; por
195

Comentario relevante del autor
Si se dicta judicialmente el mandato
de prisión preventiva fuera o desbor-
dando sus presupuestos legitimadores,
podemos ingresar a un plano de arbi-
trariedad, haciendo de esta medida una
suerte de pena por adelantado, que evi-
dentemente vulnera el principio de pre-
sunción de inocencia.
tanto, no puede ser objeto de valoración a
efectos de la decisión final del juzgador1.
Si esto es así, se supone que hasta antes de
una declaratoria judicial de condena, que dé
cuenta de la culpabilidad del imputado, no se
le puede privar de su libertad como garantía
esencial de un orden democrático de Dere-
cho; sin embargo, los estatutos procesales
contemporáneos han recogido normativa-
mente la prisión preventiva como medida de
coerción procesal personal más gravosa, la
cual afecta la libertad de una persona a la que
se le presume “inocente”.
En ese sentido, Jauchen (2013) sostiene que
este principio tiene sus excepciones funda-
das en el fin constitucional de “afianzar la
justicia”, que en el proceso penal se traduce
con el propósito de que no obstaculice su
realización ni el cumplimiento de lo deci-
dido en la sentencia (p. 339). Por tanto, se
debe buscar un argumento constitucional-
mente válido para poder justificar dicho
estado de máxima coercibilidad a un ciuda-
dano que aún no puede ser tratado como cul-
pable. Siendo así, se debe apelar a criterios,
argumentos y presupuestos de configuración
1 Artículo VIII, inciso 2, del Título Preliminar del Código Procesal Penal.
196 pp. 191-197 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
de la prisión preventiva de alto estándar
valorativo y probatorio, de no ser así, si se
dicta judicialmente el mandato de prisión
preventiva fuera o desbordando sus presu-
puestos legitimadores, podemos ingresar a
un plano de arbitrariedad haciendo de esta
medida una suerte de pena por adelantado,
lo cual evidentemente vulnera el principio de
presunción de inocencia.
V. El fin procesal de las medidas de
coerción y su relación con el prin-
cipio de presunción de inocencia
Los fines de las medidas de coerción proce-
sal, y con ello, de las medidas restrictivas de
derechos fundamentales, apuntan a asegurar
el objeto principal y accesorio del proceso:
la pena y la reparación civil; asimismo, bus-
can asegurar la comparecencia (presencia)
del imputado en las primeras investigaciones
y con ello la adquisición de las evidencias
que serán incorporadas a la causa. Cuando
la prisión preventiva se extiende más allá
del plazo razonable pierde su carácter instru-
mental y se convierte en una pena anticipada,
lo cual deviene en ilegítimo desde los valores
del Estado de Derecho.
Convenimos en postular que la posibili-
dad de que se ejecuten medidas de coer-
ción procesal sobre la esfera de libertad del
imputado (prisión preventiva) y otros dere-
chos fundamentales radica en necesidades
asegurativas del proceso de viabilizar, en
su momento, la probable ejecución de las
consecuencias sancionadoras punitivas y
resarcitorias, siempre y cuando no existan
medidas de coerción menos lesivas aptas e
idóneas para poder conjurar los riesgos de
una posible fuga o evasión de la justicia por
parte del imputado.
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
Así, el principio de presunción de inocencia
–del cual deriva el estado de libertad durante
el proceso– solo puede ser dejado de lado
mediante una restricción de la libertad del
imputado como excepción y con carácter
meramente cautelar, esto es, cuando resulte
necesario para garantizar los fines del pro-
ceso en atención a las características parti-
culares del caso (Jauchen, 2013, p. 339). De
esta manera, la prisión preventiva, al impor-
tar una grave dosis de aflicción a las liberta-
des fundamentales del imputado, solo puede
ser aplicada por la judicatura penal –previo
requerimiento fiscal–, ante graves y funda-
dos elementos de convicción que vinculen al
imputado con la comisión de un hecho puni-
ble, sea como autor o como partícipe, ante
sospechas de cierta intensidad, que permi-
tan inferir que el sindicado pueda fugarse del
país; asimismo, la medida solo se deberá apli-
car por el tiempo necesario y de esta manera
se podrá garantizar que la investigación fiscal
podrá realizarse con eficacia y eficiencia.
VI. Conclusión
Lo que debe quedar claro es que el princi-
pio de presunción de inocencia no juega rol
alguno en el dictado de las medidas de coer-
ción procesal, como la prisión preventiva,
sino lo que resulta relevante es la sospecha
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 191-197
de culpabilidad; no obstante, si la imposición
de esta medida toma lugar bajo coordena-
das distintas a las que la legitiman (punitivas
o criminológicas), se podrá ver afectado el
principio de presunción de inocencia.
Referencias
Chiesa, E. (2005). Tratado de Derecho proba-
torio. (T. II). Estados Unidos: Publicacio-
nes JTS.
Cordón Aguilar, J. (2012). Prueba indiciaria
y presunción de inocencia en el proceso
penal. San Sebastián: Instituto Vasco de
Derecho Procesal.
Jauchen, E. (2013). Tratado de Dere-
cho Procesal Penal. (T. II). Santa Fe:
Rubinzal-Culzoni.
Llobet Rodríguez, J. (2018). La Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos y las
garantías penales. San José: Editorial Jurí-
dica Continental.
Nieva Fenoll, J. (2017). La sentencia penal.
Presunción de inocencia, motivación, con-
gruencia y cosa juzgada. En: Nieva Fenoll,
J.; Bujosa Vadell, L.; Aguilera Morales, E.
(coords). Nociones preliminares de Dere-
cho Procesal Penal para criminólogos.
Barcelona: Atelier, pp. 147-154.
197
 LA PROPORCIONALIDAD
COMO PRESUPUESTO
EN LA PRISIÓN PREVENTIVA

José Tomaylla Vélez*

RESUMEN

El autor estudia los presupuestos de la prisión preventiva, definiendo entre todos ellos
como objeto de análisis a la proporcionalidad de la medida. Al respecto, propone una
línea de desarrollo de lo que considera debe entenderse e integrarse como “juicio de pon-
deración” en un juicio de prisión preventiva, el cual, según señala, tendrá que desarro-
llarse de forma simplificada y concreta, sin que ello constituya o dé mérito a una moti-
vación escueta o aparente, sino una estricta.

ven “afectados” por la utilización o recu-

MARCO NORMATIVO
• Constitución: art. 2.24.
• Código Procesal Constitucional: art. 25.
• Código Penal: art. 54.
• Código Procesal Penal: art. 253.
PALABRAS CLAVE: Prisión preventiva / Propor-
cionalidad / Presupuesto / Derecho a la libertad / Bien
jurídico/ Orden económico
Recibido: 02/03/2020
Aprobado: 20/03/2020
I. Introducción
Como se observa en la actualidad, la prisión
preventiva se ha convertido en una de las
instituciones procesales que más polémica
y crítica trae y traerá consigo, sobre todo en
estos últimos meses, debido a que personajes
de trascendencia política y empresarial se
rrencia de esta medida como medio de ase-
guramiento procesal, produciéndose así
un amplio debate sobre su legalidad en un
Estado de Derecho, donde la garantía de los
derechos fundamentales se sobrepone o al
menos se cree a que lo hace, frente a otros
intereses, como el de la justicia, muy acla-
mada ahora por el sentir de la ciudadanía
ante sensaciones de impunidad.
Siendo así, la Corte Suprema de Justicia de
la República tuvo que pronunciarse a través
del Acuerdo Plenario Nº 1-2019/CIJ-116,
en el cual expuso una serie de lineamientos
y alcances con la finalidad de establecer
doctrina jurisprudencial unívoca, sobre cri-
terios a adoptar en el momento de decidir
un requerimiento de prisión preventiva,
para ello desarrolló uno a uno los requisi-
tos y presupuestos de la referida institución
procesal.

* Máster en Derecho Constitucional por la Universidad de Sevilla. Título de posgrado en Derecho por la Universi-
dad de Castilla - La Mancha.

198 pp. 198-209 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
Aunque se ha venido avanzando al recono-
cer que la función de la prisión preventiva
va más allá de asegurar la simple presencia
del imputado en todo el proceso, llegando
incluso a aceptar que su importancia radica
también en asegurar la ejecución de la pena,
pasando primero por garantizar el desarro-
llo de una investigación eficaz y afianzar el
enjuiciamiento debido de los hechos1; sin
embargo, creemos que no ha quedado muy
en claro lo que viene refiriendo la Corte
Suprema, respecto al principio-presupuesto
de proporcionalidad que se describe, y cree-
mos que esto es porque no hay un claro desa-
rrollo sobre qué es lo que se quiere decir
con “ponderación” y cómo es que debe ser
aplicado por los operadores de justicia. En
estricto, existe cierto vacío sobre aquel pre-
supuesto acerca de cómo debe ser tratado.
De esta manera, en el presente trabajo, pro-
ponemos una línea de desarrollo de lo que
creemos que se debe entender e integrar como
“juicio de ponderación” en un juicio de pri-
sión preventiva, más aún cuando en el propio
acuerdo plenario, en su fundamento jurídico
15, tercer párrafo, se vislumbra que el prin-
cipio de proporcionalidad se sitúa entre el
dilema del derecho a la libertad y las necesida-
des de persecución penal o derecho a la segu-
ridad, independientemente a la pena esperada;
razón por la que resulta clara y evidente la
existencia de una pugna entre dos derechos.
Para nuestra comprensión, esto último, no
supone una colisión de derechos de una
misma categoría, clasificados como derechos
fundamentales, cuya forma de solución es
única y exclusivamente a través de un juicio
de ponderación, conforme lo ha desarrollado
el Tribunal Constitucional en una serie de
sentencias, cuando se presentan colisiones de
derechos fundamentales.
1 Véase: Acuerdo Plenario N° 1-2019/CIJ-116, fundamento jurídico 1.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 198-209
Claro está que este juicio de ponderación ten-
dría una morfología distinta, pues los plazos
tan acortados en los juicios de prisión preven-
tiva no permiten un desarrollo similar, como
el que el Tribunal Constitucional nos tiene
acostumbrado principalmente por una serie
de condiciones, entre ellas, factores de tiempo
y especialidad (propiamente). Por tanto,
la parte del juicio de la prisión preventiva,
correspondiente al juicio de ponderación, ten-
drá que desarrollarse de forma simplificada y
concreta, sin que ello constituya o dé mérito
a una motivación escueta o aparente, por el
contrario, la motivación deberá ser estricta ya
que la situación así lo demanda.
Para el progreso de nuestro trabajo, previo al
análisis, desarrollo y explicación de la pro-
blemática, revisaremos conceptos y alcances
de la estructura principal (presupuesto) de la
medida de prisión preventiva hasta llegar a
la “proporcionalidad de la medida”, que será
nuestro objeto de estudio, para finalmente
concluir, por una cuestión de orden y no por
ser menos importante, con el presupuesto de
duración de la medida.
II. Aspectos preliminares
Antes de proseguir con el desarrollo de
nuestro trabajo, creemos conveniente dedi-
car algunas líneas conceptuales en relación
con el derecho a la libertad personal, conte-
nido en el derecho a la libertad individual,
previsto en el artículo 2, inciso 24, de la
Constitución.
1. Derecho a la libertad personal
La Constitución reconoce los derechos a la
libertad y la seguridad personal. Se trata, en
ambos casos, de que “las personas puedan
199

Comentario relevante del autor
No ha quedado muy claro lo que viene
refiriendo la Corte Suprema respecto
al principio-presupuesto de proporcio-
nalidad que se describe, y creemos que
esto es porque no hay un claro desa-
rrollo sobre qué es lo que se quiere
decir con “ponderación” y cómo es que
debe ser aplicado por los operadores
de justicia. En estricto, existe cierto
vacío sobre aquel presupuesto acerca
de cómo debe ser tratado.
determinar libremente su conducta sin que
esa actuación, siempre que sea lícita, sufra
interferencias o impedimentos por parte de
terceros y, especialmente, por parte de los
poderes públicos” (López Guerra; Espín;
García Morillo; Pérez Tremps y Satrústegui,
2016, p. 231).
El derecho a la libertad personal, como
derecho fundamental, se constituye como
un derecho conexo al derecho a la libertad
individual, conforme se prevé en la gama
de derechos reconocidos en el artículo 25
del Código Procesal Constitucional, que de
forma taxativa engloba una serie de enuncia-
dos como derechos de primer orden.
Así, el Tribunal Constitucional en el caso
Humala Tasso y Heredia Alarcón, recogidos
en los Expedientes N° 04780-2017-PNC/TC
y N° 00502-2018-PHC/TC (acumulado), en
el fundamento jurídico 27, señaló que:
En el caso de la libertad personal, como
derecho contenido de la libertad indivi-
dual, reconocido en el artículo 2, inciso
24, de la Constitución, tiene un doble
carácter a saber. “En tanto que atributo
subjetivo, ninguna persona puede sufrir
una limitación o restricción a su libertad
200 pp. 198-209 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
física o ambulatoria, ya sea mediante
detenciones, internamientos o conde-
nas arbitrarias. Como atributo objetivo
cumple una función institucional en la
medida en que es un elemento vital para
el funcionamiento del Estado social y
democrático de Derecho, pues no solo
es una manifestación concreta del valor
libertad implícitamente reconocido en la
Constitución, sino que es un presupuesto
necesario para el ejercicio de otros dere-
chos fundamentales (Cfr. Expediente
N° 1091-2002-HC/TC), en virtud de lo
cual se derivan los límites a su ejerci-
cio, lo que no puede atentar contra otros
bienes o valores constitucionales (…)”
(Sentencia N° 07624-2005-PHC/TC,
fundamento 2).
De manera que, el derecho a la libertad, como
tal, resulta ser uno de los más valiosos bienes
de la persona humana, pues se trata del reco-
nocimiento de una potestad y un ámbito de
autodeterminación y autoorganización que
corresponde a las personas y que implica la
capacidad de adoptar y ejecutar libremente
las propias decisiones (López Guerra, et al.,
2016, p. 231).
III. Marco conceptual
1. Naturaleza
“La prisión preventiva, como medida de
coerción personal, tiene una naturaleza cau-
telar y no punitiva, por ende, no existe mar-
gen alguno, so pena de violar la presunción
de inocencia, para afirmar y dar por estable-
cido ningún tipo de responsabilidad penal”
(Sentencia del Tribunal Constitucional
N° 04780-2017-PNC/TC y N° 00502-2018-
PHC/TC, fundamento jurídico 137), pues su
fin es el sometimiento del imputado a todo
el proceso penal (investigación preparato-
ria, etapa intermedia y enjuiciamiento), con
la finalidad de asegurar la ejecución de la
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
pena, siempre que exista en mayor medida
de los demás presupuestos el peligrosismo
procesal. De manera que, la naturaleza
cautelar se compone de tres característi-
cas, instrumentalidad, jurisdiccionalidad y
provisionalidad.
Calamandrei citado por Del Río Labarthe
(2016, p. 54) refiere que la instrumentali-
dad, que tiene que ver con la provisionali-
dad, radica en que la medida cautelar nunca
constituye un fin en sí misma, sino que está
preordenada a (que se emane) una ulterior
resolución definitiva (o principal), con el
propósito de preparar el terreno y de aportar
los medios más aptos para su éxito. La tutela
cautelar es con relación al derecho sustan-
cial, una tutela mediata: más que hacer jus-
ticia contribuye a garantizar el eficaz fun-
cionamiento de la justicia, de ahí que, se
señale que la instrumentalidad opera como
una fuente capaz de facilitar o asegurar algo
que será principal.
Es por ello, que conforme lo ha señalado
San Martín Castro (2003), dicha medida
solo puede adoptarse estando pendiente un
proceso declarativo (p. 1075), en otras pala-
bras, que este proceso se encuentre vigente
o actual y que por sí mismo, vislumbre una
prognosis positiva de una pena.
La jurisdiccionalidad, que no solo corres-
ponde a la competencia de un proceso –en el
caso de la prisión preventiva de un proceso
penal– sino que, además, conforme lo señala
González-Cuéllar Serrano (2017), necesa-
riamente requiere de una tipicidad procesal,
porque solo a través de una norma consti-
tucionalmente competente, un juez tiene la
facultad de decidir si limita o no un dere-
cho fundamental. Además, esta característica
guarda relación con la legalidad procesal,
por la cual solo puede aplicarse con estricto
apego al enunciado normativo habilitante,
y en caso de estarlo, que cumpla la expresa
finalidad que la legitima.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 198-209
La provisionalidad –en estricto– y apegándo-
nos al vocablo rebus sic stantibus, solo pre-
tende ser de carácter transitoria o pasajera,
mas no definitiva o concluyente, pues ella
va a depender de un proceso principal, desa-
pareciendo una vez culminado el mismo, de
forma que su validez se encuentra ligada a
la vigencia de otro procedimiento en trá-
mite, cuya fuerza y magnitud enrolará a esta
última, haciéndola una especie de satélite.
2. Definición
Legalmente no conocemos de una definición
de la prisión preventiva, porque el legislador
no le señaló un concepto de forma especí-
fica en el Código Procesal Penal (en ade-
lante, CPP), sino lo hizo en forma general
en el artículo 253, no obstante, la doctrina
se encargó de llenar ese vacío, definiendo a
la prisión preventiva como aquella privación
de la libertad del imputado con el fin de ase-
gurar el procedimiento o de la ejecución de
la pena (Roxin y Schünemann, 2017, p. 373),
y como tal, es la más relevante para el pro-
ceso, en torno a las cuales tanto el Tribunal
Constitucional (español) como la doctrina ha
recordado que la libertad provisional debe
ser la primera que tienda a adoptarse y solo
cuando no resulte adecuado podrá acudirse a
la prisión provisional (Armenta Deu, 2018,
p. 224).
Es por eso que entre las medidas que ase-
guran el proceso, la prisión preventiva es la
intervención más grave en la libertad perso-
nal; de otro lado, ella es, para una adminis-
tración de justicia penal eficaz, en algunos
casos indispensables. Por eso, los principios
jurídico-constitucionales de presunción de
inocencia y proporcionalidad exigen restrin-
gir la medida y los límites de la prisión pre-
ventiva a los más estrictamente necesarios
(Roxin y Schünemann, 2017, p. 373).
Al ser, la prisión preventiva, la interven-
ción más grave de las medidas cautelares
201
personales, esta institución está determi-
nada a los presupuestos que se exigen en
el artículo 268 del CPP, los cuales son:
i) fundados y graves elementos de convic-
ción para estimar razonablemente la comi-
sión de un delito que vincule al imputado
como autor o partícipe del mismo; ii) la san-
ción a imponerse sea superior a cuatros años
de pena privativa de libertad y iii) que en
razón de los antecedentes –del imputado–
y otras circunstancias del caso, permitan
colegir que tratará de eludir la acción de la
justicia. Adicional a estos tres presupuestos,
mediante la Casación N° 626-2013-Moque-
gua, se reconoció otros dos, previstos en el
artículo 253 (preceptos generales) del CPP,
los cuales son: iv) que la restricción de un
derecho fundamental se impondrá con res-
pecto al principio de proporcionalidad (pro-
porcionalidad de la medida en estricto), y
v) que dicha restricción será por el tiempo
estrictamente necesario (duración de la
medida).
IV. Presupuestos de la prisión pre-
ventiva
Se viene esbozando que toda decisión
judicial que ordene una prisión preventiva
requiera de una especial motivación que
demuestre de modo razonado y suficiente
que ella no solo es legal sino proporcionada
y, por consiguiente, estrictamente necesa-
ria para la consecución de fines que resul-
tan medulares para el adecuado desarrollo
del proceso2, además que con ella, paralela-
mente, se garantiza la presunción de inocen-
cia al tener como función la protección del
proceso mismo3. Por tanto, su otorgamiento
debe resultar de una adecuada ponderación
de derechos, con la finalidad de no solo
2 Véase: Expedientes N° 04780-2017-PNC/TC y N° 00502-2018-PHC, caso Humala Tasso y Heredia Alarcón,
fundamento jurídico 38.
3 Cfr. Acuerdo Plenario N° 1-2019/CIJ-116, fundamento jurídico 13, último párrafo.
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hacerla válida sino constitucional y conse-
cuente con un Estado de Derecho.
Para ello, el legislador nacional ha previsto
incorporar en la normativa procesal presu-
puestos directos e indirectos para que la con-
secución de la prisión preventiva no caiga en
un resultado arbitrario o esta sea producto de
intereses mediáticos con la finalidad de apaci-
guar la alta presión social que ejerce la pobla-
ción, ya sea por la sensación de impunidad o
por la inseguridad ciudadana que nos aqueja.
1. Fundados y graves elementos de
convicción
El Tribunal Constitucional, en el caso
Humala Tasso-Heredia Alarcón, en el funda-
mento jurídico 79, fundamentó que:
El control de constitucionalidad de las
razones que pudieran justificar el cum-
plimiento del presupuesto previsto en el
literal a) del artículo 268 del CPP para la
emisión de una orden de prisión preven-
tiva, aunque siempre posible, debe efec-
tuarse con recato, con el objetivo de no
reemplazar al juez penal en la valoración
de los medios probatorios que le permi-
tan presumir razonablemente la comisión
de un delito, y sospechar también razo-
nablemente la vinculación de la persona
procesado con el mismo.
Si bien, nuestro legislador no categorizó el
término “fundados y graves elementos de
convicción”, dejando abierta la posibilidad
que sea cualquier clase de elemento el idóneo
para ordenar una prisión. Sin embargo, ello
ha quedado superado en el Acuerdo Plenario
N° 1-2019/CIJ-116, donde se determinó que
ese término hace alusión a “sospecha fuerte”,
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL

“sospecha grave y fundada” o “sospecha con la finalidad de evitar que el uso de la

vehemente” –al igual que en la legislación
alemana donde se utiliza el término sospe-
cha fuerte–, por lo que el estándar probatorio
con el que se va a dictar la prisión preven-
tiva, tendrá un grado de mayor conjetura que
uno de simple sospecha; es decir, que dicha
sospecha va a determinar un alto grado de
probabilidad, sin necesidad de llegar a la cer-
teza. De manera que la sospecha fuerte, por
lo general, se sustenta sobre una base más
estrecha de resultados investigativos provi-
sionales (Volk, 2016, p. 113).
Así, el fundamento jurídico 24 del referido
acuerdo plenario, describe que:
El término sospecha debe entenderse, en
sentido técnico jurídico, como el estado
de conocimiento intermedio4, de dife-
rente intensidad, a partir de datos incul-
patorios obtenidos en el curso de la averi-
guación del delito, que autorizan a dictar
decisiones y practicar de determinadas
actuaciones. Se trata, entonces, de una
conditio sine qua non de la legitimidad
de la privación procesal de la libertad
personal, cuya ausencia determina que la
prisión preventiva dispuesta sea arbitraria
Es por ello que como se resalta en el acuerdo
plenario, en su fundamento jurídico 25, la
sospecha fuerte requiere un juicio de atribu-
ción del delito imputado; es decir, el examen
de las fuentes-medios de investigación o de
las fuentes-medios de prueba lícitos (aco-
piados en el curso de la causa) que permitan
concluir, desde una inferencia razonable, que
el imputado es fundadamente sospechoso,
esto es, que exista un alto grado de proba-
bilidad de que él luego va a ser condenado,
prisión preventiva deje de tener ese carácter
excepcional, dado que en todos los casos no
existirá la necesidad apremiante de encarce-
lar a una persona porque cometa un hecho
grave o porque existan elementos graves que
posibiliten avizorar una eventual condena.
2. Sanción a imponerse superior a cuatro
años
Según el texto del acuerdo plenario, este
presupuesto esta denominado como “delito
grave”, presupuesto que más allá de fijar un
límite mínimo punitivo para ordenar una pri-
sión preventiva o como bien lo describe “no
debe entenderse como una simple conmina-
ción abstracta”, constituye una situación a
valorarse que, de una manera u otra, refleja
qué bien jurídico se ha vulnerado.
En ese sentido, ese límite punitivo para impo-
ner una prisión preventiva nos permite adver-
tir que cuando más alta sea la pena por el
ilícito penal, más relevante debe ser la pro-
tección del bien jurídico, y con ello, inversa-
mente subsiste la preocupación del sistema
por garantizar la prevalencia del ius puniendi
a través de la presencia del imputado en el
proceso y el aseguramiento de la ejecución
de la pena, sobre todo para ciertas clases de
delitos.
Para citar un ejemplo, tenemos que en el
artículo 254 del Código Penal (en adelante,
CP) se sanciona a quién trafica monedas
o billetes cuyo valor nominal supere una
remuneración mínima vital, con una pena no
menor de 5 ni mayor de 10 años. Asimismo,
en el artículo 106 del CP se sanciona a aquel
que mata a otro (homicidio simple) con una

4 Son tres los grados del conocimiento humano: certeza, sospecha y duda. Cada uno de estos grados se subdividen en
positivo o negativo según el estado de probabilidad. De modo que la probabilidad constituye el parámetro de qué
tan cerca o qué tan lejos se esté de la verdad. En el caso de la sospecha que se requiere para la prisión preventiva,
se encuentra en el grado de sospecha positiva, que es un grado previo a la de certeza.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 198-209 203
pena no menor de 6 ni mayor de 20 años.
De lo que hasta aquí se deduce, las penas
mínimas de ambos tipos penales cumplen
con este presupuesto al imponerse penas por
encima de los cuatro años, el primero sobre-
pasando en uno y el segundo sobrepasando
en dos años.
Sin embargo, la pena no es solo un valor a
ser medido independiente o aisladamente del
interés que tendría el Estado por sancionar
aquellas conductas que sobre todo dañen bie-
nes jurídicos de un alto interés. Es decir, de
acuerdo al ejemplo, no será lo mismo que
se otorgue una prisión preventiva cuando se
afecte bienes jurídicos como la “vida”, que
cuando se afecte bienes jurídicos como el
“orden económico”. De esto se reconoce que
no todos los bienes jurídicos que se prote-
gen a través del ordenamiento penal tienen
el mismo interés, pues en algunos el interés
resultará ser bajo, en otro medio y en otro
alto. De esta forma, creemos que por delito
grave no solo debemos entender por la pena
a imponerse, sino que además por el bien
jurídico afectado. A mayor afectación del
bien jurídico, más válida será la imposición
de esta medida cautelar.
Por ello, este presupuesto no siempre debe
ser confrontado a través de la conminación
legal de las penas, como hace referencia el
acuerdo plenario en el segundo párrafo del
fundamento 35, cuando señala que:
Dos son los ejes de este requisito:
1. Gravedad y características del delito
imputado.
2. Entidad de la pena que en concreto
podría merecer el imputado, a partir
de las concretas circunstancias del
caso y de las características persona-
les del imputado.
De ahí que la solución no pasa por establecer
una fórmula adecuada para establecer una
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prognosis fiable de la pena que ha de merecer
el imputado, más aún cuando la actuación
y la resolución judicial reflejan la idea de
responsabilidad o culpabilidad del imputado,
por tanto, creemos factible incorporar a este
presupuesto la valoración del bien jurídico
afectado conjuntamente con la prognosis
de la pena, claro está que coincidimos que
cuando se traten de penas extremadamente
graves (el acuerdo señala especialmente gra-
ves), el rigor del debate será únicamente el
de la pena.
3. Circunstancias que permiten colegir
que el imputado tratará de eludir la
acción de la justicia
Constituye el elemento más importante para
evaluar la validez de una medida de coerción
y en él se advierte mejor que en ningún otro
elemento las funciones que están llamadas
a cumplir las referidas medidas de coerción
(Del Río Labarthe, 2016, p. 113).
Respecto a este presupuesto, el Tribunal
Constitucional, en la sentencia con motivo
del caso Humala Tasso y Heredia Alarcón, en
el fundamento jurídico 80, ha referido que:
Corresponde ejercer con el máximo rigor
el control de constitucionalidad, es en el
de las razones, siempre necesarias para
dictar una prisión preventiva, vincula-
das con el denominado peligro procesal,
es decir, las que pretenden justificar la
verificación del requisito establecido en
artículo 268, literal c) del CPP, a saber,
que pueda colegirse razonablemente que
el procesado tratará de eludir la acción de
la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar
la averiguación de la verdad (peligro de
obstaculización).
Este presupuesto, a su vez, se subdivide en
dos: peligro de fuga y peligro de obstacu-
lización. El peligro de fuga, conforme a lo
previsto en el artículo 269 del CPP tiene una
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
observancia sujeta a una serie de riesgos que
el juez deberá tenerlos en cuenta, así tene-
mos: i) los arraigos en el país, tales como el
domiciliario, familiar y laboral; ii) la grave-
dad de la pena que se espera como resultado
del proceso; iii) la magnitud del daño cau-
sado y la ausencia de actitud para repararlo;
iv) comportamiento del imputado durante el
proceso o en otro anterior; y, v) la pertenen-
cia a una organización criminal.
Ya se ha fijado que con o sin preexistencia
de estos riesgos, el juez no está determinado
a imponer o no la medida de prisión pre-
ventiva, sino que debe valorarlos conjunta-
mente con el resto de los presupuestos. Así,
tenemos que la Resolución Administrativa
N° 325-2011-P-PJ, emitida por la Presiden-
cia del Poder Judicial, señala que no existe
ninguna razón jurídica para entender que
la presencia de algún tipo de arraigo (crite-
rio no taxativo) descarta (a priori) la utili-
zación de la prisión preventiva, como que
la falta de alguno, necesariamente, recaiga
en la imposición de la prisión preventiva,
conforme se desprende de la Casación
N° 626-2013-Moquegua, toda vez que estos
criterios no funcionan como reglas, sino
como valores proporcionales que coadyuven
a estimar una probabilidad o predictibilidad
a una circunstancia.
En el Acuerdo Plenario N° 1-2019/CIJ-116,
en su fundamento jurídico 40, se sostiene que
para la acreditación del riesgo el juez debe
apreciar y declarar la existencia del peligro
a partir de los datos de la causa –lo que, sin
duda, requiere de un complemento subjetivo
de muy difícil concreción–, que den cuenta
de la capacidad del imputado de huir u obs-
truir la labor de la investigación; la probabi-
lidad de estos peligros debe ser alta (Bernal
Cuéllar y Montealegre Lynett, 2013, p. 523).
Ahora, para la calificación del peligro
de obstaculización, previsto en el artículo
270, se tendrá en cuenta tres situaciones de
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 198-209
Comentario relevante del autor
La provisionalidad solo pretende ser
de carácter transitoria o pasajera, mas
no definitiva o concluyente, pues ella
va a depender de un proceso principal,
desapareciendo una vez culminado
el mismo, de forma que su validez se
encuentra ligada a la vigencia de otro
procedimiento en trámite, cuya fuerza
y magnitud enrolará a esta última,
haciéndola una especie de satélite.
riesgo razonables: i) destrucción, modifica-
ción, ocultamiento, supresión o falsificación
de elementos de prueba; ii) que no influya
a sus coimputados, testigos o peritos para
que informen falsamente o se comporten de
forma desleal y iii) se evite inducir a otros a
realizar tales comportamientos.
Esta situación permite evitar que el imputado
aproveche su libertad para obstruir la inves-
tigación y, especialmente, el eventual enjui-
ciamiento del caso, actuando de un modo
fraudulento sobre las pruebas del delito que
pudieran obtenerse –atentando ilícitamente
la meta de esclarecimiento propia del pro-
ceso penal– (Guerra Pérez, 2010, p. 151).
Gimeno Sendra (2007) citado en el acuerdo
plenario (fundamento 51), refiere que el
precepto en cuestión pretende evitar que el
imputado destruye huellas o vestigios mate-
riales del delito, o que altere documentación
que pueda relacionarle con su comisión,
o que se concierte con terceros o los inti-
mide para que no declaren la verdad sobre
los hechos en su contra, etcétera –en pureza,
oculte medios de investigación o de prueba
decisivas para el resultado del proceso–; el
antídoto contra este riesgo no está destinado
a mermar el derecho de defensa, no tiene el
rol de instrumento de la investigación, de
205
modo que el juez estuviera facultado para
hacer saber al imputado que va a ordenar su
ingreso en prisión en función de la actitud
que adopte en el proceso de su disposición al
esclarecimiento de los hechos.
Llobet Rodríguez citado en el acuerdo ple-
nario (fundamento jurídico 55), sostiene
que a diferencia del peligro de fuga –por lo
general– el peligro de obstaculización no se
extiende en el tiempo con la misma virtuali-
dad que este último peligro. Es una causal de
menor entidad expansiva en orden al tiempo
de vigencia de la medida –no puede tener
eficacia o utilidad durante el curso íntegro de
la investigación y del enjuiciamiento, a dife-
rencia del peligro de fuga que sí puede tener
esa presencia–, pues tal peligro de obstacu-
lización es posible que pueda ser eliminado
con la utilización efectiva de medidas de pro-
tección, ocupación o incautación de fuentes
de prueba material y anticipación probatoria
en el caso de la prueba personal.
4. Proporcionalidad de la medida (objeto
de análisis)
El principio de proporcionalidad o en
estricto la proporcionalidad, tiene jurisdic-
ción en todo ámbito del Derecho y por tanto,
toda norma o media debe estar sujeta a ella,
de lo contrario, no sería válida. Aunque ha
sido objeto de incorporación en múltiples
sentencias del Tribunal Constitucional, esta
no se encuentra descrita en el texto de la
Constitución.
La incorporación como presupuesto legal de
la proporcionalidad de la medida en una
prisión preventiva que originariamente no
estaba prevista como tal (artículo 268 del
CPP), tiene su sustento jurídico en el artículo
253 del CPP –preceptos generales–, donde
se hace referencia lo siguiente: “los derechos
fundamentales (…) solo podrán ser restrin-
gidos, en el marco del proceso penal, si la
ley lo permite y con las garantías previstas
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en ellas. (…) y se impondrá con respeto al
principio de proporcionalidad”, que no es
más que toda medida cautelar deba ceñirse a
lo estrictamente proporcional o equilibrado.
Pero no fue hasta la emisión de la Casación
N° 626-2013-Moquegua, fundamento jurí-
dico 22, donde se precisó que en la argu-
mentación y contradicción de la audiencia
de prisión preventiva, se fundamentará la
proporcionalidad de la medida cautelar soli-
citada, sin embargo, no se precisó cómo es
que se debía sustentar, si debía ser desde
un marco puramente constitucional o ade-
cuado bajo el marco, por nombrarlo así, de
un “Derecho Penal Constitucional”.
Con la dación de la referida sentencia casato-
ria, la proporcionalidad de la medida quedó
insertada como un presupuesto más a con-
siderar –al de los otros tres previstos en el
artículo 268–antes de decidir si se otorga o
no una medida de prisión preventiva, pero
no se señaló cuáles serían las pautas de cómo
es que se debía sostener o justificarse en la
práctica procesal.
La proporcionalidad como medida, desde el
punto de vista jurídico, sin que se pierda su
matiz constitucional y conforme lo señala
el acuerdo, busca ponderar el derecho a la
libertad personal que tiene toda persona
frente a las necesidades de persecución
penal o derecho a la seguridad, ambos dere-
chos previstos en el artículo 2, inciso 24, de
la Constitución.
Ahora, el “dilema” propuesto corresponde
propiamente a un juicio de ponderación que
más que un conflicto entre uno y otro derecho,
resulta ser una colisión que puede significar
balance. Desde la “teoría del interés” (interest
theory), según la cual la función de atribución
de un derecho subjetivo consiste en asegurar
un grado de protección a un cierto interés del
titular del propio derecho –interés que, a su
vez, puede ser definido como un aspecto del
bienestar del titular del derecho– (Pino, 2013,
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
p. 11), constituye solo una preferencia, dado
que los derechos de esta categoría, que resul-
tan ser de carácter fundamental, de ahí que no
se anulan, no se suprimen o se abolen unos
con otros, solo se le otorga, en términos de
Jestaedt, Cepeda, Arango, Bernal y Montoya
(2008), las condiciones según las cuales un
principio (derecho) tiene prelación sobre el
otro (p. 81), por el que le otorga cierta pre-
ferencia, sin que el derecho no prevalecido
se le deje de lado completamente, sino se
deberá resguardar de forma absoluta e inalte-
rada su contenido esencial (González-Cuéllar
Serrano, 2017, p. 39) o también conocido
como su núcleo duro.
De lo anterior surgen las siguientes interro-
gantes: ¿la finalidad de este presupuesto es
solo justificar el balance de la preferencia de
la prisión preventiva sobre la libertad per-
sonal?, de ser así ¿cuál es el derecho funda-
mental a prevalecer o preferir?, y finalmente
para ello, ¿será necesario la transposición del
ámbito constitucional al ámbito penal en una
audiencia de prisión preventiva?
Respondiendo la primera interrogante, debe-
mos precisar que el presupuesto de pro-
porcionalidad en la medida tiene como
finalidad cautelar una adecuada pondera-
ción (prioridad por una colisión de dere-
chos), dado que el derecho a la libertad es
un valor superior del ordenamiento jurídico,
que reclama la aplicación del principio de
prohibición del exceso en el Derecho Penal
(González-Cuéllar Serrano, 2017, p. 39). En
tal sentido, al ser un valor superior el derecho
a la libertad, distinto a una medida coercitiva
provisional arraigada a un proceso principal,
cumple una función de garantía y observan-
cia obligatoria al momento de decidir, lo que
no significa de por sí, que la libertad como
derecho tenga una mayor preferencia –en
todos los casos– al ser un derecho/principio
de carácter constitucional, frente a una insti-
tución procesal de carácter penal como es la
prisión preventiva.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 198-209
Para ello, se debe tener en cuenta que lo
constitucional es el marco irrestricto del
resto de áreas del Derecho, entre ellas la
penal, y así muy bien se encuentra identifi-
cado por Barona Vilar citado en el acuerdo
plenario (fundamento jurídico 15, tercer
párrafo) cuando se puntualiza que el princi-
pio de proporcionalidad debe ser el punto de
apoyo y pilar fundamental en la regulación
de la prisión preventiva en todo Estado de
Derecho.
Coincidimos con esto último, pues resulta
acertado, porque en un Estado de Derecho la
piedra angular del ordenamiento jurídico son
propiamente los derechos fundamentales, ya
que el sistema jurídico debe estar sujeto a
los alcances de los derechos humanos, ade-
más de toda normativa internacional rela-
cionada a ellos. Estos irradian a las demás
normas de menos jerarquía, pues solo así
quedará garantizado el desarrollo de la per-
sona humana.
Es decir, los derechos fundamentales al no
ser otros que los propios derechos huma-
nos positivizados –dentro del ordenamiento
jurídico–, no solo garantizan que el orde-
namiento se encuentre sujeto a la propuesta
y garantía de los derechos humanos, sino,
paralelamente, reconoce que para alcanzar
un estado de optimización y convivencia de
estos, se les debe fijar un límite a efectos de
no desequilibrar la armonía entre uno y otro
derecho de la misma categoría, ya que no
están exentos de producirse alguna colisión
entre ellos.
De manera que, solo a través de la propor-
cionalidad como mecanismo de ponderación
para resolver la prevalencia de un derecho
frente a otro (denominado balance), se jus-
tificará la prioridad de garantizar uno sobre
otro, como señala el acuerdo esa colisión
surge de las necesidades de persecución
penal o del derecho a la seguridad sobre la
libertad del imputado.
207

Comentario relevante del autor
No será lo mismo decidir por otorgar
una prisión preventiva cuando se trate
de un delito que afecte el bien jurí-
dico vida, frente a cualquier otro delito
que afecte un bien jurídico de distinta
índole, como el orden económico, que
resultará ser menos significativo del
primero para afectar de forma preven-
tiva la libertad de la persona. Ello no
significa que este razonamiento se con-
vierta necesariamente en la regla, pues
habrá que evaluar caso por caso.
De ahí que, la necesidad debe estar refor-
zada con una justificación que avale el apuro
sobrevenido de contar con el sometimiento
permanente del imputado en todo el pro-
ceso, claro está que no se dará, en cualquier
caso, sino en aquellos casos que concurren
delitos que conminen penas graves y con
mayor razón, en aquellos con penas extre-
madamente graves, aunado a que se afecten
bienes jurídicos de significativo interés o
preponderantes.
Así, por poner un ejemplo, no será lo mismo
decidir por otorgar una prisión preventiva
cuando se trate de un delito que afecte el bien
jurídico vida, frente a cualquier otro delito
que afecte un bien jurídico de distinta índole,
como el orden económico, que resultará ser
menos significativo del primero para afectar
de forma preventiva la libertad de la per-
sona. Claro que no signifique, que este razo-
namiento se convierta necesariamente en la
regla, pues habrá que evaluar caso por caso.
Sobre la segunda interrogante, en función de
cómo hemos venido pronunciándonos en la
respuesta a la primera cuestión, creemos que
ha quedado fijo e inmóvil en el acuerdo que
en el balance de prevalencia de derechos,
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se dará, por un lado, entre la libertad per-
sonal del individuo (este caso del impu-
tado), y por otro, frente a las necesidades
de persecutorias del Estado (el artículo 159,
inciso 1), la protección de la población ante
amenazas contra su seguridad (artículo 44,
primer párrafo) y el derecho del individuo
a la seguridad (artículo 2, inciso 24). De
forma que todo análisis de ponderación se
dará por la colisión de estos derechos/prin-
cipios o derechos/garantías, conjuntamente
con la alta probabilidad de que estemos
frente una comisión delictiva que será san-
cionada con una pena grave o muy grave en
un futuro.
Pues solo así, creemos que estará completo
el juicio de ponderación dentro del presu-
puesto de la proporcionalidad de la medida.
Finalmente, en cuanto a la tercera interro-
gante respecto de si será necesaria una trans-
posición del ámbito constitucional a una
audiencia de prisión preventiva. Queda claro
que no será una transposición de funciones
propiamente, ni tampoco se ha pretendido
que lo sea, por el contrario, a la luz de la
interpretación del presupuesto de proporcio-
nalidad de la medida, se tendrá que añadir a
la justificación un diseño donde se explique
en cierto grado el juicio de ponderación del
por qué se prevalecen los otros derechos/
principios o derechos/garantías, frente al de
la de libertad personal del imputado. Sig-
nificando ello, que el pronunciamiento será
más allá del ritual que por ahora se nos tiene
acostumbrado al solo explicar la idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en estricto. Es
decir, que el razonamiento que aquí se reque-
rirá, debe resolver el porqué de la preferen-
cia de la medida, más allá de la que ahora
se argumenta, cuando se señala que “esta
resulta ser la única que garantiza la presencia
del imputado en el proceso”. De ahí que con-
sideramos que ese puede ser el motivo del
requerimiento, pero de ninguna forma puede
ser la justificación en sí de la medida.
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
5. Tiempo estrictamente necesario o du-
ración de la medida
Quizás con lo anterior, ya establecimos en
síntesis el desarrollo de nuestro trabajo, pero
por una cuestión estructural y de orden, ya
que el presupuesto de duración de la medida
constituye uno de los presupuestos materia-
les (y angulares) de la prisión preventiva,
vamos a desarrollarla.
El acuerdo plenario (fundamento jurídico
56) señala que el criterio rector desde el prin-
cipio de proporcionalidad es que la prisión
preventiva durará el tiempo imprescindible
para alcanzar cualquiera de los fines que la
legitiman y en tanto subsistan los motivos
que justificaron su adopción (superación de
los riesgos que se quieren evitar) –requisito
de temporalidad–.
Ahora, la duración que ha de tener la medida
de prisión preventiva no puede estar justifi-
cada a criterios subjetivos, abstractos o ínti-
mos (de comprensión solo del juez), sino por
el contrario, su plazo ha de construirse por
razones objetivas o tangibles, ya sea a razón
de una cantidad considerable o significativa
de diligencias de investigación, la especia-
lidad que revisten algunos de esos actos, si
se requiere la utilización de instrumentos
como la cooperación judicial internacional u
otros actos homólogos, etc., los cuales deben
ser congruentes y racionales con el objeto
del proceso por el que se solicitó la medida.
Seguidamente la dimensión del caso, es
decir, si es una investigación común, espe-
cial o compleja.
A todo lo anterior, se debe considerar que
el proceso penal se conforma de tres etapas,
independiente cada una, por lo que el tiempo
de la medida de prisión preventiva inicial-
mente debe prever ello, de forma que no se
agote antes que este culmine, pues solo así
será cumplida la finalidad de la prisión.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 128 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 198-209
Referencias
Armenta Deu, T. (2018). Lecciones de Derecho
Procesal Penal. Madrid: Marcial Pons.
Barona Vilar, S. (1988). Prisión provisional y
medidas alternativas. Barcelona: Bosch.
Bernal Cuéllar y Montealegre Lynett. (2013).
El proceso penal. (6ª ed., T. I.). Bogotá:
Universidad Externado de Colombia.
Del Río Labarthe, G. (2016). Prisión preven-
tiva y medidas alternativas. Lima: Instituto
Pacífico.
Gimeno Sendra, V. (2007). Derecho Procesal
Penal. (2ª ed.). Madrid: Colex.
González-Cuéllar Serrano, N. (2017). Propor-
cionalidad y derechos fundamentales en
el proceso penal. Lima: Fondo Editorial
INPECCP.
Guerra Pérez, C. (2010). La decisión judicial
de prisión preventiva. Valencia: Tirant lo
Blanch.
López Guerra, L.; Espín, E.; García Morillo, J.;
Pérez Tremps, P.; Satrústegui, M. (2016).
Derecho constitucional. (Vol. I). Valencia:
Tirant lo Blanch.
Llobet Rodríguez, J. (2018). La Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos y las
garantías penales. San José: Editorial Jurí-
dica Continental.
Pino, G. (2013). Derechos fundamentales, con-
flictos y ponderación. Lima: Palestra.
Roxin, C. y Schünemann, B. (2017). Derecho
Procesal Penal. Buenos Aires: Didot.
San Martín Castro, C. (2003). Derecho Proce-
sal Penal. (Vol. II). Lima: Grijley.
Volk, K. (2016). Curso fundamental de
Derecho Procesal Penal. Buenos Aires:
Hammurabi.
209
 NUEVO PROCESO PENAL
JURISPRUDENCIA SUMILLADA

RESULTA INCONSTITUCIONAL LA APLICACIÓN

DE LA PRISIÓN PREVENTIVA BASADA
EN CREENCIAS SUBJETIVAS Y CON AUSENCIA
DE UN MÍNIMO DE RAZONABILIDAD
EN LA MOTIVACIÓN

SUMILLA

Resulta inconstitucional la aplicación automatizada de la prisión preventiva con base

en creencias subjetivas y con ausencia de un mínimo de razonabilidad en la motivación,
entre otros factores. Su uso arbitrario, excesivo e injusto no solo lesiona severamente la
libertad personal y la presunción constitucional de inocencia, sino, además, genera un
efecto degradante e irreparable en la dignidad humana.

treinta y cinco, del dieciocho de enero de

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA
Procesado : Álvaro Delgado Scheelje.
Delito : Asociación ilícita.
Agraviado : El Estado.
Fecha : 19 de diciembre de 2019.
REFERENCIAS LEGALES
Código Penal: art. 317.
Código Procesal Penal de 2004: arts. 268, 269
y 270.
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN N° 353-2019-LIMA
SENTENCIA DE CASACIÓN
Lima, diecinueve de diciembre de dos mil
diecinueve.
VISTOS: el recurso de casación interpuesto
por el encausado Álvaro Delgado Scheelje
contra el auto de vista de fojas doscientos
dos mil diecinueve, emitido por la Sala Penal
Nacional de Apelaciones Especializada en
Delitos de Corrupción de Funcionarios de la
Corte Superior de Justicia Especializada en
Delitos de Crimen Organizado y de Corrup-
ción de Funcionarios, que revocó el auto de
primera instancia de fojas ciento ochenta y
tres, del catorce de diciembre de dos mil die-
ciocho, en el extremo que declaró infundado
el requerimiento de prisión preventiva for-
mulado en su contra por el representante del
Ministerio Público y, reformándola, declaró
fundado el mencionado requerimiento por el
plazo de doce meses; en la investigación pre-
paratoria que se le sigue por el delito contra
la tranquilidad pública-asociación ilícita, en
agravio del Estado.
De conformidad con el dictamen del señor fis-
cal supremo en lo penal.
Intervino como ponente la señora jueza
suprema Chávez Mella.

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 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
FUNDAMENTOS DE HECHO
I. Del procedimiento en primera y segun-
da instancia
Primero. El señor fiscal provincial, mediante
requerimiento de fojas cincuenta y siete, del
veinte de marzo de dos mil dieciocho, soli-
citó que se dicte prisión preventiva por el
plazo de treinta y seis meses contra los acu-
sados Ludith Orellana Rengifo, Pedro Raúl
Guzmán Molina, Katherine Elizabeth Díaz
Berrú, Álvaro Delgado Scheelje y Carlos
Martín Vargas Machuca Arrese.
A la primera se le atribuyó la autoría de los
delitos contra la tranquilidad pública - aso-
ciación ilícita, y contra la administración
pública - cohecho activo genérico, ambos en
agravio del Estado.
Al segundo se le atribuyó la autoría de los
delitos contra la tranquilidad pública - aso-
ciación ilícita, y contra la administración
pública - cohecho pasivo impropio, ambos
en perjuicio del Estado.
A la tercera se le atribuyó la autoría del delito
contra la tranquilidad pública - asociación
ilícita, y la complicidad primaria del delito
contra la administración pública - cohe-
cho activo genérico, ambos en agravio del
Estado.
Al cuarto y quinto se les atribuyó la auto-
ría del delito contra la tranquilidad pública -
asociación ilícita, en perjuicio del Estado.
Las calificaciones jurídicas fueron las
siguientes:
El delito de asociación ilícita está regulado
en el artículo 317 del Código Penal; el delito
de cohecho pasivo impropio está regulado en
el artículo 394 del Código Penal; y, el delito
de cohecho activo genérico está previsto en
el artículo 397 del Código Penal.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305
Segundo. Del requerimiento mencionado,
emerge el siguiente factum postulado por el
representante del Ministerio Público.
2.1. Imputación general
Durante los años dos mil nueve y dos mil
trece, Ludith Orellana Rengifo, conjunta-
mente con un grupo de personas con amplio
conocimiento en Derecho Registral, Notarial
y Municipal, y con la asistencia de practi-
cantes y procuradores, integraron el estudio
jurídico “Orellana”, cuyo local se situó en
la avenida Guardia Civil número 835, urba-
nización Corpac, distrito de San Isidro. Ini-
cialmente, los miembros de esta agrupación
fueron los siguientes: Ludith Orellana Ren-
gifo, Patricia Pilar Rojas Rocha, Katherine
Díaz Berrú, Sandy Cosio Hohagen, Minoska
Córdova Contreras, Carla Cruzado Crisologo,
Eyner Flores Ramos, Jesús Verde Aguirre y
otros. Estos últimos, entre enero y febrero de
dos mil nueve, formaron parte del “área de
saneamiento” liderado por la primera. Brin-
daron asesoramiento legal sobre saneamiento
de inmuebles (terrenos, casas, departamentos,
entre otros), lo que involucraba el estudio y
análisis de partidas registrales, títulos archi-
vados, así como, la realización de trámites
ante Municipalidades, Notarias y Registros
Públicos.
Ludith Orellana Rengifo, Patricia Pilar Rojas
Rocha y Katherine Elizabeth Díaz Berrú
conformaron una asociación delictiva al inte-
rior del “área de saneamiento” dedicada a
sobornar a funcionarios de la Superintenden-
cia Nacional de Registros Públicos –en ade-
lante Sunarp–, así como a intermediarios que
posean influencias en dicha entidad pública.
En el año dos mil nueve, ingresaron Eyner
Flores Ramos y Myriam Valcárcel Gonzá-
les, quienes cumplieron diferentes roles en la
cúpula delictiva.
Contaron con el aporte de personas externas
al estudio jurídico, como funcionarios de la
211
Sunarp, árbitros y notarios públicos de diver-
sas ciudades del país.
Uno de los funcionarios captados e integra-
dos por Ludith Orellana Rengifo fue Álvaro
Delgado Scheelje. Ambos mantenían víncu-
los de amistad. Este último, valiéndose de su
condición de superintendente adjunto y pos-
teriormente como superintendente nacional,
tenía por función realizar direccionamien-
tos de las solicitudes de inscripción de títu-
los presentadas ante los Registros Públicos
en el dos mil nueve y dos mil diez, para lo
cual, intercedía ante el servidor de la Unidad
de Tecnología de la Información Wilfredo
Jesús Núñez Peña. Todo ello, a cambio de la
promesa de entrega de dinero realizada por
Ludith Orellana Rengifo a Álvaro Delgado
Scheelje.
De otro lado, Ludith Orellana Rengifo y
Pedro Raúl Guzmán Molina –registrador
público de la Gerencia de Predios de la Zona
Registral IX, sede Lima– poseían una vincu-
lación académica debido a que egresaron
de la carrera profesional de Derecho de la
Universidad de San Martín de Porres en mil
novecientos noventa y siete. En ese sentido,
la primera contactó al segundo para ofrecerle
determinada suma de dinero con el propósito
de que inscriba los títulos que llegarían a su
sección, lo que fue aceptado.
De esta manera, Ludith Orellana Rengifo,
Patricia Pilar Rojas Rocha y Katherine Eli-
zabeth Díaz Berrú coordinaban con Álvaro
Delgado Scheelje acerca de los direcciona-
mientos de los títulos que se ejecutarían en
los Registros Públicos, a fin de que sean deri-
vados irregularmente a la sección del regis-
trador Pedro Raúl Guzmán Molina. Con este
último también se contactaban para coor-
dinar las inscripciones respectivas. De por
medio se efectuaron pagos a dichos funcio-
narios públicos.
212 ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
A través de Álvaro Delgado Scheelje se logró
captar a Wilfredo Jesús Núñez Peña, quien
realizó veintisiete direccionamientos de títu-
los relacionados a la agrupación delictiva.
Ludith Orellana Rengifo designó a personas
de su grupo criminal para que coordinen con
los funcionarios concernidos.
Las personas encargadas de negociar el ofre-
cimiento de dinero a Pedro Raúl Guzmán
Molina, para que inscriba los títulos, eran
Ludith Orellana Rengifo, Patricia Pilar Rojas
Rocha y Katherine Elizabeth Díaz Berrú,
quienes se reunían en el domicilio del pri-
mero o por inmediaciones del estudio jurí-
dico “Orellana” en el distrito de San Isidro.
La mayoría de veces las coordinaciones se
realizaban vía telefónica. Los delegados para
realizar las entregas de dinero eran Ludith
Orellana Rengifo, Patricia Pilar Rojas Rocha,
Katherine Elizabeth Díaz Berrú, Eyner Flo-
res Ramos y Jesús Verde Aguirre.
Ludith Orellana Rengifo o su secretaria
Carla Cruzado Crisólogo, en forma directa
o por vía telefónica, se comunicaban con
Álvaro Delgado Scheelje, para que se con-
tacte con Wilfredo Jesús Núñez Peña a fin de
que este, a su vez, direccione los títulos hacia
el registrador Pedro Raúl Guzmán Molina.
Tanto Eyner Flores Ramos como Carla Cru-
zado Crisólogo llevaban sobres manila con
dinero para entregárselos a Álvaro Delgado
Scheelje, en su oficina sito en el piso seis del
edificio de la calle Armando Blondet número
260, en el distrito de San Isidro.
Miryam Del Rocío Valcárcel Gonzáles, tra-
bajadora del estudio jurídico “Orellana”, por
indicación de Ludith Orellana Rengifo generó
códigos personales a los miembros de la orga-
nización durante el dos mil nueve, con el pro-
pósito de mantener en reserva sus identidades.
Se consignaba a la persona que conocía el
caso, el acto realizado y su estado actual.
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También formaron funcionario o servi-

parte de este cír- dor público dedicado
La finalidad subyacente de la imposi-
culo delictivo, Pedro a la distribución de
ción de la prisión preventiva es emi-
Rolando Landa títulos, el direccio-
nentemente asegurativa de los fines
Niada, Rosa María namiento de los
del proceso penal. Y es que, como se
Ledesma Vela, Largio mismos a la sección
sabe, durante la investigación y el juicio
Hurtado Palomino, registral atendida por
oral lo que se busca en primer orden es
Eduardo Smith Rodrí- Pedro Raúl Guzmán
garantizar la presencia del imputado,
guez, Tesalia Pacaya Molina. A fines de
como una de las principales fuentes de
Taricuarima, Lauro dos mil once, se captó
prueba, así como salvaguardar el mate-
Sánchez Ramírez, a Carlos Martín Var-
rial probatorio (testigos, documentos y
Wilmer Arrieta Vega, gas Machuca Arrese.
pericias) ante la posibilidad tangible de
Jerson Zapata Ríos, Este último, al igual
que sea alterado o desaparecido.
Oscar Omar Pantoja que Álvaro Delgado
Barrero, Hernández Scheelje, poseía
Villacrez Torres, Manuel Asunción Villacrez influencias dentro de la Sunarp, por lo tanto,
Arévalo, Rosalía Vargas Shaus, Máximo desde fines de dos mil once hasta fines de
Juan Núñez Quispe, Alfredo Roberto Sán- dos mil trece, intercedió ante el personal de
chez Hornas y Mike Deivis Torres Torres, la Oficina del Diario y Mesa de Partes de
quienes participaron activamente en los pro- la Zona Registral IX, sede Lima, para que
cesos de saneamiento registral de los inmue- dirija los títulos a la dependencia de Pedro
bles que el área respectiva captaba, a través Raúl Guzmán Molina. Este accionar tuvo
de contactos y clientes que fungían como éxito.
testaferros del estudio jurídico “Orellana”.
Estas personas prestaron su nombre para Durante el dos mil doce, Yanina Hurtado
suscribir documentos públicos y/o privados Marcos estuvo encargada del manejo de los
(minutas, contratos, escritos de subsanación, fondos del “área de saneamiento”. Después
etcétera). de ello, por la confianza brindada por Ludith
Orellana Rengifo, en el dos mil trece estuvo
Entre finales de dos mil diez y comienzo de a cargo de la administración y custodia de
dos mil once, Niki Eder Ramírez Salvador los fondos del estudio jurídico “Orellana”,
realizó acciones en favor de la organización que eran utilizados para corromper a fun-
criminal, tales como apoyar a Patricia Pilar cionarios como Pedro Raúl Guzmán Molina
Rojas Rocha en la elaboración de docu- y a abogados externos como Carlos Martín
mentación simulada para luego presentarla Vargas Machuca Arrese.
ante Notarías y Registros Públicos. Se con-
tactó con el registrador Pedro Raúl Guzmán 2.2. Imputación específica
Molina, a efectos de que coordinara la ins-
cripción de títulos y la entrega de dinero. Al procesado Álvaro Delgado Scheelje se le
incrimina el delito de asociación Ilícita, en
Posteriormente, luego de que Álvaro Del- perjuicio del Estado.
gado Scheelje dejara de ejercer el cargo
de superintendente nacional de la Sunarp, Se le atribuye haber formado parte de una
Ludith Orellana Rengifo y su equipo de tra- organización criminal desde el año dos mil
bajo buscaron integrar a su célula criminal a nueve hasta el año dos mil trece, para come-
otra persona para que se encargue de inter- ter diversos ilícitos penales, entre ellos,
ceder y gestionar ante algún determinado corrupción de funcionarios, con el propósito

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 213
de lograr la inscripción de múltiples solicitu-
des ante la Sunarp.
El rol imputado consiste en haber gestio-
nado el direccionamiento de títulos vincu-
lados a la organización criminal, durante
los años dos mil nueve y dos mil diez, a
fin de que sean derivados a la sección del
acusado Pedro Raúl Guzmán Molina y sean
inscritos por este. Tuvo conocimiento de
los sobornos ofrecidos al citado registrador
público.
Tercero. Llevada a cabo la audiencia res-
pectiva, el catorce de diciembre de dos mil
dieciocho, según acta de fojas ciento setenta
y uno, el señor juez penal, a través del auto
de fojas ciento ochenta y tres, de la misma
fecha, declaró:
3.1. Infundado el requerimiento de prisión
preventiva formulado contra Álvaro Delgado
Scheelje, Katherine Elizabeth Díaz Berrú y
Pedro Raúl Guzmán Molina. Les impuso
mandato de comparecencia con restriccio-
nes. Las reglas de conducta fueron: asistir
con puntualidad a las citaciones judiciales
que se giren, concurrir al control biométrico
cada quince días y no acercarse ni reunirse
con los testigos o coacusados en la presente
investigación.
3.2. Fundado en parte el requerimiento de
prisión preventiva planteado contra Ludith
Orellana Rengifo por el plazo de nueve
meses.
Cuarto.- Contra la citada resolución, el señor
fiscal provincial interpuso recurso de apela-
ción de fojas doscientos uno, del diecinueve
de diciembre de dos mil dieciocho, en cuanto
declaró infundado el requerimiento de pri-
sión preventiva formulado contra Álvaro
Delgado Scheelje, Katherine Elizabeth Díaz
Berrú y Pedro Raúl Guzmán Molina; e,
impuso nueve meses de prisión preventiva a
Ludith Orellana Rengifo.
214 ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Quinto.- Luego de culminada la audiencia de
apelación, el Tribunal Superior, mediante auto
de vista de fojas doscientos treinta y cinco,
del dieciocho de enero de dos mil diecinueve:
5.1. Confirmó el auto de primera instancia
recurrido, en el extremo que declaró infun-
dado el requerimiento de prisión preventiva
formulado contra Katherine Elizabeth Díaz
Berrú.
5.2. Revocó el citado auto en los demás
extremos y, reformándolo, declaró fundado
el requerimiento de prisión preventiva for-
malizado contra Álvaro Delgado Scheelje y
Pedro Raúl Guzmán Molina; y, aplicó doce
meses de prisión preventiva a Ludith Ore-
llana Rengifo.
Sexto. En lo pertinente, el peligro de fuga
del encausado Álvaro Delgado Scheelje fue
motivado de la siguiente manera
6.1. Está desvirtuada la afirmación de que no
cuenta con domicilio conocido.
6.2. No posee arraigo familiar. Está separado
de su esposa, pero no se ha acreditado docu-
mentalmente su divorcio. Su hijo radica en el
país de España y, por ello, no existe certeza
de que posea “raíces” en Perú.
6.3. Según su registro migratorio ha reali-
zado constantes viajes fuera del país, el
último fue a España desde el once hasta el
veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
Tiene un amplio registro de ingresos y sali-
das del país, como mínimo ha viajado en
tres ocasiones durante dos años. Se aprecia
“cierta” facilidad para abandonar el país,
lo que incrementa la “probabilidad” de que
“eventualmente” decida eludir la administra-
ción de justicia.
6.4. Respecto al arraigo laboral, se estableció
que la constitución de la empresa Blu Pro-
ductora S.A. no lo vincula con la realización
de una actividad conocida y permanente. Se
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trata de una empresa que organiza eventos,
los cuales, por “máximas de la experien-
cia”, eventualmente se realizan. La consti-
tución de la citada empresa es posterior a la
presentación del requerimiento de prisión
preventiva y próxima a la realización de la
audiencia.
6.5. Constan suficientes elementos de con-
vicción que acreditarían la hipótesis del
Ministerio Público, por lo que el presupuesto
de “pertenencia a una organización criminal”
se encuentra “presente”.
6.6. Fue un “alto funcionario”. Su conducta
es “doblemente” reprochable pues ostentaba
el cargo de superintendente adjunto y luego
superintendente de Registros Públicos. Su
“pertenencia” a una organización criminal
genera una mayor afectación al bien jurídico.
6.7. El Ministerio Público solicitó la imposi-
ción de seis años y ocho meses de privación
de libertad. La “gravedad” de la pena repre-
senta un “indicio” de que “puede” sustraerse
de la administración de justicia.
6.8. La aplicación del principio de oportuni-
dad, según el artículo 2 del Código Procesal
Penal, no atañe a la función jurisdiccional y
no puede tomarse como referencia de la con-
ducta procesal. No existe “convicción” de que
la “inconcurrencia” a las citaciones del Minis-
terio Público denote una “conducta negativa”.
6.9. Tiene un proceso penal en trámite por
delito de lesiones culposas signado con el
expediente número 114-2015-0 y solo regis-
tró su firma en el control biométrico cua-
tro veces, luego de lo cual, dejó de hacerlo.
Ello “denota” una voluntad reacia a cumplir
las reglas de conducta. Posteriormente, el
juzgado penal competente dejó sin efecto
su comparecencia restringida y dispuso que
siga la causa con comparecencia simple.
6.10. En el presente proceso se le impuso
como regla de conducta que registre su firma
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305
cada quince días en el control biométrico.
Debió cumplir con dicha medida en su opor-
tunidad y no el mismo día de la audiencia de
apelación. Con ello, muestra una conducta
“aparente”.
6.11. No concurrió a las audiencias de ape-
lación y a las de control de acusación. Si
bien no está obligado a hacerlo, su presencia
hubiese permitido conocerlo y escucharlo.
Séptimo. Frente al auto de vista acotada, el
encausado Álvaro Delgado Scheelje promo-
vió recurso de casación de fojas doscientos
setenta y siete, del cuatro de febrero de dos
mil dieciocho.
Mediante auto de fojas trescientos dieciséis,
del once de febrero de dos mil diecinueve, la
mencionada impugnación fue concedida. El
expediente judicial fue remitido a este Tribu-
nal Supremo.
II. Del procedimiento en esta sede
suprema
Octavo.- Esta Sala Penal Suprema, al amparo
del artículo 430, numeral 6, del Código Pro-
cesal Penal, emitió el auto de calificación de
fojas ciento doce, del nueve de agosto de dos
mil diecinueve (en el cuaderno supremo),
por el que declaró bien concedido el recurso
de casación.
En observancia de la doctrina de la voluntad
impugnativa, se admitió la casación formu-
lada por las causales reguladas en artículo
429, numerales 1 y 4, del Código Procesal
Penal.
Noveno.- Instruidas las partes procesales
sobre la admisión del recurso de casación,
según las notificaciones y cargo de fojas
ciento diecinueve, ciento veinte, ciento
veintiuno, ciento veintidós y ciento veinti-
siete (en el cuaderno supremo), se emitió
el decreto de fojas ciento treinta y uno, del
veinte de noviembre de dos mil diecinueve
215
(en el cuaderno supremo), que señaló el doce
de diciembre del mismo año como fecha para
la audiencia de casación.
Décimo.- El señor fiscal supremo en lo
penal, a través del dictamen de fojas ciento
treinta y cinco, del doce de diciembre de dos
mil diecinueve (en el cuaderno supremo)
requirió que se declare fundado el recurso de
casación materia de evaluación jurídica, nulo
el auto de vista impugnado y se decrete al
procesado Álvaro Delgado Scheelje mandato
de comparecencia con restricciones.
Decimoprimero.- Realizada la audiencia de
casación, se celebró de inmediato la delibe-
ración de la causa en sesión privada. Llevada
a cabo la votación respectiva y por unanimi-
dad, corresponde dictar la presente senten-
cia casatoria, cuya lectura se programó en
la fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- Como se indicó, este Tribunal
Supremo declaró bien concedido el recurso
de casación planteado por el encausado
Álvaro Delgado Scheelje por las causales
reguladas en el artículo 429, numerales 1 y
4, del Código Procesal Penal.
El análisis casacional reside en establecer si
el Tribunal Superior, en la emisión del auto
de vista que decretó la prisión preventiva por
“peligro de fuga”, infringió o no la garantía
constitucional de la motivación de las resolu-
ciones judiciales.
Segundo.- En el ordenamiento jurídico
nacional, la prisión preventiva se erige como
la medida cautelar de naturaleza personal de
mayor gravedad. La finalidad subyacente a
su imposición es eminentemente asegura-
tiva de los fines del proceso penal. Y es que,
como se sabe, durante la investigación y el
juicio oral lo que se busca en primer orden es
garantizar la presencia del imputado, como
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una de las principales fuentes de prueba,
así como salvaguardar el material probato-
rio (testigos, documentos y pericias) ante la
posibilidad tangible de que sea alterado o
desaparecido.
La legitimidad de la prisión preventiva está
asociada al respecto absoluto de la Constitu-
ción y la Ley.
Tercero.- Este Tribunal Supremo, sin
embargo, no es ajeno a lo que está ocu-
rriendo en la actualidad: la prisión preven-
tiva es la medida a la que frecuentemente
se recurre para neutralizar cualquier atisbo
de peligro procesal. En ese contexto, el pro-
blema que surge es que, en la mayoría de los
casos, no se efectúa previamente una eva-
luación sobre la verdadera intensidad del
peligro. Se soslaya que no cualquier traba
procesal resulta per se suficiente para dictar
una prisión, sino solo aquella que resulte
idónea y concluyente para impedir el curso
regular del proceso.
Es por ello que resulta inconstitucional la
aplicación automatizada de la prisión pre-
ventiva, con base en creencias subjetivas y
con ausencia de un mínimo de razonabilidad
en la motivación, entre otros factores.
Su uso arbitrario, excesivo e injusto no solo
lesiona severamente la libertad personal y la
presunción constitucional de inocencia, sino,
además, genera un efecto degradante e irre-
parable en la dignidad humana.
La prisión preventiva, bajo una perspectiva
general, constituye una medida efectiva y
segura de sujeción procesal, empero, desde
la casuística, no siempre satisface el test de
proporcionalidad, disgregado en los subprin-
cipios de idoneidad, necesidad y proporcio-
nalidad en sentido estricto.
Por mandato constitucional, su imposición
debe ser excepcional, objetiva, motivada y
responsable.
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL

Cuarto.- Los jueces Quinto.- De acuerdo

penales, al momento La prisión preventiva ha de ser mante- con las especiales
de imponer una prisión nida solo si sus presupuestos materiales características del
preventiva, están com- continúan vigentes en el tiempo. Esto caso evaluado, es
pelidos a cotejar los es, configuran como criterios dinámicos relevante puntuali-
requisitos estipulados y objetivos, y no estáticos u abstrac- zar los alcances nor-
en los artículos 268 y tos. En ese sentido, puede ser revocada mativos del “peligro
269 del Código Proce- cuando no existan más los presupues- de fuga”. Este ha
sal Penal y, asimismo, a tos de la prisión preventiva, por cuanto, sido el motivo prin-
desarrollar un esquema deja de existir la sospecha vehemente cipal de la Sala Penal
de ponderación. de la comisión del hecho punible o los Superior para aplicar
motivos de la detención. la prisión preventiva
Sobre esto último, se al imputado Álvaro
precisa lo siguiente: Delgado Scheelje.
En primer lugar, en la idoneidad, es fun- El artículo 269 del Código Procesal Penal,
damental que se verifique la relación cau- estipula que para calificar el peligro de fuga
sal de medio a fin en la que se inscribe se tendrá en cuenta:
cualquier decisión jurisdiccional que pre-
tende administrar riesgos procesales. En 1. El arraigo en el país del imputado,
segundo lugar, en la necesidad, o tam- determinado por el domicilio, residen-
bién denominada principio de interven- cia habitual, asiento de la familia y de
ción mínima o de subsidiariedad, se exige sus negocios o trabajo y las facilidades
elegir la opción me-nos gravosa para abandonar definitivamente el país
frente a un cúmulo de alternati- o permanecer oculto; 2. La gravedad de
vas que, constituyendo d iv e r s as la pena que se espera como resultado
limitaciones a la libertad personal, per- del procedimiento; 3. La magnitud del
siguen un mismo objetivo y son, en daño causado y la ausencia de una actitud
determinado caso concreto, igualmente voluntaria del imputado para repararlo; 4.
eficaces. Y en tercer lugar, en la propor- El comportamiento del imputado durante
cionalidad en sentido estricto, se realiza el procedimiento o en otro procedimiento
un juicio ponderativo para determinar la anterior, en la medida que indique su
razonabilidad y equilibrio de la decisión. voluntad de someterse a la persecución
Sobre lo último, a la eficacia procesal penal; y 5. La pertenencia del imputado a
como objetivo y a la libertad como bien una organización criminal o su reintegra-
jurídico restringido, se suma la presun- ción a las mismas.
ción de inocencia como elemento fun-
damental en la asunción de un criterio Recientemente, se expidió el Acuerdo Ple-
que permite determinar si se está frente a nario número 01-2019/CIJ-116, del diez
una medida legítima o excesiva para los de septiembre de dos mil diecinueve, en el
fines que tolera un Estado democrático que se desarrollaron las siguientes líneas
de derecho1. jurisprudenciales:

1 Del Río Labarthe, Gonzalo. Prisión preventiva y medidas alternativas. Lima: Instituto Pacífico, 2016, pp. 46-51.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 217
• En primer lugar, se estableció que para
colegir razonablemente el peligro de fuga
se debe partir de que:
“las inferencias probatorias, racional-
mente utilizadas, autoricen a soste-
ner la existencia del peligro concreto
de fuga (...) solo se requiere riesgo
razonable de que pueda hacerlo”
(fundamento jurídico cuadragésimo
segundo).
• En segundo lugar, se afirmó que:
“en el pronóstico de peligro de fuga
deben ponderarse todas las circuns-
tancias a favor y en contra de la
huida, y evitarse meras presunciones”
(fundamento jurídico cuadragésimo
segundo).
• En tercer lugar, se precisó que existen dos
criterios de peligrosidad de fuga:
“(...) el criterio abstracto mediante
el cual la gravedad del delito y de la
pena probable (...) permite establecer
razonablemente la mayor o menor
tendencia del imputado a eludirla a
través de la fuga (...) y (...) el criterio
concreto que supone valorar las cir-
cunstancias personales y sociales del
imputado, dado que la comprobación
de la existencia o no de raíces como la
familia, el trabajo, la imagen social de
la persona permitirá determinar (...)
la tendencia (...) a rehuir el proceso
penal” (fundamento jurídico cuadra-
gésimo tercero).
• En cuarto lugar, se indicó que:
“(...) los otros factores que inciden
(...) en la disposición de medios para
la fuga a cargo del imputado (...) una
situación personal muy consolidada
en términos de situación familiar,
218 ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
laboral, económica y de bienes pro-
pios y domicilio conocido y establece
(...) así como su carencia de ante-
cedentes, disminuye notablemente
el riesgo de fuga (...) por otro lado,
apuntan en sentido contrario la con-
dición de prófugo, la presencia de
antecedentes registrados o (...) haber
protagonizado alguna huida o intento
de fuga o (...) constituido en situa-
ción de contumacia por no compare-
cer a los emplazamientos judiciales,
o de incomparecencia injustificada
a un llamamiento de la Fiscalía o de
los órganos jurisdiccionales” (fun-
damento jurídico cuadragésimo
tercero).
• En quinto lugar, respecto a la pertenencia
de una organización criminal, se anotó
que:
“(...) la existencia y la adscripción
o reintegración del imputado a una
organización criminal ha de estar
acreditada a nivel de sospecha fuerte
(...)”; “(...) si bien lo criminológica-
mente aceptado es que, por lo general,
se da este peligro debido a las faci-
lidades que se tienen por parte de la
delincuencia organizada para favore-
cer la impunidad de sus miembros (...)
ello en modo alguno importa asumirlo
como una presunción contra reo (...)”;
y, “(...) no solo es de analizar la con-
creta conducta riesgosa (...) sino que
su acreditación (...) requiere por lo
menos el nivel de una sospecha sufi-
ciente, en función a la pena esperada,
a sus características personales, a sus
contactos con el exterior (...)” (funda-
mento jurídico cuadragésimo sexto).
Sexto.- De otro lado, siguiendo la jurispru-
dencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, en casos contra Rusia, Alemania,
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Austria y Francia, existen, al menos, cuatro
causales de riesgo procesal:
La primera: el riesgo de que el acusado
no comparezca en juicio.
La segunda: el riesgo de que el acu-
sado destruya pruebas o entorpezca su
obtención.
La tercera: el riesgo de que el acusado
pueda cometer nuevos soles.
La cuarta: el riesgo de que el acusado
pueda causar desorden público2.
No es infrecuente que, para establecer el
peligro procesal, en clave inferencial, se
recurra a “máximas de la experiencia”. La
explicación de su definición deviene de lo
siguiente: si habitualmente un suceso pro-
duce el mismo resultado, es de suponer que
también en el futuro ello habrá de ser así, lo
que para la valoración de la prueba signi-
fica que tal resultado habrá de considerarse
probado si en el suceso sometido a prueba
no intervienen circunstancias particulares
que denoten que en el mismo no se cumplió
tal pauta general. Las “máximas de la expe-
riencia”, cuando se hallan bien construidas
y sobre bases seguras, hacen descansar el
juicio probatorio en una base racional. No se
trata de simples puntos de vista que nacen de
meros procesos mentales del juez3.
Séptimo.- La prisión preventiva ha de ser
mantenida solo si sus presupuestos materia-
les continúan vigentes en el tiempo. Esto es,
configuran como criterios dinámicos y obje-
tivos, y no estáticos u abstractos.
En ese sentido, de acuerdo con la doctrina,
existen requisitos para revocar las detencio-
nes. Esencialmente son cuatro:
7.1. Cuando no existan más los presupuestos
de la prisión preventiva, por tanto, deja de
existir la sospecha vehemente de la comi-
sión del hecho punible o los motivos de la
detención.
7.2. Cuando resulta que, de continuar la pri-
sión preventiva, no guardaría relación con
la importancia de la causa y de la pena o
la medida de seguridad y corrección que se
espera.
7.3. Cuando el acusado es absuelto, es recha-
zada la apertura del juicio oral o el procedi-
miento es sobreseído no solo en forma provi-
sional. No es necesaria una absolución firme.
La liberación del imputado no puede ser sus-
pendida por interposición de un recurso.
7.4. Cuando el acusado comienza a cumplir
una pena privativa de libertad a la que ha
sido condenado por sentencia firme4.
Octavo. Sobre la base de la doctrina expuesta,
se establece jurídicamente lo siguiente:
8.1. No existe controversia sobre la inexis-
tencia del arraigo familiar. De otro lado,
el Tribunal Superior dio por acreditado el
arraigo domiciliario, pero luego indicó que
el procesado Álvaro Delgado Scheelje posee
“cierta” facilidad para abandonar el país, por
su “amplio registro migratorio”. Al afirmarse
esto último, no se evaluó un hecho obje-
tivo: del auto de vista consta que el impu-
tado Álvaro Delgado Scheelje, en su último

2 Ferrer Beltrán, Jordi. Hechos y razonamiento probatorio. Presunción de inocencia y prisión preventiva. Lima: Edi-
torial Zela, 2019, pp. 148-149.
3 Sánchez Vera-Gómez Trelles, Javier. Variaciones sobre la presunción de inocencia. Madrid: Marcial Pons, 2012,
p. 126
4 Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000, p. 273.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 219
viaje, estuvo sola- Delgado Scheelje
mente diecisiete días eran “eventuales”. A
Se desvirtuó el arraigo laboral y, para
en España. Retornó el juicio de este Tribunal
ello, se adujo que, por “máximas de la
veintiocho de febrero Supremo, tal asevera-
experiencia”, las actividades realiza-
de dos mil dieciocho, ción resulta sesgada.
das por la empresa constituida por el
esto es, veintidós días No se especificó la
acusado eran “eventuales”. Tal aseve-
antes de que se ingre- “máxima de la expe-
ración resulta sesgada. No se especificó
sada el requerimiento riencia” aplicada.
la “máxima de la experiencia” aplicada.
de prisión preventiva Asimismo, por más
Por más de que la empresa haya sido
(el veinte de marzo de de que la empresa
constituida después del pedido de pri-
dos mil dieciocho), y haya sido constituida
sión preventiva, en lo mínimo debió
nueve meses y die- después del pedido de
esgrimirse algún razonamiento tendente
ciséis días antes de prisión preventiva y
a acreditar que esta se formó, exclusiva-
celebrarse la audien- antes de la audiencia,
mente, para dar una apariencia o gene-
cia respectiva (cele- en lo mínimo debió
rar una creencia errada.
brada el catorce de esgrimirse es algún
diciembre de dos mil razonamiento ten-
dieciocho). No consta que haya salido nue- dente a acreditar que
vamente del país o que su reingreso a Perú esta se formó, exclusivamente, para dar una
fuese involuntario u obligado. apariencia o generar una creencia errada, lo
que no ocurrió.
La jurisprudencia reciente de esta Sala Penal
Suprema, ha establecido lo siguiente: 8.3. Se ha esbozado que su “inconcurrencia”
a las citaciones del Ministerio Público no
“El hecho de que una persona tenga pasa- denota una “conducta negativa”, pero luego,
porte y registre viajes al extranjero –de contradictoriamente, se precisa, en virtud de
los que volvió–, sin señalarse desde los otro proceso judicial por delito de lesiones
datos de la causa que al lugar donde viajó culposas, que detenta una “voluntad reacia
tiene conexiones que le permitan que- a cumplir las reglas de conducta”. En este
darse u ocultarse, o que por sus contactos punto, el discurso argumento es absoluta-
con terceros en el extranjero tienen una mente divergente.
infraestructura para albergarlo y evitar
que la justicia lo alcance (...) no cons- 8.4. El hecho de que no haya asistido fiel-
tituye riesgo alguno de fuga, que por mente a registrar su firma en el control bio-
lo demás, en estas condiciones, puede métrico, no da lugar a que, sin más, como
evitarse con impedimento de salida del sanción procesal ineludible, se le aplique
5
país” . la prisión preventiva. La Sala Penal Supe-
rior no contempló que según el artículo 287,
8.2. Se desvirtuó el arraigo laboral y, para numeral 3, del Código Procesal Penal, el
ello, se adujo que, por “máximas de la expe- fiscal o el juez, antes de revocar la com-
riencia”, las actividades realizadas por la parecencia restrictiva, deben requierir al
empresa constituida por el acusado Álvaro imputado el cumplimiento de las reglas de

5 Sala Penal Permanente. Corte Suprema de Justicia de la República. Recurso de Casación número 1145-2018/
Nacional, del once de abril de dos mil diecinueve, fundamento de derecho quinto.

220 ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
conducta. No se advierte que el imputado
Álvaro Delgado Scheelje haya sido empla-
zado para tal fin.
Además, entre la emisión del auto de primera
instancia que fija restricciones, y el auto de
vista que lo revoca e impone prisión pre-
ventiva, solamente transcurrieron un mes y
cuatro días. Esto quiere decir que el proce-
sado Álvaro Delgado Scheelje, a lo sumo, no
cumplió con imprimir su firma en una oca-
sión, pues, el propio Tribunal Superior admi-
tió que lo hizo el mismo día de la audiencia
de apelación.
8.5. Finalmente, tampoco se evaluó un
aspecto clave: de acuerdo con el auto de
primera instancia de fojas ciento ochenta
y tres, del catorce de diciembre de dos mil
dieciocho, el procesado Álvaro Delgado
Scheelje:
“(...) ha sido diligente en las investiga-
ciones sin haber perturbado la acción
probatoria [se] puso a derecho una vez
tomado conocimiento sobre el mandato
de detención preliminar dispuesto judi-
cialmente (...) De ello se puede relievar
que (...) tenía una orden de detención
preliminar en su contra y no obstante
eso se presentó de manera libre y volun-
taria al acatamiento de la orden judi-
cial” (fundamento jurídico vigésimo
primero).
Del mismo modo, según el informe de fojas
ciento treinta, del diecinueve de noviem-
bre de dos mil diecinueve (en el cuaderno
supremo), el imputado Álvaro Delgado
Scheelje luego de que se le impusiera la pri-
sión preventiva se “puso a derecho” el vein-
tidós de enero de dos mil diecinueve.
En base a ello, no puede colegirse la existen-
cia de indicadores razonables de peligro de
fuga. No puede negarse que acató voluntaria-
mente las disposiciones judiciales.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305
Noveno. En consecuencia, la Sala Penal
Superior no observó adecuadamente los
criterios constitutivos del peligro de fuga,
según lo prescrito en el artículo 269 del
Código Procesal Penal. Asimismo, incorporó
inferencias probatorias que, en ciertos casos,
admitían un curso causal paralelo. Desde
la óptica de logicidad, es cuestionable que
no se haya descartado otras hipótesis alter-
nativas que, siendo igualmente racionales,
podrían haber conllevado a una decisión dis-
tinta. La prisión preventiva se torna como
injustificada. No se vislumbra objetiva y
racionalmente el peligro de fuga.
No resulta necesaria una nueva audiencia o
debate para decidir la medida de coerción
aplicable. Al encausado Álvaro Delgado
Scheelje, en primera instancia, de modo
razonable, se le aplicó mandato de compare-
cencia con restricciones.
La sentencia de casación es rescindente y
rescisoria, de acuerdo con el artículo 433,
numeral 1, del Código Procesal Penal. El
auto de vista será casado y, actuando en sede
de instancia, sin reenvío, se confirma el auto
de primera instancia.
El recurso de casación formalizado se declara
fundado.
DECISIÓN
Por estos fundamentos, los jueces supremos
integrantes de la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la República:
I. Declararon FUNDADO el recurso de
casación interpuesto por el encausado
Álvaro Delgado Scheelje contra el auto
de vista de fojas doscientos treinta y
cinco, del dieciocho de enero de dos mil
diecinueve, emitido por la Sala Penal
Nacional de Apelaciones Especializada
en Delitos de Corrupción de Funcio-
narios de la Corte Superior de Justicia
221
 Especializada en Delitos de Crimen Orga-
nizado y de Corrupción de Funcionarios,
que revocó el auto de primera instancia
de fojas ciento ochenta y tres, del catorce
de diciembre de dos mil dieciocho, en
el extremo que declaró infundado el
requerimiento de prisión preventiva for-
mulado en su contra por el representante
del Ministerio Público y, reformándola,
declaró fundado el mencionado reque-
rimiento por el plazo de doce meses; en
la investigación preparatoria que se le
sigue por el delito contra la tranquilidad
pública - asociación ilícita, en agravio del
Estado.
II. CASARON el auto de vista de fojas
doscientos treinta y cinco, del diecio-
cho de enero de dos mil diecinueve y,
actuando en sede de instancia, sin reen-
vío, CONFIRMARON el auto de pri-
mera instancia de fojas ciento ochenta
y tres, del catorce de diciembre de dos
mil dieciocho, en el extremo que declaró
infundado el requerimiento de prisión
preventiva formulado en su contra por
el representante del Ministerio Público;
en la investigación preparatoria que se le
sigue por el delito contra la tranquilidad
222 ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
pública-asociación ilícita, en agravio del
Estado.
III. ORDENARON la inmediata libertad
del procesado Álvaro Delgado Scheelje,
siempre y cuando no se haya decretado en
su contra otra orden o mandato de deten-
ción emitido por autoridad competente.
IV. DISPUSIERON que la presente senten-
cia se lea en audiencia pública, se notifi-
que a las partes apersonadas a esta sede
suprema y se publique en la página web
del Poder Judicial.
V. MANDARON que cumplidos estos
trámites, se devuelvan los actuados
al órgano jurisdiccional de origen y se
archive el cuadernillo de casación en esta
Sala Penal Suprema. Hágase saber.
Intervinieron los señores jueces supremos
Castañeda Espinoza y Balladares Aparicio,
por licencia de los señores jueces supremos
San Martín Castro y Figueroa Navarro. Y los
devolvieron.
SS. PRÍNCIPE TRUJILLO, CASTAÑEDA
ESPINOZA, BALLADARES APARICIO,
SEQUEIROS VARGAS, CHÁVEZ MELLA
DOCTRINA PENAL
 DOCTRINA PENAL

LA INCIDENCIA DE LOS MEDIOS

DE COMUNICACIÓN EN LA DERIVA PUNITIVISTA
DEL SISTEMA PENAL ACTUAL
(En especial, el trato judicial de los casos
de corrupción)

Percy García Cavero*

RESUMEN

El autor analiza la actividad de los medios de comunicación y su incidencia en las acti-

tudes punitivas. En ese sentido, explica cómo la agenda-setting (poder de los medios de
situar un determinado tema como objeto de debate público) y el framing (esquemas de
interpretación de los temas objeto de debate público) generan demandas sociales de cas-
tigo, lo cual ha venido sucediendo en nuestro país con los casos de corrupción. Al res-
pecto, propone medidas como la exigencia de mayorías cualificadas para la dación de
leyes penales y que se refuerce la idea del juez como tercero imparcial y no como el encar-
gado de subsanar las deficiencias del Ministerio Público.

I. Introducción
MARCO NORMATIVO

• Código Penal: arts. 168-A y 273-A. A lo largo de la historia se pueden apreciar

PALABRAS CLAVE: Punitivismo / Medios de co- épocas en las que el elemento característico
municación / Agenda - setting / Framing / Corrupción / del sistema penal es la exacerbación del cas-
Mecanismos de neutralización tigo. La aparición de estas épocas tiene nor-
malmente como motor de impulso reaccio-
Recibido: 22/02/2020
Aprobado: 24/02/2020
nes emocionales de la colectividad que, tarde
o temprano, se muestran como irracionales o

* Profesor en la Universidad de Piura.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 225-240 225
desproporcionadas. A este fenómeno perió-
dico se le conoce actualmente con el nombre
de punitivismo, el cual podría ser definido
como la tendencia a priorizar el castigo en
el cumplimiento de la función atribuida al
sistema penal1. Dicho en palabras de Gar-
cía Amado (2018), el punitivismo “defiende
de modo sistemático y habitual el endureci-
miento de las penas, (…) vendría a ser, pues,
la doctrina penal que aboga por la mano dura
en general” (s/p.)2. Debe resaltarse que esta
priorización o endurecimiento de las sancio-
nes penales suponen exceder la medida de lo
racionalmente necesario. En consecuencia,
no toda nueva previsión punitiva o aumento
de penas entran en el campo semántico del
punitivismo, sino solamente aquellas que
superan lo que efectivamente se necesita
para proteger los bienes jurídicos o, con más
precisión, para restablecer la vigencia social
de la norma defraudada por el delito.
Kury, Brandestein y Obergfell-Fuchs (2009)
precisan que el punitivismo puede ser apre-
ciado desde cuatro perspectivas: como la
actitud punitiva de personas singulares
(microperspectiva), como el valor supraindi-
vidual de una colectividad que exige la impo-
sición de mayores sanciones penales (macro-
perspectiva), como la legislación penal que
materializa la exigencia social de más penas
(punitividad política) o como la vocación
carcelera de los jueces al momento de decidir
en los casos concretos (punitividad judicial)
(p. 65). Lejos de entrar en la cuestión de si
estas perspectivas permiten una compren-
sión completa del fenómeno punitivista, lo
cierto es que entre ellas se pueden presen-
tar ciertas relaciones de retroalimentación
y, en consecuencia, una fortalecer a la otra.
Así, la legislación punitivista recoge, por lo
general, las demandas sociales de pena o, en
todo caso, su intensificación3. A diferencia
del Derecho Penal autoritario que no cuenta
necesariamente con una base social que lo
respalde (muchas veces, incluso, la percep-
ción social resulta ser, antes bien, contraria a
esta regulación penal), el punitivismo legis-
lativo o judicial se encuentra normalmente
secundado por los ciudadanos como la mejor
manera de resolver el problema acuciante de
la criminalidad4. La priorización del castigo
en el sistema penal no es, por lo tanto, casual,
sino que responde a actitudes punitivistas de
la población5.
En la actualidad, las exigencias sociales de
más y mayores penas por la comisión de deli-
tos tienen como una de sus principales razo-
nes el tratamiento noticioso que se le da al
hecho delictivo6, en el que, de alguna manera,
se juega con el morbo del sufrimiento de la
víctima y su familia, así como con el natu-
ral deseo de venganza contra el victimario
que no recibe inmediatamente un castigo,
sino que se ve “beneficiado” con un proceso
penal bajo la observancia de un conjunto de
garantías. De esta manera, el enfoque sen-
sacionalista de los medios de comunicación
activa o aumenta las actitudes punitivistas de

1 Al respecto, Aguilar Jurado (2018, p. 100) puntualiza que el concepto de punitivismo se relaciona con el exceso en
el castigo.
2 Recuperado de: <http://garciamado.blogspot.com/2018/03/sobre-derecho-penal-autoritario-y-sobre.html>.
3 Las actitudes punitivas también condicionan las políticas criminales, ya que el legislador suele aludir a ellas a la
hora de llevar a cabo reformas penales, tal como indica Aguilar Jurado (2018, p. 105).
4 Véase en: Mir Puig (2008, p. 16).
5 Véase un estudio criminológico de las actitudes punitivistas en: Aguilar Jurado (2018, p. 95 y ss.).
6 Véase: Stancu y Varonal (2017, p. 3); Fuentes Osorio (2005, p. 40) y Soto Navarro (2005a, p. 41).

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 DOCTRINA PENAL

la población7. Al final, no interesa la mejor

manera de resolver efectivamente el conflicto
penal o de evitar que vuelva a suceder, sino
que se exige el más pronto y drástico castigo
al infractor, alegando como justificación que
de esta manera, bajo una lógica conductua-
lista bastante ingenua, el resto de potencia-
les o efectivos delincuentes se intimidarán
y renunciarán a la posibilidad de delinquir8.
Los medios de comunicación estructuran la
noticia sobre la comisión de delitos a partir
de la idea de que el lector o televidente es
una potencial víctima y no, por el contrario,
un posible victimario, siguiendo la lógica de
la llamada “criminología del otro”9.
Comentario relevante del autor
Queda descartada la vieja y cómoda
alegación de los medios de comuni-
cación de que simplemente constitu-
yen un simple reflejo de lo que a la
opinión pública le importa, cuando lo
cierto es que, al seleccionar los temas
que serán tratados mediáticamente,
lo que hacen, más bien, es despertar
en la opinión pública el interés por
dichos temas.

En esta contribución, quisiera evidenciar,

en primer lugar, cómo el tratamiento noti-
cioso que los medios de comunicación le
están dando a la criminalidad, incide deci-
sivamente en el aumento de las actitudes
punitivas de la población. Luego de ello, me
ocuparé de la política criminal punitivista
que, como respuesta a las demandas sociales
de castigo, despliega el Estado en los diver-
sos niveles del sistema penal, interesado
más en controlar la percepción social para
mantener comunicacionalmente su imagen
que en resolver efectivamente el problema
a partir de los conocimientos que pudiesen
aportar las ciencias competentes como la
política criminal o la criminología. Final-
mente, se plantearán algunas propuestas
operativas para tratar de salvar la incidencia
de estos estímulos distorsionantes en el sis-
tema de justicia penal, de forma tal que los
jueces puedan decidir sobre los casos con-
cretos, atendiendo a criterios razonables de
persecución y no se encuentren, más bien,
indebidamente presionados o contaminados
por las actitudes punitivistas que alimentan
los medios de comunicación. Para hacer más
plástica la exposición, voy a tener especial-
mente en consideración uno de los tópicos
penales mediáticamente más sensibles en la
actual discusión pública nacional: la corrup-
ción de funcionarios públicos10.
II. El tratamiento mediático de la
criminalidad
Resulta un hecho fácilmente constatable la
importancia que, en la actualidad, los medios
de comunicación le asignan al fenómeno de
la criminalidad. Si uno ve, por ejemplo, un
programa de noticias, podrá constatar que, en
promedio, el 50 % del programa está referido
a diversas expresiones de la criminalidad,
un 30 % a asuntos políticos e internacionales

7 Véase: Aguilar Jurado (2018, p. 102 y ss.). Sin embargo, Varona (2009) resalta que la afirmación de que los ciu-
dadanos están deseosos de mayores castigos debe ser matizada, por lo que podría ser que ese eslabón de la cadena
punitivista que concluye en un sistema punitivista no es como se presenta (p. 7).
8 Véase: Mir Puig (2008, p. 16).
9 Véase: Garland (2005, p. 231 y ss.; p. 300 y ss.).
10 Uno de los llamados “delitos odiosos” por Silva Sánchez (2018, p. 51), respecto de los que todo vale.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 225-240 227
y el 20 % restante se reserva para los espa-
cios de farándula y de deportes. A su vez, la
mayor parte de la dedicación noticiosa que
se le concede al delito se centra en los temas
de corrupción e inseguridad ciudadana. Lo
lógico sería pensar que los medios reco-
gen simplemente lo que la opinión pública
tematiza de manera especialmente intensa;
sin embargo, lo cierto es que la opinión
pública discute el tema de la criminalidad en
la medida que los medios de comunicación
lo ponen como un asunto comunicacional-
mente relevante. De acuerdo al informado
trabajo de Daniel Varona (2011) sobre cómo
los medios de comunicación llevan a la con-
figuración de un sistema penal punitivista, se
pueden identificar dos mecanismos a través
de los cuáles estos consiguen direccionar, de
alguna manera, la discusión pública sobre
la criminalidad: la “agenda-setting” y el
“framing” (p. 2).
1. La agenda-setting: tematización de la
agenda
La idea principal de la teoría de la agenda-
setting, en palabras de Varona (2011), es que:
[L]os medios de comunicación tienen
el poder de situar en primer término del
debate público un determinado tema,
convirtiéndolo así en asunto de interés
nacional, y ello con independencia (este
es un aspecto clave), de la importancia
intrínseca de dicho tema. (p. 3)
Como consecuencia de este planteamiento,
queda descartada la vieja y cómoda alega-
ción de los medios de comunicación de que
simplemente constituyen un simple reflejo
de lo que a la opinión pública le importa,
cuando lo cierto es que, al seleccionar los
temas que serán tratados mediáticamente,
lo que hacen, más bien, es despertar en la
opinión pública el interés por dichos temas,
ensombreciendo, a la vez, el tratamiento de
otros11. En una sociedad de la información,
los asuntos de debate público los van deter-
minando los medios de comunicación con la
selección de los temas noticiosos12.
La teoría de la agenda-setting permite sos-
tener que si los medios de comunicación
aumentan la atención sobre determinada
forma de delincuencia, la preocupación social
por la misma sube consiguientemente13. En
consecuencia, los medios tienen la capacidad
de visibilizar la comisión de determinados
delitos y situar, de esta manera, en el foco de
la discusión pública qué se debe hacer ante
el fenómeno criminal visibilizado. En el caso
de la corrupción, por ejemplo, los medios de
comunicación se han encargado, en los últi-
mos años, de darle máxima prioridad, pese a
que se trata de un problema endémico en la
historia del país. No es que la corrupción no
haya existido antes o se haya desbordado en
los últimos años, sino que ahora se discute
en medios como nunca antes se hizo y, por
ello, está más presente en la consciencia de
la población como un serio problema social.

11 Véase: Fuentes Osorio (2005, p. 2) y Soto Navarro (2005b, p. 79).

12 Sobre los modos de la selección temática de los medios, Soto Navarro (2005b) destaca los siguientes: “a) modelo
de conciencia (awareness model), referido a supuestos en que la audiencia solo puede conocer un tema si aparece
en los medios; b) modelo de prelaciones (priorities model), en el que la influencia de los medios se traduce en
determinar el grado de importancia que se concede a cada tema; c) modelo de relevancia (salience model), que se
caracteriza por el realce de ciertos aspectos de un tema general con olvido de otros, deformando la percepción del
público; d) modelo de articulación de preopiniones latentes, por el que los medios contribuyen, mediante la popu-
larización de respuestas estereotipadas, a que muchos ciudadanos que carecen de una opinión formada sobre deter-
minados temas se contenten con repetir expresiones o frases hechas” (p. 79 y ss.).
13 En este sentido, con amplias referencias, véase: Varona (2011, p. 6).

228 pp. 225-240 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

Por eso no sorprende que los indicadores de
percepción de la colectividad en los últimos
años coloquen a la corrupción como el prin-
cipal problema que impide el progreso del
país14.
Si bien parece no existir mayor discusión
sobre el poder de los medios de comuni-
cación para levantar la comisión de deter-
minados delitos y ponerlo en la agenda de
discusión de la opinión pública, los estu-
dios coinciden en la necesidad de hacer un
par de matizaciones a ese poder. En primer
lugar, debe repararse en que los medios no
se inventan la comisión de delitos15, pues
parten necesariamente de una información
cierta (por lo general, un caso sensible), radi-
cando el punto cuestionable, más bien, en
el sobredimensionamiento del problema16.
La corrupción pública en el Perú, por ejem-
plo, no es una invención de los medios de
comunicación, sino que, todo lo contrario,
constituye un mal generalizado en todos los
niveles del Estado, como lo han evidenciado
innegablemente los casos de corrupción
vinculados a las constructoras brasileras
“Lava Jato”. En segundo lugar, no es tan
fácil determinar quién decide la agenda de
los medios. ¿Es una decisión autónoma o es
producto de luchas de poder?17 No hay duda
de que la razón por la que la criminalidad
o una forma de ella se pone en la agenda
informativa de los medios no es una deci-
sión que pueda reconducirse con facilidad
a una persona o a un determinado grupo de
poder18. En juego están no solo el interés
14 Según la encuesta del Instituto de Estudios Peruanos del 2019, el 68 % de los encuestados sostiene que el
principal problema del Perú es la corrupción. Recuperado de: <https://larepublica.pe/politica/2019/07/21/
para-68-la-corrupcion-es-el-principal-problema-del-pais/>.
15 Véase: Garland (2005, p. 245).
16 En este sentido, véase: Varona (2011, p. 7). Asimismo, de una institucionalización de la experiencia del delito habla
Garland (2005, p. 263), lo que abre la posibilidad de expresar la ira, el resentimiento, la fascinación que provoca
la experiencia del delito.
17 Véase ampliamente: Varona (2011, p. 8 y ss.).
18 Como parecería entenderlo Fuentes Osorio (2005, p. 3).
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 225-240
DOCTRINA PENAL
económico o ideológico del medio de comu-
nicación, sino también el poder político con
sus distintas facciones, la sociedad civil y
los distintos grupos de interés. Además de
esta multiplicidad de factores de incidencia
sobre la decisión, los mismos son heterogé-
neos y dinámicos. Por eso, no es tan sencillo
determinar la voluntad que está detrás del
agendamiento mediático de un tema penal.
¿Por qué la corrupción de los funciona-
rios públicos es un tema que tanto importa
actualmente en la agenda de discusión de los
medios de comunicación nacional? Es indu-
dable que existen muchos intereses detrás
que inciden en el intenso y reiterado levanta-
miento mediático de este tema. Al gobierno
le interesa, en primer lugar, mantener el dis-
curso de la corrupción en la agenda mediá-
tica para poder alegar su eliminación como
uno de sus principales retos, al punto que
uno de sus lemas más repetidos es “la lucha
frontal contra la corrupción”. Este estandarte
le ha permitido tomar decisiones políticas
muy drásticas con un importante respaldo
popular, como forzar la salida del anterior
Fiscal de la Nación e incluso disolver el Con-
greso de la República para impedir que este
elija, conforme a sus atribuciones constitu-
cionales, a los nuevos miembros del Tribunal
Constitucional.
La pregunta que cabe plantearse es por qué los
medios de comunicación recogen este interés
del Gobierno. Parece ser que no es solo el
tema ideológico de acabar políticamente con
229
 conversaciones entre jueces y fiscales inter-
Comentario relevante del autor ceptados por la fiscalía.

2. El framing: el enfoque noticioso

En el ámbito de la comunicación, el
framing evidencia que los medios de
comunicación no solo ponen en el
debate público los temas que deciden
resaltar, sino que introducen también
los esquemas de interpretación de
esos temas que se van a utilizar al
momento de discutirlos.
el fujimorismo19, que se ha caracterizado, por
cierto, por prácticas políticas muy cuestiona-
bles, sino que el Estado estaría realizando
a los medios de comunicación millonarios
pagos por publicidad estatal y contratando
jugosas consultorías con muchos periodistas,
lo que, de alguna manera, llevaría a que sean
especialmente receptivos con el discurso del
Gobierno20. En el argot periodístico se habla
incluso de “las guaripoleras de Vizcarra”.
Adicionalmente, cabe reconocer la notoria
participación de ciertos gestores de intereses
que evidencian una intención de incidir en
el sistema judicial del país con su particular
visión de los derechos humanos, como es el
caso del IDL, el que ha mantenido en agenda
permanente, por medio de su brazo perio-
dístico IDL - Reporteros, la discusión sobre
la corrupción judicial a través de la difusión
dosificada y selectiva de miles de audios de
El concepto framing se utiliza para hacer
referencia al papel decisivo que tiene, a la
hora de interpretar un hecho, el contexto o
marco de referencia en que dicho suceso es
encuadrado21. En el ámbito de la comunica-
ción, el framing evidencia que los medios
de comunicación no solo ponen en el debate
público los temas que deciden resaltar, sino
que introducen también los esquemas de
interpretación de esos temas que se van a
utilizar al momento de discutirlos. Existe,
por lo tanto, un encuadre noticioso (news
frame) mediante la selección o el énfasis de
expresiones, palabras o imágenes para con-
seguir, de esta manera, la mayor receptividad
de determinado enfoque o ángulo noticioso.
Este encuadre de la noticia la pone en un
contexto determinado en el que se discutirá
solamente con los elementos incluidos en el
encuadre, dejando de lado, en principio, los
que no aparecen.
En el caso de la criminalidad, el encuadre
noticioso les da a los medios de comunica-
ción la capacidad de construir una determi-
nada imagen del delito, el delincuente y la
justicia penal22. Lo usual es que el delito se
presente en el contexto del sufrimiento de
la víctima o sus familiares (por ejemplo, los
padres del joven fallecido en un accidente

19 A este periodismo que está abiertamente al servicio de ideas e intereses de ciertos grupos de presión políticos, reli-
gioso, etc., se le conoce como “periodismo ideológico”. Véase: Fuentes Osorio (2005, p. 2).
20 En agosto de 2019, el gasto por publicidad estatal aumentó a más de S/ 168 millones, 39 % más del presu-
puestado al inicio de año (Prialé, 2019). Recuperado de: <https://gestion.pe/economia/gobierno-eleva-en-39-su-
presupuesto-para-publicidad-noticia/>.
21 Véase: Varona (2011, p. 21), destacando que este concepto suele atribuirse al trabajo de Erving Goffman, en el que
este autor emplea el concepto de “frame” para referirse a los esquemas de interpretación que permiten a los indivi-
duos o grupos percibir, identificar y etiquetar hechos, atribuyéndoles significado y guiando así las acciones de las
personas.
22 Véase: Varona (2011, p. 22).

230 pp. 225-240 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

de tránsito)23. Al delincuente se le presenta
normalmente como un sujeto inescrupu-
loso que lo único que quiere es su propio
beneficio y que muy pocas veces muestra un
arrepentimiento sincero, sin que en esa foto
noticiosa aparezcan las desfavorables cir-
cunstancias sociales o familiares que hayan
podido influir en su “opción” por el delito24.
En cuanto al sistema de persecución penal, lo
usual es que se resalte como un hecho sospe-
choso de corrupción, si la Policía no detiene
a un sospechoso, si el fiscal no pide la prisión
preventiva del detenido por la Policía o si el
juez deniega la prisión preventiva solicitada
por el fiscal25. Al final, el encuadre noticioso
constituye la síntesis del sufrimiento de la
víctima, la maldad del delincuente y la des-
idia de los operadores del sistema penal. Es
lógico que ese encuadre noticioso devenga
en una actitud punitiva de la sociedad que
exija al Estado satisfacer las demandas de
castigo de las víctimas, el tratamiento del
delincuente como un enemigo de la socie-
dad y un sistema penal que, para demostrar
que está de lado de la sociedad y ajena a la
corrupción, debe meter en prisión a todos a
los que se les atribuye haber cometido algún
delito grave.
En los últimos tiempos, el encuadre noticioso
introduce incluso determinados esquemas
de interpretación jurídica. Así, el periodista,
que sabe que su opinión de lego no basta, se
apoya en “opinólogos” de turno que pontifi-
can en favor del enfoque noticioso y que le
releva al periodista de cualquier prueba de la
justificación jurídica de su posición26, lo que
es entendido así por el público que también
es lego. Lo llamativo es que esos opinólogos
23 Véase: Garland (2005, p. 261).
24 Véase: Fuentes Osorio (2005, p. 11).
25 Como lo indica Fuentes Osorio (2005, p. 12), el buen funcionamiento del sistema penal no es noticia.
26 Lo que, como bien lo dice Fuentes Osorio (2005, p. 2), desplaza a los expertos e impide el desarrollo de una opi-
nión pública formada.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 225-240
DOCTRINA PENAL
muchas veces no son especialistas en aquello
de lo que hablan, o tienen intereses profesio-
nales o ideológicos que se superponen al aná-
lisis objetivo, o lo que es peor, buscan esos
cinco minutos de fama que, a lo mejor, les
podría traer en el futuro algún buen cliente.
Se genera, entonces, la apariencia de que lo
que revelan los medios de comunicación no
contiene un enfoque simplemente periodís-
tico, sino que se encuentra jurídicamente
informado. E incluso, en algunos casos, el
que el periodista sea abogado de profesión y
periodista en los hechos, lo convierte en una
especie de “ser perfecto” que cuenta con la
capacidad de dar una opinión infalible con
relación al tratamiento jurídico-penal de los
hechos, al haber estudiado una carrera que,
dicho sea de paso, nunca ejerció.
En el caso de la corrupción, el encuadre noti-
cioso de los últimos años ha estado, sin duda,
en los casos relacionados con “Lava Jato”;
sin embargo, el news frame se ha centrado
más en los aportes de campaña que en los
actos de corrupción a los funcionarios públi-
cos. Y más llamativo aún, es que ese enfoque
haya recaído innegablemente sobre Keiko
Fujimori que, sin haber alcanzado nunca la
Presidencia de la República y haber recibido
un aporte mucho menor que otros candida-
tos, haya sido la figura que más aparece en la
foto noticiosa de la actividad corruptora de
Odebrecht en el Perú. Ya la situación alcanza
un nivel de escándalo cuando la prensa no
incluye en el encuadre noticioso las vincu-
laciones que el actual Presidente de la Repú-
blica tiene, en su calidad de accionista de
una empresa constructora, con consorcios
integrados por Odebrecht u otras empresas
231
investigadas. Resulta, por lo menos, llama-
tivo que la prensa destaque la bandera de
la lucha contra la corrupción enarbolada
por el actual Presidente de la República y
este tenga once investigaciones penales por
hechos sucedidos durante su gestión como
gobernador regional de Moquegua27, o apoye
su caballito de batalla de suprimir la inmuni-
dad parlamentaria, cuando él ha sido notifi-
cado por un fiscal de Moquegua, diciéndole
que espera a que deje de ser Presidente de la
República para poder formularle acusación.
Salvo contados medios de comunicación, el
enfoque noticioso de la corrupción está cen-
trado en los líderes de los partidos políticos
que, en algún momento, se han mostrado crí-
ticos con el actual gobierno28.
A lo anterior, se suma que el foco de la dis-
cusión está en la corrupción del funciona-
rio público, pero no en el agente corruptor.
Es más, se introduce la idea de que resulta
ineludible suscribir acuerdo de colaboración
que otorguen amplias concesiones a quienes
corrompieron a los funcionarios públicos, a
cambio de que revelen sus nombres. La frase
de la ministra de la mujer sintetiza esta idea:
“Si tuviera que devolver (se refiere a Odebre-
cht) S/ 10 000 millones, lo haría”. Es decir, el
encuadre noticioso es que el acuerdo de cola-
boración eficaz con Odebrecht en realidad
es un contrato de compra de información,
respecto del que no tendría que haber nin-
gún reparo para poder saber finalmente quié-
nes traicionaron al país con la aceptación de
sobornos. Hay incluso grandes formadores
de opinión que sostienen, en este contexto,
que Odebrecht es una empresa que quiere
ser honesta y que, para ello, habría que darle
varias ventajas en relación con todo el patri-
monio criminal obtenido como consecuencia
de sus delitos.
A lo anterior se suma otro encuadre noticioso:
si el acuerdo de colaboración se cae, todos
los corruptos quedarán en libertad. En conse-
cuencia, quien se opone al acuerdo de cola-
boración, defiende, en realidad, a los corrup-
tos para que no sean sancionados. Es decir, el
Ministerio Público lo único que habría hecho
en todos estos años es recibir información
de Odebrecht y carecería, por tanto, de otras
fuentes de prueba. Eso no parece ser cierto.
Hay otros colaboradores e incluso funciona-
rios públicos que han reconocido los sobor-
nos (el caso de Susana Villarán es paradig-
mático). Sin embargo, el enfoque noticioso
impide discutir si se pudo negociar mejor,
si se podrá castigar a los corruptos en caso
se caiga el acuerdo, o incluso si Odebrecht
está manejando la entrega de información en
función de sus propios intereses (ocultando
pagos para impedir la activación de cláu-
sulas anticorrupción en determinadas obras
o incriminando a quien pueda, en algún
momento, mostrarse como peligroso a sus
intereses, como parece haber sido el caso
de ciertos periodistas críticos del acuerdo de
colaboración).
Podría uno preguntarse por qué esa actitud
de los medios de enfocar de esta manera las
noticias sobre la gran corrupción de Odebre-
cht. Una respuesta podría ser el ensombre-
cimiento de las noticias de corrupción que
podrían alcanzar al actual gobierno, lo que
podría explicarse en el suculento avisaje
estatal al que antes se ha hecho referencia.

27 No serían cuarenta y seis investigaciones como lo dijo el anterior Fiscal de la Nación, sino once
investigaciones como lo revela La República. Recuperado de: <https://larepublica.pe/politica/1334205-
chavarry-volvio-mentir-presidente-46-denuncias/>.
28 En palabras de Fuentes Osorio (2005), “[l]os medios de comunicación presentan una realidad criminal distorsio-
nada. Se sobredimensiona la gravedad y la frecuencia de ciertos acontecimientos al tiempo que otros hechos delic-
tivos cotidianos son condenados al ámbito de lo excepcional” (p. 4).

232 pp. 225-240 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

Si bien se trata de un argumento esgrimido
en redes sociales, eso no lo hace necesaria-
mente falso, ni mucho menos irrazonable.
Asimismo, es conocido que en el Perú existe
actualmente una importante concentración
de medios29 y que uno de sus más importan-
tes accionistas está involucrado en el pago de
sobornos al ex Presidente Alejandro Toledo
y en otros actos de corrupción. Enmarcar la
discusión mediática sobre la corrupción de
altos funcionarios públicos, como es el caso
de expresidentes de la República o exalcal-
des o gobernadores regionales, ha hecho que,
de alguna manera, pase un tanto desaper-
cibido para la población que la corrupción
encuentra su génesis en los empresarios que
no tuvieron el menor reparo en aumentar sus
grandes fortunas mediante el pago de sobor-
nos a funcionarios públicos. A las empre-
sas hay que dejarlas rehabilitarse con un
compliance y a sus representantes o dueños
dejarlos libres con el compromiso de decir-
nos a quiénes le pagaron. La lucha contra la
corrupción debe centrarse, por lo tanto, en
cargar la respuesta penal sobre el funcionario
público.
El framing periodístico alcanza un nivel de
manipulación cuando, para sembrar sos-
pechas sobre algún funcionario público
o incluso un particular, se utiliza como
esquema de interpretación de una posible
actuación irregular datos absolutamente con-
tingentes. Eso sucede, por ejemplo, cuando
se construye una noticia sobre un compor-
tamiento tan neutral como haber tenido un
contrato de servicios con Odebrecht o haber
sostenido una conversación cordial con el
tristemente célebre César Hinostroza Paria-
chi. La respuesta que impone el sentido
común es que este dato, por sí solo, no debe-
ría dar pie a ninguna noticia, pero la prensa
29 Destaca esta característica de los medios de comunicación actuales, Fuentes Osorio (2005, p. 6).
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 225-240
DOCTRINA PENAL
Comentario relevante del autor
Los políticos no están dispuestos a
apostar por programas de largo plazo
dirigidos a eliminar o mitigar los
condicionantes sociales que favo-
recen o fomentan la comisión de
delitos, en la medida que no les deja
ningún rédito político inmediato. Por
ello, recurren a la fácil solución de
satisfacer emocionalmente con más
penas el sentimiento de venganza.
lo sobredimensiona para poner en tela de jui-
cio la idoneidad de determinado funcionario
público o para incidir, de alguna manera, en
el sentido de una decisión que dicho funcio-
nario debería tomar de manera autónoma.
Noticiosamente, por ejemplo, el uso de la
palabra “hermanito” en una conversación
interceptada se ha convertido en la prueba
de la integración en una organización o red
criminal. Asimismo, los momentos en los
que se han ido revelando los llamados audios
de la vergüenza evidencian igualmente la
introducción de esquemas de interpretación
irrazonables en la generación de noticias que
procuran ejercer un control sobre la toma
de decisiones de los funcionarios públicos
involucrados.
III. El punitivismo legal y judicial
El agendamiento noticioso de la criminali-
dad y el enfoque periodístico recibido pro-
vocan en la opinión pública la formulación
de demandas al Estado de una mayor res-
puesta punitiva. De esta manera, se va for-
mando una presión social sobre las entidades
233
encargadas de gestionar el sistema penal para
que adopten medidas represivas contra la cri-
minalidad. A esta demanda social de castigo
se suma el hecho de que la respuesta punitiva
se ha convertido en la fórmula favorita de
los políticos para resolver el problema de la
criminalidad bajo la expresión biensonante,
pero absolutamente peligrosa, de “respuesta
democrática a la demanda social” 30. Los
políticos no están dispuestos a apostar por
programas de largo plazo dirigidos a elimi-
nar o mitigar los condicionantes sociales que
favorecen o fomentan la comisión de delitos,
en la medida que no les deja ningún rédito
político inmediato. Por ello, recurren a la
fácil solución de satisfacer emocionalmente
con más penas el sentimiento de venganza
que propician los medios de comunicación
en la opinión pública31. De hecho, el delito
deja de ser el problema, para serlo, más bien,
la sensación de impunidad. Para hacer un
símil: al enfermo no se le trata eliminando
la causa de su dolencia, sino que se le sumi-
nistra cada vez mayores dosis de un potente
analgésico para que, por lo menos, no sienta
el dolor. Mientras tanto, la enfermedad sigue
desarrollándose y, lo que es peor, el excesivo
uso del analgésico empieza a producir efec-
tos secundarios nocivos para la salud de otras
partes del cuerpo.
Una política criminal científica debe evitar
que las exigencias emocionales de castigo
definan su proceder como ciencia práxica
encargada de determinar la manera más efi-
caz de enfrentar a la criminalidad bajo ciertas
garantías básicas32. Si la política criminal se
centra simplemente en la satisfacción del
deseo de venganza que los medios de comu-
nicación, por su propio giro comercial, pro-
pician o exaltan, entonces deja de ser cien-
tífica para convertirse en una simple forma
de manipulación social33. Es cierto que a los
medios no les corresponde resolver el pro-
blema de la criminalidad, sino conseguir la
mayor atención del público, aunque esto se
haga por medio del aumento de las actitu-
des punitivas de carácter emocional. Pero la
política criminal no puede asumir la misma
actitud, sino que debe desplegar estrategias
de lucha contra la criminalidad que resulten
razonables. Si la efectiva eliminación de la
criminalidad por medios legítimos deja de
ser el factor esencial de la ecuación político-
criminal, pasando a importar únicamente la
satisfacción de la demanda social de castigo
atizada por los medios de comunicación,
entonces se cae en lo que, de manera exten-
dida, muchos llaman el populismo punitivo,
esto es, el uso intensificado del sistema penal
para aplacar emocionalmente las demandas
punitivas de la población34.
Pero debe quedar claro que lo problemático
no es que el periodista enfoque la noticia
sobre el delito desde el esquema de interpre-
tación de castigar duramente al responsable,
sino que el sistema legislativo y judicial ter-
minen asumiendo, con mayores o menores
ribetes, ese mismo enfoque. El punitivismo
a nivel legislativo se expresa por medio del
aumento de penas, la anticipación de la tutela

30 Sobre esta expresión utilizada en las últimas reformas penales españolas como sustento material para la incrimina-
ción y aumento del castigo, véase: Varona (2009, p. 5).
31 Véase: Fuentes Osorio (2005, p. 4).
32 Véase ampliamente: Sánchez-Ostiz Gutiérrez (2012, p. 24 y ss.).
33 Con suma razón Silva Sánchez (2018, p. 51) sostiene que esta situación es producto de décadas de política crimi-
nal “sin ciencia”.
34 Bottoms (1995, p. 17 y ss.) introdujo el concepto de “populismo punitivo” para referirse a la instrumentalización
del Derecho Penal por parte de los partidos políticos, en aras de obtener beneficios electorales a través de la adop-
ción de medidas punitivas que calmen la supuesta inseguridad ciudadana.

234 pp. 225-240 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DOCTRINA PENAL

penal o la creación de nuevas figuras delicti- mediático de respuestas rápidas e irreflexi-

vas periféricas o de recogida, produciendo
lo que Silva Sánchez, en el año 1999, deno-
minó como el fenómeno de la expansión del
Derecho Penal, aunque con la absolutamente
válida atingencia de que este fenómeno no
se explica exclusivamente en las demandas
de castigo de los formadores de la opinión
pública, sino por un conjunto de condiciones
de la sociedad actual que llevan a demandar
el uso expansivo del castigo penal35.
En todo caso, la criminalización o la inten-
sificación de la respuesta punitiva no son el
problema, sino la falta de una justificación
material para hacerlo. Esa misma impronta
punitivista alcanza al sistema judicial, en
el que los jueces renuncian a los criterios
dogmáticos del Derecho Penal procesal y
material para determinar la responsabilidad
penal de los imputados, sustituyéndolos por
la satisfacción de las exigencias sociales
de castigo que alienta el enfoque noticioso.
En unos casos por el temor del juez ante las
expectativas generadas por los juicios para-
lelos de los medios de comunicación36, en
otros casos por la errada asunción de que a
la labor judicial le corresponde satisfacer las
exigencias sociales de castigo.
En el caso de los legisladores, parece ser que
su afán por votos o por cifras favorables en
las encuestas los haría presa fácil de atender
las demandas punitivas con el uso de penas
a discreción, incrementando las existentes o
creando nuevos delitos37. El Poder Legisla-
tivo no puede, sin embargo, caer en el juego
vas frente a las demandas de castigo penal.
De lo que se trata es de luchar eficazmente
contra la criminalidad eliminando los facto-
res que inciden en su comisión o prolifera-
ción; idea básica que, por ejemplo, el actual
gobierno no tiene en consideración como lo
demuestra su improvisada reacción punitiva
frente a sucesos delictivos que se han dis-
cutido últimamente en los medios de comu-
nicación. Así, apenas sucedió la muerte de
dos jóvenes trabajadores en una empresa de
comida rápida, se modificó, por decreto de
urgencia, el delito contra la seguridad de los
trabajadores del artículo 168-A del Código
Penal (Decreto de Urgencia N° 44-2019)38,
algo que debió haberse hecho mucho tiempo
atrás en un contexto estrictamente técnico y
no como respuesta emocional a la fatídica
noticia.
Asimismo, el incremento de noticias sobre
accidentes de tránsito con resultados fata-
les, ha llevado a una rápida reacción del
gobierno, aprobando un conjunto de modi-
ficaciones legales, entre las que destacan
la incorporación de un delito de peligro en
el transporte público en el artículo 273-A
del Código Penal (Decreto de Urgencia
N° 19-2020). Sin embargo, en ambos casos,
no hay duda que la informalidad es la causa
o, por lo menos, el factor de elevación del
riesgo de comisión de estos delitos, algo
sobre lo que no se trabaja (es una política
muy larga y no genera réditos inmediatos) o,
en todo caso, no se destaca desde el gobierno
como la política criminal que habría que

35 Véase: Silva Sánchez (2011, p. 4 y ss.) (la primera edición es del año 1999).
36 Véase: Silva Sánchez (2018, p. 47).
37 Véase: Fuentes Osorio (2005, p. 41).
38 En los considerandos, el decreto de urgencia establece lo siguiente: “[q]ue, dado el incremento del número de
registro de accidentes de trabajo presentado este año ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, resulta
necesario establecer medidas que garanticen el derecho de trabajo en condiciones seguras y compatibles con la
dignidad de la persona”. La pregunta es si existe un incremento efectivo de los accidentes laborales o si estos son
ahora más visibles por la agenda noticiosa.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 225-240 235

Comentario relevante del autor
Debe reforzarse la idea central del
nuevo proceso penal de que el juez
es un tercero imparcial que debe
decidir con la ley entre dos posi-
ciones contrapuestas. Compensar
las deficiencias de la Fiscalía es tan
cuestionable como entrar a rempla-
zar con sus decisiones a la defensa
del imputado.
desarrollar para efectivamente evitar que lo
sucedido vuelva a pasar.
En el terreno judicial, con sus propias par-
ticularidades, se ha asentado igualmente la
visión punitivista39. Esta visión no se expresa
solamente en la imposición de más pena en
los casos juzgados o en la condena con crite-
rios más laxos (probatorios o jurídicos), sino
en la facilidad con la que se dictan las prisio-
nes preventivas a los investigados. En cuanto
a que se impongan penas más severas, debe
determinarse si se trata efectivamente de una
vocación más draconiana de los jueces o sim-
plemente constituye la concreción judicial
del punitivismo legislativo. Es evidente que
solamente en el primer caso se puede hablar
de un punitivismo estrictamente judicial. En
lo que respecta a la utilización de criterios
más laxos para condenar o para conceder
prisiones preventivas, no hay duda de que se
trata de la expresión más propia del puniti-
vismo judicial. La incidencia de los medios
de comunicación es especialmente patente
39 Es cierto que no se cuenta con estudios específicos que acrediten que los jueces sancionen más que antes (más allá
de los aumentos de pena legalmente establecidos), como lo ponen de manifiesto Stancu y Varona (2017, p. 3), pero
se cuenta con actitudes que la práctica judicial evidencia, aunque aún no se hayan recogido en estudios científicos.
40 Véase el estudio de Kostenwein (2015, p. 59 y ss.).
236 pp. 225-240 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
en el caso de las prisiones preventivas, cuyas
largas audiencias se televisan con alto nivel
de audiencia que claman en redes sociales
abiertamente su imposición. Pese a que es
una idea indiscutida en la doctrina procesal
que la prisión preventiva no es un adelanto
de pena, el enfoque noticioso genera la idea
de que el investigado va a empezar a purgar
la pena que merece por el delito cometido.
En nuestro país, esta situación es evidente en
los casos de corrupción. Si bien no se puede
hacer una afirmación generalizada de que
la prensa constituye un factor determinante
de la decisión de un juez para condenar o
conceder una prisión preventiva40, existen
condicionantes en el propio sistema judicial
que fortalecen esta capacidad decisoria de la
cobertura noticiosa.
Uno de los condicionantes es la vocación
altamente mediática del órgano de control de
la magistratura. Muchos jueces se han visto
sometidos a procesos disciplinarios y, en algu-
nos casos, suspendidos por noticias periodís-
ticas que denuncian de forma sensacionalista
la impunidad que algunos jueces estarían pro-
vocando con la denegación de una prisión pre-
ventiva o con la absolución de un procesado.
Es lógico que, ante esta situación, los jueces
que padecen estas respuestas de su órgano
de control y los que ven esos padecimientos,
asuman la conservadora actitud de no entrar
en discusión con los criterios punitivistas de
decisión que postulan los medios de comuni-
cación. ¿Para qué arriesgar mi carrera judicial
por un caso?, podría pensar más de uno. Al
final, los que están arriba de la organización
judicial sacrifican al que está abajo para man-
tener el prestigio de la institución, olvidando
que un órgano de control de la magistratura

debe identificar a los malos jueces y expecto-
rarlos, pero también garantizar y fortalecer la
independencia de los buenos jueces, en espe-
cial frente al poder que no tiene contrapesos
políticos: el cuarto poder41.
Otro factor de incidencia está referido al cri-
terio de selección de los jueces. Se puede
ver como una constante que el criterio de
selección de los jueces que conocerán deli-
tos mediáticamente sensibles (como los
que componen la Sala Penal Nacional o el
Sistema Anticorrupción) sería su especial
predilección por las posturas del Ministerio
Público. No se busca un juez que se reco-
nozca como un tercero imparcial, sino uno
que proyecte la idea de que se trabaja en
coordinación con la Fiscalía para reprimir
el delito, desconociendo la idea estructu-
ral del proceso penal actual de que el juez
penal no coordina con nadie, que su función
es tanto sancionar el delito, como evitar el
uso indebido de la fuerza estatal durante la
investigación penal. Si esto no se entiende
y se practica, entonces lo más honesto sería
volver al sistema inquisitivo de un juez que
investiga y condena. Pero no debería disfra-
zarse de acusatorio y garantista un proceso
penal en el que el juez trabaja codo a codo
con el fiscal.
El punitivismo legislativo y judicial se puede
apreciar con suma facilidad en la lucha con-
tra la corrupción. Los legisladores (sea el
Poder Legislativo o el Poder Ejecutivo por
delegación de facultades) han realizado un
sinnúmero de modificaciones punitivistas a
los tipos penales que sancionan la corrupción
de los funcionarios públicos. Estos delitos se
han declarado imprescriptibles, sus penas
han sido incrementadas sustancialmente, su
imposición debe ser efectiva en todos los
41 Al respecto, Fuentes Osorio (2005, p. 13) destaca la posible afectación de los medios de comunicación a la inde-
pendencia judicial.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 225-240
DOCTRINA PENAL
casos y se ha reforzado su persecución con la
creación de delitos conexos (lavado de acti-
vos) o subsidiarios (enriquecimiento ilícito)
con penas elevadas. Los jueces, por su parte,
han encontrado en la vocación carcelaria lo
que por décadas les fue negado: una buena
percepción social. Interesados más por lo
que diga la prensa que por la aplicación del
justo criterio al caso concreto, se han con-
vertido, en los hechos, en parte del equipo
de la Fiscalía, por lo que su principal interés
consiste en darle al Ministerio Público todas
las facilidades para la persecución del delito,
al costo de renunciar al filtro de legalidad
y racionalidad de la actividad fiscal que el
modelo procesal penal les impone. El juez
termina siendo un tercero imparcial sola-
mente en la ley.
IV. Los mecanismos de neutralización
Si la prensa debe dejar de agendar el tema
de criminalidad de manera tan desproporcio-
nada o cambiar el enfoque noticioso, no es
algo que se tenga que resolver en esta con-
tribución. Lo que, por el contrario, sí corres-
ponde hacer aquí es proponer mecanismos
que neutralicen la deriva punitivista a la que
conduce la gran incidencia que los medios de
comunicación están teniendo en el funciona-
miento del sistema penal. El sistema mediá-
tico puede irritar al sistema penal e influir en
sus comunicaciones, pero lo que no puede
hacer es sustituir el código de comunicación
propio del sistema penal. El legislador no
puede crear leyes penales para satisfacer el
revanchismo contra el infractor que impulsan
los medios de comunicación, ni los jueces
decidir la culpabilidad, la pena o la prisión
en función de las exigencias mediáticas o los
estándares manejados periodísticamente. La
237
conservación del sistema penal y de su propia
racionalidad requiere el establecimiento de
mecanismos que impidan que el parámetro
periodístico termine determinando las deci-
siones que se adopten en el sistema penal.
A nivel legislativo, se debe asegurar que las
leyes penales sean producto de un análisis
ponderado de los legisladores42. La existen-
cia de un sistema unicameral no favorece
a esa ponderación y reflexión que podría
imponer una cámara alta en la aprobación
final de una ley penal. Por otro lado, las
delegaciones legislativas en materia penal
deben ser la excepción, mas no la regla,
como actualmente sucede. Más aún si es la
actuación de los miembros del Poder Eje-
cutivo, por lo general, se encuentra bajo el
escrutinio de los medios de comunicación
y, por lo tanto, se hace mucho mayor la
tentación de caer en el populismo puniti-
vista. La utilización de decretos de urgencia
para modificar leyes penales se debe recha-
zar completamente, incluso en la situación
actual de un Congreso disuelto. No hay nada
que obligue a la aprobación inmediata de la
ley penal que no pueda esperar el tiempo
necesario para la reinstalación del nuevo
Congreso. Finalmente, habría que discutir
la necesidad de exigir mayorías cualificadas
para poder aprobar las leyes penales como
sucede en otros países 43. Así, ayudaría a
neutralizar la deriva punitivista si las leyes
penales solamente pudiesen aprobarse por
leyes que alcancen la misma votación que
las leyes orgánicas.
Quizá el mayor problema radica actualmente
en el sistema judicial, al que se le responsabi-
liza de que el delito campee en la actualidad.
El enfoque noticioso hace que la respon-
sabilidad por controlar la criminalidad no
recaiga sobre la falta de políticas sociales de
prevención idóneas, sino sobre la decisión
de los jueces de liberar a quienes están pro-
cesados por la comisión de un delito. Este
razonamiento parte de una premisa falsa:
los procesados son todos culpables o, peor
aún, los procesados deben probar que son
inocentes y ser condenados si es que no lo
hacen. Una absolución judicial no es enten-
dida como la falta de elementos suficientes
para condenar a una persona, sino como una
claudicación, sospechosa de corrupción, al
deber de condenar al que resulta sospechoso
de haber cometido un delito. Bajo este con-
texto, es lógico que la actuación judicial sea
proclive a condenar con la simple sospecha,
sea para evitar cualquier cuestionamiento (o
el riesgo de que el absuelto vuelva a cometer
otro delito que luego lo evidencie como un
juez que pudo haberlo impedido), sea porque
termina interiorizando que su labor es con-
tribuir a que el Ministerio Público condene
a todos los que considera que se encuentran
involucrados en la comisión de un delito.
Estas actitudes de los jueces deben ser nece-
sariamente neutralizadas.
En primer lugar, debe reforzarse la idea cen-
tral del nuevo proceso penal de que el juez
es un tercero imparcial que debe decidir con
la ley entre dos posiciones contrapuestas.
Compensar las deficiencias de la Fiscalía
es tan cuestionable como entrar a remplazar
con sus decisiones a la defensa del imputado.
En este orden de ideas, el juez se desen-
tiende de su posición si es que cree que es
parte del sistema de persecución penal y,
por lo tanto, litiga con el fiscal contra la

42 Algo que no se cumpliría en la realidad española y que ha dado lugar a la crítica de Silva Sánchez (2018, p. 30), de
paquetes de leyes elaborados que reducen el debate parlamentario y extraparlamentario de los expertos y los gru-
pos de interés. En el mismo sentido crítico, Fuentes Osorio (2005, p. 42).
43 Así en España, véase: Córdoba Roda (2005, p. 238) y Rodríguez Mourullo (2017, p. 381 y ss.).

238 pp. 225-240 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

defensa del imputado. Por esta razón, el
mismo celo que muchos jueces tienen para
evitar alguna especial cercanía con los abo-
gados defensores, lo deben tener para con
los representantes del Ministerio Público.
Este posicionamiento neutral debe cuidarse
incluso institucionalmente, por lo que el
Poder Judicial no puede integrar mesas de
trabajo o coordinación con la Fiscalía y la
Policía Nacional para luchar contra deter-
minadas formas de criminalidad. Incluso
en cuanto a su formación, la Academia de
la Magistratura no debería funcionar para
jueces y fiscales, sino que debería limitarse
a unos u otros. En consecuencia, debería
existir una escuela judicial, así como una
escuela fiscal, que se ocupen de formar
especializadamente a los aspirantes a jue-
ces o fiscales. De hecho, la formación que
deben recibir los jueces no es la misma de la
que deben recibir los fiscales. Existe la falsa
representación, que debe ser neutralizada,
de que jueces y fiscales son funcionarios
públicos que conforman el sistema de lucha
y persecución de los delitos.
En segundo lugar, el propio Poder Judicial
debe ser consciente de que sus jueces penales
no están para perseguir los delitos, sino para
determinar si, en el caso concreto, existen
suficientes elementos probatorios y jurídicos
para sancionar penalmente a un procesado.
Lo anterior supone un cambio de mentali-
dad del órgano de control de los jueces que,
en los últimos tiempos, ha estado más enfo-
cado en atender a las denuncias periodísticas
que en asegurar la independencia judicial
frente a la presión mediática. No son pocos
los casos en los que la Oficina de Control de
la Magistratura, por ejemplo, abre investiga-
ciones contra jueces por denuncias periodís-
ticas con la finalidad de acallar un poco la
crítica periodística a una decisión judicial.
Solamente si la decisión de un juez muestra
signos objetivos de un apartamiento de los
cánones de actuación judicial, se podrá abrir
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 225-240
DOCTRINA PENAL
Comentario relevante del autor
El Poder Judicial debe iniciar una
campaña de concienciación a nivel
de la población sobre cuál es la labor
de un juez penal, de la razón del
debido proceso, de la necesidad de
absolver si no hay certeza probatoria,
de las garantías para evitar el abuso
por parte del Estado.
un proceso disciplinario, pero no por el solo
hecho de que determinada decisión se ha
tematizado en medios. El control judicial no
solamente debe sancionar el comportamiento
irregular de los jueces, sino neutralizar la
indebida injerencia de los medios de comu-
nicación en las decisiones judiciales.
En tercer lugar, el Poder Judicial debe ini-
ciar una campaña de concienciación a nivel
de la población sobre cuál es la labor de un
juez penal, de la razón del debido proceso,
de la necesidad de absolver si no hay cer-
teza probatoria, de las garantías para evitar
el abuso por parte del Estado. Es necesario
que la opinión pública empiece a ampliar el
enfoque noticioso y entienda que una impu-
tación penal no se puede dar por cierta con
una mera sindicación, que todo acusado de
un delito tiene el derecho de defenderse y
que los jueces deben condenar a los respon-
sables en el marco de un proceso con un con-
junto de garantías procesales y materiales
que preserven la respuesta punitiva del error
o la desproporción. Puede ser que la opinión
pública no acepte el enfoque jurídico y se
siga manejando con los estándares más lige-
ros del periodismo, pero, por lo menos, les
quedará claro que ese estándar no es el que
debe usar un juez al momento de decidir si le
priva de la libertad a una persona.
239
ŠŠReferencias
Aguilar Jurado, J. A. (2018). Aproximación al
análisis de las actitudes punitivas. Crimina-
lidad, 60 (1), pp. 95-110.
Bottoms, A. (1995). The philosophy and poli-
tics of punishment and sentencing. En:
Clarkson, C. y Morgan, R. (eds.). The poli-
tics of sentencing reform. Oxford: Claren-
don Press, pp. 17-50.
Córdoba Roda, J. (2005). Consideraciones
sobre el principio de legalidad. En: Home-
naje al prof. Dr. Gonzalo Rodríguez Mou-
rullo. Navarra: Civitas, pp. 237-251.
Fuentes Osorio, J. (2005). Los medios de
comunicación y el Derecho Penal. Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminolo-
gía, (7-16), pp. 1-46.
García Amado, J. A. (25 de marzo de 2018).
Sobre Derecho Penal autoritario y sobre
punitivismo. Bases analíticas y una pequeña
cala histórica. Dura lex. Recuperado de:
<http://garciamado.blogspot.com/2018/03/
sobre-derecho-penal-autoritario-y-sobre.
html>.
Garland, D. (2005). La cultura del control.
Sozzo, M. (trad.). Barcelona: Gedisa.
Kostenwein, E. (2015). Prisión preventiva:
entre los medios de comunicación y las
autoridades políticas. Revista Direito &
Praxis. 6(11), pp. 54-79.
Kury, H., Brandenstein, M. y Obergfell-Fuchs,
J. (2009). Dimensions of punitiveness in
Germany. European journal of criminal
policy research, (15), pp. 63-81.
Mir Puig, S. (2008). Presentación. En: Mir
Puig, S. y Corcoy Bidasolo, M. L. (dirs.).
Seguridad vial y Derecho Penal. Valencia:
Tirant lo Blanch. pp. 13-18.
240 pp. 225-240 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Prialé, J. (20 de agosto de 2019). Gobierno
eleva en 39 % su presupuesto para publi-
cidad. Gestión. Recuperado de: <https://
gestion.pe/economia/gobierno-eleva-en-
39-su-presupuesto-para-publicidad-noti-
cia/>.
Rodríguez Mourullo, G. (2017). La reserva de
ley para la regulación de los delitos y las
penas desde la perspectiva constitucional.
En: Castiñeira Palou, M. T. (coord.). Estu-
dios de Derecho Penal. Homenaje al prof.
Santiago Mir Puig. Montevideo - Buenos
Aires: B de F, pp. 381-387.
Sánchez-Ostiz Gutiérrez, P. (2012). Funda-
mentos de política criminal. Madrid: Mar-
cial Pons.
Silva Sánchez, J. M. (2011). La expansión del
Derecho Penal. (3ª ed.). Montevideo - Bue-
nos Aires: B de F.
Silva Sánchez, J. M. (2018). Malum passionis:
Mitigar el dolor del Derecho Penal. Barce-
lona: Atelier.
Soto Navarro, S. (2005a). La influencia de los
medios en la percepción social de la delin-
cuencia. Revista Electrónica de Ciencia
Penal y Criminología, (7-9), pp. 1-46.
Soto Navarro, S. (2005b). La delincuencia en la
agenda mediática. Reis, (112), pp. 75-130.
Stancu, O. y Varona, D. (2017). ¿Punitivismo
también judicial? Un estudio a partir de
las condenas penales por homicidio en
España (2000-2013). Revista Electrónica
de Ciencia Penal y Criminología, (19-12),
pp. 1-33.
Varona, D. (2009). ¿Somos los españoles puni-
tivos? Actitudes punitivas y reforma penal
en España. InDret, (1/2009), pp. 1-31.
Varona, D. (2011). Medios de comunicación
y punitivismo. InDret, (1/2011), pp. 1-35.
 EL PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD SIN MATICES
A propósito del caso
“Contraloría General de la República”

Carlos Abel Villarroel Quinde*

RESUMEN

El presente trabajo se circunscribe a un análisis jurídico de la sentencia referida al caso

de la potestad sancionadora de la Contraloría General de la República, es decir, respecto
a la compatibilidad del artículo 46 de la Ley N° 27785 con el principio de legalidad en
su dimensión de taxatividad, y cómo ello lleva necesariamente a estudiar las garantías
que rigen en el Derecho Administrativo sancionador y su relación con aquellas que tute-
lan en el Derecho Penal. Al respecto, el autor sostiene que si bien los principios especia-
les aplicables al Derecho Administrativo sancionador se originan en el Derecho Penal,
estos han tomado una fisonomía propia, como ocurre con el principio de culpabilidad.

de los derechos fundamentales en nuestro

MARCO NORMATIVO
• Código Penal: art. VII.
• Ley N° 27444: arts. 246 y 248.
PALABRAS CLAVE: Ius puniendi / Legalidad / Ta-
xatividad / Lesividad / Rango de ley
Recibido: 09/03/2020
Aprobado: 18/03/2020
I. Introducción
El Tribunal Constitucional constituye el
órgano máximo de interpretación de la
Constitución y el garante último del respeto
ordenamiento jurídico. Como se sabe, es
a través de los procesos constitucionales,
previstos en la Constitución y desarrollados
en el Código Procesal Constitucional, que
este Tribunal ejerce su potestad jurisdiccio-
nal y cumple las funciones anteriormente
señaladas.
Dentro de los diversos procesos constitucio-
nales que existen, somos de la opinión de que
es en el marco de los procesos de inconsti-
tucionalidad –que, como sabemos, se lleva
a cabo la difícil tarea de evaluar si las nor-
mas con rango legal que son sometidas a su
escrutinio respetan los principios, derechos y
valores constitucionales– donde el Tribunal

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Quisiera expresar un agradecimiento especial al magíster
Camilo Suárez López de Castilla por sus atinados comentarios y observaciones a un borrador de este documento.
Sin embargo, soy directamente responsable por las afirmaciones y opiniones que se expresan en el presente trabajo.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 241-271 241

Comentario relevante del autor
De acuerdo con la posición de la
tesis sustancialista del Derecho Penal
de policía, los delitos provenían del
derecho natural, mientras que las
infracciones administrativas, con-
cebidas como “injustos policiales”,
eran construcciones del Estado.
Constitucional ha emitido, a nuestro pare-
cer, las decisiones con mayor trascendencia
dentro de nuestro ordenamiento jurídico; y
es que la evaluación de la constitucionalidad
de una disposición normativa, tanto por la
forma como por el fondo, ha permitido el
desarrollo de tópicos importantes dentro de
nuestro sistema jurídico, que han marcado
no solo derroteros o rumbos de acción para
el legislador, sino también criterios de inter-
pretación conforme a la Constitución para
todos los operadores jurídicos.
La sentencia de inconstitucionalidad recaída
en el Expediente N° 00020-2015-PI/TC
(caso potestad sancionadora de la Contra-
loría General de la República), sin lugar a
duda, constituye uno de esos casos emble-
máticos emitidos por el presente colegiado
del Tribunal Constitucional.
Conforme a lo señalado anteriormente, con-
sideramos que dicho caso marca un hito en
el desarrollo de nuestro ordenamiento jurí-
dico. Las razones de ello son diversas: i) en
dicho caso se cuestionó la propia potestad
sancionadora de la Contraloría General de
la República, lo que fue calificado por un
sector de la sociedad como un obstáculo
para la entidad estatal que venía actuando
de manera destacada en la lucha contra la
corrupción en nuestro país; ii) la mayoría
de magistrados del Tribunal Constitucional
242 pp. 241-271 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
decidió declarar fundada un extremo de la
demanda por contravenir un principio cons-
titucional que rige la potestad sancionadora
del Estado; iii) el fallo emitido en los hechos
implicó la anulación de varios procedimien-
tos administrativos sancionadores en los que
se evidenciaba la aplicación de la norma
declarada inconstitucional, lo que además
generó una serie de críticas por parte de
diversos sectores del gobierno y de la socie-
dad civil; entre otros.
El presente trabajo pretende realizar un aná-
lisis estrictamente jurídico de la sentencia
referida, concretamente en el punto en el que
se analiza la compatibilidad del artículo 46
de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sis-
tema Nacional de Control y de la Contraloría
General de la República (LOCGR), modifi-
cado por la Ley N° 29622, con el principio
de legalidad en su dimensión de taxativi-
dad que rige en el Derecho Administrativo
sancionador. La razón del tema se debe no
solo porque el artículo cuestionado, como
se señaló en el párrafo anterior, finalmente
fue declarado inconstitucional, sino también
porque en esta sentencia el Tribunal Cons-
titucional se abocó a desarrollar el conte-
nido del referido principio de taxatividad,
de acuerdo con lo previsto en el Texto Único
Ordenado de la Ley N° 27444.
Ello nos llevará necesariamente a revisar un
tema que no ha sido muy debatido última-
mente, como es el referido a las garantías
vigentes en el Derecho Administrativo san-
cionador y su relación con aquellas que rigen
en el Derecho Penal.
Para el cometido que nos hemos propuesto,
en el presente trabajo se abordarán, en pri-
mer lugar, las diversas posiciones teóricas
que existen sobre el vínculo entre el Dere-
cho Penal y el Derecho Administrativo san-
cionador y las garantías vigentes en dichos
órdenes normativos. A continuación, se deta-
llará el estado actual de la legislación y la

jurisprudencia constitucional sobre el tema
en el Perú para, posteriormente, dar paso a un
examen del principio de taxatividad o tipici-
dad en el Derecho Administrativo sanciona-
dor, tal como lo ha desarrollado el Tribunal
Constitucional. Este último punto necesaria-
mente exigirá una evaluación crítica de la
sentencia de inconstitucionalidad anterior-
mente señalada. Finalmente, se expondrán
las conclusiones respectivas.
II. Los principios aplicables a la
potestad sancionadora de la
Administración Pública
1. Las relaciones entre el Derecho Penal
y el Derecho Administrativo sancio-
nador: ¿existe o no identidad entre la
infracción administrativa y el delito?
Un tema que ha sido tratado con profun-
didad en el Derecho comparado lo consti-
tuye la relación que existe entre el Derecho
Penal y el Derecho Administrativo sancio-
nador. Si bien no forma parte de este tra-
bajo explicar la génesis y la evolución de
dicha relación (cosa que además es impen-
sable en un trabajo breve como el pre-
sente), sí consideramos necesario brindar
algunos alcances sobre esta situación. Ello,
por cuanto es a partir de la posición que se
asuma en este análisis que se justificará la
adopción de un marco teórico capaz de jus-
tificar los principios que deben informar el
ámbito del Derecho Administrativo sancio-
nador, en estricta concordancia con nuestra
Constitución.
En esa línea, la doctrina ha analizado y com-
parado la naturaleza jurídica de las infraccio-
nes administrativas con los delitos, a fin de
distinguirlas y garantizar su adecuada aplica-
ción a los ciudadanos como receptores de las
mismas. Y es que, en ambos casos, hablamos
de medidas de carácter aflictivo, en tanto
castigo, impuestas además por el Estado a
los ciudadanos (García Amado, 2008, p. 11).
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 241-271
DOCTRINA PENAL
Así, es posible distinguir inicialmente dos
posiciones teóricas sobre la naturaleza de las
infracciones administrativas y su relación
con los delitos: las tesis sustancialistas, que
parten en distinguir las infracciones admi-
nistrativas de los delitos, afirmando que son
dos fenómenos jurídicos distintos; y las tesis
formalistas, que señalan más bien que existe
una identidad ontológica entre la infracción
administrativa y el delito, por un lado, así
como entre la sanción administrativa y la
pena, por otro (Cordero Quinzacara, 2012,
pp. 131-157).
Últimamente se están adoptando nuevas
tesis que también postulan la independen-
cia y autonomía de las infracciones admi-
nistrativas respecto de los delitos, aunque
con fundamento diverso (a las que hemos
denominado “neosustancialistas”), por lo
que también serán objeto de estudio.
1.1. Tesis sustancialistas: existen dos
posiciones
a. Tesis sustancialista del Derecho Penal
de policía: en el contexto histórico del
Estado absolutista, se consideraron a las
infracciones y sanciones administrativas
como una emanación del “Derecho Penal
de policía” (Cordero Quinzacara, 2012,
p. 134). En ese sentido, se planteaba la
siguiente diferenciación con respecto a
los delitos:
[L]a teoría del derecho natural distin-
guió la figura del delito natural como
ataque a los derechos subjetivos (lesio-
nes o puestas en peligro concreto) de
titulares individuales, respecto de las
infracciones que constituían única-
mente un injusto policial, creado solo
por el Estado y, por tanto, no un injusto
“natural” o “genuino” (…) (Cordero
Quinzacara, 2012, p. 134).
En otros términos, de acuerdo con esta
posición, los delitos provenían del derecho
243
 natural, mientras que las infracciones
administrativas, concebidas como “injus-
tos policiales”, eran construcciones del
Estado.
b. Tesis sustancialista del Derecho Penal
administrativo: luego de la revolución
industrial, y con la configuración del
modelo conocido como Estado social, se
produce un crecimiento de la actividad
administrativa estatal, sin que renuncie
a su potestad sancionadora (Cerezo Mir,
1975, p. 161). De allí nace esta tesis,
que parte de distinguir entre los debe-
res que le corresponden a las personas
como individuos con libertad de aquellos
que suponen su pertenencia a una comu-
nidad y que se vinculan a garantizar el
buen orden de la misma. Los primeros
calificarán como delitos y su finalidad es
“proteger las esferas humanas de volun-
tad” mientras que los segundos consti-
tuirían las infracciones administrativas
(“penas administrativas”) y tienen como
objetivo la “promoción del bien público
y estatal”. Así también, los primeros son
sancionados por la autoridad judicial
mientras los segundos serán impuestos
por la Administración Pública, a través
de un acto administrativo (Cordero Quin-
zacara, 2012, pp. 136-137). De igual
forma, los primeros implican la lesión
o peligro concreto de un bien jurídico
(antijuridicidad), mientras que los segun-
dos exigen la “lesión de un interés de la
Administración [Pública]” (Cerezo Mir,
1975, p. 164), o “antiadministratividad,
que se traduce en no alcanzar un objeto
o meta impuesto por la Administración
[Pública], como es el bienestar público”
(Cordero Quinzacara, 2012, p. 137).
Estas tesis, como se advierte, pretenden
diferenciar lo que constituye una infrac-
ción administrativa de lo que es un delito,
a partir de su fundamento de creación, los
fines que pretenden alcanzar, los órganos
244 pp. 241-271 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
que los imponen, entre otros aspectos.
Sin embargo, ambas posturas responden
a contextos históricos y políticos que ya
han sido superados en la actualidad (como
se advierte en la definición de “delito
natural” o “antiaministratividad”).
1.2. Tesis formalistas
Formuladas como reacción a las tesis sus-
tancialistas, parten de asumir una identidad
ontológica o material entre infracciones/san-
ciones administrativas y delitos/penas. Así,
Gómez Tomillo (2003) señala que ambas
son “(…) diferentes manifestaciones de la
potestad punitiva del Estado, la cual ha sido
otorgada por medio del contrato social a este
para la tutela de bienes jurídicos” (p. 30).
De ello se concluye que un hecho que consti-
tuía un delito en un tiempo determinado ahora
puede configurar válidamente una infracción
administrativa, y viceversa (Gómez Tomillo,
2003, p. 32). Por tanto, dependerá del legis-
lador establecer qué comportamientos deben
castigarse a través del Derecho Penal y que
otras a través del Derecho Administrativo
sancionador (García Amado, 2008, p. 35).
Dentro de esta tesis, consideramos necesario
realizar la siguiente distinción:
a. Tesis estrictamente formal: de acuerdo
con esta posición, no hay distinciones
materiales entre el delito y la infracción
administrativa, por lo que la única dife-
rencia entre ambos órdenes radicaría en
el órgano que conoce de los mismos. Así
lo sostiene Bajo Fernández (2008):
Hemos sostenido, con la mayor parte
de la doctrina, que la distinción entre
injusto penal y administrativo no es
cualitativa, ni tampoco cuantitativa,
sino puramente formal. Es injusto penal
el castigado por los jueces, mediante
penas criminales entendidas así por
las leyes penales y en aplicación de un

procedimiento criminal. Es adminis-
trativo aquel injusto que es castigado
por órganos administrativos, con san-
ciones administrativas, aunque fueran
punitivas o retributivas, y mediante
un procedimiento administrativo. Otra
distinción de carácter sustancial no es
posible. (p. 2)
En la misma línea, Pietro Sanchís (1982)
señala que “(…) la única diferencia con-
ceptual entre el Derecho Penal y el orde-
namiento administrativo sancionador
radica en la competencia que, en un caso,
es judicial y, en el otro, administrativa”
(p. 101).
b. Tesis cuantitativa: que indica que la
infracción y el delito poseen la misma
naturaleza y la diferencia es solo de
grado, esto es, que el delito es más grave
que la infracción administrativa. Cabe
precisar que esta tesis permite explicar
satisfactoriamente la relación entre deter-
minadas figuras delictivas y sus corre-
lativas infracciones administrativas. En
palabras de Cerezo Mir (1975):
Entre lo ilícito penal y lo ilícito admi-
nistrativo, entre la pena y la sanción
administrativa, existen únicamente
diferencias cuantitativas y el límite
ha de ser trazado positivamente por
el legislador. En la redistribución de
la materia ha de tener en cuenta la
gravedad de las infracciones desde
el punto de vista material (desvalor
ético-social o cultural) y considera-
ciones de política criminal (la rapidez
y eficacia de la sanción). (p. 169)
De igual manera, Alarcón Sotomayor
(2014) señala lo siguiente:
[N]o hay duda de que los delitos y las
infracciones administrativas son por
igual ilícitos, con la misma estructura
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 241-271
DOCTRINA PENAL
y la misma naturaleza. Lo único que
cambiaría es su gravedad, que, por
cierto, puede no resultar poca cosa.
Y también está claro que las penas
y las sanciones administrativas son
por igual castigos, su sustancia es la
misma. Lo diferente es su intensidad,
que puede llegar a ser muy distinta.
Las antiguas teorías que defendían la
existencia de diferencias ontológicas
entre el injusto penal y el administra-
tivo están hoy completamente supera-
das. (pp. 140-141)
De lo expuesto se advierte que las tesis rese-
ñadas pretenden establecer una identidad
sustancial entre la infracción administrativa
y el delito, en tanto ambas son manifestacio-
nes del mismo ius puniendi estatal.
Esta cuestión no es baladí, toda vez que la
consecuencia más importante de asumir
dicha identidad es que las garantías propias
del Derecho Penal, que posibilitan su ejerci-
cio, se hacen extensivas al Derecho Adminis-
trativo sancionador, en tanto tienen un origen
común. Más adelante desarrollaremos esta
idea con mayor detalle.
1.3. Tesis “neosustancialistas” o que con-
sagran la autonomía de la infracción/
sanción administrativa respecto del
delito/pena
Ahora bien, existen posiciones recientes en la
doctrina que surgen de manera crítica frente
a las tesis formalistas que, como vimos, par-
ten de reconocer una identidad sustancial
entre el delito y la infracción administrativa,
al ser ambas manifestaciones del mismo ius
puniendi.
Por tanto, estas tesis, que denominaremos
“neosustancialistas”, apuestan más bien por
la naturaleza autónoma del Derecho Admi-
nistrativo sancionador frente al Derecho
Penal. Bajo dicha lógica, se formulan las
siguientes objeciones a las tesis formalistas:
245

Comentario relevante del autor
La tesis sustancialista del Derecho
Penal administrativo pretende dife-
renciar lo que constituye una infrac-
ción administrativa de lo que es un
delito, a partir de su fundamento
de creación, los fines que preten-
den alcanzar y los órganos que los
imponen.
i. Se critica la misma existencia de un ius
puniendi del Estado, entendido como un
Derecho Público subjetivo del Estado
a castigar, como fundamento para afir-
mar la unidad del Derecho Sancionador.
Ello porque dicho concepto y los pos-
tulados que lo fundamentaban (relacio-
nes especiales y generales de sujeción),
son obsoletos y ya han sido superados
en la actualidad (Parejo Alfonso, 2014,
pp. 12-15).
En esa medida, más que hablar de un ius
puniendi o derecho de castigar, algunos auto-
res como Quintero Olivares prefieren hablar
de “poder” o “potestad punitiva” del Estado,
respecto del cual el ciudadano se encuentra
en una posición de subordinación (Suay Her-
nández, 2004, p. 534).
ii. En todo caso, cuando se señala que el
Derecho Penal y el Derecho Adminis-
trativo sancionador provienen de un
mismo ius puniendi, solo puede inferirse
de aquella premisa la identidad de ori-
gen en ambos. Entonces, las diferencias
regulativas no pueden explicarse por su
origen, que es el mismo, sino por los
objetivos que pretenden alcanzar, lo que
exige un análisis particular por parte del
legislador (Letelier Wartenberg, 2017,
pp. 632-633).
246 pp. 241-271 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
En otros términos, no porque ambos pro-
vengan del mismo ius puniendi (potestad
sancionadora) la regulación de sus dispo-
siciones y, lo que es más importante, de
las garantías que tutelan los derechos de
los ciudadanos, necesariamente tengan
que ser las mismas.
iii. ¿Qué criterios permiten determinar en
qué casos se puede recurrir al Derecho
Penal y en qué otros al Derecho Adminis-
trativo sancionador? Únicamente existe
consenso de que cuando la sanción sea
la privación de la libertad de la persona,
ello solo puede ser abordado desde el
Derecho Penal, con la adopción de todas
las garantías que en dicho ámbito nor-
mativo se establecen (Letelier Warten-
berg, 2017, p. 635; Cordero Quinzacara,
2012, p. 154; y, Zúñiga Rodríguez, 2001,
p. 1438). Luego, no hay criterios unifor-
mes que permitan determinar al legis-
lador qué temas pueden ser abordados
por el Derecho Penal y por el Derecho
Administrativo sancionador, sin perjui-
cio de reconocer que en este último caso
la imposición de sanciones se realiza
con menos garantías materiales y pro-
cedimentales respecto de las sanciones
de carácter penal (Rodríguez Portugués,
2019, p. 156; Alarcón Sotomayor, 2014,
p. 162). En opinión de la Zúñiga Rodrí-
guez, finalmente son razones político-cri-
minales las que justificarán la adopción
del mecanismo más idóneo –el penal o
el administrativo sancionador– para pre-
venir la concretas conductas dañosas a la
sociedad (2001, p. 1427).
Dentro de este punto, también se ha seña-
lado que la lógica de la sanción penal debe
responder al principio de última ratio, por
lo que se debe preferir la tipificación de
sanciones administrativas antes que deli-
tos. Sin embargo, la tendencia actual es
más bien a acudir directamente al Derecho
Penal, lo que implica la criminalización

de situaciones que antes eran abordadas a
través de técnicas jurídico-administrativas
(Parejo Alfonso, 2014, p. 5).
iv. La potestad administrativa sancionadora,
en tanto mecanismo preventivo, no pre-
tende, a modo de mecanismo retributivo,
infligir un daño o dolor al administrado
por la infracción cometida, sino la sim-
ple corrección de la acción infractora,
con el objetivo final de permitir el normal
desempeño de la Administración Pública
(Letelier Wartenberg, 2017, p. 637). En
otros términos, en la sanción administra-
tiva predomina un enfoque preventivo, a
diferencia de lo que ocurre con el delito
y la pena, que sí responde, al menos hasta
cierto punto, en una lógica retributiva por
el daño ocasionado al bien jurídico (matiza
esta afirmación Baca Oneto, 2019, p. 315).
Inclusive, a partir de lo señalado anterior-
mente, es posible afirmar que la diferencia
entre la pena y la sanción administrativa ya
está definida desde la Constitución, como
afirma Luciano Parejo (2014):
En el orden constitucional, en efecto,
ambas potestades (la punitiva judicial y
la sancionadora administrativa) tienen un
núcleo propio, girando la penal en torno
a la retribución por la lesión de bienes
capaces de justificar la restricción de
la libertad personal y la administrativa
a la mera corrección de comportamien-
tos que comprometen la efectividad de
los fines y objetivos de la programación
administrativa de políticas públicas. La
existencia de zonas secantes en el halo
de los respectivos campos derivados de
la configuración legal no desmiente la
diferencia resultante y es susceptible de
control por la vía bien sea de previsiones
expresas constitucionales (…), bien sea
de principios generales, especialmente el
de proporcionalidad. (p. 20)
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 241-271
DOCTRINA PENAL
De esta manera, para este último autor es
conveniente sustentar la potestad sanciona-
dora de la Administración Pública exclusi-
vamente desde el Derecho Administrativo,
ya que ello le brindaría un mejor soporte.
De la misma opinión es Letelier Wartenberg
(2017), quien afirma lo siguiente:
Así las cosas, me parece que solo es espe-
rable un “retorno a lo administrativo”.
Luego de aquella primera búsqueda prin-
cipialista de garantías penales a aplicar
se ha proseguido a la desfiguración de
estas para, finalmente, acercarse a la
respuesta que el Derecho Administra-
tivo podía haber ofrecido con un análisis
más profundo, funcional y complejo. Si
la respuesta ius administrativa proven-
drá desde la retórica de la matización o
directamente desde el redescubrimiento
del Derecho Administrativo sancionador
es algo que no resulta fácil vislumbrar
pero que, creo, llegará más temprano que
tarde. (p. 627)
Como se advierte de lo expuesto, estas últi-
mas tesis “neosustancialistas” pretenden
establecer la existencia de diferencias sus-
tanciales entre la infracción administrativa
y el delito, adquiriendo autonomía cada uno
de ellos. Ello determina lógicamente que al
Derecho Administrativo sancionador no se le
deba aplicar de manera automática las garan-
tías propias del Derecho Penal, sino que
aquel debe contar con su propio sistema de
garantías, que pueden variar de las previstas
en este, en razón de los diferentes objetivos
que pretenden alcanzar, los diversos dere-
chos comprometidos, las distintas funciones
que cumplen, etc.
Entonces, de acuerdo con la exposición rea-
lizada, tenemos las siguientes teorías que se
refieren a la relación que existe entre infrac-
ciones administrativas y delitos:
247
 RELACIÓN ENTRE DELITOS E INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS
Derecho Penal de policía
Tesis sustancialistas Derecho Penal
administrativo
Tesis
estrictamente formal
Tesis formalistas
Tesis
cuantitativa
Tesis que optan por la autono-
mía de la infracción adminis- Las infracciones administrativas tienen una naturaleza distinta a los delitos.
trativa (“neosustancialistas”)
2. De acuerdo con las tesis formalis-
tas, ¿se aplican las mismas garantías
para los delitos y las infracciones
administrativas?
Luego de haber analizado las diversas posi-
ciones referidas al vínculo que existe entre
infracción y delito, nos queda claro que si
se asumen las tesis referidas a establecer la
autonomía del Derecho Administrativo san-
cionador (“neosustancialistas”), se infiere
válidamente que las garantías aplicables a
este podrán ser distintas a las previstas para
el Derecho Penal, en tanto se tratan de orde-
namientos jurídicos autónomos con diversas
finalidades y funciones.
Por el contrario, si asumimos las tesis for-
malistas, entonces la consecuencia inme-
diata es asumir que las garantías y princi-
pios establecidos en el marco del Derecho
Penal, y que permiten tutelar los derechos
fundamentales de las personas sujetas al
mismo, también se hacen extensivas al
Derecho Administrativo sancionador. Ello,
248 pp. 241-271 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Diferencia el delito natural del injusto policial.
Distingue entre los deberes que les corresponden a las
personas como individuos con libertad de aquellos que
suponen su pertenencia a una comunidad y que se vincu-
lan a garantizar el buen orden de la misma. Los primeros
calificarán como delitos y su finalidad es “proteger las
esferas humanas de voluntad” mientras que los segun-
dos constituirían las infracciones administrativas (“penas
administrativas”).
No hay distinciones cualitativas ni cuantitativas entre el
injusto penal y el administrativo. La única diferencia ra-
dica en el órgano que conoce de las mismas (órgano
administrativo-Poder Judicial).
La infracción y el delito poseen la misma naturaleza. La
diferencia es solo de grado, toda vez que el delito es más
grave que la infracción administrativa.
en la medida en que ambas ramas del
ordenamiento jurídico se fundamentan en
el mismo ius puniendi estatal (entendido
como potestad sancionadora en el marco
de un Estado Constitucional de Derecho).
Entre estos principios de común aplicación
estarían el principio de legalidad, tipicidad,
culpabilidad, irretroactividad, etc.
Dicho esto, diversas dudas surgen al res-
pecto. En primer lugar, asumiendo las tesis
formalistas que postulan la identidad del
Derecho Administrativo sancionador y del
Derecho Penal, ¿se aplican las mismas
garantías, de manera exacta, entre ambos
ordenamientos?
En caso contrario: i) ¿qué principios y
garantías del Derecho Penal pueden apli-
carse también al Derecho Administrativo
sancionador y cuáles son exclusivos del
primero?; y ii) ¿los principios de Derecho
Penal, al aplicarse al Derecho Administra-
tivo sancionador, varían en su contenido o
intensidad?

Al respecto, existen dos posiciones sobre el
nivel de las garantías aplicables al Derecho
Administrativo sancionador, sobre la base
de considerar que entre la infracción/sanción
administrativa y el delito/pena existe una
identidad sustancial (tesis formalistas), que
pasaremos a analizar a continuación.
2.1. Tesis de la identidad de garantías o
identificadora
Una primera posición apuesta porque se apli-
quen las mismas garantías del Derecho Penal
al Derecho Administrativo sancionador con
el mismo nivel de intensidad o “sin mati-
ces” (identidad de garantías). Como lo señala
García Amado (2008):
[L]as garantías deben ser para el ciuda-
dano sustancialmente idénticas frente a
las sanciones penales y las administrati-
vas. Ninguna diferencia sustancial entre
los respectivos ilícitos puede servir como
razón para hacer menos intensas las
garantías con las que se imponen las san-
ciones administrativas, dado su carácter
siempre aflictivo y, a veces, tan aflictivo
o más que el de las penas. (pp. 38-39)
Las razones para que se apliquen las mis-
mas garantías en el Derecho Penal y en el
Derecho Administrativo sancionador son las
siguientes: i) tanto la sanción penal y la san-
ción administrativa tienen carácter aflictivo
y punitivo y no existen diferencias impor-
tantes; ii) toda sanción conlleva una restric-
ción de derechos fundamentales, ante lo cual
“un sistema de máximas garantías puede
evitar que se sacrifiquen injustamente” (Cid
Moliné, 1996, p. 136).
De la misma opinión es Pietro Sanchís
(1982):
Pero si la identidad sustancial que veni-
mos exponiendo no ha de traducirse
necesariamente en la judicialización rigu-
rosa de todo procedimiento sancionador,
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sí pone de relieve que el ordenamiento
punitivo del Estado es uno y solo uno, y
que, por lo tanto, nada justifica la tradi-
cional separación entre los principios y
reglas del Derecho Penal y los que han
venido inspirando el Derecho Adminis-
trativo sancionador. (p. 102)
2.2. Tesis de la diferencia de garantías o
diferenciadora
Ante la postura anterior, se advirtió que la
vigencia de las mismas garantías entre el
Derecho Penal y el Derecho Administra-
tivo sancionador, sin matices, desconoce las
diferencias existentes entre ambos ordena-
mientos. Como lo expresa Quintero Olivares
(1991):
Si se trasladara al Derecho sancionador
administrativo la totalidad de los prin-
cipios y características aplicativas que
el Derecho Penal ha acuñado al cabo de
muchos años, la consecuencia inmediata
sería que esa parte del Derecho Adminis-
trativo quedaría sin más integrada en el
Derecho Penal, pues la única diferencia
subsistente sería el “nombre jurídico” de
la reacción (“sanción” frente a «pena»).
(p. 261)
De allí que una segunda posición considera,
más bien, que se apliquen las garantías del
Derecho Penal al Derecho Administrativo
sancionador con ciertos matices (Danós
Ordoñez, 1995, p. 152). Ello, por cuanto si
bien las sanciones penales y administrativas
forman parte del mismo ius puniendi esta-
tal, existe una diferencia de severidad entre
las mismas que condiciona la aplicación de
garantías en cada ámbito (Cid Moliné, 1996,
pp. 141-142).
Eso sí, en los casos en los que la sanción
administrativa dictada por la Administración
Pública tenga el mismo grado de intensidad
y severidad que la de carácter penal (deno-
minada “sanción materialmente penal”), las
249

Comentario relevante del autor
La tesis formalista cuantitativa
pretende establecer una identidad
entre la infracción administrativa y
el delito, en tanto ambas son mani-
festaciones del mismo ius puniendi
estatal. Una consecuencia sería que
las garantías propias del Derecho
Penal, se hacen extensivas al Dere-
cho Administrativo sancionador,
en tanto tienen un origen común.
garantías aplicables deben ser las mismas
que en el ámbito penal (Cid Moliné, 1996,
p. 144).
De allí que “(…) a mayor gravedad de las
sanciones punitivas, más peligro existe que
el daño producido por las sanciones supere
el beneficio derivado de ellas y, por ello, más
garantías se requieren para evitarlo” (Cid
Moliné, 1996, p. 139).
Finalmente, consideramos que es la segunda
tesis la que ha adquirido mayor acogida en
la doctrina. Las características de la tesis
diferenciadora las expone claramente Cid
Moliné (1996):
La tesis diferenciadora se articula en
cinco puntos encadenados: a) el criterio
relevante de clasificación de las sanciones
de cara a la atribución de garantías es el
de la severidad; b) las sanciones mate-
rialmente penales deben imponerse, dada
su extraordinaria gravedad, con las máxi-
mas garantías, evitándose de tal forma
que los daños que ocasionan superen los
beneficios derivados de sus efectos pre-
ventivos; c) en atención al principio de
última ratio, la utilización de sanciones
materialmente penales deberá limitarse
a los casos en que no exista posibilidad
250 pp. 241-271 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
de proteger los bienes con sanciones de
menor gravedad; d) para que las san-
ciones de menor gravedad puedan ope-
rar como efectivo medio de tutela será
necesario un incremento del grado de cer-
teza de la sanción, el cual requerirá, en
determinados casos, una moderación de
las garantías con las cuales se impongan
tales sanciones, y e) la competencia –judi-
cial o administrativa– para tutelar bienes
mediante sanciones no materialmente
penales deberá decidirse en atención a dos
criterios, la gravedad de las sanciones y la
capacidad de tales órganos para desempe-
ñar con certeza la función sancionatoria.
(pp. 141-142)
Asimismo, la doctrina señala que la tesis dife-
renciadora establece: i) un grupo de garantías
que deben ser comunes a todas las medidas
de carácter punitivo (ya sean penales o admi-
nistrativas); ii) otro grupo de garantías que
pueden moderarse en el caso de sanciones
que no sean materialmente penales. Con
referencia al primer grupo estarían compren-
didos los principios de legalidad material,
culpabilidad, proporcionalidad y humani-
dad; mientras que el segundo grupo estaría
conformado por los principios de legalidad
formal, ofensividad y jurisdiccionalidad (Cid
Moliné, 1996, p. 151).
Dentro de esta posición diferenciadora tam-
bién surge la propuesta de Quintero Olivares
(1991), quien manifiesta que la diferencia de
garantías no puede fundarse en la presunta
mayor gravedad de los delitos respecto de
las infracciones administrativas (porque ello
no siempre ocurre), sino más bien en “las
diferencias que de funciones y fines tienen la
Administración [Pública] y el orden jurisdic-
cional penal” (p. 258).
De lo expuesto se concluye entonces que,
ante la posición que entiende la identidad
de origen (mismo ius puniendi) del Dere-
cho Penal y el Derecho Administrativo

sancionador, se erigen dos tesis sobre las
garantías vigentes en dichos ordenamientos:
i. La tesis identificadora, que establece que
las garantías aplicables en ambos ordena-
mientos son las mismas, sin ningún tipo
de matiz o precisión.
ii. La tesis diferenciadora, que entiende
más bien que las garantías aplicables al
Derecho Administrativo sancionador son
algunas de las previstas para el Derecho
Penal, aunque con cierto matiz debido a
la menor gravedad que presentan aque-
llas, así como en razón a las diversas fun-
ciones y fines que cumplen ambas.
De lo expuesto, se tiene el siguiente cuadro:
Tesis identificadora (las
mismas garantías para el
Derecho Penal y el Derecho
Tesis formalistas (uni-
dad sustancial entre Administrativo sanciona-
dor).
el Derecho Penal y el
Derecho Administrativo
Tesis diferenciadora (ga-
sancionador) rantías diferenciadas por
la mayor severidad de las
sanciones penales).
Llegado a este punto, advertimos que las
tesis referidas a las relaciones entre el Dere-
cho Penal y el Derecho Administrativo san-
cionador también pueden combinarse con las
referidas a los principios y garantías aplica-
bles a los mismos.
En esa medida, se tiene lo siguiente:
i. En el caso de las tesis sustancialis-
tas, de carácter histórico, no se discutió
sobre la vigencia de principios y garan-
tías aplicables al Derecho Administrativo
sancionador.
ii. En el caso de las tesis formalistas (com-
puestas por las tesis estrictamente forma-
les y las cuantitativas), se pueden aplicar
las tesis identificadoras, que establecen
las mismas garantías para el Derecho
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Penal y el Derecho Administrativo san-
cionador, o las tesis diferenciadoras, que
establecen más bien la necesidad de apli-
car principios y garantías diferenciados,
en razón principalmente de la gravedad
de las penas en comparación con las san-
ciones administrativas.
iii. En el caso de las tesis neosustancialis-
tas, las garantías y principios aplicables
al Derecho Administrativo sancionador
pueden ser totalmente distintas a las del
Derecho Penal, en razón de la autono-
mía que propugna dicha tesis respecto al
primero.
Como se advierte, existen diversas posturas
que pueden ser asumidas por los operadores
jurídicos, tal como se advierte en el siguiente
cuadro: (ver página siguiente)
A continuación, y sobre la base del desarro-
llo teórico realizado, se procederá a analizar
brevemente la situación de los principios y
garantías aplicables al Derecho Adminis-
trativo sancionador en el Perú, para lo cual
se harán anotaciones de lo dispuesto en la
legislación vigente como en la jurispruden-
cia del Tribunal Constitucional peruano.
2.3. La regulación de las garantías aplica-
bles a la potestad sancionadora de la
Administración en el Perú
a. A nivel legislativo (Texto Único Orde-
nado de la Ley N° 27444)
Es necesario precisar que, en nuestro ordena-
miento jurídico (a diferencia de otras expe-
riencias como, por ejemplo, la española), la
Constitución Política de 1993 no contiene
disposiciones referidas a la potestad sancio-
nadora de la Administración Pública, sino
que ello siempre se ha regulado a través de
normas con rango de ley.
Por su parte, antes de la dación de la Ley
N° 27444, Ley de Procedimiento Adminis-
trativo General, en noviembre del año 2001,
251
“(…) el ordenamiento jurídico-adminis-
trativo peruano carecía de una regulación
que estableciese los principios rectores y
lineamientos generales para el ejercicio de
la potestad sancionadora por las entidades
administrativas (...)” (Danós Ordóñez, 2010,
p. 860).
Es así que con la entrada en vigencia de la
citada Ley N° 27444, se pretendió unifor-
mizar el régimen sancionador aplicable a la
Administración Pública, a fin de garantizar
el principio de seguridad jurídica a favor de
los administrados. Es por ello que se crea
un capítulo especial referido al tema, en
el que se desarrollan los principios aplica-
bles a dicho ámbito, así como los aspectos
generales del procedimiento administrativo
sancionador.
Inclusive, para Danós Ordoñez, la citada Ley
N° 27444 regula lo que podría denominarse
“la parte general del Derecho Administrativo
sancionador” (2010, p. 863). En consecuen-
cia, los ordenamientos sancionadores sec-
toriales, al momento de su diseño o elabo-
ración, deben respetar necesariamente estos
lineamientos comunes de la parte general o,
de ser el caso, adecuarse a los mismos.
Así se señala en el artículo 247, inciso 2, del
Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444
(aprobado por Decreto Supremo 004-2019-
JUS, publicado con fecha 25 de enero de
2019 en el diario oficial El Peruano):

RELACIÓN ENTRE DELITOS E INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS GARANTÍAS APLICABLES

Derecho Penal de Influjo del iusnaturalismo/diferencia el

policía delito natural del injusto policial.

Distingue entre los deberes que les

corresponden a las personas como in-
dividuos con libertad de aquellos que
Tesis suponen su pertenencia a una comu-
sustancialistas nidad y que se vinculan a garantizar el
Derecho Penal
buen orden de la misma. Los primeros
administrativo
calificarán como delitos y su finalidad
es “proteger las esferas humanas de
voluntad” mientras que los segundos
constituirían las infracciones admi-
nistrativas (“penas administrativas”).

No hay distinciones cualitativas ni

cuantitativas entre el injusto penal y
Tesis el administrativo. La única diferencia Las mismas garantías pre-
estrictamente formal radica en el órgano que conoce de vistas para el Derecho Penal.
las mismas (órgano administrativo -
Tesis formalistas Poder Judicial).

La infracción y el delito poseen la mis-

Las garantías del Derecho
ma naturaleza. La diferencia es solo de
Tesis cuantitativa Penal, aunque con ciertos
grado, toda vez que el delito es más
matices.
grave que la infracción administrativa.

Tesis que optan por

la autonomía de la Las garantías pueden ser
Las infracciones administrativas tienen una naturaleza distinta a
infracción adminis- distintas a aquellas previstas
los delitos.
trativa (“neosustan- para el Derecho Penal.
cialistas”)

252 pp. 241-271 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

Las disposiciones contenidas en el pre-
sente capítulo se aplican con carácter
supletorio a todos los procedimientos
establecidos en leyes especiales, inclu-
yendo los tributarios, los que deben
observar necesariamente los principios
de la potestad sancionadora administra-
tiva a que se refiere el artículo 248, así
como la estructura y garantías previstas
para el procedimiento administrativo
sancionador.
Los procedimientos especiales no pueden
imponer condiciones menos favorables a
los administrados, que las previstas en este
capítulo.
De esta manera, se garantiza la uniformidad
de la legislación sancionadora en el ámbito
administrativo en general, independiente-
mente del sector, y con un enfoque tuitivo
hacia el administrado.
Ahora bien, ciertamente la mayoría de los
principios de la potestad sancionadora, previs-
tos en el artículo 248 del Texto Único Orde-
nado de la Ley N° 27444 tienen su origen en
los principios del Derecho Penal (recogidos
en el Código Penal), aunque han sido adapta-
dos para su aplicación en el ámbito adminis-
trativo sancionador. Sobre este punto, Danós
Ordóñez (2010) precisa que si bien dichos
principios tienen reconocimiento constitucio-
nal, “(…) la historia demuestra que primige-
niamente se desarrollaron en el ámbito del
Derecho Penal y de su respectiva regulación
legal (Código Penal), para posteriormente ser
elevados a rango constitucional, como garan-
tías de los ciudadanos frente al poder repre-
sivo del Estado” (pp. 868-869).
De lo expuesto se concluye que desde el
2001, el legislador ha concretizado los prin-
cipios aplicables a la potestad sancionadora
de la Administración Pública. En esa medida,
es posible afirmar que en el Perú normativa-
mente se ha regulado una parte general del
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 241-271
DOCTRINA PENAL
Derecho Administrativo sancionador, la cual
se compone de diversos principios que cons-
tituyen adaptaciones de los previstos en el
Derecho Penal.
Esta situación nos permite realizar algunas
afirmaciones a título personal:
i. Queda claro, entonces, que los principios
aplicables al Derecho Administrativo san-
cionador son independientes de aquellos
previstos para el Derecho Penal. Y es que,
si bien es cierto que han sido inspirados
por el contenido clásico previsto por el
Derecho Penal, los principios recogidos
en el Texto Único Ordenado de la Ley
N° 27444 tienen sus propios matices, que
lógicamente responden al especial ámbito
normativo en el que se aplican, que es el
Derecho Administrativo. Tómese como
ejemplo el caso del principio de culpa-
bilidad que, claramente como lo prevé
el Texto Único Ordenado de la Ley
N° 27444, permite supuestos de responsa-
bilidad objetiva, algo que resulta impen-
sable en el marco del Derecho Penal.
ii. Dicho esto, no tendría lógica afirmar,
como lo sostienen las tesis formalistas
que analizamos líneas atrás, que como
el Derecho Penal y el Derecho Admi-
nistrativo sancionador forman parte del
mismo ius puniendi, se les aplica las
mismas garantías (tesis identificadora)
o, en su defecto, se les aplica las mismas
garantías aunque de manera matizada
(tesis diferenciadora). Claramente con el
ejemplo del principio de culpabilidad en
el Derecho Administrativo sancionador,
que permite la responsabilidad objetiva,
no estamos ante un principio con conte-
nido “matizado” sino ante una diferencia
de contenido relevante.
En ese sentido, consideramos que las tesis
formalistas, que permiten la aplicación de
las garantías previstas en el Derecho Penal
253
 al Derecho Administrativo sancionador,
solo tienen sentido cuando exista un vacío
normativo respecto a los principios y
garantías que rigen a este último orde-
namiento jurídico. En ese escenario se
muestra la valía de entender que el Dere-
cho Administrativo sancionador parte del
mismo ius puniendi del Estado y que, por
ende, rigen en él los mismos principios y
garantías del Derecho Penal. En nuestra
realidad concreta, por ejemplo, esta tesis
se podía justificar antes de la entrada en
vigencia de la Ley N° 27444, en la medida
que existían diversas normas sectoriales
sancionadoras, cada una de ellas con nive-
les de intensidad distintos, en claro detri-
mento del ciudadano.
iii. En esa medida, y a partir del desarro-
llo teórico realizado precedentemente,
nos atrevemos a afirmar que, normati-
vamente, el Perú ha adoptado de manera
implícita la tesis neosustancialista, que
apuesta por la independencia entre la
naturaleza del Derecho Penal y del Dere-
cho Administrativo sancionador. Ello,
debido a que existen una serie de princi-
pios propios previstos en el Texto Único
Ordenado de la Ley N° 27444 los cuales,
si bien su origen se encuentra en el Dere-
cho Penal, han adquirido fisonomía y
características propias en razón de la
naturaleza de la materia que deben regu-
lar. Solo de esa manera se podría justi-
ficar, reitero, que exista un principio de
culpabilidad en el Derecho Administra-
tivo sancionador con un contenido dis-
tinto al previsto en el Derecho Penal.
b. La jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional sobre la naturaleza de las
infracciones administrativas y las
garantías aplicables a la potestad san-
cionadora de la Administración
Por su parte, el Tribunal Constitucional
peruano, como se verá a continuación, ha
254 pp. 241-271 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
tenido una posición variable, por la adop-
ción de diversos criterios a lo largo de su
jurisprudencia.
En primer lugar, habría que destacar que
en la sentencia recaída en el Expediente
N° 02050-2002-AA/TC, el máximo intérprete
de la Constitución estableció expresamente
que “(…) los principios de culpabilidad, lega-
lidad, tipicidad, entre otros, constituyen prin-
cipios básicos del Derecho sancionador, que
no solo se aplican en el ámbito del Derecho
Penal, sino también en el del Derecho Admi-
nistrativo sancionador” (fundamento 8). Si
bien no establece expresamente que ambos
forman parte de la misma potestad sancio-
nadora del Estado, se infiere que ello es así
porque solo de esa manera se explicaría que se
invoque la aplicación de las mismas garantías
aplicables al Derecho Penal.
Cabe precisar que este primer criterio ha
sido reiterado en diversas sentencias (Expe-
diente N° 02192-2004-AA/TC, fundamento
jurídico 4; N° 03954-2006-PA/TC, funda-
mento jurídico 34; N° 00156-2012-PHC/
TC, fundamento jurídico 7; N° 02250-2007-
PA/TC, fundamento jurídico 28; N° 05033-
2006-PA/TC, fundamento jurídico N° 53;
07320-2005-PA/TC, fundamento jurídico
61; N° 05719-2005-PA/TC, fundamento
jurídico 3; N° 03094-2006-PA/TC, funda-
mento jurídico 12).
Asimismo, llama la atención la sentencia
recaída en el Expediente N° 01105-2002-
AA/TC (fundamento jurídico 6), en la que
sí se expone claramente que la aplicación
de los principios del Derecho Penal al Dere-
cho Administrativo sancionador se justifica
en que ambos forman parte del mismo ius
puniendi, tal como se advierte a continuación:
Aunque un análisis literal pudiera indicar
que el precepto acotado está estrictamente
ceñido al ámbito del Derecho Penal,
un adecuado ejercicio hermenéutico en

tomo a la estipulación, ha llevado a este
Tribunal a precisar que “los principios de
culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre
otros, constituyen principios básicos del
Derecho sancionador, que no solo se
aplican en el ámbito del Derecho Penal,
sino también en el del Derecho Admi-
nistrativo sancionador” (Expediente
N° 2050-2002-AA/TC). En efecto, el
ejercicio del ius puniendi estatal no se
agota en la imposición de la pena, sino
que se proyecta a todo ámbito en el que el
Estado, por vía de su potestad sanciona-
dora, reprime las conductas antijurídicas,
estando siempre limitado por las exigen-
cias que impone el principio de legalidad:
lex scripta (escrita), certa (inequívoca) y
previa (predeterminada).
Hasta este punto, es posible afirmar que el
Tribunal Constitucional adoptó la tesis for-
malista, en la medida que concibe al ius
puniendi como el origen común del Derecho
Penal y el Derecho Administrativo sanciona-
dor lo que, como hemos señalado anterior-
mente, implica la adopción de las mismas
garantías. Sin embargo, en estas sentencias
no se precisa si las garantías aplicables al
Derecho Administrativo sancionador deben
ser las mismas que las que rigen el Derecho
Penal (tesis identificadora) o si deben tener
ciertos matices (tesis diferenciadora).
En otras sentencias, por el contrario, no se
hace mención de que los principios aplicables
al Derecho Administrativo sancionador pro-
vienen del Derecho Penal. Así, en la sentencia
recaída en el Expediente N° 08957-2006-PA/
TC (fundamento jurídico 11), el Tribunal
Constitucional señaló expresamente que:
Los principios que orientan la potestad
sancionadora establecen facultades para
determinar infracciones administrativas
e imponer las sanciones correspondien-
tes. La potestad sancionadora de todas las
entidades está regida por los principios
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 241-271
DOCTRINA PENAL
Comentario relevante del autor
La tesis “neosustancialista” pretende
establecer diferencias sustanciales
entre la infracción administrativa
y el delito. Ello determina que el
Derecho Administrativo debe contar
con su propio sistema de garantías,
en razón de los diferentes objetivos
que pretenden alcanzar, los diversos
derechos comprometidos, etc.
de legalidad, tipicidad, debido procedi-
miento, razonabilidad, tipicidad, irre-
troactividad, causalidad, presunción de
licitud, entre otros.
Se advierte entonces que, a diferencia de los
casos anteriormente señalados, en esta senten-
cia el Tribunal Constitucional menciona a los
principios de la potestad sancionadora de la
Administración Pública, pero no los equipara
a los aplicables en el ámbito penal, como sí
lo hacía la corriente jurisprudencial anterior-
mente citada. Este criterio también se repi-
tió en la sentencia recaída en el Expediente
N° 01514-2010-PA/TC (fundamentos jurídi-
cos 4 y 5). Ello nos llevaría a sostener que el
Tribunal Constitucional también pudo adoptar
la tesis neosustancialista que, como expu-
simos, establece la autonomía del Derecho
Administrativo sancionador y apuesta por una
serie de principios especiales que se distinguen
de aquellos que rigen en el Derecho Penal.
Finalmente, un tercer grupo de casos alude
expresamente a los principios de la potestad
sancionadora de la Administración Pública,
y los equipara a los previstos en el Derecho
Penal, aunque con ciertos matices. Así se
señaló en la sentencia recaída en el Expe-
diente N° 01873-2009-PA/TC, en sus funda-
mentos jurídicos 11 y 12:
255
 De otro lado, sin ánimo de proponer
una definición, conviene precisar que
el objeto del procedimiento administra-
tivo sancionador es investigar y, de ser
el caso, sancionar supuestas infraccio-
nes cometidas como consecuencia de una
conducta ilegal por parte de los admi-
nistrados. Si bien la potestad de dictar
sanciones administrativas al igual que la
potestad de imponer sanciones penales,
derivan del ius puniendi del Estado, no
pueden equipararse ambas, dado que no
solo las sanciones penales son distintas
a las administrativas, sino que los fines
en cada caso son distintos (reeducación
y reinserción social en el caso de las san-
ciones penales y represiva en el caso de
las administrativas). A ello hay que agre-
gar que en el caso del Derecho Admi-
nistrativo sancionador, la intervención
jurisdiccional es posterior, a través del
proceso contencioso-administrativo o del
proceso de amparo, según corresponda.
No obstante la existencia de estas dife-
rencias, existen puntos en común, pero
tal vez el más importante sea el de que los
principios generales del Derecho Penal
son de recibo, con ciertos matices, en el
Derecho Administrativo sancionador.
En esta jurisprudencia, el Tribunal Consti-
tucional parece asumir la tesis formalista
(por reconocer que el Derecho Penal y el
Derecho Administrativo sancionador forma
parte del mismo ius puniendi), aunque en su
versión diferenciada, en tanto si bien afirma
que se aplican los principios aplicables en el
Derecho Penal al Derecho Administrativo
sancionador, expresamente se indica que
dicha aplicación no es automática, sino que
requiere de ciertos matices (aunque no se
precisa muy bien en qué consisten estos). Por
cierto, este criterio se repitió en la sentencia
recaída en el Expediente N° 01668-2011-PA/
TC (fundamento jurídico 4).
256 pp. 241-271 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Como se advierte de esta breve revisión, la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional
tampoco establece una postura precisa sobre
el tema. Al contrario, como se ha podido ana-
lizar, se han adoptado diversas posiciones
a lo largo de su jurisprudencia, aunque con
una mayor tendencia a reconocer la identidad
ontológica entre el Derecho Penal y el Dere-
cho Administrativo sancionador, por partir
del mismo ius puniendi.
A partir de la exposición anterior, se pro-
cederá a analizar brevemente lo desarro-
llado por el máximo intérprete de la Cons-
titución en el caso Contraloría General de
la República (Expediente N° 00020-2015-
PI/TC).
III. Análisis de la sentencia recaída en
el Expediente N° 00020-2015-PI/TC
En el caso “Potestad Sancionadora de la
Contraloría General de la República” (Expe-
diente N° 00020-2015-PI/TC) el máximo
intérprete de la Constitución emitió un
pronunciamiento trascendental: declaró la
inconstitucionalidad del artículo 46 de la Ley
N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacio-
nal de Control y de la Contraloría General
de la República (LOCGR), modificado por
la Ley N° 29622 –que establece las infrac-
ciones en materia de responsabilidad admi-
nistrativa funcional–. Ello, en razón de con-
siderar que el artículo en mención vulneró
el principio de legalidad en su dimensión de
taxatividad, al establecer conductas abier-
tas, genéricas e imprecisas que impiden a los
funcionarios y servidores públicos sometidos
a investigación funcional conocer la infrac-
ción cometida.
Cabría recordar, como lo ha señalado el Tri-
bunal Constitucional en la sentencia recaída
en el Expediente N° 00156-2012-PHC/TC
(fundamento jurídico 9), el contenido del
citado principio de taxatividad:

El subprincipio de tipicidad o taxatividad
es otra de las manifestaciones o concre-
ciones del principio-derecho de legalidad
que tiene como destinatarios al legislador
penal o administrativo, a efectos de que
las prohibiciones que definen sanciones,
sean estas penales, administrativas o
políticas, estén redactadas con un nivel
de precisión suficiente que permita a
cualquier ciudadano de formación básica
comprender sin dificultad lo que se está
proscribiendo.
Este principio exige la precisa defini-
ción de la conducta que la ley o norma
con rango de ley considera como delito
o falta, es decir, que la vaguedad en la
definición de los elementos de la con-
ducta incriminada termina vulnerando
este principio (…).
A continuación, se analizarán en detalle los
argumentos expuestos por el Tribunal Cons-
titucional que sustentan su posición sobre el
tema y la declaración de inconstitucionalidad
en el presente caso. De antemano señalamos
que mostramos una respetuosa discrepancia
con lo resuelto, para lo cual recurrimos al
análisis teórico conceptual expuesto en las
partes precedentes de este trabajo.
1. El principio de legalidad aplicable al
Derecho Administrativo sancionador
El Tribunal Constitucional en la sentencia
bajo comentario afirma que el principio de
legalidad en materia sancionadora se rige
por lo dispuesto en el artículo 2, inciso 24
literal a), de la Constitución (fundamento
jurídico 36). Señala además que dicho prin-
cipio, que exige la tipificación de manera
previa, expresa y precisa de una conducta en
una norma con rango de ley, no es privativo
del ámbito jurisdiccional, sino que también
puede ser aplicado dentro del Derecho Admi-
nistrativo sancionador (fundamento jurídico
37). Adicionalmente, establece la diferencia
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DOCTRINA PENAL
que existe entre el principio de legalidad en
sentido estricto y el subprincipio de taxativi-
dad (fundamentos jurídicos 40 y 41).
Hasta este punto, advertimos que el Tribunal
Constitucional mantiene su posición juris-
prudencial de que los principios del Dere-
cho Penal también rigen dentro del Dere-
cho Administrativo sancionador. Por tanto,
se puede inferir que dicha posición asume,
como ya lo ha señalado en otras sentencias,
que el Derecho Penal y el Derecho Adminis-
trativo sancionador forman parte del mismo
ius puniendi o potestad de sancionar, lo que
permitiría justificar teóricamente ese tras-
lado de principios. En esa medida, el Tri-
bunal Constitucional estaría asumiendo una
tesis formalista, aunque en esta parte no
está claro si, respecto de las garantías, asume
la tesis identificadora (que se apliquen las
mismas garantías en ambos ordenamientos
jurídicos) o la tesis diferenciadora (que las
garantías vigentes en el Derecho Administra-
tivo sancionador se encuentren matizadas).
Sin embargo, luego, el Tribunal Constitu-
cional afirma que el respeto a los principios
de la potestad sancionadora radica en que
se pueden restringir derechos fundamenta-
les tan importantes como la libertad perso-
nal, la propiedad y el trabajo (fundamento
jurídico 38). Lo cual además no es privativo
del Derecho Penal sino también del Dere-
cho Administrativo sancionador, dado que
en este último se pueden imponer sanciones
limitativas de derechos fundamentales como
las multas o la inhabilitación (fundamento
jurídico 39).
Esta posición ya marca una tendencia distinta
a la mostrada en anteriores sentencias. Y es
que, al afirmar que en el Derecho Penal como
en el Derecho Administrativo sancionador
se vulneran derechos fundamentales, sin
establecer distinciones, consideramos que
se estaría asumiendo la tesis estrictamente
formal (dentro de las tesis formalistas) que
257

Comentario relevante del autor
La tipificación de infracciones y san-
ciones únicamente a partir de nor-
mas con rango de ley implicaría, en
muchos casos, una respuesta tardía
del Estado frente a situaciones que
atentan el interés público, dada la
burocracia existente en el procedi-
miento de aprobación de normas.
considera que el Derecho Penal y el Derecho
Administrativo sancionador no se diferen-
cian entre sí, lo que permitiría la aplicación
de las mismas garantías en ambos órdenes
normativos (tesis identificadora).
2. Principio de taxatividad “sin matices”:
el cambio de postura jurisprudencial
en materia de garantías aplicables al
Derecho Administrativo sancionador
La percepción anterior se concreta posterior-
mente, y es que como se advierte del texto
de la sentencia, el máximo intérprete de la
Constitución realiza una observación al prin-
cipio de taxatividad o tipicidad, tal como
estaba regulado en el entonces artículo 246,
inciso 4 del Texto Único Ordenado de la Ley
del Procedimiento Administrativo Gene-
ral, Ley N° 27444, aprobado por Decreto
Supremo N° 006-2017-JUS. Dada la impor-
tancia de dicha argumentación, considera-
mos indispensable transcribirla:
42. Debe tomarse en cuenta que el ar-
tículo 4 del Texto Único Ordenado de
la Ley N° 27444 señala lo siguiente res-
pecto a la tipificación de infracciones en
el ámbito administrativo:
Solo constituyen conductas sancionables
administrativamente las infracciones
258 pp. 241-271 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
previstas expresamente en normas con
rango de ley mediante su tipificación
como tales, sin admitir interpretación
extensiva o analogía. Las disposicio-
nes reglamentarias de desarrollo pueden
especificar o graduar aquellas dirigi-
das a identificar las conductas o deter-
minar sanciones, sin constituir nuevas
conductas sancionables a las previstas
legalmente, salvo los casos en que la ley
o decreto legislativo permita tipificar
infracciones por norma reglamentaria.
43. Dicha norma establece que, en el caso
del Derecho Administrativo sanciona-
dor, los reglamentos pueden especificar
o graduar las infracciones debidamente
tipificadas en la ley; además señala que,
en casos de remisión legal expresa, es
posible tipificar infracciones a través de
normas reglamentarias.
44. Nada de ello puede interpretarse de
manera tal que se permita la desnatura-
lización de los principios de legalidad y
tipicidad o taxatividad. Es admisible que,
en ocasiones, los reglamentos especifi-
quen o gradúen infracciones previstas de
manera expresa en la ley. Sin embargo,
nada justifica que establezcan conduc-
tas prohibidas sin adecuada base legal o
que, al desarrollar disposiciones legales
generales o imprecisas, los reglamentos
terminen creando infracciones nuevas
subrepticiamente.
En este punto conviene precisar que el Tribu-
nal Constitucional está asumiendo la vigen-
cia del principio de legalidad en su dimen-
sión de taxatividad, propia del Derecho
Penal, sin ningún matiz, al Derecho Admi-
nistrativo sancionador.
Ello se explica por lo siguiente:
a. Afirma que es posible que en el Derecho
Administrativo sancionador se recurra a

los reglamentos para especificar o gra-
duar las infracciones debidamente tipi-
ficadas en la ley, pero nada justifica que
los reglamentos puedan crear infrac-
ciones sin adecuada base legal o a par-
tir de disposiciones legales generales o
imprecisas.
b. A partir de lo dicho, el máximo intér-
prete de la Constitución está suprimiendo
expresamente la posibilidad prevista en
la última parte del vigente artículo 248,
inciso 4 del Texto Único Ordenado de
la Ley N° 27444, que sí permite la tipi-
ficación de infracciones administrativas
mediante reglamentos, siempre y cuando
exista una ley o decreto legislativo que
permita ello.
Al respecto, cabe precisar que existen
diversos supuestos para tipificar infrac-
ciones administrativas, de acuerdo
con lo previsto en el artículo citado
anteriormente:
- A través de normas con rango de ley
(ley formal o decreto legislativo).
SUPUESTOS PREVISTOS EN EL PRINCIPIO DE TIPICIDAD (ARTÍCULO 248, INCISO 4,
DEL TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY N° 27444)
“Solo constituyen conductas sanciona-
bles administrativamente las infracciones
previstas expresamente en normas con
rango de ley mediante su tipificación como
tales, sin admitir interpretación extensiva
o analogía”.
Supuesto 1: que la norma con rango de
ley contemple en su totalidad la infrac-
ción y la sanción administrativa.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 241-271
DOCTRINA PENAL
- Mediante normas con rango de ley
complementadas con disposiciones
reglamentarias que especifiquen o
gradúen las conductas infractoras o
determinen las sanciones, sin cons-
tituir nuevas conductas sanciona-
bles a las previstas legalmente. En
este caso existiría un supuesto de
complementación entre la ley y el
reglamento.
- Cuando la ley o el decreto legislativo
en cuestión establecen una delega-
ción amplia, a fin de que sea el regla-
mento el que precise en detalle la con-
ducta infractora, así como la sanción
a imponer. En este caso existiría un
supuesto de colaboración entre la ley
y el reglamento. Esta última sería la
modalidad de tipificación de infrac-
ciones administrativas que habría
quedado suprimida por el Tribunal
Constitucional en la sentencia bajo
análisis.
Lo expuesto se desarrolla en el siguiente
cuadro:
“(...) las disposiciones re-
glamentarias de desarrollo
pueden especificar o graduar
“(...) salvo los casos en que la ley o decre-
aquellas dirigidas a identificar
to legislativo permita tipificar infracciones
las conductas o determinar
por norma reglamentaria”.
sanciones, sin constituir nue-
vas conductas sancionables a
las previstas legalmente (...)”.
Supuesto 2: que la norma
con rango de ley establezca
Supuesto 3: que la norma con rango de
el núcleo de prohibición y que
ley establezca una delegación amplia al
la norma reglamentaria esta-
reglamento para sea este instrumento
blezca especificaciones y/o
normativo quien tipifique las infracciones
graduaciones a las infraccio-
y sanciones administrativas (Este sería un
nes y sanciones (Este sería un
supuesto de colaboración reglamentaria).
supuesto de complementación
reglamentaria).
259
c. Ya el Tribunal Constitucional en la
sentencia recaída en el Expediente
N° 05262-2006-PA/TC, determinó que
“(…) es perfectamente posible y cons-
titucionalmente legítimo el estableci-
miento de sanciones a través de regla-
mentos, siempre y cuando estos no
desnaturalicen la finalidad y la razón de
ser de la ley que pretenden regular, en
estricta observancia de los principios
de razonabilidad y proporcionalidad,
que también forman parte del derecho
al debido proceso” (fundamento jurí-
dico 6). Por ende, en dicha oportunidad
declaró la constitucionalidad de la crea-
ción de infracciones y sanciones admi-
nistrativas a través de reglamentos admi-
nistrativos, que es propio y particular del
Derecho Administrativo sancionador y
que ha sido cuestionada y refutada en la
sentencia bajo análisis.
En este punto es importante señalar que
la doctrina administrativa, a partir de lo
señalado en la sentencia del Tribunal
Constitucional Expediente N° 05262-
2006-PA/TC, estableció criterios para
avalar la posibilidad de que los regla-
mentos puedan tipificar infracciones
administrativas.
Así lo expreso Maraví Sumar (2014):
Consideramos que la delegación
reglamentaria en la tipificación de
infracciones debe cumplir necesaria-
mente con dos requisitos: i) que sea
establecida de manera expresa por
una norma con rango de ley, y ii) que
el reglamento no desnaturalice la fina-
lidad y la razón de ser de la ley que
pretenden regular, en estricta obser-
vancia de los principios de razonabi-
lidad y proporcionalidad, que también
forman parte del derecho al debido
proceso. (p. 25)
260 pp. 241-271 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
En la misma línea, Martin Tirado (2014)
señala lo siguiente:
[L]a tipificación de las conductas ilí-
citas no está sujeta a una reserva de
ley absoluta, sino que, dentro de los
parámetros de la ley, podría ser viable
la colaboración o complementación
por parte de los reglamentos. En la
práctica, en nuestro ordenamiento es
común admitir la colaboración regla-
mentaria tanto de las conductas ilíci-
tas como de sanciones, siempre que
no trasgredan la ley. Es importante
recordar que el reglamento aparece en
el ordenamiento sancionador solo si
ha sido habilitado por ley y solo podrá
regular aquello que le fue encargado
por ley, siguiendo las pautas y crite-
rios contenidos dentro de la norma.
(p. 511)
Es importante precisar que el Tribunal
Constitucional, al avalar la posibilidad de
tipificar infracciones mediante la colabo-
ración entre la ley y los reglamentos, esta-
bleció un matiz propio y particular del
principio de legalidad en su dimensión
de taxatividad en el Derecho Adminis-
trativo sancionador, que lo diferenciaba
claramente del principio equivalente que
rige en el ámbito penal, respecto del cual
no es posible, bajo ningún motivo, la tipi-
ficación de delitos mediante normas de
rango infralegal.
A título personal, consideramos que este
matiz responde, como lo señaló Quintero
Olivares, a las funciones y fines que cum-
ple el Derecho Administrativo sancio-
nador, que lo diferencia claramente del
Derecho Penal. En efecto, en el ámbito
administrativo sancionador el cambio de
normas y la necesidad de adaptabilidad
del derecho a los nuevos supuestos de
hecho que acontecen en la realidad, en
función de cada sector administrativo,

exige también innovaciones inmediatas
en las normas que regulan los mismos,
y especialmente en aquellas referidas a
la materia sancionadora. De lo contrario,
la respuesta del operador jurídico resul-
taría tardía y nada efectiva, con clara
afectación a los intereses generales de los
administrados.
En esa medida, la tipificación de infrac-
ciones y sanciones únicamente a partir
de normas con rango de ley implicaría,
en muchos casos, una respuesta tardía del
Estado frente a situaciones que atentan el
interés público, dada la burocracia exis-
tente en el procedimiento de aprobación
de normas.
Como bien lo señala Martín Tirado
(2014):
La flexibilidad de la exigencia de
tipicidad responde a la realidad. Si
se llegara a entender el principio de
taxatividad como absoluto, se llegaría
al absurdo de contar con innumera-
bles leyes que contemplen listas de
conductas consideradas sancionables,
y aun siendo este el caso, la natura-
leza humana, la cual se encuentra en
constante cambio, así como el marco
en el cual se desarrolla, haría impo-
sible tipificar todas las conductas que
vayan surgiendo sin que se queden
fuera algunas. Es por este motivo que
se necesita de tipos infractores redac-
tados de manera abstracta o de tipifi-
caciones indirectas (remisión a otras
normas). (p. 510)
No obstante, el Tribunal Constitucional
con la sentencia bajo análisis declaró
que la posibilidad de tipificar infraccio-
nes mediante reglamentos es inconstitu-
cional, variando el criterio recogido en
la sentencia recaída en el Expediente
N° 05262-2006-PA/TC.
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DOCTRINA PENAL
d. Como argumentos adicionales, el Tribu-
nal Constitucional señala que la prohi-
bición de tipificar infracciones a través
de reglamentos se basa también en: i) el
artículo 118, inciso 8, de la Constitución
que establece que el Poder Ejecutivo, a
través del Presidente de la República,
ejerce la potestad de reglamentar leyes
sin transgredirlas ni desnaturalizarlas y
ii) el artículo 40 de la Constitución, al
señalar que “la ley regula el ingreso a
la carrera administrativa, y los derechos,
deberes y responsabilidades de los servi-
dores públicos”. (El resaltado es nuestro).
Sobre el particular, soy de la opinión que
ambos argumentos carecen de asidero.
En primer lugar, la posibilidad de tipifi-
car infracciones mediante reglamentos
supone previamente que exista una dele-
gación administrativa mediante una ley
o un decreto legislativo, lo que desvirtúa
la posibilidad de que existan reglamen-
tos que vayan en contra de la ley (contra
legem) o que sean emitidos sin que exista
una ley que les otorgue respaldo (praeter
legem), esto es, en contravención del ar-
tículo 118, inciso 8, de la Constitución.
De igual modo, la reserva de ley para
regular las responsabilidades de los ser-
vidores públicos, conforme al artículo 40
de la Constitución tampoco se ve mellada
por el hecho de que una norma con rango
de ley otorgue la posibilidad de que los
reglamentos establezcan las infracciones
de los servidores públicos. Ello, claro
está, siempre y cuando se respete los
lineamientos y directrices establecidas
por la norma con rango de ley.
e. En esa medida, considero que el Tribunal
Constitucional habría asumido la tesis
estrictamente formal, en la que además
se aplican las mismas garantías tanto en
el Derecho Penal como en el Derecho
Administrativo sancionador, sin ningún
261
 tipo de matiz (tesis identificadora). Esta
situación, evidentemente, es contraria a
la tendencia jurisprudencial que el Tri-
bunal Constitucional tenía hasta antes de
la emisión de la sentencia en la que, si
bien consideraba que los principios del
Derecho Penal se aplicaban al Derecho
Administrativo sancionador por partir
del mismo ius puniendi, estos eran tras-
ladados con cierta variación o matiz. La
poca fundamentación expuesta en la sen-
tencia sobre este punto no permite otra
conclusión.
f. Este cambio de criterio es trascendental,
de cara al análisis de inconstitucionalidad
del artículo 46 de la Ley N° 27785 bajo
comentario. Y es que si se seguía con el
criterio expuesto en la sentencia del Tri-
bunal Constitucional recaída en el Expe-
diente N° 05262-2006-PA/TC, entonces
es factible de aceptar la posibilidad de que
la tipificación de infracciones y sanciones
administrativas se realice mediante regla-
mentos, a partir de una delegación amplia
por una ley o decreto legislativo, tal como
lo expone claramente del artículo 248,
inciso 4, del Texto Único Ordenado de la
Ley N° 27444.
Por contraste, el artículo 46 de la Ley
N° 27785 tenía el siguiente tenor literal:
Artículo 46.- Conductas infractoras
Conductas infractoras en materia de
responsabilidad administrativa fun-
cional son aquellas en las que incu-
rren los servidores y funcionarios
públicos que contravengan el ordena-
miento jurídico administrativo y las
normas internas de la entidad a la que
pertenecen. Entre estas encontramos
las siguientes conductas:
a) Incumplir las disposiciones que
integran el marco legal aplicable a
las entidades para el desarrollo de
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sus actividades, así como las dis-
posiciones internas vinculadas a la
actuación funcional del servidor o
funcionario público.
b) Incurrir en cualquier acción u omi-
sión que suponga la transgresión
grave de los principios, deberes
y prohibiciones señalados en las
normas de ética y probidad de la
función pública.
c) Realizar actos persiguiendo un fin
prohibido por ley o reglamento.
d) Incurrir en cualquier acción u omi-
sión que importe negligencia en el
desempeño de las funciones o el
uso de estas con fines distintos al
interés público.
El reglamento describe y espe-
cifica estas conductas constituti-
vas de responsabilidad adminis-
trativa funcional (graves o muy
graves) que se encuentran en el
ámbito de la potestad para san-
cionar de la Contraloría Gene-
ral. Asimismo, el procesamiento
de las infracciones leves será
de competencia del titular de la
entidad. (El resaltado es nuestro).
Claramente se aprecia que: i) el artículo
46 señala de manera general en los inci-
sos “a” a “d” los tipos de infracciones
existentes por responsabilidad adminis-
trativa funcional; ii) el último párrafo del
artículo transcrito delega la tipificación
de las infracciones graves y muy graves
en una norma de rango reglamentario.
Como se señaló, dicha técnica legislativa
no solo es conforme al tenor literal del
citado inciso 4 del artículo 246 del Texto
Único Ordenado de la Ley N° 27444,
sino que además fue declarada constitu-
cional en la sentencia recaída en el Expe-
diente N° 05262-2006-PA/TC. Es así que

en cumplimiento de dicha delegación el
Reglamento de la Ley N° 29622, “Regla-
mento de infracciones y sanciones para
la responsabilidad administrativa fun-
cional derivada de los informes emitidos
por los órganos del Sistema Nacional de
Control”, aprobado por Decreto Supremo
N° 023-2011-PCM, desarrollaba con
mayor amplitud las conductas infractoras
pasibles de responsabilidad administra-
tiva funcional, calificadas de “graves” y
“muy graves”. Cabe indicar además que
esta interpretación fue la asumida por la
magistrada Marianella Ledesma Narváez
en su voto singular.
g. Por el contrario, con el nuevo criterio
establecido en la sentencia bajo aná-
lisis, esta delegación es inconstitucio-
nal, por cuanto el artículo 46 de la Ley
N° 27785, que es la norma con rango
de ley, no prevé de manera precisa las
conductas infractoras sino que las delega
en el reglamento. En ese sentido, se ha
descartado la posibilidad de recurrir al
supuesto de excepción previsto expre-
samente en el inciso 4 del artículo 248
del Texto Único Ordenado de la Ley N°
27444. Este es el criterio que finalmente
tuvo el respaldo de la mayoría de magis-
trados del Tribunal Constitucional y que
se entiende vigente a partir de la publica-
ción de la sentencia.
3. Consecuencias a partir de la decisión
adoptada por el Tribunal Constitucional
A partir de todo lo expuesto, advertimos
que la decisión adoptada por la mayoría de
magistrados del Tribunal Constitucional en
el caso de materia de análisis tiene conse-
cuencias importantes que trascienden al caso
mismo. En esa medida, a continuación rea-
lizaremos un breve recuento de las posibles
líneas de acción que pueden adoptarse a par-
tir de la sentencia comentada.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 241-271
DOCTRINA PENAL
Comentario relevante del autor
La posibilidad de tipificar infracciones
mediante reglamentos supone pre-
viamente que exista una delegación
administrativa mediante una ley o un
decreto legislativo, lo que desvirtúa la
posibilidad de que existan reglamen-
tos que vayan en contra de la ley o
que sean emitidos sin que exista una
ley que les otorgue respaldo.
a. Normativa sancionadora que tenga la
misma técnica legislativa es incons-
titucional
En primer lugar, queda claro que todos
aquellos reglamentos que regulan conductas
infractoras por delegación de una norma con
rango de ley, de manera similar a lo realizado
por el artículo 46 de la Ley N° 27785, son
inconstitucionales.
Esta conclusión es evidente, toda vez que lo
que el Tribunal Constitucional ha declarado
inconstitucional viene a ser una forma de téc-
nica legislativa, por considerarla atentatoria
del principio de taxatividad en el Derecho
Administrativo sancionador, el que además a
partir de ahora no se diferencia del principio
de taxatividad en el Derecho Penal.
Ese sería el caso, por ejemplo del artículo 17
de la Ley N° 29325, Ley del Sistema Nacio-
nal de Evaluación y Fiscalización Ambien-
tal, modificado por la Ley N° 30011, que
señala lo siguiente:
Artículo 17.- Infracciones administra-
tivas y potestad sancionadora
Constituyen infracciones administrativas
bajo el ámbito de competencias del Orga-
nismo de Evaluación y Fiscalización
263
 Ambiental (OEFA) las siguientes
conductas:
a) El incumplimiento de las obliga-
ciones contenidas en la normativa
ambiental.
b) El incumplimiento de las obligaciones
a cargo de los administrados estable-
cidas en los instrumentos de gestión
ambiental señalados en la normativa
ambiental vigente.
c) El incumplimiento de los compromi-
sos ambientales asumidos en contra-
tos de concesión.
d) El incumplimiento de las medidas
cautelares, preventivas o correctivas,
así como de las disposiciones o man-
datos emitidos por las instancias com-
petentes del OEFA.
e) Otras que correspondan al ámbito de
su competencia.
El cumplimiento de las obligaciones
ambientales fiscalizables antes mencio-
nadas es obligatorio para todas las per-
sonas naturales o jurídicas que realizan
las actividades que son de competencia
del OEFA, aun cuando no cuenten con
permisos, autorizaciones ni títulos habi-
litantes para el ejercicio de las mismas.
Esta disposición es aplicable a todas las
Entidades de Fiscalización Ambiental
(EFA), respecto de sus competencias,
según corresponda.
Cuando el OEFA obtenga indicios
razonables y verificables del incumpli-
miento de las condiciones para que una
actividad se encuentre en el ámbito de
competencias de los gobiernos regio-
nales, y por tanto su condición actual
debiera corresponder al ámbito de com-
petencias del OEFA, este se encuentra
264 pp. 241-271 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
facultado para desarrollar las acciones
de fiscalización ambiental a que hubiere
lugar.
Las acciones que ejerza el OEFA, con-
forme a lo señalado en el presente ar-
tículo, se realizan sin perjuicio de las
competencias que corresponden a los
gobiernos regionales y demás Entida-
des de Fiscalización Ambiental (EFA),
así como al Organismo Supervisor de la
Inversión en Energía y Minería (Osinerg-
min) y a otras entidades sectoriales, con-
forme a sus competencias.
Mediante decreto supremo refrendado
por el Ministro del Ambiente a propuesta
del OEFA, se establecen disposiciones
y criterios para la fiscalización ambien-
tal de las actividades mencionadas en los
párrafos anteriores.
El Organismo de Evaluación y Fiscaliza-
ción Ambiental (OEFA) ejerce la potes-
tad sancionadora respecto de las obliga-
ciones ambientales establecidas en los
planes, programas y demás instrumentos
de gestión ambiental que corresponda
aprobar al Ministerio del Ambiente
(MINAM).
Mediante resolución de Consejo Direc-
tivo del OEFA se tipifican las conduc-
tas y se aprueba la escala de sanciones
aplicables. La tipificación de infraccio-
nes y sanciones generales y transver-
sales será de aplicación supletoria a la
tipificación de infracciones y sanciones
que utilicen las EFA. (El resaltado es
nuestro).
Como se advierte, la estructura normativa
del artículo en cuestión es similar al artículo
46 de la Ley N° 27785, declarado incons-
titucional: i) en una primera parte (incisos
a-e) se establecen de manera general las

infracciones pasibles de ser conocidas por
el OEFA y ii) en el último párrafo se señala
expresamente que mediante “resolución de
Consejo Directivo del OEFA se tipifican las
conductas y se aprueba la escala de sancio-
nes aplicables”.
A partir del criterio establecido en la senten-
cia recaída en el Expediente N° 00020-2015-
PI/TC bajo análisis, este artículo también
es inconstitucional, así como todos aquellos
que presentan la misma técnica legislativa.
En ese sentido, los privados (particulares o
personas jurídicas) que estén bajo un pro-
cedimiento administrativo sancionador
(PAS) válidamente pueden alegar que este
diseño legislativo es inconstitucional porque
así lo ha declarado el Tribunal Constitucio-
nal en una sentencia emitida en un proceso
de inconstitucionalidad, que tiene efectos
generales.
b. Garantías del Derecho Administrativo
sancionador que tiene un déficit de
protección: principio de culpabilidad
Otra consecuencia importante lo constituye
el hecho de que el Tribunal Constitucional,
con la adopción del principio de taxativi-
dad sin matices en el Derecho Administra-
tivo sancionador, tal como está previsto en
el Derecho Penal, ha decidido “elevar” el
nivel de protección de las garantías aplica-
bles al Derecho Administrativo sanciona-
dor, previstas en el Texto Único Ordenado
de la Ley N° 27444 al mismo nivel que las
previstas para el Derecho Penal. Y es que
no resulta congruente que, por un lado, se
exija un mayor nivel de protección respecto
del principio de taxatividad (al prohibir la
posibilidad de regular infracciones y sancio-
nes vía reglamento, cuando exista una dele-
gación legislativa amplia mediante norma
con rango de ley) y, por otro, se pretenda
alegar la existencia de matices con referen-
cia a otro tipo de garantías. En otros térmi-
nos, no se puede ser selectivo al momento
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 241-271
DOCTRINA PENAL
de establecer contenidos en los principios y
garantías aplicables al Derecho Administra-
tivo sancionador.
Un ejemplo emblemático de lo señalado
lo constituye, sin duda alguna, el principio
de culpabilidad, entre cuyos contenidos se
encuentra la prohibición de responsabili-
dad objetiva. Al respecto, el artículo VII del
Título Preliminar del Código Penal vigente
señala expresamente lo siguiente: “[L]a pena
requiere de la responsabilidad penal del
autor. Queda proscrita toda forma de respon-
sabilidad objetiva”.
De manera complementaria, el Tribunal
Constitucional en la sentencia recaída en
el Expediente N° 03245-2010-PHC/TC
(fundamento jurídico 28) ha señalado lo
siguiente:
El principio de responsabilidad personal
y la proscripción de responsabilidad por
hecho ajeno constituyen una manifes-
tación del principio de la culpabilidad,
que a su vez es uno de los pilares sobre
los que descansa el Derecho Penal. Este
principio, si bien no goza de reconoci-
miento constitucional expreso, pude ser
derivado del principio de proporciona-
lidad de las penas y de legalidad penal
(Cfr. Expediente Nº 0014-2006-PI, fun-
damentos jurídicos 28 y 33). Así, el prin-
cipio de culpabilidad brinda la justifica-
ción de la imposición de penas cuando
la realización de delitos sea reprobable
a quien los cometió. (Cfr. Expediente
Nº 0014-2006-PI, fundamento jurídico
25), de este modo queda proscrita la res-
ponsabilidad objetiva (…).
Cabe adicionar que, en opinión del máximo
intérprete de la Constitución, este principio
también es aplicable al Derecho Adminis-
trativo sancionador, en el que además tam-
bién se reconoce la prohibición de respon-
sabilidad objetiva (Sentencia del Tribunal
265
Constitucional Expediente N° 01873-2009-
PA/TC, fundamento jurídico 12.c)1.
En esa medida, es inadmisible que la redac-
ción vigente del principio de culpabilidad
prevista en el artículo 248, inciso 10, del
Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444
(aprobado por Decreto Supremo N° 004-
2019-JUS) presente la posibilidad de que
se aplique la responsabilidad objetiva en el
ámbito administrativo sancionador:
Artículo 248.- Principios de la potestad
sancionadora administrativa
La potestad sancionadora de todas las
entidades está regida adicionalmente
por los siguientes principios especiales:
(…) 10. Culpabilidad.- La responsabi-
lidad administrativa es subjetiva, salvo
los casos en que por ley o decreto legis-
lativo se disponga la responsabilidad
administrativa objetiva. (El resaltado es
nuestro).
Como se advierte del párrafo transcrito, se
pretende atribuir de manera objetiva la res-
ponsabilidad por la comisión de una infrac-
ción, siempre y cuando dicha posibilidad
esté prevista por norma con rango de ley. Al
respecto, consideramos que dicha situación
en nada cambia el hecho de que se vulnere
el principio de culpabilidad, como bien lo
señala Baca Oneto (2019):
Cuando el Tribunal Constitucional había
proclamado que la responsabilidad en
materia sancionadora no podía ser obje-
tiva, no lo hacía porque la exigencia de
dolo o culpa se desprendiera de una ley,
sino porque se trata de una exigencia
constitucional. Por tanto, nada habría
cambiado respecto de la inconstitucio-
nalidad de la responsabilidad objetiva:
antes lo era cuando la Administración
[Pública] pretendía aplicarla, sin base
legal, y ahora lo sigue siendo, cuando una
ley pretende establecerla. (p. 329)
c. Nuevos principios aplicables al Dere-
cho Administrativo sancionador aun-
que no estén expresamente previstos
en el Texto Único Ordenado de la Ley
N° 27444
Otra consecuencia que se puede inferir a
partir del análisis realizado por el Tribunal
Constitucional es que, en la medida que se
aplican las mismas garantías del Derecho
Penal al Derecho Administrativo sancio-
nador, es factible aplicar entonces aquellas
garantías o principios que van más allá de la
literalidad de lo dispuesto por el Texto Único
Ordenado de la Ley N° 27444. A partir del
postulado referido a un mismo ius puniendi
estatal, es factible entonces extender todas
las garantías reconocidas originalmente al
Derecho Penal.
En particular, ese es el caso del principio
de lesividad. Al respecto, el artículo IV del
Título Preliminar del Código Penal establece
que “la pena, necesariamente, precisa de la
lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos
tutelados por la ley”, de lo que se infiere que
para determinar la comisión de un delito se
tiene que verificar previamente si en el caso
en concreto se han afectado bienes jurídicos.
En ese sentido, el Derecho Penal garantiza

1 “12. No obstante la existencia de estas diferencias, existen puntos en común, pero tal vez el más importante sea el
de que los principios generales del Derecho Penal son de recibo, con ciertos matices, en el Derecho Administrativo
sancionador. Sin agotar el tema, conviene tener en cuenta cuando menos algunos de los que son de recibo, protec-
ción y tutela en sede administrativa: (…) c. Principio de culpabilidad, que establece que la acción sancionable debe
ser imputada a título de dolo o culpa, lo que importa la prohibición de la responsabilidad objetiva”. (El resal-
tado es nuestro).

266 pp. 241-271 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

la protección de los bienes jurídicos valiosos
para el desarrollo de la sociedad.
Ahora bien, si se parte de que tanto el Dere-
cho Penal como el Derecho Administrativo
sancionador derivan el mismo ius puniendi
estatal, demás está decir que también este
último tutela la protección de bienes jurídicos
valiosos para la sociedad. Cosa distinta es de
qué forma el legislador establece qué bienes
jurídicos son tutelados exclusivamente por el
Derecho Penal, en qué otros concurre con el
Derecho Administrativo sancionador, y qué
bienes jurídicos son protegidos exclusiva-
mente por este.
De esta forma, un sector de la doctrina ha
reconocido que en el Derecho Administra-
tivo sancionador una infracción adminis-
trativa puede implicar la vulneración de un
bien jurídico protegido, por lo que es válido
afirmar que “(…) la defensa de bienes jurí-
dicos tampoco es patrimonio exclusivo del
Derecho Penal” (Quintero Olivares, 1991,
pp. 257-258).
Sin embargo, hay otro sector que es reacio a
ello, mostrando sus reparos a que en el Dere-
cho Administrativo se tutele bienes jurídicos.
Así, la Sala Penal Permanente en el recurso
de Nulidad N° 02090-2005-Lambayeque, en
su fundamento jurídico 4, señaló como parte
de un precedente vinculante lo siguiente:
[E]l Derecho Administrativo sancionador
no se rige por el principio de lesividad
sino por criterios de afectación general,
de suerte que la sanción administrativa
no requiere la verificación de lesión o
puesta en peligro de bienes jurídicos y
generalmente opera como respuesta ante
conductas formales o de simple desobe-
diencia a reglas de ordenación (…).
De igual modo, el mismo Tribunal Consti-
tucional en la sentencia recaída en el Expe-
diente N° 02405-2006-PHC/TC, en su fun-
damento jurídico 12, señaló lo siguiente:
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DOCTRINA PENAL
Comentario relevante del autor
El Tribunal Constitucional, a partir
del caso Contraloría, ha recono-
cido implícitamente que las garan-
tías y principios del Derecho Penal
se aplican sin matices al Derecho
Administrativo sancionador. Esta
extensión no restringe el respeto de
los principios reconocidos y no reco-
nocidos en la Ley N° 27444, como
es el caso del principio de lesividad.
Finalmente es pertinente señalar que el
Derecho Administrativo sancionador
opera como respuesta a conductas regu-
ladas por su propio ordenamiento legal,
y de ningún modo actúa rigiéndose por el
principio de lesividad; por consiguiente,
la intervención, el proceso administra-
tivo sancionador y la consecuente san-
ción contenida en la resolución directoral
impugnada, se encuentran plenamente
justificadas y sustentadas en su norma-
tiva y la ley, no afectando en lo absoluto
el principio reclamado; por lo tanto, la
demanda debe ser desestimada, no resul-
tando de aplicación el artículo 2 del
Código Procesal Constitucional.
iv. Sin embargo, estos criterios han quedado
desfasados, ahora que el Tribunal Consti-
tucional, a partir del caso Contraloría, ha
reconocido implícitamente que las garan-
tías y principios del Derecho Penal se apli-
can sin matices al Derecho Administrativo
sancionador. Esta extensión, obviamente,
no se restringe respecto de los principios
reconocidos expresamente en el Texto
Único Ordenado de la Ley N° 27444 sino
que también se extienden a aquellos no
reconocidos en el texto de la ley, como es
el caso del principio de lesividad.
267
d. Los cambios normativos “urgentes” y
“técnicos” y el principio de legalidad
Finalmente, a partir del caso Contraloría,
queda claro que las infracciones y sanciones
administrativas de todas las entidades de la
Administración Pública deben ser reguladas
ya sea mediante ley o decreto legislativo,
en tanto normas con rango de ley, capaces
de establecer constitucionalmente la exigen-
cia de tipicidad establecida por el Tribunal
Constitucional.
Sin embargo, ante ello cabe señalar lo
siguiente:
i. La exigencia de tipicidad, tal como se ha
establecido en la sentencia bajo comen-
tario, implica que sea el Congreso o el
Poder Ejecutivo quienes establezcan las
infracciones y sanciones de todas las ins-
tituciones que forman parte de la Admi-
nistración Pública, delegando en las nor-
mas reglamentarias únicamente aspectos
de detalle. Ello conlleva necesariamente
una demora en la adopción de la norma-
tiva sancionadora, porque se requiere de
un procedimiento especial para la aproba-
ción de una norma con rango de ley (que
en el caso de los decretos legislativos se
alarga más y es susceptible de control
posterior al ser materia delegada), lo que
no guarda concordancia con la situación
de muchos sectores de la Administración
Pública que, por el contrario, requieren
constantemente de cambios normativos
en atención a los nuevos supuestos de
hechos que acontecen en la realidad y
que merecen una respuesta por parte del
Derecho.
ii. El que sea el Congreso o el Poder Ejecu-
tivo quienes establezcan las normas sobre
infracciones y sanciones de todas las
entidades de la Administración Pública
definitivamente implica que el elemento
técnico pase a un segundo plano o no
268 pp. 241-271 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
sea comprendido en su total dimensión.
Ello radica en que las normas adminis-
trativas sancionadoras regulan sectores
altamente especializados, que exigen evi-
dentemente un nivel de especialización
mayor para los órganos instructores y
decisores de la Administración Pública,
con el que definitivamente no cuentan los
miembros del Congreso de la República
y los del Poder Ejecutivo. Hasta que los
legisladores cuenten con especialistas en
los temas especializados o comprendan
la dimensión técnica de las normas que
pretenden aprobar, se habrá perdido un
tiempo valioso.
En otros términos, la aprobación de las nor-
mas sancionadoras tendrá mayores trabas
que las que anteriormente existían, en detri-
mento no solo de las entidades del sector
público sino también de los administrados.
IV. Conclusiones
n Respecto a la naturaleza de la infracción
administrativa y su relación con los deli-
tos, la doctrina establece tres posiciones:
i) las tesis sustancialistas clásicas, que las
diferencian entre sí, aunque con postula-
dos que ya no son de recibo en el marco
de un Estado constitucional y democrá-
tico de derecho; ii) las tesis formalistas,
que establecen más bien una identidad
ontológica entre el Derecho Penal y el
Derecho Administrativo sancionador,
sobre la base de que ambas son mani-
festaciones de un mismo ius puniendi o
potestad de sancionar, y cuya consecuen-
cia inmediata es aplicar las garantías del
Derecho Penal al Derecho Administrativo
sancionador, ya sea con el mismo nivel
o intensidad (tesis identificadora) o con
ciertos matices para el Derecho Admi-
nistrativo sancionador (tesis diferencia-
dora); iii) las tesis recientes que afirman
la autonomía del Derecho Administrativo

sancionador (“neosustancialistas”), lo
que determina que las garantías y princi-
pios sean diferentes.
n El Texto Único Ordenado de la Ley
N° 27444 contiene una parte general del
Derecho Administrativo sancionador que
establece los principios aplicables a dicho
ámbito y bajo los cuales se deben adecuar
todos los ordenamientos administrativo
sancionadores sectoriales. Ahora bien, el
hecho que el legislador haya preferido
adoptar una serie de principios especia-
les aplicables al Derecho Administrativo
sancionador, que si bien se originan en el
Derecho Penal han tomado una fisonomía
propia (como ocurre con el principio de
culpabilidad), nos lleva a la conclusión
de que a nivel normativo se ha adoptado
la tesis que consagra la autonomía del
Derecho Administrativo sancionador por
sobre el Derecho Penal. De esta manera
se justifica que las garantías y principios
aplicables en dicho ámbito sean diferen-
tes de aquellos previstos para el Derecho
Penal. Por otro lado, la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional ha adoptado
diversas posiciones a lo largo del tiempo,
lo que evidencia una falta de uniformi-
dad. Sin embargo, sí muestra una tenden-
cia a asumir la tesis formalista (identidad
entre el Derecho Penal y Derecho Admi-
nistrativo sancionador).
n En la sentencia recaída en el Expediente
N° 00020-2015-PI/TC, el Tribunal Cons-
titucional determinó que el artículo 46
de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Control y de la
Contraloría General de la República era
inconstitucional, por vulnerar el principio
de legalidad en su dimensión de taxativi-
dad o tipicidad. Ello, al afirmar que no
era posible que mediante normas regla-
mentarias se pudiesen tipificar infrac-
ciones y sanciones administrativas, ya
que ello solo podía realizarse únicamente
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DOCTRINA PENAL
mediante una norma con rango de ley.
Sin embargo, con este criterio: i) suprime
el supuesto establecido en el artículo
246, inciso 4, del entonces Texto Único
Ordenado de la Ley N° 27444, que
expresamente permitía que mediante ley
o decreto legislativo se delegue la tipi-
ficación de infracciones y sanciones a
normas reglamentarias; ii) modifica el
criterio establecido en la sentencia del
Tribunal Constitucional Expediente
N° 05262-2006-PA/TC, en la que sí se
permite tipificar vía reglamento; iii) a
partir de la tesis formalista, que establece
que el Derecho Penal y el Derecho Admi-
nistrativo sancionador parte del mismo
ius puniendi, el Tribunal Constitucional
con esta sentencia asume la tesis iden-
tificadora, por cuanto establece que el
principio de tipicidad o taxatividad del
Derecho Penal se aplica sin matices en
el Derecho Administrativo sancionador.
n Las consecuencias de asumir dicha posi-
ción son las siguientes: i) toda normativa
que presenta la misma estructura del ar-
tículo 46 de la Ley N° 27785 (Ley Orgá-
nica del Sistema Nacional de Control),
también debe ser declarada inconstitucio-
nal, como ocurre con el artículo 17 de la
Ley N° 29325, Ley del Sistema Nacional
de Evaluación y Fiscalización Ambiental,
modificado por la Ley N° 30011, en la
medida que delega al reglamento la tipifi-
cación de infracciones; ii) dado que se ha
adoptado la tesis identificadora, el nivel
de garantías dentro del Derecho Penal y
del Derecho Administrativo sancionador
debe ser el mismo, por lo que el princi-
pio de culpabilidad previsto en el artículo
248, inciso 10, del Texto Único Orde-
nado de la Ley N° 27444 es inconstitu-
cional porque permite la responsabilidad
objetiva; iii) al Derecho Administrativo
sancionador también le son aplicables
aquellos principios del Derecho Penal
269
 que no están previstos expresamente en
la Ley N° 27444 como ocurre con el prin-
cipio de lesividad; iv) la aprobación de
normas sancionadoras de las entidades
de la Administración Pública dependerán
del Congreso de la República y del Poder
Ejecutivo, por lo que tendrán mayores
trabas para su aprobación.
ŠŠReferencias
Alarcón Sotomayor, L. (2014). Los confines de
las sanciones: en busca de la frontera entre
el Derecho Penal y el Derecho Administra-
tivo sancionador. Revista de Administra-
ción Pública, (195), pp. 135-167.
Baca Oneto, V. (2019). El principio de culpabi-
lidad en el Derecho Administrativo sancio-
nador, con especial mirada al caso peruano.
Revista Digital de Derecho Administrativo,
(21), pp. 313-344.
Bajo Fernández, M. (2008). Nuevas tenden-
cias en la concepción sustancial del injusto
penal. Indret, (3), pp. 1-10.
Cerezo Mir, J. (1975). Límites entre Derecho
Penal y Administrativo. Anuario de Dere-
cho Penal y Ciencias Penales, (2), pp.
159-173.
Cid Moliné, J. (1996). Garantías y sanciones
(argumentos contra la tesis de la identidad
de garantías entre las sanciones punitivas).
Revista de Administración Pública, (140),
pp. 131-172.
Cordero Quinzacara, E. (2012). El Derecho
Administrativo sancionador y su relación
con el Derecho Penal. Revista de Derecho,
XXV (2), pp. 131-157.
Cordero Quinzacara, E. y Aldunate Lizana, E.
Las bases constitucionales de la potestad
sancionadora de la Administración. Revista
de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica de Valparaíso, XXXIX (2° semes-
tre de 2012), pp. 337-361.
270 pp. 241-271 • ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Danós Ordóñez, J. (2010). La preferencia de
los principios de la potestad sancionadora
establecidos en la Ley de Procedimiento
Administrativo General respecto de las nor-
mas especiales en la materia. En: AA.VV.
Ponencias del IV Congreso Nacional de
Derecho Administrativo. Lima: Palestra,
pp. 859-877.
Danós Ordóñez, J. (1995). Notas acerca de la
potestad sancionadora de la Administración
Pública. Ius et veritas, 5 (10), pp. 149-160.
García Amado, J. A. (2008). Sobre el ius
puniendi: su fundamento, sus manifestacio-
nes y sus límites. Documentación Adminis-
trativa, (280-281), pp. 11-41.
Gómez Tomillo, M. (2003). Derecho Adminis-
trativo sancionador y Derecho Penal. Aná-
lisis del Derecho positivo peruano. Especial
consideración de los principios de legali-
dad, culpabilidad y oportunidad. Revista de
Derecho UDEP, 4, pp. 29-60.
Lasagabaster Herrarte, I. (2018). Constitución,
Derecho Penal y límites de la potestad san-
cionadora de la Administración. Revista
española de Derecho Administrativo,
(193), pp. 23-56.
Letelier Wartenberg, R. (2017). Garantías
penales y sanciones administrativas. Polí-
tica Criminal, 12 (24), pp. 622-689.
Lozano Cutanda, B. (1990). Panorámica
general de la potestad sancionadora de la
Administración en Europa: “despenaliza-
ción” y garantía. Revista de Administración
Pública, (121), pp. 393-414.
Maraví Sumar, M. (2014). Análisis de las
facultades del Organismo de Evaluación y
Fiscalización Ambiental (OEFA) para tipi-
ficar conductas y aprobar escalas de mul-
tas mediante resoluciones de su Consejo
Directivo. En: AA.VV. La fiscalización
ambiental en el Perú. Reflexiones sobres
las funciones y atribuciones del OEFA.
Lima: OEFA, pp. 17-47.

Martin Tirado, R. (2014). Nuevos rumbos del
procedimiento administrativo sancionador:
la reforma del procedimiento sancionador
del OEFA a la luz de la Ley 30011. Revista
de Derecho Administrativo, (14), pp. 1-45.
Parejo Alfonso, L. (2014). Algunas reflexio-
nes sobre la necesidad de la depuración del
status de la sanción administrativa. Revista
General de Derecho Administrativo, (36),
pp. 1-26.
Pietro Sanchís, L. (1982). La jurisprudencia
constitucional y el problema de las sancio-
nes administrativas en el Estado de Dere-
cho. Revista española de Derecho Consti-
tucional, 2 (4), pp. 99- 121.
Quintero Olivares, G. (1991). La autotutela, los
límites al poder sancionador de la adminis-
tración pública y los principios inspiradores
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 241-271
DOCTRINA PENAL
del Derecho Penal. Revista de Administra-
ción Pública, (126), pp. 253-293.
Rodríguez Portugués, M. (2019). Reserva de
jurisdicción y libertad del legislador para
optar entre penas y sanciones administra-
tivas. Revista de Administración Pública,
(208), pp. 151-178.
Suay Hernández, B. C. (2001). Refutación del
ius puniendi. Revista Peruana de Ciencias
Penales, (15), pp. 711-748.
Zúñiga Rodríguez, L. (2001). Relaciones entre
el Derecho Penal y el Derecho Adminis-
trativo sancionador. ¿Hacia una “admi-
nistrativización” del Derecho Penal o una
“penalización” del Derecho Administrativo
sancionador”? En: AAVV. Homenaje al Dr.
Marino Barbero Santos: “in memorian”,
pp. 1417-1444.
271
 SÍNTESIS
SÍNTESIS LEGISLATIVA
LEGISLATIVA PENAL
PROCESAL PENAL

CUADRO DE MODIFICACIONES Y DEROGACIONES DEL MES

NORMAS SITUACIÓN LEGAL
Código Penal
No presenta modificaciones
Decreto Legislativo N° 635 (08/04/1991)

Código de Justicia Militar Policial

No presenta modificaciones
Decreto Legislativo N° 1094 (01/09/2010)

Ley Penal Tributaria

No presenta modificaciones
Decreto Legislativo N° 813 (20/04/1996)

Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos

relacionados a la minería ilegal y el crimen organizado No presenta modificaciones
Decreto Legislativo N° 1106 (19/04/2012)

Ley contra el Terrorismo

No presenta modificaciones
Decreto Ley N° 25475 (06/05/1992)

Ley de los Delitos Aduaneros

No presenta modificaciones
Ley N° 28008 (14/04/1987)

Reglamento de la Ley de los Delitos Aduaneros

No presenta modificaciones
Decreto Supremo N° 121-2003-EF (27/08/2008)

Ley contra el Crimen Organizado

No presenta modificaciones
Ley N° 30077

NOTA: El presente cuadro comprende las modificaciones y derogaciones producidas entre el 15 de febrero y el 18 de marzo de
2020.

CUADRO DE NUEVAS NORMAS DEL MES

SUMILLA NORMA APROBATORIA

No se publicaron normas
No se publicaron normas de relevancia penal
de relevancia penal

NOTA: El presente cuadro comprende las normas emitidas entre el 15 de febrero y el 18 de marzo de 2020.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 273
 SÍNTESIS LEGISLATIVA
PROCESAL PENAL

CUADRO DE MODIFICACIONES Y DEROGACIONES DEL MES

NORMAS SITUACIÓN LEGAL

Código Política del Perú

No presenta modificaciones
(30/12/1993)

Código de Procedimientos Penales

No presenta modificaciones
Ley N° 9024 (16/01/1940)

Código Procesal Penal de 2004

No presenta modificaciones
Decreto Legislativo N° 957 (29/07/2004)

Código Procesal Penal de 1991

No presenta modificaciones
Decreto Legislativo N° 638 (27/04/1991)

Código de Ejecución Penal

No presenta modificaciones
Decreto Legislativo N° 654 (02/08/1991)

Código de los Niños y Adolescentes

No presenta modificaciones
Ley N° 27337 (07/08/2000)

Código de Responsabilidad Penal de Adolescentes

No presenta modificaciones
Decreto Legislativo N° 1348 (07/01/2017)

Proceso Penal Sumario

No presenta modificaciones
Decreto Legislativo N° 124 (15/06/1981)

Reglamento del Código de Ejecución Penal

No presenta modificaciones
Decreto Supremo N° 015-2003-JUS (11/09/2003)

Ley Orgánica del Poder Judicial

No presenta modificaciones
Decreto Supremo N° 017-93-JUS (02/06/1993)

Ley Orgánica del Ministerio Público

No presenta modificaciones
Decreto Legislativo N° 052 (18/03/1981)

NOTA: El presente cuadro comprende las modificaciones y derogaciones producidas entre el 15 de febrero y el 18 de marzo de 2020.

CUADRO DE NUEVAS NORMAS DEL MES

SUMILLA NORMA APROBATORIA

Aprueban el “Plan de Actividades 2020 de Trata de Personas”, que se encuen-

Res. Adm. Nº 059-2020-CE-PJ
tra en el documento denominado “Formatos de Formulación del Presupuesto
(19/02/2020)
2020 - para nuevas actividades de Trata de Personas”.

274 ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 SÍNTESIS LEGISLATIVA PROCESAL PENAL

Disponen la conformación del “Comité de Trabajo para la Implantación del Res. Adm. Nº 000213-2020-P-
Código Procesal Penal - Tercer Tramo en la Corte Superior de Justicia de Lima CSJLIMANORTE-PJ
Norte”, para el año 2020. (20/02/2020)

Disponen que el despacho de la Tercera Fiscalía Provincial Penal Corporativa

Res. Nº 349-2020-MP-FN
de Trujillo, en adición a sus funciones, conozca investigaciones fiscales refe-
(22/02/2020)
ridas a delitos aduaneros y contra la propiedad intelectual.

R.F.N. Nº 435-2020-MP-FN
Aprueban el Reglamento de las Fiscalías Especializadas en Materia Ambiental.
(25/02/2020)

Crean ciento setenta y siete plazas fiscales a nivel nacional con carácter tran- Res. Nº 009-2020-MP-FN-JFS
sitorio. (25/02/2020)

Aprueban el “Plan Anual de Acciones de la Unidad de Equipo Técnico Institu- Res. Adm. Nº 075-2020-CE-PJ
cional del Código Procesal Penal 2020”. (28/02/2020)

Aprueban propuesta del “Programa Anual de Visitas Judiciales Ordinarias” a

R.J. Nº 005-2020-ODECMA-CSJV/P
realizarse en el año judicial 2020 en todos los juzgados de paz urbano que
(28/02/2020)
forman parte del Distrito Judicial de Ventanilla.

Incorporan el distrito geográfico de Puente Piedra, que en la actualidad forma

parte del Distrito Fiscal de Lima Norte, a la competencia territorial del Distrito Res. Nº 462-2020-MP-FN
Fiscal de Ventanilla; modifican la denominación del Distrito Fiscal de Ventanilla (02/03/2020)
a Distrito Fiscal de Lima Noroeste, y dictan otras disposiciones.

Aprueban la “Guía Operativa para la Investigación del Delito de Trata de Per- Res. N° 489-2020-MP-FN
sonas”. (03/03/2020)

Disponen la ampliación de competencia funcional del 3° Juzgado de Investi-

Res. Adm. Nº 099-2020-CE-PJ
gación Preparatoria Permanente del distrito y provincia de Huancavelica, para
(07/03/2020)
que conozca procesos del Código de Procedimientos Penales de 1940.

Aprueban cronograma trimestral de realización de audiencias públicas

Res. Adm. Nº 187-2020-P-CSJLE/PJ
extraordinarias que efectuarán las salas penales de la Corte Superior de Jus-
(07/03/2020)
ticia de Lima Este para el año judicial 2020.

Reconforman la Comisión Distrital de Implementación del Código Procesal Res. Adm. Nº 000066-2020-P-CSJV-PJ
Penal del Distrito Judicial de Ventanilla. (07/03/2020)

Oficializan acuerdo que aprobó el Protocolo para la adopción y seguimiento Res. Adm. Nº 000080-2020-P-CSJV-PJ
de medidas de protección en las comisarías del Distrito Judicial de Ventanilla. (07/03/2020)

Aprueban el documento denominado “Lineamientos que establecen disposi-

R.M. N° 074-2020-MINAM
ciones sobre acciones de prevención, denuncia, investigación y sanción por
(12/03/2020)
conductas de hostigamiento sexual en el Ministerio del Ambiente”.

Establecen disposiciones aplicables en caso de existir impedimento legal en

los jueces que se encargan de la investigación preparatoria y la etapa inter- Res. Adm. N° 027-2020-CE-PJ
media en cualquiera de los sistemas especializados, crimen organizado o (15/03/2020)
corrupción de funcionarios.

Modifican la Resolución Administrativa N° 092-2020-CE-PJ, sobre amplia-

Res. Adm. No 101-2020-CE-PJ
ción de competencia funcional del 1°, 2°, 3° y 4° Juzgado Penal Unipersonal
(15/03/2020)
del distrito y provincia de Ica y otras disposiciones.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305 275
 Resuelven suspender las labores del Poder Judicial, en vía de regularización,
a partir del 16 de marzo de 2020 por el plazo de quince días calendarios en Res. Adm. N° 115-2020-CE-PJ
acatamiento del Estado de Emergencia Nacional establecido por el Decreto (16/03/2020)
Supremo N° 044-2020-PCM.

Resuelven suspender las labores y actividades en el Ministerio Público, en

vía regularización, a partir del 16 de marzo del año en curso, por un plazo de Res. Adm. N° 115-2020-CE-PJ
quince días calendarios de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto (16/03/2020)
Supremo Nº 044-2020-PCM.

Disponen extender turno judicial especial en los Sistemas de Delitos de

Crimen Organizado y de Corrupción de Funcionarios, así como el turno
Res. Adm. N° 031-2020-P-CSNJPE-PJ
permanente del Juzgado Superior de Investigación Preparatoria de la Corte
(17/03/2020)
Superior Nacional de Justicia Penal Especializada, y emiten otras dispo-
siciones.

NOTA: El presente cuadro comprende las normas emitidas entre el 15 de febrero y el 18 de marzo de 2020.

RESUMEN LEGAL PROCESAL PENAL

Disponen la conformación del Aprueban el Reglamento de

 “Comité de trabajo para la
implantación del Código Proce-
 las Fiscalías Especializadas en
Materia Ambiental
sal Penal - Tercer Tramo en la
Corte Superior de Justicia de R . F. N. N º 4 3 5 - 2 0 2 0 - M P- F N
Lima Norte”, para el año 2020 (25/02/2020)

Res. Adm. Nº 000213-2020-P-CS- A través de la resolución en comentario,

JLIMANORTE-PJ (20/02/2020)
Mediante Resolución Administrativa
N° 073-2019-CE-PJ, el Consejo Ejecutivo
del Poder Judicial aprobó la creación de
diversos órganos jurisdiccionales en el Dis-
trito Judicial de Lima Norte, con el motivo
de la implementación del Código Procesal
Penal en su tercer tramo.
En ese contexto, a través de la Resolución
Administrativa N° 000213-2020-P-CSJLI-
MANORTE, se dispone la conformación del
“Comité de trabajo para la implementación
del Código Procesal penal - Tercer Tramo”
en el citado distrito judicial.
se aprobó el “Reglamento de las Fiscalías
Especializadas en Materia Ambiental”, el
cual establece los lineamientos generales
y específicos que definen la competencia,
organización, deberes y funciones de las Fis-
calías Especializadas en Materia Ambiental
y demás fiscalías que tengan asignadas simi-
lar competencia.
Al respecto, además de consolidar en un
texto único las diversas modificaciones rea-
lizadas al reglamento, realiza precisiones
respecto a las denominaciones funcionales
de fiscales e incorpora la regulación y/o
funciones de las nuevas Unidades de Moni-
toreo Georeferencial Satelital de Delitos

276 ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

Ambientales (UMGSDA), ello a fin de lograr
una actuación óptima, eficiente y eficaz por
parte de los fiscales especializados en mate-
ria ambiental.
Aprueban el “Plan Anual de
 Acciones de la Unidad de
Equipo Técnico Institucional
del Código Procesal Penal
2020”
Res. Adm. Nº 075-2020-CE-PJ
(28/02/2020)
A efectos de impartir una justicia célere y
eficaz, se aprueba el “Plan Anual de Accio-
nes de la Unidad de Equipo Técnico Insti-
tucional del Código Procesal Penal 2020”
con cargo a la disponibilidad presupuestal,
el cual promueve la aplicación del Código
Procesal Penal a nivel nacional y contiene
las actividades de la secretaria técnica y de
la gestoría administrativa que se orientarán
en la consolidación del Diseño del Despacho
Judicial Penal Corporativo.
En ese sentido, se busca monitorear y eva-
luar el proceso de implementación del refe-
rido código mediante la aplicación de índices
de medición de desempeño funcional de los
órganos jurisdiccionales, la capacitación pre-
sencial y virtual al personal jurisdiccional, la
difusión de los avances de la reforma proce-
sal penal y asegurar y fortalecer los Sistemas
Especializados Penales; todo ello en conso-
nancia con los lineamientos del Programa
Presupuestal 0086 “Mejora de los servicios
del sistema de justicia penal”.
Aprueban la “Guía Operativa
 para la Investigación del Delito
de Trata de Personas”
Res. N° 489-2020-MP-FN (03/03/2020)
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305
SÍNTESIS LEGISLATIVA PROCESAL PENAL
Mediante Resolución de la Fiscalía de la
Nación N° 3582-2018-MP-FN, de fecha 5
de octubre de 2018, se conformó la comisión
encargada de elaborar la “Guía Operativa
para la Investigación del Delito de Trata de
Personas”, ello a efectos de que los actores
involucrados en la prevención, investigación
y sanción del delito de trata de personas, se
integren y articulen, de modo que se garan-
ticen los derechos y la reparación integral de
las víctimas del delito de trata de personas.
En ese sentido, la “Guía Operativa para
Investigación del Delito de Trata de Perso-
nas” pretende fortalecer y optimizar la labor
fiscal y policial en la investigación del delito
de trata de personas, orientando los procedi-
mientos de investigación recomendados para
el delito de trata de personas; optimizando
las acciones dirigidas al esclarecimiento de
los hechos la obtención de pruebas y la iden-
tificación de los responsables; e, incorpo-
rando la experiencia y buenas prácticas de las
Fiscalías Especializadas en Delitos de Trata
de Personas del Ministerio Público obtenida
a lo largo de sus cuatro años de creación.
Asimismo, dispone que sea la Escuela del
Ministerio Público la que elabore el programa
de inducción y capacitación de la referida
guía en coordinación con el fiscal superior
coordinador nacional de las Fiscalías Espe-
cializadas en Delitos de Trata de Personas.
Disponen la ampliación de
 competencia funcional del
3er Juzgado de Investigación
Preparatoria Permanente del
distrito y provincia de Huanca-
velica, para que conozca pro-
cesos del Código de Procedi-
mientos Penales de 1940
Res. Adm. Nº 099-2020-CE-PJ
(07/03/2020)
277
Por solicitud de la Presidencia de la Corte graves circunstancias que afectan la vida
Superior de Justicia de Huancavelica, en de la Nación a consecuencia del brote del
vista de que el 2° Juzgado Penal Uniper- COVID-19, cuestión que restringe el ejer-
sonal Permanente de Huancavelica tenía cicio de derechos constitucionales como la
sobrecarga procesal al realizar labores de libertad y seguridad personales, la inviola-
Juzgado Liquidador, se dispuso la amplia- bilidad de domicilio, la libertad de reunión
ción de la competencia funcional del 3° y de tránsito.
Juzgado de Investigación Preparatoria Per-
manente del distrito y provincia de Huan- En atención a lo anterior, el Presidente del
cavelica, a fin de que conozca aquellos Poder Judicial, con fecha 15 de marzo dis-
procesos tramitados con el Código de Pro- puso la suspensión de labores y de los pla-
cedimientos Penales de 1940 a partir del 1 zos procesales en dicho poder del Estado;
de marzo de 2020 y de ese modo puedan sin embargo, a fin de garantizar la atención
agilizar la carga procesal tramitada bajo el de casos urgentes e inaplazables, se dispuso
citado Código. extender extraordinariamente el turno judi-
cial especial en los sistemas en delitos de
En ese sentido, se ordenó que se remitan crimen organizado y de corrupción de fun-
todos los expedientes en estado de trámite, cionarios según el siguiente cuadro:
reserva y/o ejecución tramitados bajo el
amparo del Código de Procedimientos Pena- Sistema Sistema
les de 1940 del 2º Juzgado Penal Uniperso- Fechas
Especializado Especializado en
nal Permanente del distrito y provincia de en Crimen Delitos de Corrupción
Organizado de Funcionarios
Huancavelica, al 3º Juzgado de Investigación
Preparatoria Permanente del mismo distrito Del 16 Segundo Juz- Segundo Juzgado de
al 23 de gado de Inves- Investigación Prepara-
y provincia. marzo tigación Prepa- toria Nacional Perma-
ratoria Nacional nente Especializado en
Permanente Delitos de Corrupción
Disponen extender turno judi- Especializado en de Funcionarios.
 cial especial en los sistemas de
Delitos de Crimen Organizado
Delitos de Crimen
Organizado.
y de Corrupción de Funciona- Del 23 Primer Juzgado Tercer Juzgado de
rios, así como el turno perma- al 30 de de Investigación Investigación Prepara-
nente del Juzgado Superior de marzo Preparatoria toria Nacional Perma-
Investigación Preparatoria de Nacional Perma- nente Especializado en
la Corte Superior Nacional de nente Especiali- Delitos de Corrupción
zado en Delitos de Funcionarios.
Justicia Penal Especializada, y de Crimen Orga-
emiten otras disposiciones nizado.

Res. Adm. N° 031-2020-P-CSNJPE-

PJ (17/03/2020)
Mediante Decreto Supremo N° 044-2020-
PCM, publicado el 15 de marzo del presente
año, se ha declarado Estado de Emergen-
cia Nacional por el plazo de quince días
calendarios, disponiéndose el aislamiento
social obligatorio (cuarentena) por las
 Resuelven suspender las labo-
res del Poder Judicial, en vía de
regularización, a partir del 16
de marzo de 2020 por el plazo
de quince días calendario en
acatamiento del Estado de
Emergencia Nacional estable-
cido por el Decreto Supremo
N° 044-2020

278 ISSN: 2075-6305 • MARZO 2020 • Nº 129 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

Resolución Administrativa
N° 115-2020-CE-PJ (16/03/2020)
Con la finalidad de acatar el Estado de Emer-
gencia Nacional establecido por el Decreto
Supremo N° 044-2020, que tiene como
objeto el reforzar el sistema de vigilancia
y respuesta sanitaria frente al grave peligro
de la propagación de la enfermedad causada
por el nuevo coronavirus (Covid-19) en el
territorio nacional; mediante esta resolución
se dispuso suspender las labores en el Poder
Judicial por un plazo de 15 días calendarios a
partir del 16 de marzo del año en curso.
Asimismo, se ordenó la suspensión de los
plazos procesales y administrativos por el
mismo tiempo señalado para la suspen-
sión de labores, así como otras disposicio-
nes respecto al funcionamiento del Poder
Judicial.
Resuelven suspender las labo-
 res y actividades en el Minis-
terio Público, en vía regula-
rización, a partir del 16 de
marzo del año en curso, por un
plazo de 15 días calendario de
acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 1 del Decreto Supremo
Nº 044-2020-PCM
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 129 • MARZO 2020 • ISSN: 2075-6305
SÍNTESIS LEGISLATIVA PROCESAL PENAL
Res. Adm. N° 115-2020-CE-PJ
(16/03/2020)
En cumplimiento por lo dispuesto en el
Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM, res-
pecto al Estado de Emergencia como preven-
ción y control de la propagación del corona-
virus (Covid-19), se dispuso la suspensión
de actividades y labores en el Ministerio
Público, con excepción del personal fiscal
y administrativo que ejerza funciones en las
Fiscalías Provinciales Penales y Fiscalías
Provinciales de Familia de turno y post turno
fiscal; así como, de las Fiscalías Especiali-
zadas que realicen turno permanente a nivel
nacional, con excepción de las Fiscalías
Especializadas en Extinción de Dominio.
Asimismo, se dispuso que el personal fis-
cal competente asista a las audiencias que,
excepcionalmente, programe el Poder Judi-
cial en los casos de requisitorias, plazo de
prisión preventiva improrrogable por vencer
y otros casos de urgente atención. Para lo
cual el fiscal provincial a cargo del despacho
fiscal dispondrá las acciones pertinentes del
caso, en coordinación con la Presidencia de
la Junta de Fiscales Superiores del distrito
fiscal o con la Coordinación Nacional de las
Fiscalías Especializadas; entre otras disposi-
ciones pertinentes.
279
 CRITERIOS PARA LA PRESENTACIÓN
DE LOS ARTÍCULOS

I. Introducción

La revista Gaceta Penal & Procesal Penal acepta artículos inéditos que presenten los re-
sultados de una investigación sobre alguna de las instituciones de las siguientes materias
jurídicas: Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho de Ejecución Penal y Derecho
Penal Constitucional y materias conexas. Igualmente acepta comentarios interpretativos y
críticos sobre sentencias y resoluciones judiciales o administrativas de las temáticas antes
mencionadas.
Los autores deben contar con el título profesional de abogado, siendo obligatorio que se de-
muestre una relación, sea académica o de oficio, con la materia que analiza.
Los artículos y comentarios que se presenten para su publicación deben ser inéditos y ori-
ginales. Para ello, deberá cuidarse de usar las comillas o sangrías para indicar las palabras
escritas o expuestas por otro autor y, cuando se opte por parafrasear, igualmente se deberá
indicar el crédito del autor citado.

II. ¿Cómo deben presentarse los artículos?

Los artículos deben ajustarse a las siguientes características:

• En la primera página de los artículos enviados para publicar debe aparecer el título
conciso del trabajo, el subtítulo (si lo tuviera) y el nombre completo del autor, seña-
lando al pie de la página de este sus grados académicos y procedencia universitaria,
y cargo e institución a la que pertenece. Las líneas correspondientes a los créditos de-
ben ser concisas.
• Los artículos tienen una estructura general compuesta por: a) resumen, b) introduc-
ción, c) cuerpo del texto d) conclusiones y, e) referencias.
• El resumen consiste en un texto breve que sintetice el trabajo realizado. Además, de-
ben señalarse por lo menos cinco palabras claves que identifiquen el campo y el área
en que se enmarca el artículo.
• Los artículos tendrán una extensión de entre ocho y quince páginas, fuente Times
New Roman de 12 puntos e interlineado sencillo. No obstante, el Comité Editorial
puede admitir la publicación de artículos de menor o mayor extensión en atención a
la relevancia del tema abordado.
• Los títulos y subtítulos deben clasificarse según los niveles jerárquicos que se deta-
llan en el siguiente punto. El Consejo Editorial se reserva el derecho de modificar
los títulos o subtítulos propuestos en aras de lograr una mejor edición y presenta-
ción de los trabajos.
• Las citas deberán consignarse conforme a la norma APA (6ª edición). Solo podrá
utilizarse el citado a pie de página para consignar ideas secundarias o comple-
mentarias al texto principal.
• Las referencias deberán aparecer al final del texto y redactadas de acuerdo a la
norma APA (6ª edición). Estarán ordenadas alfabéticamente, con sangría france-
sa y con los datos completos. Aparecerán únicamente las citadas en el texto.
• El contenido del artículo debe ser original y no haber sido copiado.

III. Numeración que debe regir en los artículos

Los niveles jerárquicos (numeración de los capítulos y sus partes) para temas y subtemas
tratados dentro de todo texto deberán ser:
• Primer orden: Número romanos (I., II., III., IV., etc.).
• Segundo orden: Números arábigos (1., 2., 3., 4., etc.).
• Tercer orden: Números arábigos (1.1., 1.2., 1.3., 1.4., etc.).
• Cuarto orden: Números arábigos (1.1.1., 1.1.2., 1.1.3., etc.).
• Quinto orden: Letras en mayúsculas (A., B., C., etc.).
• Sexto orden: Letras en minúsculas (a., b., c., etc.).

IV. Guía para referencias

1. De libro
Apellidos del autor/editor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la obra.
(Edición o volumen). Ciudad: Editorial o casa editora.
2. De artículo en revista o diario
2.1. Artículo
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título del artículo o estudio.
Nombre de la revista. Volumen (número de la revista), rango de páginas.
2.2. Artículo disponible en la web
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título del artículo. Título
de la revista. Recuperado de (dirección electrónica)
2.3. Diario
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Día, mes y año de publicación). Título del ar-
tículo o estudio. Nombre del diario, rango de páginas.
2.4. Diario disponible en la web
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año, día y mes de publicación). Título del ar-
tículo. Título del diario. Recuperado de (dirección electrónica).
3. De tesis
3.1. Tesis de grado
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la tesis (Te-
sis para optar el título profesional de XXXX). Nombre de la institución, ciudad,
país.
3.2. Tesis de posgrado
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la tesis (Tesis de
maestría / doctorado en XXXX). Nombre de la institución, ciudad, país.
3.3. Tesis disponible en la web
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año). Título de la tesis. (Tesis de grado obteni-
do, nombre de la institución). Recuperado de (dirección electrónica).

V. Revisión de los artículos y comentarios

Los artículos recibidos serán arbitrados anónimamente por evaluadores externos a la

revista. Durante la etapa de evaluación, la comunicación entre los autores y el personal
de la revista se dará únicamente mediante correo electrónico. En este periodo el autor no
podrá enviar el artículo a otras revistas. El solo envío de los artículos implica el permiso de
los autores para que el Consejo Editorial adapte o modifique su contenido conforme a las
pautas editoriales antes descritas, así como su consentimiento para que sean publicados en
esta revista o en alguna otra del sello editorial, en formato impreso o digital.
Los trabajos, así como cualquier comunicación sobre los mismos, pueden remitirse a:
legal@gacetajuridica.com.pe.

VI. Ejemplos básicos de cómo citar

1. Cita textual
1.1. Cita de menos de 40 palabras
Cuando la cita tiene menos de 40 palabras se escribe inmersa en el texto, entre comillas y
sin cursiva. Se escribe punto después de finalizar la cita y todos los datos.

1.1.1. Cita basada en el autor
Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones ju-
rídicas subjetivas. Al respecto, Escobar Rozas (2002) sostiene que “cuando se habla
de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición que asume el suje-
to frente a las reglas de Derecho” (p. 24). En tal sentido, las situaciones jurídicas no
serían más que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que
integran la comunidad.
1.1.2. Cita basada en el texto
Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones ju-
rídicas subjetivas. Por ello “cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude
a otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho”
(Escobar Rozas, 2002, p. 24). En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más
que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran
la comunidad.
1.2. Cita de más de 40 palabras
Las citas que tienen más de 40 palabras se escriben aparte del texto, con sangría, sin co-
millas y sin cursiva. Al final de la cita se coloca el punto antes de los datos –recuerde que
en las citas con menos de 40 palabras el punto se pone después–. De igual forma, la orga-
nización de los datos puede variar según donde se ponga el énfasis, al igual que en el caso
anterior.
1.2.1. Cita basada en el texto
Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones ju-
rídicas subjetivas.
Cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición
que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En consecuencia, dicha situa-
ción puede ser definida como una circunstancia de la existencia jurídica personal,
en la cual están contenidas en potencia una o más posibilidades de la vida del suje-
to (de derecho), con arreglo a las cuales i) se satisface un interés –considerado dig-
no– o ii) se sacrifica otro. (Escobar Rozas, 2002, pp. 24-25)
En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho
realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.
1.2.2. Cita basada en el autor
Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas
subjetivas. Al respecto, Escobar Rozas (2002) sostiene:
Cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición
que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En consecuencia, dicha situación
puede ser definida como una circunstancia de la existencia jurídica personal, en la
 cual están contenidas en potencia una o más posibilidades de la vida del sujeto (de
derecho), con arreglo a las cuales i) se satisface un interés –considerado digno– o ii)
se sacrifica otro. (pp. 24-25)
En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho
realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.
2. Cita de parafraseo
En la cita de parafraseo se utilizan las ideas de un autor, pero en palabras propias de quien
cita. Aquí es necesario incluir los apellidos del autor, el año de la publicación y el número
de la página o, en su defecto, la palabra “parafraseando”. Una cita de parafraseo del ejem-
plo anterior podría ser:
2.1. Cita basada en el texto
Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones ju-
rídicas subjetivas. Por ello cuando se nombra a la situación jurídica no podría invo-
carse otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho
(Escobar Rozas, 2002, pp. 24-25). En tal sentido, las situaciones jurídicas serían
la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la
comunidad.
2.2. Cita basada en el autor
Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones ju-
rídicas subjetivas. Parafraseando a Escobar Rozas (2002), cuando se nombra a la
situación jurídica no podría invocarse otra cosa que a la posición que asume el sujeto
frente a las reglas de Derecho. En tal sentido, las situaciones jurídicas serían la cali-
ficación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comuni-
dad (pp. 24-25).
3. Cita de cita
Es utilizada para citar una cita que se encontró dentro del texto consultado, la cual puede
ir de la siguiente manera:
3.1. Cita basada en el autor
Gálvez Villegas (2008) citado por Angulo Arana (2014, p. 108), refiere que los hechos
que se expongan en la acusación y, evidentemente, se entiende que los que devienen a con-
figurar el caso penal deben ser exactamente los que se incluyeron en la disposición de for-
malización de la investigación preparatoria.
3.2. Cita basada en el texto
“Gálvez Villegas (2008), refiere que los hechos que se expongan en la acusación y, eviden-
temente, se entiende que los que devienen a configurar el caso penal deben ser exactamente
los que se incluyeron en la disposición de formalización de la investigación preparatoria.”
(Angulo Arana, 2014, p. 108)
VII. Ejemplos básicos de cómo colocar las referencias

1. Referencias de libro
Apellidos del autor/editor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la obra.
(Edición o volumen). Ciudad: Editorial o casa editora.

Colchado Lucio, O. (1994). Del mar a la ciudad. (2a ed.). Lima: Río Santa Editores.

Urquizo Olaechea, J. (2017). Código Penal práctico. (2a ed., T. II). Lima: Gaceta Jurídica.

Rodríguez Vásquez, J. A.; Torres Pachas D. R.; Navas Bustamante A. C. y Novoa Curich,
Y. L. (2014). Compendio jurisprudencial sistematizado: prevención de la corrupción y
justicia penal. Lima: Idehpucp.

Fernández Villanueva, C. (Ed.). (1998). Jóvenes violentos: causas psicológicas de la vio-

lencia en grupo. Barcelona: Icaria.

Instituto Nacional de Estadística e Informática. (2013). Indicadores de precios de la eco-

nomía. Lima: INEI.

Armaza Galdos, J. y Armaza, E. J. (2012). La determinación culturalmente condiciona-

da. En: Pariona Arana, R. (dir.). 20 años de vigencia del Código Penal peruano. Lima:
Grijley, (pp. 169-179).

Jakobs, G. (2004). Sobre la normativización de la dogmática jurídico penal. Serrano Gon-

záles de Murillo, L. y Cuello Contreras, J. (trads.). Madrid: Civitas.

2. Referencias de artículos en publicaciones periódicas: revista y periódico

2.1. Revistas

Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título del artículo o estu-
dio. Nombre de la revista. Volumen (número de la revista), rango de páginas.

Palomino Ramírez, W. (2012). Reparto inequitativo de roles y relaciones de dominio: ¿será

el recurso al Derecho Penal la respuesta a la violencia contra la mujer? Gaceta Penal
& Procesal Penal, (31), pp. 77-93.

Muñiz, L. (1998). Precondiciones para la armonización e integración jurídica. Revista del

Colegio de Abogados de Puerto Rico, 59 (2), pp. 130-139.

Campos Murillo, W. E. (2012-2013). Aplicabilidad de la teoría de las cargas probatorias di-

námicas al proceso civil peruano. Apuntes iniciales. Revista Oficial del Poder Judicial,
(8-9), pp. 201-214. Recuperado de: <https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/23d6910
047544a5fbf0bff6da8fa37d8/11.+Campos+Murillo.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID
=23d6910047544a5fbf0bff6da8fa37d8>.
 :
2.2. Diarios

Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Día, mes y año de publicación). Título del ar-
tículo o estudio. Nombre del diario, rango de páginas.

Manrique, N. (18 de febrero de 2005). El crecimiento de la información. Perú 21, p. 6.

Universidades contribuyen con 30 % de la producción científica. (12 de agosto de 2005).

El Comercio, p. A-9.

3. Referencias de medios electrónicos: documentos en línea

Boza Dibós, B. (2004). Acceso a la información del Estado: marco legal y buenas prácti-
cas. Lima: Ciudadanos al Día. Recuperado de: <http://www.ciudadanosaldia.org/pubs/
kas/Acceso_Informacion.pdf>.

Pautas para las citas bibliográficas. (12 de agosto de 2004). Lima: Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Recuperado de: <http://www.unmsm.edu.pe/sisbi/documentos/
bib/citasbib.html>.

Universidad Peruana Cayetano Heredia. Biblioteca Central [base de datos]. (25 de enero
de 2008). Lima: UPCH. Recuperado de: <http://www.upch.edu.pe/duiict/lipecsp.htm>.

Cuadrado Fernández, M. I. & Rivera Díaz, E. (2009). Pregunte: las bibliotecas responden.
Servicio de referencia virtual de las bibliotecas públicas españolas. El Profesional de la
Información, 18 (6), pp. 642-648. Recuperado de: <http://www.elprofesionaldelainfor-
macion.com//2009/noviembre/07.pdf>.

4. Referencias de tesis
4.1. Tesis de grado
Boluarte Chávez, R. (2009). La importancia del diagnóstico del TDAH: un estudio de caso
(Tesis para optar el título profesional de licenciado en Psicología). Universidad de Lima,
Lima, Perú.
4.2. Tesis de posgrado
Kagami Ishikawa, C. R. (2015). El principio del iura novit curia en la separación de cuer-
pos por causal y divorcio (tesis de maestría). Universidad Nacional Mayor de San Mar-
cos, Lima, Perú.
4.3. Tesis disponible en la web
Zeballos Velarde, M. (2005). Impacto de un proyecto de educación ambiental en estudian-
tes de un colegio en una zona marginal de Lima (tesis de maestría en Gerencia Social).
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Perú. Recuperada de: <http://tesis.pucp.
edu.pe/repositorio/handle/123456789/70>.
5. Referencias basadas en conferencias, congresos y seminarios
5.1. Evento publicado
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Titulo de la ponencia. En
nombre del congreso. (rango de páginas). Lugar de publicación: Editorial o casa editora.
Peláez, E. (2007, febrero). Responsabilidad del director suplente. En 10º Congreso Ibe-
roamericano de Derecho Societario. (pp. 29-38). Córdoba, Argentina: Fundación para
el estudio de la empresa.
5.2. Evento no publicado
Tratándose de actividades académicas no publicadas, debe consignarse necesariamente la
palabra “paper” al final de la referencia:
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la ponencia. Pre-
sentado en el congreso, lugar, días y mes de celebración, (paper).
Alfaro Arellano, E. R. (1989). Los derechos humanos ambientales en relación al régimen
de legalidad de la República de Guatemala. Trabajo presentado en el 13ª Congreso Ju-
rídico Guatemalteco, Guatemala, noviembre, (paper).
5.3. Evento disponible en la web
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año, mes de publicación). Titulo de la ponen-
cia. Trabajo presentado en (nombre del congreso), (lugar de publicación). Recuperado
de (dirección electrónica).
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sentencias de la Corte Suprema y del Tribunal Constitu-
cional más importantes en materia penal y procesal penal;
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legislativa, entre otros elementos, que contribuyen a
una cabal comprensión de las distintas instituciones
jurídico-penales.

CON EL RESPALDO DEL GRUPO

26 AÑOS DE LIDERAZGO