DIRECTORES

Dino Carlos Caro Coria

Percy García Cavero
César Azabache Caracciolo
Luis A. Bramont-Arias Torres
Luis Lamas Puccio
INFORMACIÓN ESPECIALIZADA PARA ABOGADOS, JUECES Y FISCALES

TOMO 134 / AGOSTO 2020

Violencia contra la mujer CONTENIDO

e integrantes del grupo Consecuencias accesorias

y responsabilidad penal de las personas
familiar jurídicas
La naturaleza pública y privada
de los documentos sobre los que recae
la acción falsaria
El contexto delictivo fundamentado
en la desigualdad y subordinación
Escriben en el feminicidio
en este número

15
Fundamentos constitucionales
del proceso de extinción de dominio
autores La cosa juzgada civil en el proceso penal
El uso de las declaraciones
José Urquizo Olaechea del juicio nulo
Juan Antonio Rosas Castañeda Duplicidad de causales entre
Eduardo León Alva el sobreseimiento y las excepciones
Sofía Rivas L a Madrid El actor civil en el proceso penal
Estuardo Montero Cruz
Eloy Cupe Calcina LITIGIO PENAL
Dialogando con los especialistas
El principio de proporcionalidad
Claves esquematizadas para el litigio
El proceso especial de colaboración
eficaz
Jurisprudencia
El incumplimiento de realizar
27 AÑOS DE LIDERAZGO
la audiencia acarrea nulidad absoluta
 TOMO

134
AGOSTO
2020

Directores
Dino Carlos Caro Coria
(Pontificia Universidad Católica del Perú)
Percy García Cavero
(Universidad de Piura)
César Azabache Caracciolo
(Pontificia Universidad Católica del Perú)
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INTERNACIONAL
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NACIONAL
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José Urquizo Olaechea
Víctor Prado Saldarriaga
Percy García Cavero
Víctor Cubas Villanueva
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Fidel Rojas Vargas
José Luis Castillo Alva
César Azabache Caracciolo
Wilfredo Pedraza Sierra
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Publicado: setiembre 2020
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sus artículos y comentarios, los cuales son de su exclusiva responsabilidad.
Lea
número
en
este
Violencia contra la mujer e
integrantes del grupo familiar
La situación sanitaria actual, caracterizada por
un confinamiento en los hogares, ha agudi-
zado diversos problemas que ocurren dentro
del seno familiar, siendo la violencia contra
la mujer e integrantes del grupo familiar el
más latente; por ello, nuestra sección especial
contiene cuatro importantes artículos sobre
dicha situación, escritos por especialistas en el
tema. Así, Sofía Rivas La Madrid, realizando
un análisis jurisprudencial, brinda criterios
de interpretación acerca de la violencia fami-
liar y sus implicancias en el Derecho Penal.
Por otro lado, Hugo de Romaña Velarde
analiza minuciosamente los contextos del
delito de agresiones domésticas, brindando
importantes herramientas teóricas y prácticas
para comprender dicho ilícito penal.
Asimismo, Gilberto Acuña Remigio profun-
diza sobre la interpretación y aplicación de
la regulación acerca del incumplimiento de
medidas de protección dictadas en el marco
de la violencia contra las mujeres e integrantes
del grupo familiar. Por último, Ana Susana
Cercado Silva analiza las implicancias del
incumplimiento de este tipo de medidas y su
relación con el delito de desobediencia a la
autoridad.
pág. 11
Litigio penal
Con la intención de comprender la trascen-
dencia del principio de proporcionalidad en
materia penal y procesal penal, se entrevista
al profesor José Urquizo Olaechea, quien
establece importantes precisiones sobre este
principio, su diferencia con el test de pro-
porcionalidad y su implicancia en la prisión
preventiva.
Las claves esquematizadas contemplan el
proceso de colaboración eficaz, su base legal,
notas doctrinales y jurisprudencia relevante
sobre el tema, constituyéndose en una herra-
mienta imprescindible para todo abogado que
desee comprender de manera simple y orde-
nada dicho proceso especial.
La jurisprudencia relevante de este mes es la
resolución recaída en el Expediente N° 19-
2019-10, emitida por la Sala Penal Especial
de la Corte Suprema de Justicia de la Repú-
blica, que establece que el incumplimiento de
la obligación de realizar la audiencia acarrea
la nulidad absoluta, ya que se vulneran las
garantías constitucionales del proceso penal.
pág. 77
Las consecuencias accesorias y
la responsabilidad penal de las
personas jurídicas
En la sección de Derecho Penal, Jhoel Julca
Vásquez desarrolla la naturaleza jurídica de las
consecuencias accesorias y la fundamentación
de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas en nuestro país.
En la sección de Delitos comunes destaca
el trabajo elaborado por Eduardo León Alva
y Liliana Silva Tapia, quienes realizan un
importante análisis sobre la naturaleza de
los documentos sobre los que recae la acción
falsaria. Por otro lado, Jorge Márquez Alvis
estudia el contexto delictivo de desigualdad
y subordinación de género que subyace en el
delito de feminicidio.
pág. 111
El proceso de extinción de dominio
y su fundamento constitucional
En la sección Derecho Procesal Penal, Juan
Antonio Rosas Castañeda analiza los funda-
mentos constitucionales del proceso de extin-
ción de dominio, el cual tiene estrecha relación
con el proceso penal; asimismo, establece que
este no afecta al derecho de propiedad per se,
sino a un dominio que no merece protección
jurídica.
En esta misma sección, Nakin Rojas Montoya
realiza un profundo estudio acerca de la cosa
juzgada civil y su incidencia dentro del proceso
penal. Por su parte, Estuardo Montero Cruz
analiza si las declaraciones realizadas en un
juicio nulo pueden servir como declaraciones
previas en un nuevo juicio.
Por otro lado, Edilberto Molina Escobedo
indaga acerca de la duplicidad de causales
de excepciones contempladas en el Código
Procesal Penal y la problemática en torno al
sobreseimiento. Finalmente, Eloy Marcelo
Cupe Calcina analiza los problemas de actua-
ción del actor civil dentro del proceso penal,
estableciendo que es posible continuar con el
proceso penal aun cuando no se concluya la
pretensión civil.
pág. 153
La autoría en los delitos de
corrupción de funcionarios y la
teoría del dominio del hecho
En la sección Doctrina Penal, Waldir Obispo
Díaz refiere que la autoría en los delitos de
corrupción de funcionarios se define a tra-
vés de la teoría del dominio del hecho y no
mediante la teoría de la infracción del deber.
pág. 229
Elky Alexander VILLEGAS PAIVA
Subdirector de
Gaceta Penal & Procesal Penal
 Violencia contra la mujer
Especial e integrantes del grupo familiar

ANÁLISIS Los avances en la interpretación de la otra pandemia: la violencia familiar

Sofía Rivas La Madrid 11

El delito de agresiones domésticas y sus contextos

Hugo de Romaña Velarde 29

La penalización del incumplimiento de las medidas de protección por hechos

de violencia contra las mujeres o integrantes del grupo familiar
Gilberto Acuña Remigio 47

Implicancias del incumplimiento de las medidas de protección en casos

de violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar, respecto al delito
de agresiones y el delito de desobediencia o resistencia a la autoridad
Ana Susana Cercado Silva 61

Litigio Penal
EL DERECHO El principio de proporcionalidad en el ámbito penal
PENAL Y
PROCESAL PENAL
EN LA PRÁCTICA:
“La tentación de instrumentalizar el Derecho Penal con fines políticos tiene
DIALOGANDO en el principio de proporcionalidad un extraordinario farallón jurídico a favor
CON LOS de los ciudadanos”
ESPECIALISTAS
Entrevista a José Urquizo Olaechea 77

CLAVES
ESQUEMATIZADAS
PARA EL LITIGIO El proceso especial de colaboración eficaz 81
EN MATERIA
PENAL

JURISPRUDENCIA La relevancia de las audiencias en el proceso penal

RELEVANTE
El incumplimiento de la obligación de la realización de la audiencia
es causal de nulidad absoluta por vulneración de garantías constitucionales 91
Derecho Penal Parte General
ANÁLISIS Consecuencias accesorias y responsabilidad penal de las personas jurídicas
Jhoel Julca Vásquez 95

Derecho Penal Parte Especial

>>Delitos comunes
ANÁLISIS Sobre la naturaleza pública y privada de los documentos sobre los que recae
la acción falsaria
Eduardo León Alva / Liliana Silva Tapia 111

El contexto delictivo fundamentado en la desigualdad y la subordinación

de género como factor predominante en el delito de feminicidio
Jorge Eduardo Márquez Alvis 135

Derecho Procesal Penal

>> Nuevo Proceso Penal
ANÁLISIS Fundamentos constitucionales del proceso de extinción de dominio
Juan Antonio Rosas Castañeda 153

La cosa juzgada civil en el proceso penal

Nakin Cristian Rojas Montoya 171

¿Es legítimo el uso de las declaraciones del juicio nulo como

“declaraciones previas” en el nuevo juicio?
Estuardo L. Montero Cruz 184
 La duplicidad de causales entre el sobreseimiento y las excepciones
del Código Procesal Penal
Edilberto Molina Escobedo 203

Problemas en la actuación del actor civil en el proceso penal

Eloy Marcelo Cupe Calcina 215

Doctrina Penal
ANÁLISIS Dominio sobre el cargo y lesión al bien jurídico
Waldir Edson Obispo Díaz 229

Síntesis Legislativa
>>Penal
Cuadro de modificaciones y derogaciones del mes 243

Cuadro de nuevas normas del mes 243

>>Procesal Penal
Cuadro de modificaciones y derogaciones del mes 244

Cuadro de nuevas normas del mes 245

Resumen legal procesal penal 246

ESPECIAL
Violencia contra la mujer
e integrantes del grupo familiar
 ESPECIAL

LOS AVANCES EN LA INTERPRETACIÓN DE LA OTRA

PANDEMIA: LA VIOLENCIA FAMILIAR
Comentarios al Recurso de Nulidad N° 2030-2019-Lima

Sofía Rivas La Madrid*

RESUMEN

La autora analiza el tipo penal de lesiones por violencia familiar, con base en lo seña-
lado por la Corte Suprema de la República en el Recurso de Nulidad N° 2030-2019-
Lima, precisando que se ha incorporado en el análisis del citado tipo penal el significado
del concepto de violencia como “contexto de violencia”, dejando de lado la interpretación
que erróneamente se le atribuía, esto es, la sola conducta de causar una lesión.

Permanente de la Corte Suprema de Justicia

MARCO NORMATIVO
• Código Penal: arts. 52, 108-B, 122 y 122-B.
• Código Procesal Penal: art. 2.
• Ley N° 30364: arts. 8, 9 y 25.
PALABRAS CLAVE: Violencia familiar / Contexto
de violencia / Abuso de poder / Posición de dominio
Recibido: 01/06/2020
Aprobado: 06/06/2020
I. Introducción
Recientemente se ha hecho pública una eje-
cutoria suprema emitida por la Sala Penal
que desarrolla el contexto de violencia fami-
liar para los delitos de lesiones. En efecto,
con fecha 27 de febrero de 2020, se emitió el
Recurso de Nulidad N° 2030-2019-Lima,
recurso interpuesto contra una sentencia con-
denatoria por el delito de lesiones por violen-
cia familiar.
Me es sumamente grato advertir que en el
análisis de la mencionada ejecutoria suprema
se ha incorporado la propuesta de interpre-
tación expuesta por la suscrita ante el XI
Pleno Supremo Penal, con fecha 9 de julio
de 2019, relativa a que en los delitos de lesio-
nes producidas a una mujer o un integrante

* Fiscal adjunta superior penal especializada en delitos de violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar
de Lima Este. Miembro de la Comisión de Supervisión y monitoreo de casos vinculados a la Ley N° 30364 en el
Distrito Fiscal de Lima Este. Adjunta en docencia en el curso de Derecho Penal - Parte especial, dictado por el doc-
tor Víctor Prado Saldarriaga en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 11-28 11
del grupo familiar, los operadores jurídicos
venían omitiendo en el análisis de la tipi-
cidad de las conductas el contexto de vio-
lencia, entendido este como una relación
de abuso de poder y sometimiento, es decir:
desequilibrio de poder. Y es que ello se
produce en atención a la existencia de dos
características del contexto de violencia: la
verticalidad y las condiciones de vulnerabili-
dad de la víctima.
Esta ejecutoria suprema constituye un paso
jurisprudencial relevante para desterrar la
problemática aplicativa advertida en dicha
oportunidad y en anteriores trabajos acadé-
micos, respecto a la errada interpretación
para estos tipos penales que venía realizán-
dose por parte de los operadores jurídicos,
al considerarse que el mayor desvalor de
la conducta de causar lesiones radicaba
en la calidad de la víctima –mujer o inte-
grante del grupo familiar–, cuando lo que
se ha venido señalando es que debe valo-
rarse adicionalmente, pues en ello radica
el mayor desvalor de estas conductas, esto
es, que se produzcan en un contexto de
asimetría en la relación, previo a la exis-
tencia de las lesiones. En otras palabras, el
agente crea o se aprovecha de un contexto
coercitivo en el que la víctima se encuentra
sometida para imponerle patrones de com-
portamiento, de tal forma que si se resiste,
se le lesiona como castigo.
Dicha ejecutoria suprema, junto a la Casa-
ción N° 1424-2018-Puno –también reciente-
mente hecha pública– y el Acuerdo Plenario
N° 09-2019, resultan grandes avances juris-
prudenciales en la interpretación de estas
conductas típicas, que van enrumbando
hacia un camino de equilibrio, de respeto por
la función preventiva de la sanción penal, de
actuación conforme a los principios regula-
dores del control penal, así como de estricta
consideración de las garantías de la lex certa
y del principio de taxatividad, tantas veces
cuestionados en nuestro país por parte de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
por su inobservancia, como lo es en los pro-
nunciamientos emitidos en los casos Castillo
Petruzzi vs. Perú1 y García Asto vs. Perú2, y
desarrollados por el Tribunal Constitucional

1 En el fundamento 121 señala que “La Corte entiende que en la elaboración de los tipos penales es preciso uti-
lizar términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al
principio de legalidad penal. Este implica una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus ele-
mentos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no
penales. La ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de
la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos
y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad. Normas como
las aplicadas en el caso que nos ocupa, que no delimitan estrictamente las conductas delictuosas, son violato-
rias del principio de legalidad establecido en el artículo 9 de la Convención Americana” (el resaltado es nuestro).
2 El caso García Asto vs. Perú, en su fundamento 188, precisa que “[c]on respecto al principio de legalidad penal, la
Corte ha advertido que la elaboración de los tipos penales supone una clara definición de la conducta incrimi-
nada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sanciona-
bles con medidas no penales” (el resaltado es nuestro).
Por otro lado, su fundamento 189 expresa que “[l]a Convención Americana obliga a los Estados a extremar las
precauciones para que las sanciones penales se adopten con estricto respeto a los derechos básicos de las personas
y previa una cuidadosa verificación de la efectiva existencia de la conducta ilícita” (el resaltado es nuestro).
Además, en el fundamento 190 se menciona que: “[e]n este sentido, corresponde al juez penal, al aplicar la ley
penal, atenerse estrictamente a lo dispuesto por esta, y observar la mayor rigurosidad en el adecuamiento
de la conducta de la persona incriminada al tipo penal, de forma tal que no incurra en la penalización de actos
no punibles en el ordenamiento jurídico” (el resaltado es nuestro).

12 pp. 11-28 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 ESPECIAL

en los casos Marcelino Tineo Silva3 y Chong
Vasquez4.
Igualmente, se va orientando la interpretación
típica acorde a los pronunciamientos emiti-
dos por organismos internacionales sobre la
materia, como son la Recomendación N° 19
de la Convención sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer (CEDAW) y la Observación N° 8
del Comité de Derechos del Niño5, que seña-
lan las limitaciones en la intervención penal
para los casos de violencia contra la mujer
y contra la familia; así como lo señalado en
las sentencias de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en los casos Ríos
vs. Venezuela y Campo Algodonero, con
relación a que no toda agresión contra una
mujer se produce “por su condición de tal”.
Un camino apoyado en la dogmática penal
que permite “resolver de forma lógica y no
arbitraria la aplicación del Derecho Penal,
precisando los límites de la prohibición de la
conducta típica, permitiendo una aplicación
del Derecho Penal segura, no arbitraria, irra-
cional ni improvisada” (Polaino Navarrete,
2008, p. 40).
Así, el jurista no debe perderse en el bos-
que de las normas jurídicas abstractas,
es decir, en la reducción de la complejidad
social que comporta toda norma jurídica, y
no debe limitar su función al estudio acrí-
tico de dichas normas. Su tarea debe con-
sistir más bien en descubrir la realidad
social que subyace a las normas jurídicas,
muchas veces enmascaradas por estas, y por
ello debe enjuiciar las normas desde puntos
de vista extranormativos, con el fin de descu-
brir y comprobar si estas sirven realmente
a la satisfacción de objetivos e intereses
sociales de la mayoría o si, por el contrario,

3 El fundamento 45 del citado caso, expresa que “[e]l principio de legalidad exige no solo que por ley se establez-
can los delitos, sino también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas en la ley. Esto es lo que se
conoce como el mandato de determinación, que prohíbe la promulgación de leyes penales indeterminadas, y cons-
tituye una exigencia expresa en nuestro texto constitucional al requerir el literal d) del inciso 24) del artículo 2 de
la Constitución que la tipificación previa de la ilicitud penal sea ‘expresa e inequívoca’ (Lex certa)”.
Por su parte, en el fundamento 46 señala que “[e]l principio de determinación del supuesto de hecho previsto en la
ley es una prescripción dirigida al legislador para que este dote de significado unívoco y preciso al tipo penal, de
tal forma que la actividad de subsunción del hecho en la norma sea verificable con relativa certidumbre”.
Además, el fundamento 48 de la misma resolución del citado caso precisa que “[e]sta conclusión también es com-
partida por la jurisprudencia constitucional comparada. Así, el Tribunal Constitucional de España ha sostenido que
la exigencia de ‘lex certa’ no resulta vulnerada cuando el legislador regula los supuestos ilícitos mediante concep-
tos jurídicos indeterminados, siempre que de su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógi-
cos, técnicos o de experiencia, y permitan prever con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esen-
ciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada”.
Por último, el fundamento 49 establece que “[e]n esta perspectiva, el Derecho Penal admite la posibilidad de que
existan tipos abiertos que, frente a la indeterminación, sobre todo de los conceptos valorativos, delegan al juzga-
dor la labor de complementarlos mediante la interpretación”.
4 En el fundamento 8 de la sentencia que resuelve el citado caso, se precisa que “[e]l Tribunal Constitucional, en
diversas oportunidades, ha sostenido, sobre la base del principio general de libertad, que el ser humano, en princi-
pio, es libre para realizar todo aquello que no esté prohibido en virtud de una ley, ni obligado de hacer aquello que
la ley no manda. En ese sentido, si bien las limitaciones a los derechos fundamentales solo pueden establecerse
respetando el principio de legalidad, la interpretación de una limitación legalmente impuesta deberá además rea-
lizarse en términos necesariamente restrictivos, encontrándose vedada la interpretación analógica, in malam par-
tem, de las normas que restrinjan derechos”.
5 Sobre los pronunciamientos emitidos por organismos internacionales que limitan la intervención penal para los
casos de violencia contra la mujer y contra la familia, expresados en la Recomendación N° 19, emitida por el
Comité de Discriminación y Observación N° 8 del Comité de Derechos del Niño, véase en: Rivas La Madrid
(2020).

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 11-28 13

Comentario relevante
de la autora
El concepto de “violencia” no debía
ser entendido tan solo como cau-
sar una lesión física o psicológica,
sino como la creación o aprovecha-
miento de un contexto de coerción,
esto es, la interacción entre víctima
y victimario en un contexto de abuso
de poder y sometimiento, en el que
las lesiones son el resultado de la
negativa de la víctima a someterse.
como sucede de modo frecuente, no son más
que instrumentos de dominación de grupos
minoritarios en perjuicio de la mayoría (Gra-
cia Martín, 2005, p. 462).
Así, atrás va quedando el análisis superficial
que se venía realizando a la interpretación de
estos tipos penales, y se va profundizando
cada vez más en una dogmática jurídico
penal compatible con el fenómeno criminal
abordado, para lograr un servicio de admi-
nistración de justicia coherente, útil y pro-
porcional, orientada hacia la aplicación de la
criminalidad que pretende abordar.
II. Avances en la interpretación y apli-
cación de las normas penales de
violencia contra la mujer y los in-
tegrantes del grupo familiar
Desde el año 2015, en que se publicó la Ley
N° 30364 - Ley para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra las Mujeres y
los Integrantes del Grupo Familiar, el Código
Penal (en adelante, CP) ha sido modificado
en múltiples oportunidades con relación a
la violencia contra la mujer e integran-
tes del grupo familiar; así, se incorporaron
nuevos tipos penales, se incluyeron dichas
14 pp. 11-28 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
agravantes como específicas para tipos exis-
tentes, se criminalizaron conductas, se incre-
mentaron las penas privativas de libertad e,
incluso, se prohibió la condicionalidad de la
pena privativa de libertad para las lesiones
leves y levísimas en estos contextos. Todos
esos cambios normativos evidencian que, en
efecto, existe una definida política criminal
orientada a la lucha contra ambas manifesta-
ciones de violencia.
Mediante Decreto Legislativo N° 1323,
publicado el 6 de enero de 2017, y modifi-
cado mediante Ley N° 30819, publicada el
13 de julio de 2018, se incorporó el artículo
122-B del CP, criminalizando las lesiones
físicas que requieran menos de diez días de
asistencia o descanso, o algún tipo de afecta-
ción psicológica, cognitiva o conductual que
no constituya daño psíquico, y que sean pro-
ducidas en el interior de la familia o contra la
mujer, bajo los contextos de violencia fami-
liar, coacción, hostigamiento o acoso sexual,
abuso de poder, confianza o de cualquier otra
posición o relación que le confiera autoridad
al agente, cualquier forma de discriminación
contra la mujer, independientemente de que
exista o haya existido una relación conyugal
o de convivencia con el agente.
Para el año 2017, un gran sector de opera-
dores jurídicos penales, novatos aún en la
aplicación de estas normas de violencia,
considerábamos que el mayor desvalor de
estas conductas radicaba en la calidad de la
víctima. Y ello se justificaba, inicialmente,
por cuanto para otros tipos penales la vio-
lencia es considerada un medio típico para
la comisión de otros delitos, por lo que equi-
parábamos el concepto para la aplicación de
las normas de violencia contra la mujer e
integrantes del grupo familiar.
Así, causar una lesión a una mujer o un inte-
grante del grupo familiar era suficiente para
tipificar estas conductas, por lo que el mayor
 ESPECIAL

desvalor de la conducta se calificaba según tendríamos que ejercitar la acción penal si

si la víctima era mujer o integrante del grupo
familiar y, consecuentemente, el bien jurí-
dico afectado correspondía a la salud física
o psicológica, según el tipo de lesión. En tal
sentido, si las lesiones producidas corres-
pondían a una lesión leve o levísima, se les
consideraban delitos de mínima lesividad
por la poca afectación a la integridad física
o psicológica.
Justamente, en atención a que se les consi-
deraban delitos de mínima lesividad por la
mínima afectación a la salud y a la leve pena-
lidad es que se aplicaba –para esas fechas– el
principio de oportunidad6, para el artículo
122-B del Código Penal (lesiones levísimas
a la mujer o integrantes del grupo familiar),
y el acuerdo reparatorio7, para el artículo
122 del CP (lesiones leves), que son salidas
alternativas al proceso contempladas en el
artículo 2 del Código Procesal Penal (en ade-
lante, CPP).
el quantum de la pena no era alto? ¿Por qué
aplicar una consecuencia jurídica tan drás-
tica8 para delitos de mínima lesividad?
Así que la única salida proporcional y cohe-
rente parecía ser la aplicación del artículo 2
del CPP, y abstenerse de ejercitar la acción
penal como Ministerio Público aplicando el
principio de oportunidad y permitiendo que
el denunciado repare el daño ocasionado a la
víctima, pues se consideraba que no era de
gravedad, al ser lesiones leves o levísimas.
Es más, el artículo 2, inciso 6, del CPP señala
expresamente la obligación de la aplicación
del acuerdo reparatorio para el tipo penal
contemplado en el artículo 122 del CP.
Y ello se interpretaba así; empero, en la
aplicación de estas normas, me topé con el
artículo 25 de la Ley N° 30364:
Artículo 25.- Protección de las víctimas
en las actuaciones de investigación

Y es que en realidad, antes de empezar a pro- En el trámite de los procesos por vio-
fundizar en los temas de especialidad de vio- lencia contra las mujeres y los integran-
lencia, yo era del mismo parecer: ¿por qué tes del grupo familiar está prohibida la

6 “Artículo 2 del Código Procesal Penal.- Principio de oportunidad

1. El Ministerio Público, de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento, podrá abstenerse de ejerci-
tar la acción penal en cualquiera de los siguientes casos:
a) Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito, culposo o doloso, siem-
pre que este último sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, y la pena resulte
innecesaria.
b) Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el interés público, salvo cuando el extremo mínimo de
la pena sea superior a los dos años de pena privativa de libertad, o hubieren sido cometidos por un funciona-
rio público en ejercicio de su cargo.
c) Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones personales del denunciado, el fiscal pue-
de apreciar que concurren los supuestos atenuantes de los artículos 14, 15, 16, 18, 2 22, 25 y 46 del Código
Penal, y se advierta que no existe ningún interés público gravemente comprometido en su persecución. No
será posible cuando se trate de un delito conminado con una sanción superior cuatro años de pena privativa
de libertad o cometido por un funcionario público en el ejercicio su cargo. (…)”.
7 “Artículo 2 del Código Procesal Penal.- Principio de oportunidad
(…)
6. Independientemente de casos establecidos en el numeral 1 procederá un acuerdo reparatorio en los delitos
previstos y sancionados en los artículos 122, (…) del Código Penal (…)”.
8 Mediante Ley N° 30710 se prohibió la suspensión de la ejecución de la pena para estos delitos.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 11-28 15
 confrontación y la conciliación entre la
víctima y el agresor. La reconstrucción
de los hechos debe practicarse sin la pre-
sencia de aquella, salvo que la víctima
mayor de catorce años de edad lo solicite,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
194, inciso 3 del Código Procesal Penal,
promulgado por el decreto legislativo
957. (El resaltado es nuestro).
Ello me llevó a las siguientes interrogantes:
¿por qué no se permite la conciliación? ¿Por
qué se prohíbe la reparación del daño cau-
sado a la víctima si es que corresponde a
lesiones mínimas?
Y fue allí, a partir del artículo 25 de la Ley
N° 30364, en el año 2017, donde inicié la
profundización jurídica sobre esta especiali-
dad, al comprender que esta era una violen-
cia distinta. Había algo más que el causar una
lesión a la víctima, que era lo que justificaba
la drástica política criminal estatal e interna-
cional. Así, para poder comprender el motivo
por el que la conciliación estaba prohibida
para los temas de violencia, realicé una inter-
pretación histórica9.
La ley anterior, Ley N° 26260 - Ley con-
tra la Violencia Familiar, derogada por la
actual, en sus artículos 13 al 15, facultaba
al fiscal provincial de familia a convocar a
audiencia de conciliación a fin de buscar una
solución que permita el cese de los actos de
violencia. Dichos artículos fueron derogados
posteriormente por el artículo 2 de la Ley
N° 27982. Así, mediante la Ley N° 29990, en
su artículo 2, se modificó el artículo 7-A del
Decreto Legislativo N° 1070, decreto legis-
lativo que modificó la Ley N° 26872 - Ley
de Conciliación, señalándose, en el literal h),
como materia no conciliable a los casos de
violencia familiar. Y fue así que al investigar
respecto a los motivos de esta prohibición,
pude comprender con mejor claridad la natu-
raleza de este fenómeno criminal.
De tal forma que en la búsqueda de una efi-
ciente y responsable administración de jus-
ticia, y con la preocupación de ser propor-
cional en la aplicación de estas normas para
con la sociedad, profundicé sobre los pro-
nunciamientos emitidos por los operadores
jurídicos de la rama del Derecho de Familia,
y pude advertir que apoyaban su análisis jurí-
dico en la ciencia de la Psicología. Siguiendo
el hilo, al profundizar en bibliografía sobre
la materia emitida por la ciencia de la Psico-
logía, en manuales nacionales y extranjeros
del fenómeno criminal de la violencia, pude
advertir también que se apoyaban en los pro-
nunciamientos emitidos por la Organización
Mundial de la Salud, lo cual coincidía con
aquellos emitidos por organismos interna-
cionales tales como la Corte y la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos; todos
describían el fenómeno criminal de la misma
manera, pudiendo advertir que este tipo de
violencia era una violencia distinta al sig-
nificado que proporcionamos para otros
tipos penales.

9 Respecto a los métodos de interpretación de la norma, Muñoz Conde (2009) señala que según el método utili-
zado, la interpretación gramatical, llamada también literal, pretende establecer el sentido de las normas atendiendo
al significado de las palabras contenidas en las mismas; la interpretación lógico sistemática busca el sentido de los
términos legales a partir de su ubicación dentro de la ley y su relación con otros preceptos, desde la perspectiva de
la necesaria coherencia del ordenamiento jurídico; ello por cuanto los términos legales no pueden interpretarse de
manera aislada, sino en relación al contexto en que se les utiliza. Este método de interpretación se relaciona estre-
chamente con la interpretación teleológica, aquella que atiende la finalidad perseguida por la norma. Por último,
la interpretación histórica atiende a los antecedentes de las normas y las circunstancias en que tuvieron su origen
(pp. 126-127).

16 pp. 11-28 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 ESPECIAL

Así, para el año 2018 se identificó el primer
problema. Se requería algo más que causar
una lesión, teníamos que seguir el camino
seguido anteriormente por el Derecho de
Familia, más aún si lo que se van a aplicar
son normas penales que restringen grave-
mente derechos. De ese modo, el Derecho
de Familia, apoyado en la Psicología, me
llevó a profundizar la investigación a partir
de dichas ciencias, hasta encontrar por qué
es que un contexto de violencia afecta los
derechos humanos y la salud mental de las
víctimas10. Una vez enfocado el fenómeno
criminal, se hizo más fácil comprender la
justificación de las normas especiales de vio-
lencia, las exposiciones de motivos de estas,
los antecedentes legislativos y los pronun-
ciamientos internacionales; todo apuntaba al
mismo lugar.
Fue en 2018 que realicé la primera publi-
cación respecto al análisis de estas normas
penales11, con el objetivo de analizar la jus-
tificación de la necesidad de criminalización
de las lesiones levísimas producidas en con-
textos de violencia, señalándose que debía
considerarse la violencia contra la mujer y
los integrantes del grupo familiar como ele-
mentos normativos del tipo. Así, al analizar
el tipo en comento, se señaló que:
[E]l presente artículo tiene como obje-
tivo interpretar el art. 122-B del CP, y
analizar, de forma sistemática, uno de los
elementos típicos que lo integran: el con-
texto de violencia familiar.
Esta propuesta nace con el fin de llenar
cierto vacío en la comunidad científica, al
advertir que en la aplicación de la norma
penal, se viene obviando plantear un tema
a la luz de los conceptos ya desarrollados
por el Derecho de Familia. Este enfoque
interpreta restrictivamente el contexto de
violencia familiar y reduce el ámbito de
aplicación del tipo penal, lo hace compa-
tible con los límites del Derecho Penal, y
contempla mayor coherencia sistemática
con las demás normas especiales que la
desarrollan. (…)
(…) El problema al interpretar el contexto
de violencia familiar se encuentra en que
el operador jurídico penal interpreta solo
considerando el lenguaje común, esto
es, con el solo hecho de producirse una
lesión entre los miembros de una familia.
Así, en el caso de lesiones físicas, con
la sola existencia de las lesiones descri-
tas en el Certificado Médico Legal y el
vínculo familiar, se afirma erradamente
la presencia del contexto de violencia
familiar. Es decir, para el operador jurí-
dico penal, si se acreditan las lesiones y
además el vínculo parental, se evidencia
inmediatamente la existencia de la vio-
lencia familiar.

10 Así lo señala la Guía de Daño Psíquico del Instituto de Medicina Legal, al afirmar que los casos de violencia fami-
liar corresponden a problemas de salud mental.
Los problemas de salud mental, según lo señala el artículo 5 de la Ley N° 30947 (Ley de Salud Mental) comprenden:
a) Problemas psicosociales: dificultad generada por la alteración de estructura dinámica de las relaciones entre
las personas, así como con el ambiente.
b) Trastornos mentales y del comportamiento: condición mórbida que sobreviene afectando en intensidades va-
riables el funcionamiento de mente, comportamiento, organismo, personalidad, interacción social, de forma
transitoria o permanente. Los trastornos mentales a que se refiere la presente ley se encuentran contemplados
en la Clasificación Internacional de Enfermedades de la Organización Mundial de la Salud.
11 Rivas La Madrid (2018a, pp. 137-160).

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 11-28 17
 En efecto, se viene interpretando como
un elemento objetivo-descriptivo del tipo
penal lo que se comprende en lenguaje
común como violencia familiar, y no el
elemento normativo-jurídico del tipo,
lo que ha desarrollado la disciplina del
Derecho de Familia como violencia fami-
liar. Allí, radica el problema.
En tal sentido, consideramos necesario
que se valore el elemento típico violen-
cia familiar, pero no como un elemento
descriptivo del tipo, esto es la consta-
tación fáctica de que ha existido algún
tipo de agresión física o psicológica
entre el agente y víctima a los que les
une un vínculo familiar (que es lo que
en lenguaje común se considera violen-
cia familiar y que constituye un concepto
amplio); sino como un elemento norma-
tivo-jurídico del tipo penal, es decir, para
determinar la existencia del elemento
violencia familiar, debemos recurrir al
tratamiento normativo-jurídico desarro-
llado por la disciplina del Derecho de
Familia, que constituye un concepto más
restringido. (Rivas La Madrid, 2018a,
pp. 138-139 y 143)
Seguidamente, se hizo referencia en el estu-
dio normativo-jurídico de la violencia fami-
liar, que bajo un análisis sistemático, dicha
interpretación era compatible sistemática-
mente con el concepto de “violencia con-
tra los integrantes del grupo familiar” seña-
lado tanto en la Ley N° 30364 como en su
reglamento:
El art. 6 de la Ley N.° 30364: Ley para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Vio-
lencia contra las Mujeres y los Integran-
tes del Grupo Familiar, del 23 de noviem-
bre del 2015, define la violencia contra
los integrantes del grupo familiar como
cualquier acción o conducta que le causa
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muerte, daño o sufrimiento físico, sexual
o psicológico y que se produce en el con-
texto de una relación de responsabilidad,
confianza o poder, de parte de un inte-
grante a otro del grupo familiar.
(…)
En el mismo sentido, el Reglamento de
la Ley N° 30364, aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 009-2016-MIMP,
del 27 de julio del 2016, define la violen-
cia hacia un o una integrante del grupo
familiar como la acción u omisión iden-
tificada como violencia según los arts.
6 y 8 de la ley, que se realiza en el con-
texto de una relación de responsabili-
dad, confianza o poder de parte de un o
una integrante del grupo familiar hacia
otro u otra. (Rivas La Madrid, 2018a,
pp. 144-145)
Igualmente, dicho enfoque debía ser inter-
pretado conforme a lo desarrollado por la
Psicología. Así, Rivas La Madrid (2018a),
citando a Ramón Agustina (2010), señaló
que:
La violencia siempre es intencional, se
ejerce de forma deliberada y consciente,
constituye un acto u omisión intencional
que causa un daño, trasgrede un derecho
y con el que se busca el sometimiento de
la víctima. Persigue lograr ciertos bene-
ficios, tales como el ejercicio de poder,
control o dominación sobre la víctima,
la consecución o conservación de una
posición o estatus dentro del grupo, el
sometimiento de la víctima, entre otros.
En dichos casos, la violencia constituye
un medio para la consecución de un
fin (agresión instrumental), siendo que
cuando el objetivo de la agresión es cau-
sar daño o hacer sufrir a la víctima, nos
referimos a una agresión hostil o emocio-
nal. (p. 148)

Del mismo modo, Rivas La Madrid (2018a),
citando a Ramón Agustina (2010), expresó
que:
El maltrato en el seno familiar va a contar
con una serie de características que hacen
que se convierta en una realidad espe-
cialmente dañina. Así, no es infrecuente
que el maltrato vaya aumentando, tanto
en intensidad como en extensión, con el
paso del tiempo, de una forma sutil y pro-
gresiva. Aquí encontramos lo alarmante y
peligroso de la violencia familiar. Existen
varios motivos por los que se ha tenido
una cierta tolerancia a los comportamien-
tos violentos en el seno del hogar, uno de
estos se encuentra desarrollado por la teo-
ría que propone el concepto de indefen-
sión aprendida. Se trata de una condición
psicológica en la que un sujeto aprende
a creer que está indefenso, que no tiene
ningún control sobre la situación en la
que se encuentra y que cualquier cosa
que haga para evitarla será inútil. Como
resultado, la víctima permanece pasiva
frente a una situación dañina, incluso
cuando dispone de la posibilidad real de
cambiar las circunstancias. (p. 148)
Así, se hizo la siguiente precisión:
A este punto se agrega que la Guía de
Valoración de Daño Psíquico en Víc-
timas Adultas de Violencia Familiar,
Sexual, Tortura y otras formas de Vio-
lencia Intencional, desarrolla las distintas
secuelas que presenta la víctima de vio-
lencia; así menciona que el ser humano,
ante situaciones de estrés o violencia,
tiene un sustrato físico que determina
respuestas biológicas y neuroquímicas.
Se desarrolla –usualmente– el trastorno
de estrés postraumático, el cual con-
tiene secuelas de carácter neurobioló-
gico en el sistema límbico, que corres-
ponde a la estructura relacionada con la
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ESPECIAL
Comentario relevante
de la autora
El operador jurídico buscó integrar
los conceptos de “violencia contra la
mujer” y “violencia familiar” como
elementos normativos del tipo.
Ahora se realiza una interpretación
sistemática y se desterró la inter-
pretación gramatical que se venía
cuestionando.
memoria y el procesamiento de las emo-
ciones. Evidenciándose, incluso, que en
algunas personas con trastorno de estrés
post traumático, el hipocampo y la amíg-
dala muestran variaciones de tamaño y
volumen, además de un aumento en la
concentración de glucocorticoides, lo que
produce daño neuronal en áreas sensi-
bles al sistema límbico. Se estima que los
sucesos traumáticos producen liberación
de neurotransmisores tóxicos con pro-
babilidad de provocar daño neurológico
irreversible. En cuanto, a las secuelas
emocionales, se alude a una discapacidad
permanente que no remite con el paso del
tiempo ni tratamiento adecuado, una alte-
ración irreversible en el funcionamiento
psicológico habitual o, en términos lega-
les, menoscabo de la salud mental.
Agrega la mencionada Guía que las expe-
riencias acumulativas de violencia y el
contexto familiar en que estas ocurren se
convierten en lo normal en la vida de los
sobrevivientes. El desarrollo de mecanis-
mos de defensa y habilidades resilien-
tes pueden dar la impresión de que el
sobreviviente ha salido bien librado del
entorno hostil, cuando lo que ha ocurrido
es que, para su sobrevivencia psicológica,
19
 la persona ha creado un escudo caracte-
rológico a lo largo de su historia, con el
que intenta sobrellevar tanto las situacio-
nes traumáticas experimentadas como las
que potencialmente pudieran ocurrirle.
(Rivas La Madrid, 2018a, pp. 149-150)
Definitivamente algo más complejo, pro-
fundo y pluriofensivo12 que el solo hecho de
causar una lesión a una mujer o a un inte-
grante del grupo familiar. Y en dicha opor-
tunidad se hizo referencia incluso a la dife-
rencia entre el contexto de violencia y el de
conflicto.
La Guía de Evaluación Psicológica
Forense en Casos de Violencia contra
las Mujeres y los Integrantes del Grupo
Familiar, y en otros Casos de Violencia,
establece como principios a adoptar por
el juez o fiscal a cargo de cualquier pro-
ceso de violencia: el principio de razo-
nabilidad y proporcionalidad, debiendo
ponderar la proporcionalidad entre la
eventual afectación causada y las medi-
das de protección y de rehabilitación a
adoptarse, para ello se debe realizar un
juicio de razonabilidad de acuerdo a las
circunstancias del caso y emitir decisio-
nes que permitan proteger efectivamente
la vida, salud y dignidad de las víctimas13.
La mencionada Guía, en su capítulo III,
resalta la importancia de discriminar los
términos de violencia y conflicto, defi-
niendo así la violencia como “el uso deli-
berado de la fuerza física o el poder como
amenaza efectiva contra uno mismo, otra
persona, grupo o comunidad que cause
o tenga posibilidades de causar lesiones,
12 Posteriormente, la pluriofensividad de estos delitos fue reconocida en el Acuerdo Plenario N° 09-2019/CIJ-116.
13 Ministerio Público (2016, p. 19).
14 Ministerio Público (2016, p. 23).
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muerte, daños psicológicos, trastornos
del desarrollo o privaciones”; mientras
que el conflicto se define como “la inte-
racción de personas interdependientes
que perciben objetivos incompatibles e
interferencias mutuas en la consecución
de esos objetivos. El conflicto se produce
porque las partes implicadas se empeci-
nan en defender sus posiciones y argu-
mentos, sin ceder ni un ápice en vez de
contemplar los puntos en común 14.
(…)
En suma, se justifica la necesidad de
intervención penal estatal en los contex-
tos de violencia familiar, por el especial
contexto de sometimiento del agresor
para con la víctima; mientras que no se
justifica la criminalización de las lesiones
mínimas, específicamente en el contexto
de conflicto familiar. (Rivas La Madrid,
2018a, pp. 153-154)
Asimismo, en las conclusiones, se advirtió
del perjuicio que pudiéramos afrontar en la
administración de justicia si es que no se
realizaba una interpretación acorde con el
fenómeno criminal, el mismo que he venido
insistiendo a lo largo de las publicaciones
académicas realizadas. En efecto, si no
delimitamos el ámbito de aplicación, por
un lado, corremos el riesgo de aplicar des-
proporcionadamente estas normas penales,
destruyendo los lazos afectivos y familiares;
y, por otro lado, al encontrarnos distraídos
en aquello que no corresponde al fenómeno
criminal, no vamos a poder enfrentarlo acer-
tadamente, ni identificar a las víctimas del
contexto de violencia. Así, se señaló que:

Pronto nos vamos a encontrar frente a
una realidad alarmante: el incremento
de internos purgando desproporciona-
damente condena en establecimientos
penitenciarios, por hechos que en reali-
dad deberían considerarse faltas contra
la persona.
Adicionalmente, encontraremos un
embotamiento de casos penales que dis-
traerán la atención del real objetivo de
tutela de la norma penal: la protección
de aquellas víctimas que llevan fractu-
ras en la capacidad de vivir, que perdie-
ron la fuerza emocional para protegerse
y que por lo progresivo de la violencia,
se encuentran en verdadero peligro.
Para esas personas es este artículo, como
muestra de empatía y preocupación. Con
el compromiso de aporte para que los
operadores jurídicos podamos identifi-
car, con humanidad, objetividad y análi-
sis jurídico certero, el peligro latente en
el que se encuentran. (Rivas La Madrid,
2018a, p. 159)
Y es esta la motivación que ha venido impul-
sándome a seguir insistiendo con las publica-
ciones académicas y profundizando cada vez
más el fenómeno criminal.
Así que el primer paso fue señalar, en dicha
oportunidad, cómo debíamos comprender al
elemento típico “violencia”, como elemento
normativo del tipo, remitirnos a lo señalado
por la Ley N° 30364 y su reglamento para
obtener su significado e, incluso, se realiza-
ron propuestas de lege lata y de lege ferenda.
Así, en agosto de 2018, se publicó otro tra-
bajo académico de mi autoría15. En dicho
15 Rivas La Madrid (2018b, passim).
16 Rivas La Madrid (2018c, passim).
17 Véase: Rivas La Madrid (2019a) y Rivas La Madrid (2019b).
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 11-28
ESPECIAL
artículo se incorporaron aspectos criminoló-
gicos de la violencia familiar y se profundizó
sobre la importancia de realizar una interpre-
tación sistemática para abordar el fenómeno
criminal y obtener coherencia normativa.
Luego, en septiembre de dicho año, se publicó
otro artículo de mi autoría16. En dicho trabajo
académico se analizó la justificación de la
criminalización del artículo 122-B del CP,
señalando que no se vulneraban los límites
materiales al ius puniendi, justamente bajo
una interpretación con un resultado restric-
tivo (Rivas La Madrid, 2018b, passim).
En febrero de 2019, advertí a la comunidad
jurídica que similar problema se incurría
para los delitos de feminicidio, esto es, no se
estaban valorando todos los elementos típi-
cos del artículo 108-B del CP, y se publica-
ron dos artículos de mi autoría al respecto17.
Siendo que en el último de ellos se incorporó
a la investigación el análisis de la violen-
cia contra la mujer por su condición de tal,
esto es, por la infracción a un estereotipo de
género (Rivas La Madrid, 2019b, passim).
Fue así como incorporé a mi investigación
otra manifestación de la violencia, la violen-
cia contra la mujer por su condición de tal.
De tal manera que en abril de 2019 se analizó
el desvalor de las conductas típicas de lesio-
nes en las que se utiliza la violencia contra la
mujer y contra los integrantes del grupo fami-
liar, como circunstancias modificativas de
responsabilidad penal radicadas en un con-
texto de abuso de poder y sumisión, para des-
terrar la aplicación respecto a que radicaba
en la calidad de la víctima. Profundizando
más aún el fenómeno criminal a partir de la
21
Psicología, incorporando en el análisis típico
el fenómeno de la otra manifestación de la
violencia, la violencia contra la mujer, anali-
zando pronunciamientos de la Sala Suprema
Civil, del Tribunal Supremo Español, de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
en la Sentencia del Caso Gonzáles y otras
(Campo Algodonero) vs. México, entre otros
(Rivas La Madrid, 2019c, passim).
Y es que conforme fui profundizando en
la investigación pude advertir que era el
camino correcto. En efecto, la Organización
Mundial de la Salud, en el Informe mundial
sobre la violencia y la salud, destacó a la
violencia como un problema mundial de
salud pública, orientado básicamente hacia
la prevención, con necesidad de un enfo-
que interdisciplinario, y con la necesaria
cooperación de sectores en el abordaje para
la reducción de esta, entre estos la Psicolo-
gía. Afirmó que el enfoque de la violencia
desde la perspectiva de la salud pública se
basa en los requisitos rigurosos del método
científico.
III. Situación problemática en la in-
terpretación de los delitos de vio-
lencia, sustentada ante el XI Pleno
Supremo Penal y cambios poste-
riores de interpretación
En la ponencia sustentada el 9 de julio de
2019, con relación al tema “Principio de
oportunidad, acuerdo reparatorio y pena
efectiva” 18, se expuso, respecto a dichas
medidas alternativas al proceso, la necesi-
dad de excluir su aplicación para los delitos
de lesiones producidas en contextos de vio-
lencia contra la mujer y los integrantes del
grupo familiar19. Mientras que, respecto a
18 Véase la ponencia realizada ante el Pleno Supremo Penal en: <https://tinyurl.com/ycjer2f7>.
19 Posteriormente sobre dicho punto se profundizó en: Rivas La Madrid (2019c, passim).
22 pp. 11-28 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
la pena a imponer, se señaló como situación
problemática la existencia de dos posiciones
distintas por parte de los operadores jurídi-
cos respecto a la pena a imponer. Un sector
consideraba que la pena debía de ser siempre
efectiva, en atención a que la Ley N° 30710
modificó el artículo 57 del CP, prohibiendo
la suspensión de ejecución de la pena para
estos delitos; mientras que otro sector, en
atención a la leve pena a aplicar, y por consi-
derarlos delitos de mínima lesividad, con-
vertía la pena efectiva en los términos del
artículo 52 del CP.
Sobre este punto se aprovechó la temática
relativa a la pena a imponer, para poner en
debate el motivo por el que aún se siguen
considerando a estos delitos como delitos
de mínima lesividad. Se puso a considera-
ción que era necesario que antes de enfocar-
nos en la consecuencia jurídica, era urgente
analizar con detenimiento el supuesto de
hecho, esto es, la conducta típica, toda vez
que se venía omitiendo analizar el elemento
típico primordial para la tipicidad de estas
conductas: el contexto de violencia (fami-
liar o contra la mujer), y dicha omisión nos
llevaba a considerarlos efectivamente delitos
de mínima lesividad. Se explicó la necesidad
de diferenciar el contexto de violencia del
contexto de conflicto, al tener características
distintas.
Se expuso que tanto la violencia familiar
como la violencia contra la mujer son
manifestaciones de la violencia, y que el
análisis del fenómeno criminal “violencia”
debe ser abordado de forma multidisciplina-
ria, esto es, recogiendo no solo los conceptos
desarrollados por la norma especial, sino que
 ESPECIAL

debe de realizarse un estudio profundo desde
lo desarrollado por la Psicología, ciencia
que desarrolla el fenómeno criminal como
expresión de un escenario de desequilibrio
de poder con determinadas características
que revelan la mayor peligrosidad de estas
conductas.
En tal sentido, se señaló que el concepto de
“violencia” no debía ser entendido tan solo
como causar una lesión física o psicológica,
sino como la creación o aprovechamiento de
un contexto de coerción, esto es, la interac-
ción entre víctima y victimario en un con-
texto de abuso de poder y sometimiento,
en el que las lesiones son el resultado de la
negativa de la víctima a someterse. Por ello
para su mejor comprensión –y diferenciación
con lo que conocemos como “violencia”–,
debería de denominársele “contexto de vio-
lencia” y ser considerado elemento norma-
tivo del tipo.
Se señaló que dicho enfoque restringiría el
ámbito de aplicación de los delitos de lesio-
nes contra la mujer y contra los integran-
tes del grupo familiar, a fin de que no se
vulneren los límites materiales del Derecho
Penal, como son la proporcionalidad puni-
tiva, fragmentariedad y ultima ratio, ya que
la incorporación de dicho elemento típico
adicional, que contiene determinadas carac-
terísticas que vulneran diversos bienes jurí-
dicos, es lo que genera mayor desvalor a la
conducta básica de lesionar a otro, y justi-
fica una mayor drasticidad en la respuesta
punitiva.
En dicha oportunidad, y a efectos de que
el operador jurídico pueda identificar con
mayor precisión el fenómeno criminal, se
expusieron las características del contexto
de violencia, la verticalidad, la motivación
destructiva, la ciclicidad, la progresividad y
las condiciones de vulnerabilidad de la víc-
tima; cada una de las cuales afecta un bien
jurídico tutelado, así como revela mayor
antijuricidad de estas conductas. Sobre el
particular, algunas de las características
del contexto de violencia han sido recono-
cidas en el Acuerdo Plenario N° 09-2019/
CIJ-116 20 , señalándose incluso que
resulta fundamental incorporar un análi-
sis contextual que permita comprender las

20 El Acuerdo Plenario 09-2019/CIJ-116 precisa en su fundamento 22 que “[r]especto a esto último la señora fiscal
Rivas La Madrid apuntó correctamente que, en este contexto, el empleo de la fuerza física o psicológica es solo un
medio para la consecución del fin último que es el sometimiento de la víctima y con ello se afecta la salud la igual-
dad, el derecho a no ser discriminado y la motivación destructiva afecta el libre desarrollo de la personalidad”.
Asimismo, en su fundamento 23 expresó que “[a] partir de lo expuesto es de identificar que el bien jurídico tute-
lado en el delito previsto en el artículo 122-B del Código Penal es pluriofensivo pero con matices distintos para
cada uno de los supuestos citados. En el primer supuesto (violencia de género) se protege la integridad física y la
salud de la mujer, concretamente, el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, contenido en la Conven-
ción Belém do Pará, Ley y su reglamento; pero, principalmente, por su inescindible unidad con los bienes jurídi-
cos, la igualdad material y libre desarrollo de la personalidad de la mujer”, el artículo 9 de la Ley Nº 30364 resalta
el derecho a la mujer a estar libre de toda forma de discriminación, estigmatización y de patrones estereotipados
de comportamientos, prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad y subordinación.
Por su parte, el fundamento 41 señala que “[i]gualmente, el Comité de Expertas del Mecanismo de Seguimiento de
la Convención Belem do Pará (MESECVI), a través de su Recomendación N° 1 sobre ‘Legítima defensa y violen-
cia contra las mujeres’ recuerda que en contextos de violencia contra las mujeres, tal violencia es constante ya que
la conducta del agresor en situación de convivencia puede suceder en cualquier momento y ser detonada por cual-
quier circunstancia; consecuentemente, la mujer víctima tiene temor, preocupación y tensión ‘constantes’, forma
parte de un continuum de violencia donde se podría precisar el inicio pero no el fin de la situación. Y el carácter
cíclico de la violencia en la vida cotidiana familiar determinan el deber estatal, conforme señala la Convención
Belem do Pará (artículo 7), de tomar todas las medidas apropiadas para modificar prácticas jurídicas que respal-
den la persistencia o tolerancia de la violencia contra las mujeres”.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 11-28 23
características del mismo. Posteriormente,
sobre ello se publicó otro artículo académico
de mi autoría21, en el que desarrollé cada una
de estas, a partir tanto de la Psicología como
de las normas nacionales e internacionales
que las sustentan.
Y así se lograron avances en la interpretación
de estas normas penales. El operador jurídico
incorporó en el análisis para la tipicidad de
la conducta, los contextos típicos requeri-
dos para dichos delitos, y que se encuentran
contemplados en el artículo 108-B del CP.
Además, se logró desterrar la interpreta-
ción que se venía cuestionando sobre omitir
valorar dichos contextos y considerar que
el mayor desvalor de la conducta de causar
lesiones se encontraba radicado en la calidad
de la víctima. Así, el operador jurídico buscó
integrar los conceptos de “violencia contra
la mujer” y “violencia familiar” como ele-
mentos normativos del tipo. Ahora se realiza
una interpretación sistemática y se desterró
la interpretación gramatical que se venía
cuestionando.
La importancia de los mencionados métodos
de interpretación para la aplicación de los
tipos penales de violencia por parte de los
operadores jurídicos del Ministerio Público
fue incluso posteriormente recalcada en el
Oficio Múltiple N° 004-2019-MP-FN, de
fecha 9 de diciembre de 2019, en el que la
Fiscalía de la Nación resaltó la importan-
cia del uso de los métodos de interpretación
sistemática, teleológica y de convencio-
nalidad por parte de los representantes del
Ministerio Público para el análisis de las nor-
mas de violencia.
Y, actualmente, coincidimos en que corres-
ponde a un elemento normativo y que debe
valorarse el contexto, ello en atención a los
contextos típicos requeridos en el primer
párrafo del artículo 108-B del CP, interpre-
tados a partir de los conceptos de violencia
contra la mujer y los integrantes del grupo
familiar, a los que nos hacen alusión la Ley
N° 30364 y su reglamento.
Pero había un punto sobre el cual aún un sec-
tor de operadores jurídicos encontraba dudas
en la interpretación, y es lo que corresponde
a la interpretación del primer contexto del
artículo 108-B del CP (violencia familiar)
y del artículo 6 de la Ley N° 30364 (con-
cepto de violencia contra los integrantes del
grupo familiar), que señala que esta se pro-
duce en un contexto de responsabilidad,
confianza o poder. Y sobre el análisis de
cómo debe interpretarse la violencia fami-
liar, es que versa el Recurso de Nulidad
N° 2030-2019-Lima.
Es así que el recurso de nulidad in comento
consideró en el análisis del caso concreto,
que si bien el condenado produjo lesiones
físicas tanto a su hijo mayor de edad como
a su nuera, dichas lesiones no se produjeron
bajo una circunstancia asimétrica en sus

Por último, en el fundamento 42 se menciona lo siguiente: “[e]s decir, en la interpretación y aplicación de las nor-
mas nacionales se debe identificar las desigualdades estructurales existentes para las mujeres, así como las dinámi-
cas particulares de la violencia contra ellas, especialmente en el ámbito doméstico o de relaciones interpersonales.
Por consiguiente, es fundamental incorporar un análisis contextual que permita comprender que la violencia a la
que se ven sometidas las mujeres en razones de su género tiene características específicas que deben permear todo
el razonamiento judicial. El que los casos de violencia no se comprendan como situaciones de riesgo permanente
para las mujeres y se recurra a medidas que conlleven a tolerar dichos actos de violencia implica hacer caso omiso
a las dimensiones y repercusiones de la problemática y enviar el mensaje de que se trata de actos no punibles”.
21 Rivas La Madrid (2019c).

24 pp. 11-28 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

relaciones mutuas. Es decir, ha incorporado
en el análisis de la tipicidad de la conducta
el que las lesiones se produzcan como resul-
tado de un desequilibrio de poder, lo cual
coincide con el concepto de “contexto de
violencia” que se ha venido haciendo refe-
rencia, el cual constituye la expresión de dos
de las características expuestas del contexto
de violencia: la verticalidad y las condicio-
nes de vulnerabilidad de la víctima.
IV. El Recurso de Nulidad N° 2030-
2019-Lima. Para que se configure
la agravante se requiere que las le-
siones a un familiar se produzcan
en una circunstancia de asimetría
en la relación interpersonal
1. Exposición de los hechos objeto del
proceso
El mencionado recurso fue interpuesto por
el encausado Luis Alberto Ccahuana Can-
dia contra la sentencia que lo condenó como
autor del delito de lesiones por violencia
familiar, en agravio de su hijo Óscar Luis
Ccahuana Villanueva y su nuera Zuly Esther
Soto Castro, y le impuso cuatro años de pena
privativa de libertad efectiva y al pago por
concepto de reparación civil de mil y qui-
nientos soles, respectivamente, a favor de
los agraviados. Su pretensión se encontraba
orientada a que se le absuelva de los cargos,
alegando que su conducta se encontró den-
tro de la legítima defensa, precisando que el
agraviado en sus diversas declaraciones trató
de minimizar las agresiones en contra del
encausado, ya que él también sufrió lesiones
cortantes y traumáticas, y que no se probó el
daño sufrido por los agraviados.
Los hechos materia de análisis se describen
en su considerando segundo, y estos radican
en que el día 7 de abril de 2018, cuando el
encausado y su hijo, el agraviado, se encon-
traban libando licor en las afueras de su
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 11-28
ESPECIAL
domicilio, se produjo una discusión toda vez
que el agraviado reclamó por un dinero que
le debía el imputado, discusión que requirió
la intervención policial y que el imputado
fuera conducido a la dependencia policial.
Al retornar de esta, el condenado ingresó a
su domicilio y lesionó físicamente tanto a su
nuera como a su hijo.
Se tiene así que las lesiones que presenta-
ron los agraviados correspondieron a heri-
das cortantes, que requirieron 3 o 4 días de
atención facultativa y diez días de incapa-
cidad médico legal; mientras que el impu-
tado sufrió tumefacciones y excoriaciones
en rostro y cuerpo, que le requirieron 3 días
de atención facultativa por 8 días de incapa-
cidad médico legal.
Respecto a cómo se suscitaron las lesiones,
la agraviada señaló que fue agredida cuando
trató de separar a su esposo y al condenado,
ya que lo había cortado con un pico de bote-
lla; el agraviado señaló que la discusión se
inició por una deuda que le tenía, que sin-
tió un golpe en la cabeza cuando se encon-
traba de espaldas y que su padre agredió a
su esposa cuando trató de evitar lo ocurrido,
quien sufrió un corte. Por su parte el impu-
tado señaló que mantuvo una pelea con su
hijo y se agarraron a golpes, lesionándose
ambos y que reaccionó así porque su hijo le
propinó una cachetada, motivo por el que le
pegó con lo que tenía en la mano.
2. Absolución en grado y decisión
En sus considerandos quinto a séptimo se
advierte que las lesiones sufridas tanto por
los agraviados como por el imputado, reve-
lan que se trató de un mutuo acometimiento
–la agraviada presentó heridas típicamente
defensivas en manos–; que el encausado fue
quien inició la agresión y su conducta no fue
dirigida exclusivamente a defenderse frente
a una agresión injusta, sino directamente a
25
responder y a atacar a los dos agraviados, lo
cual guarda relación con su pericia psicoló-
gica que reveló que tiene una personalidad
con rasgos compulsivos y disociales, lo que
explica a final de cuentas su reacción ante un
reclamo por una deuda.
En atención a ello, la Sala Suprema señaló
que el caso concreto no corresponde a un
delito cometido en un contexto de violencia
contra integrantes del grupo familiar, ya que
la Ley N° 30364 - Ley para prevenir, erradi-
car y sancionar toda forma de violencia con-
tra la mujer y los integrantes del grupo fami-
liar, residencia el ámbito de violencia cuando
los integrantes del grupo familiar están en
situación de vulnerabilidad por razón de
edad, situación física, edad o discapacidad.
Siendo que en el caso concreto los agravia-
dos son personas mayores de edad y forman
una propia unidad familiar, no domiciliaban
ni estaban bajo ningún tipo de dependencia
con el imputado, y que si bien existe una
relación de parentesco, no se presenta una
circunstancia asimétrica en sus relaciones
mutuas, incluso la deuda que originó la agre-
sión es del imputado respecto del agraviado.
Señaló que la agraviada resultó lesionada,
pero a propósito de una situación agresiva
en la que trató de intervenir para separar a su
esposo coagraviado.
En atención a ello, la Sala Suprema Penal,
respecto a la circunstancia agravante espe-
cífica in comento, subsume correctamente
el tipo penal cometido, sin la agravante del
contexto de violencia familiar, declara haber
nulidad en la sentencia condenatoria por
delito de lesiones por violencia familiar, y la
reforma en dicho extremo condenando por
delito de lesiones simples.
V. Conclusiones
En la ejecutoria suprema bajo comentario,
puede advertirse que la Sala Penal Suprema
26 pp. 11-28 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
ha incorporado en el análisis del tipo penal de
lesiones por violencia familiar el significado
del concepto de violencia como “contexto
de violencia”, al señalar que corresponde a
la expresión de una circunstancia asimétrica
en las relaciones mutuas, desterrando el sig-
nificado que erróneamente se le venía atribu-
yendo respecto a la sola conducta de causar
una lesión. Además, se ha incorporado en el
análisis al contexto de violencia como ele-
mento normativo del tipo penal, cuyo concepto
corresponde a la posición de dominio que debe
de tener el victimario sobre la víctima.
Es así que, conforme se propuso, no es la
calidad de la víctima (mujer o integrante del
grupo familiar) lo que agrava estas conduc-
tas, sino que esta se dé como expresión de
abuso de poder, esto es, en un contexto de
violencia. Y esto es así porque una relación
interpersonal presenta asimetría cuando se
produce el engranaje de dos de las caracte-
rísticas explicadas del contexto de violen-
cia: la verticalidad y las condiciones de
vulnerabilidad.
Este análisis es compatible con las propues-
tas realizadas respecto a interpretar sistemá-
tica y teleológicamente estas normas pena-
les. Si bien el legislador señaló en la Ley
N° 30364 y su reglamento, como objeto de
protección de estas normas, a aquellas rela-
ciones familiares que se desarrollen en un
contexto de responsabilidad, confianza o
poder, cierto es también que para que estas
relaciones sean típicas deben ser producto de
una asimetría en la relación familiar.
Y es que ello guarda relación con las pro-
puestas expuestas, así como la definición de
violencia señalada por la Organización Mun-
dial de la Salud en el informe mundial sobre
la violencia y la salud, que señala:
Todo análisis integral de la violencia debe
empezar por definir las diversas formas
que esta adopta con el fin de facilitar su

medición científica. Hay muchas mane-
ras posibles de definir la violencia.
La Organización Mundial de la Salud
la define como el uso intencional de la
fuerza o el poder físico, de hecho o como
amenaza, contra uno mismo, otra per-
sona o un grupo o comunidad, que cause
o tenga muchas probabilidades de cau-
sar lesiones, muerte, daños psicológicos,
trastornos del desarrollo o privaciones.
La definición usada por la Organización
Mundial de la Salud vincula la intención
con la comisión del acto mismo, indepen-
dientemente de las consecuencias que se
producen. Se excluyen de la definición
los incidentes no intencionales, como son
la mayor parte de los accidentes de trá-
fico y las quemaduras.
La inclusión de la palabra “poder”, ade-
más de la frase “uso intencional de la
fuerza física”, amplía la naturaleza de
un acto de violencia así como la com-
prensión convencional de la violencia
para dar cabida a los actos que son
el resultado de una relación de poder,
incluidas las amenazas y la intimidación.
Decir “uso del poder” también sirve para
incluir el descuido o los actos por omi-
sión, además de los actos de violencia
por acción, más evidente. Por lo tanto,
debe entenderse “el uso intencional de
la fuerza o el poder físico”22.
Vamos avanzando entonces hacia una inter-
pretación más delimitada de la conducta
típica, descubriendo el fenómeno criminal que
subyace a estas normas jurídicas, mediante un
22 Lo expuesto resulta coherente con los tipos de violencia contra la mujer e integrantes del grupo familiar, recogidos
en el artículo 8 de la Ley N° 30364, que incluye el maltrato por negligencia, descuido, privación de las necesida-
des básicas.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 11-28
ESPECIAL
profundo estudio extranormativo, y enrum-
bando el camino hacia la compatibilidad del
fenómeno criminal, profundizando mediante
la dogmática jurídico penal para lograr un
servicio de administración de justicia útil y
orientado hacia la aplicación de la criminali-
dad que pretende abordar.
Culmino reiterando lo expresado en el año
2018 en mi primer artículo analizando el
contexto de violencia, respecto al compro-
miso asumido hacia las víctimas de violencia
que impulsa mi labor de investigación:
[L]a protección de aquellas víctimas que
llevan fracturas en la capacidad de vivir,
que perdieron la fuerza emocional para
protegerse y que por lo progresivo de la
violencia, se encuentran en verdadero
peligro.
Para esas personas es este artículo, como
muestra de empatía y preocupación. Con el
compromiso de aporte para que los operado-
res jurídicos podamos identificar, con huma-
nidad, objetividad y análisis jurídico certero,
el peligro latente en el que se encuentran.
(Rivas La Madrid, 2018a, p. 159)
Para todas y cada una de ellas, el obsequio de
mis horas, acumuladas por años, de estudio
del fenómeno criminal, y con el compromiso
de seguir avanzando y perfeccionando las
propuestas.
ŠŠReferencias
Gracia Martín, L. (2005). Fundamentos de
dogmática penal. Lima: Idemsa.
27
Ministerio Público. (2016). Guía de Evalua-
ción Psicológica Forense en Casos de Vio-
lencia contra las Mujeres y los Integran-
tes del Grupo Familiar, y en otros casos
de violencia. Lima: Instituto de Medicina
Legal del Ministerio Público. Recuperado
de <https://bit.ly/2IoRrcY>.
Muñoz Conde, F. (2009). Derecho Penal. Parte
general. Valencia: Tirant Lo Blanch.
Polaino Navarrete, M. (2008). Introducción al
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Rivas La Madrid, S. (2018a). El tipo penal de
agresiones contra los integrantes del grupo
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ducta? Actualidad Penal, (47), pp. 137-160.
Rivas La Madrid, S. (2018b). Interpretación
sistemática al tipo penal de agresiones entre
los integrantes del grupo familiar. Actuali-
dad Penal, (50), pp. 123-151.
28 pp. 11-28 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Rivas La Madrid, S. (2019a). Los contex-
tos típicos del delito de feminicidio. Un
aspecto olvidado al momento de realizar
el juicio de tipicidad con el artículo 108B
del Código Penal. Actualidad Penal, (56),
pp. 135-159.
Rivas La Madrid, S. (2019b). ¿Matar a una
mujer es más grave que matar a un hom-
bre? Un breve análisis sobre la pertinencia
de la criminalización del delito de femi-
nicidio a la luz del derecho a la igualdad
ante la ley. En: Heydegger, F. (coord.). El
delito de feminicidio en el ordenamiento
jurídico peruano. Lima: Instituto Pacífico,
pp. 13-45.
Rivas La Madrid, S. (2019c). El contexto de
violencia y sus características. Gaceta
Penal & Procesal Penal, (126), pp. 42-57.
Rivas La Madrid, S. (4 de mayo de 2020). La
COVID-19 y la otra pandemia: la violencia
familiar. La Ley. Recuperado de: <https://
tinyurl.com/y6vdh8d8>.
 EL DELITO DE AGRESIONES DOMÉSTICAS
Y SUS CONTEXTOS

Hugo de Romaña Velarde*

RESUMEN

El autor analiza el tipo penal de agresiones en contra de integrantes del grupo familiar
o agresiones domésticas, precisando que el bien jurídico protegido es pluriofensivo, pues
protege la integridad física y psíquica, la salud, el derecho a una vida sin violencia y las
buenas relaciones familiares vigentes o no vigentes, o de cohabitación, en donde concu-
rran contextos de confianza, responsabilidad o poder. Asimismo, señala que estas exigen-
cias se derivan de la propia definición de violencia contra integrantes del grupo familiar
establecida en la Ley N° 30364.

cimentándose la discordia fundamental-

MARCO NORMATIVO
• Constitución Política del Perú: arts. 2.1 y 6.
• Código Penal: arts. III, 108-B, 121-B, 122, 122-B,
151-A y 441.
• Ley N° 30364: arts. 5, 6 y 7.
PALABRAS CLAVES: Agresiones domésticas /
Violencia contra integrantes del grupo familiar / Contex-
tos / Familia / Feminicidio
Recibido: 15/05/2020
Aprobado: 14/06/2020
I. Introducción
La aplicación del artículo 122-B del Código
Penal (en adelante, CP) ha generado inter-
pretaciones disímiles en los órganos de
control social penal y a nivel doctrinario;
mente en los contextos del artículo 108-B
del CP, que exige la redacción del tipo, vale
decir, contextos de: i) violencia familiar;
ii) coacción, hostigamiento o acoso sexual;
iii) abuso de poder, confianza o cualquier otra
posición o relación que le confiera autoridad
al agente; y, iv) cualquier forma de discrimi-
nación contra la mujer, independientemente
de que exista o haya existido una relación
conyugal o de convivencia con el agente.
Tomando como punto de partida la diferen-
cia existente entre violencia contra la mujer
y violencia contra los integrantes del grupo
familiar, el presente artículo pretende ana-
lizar esta última modalidad, a la cual deno-
minamos agresiones domésticas, desarro-
llando los sujetos de la relación penal, el
resultado y, fundamentalmente, los contextos

* Doctor en Derecho y magíster en Derecho Penal por la Universidad Católica Santa María de Arequipa, y docente
de la Escuela de Posgrado de la misma casa de estudios. Fiscal provincial de la Segunda Fiscalía Provincial Penal
Corporativa de Camaná - Arequipa. Docente universitario.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 29-46 29
implícitos dentro de su propia definición en
la Ley N° 30364 y su reglamento, y los con-
textos normativos establecidos en el artículo
108-B del CP, determinando cuáles de ellos
son aplicables a la violencia doméstica.
La pretensión es plantear una posición más
en el debate, utilizando el principio de lega-
lidad como pauta para determinar la correcta
interpretación de los elementos del referido
tipo penal.
II. Morfología del artículo 122-B del
CP
Podemos establecer la morfología del
artículo 122-B del CP de la forma siguiente:
a. El que (sujeto activo).
b. Causación de agresiones en contra de
mujeres por su condición de tal, o en
contra de integrantes del grupo familiar
(sujeto pasivo).
c. Que las agresiones requieran menos de
10 días de asistencia o descanso, o afecta-
ción psicológica, cognitiva o conductual
(resultado).
d. Que la agresión se dé en contextos de
(elemento normativo):
i. Violencia familiar.
ii. Coacción, hostigamiento o acoso
sexual.
iii. Abuso de poder, confianza o cual-
quier otra posición o relación que le
confiera autoridad al agente.
iv. Cualquier forma de discriminación
contra la mujer, independientemente
de que exista o haya existido una rela-
ción conyugal o de convivencia con
el agente.
30 pp. 29-46 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
III. Distinción entre violencia contra
las mujeres y violencia contra in-
tegrantes del grupo familiar
Una lectura escueta del artículo 122-B del
CP nos permite afirmar que el ámbito de
protección de dicha norma incluye dos gru-
pos humanos considerados vulnerables: las
mujeres por su condición de tal y los inte-
grantes del grupo familiar.
La norma va más allá del espectro de protec-
ción de la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violen-
cia contra la Mujer (Convención de Belem
do Pará), de fecha 9 de julio de 1994, la
misma que se ciñe únicamente a mujeres
por su condición de tal o a la violencia de
género, e incluye un segundo grupo que es
el de los integrantes del grupo familiar (vio-
lencia doméstica), configurando un sistema
mixto de protección en cuanto a su ámbito
de aplicación.
Un segundo aspecto que podemos apreciar
es que la Ley N° 30364 - Ley de Protección
de Violencia contra las Mujeres e Integran-
tes del Grupo Familiar, define en su artículo
5 a la violencia contra las mujeres como
cualquier “acción o conducta que les causa
muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o
psicológico por su condición de tales, tanto
en el ámbito público como en el privado” (el
resaltado es nuestro). Asimismo, el citado
artículo la entiende como:
a. La que tenga lugar dentro de la fami-
lia o unidad doméstica o en cualquier
otra relación interpersonal, ya sea que
el agresor comparta o haya compartido
el mismo domicilio que la mujer. Com-
prende, entre otros, violación, maltrato
físico o psicológico y abuso sexual.
b. La que tenga lugar en la comunidad,
sea perpetrada por cualquier persona y
comprende, entre otros, violación, abuso

sexual, tortura, trata de personas, prosti-
tución forzada, secuestro y acoso sexual
en el lugar de trabajo, así como en insti-
tuciones educativas, establecimientos de
salud o cualquier otro lugar.
c. La que sea perpetrada o tolerada por los
agentes del Estado, donde quiera que
ocurra.
Y el artículo 6 de la referida norma define a
la violencia contra los integrantes del grupo
familiar como:
[C]ualquier acción o conducta que le
causa muerte, daño o sufrimiento físico,
sexual o psicológico y que se produce en
el contexto de una relación de responsa-
bilidad, confianza o poder, de parte de un
integrante a otro del grupo familiar.
Se tiene especial consideración con las
niñas, niños, adolescentes, adultos mayo-
res y personas con discapacidad.
Asimismo, el Acuerdo Plenario N° 9-2019/
CIJ-116, en su fundamento jurídico 19,
haciendo referencia al ámbito de protección
del referido artículo desde la interpretación
de sus elementos objetivos, concluye que el
ámbito de protección es “toda clase de agre-
siones de menor entidad o levísimas cometi-
das contra una mujer por su condición de tal
(violencia de genero), y las agresiones leví-
simas cometidas entre integrantes del grupo
familiar (violencia doméstica)”.
En el fundamento jurídico 23 del acuerdo
antes referido, se establece que el bien jurí-
dico tutelado en el artículo 122-B del CP es
pluriofensivo, pero con matices para cada
1 Se trata de los delitos cuya parte interna requiere de una intención especial que no corresponde a la parte externa
objetiva. Esa intención especial consiste en la búsqueda de un resultado diferente al exigido típicamente y que, por
ende, no es exigente para la consumación del delito, debiendo entenderse solo para efectos de llenar el tipo. En:
Villavicencio Terreros (2013, p. 375).
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 29-46
ESPECIAL
uno de sus supuestos. Así, para el supuesto
de agresiones en contra de mujeres por su
condición de tal, se protege la integridad
física y la salud de la mujer, concretamente
el derecho de las mujeres a una vida libre de
violencia, contenido en la Convención de
Belem do Para, ley y su reglamento; pero,
principalmente, por su inescindible unidad
con los bienes jurídicos, la igualdad material
y el libre desarrollo de la personalidad de la
mujer.
Por su parte, en el fundamento jurídico 25
del mencionado acuerdo plenario se esta-
blece que para el supuesto de agresiones
en contra de integrantes del grupo familiar,
que no califique como violencia de género,
entiéndase violencia doméstica, se protege el
derecho de estos (familiares) a la integridad
física, psíquica y salud, así como el dere-
cho a una vida sin violencia. Vale decir, la
violencia de género excluye a la violencia
contra integrantes del grupo familiar.
Todo ello nos permite concluir que la violen-
cia contra las mujeres por su condición de tal
y la violencia contra integrantes del grupo
familiar son supuestos diferentes, radicando
la distinción en que en la primera conducta
la violencia tiene un elemento de tendencia
interna trascendente1, traducido en un móvil
discriminatorio, pues se ataca únicamente a
la mujer por el hecho de serlo. Mientras que
la segunda abarca todas las agresiones entre
familiares donde medien contextos de con-
fianza, responsabilidad o poder. Englobando
también agresiones en contra de mujeres en
las que se hallan los vínculos y contextos
antes referidos, y donde no se encuentre o no
se pueda demostrar el móvil discriminatorio.
31
 c. Que la agresión se dirija en contra de
Comentario relevante del autor integrantes del grupo familiar.
i. Verificación del vínculo conforme
el artículo 7, literal b, de la Ley
Ahondando más la diferencia, la
N° 30364:
violencia contra las mujeres por su
condición de tal puede ser cometida 1. Cónyuges.
únicamente por un hombre, mientras 2. Excónyuges.
que la violencia contra integrantes 3. Convivientes.
del grupo familiar por cualquier per-
4. Exconvivientes.
sona, prevaleciendo el vínculo y el
contexto. 5. Padrastros.
6. Madrastras.
7. Quienes tengan hijas o hijos en
Ahondando más la diferencia, la violencia común.
contra las mujeres por su condición de tal 8. Las y los ascendientes o descen-
puede ser cometida únicamente por un hom- dientes por consanguinidad, adop-
bre2, mientras que la violencia contra inte- ción o por afinidad.
grantes del grupo familiar por cualquier per-
9. Parientes colaterales hasta el
sona, prevaleciendo el vínculo y el contexto.
cuarto grado de consanguinidad
o adopción y segundo grado de
IV. Morfología del delito de agresio-
nes en contra de integrantes del afinidad.
grupo familiar 10. Quienes habiten en el mismo
hogar, siempre que no medien
Habiéndose establecido la diferencia entre relaciones contractuales o labo-
las agresiones en contra de mujeres y las rales al momento de producirse la
agresiones en contra de integrantes del violencia.
grupo familiar, podemos establecer la mor- ii. Verificación de contextos de con-
fología de esta última modalidad de la forma fianza, responsabilidad o poder.
siguiente:
d. Que la agresión se dé en contextos
a. El que (sujeto activo hombre o mujer). del artículo 108-B del CP (elemento
b. Causación de agresiones que requieran normativo).
menos de 10 días de asistencia o des- i. Violencia familiar.
canso o afectación psicológica, cognitiva ii. Coacción, hostigamiento o acoso
o conductual (resultado). sexual.

2 Acuerdo Plenario N° 1-2016/CIJ-116, Alcances típicos del delito de feminicidio, fundamento jurídico 34. En este
sentido, aun cuando el tipo penal no lo mencione expresamente, el delito de feminicidio es un delito especial. Solo
los hombres pueden cometer este delito, entendiendo por hombre o varón a la persona adulta de sexo masculino.
Se trata de un elemento descriptivo que debe ser interpretado, por tanto, en su sentido natural. No es un elemento
de carácter normativo que autorice a los jueces a asimilar dicho término al de identidad sexual. Tal interpretación
sería contraria al principio de legalidad.

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 ESPECIAL

iii. Abuso de poder, confianza o cual- género, entiéndase violencia doméstica, se

quier otra posición o relación que le
confiera autoridad al agente.
iv. Cualquier forma de discriminación
contra la mujer, independientemente
de que exista o haya existido una rela-
ción conyugal o de convivencia con
el agente.
V. Desarrollo del tipo de agresiones
en contra de integrantes del grupo
familiar (violencia doméstica)
1. Bien jurídico protegido
El Acuerdo Plenario N° 1-2019/CIJ-116, en
su fundamento jurídico 19, haciendo refe-
rencia al ámbito de protección del mencio-
nado artículo desde la interpretación de sus
elementos objetivos, concluye que el ámbito
de protección es toda clase de agresiones de
menor entidad o levísimas cometidas contra
una mujer por su condición de tal (violencia
de género) y las agresiones levísimas come-
tidas entre integrantes del grupo familiar
(violencia doméstica).
Determinado ello, en su fundamento jurídico
23 establece que el bien jurídico tutelado
en el artículo 122-B del CP es pluriofen-
sivo, pero con matices para cada uno de sus
supuestos; siendo que, para el supuesto de
agresiones en contra de integrantes del grupo
familiar que no califique como violencia de
protege el derecho de estos a la integridad
física, psíquica y salud, así como el dere-
cho a una vida sin violencia3.
Surge la siguiente interrogante: ¿por qué una
agresión que produce el mismo resultado
(menos de 10 días de asistencia o descanso)
es considerada delito cuando los sujetos de
la relación criminal son familiares, y como
falta cuando no existe dicha condición?4.
La única respuesta posible es que existe
mayor reproche cuando se agrede a alguien
aprovechándose de un vínculo de confianza,
responsabilidad o poder que posee el agente
respecto de la persona agredida, vale decir,
cuando se abusa dicho vínculo.
En efecto, cuando el sujeto activo agrede
a su cónyuge, conviviente, padres, hijos o
a sus parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad, y
esta agresión va precedida de una relación de
poder (sentimental, o económico), confianza
o responsabilidad, que muchas veces concu-
rre en el ámbito familiar, la conducta tiene un
reproche mayor que cuando no concurre tal
circunstancia.
Al respecto, para el caso de los padrastros
y madrastras, el Tribunal Constitucional,
en la Sentencia recaída en el Expediente
N° 9332-2006-AA, fundamento jurídico 8,
ha reconocido a las familias ensambladas,

3 “Artículo 2 de la Constitución Política del Perú.- Toda persona tiene derecho:

1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El conce-
bido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece (…)”.
4 “Artículo 441 del Código Penal.- Lesión dolosa y lesión culposa
El que, de cualquier manera, causa a otro una lesión dolosa en el cuerpo o en la salud física o mental que requiera
hasta diez días de asistencia o descanso, o nivel leve de daño psíquico, según prescripción facultativa, será repri-
mido con prestación de servicio comunitario de cuarenta a sesenta jornadas, siempre que no concurran circuns-
tancias o medios que den gravedad al hecho, en cuyo caso es considerado como delito. Se considera circunstan-
cia agravante y se incrementará la prestación de servicios comunitarios a ochenta jornadas cuando la víctima sea
menor de catorce años o el agente sea el tutor, guardador o responsable de aquel”.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 29-46 33
definiéndolas como aquella estructura fami-
liar originada en el matrimonio o la unión
concubinaria de una pareja en la cual uno o
ambos de sus integrantes tienen hijos pro-
venientes de una relación previa. Incluso,
en el fundamento jurídico 12, reconoce que
la relación entre los padres afines y el hijas-
tro tendrá que guardar ciertas características,
tales como las de habitar y compartir vida
de familia con cierta estabilidad, publicidad
y reconocimiento. Es decir, tiene que reco-
nocerse una identidad familiar autónoma,
sobre todo si se trata de menores de edad
que dependan económicamente del padre o
madre afín. De otro lado, si es que el padre
o madre biológica se encuentran con vida,
cumpliendo con sus deberes inherentes, ello
no implicará de ninguna manera la pérdida
de la patria potestad suspendida.
Siendo ello así, también concurre esa mayor
reprochabilidad en las familias ensambladas
(padrastros o madrastras) en donde existe un
vínculo familiar, si se suscita una agresión
física o psicológica por abuso de poder, con-
fianza o responsabilidad.
De igual manera, en el caso de los excón-
yuges, exconvivientes y quienes han tenido
hijos en común, si bien el vínculo familiar no
se encuentra latente, en ocasiones persisten
contextos de poder y responsabilidad dado
por ser el agresor o agresora padre de un hijo
común, y abusando de dichos contextos es
que se causan agresiones físicas o psicológi-
cas a la víctima.
Finalmente, en el supuesto de aquella per-
sona que agrede a quien vive en el mismo
hogar, sin mediar razones laborales o con-
tractuales, también se puede producir una
agresión aprovechando precisamente ese
vínculo de la cohabitación que muchas veces
genera relaciones de confianza, responsabili-
dad o poder, si es que la agresión se produce
abusando de dichos contextos.
34 pp. 29-46 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
De todo lo anteriormente expuesto podemos
concluir que el bien jurídico protegido en el
delito de agresiones contra integrantes del
grupo familiar es pluriofensivo, pues protege
la integridad física y psíquica, la salud, el
derecho a una vida sin violencia y las buenas
relaciones familiares vigentes o no vigen-
tes, o de cohabitación, en donde concurran
contextos de confianza, responsabilidad
o poder.
2. Sujeto activo
La Ley N° 30364, en su artículo 6, establece
que:
[L]a violencia contra cualquier integrante
del grupo familiar es cualquier acción o
conducta que le causa muerte, daño o
sufrimiento físico, sexual o psicológico
y que se produce en el contexto de una
relación de responsabilidad, confianza o
poder, de parte de un integrante a otro
del grupo familiar. Debiendo tenerse
especial consideración con las niñas,
niños, adolescentes, adultos mayores y
personas con discapacidad. (El resaltado
es nuestro).
Podemos apreciar que en este supuesto la
violencia debe darse por parte de un inte-
grante del grupo familiar a otro; por tanto,
el tipo penal se convierte en especial por la
condición de sujeto activo, pudiendo ser el
mismo el cónyuge, excónyuge, conviviente,
exconviviente, padrastro, madrastra o quien
tenga hijas o hijos en común con la víctima,
las y los ascendientes o descendientes por
consanguinidad, adopción o por afinidad,
parientes colaterales hasta el cuarto grado
de consanguinidad o adopción y segundo
grado de afinidad, y quienes habiten en el
mismo hogar siempre que no medien relacio-
nes contractuales o laborales al momento de
producirse la violencia.
 ESPECIAL

Esas personas son las que infringen su deber
especial5 que como familiares, exfamiliares
o cohabitantes les corresponde, el que debe
traducirse en el respeto a las buenas relacio-
nes familiares vigentes o no vigentes, o de
cohabitación, en donde concurran contextos
de confianza, responsabilidad o poder.
consanguinidad, adopción o por afinidad,
parientes colaterales hasta el cuarto grado de
consanguinidad o adopción y segundo grado
de afinidad, y quienes habiten en el mismo
hogar siempre que no medien relaciones
contractuales o laborales, siempre y cuando
sea el receptor de la violencia.

Así, por ejemplo, si es el padre quien profiere
agresiones a sus hijos, con dicha conducta
infringe el deber establecido en el segundo
párrafo del artículo 6 de la Constitución Polí-
tica del Perú, que establece el deber de los
padres de dar seguridad a sus hijos. Y si el
agresor es el hijo y el padre depende de este,
se vulnera el deber establecido en la segunda
parte del citado artículo, o deber de los hijos
de respetar y asistir a sus padres.
No es relevante en este tipo el género del
agresor, a diferencia del delito de agresio-
nes en contra de mujeres por su condición
de tal, delito que solo puede ser cometido
por un hombre. Así, el reglamento de la Ley
N°  30364, en su artículo 4, lo reafirma al
mencionar que la violencia debe darse de
parte de un o una integrante del grupo
familiar.
3. Sujeto pasivo
A ello se adiciona que entre el sujeto activo
y el sujeto pasivo debe darse una relación de
confianza, responsabilidad o poder.
Tampoco es relevante el género del agredido,
a diferencia del delito de agresiones en con-
tra de mujeres por su condición de tal, en el
que el sujeto pasivo siempre es una mujer.
Así, el reglamento de la Ley N° 30364, en
su artículo 4, lo reafirma al mencionar que
la violencia debe darse por parte de un o una
integrante del grupo familiar hacia otro u
otra.
4. Contextos propios de la definición de
violencia contra integrantes del grupo
familiar
Para determinar la concurrencia de dicho
elemento típico debemos partir de la defini-
ción legal de violencia contra los integran-
tes del grupo familiar establecida en la Ley
N° 30364, aquella que la considera como

A tenor de lo establecido en el citado [C]ualquier acción o conducta que le

artículo, el sujeto pasivo sería el integrante
del grupo familiar que recibe la violencia
o sobre el cual se emplea la misma, vale
decir, el cónyuge, excónyuge, conviviente,
exconviviente, padrastro, madrastra o quien
tenga hijas o hijos en común con el agresor,
las y los ascendientes o descendientes por
causa muerte, daño o sufrimiento físico,
sexual o psicológico y que se produce en
el contexto de una relación de respon-
sabilidad, confianza o poder, de parte
de un integrante a otro del grupo fami-
liar. Debiendo tenerse especial conside-
ración con las niñas, niños, adolescentes,

5 A diferencia de los delitos de dominio, existen otros tipos en los que se exige que la conducta prohibida solo pueda
ser ejecutada por ciertas personas que tienen deberes especiales. Esos hechos punibles se llaman delitos de infrac-
ción de deber y los requisitos de la autoría que se requieren son consecuencia de la existencia de un deber espe-
cial. Se requiere en esos sujetos una determinada cualidad que consiste en una posición de deber especial extrape-
nal. En: Villavicencio Terreros (2013, p. 306).

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 29-46 35
 adultos mayores y personas con discapa-
cidad. (El resaltado es nuestro).
Siendo ello así, es obligación del titular de la
acción penal acreditar si en el hecho investi-
gado concurren los siguientes elementos de
contexto:
4.1. Relación de responsabilidad
Dentro de las definiciones de responsable,
está la de aquella persona que tiene a su
cargo la dirección en una actividad6, siendo
que en el ámbito de familia podemos afirmar
que el responsable es aquel familiar que tiene
a su cargo a alguien o quien tiene el deber de
vigilancia y cuidado sobre otro familiar.
En referencia a los sujetos de protección de
la Ley N° 30364, encontramos el contexto de
responsabilidad:
a. De los padres hacia sus hijos
a. De los padrastros hacia sus hijastros.
b. De los ascendientes hacia los descendien-
tes, en ausencia de los padres.
c. En los parientes colaterales hasta el
cuarto grado de consanguinidad o adop-
ción y segundo grado de afinidad; en
ausencia de los padres o si tienen el cui-
dado o vigilancia de algún familiar.
Asimismo, puede darse un contexto de res-
ponsabilidad a la inversa, cuando son los
padres, padrastros o parientes colaterales
los que dependen de sus hijos, hijastros,
6 Recuperado de: <https://www.wordreference.com/definicion/responsable>.
7 “Artículo 6
(…)
Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respe-
tar y asistir a sus padres.
Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes (…)”.
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descendientes o parientes, por no poder
valerse por sí mismos por avanzada edad o
incapacidad.
Ese deber tiene sustento constitucional en el
segundo párrafo del artículo 6 de la Cons-
titución Política del Perú, que establece el
deber de los padres (o padrastros en las fami-
lias ensambladas) de alimentar, educar y dar
seguridad a sus hijos. Y el de los hijos, de
respetar y asistir a sus padres y padrastros
(familias ensambladas), situación que se
entiende se da cuando estos ya son mayo-
res y no puedan valerse por sí mismos. Asi-
mismo, los deberes de asistencia mutua que
tienen los hermanos.
El contexto de relación de responsabilidad
se puede dar siempre y cuando el agresor sea
responsable de algún aspecto de la vida del
agredido, de manera que no podrá afirmarse
la existencia de contexto de responsabilidad
cuando exista una resolución judicial que
extinga o que suspenda la patria potestad, o
si es que no se verifica que el agresor sea res-
ponsable de los agredidos, como cuando un
hijo mayor de edad que continúa estudiando
contrae matrimonio, por ejemplo.
De esa manera, si la agresión la comete un
padre a su hijo o un hijo que por diversas
circunstancias asiste a sus padres, configura
el contexto de responsabilidad, siendo que el
mismo se desprende de la obligación esta-
blecida en el artículo 6 de la Constitución
Política del Perú7.

Tal circunstancia debe ser precisada en la
imputación; la posibilidad de tener convicción
respecto de ella es con la partida de naci-
miento, la consulta en el Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil (en adelante, el
Reniec), la declaración del propio agraviado y
de los miembros del grupo familiar que hayan
percibido hechos y que puedan dar fe de la
relación de responsabilidad existente.
4.2. Relación de confianza
La confianza es la seguridad o esperanza
firme que alguien tiene de otro individuo o
de algo. También se trata de la presunción de
uno mismo y del ánimo o vigor para obrar8.
En el ámbito intrafamiliar, la cercanía, el
contacto diario, la realización de activida-
des compartidas son hechos que nos pueden
hacer deducir la existencia de una relación
de confianza entre los integrantes del grupo
familiar; de manera que si la agresión la rea-
liza un familiar dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad que
no tiene contacto frecuente con el agraviado,
no podría configurarse una agresión en con-
tra de integrantes del grupo familiar.
Esta se da fundamentalmente entre cónyu-
ges, excónyuges, convivientes, exconvivien-
tes, quienes tienen hijos en común, ascen-
dientes o descendientes por consanguinidad,
adopción o por afinidad, parientes colatera-
les hasta el cuarto grado de consanguinidad
o adopción y segundo grado de afinidad, y
principalmente quienes habiten en el mismo
hogar siempre que no medien relaciones
contractuales o laborales al momento de pro-
ducirse la violencia.
Tal circunstancia debe ser precisada en
la imputación, y la posibilidad de tener
8 Recuperado de: <https://definicion.de/confianza/>.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 29-46
ESPECIAL
Comentario relevante del autor
No encontramos razón por la cual el
legislador tenga que hacer una excep-
ción en el tipo penal de agresiones
en contra de integrantes del grupo
familiar, previsto y penado en el
artículo 122-B del CP, estableciendo
sanción únicamente para la violen-
cia doméstica que cumpla con los
contextos del artículo 108-B del CP.
convicción respecto de ella es con la decla-
ración del propio agraviado, de testigos y de
los miembros del grupo familiar que hayan
percibido hechos y que puedan dar fe de la
relación de confianza existente.
Situación particular resulta de las agresio-
nes suscitadas entre excónyugues y excon-
vivientes, y entre los que tengan hijos en
común, pues para considerar el tipo penal
de agresiones en contra de integrantes del
grupo familiar en el contexto de confianza
debe haber un contacto frecuente que nos
permita concluir que la víctima cree en el
actuar del imputado, y que esa creencia no
se haya deteriorado por el paso de los años.
4.3. Relación de poder
La palabra poder se refiere, en su uso más
habitual, a la autoridad que una o varias
personas disponen para llevar el mando de
alguna tarea o trabajo, concretar algo que
deseen o imponer un mandato. Puede que
provenga de la primera definición, en la
medida que los dos indican la facultad y la
capacidad en la ejecución de algo, pero este
37
uso se circunscribe a los actos en los que las
personas otorgan a otras esa facultad9.
Relación de poder existe entre el progeni-
tor que mantiene económicamente el hogar
respecto de sus demás miembros, el pro-
genitor que se encarga del cuidado de los
hijos, los hijos que se encargan del cuidado
de los padres o padrastros, entre los cónyu-
ges y convivientes respecto de su par del
cual dependan económicamente y emocio-
nalmente, entre excónyuges, exconvivientes
y quienes tengan hijos en común respecto
de quien les pasa la pensión alimenticia, o
entre el hermano mayor respecto del her-
mano menor.
Tal circunstancia va de la mano con la res-
ponsabilidad y debe ser precisada en la
imputación, y la posibilidad de tener con-
vicción respecto de ella surge con la partida
de nacimiento, la consulta en el Reniec, la
declaración del propio agraviado y de los
miembros del grupo familiar que hayan per-
cibido hechos y que puedan dar fe de la rela-
ción de poder existente. Asimismo, la pericia
psicológica que hable de una dependencia
emocional de la víctima para con el agresor.
Estos contextos deben ser acreditados debi-
damente con prueba directa o indiciaria,
pues constituyen presupuestos para que la
agresión sea considerada en contra de los
integrantes del grupo familiar, a raíz de la
definición normativa de esta, establecida en
la Ley N° 30364.
5. Contextos normativos del artículo
108-B
Previamente a determinar la necesidad de la
concurrencia de los contextos del artículo
108-B del CP en el delito de agresiones en
9 Recuperado de: <https://concepto.de/poder/#ixzz6AmtnhxvG>.
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contra de integrantes del grupo familiar,
debemos analizar sistemáticamente los tipos
penales que protegen a dicho grupo humano.
Son tres los tipos penales que hacen referen-
cia a la violencia doméstica: lesiones graves
por violencia contra las mujeres e integrantes
del grupo familiar (artículo 121-B, primer
párrafo, incisos 3 y 4 del CP), lesiones leves
(artículo 122, inciso 3, literales e) y f) del
CP), y agresiones en contra de integrantes
del grupo familiar (artículo 122-B del CP).
Respecto al delito de lesiones graves por vio-
lencia contra integrantes del grupo familiar
(artículo 121-B, primer párrafo, incisos 3 y 4
del CPP), se consideran como circunstancias
agravantes:
Artículo 121-B.- Lesiones graves por
violencia contra las mujeres e inte-
grantes del grupo familiar
(…)
3. [Cuando] [l]a víctima es cónyuge; excón-
yuge; conviviente; exconviviente; padras-
tro; madrastra; ascendiente o descendiente
por consanguinidad, adopción o afinidad;
pariente colateral del cónyuge y conviviente
hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad; habita en el mismo
hogar, siempre que no medien relaciones
contractuales o laborales; o es con quien
se han procreado hijos en común, inde-
pendientemente de que se conviva o no al
momento de producirse los actos de vio-
lencia, o la violencia se da en cualquiera
de los contextos de los numerales 1, 2 y
3 del primer párrafo del artículo 108-B
(…). (El resaltado es nuestro)
En el delito de lesiones leves (artículo 122,
inciso 3, literales e) y f) del CP), se conside-
ran como circunstancias agravantes:

Artículo 122.- Lesiones leves
(…)
d. [Cuando] [l]a víctima es cónyuge;
excónyuge; conviviente; exconvi-
viente; padrastro; madrastra; ascen-
diente o descendiente por consangui-
nidad, adopción o afinidad; pariente
colateral del cónyuge y conviviente
hasta el cuarto grado de consanguini-
dad y segundo de afinidad; habita en el
mismo hogar, siempre que no medien
relaciones contractuales o laborales;
o es con quien se han procreado hijos
en común, independientemente de
que se conviva o no al momento de
producirse los actos de violencia, o
la violencia se da en cualquiera de
los contextos de los numerales 1, 2
y 3 del primer párrafo del artículo
108-B.
e. La víctima mantiene cualquier
tipo de relación de dependencia o
subordinación sea de autoridad,
económica, cuidado, laboral o con-
tractual y el agente se hubiera apro-
vechado de esta situación (…). (El
resaltado es nuestro).
Se puede apreciar que, de las circunstancias
agravantes de los referidos artículos, en lo
que respecta a la violencia doméstica, se
hace una distinción entre la violencia recaída
en los integrantes del grupo familiar, agra-
vándose el tipo incluso cuando concurran
y no concurran los contextos del artículo
108-B del CP.
Siendo ello así, no encontramos razón por
la cual el legislador tenga que hacer una
10 “Artículo III del Título Preliminar del CP
No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determi-
nar la pena o medida de seguridad que les corresponde”.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 29-46
ESPECIAL
excepción en el tipo penal de agresiones en
contra de integrantes del grupo familiar,
previsto y penado en el artículo 122-B del
CP, estableciendo sanción únicamente para
la violencia doméstica que cumpla con los
contextos del artículo 108-B del CP.
No obstante ello, en Derecho Penal no pode-
mos interpretar de forma extensiva ni ana-
lógica10, vale decir, no podemos superar la
deficiencia de redacción en perjuicio del
imputado, razón por la cual debemos ceñir-
nos a la interpretación más literal posible de
la redacción del artículo 122-B del CP, esto
es, aceptar que la violencia doméstica exi-
gida debe estar precedida por cualquiera de
los contextos del primer párrafo del artículo
108-B del CP.
Habiéndose aceptado esa necesidad, debe-
mos, primeramente, entender que los contex-
tos establecidos en dicho dispositivo están
orientados hacia la violencia de género, así
la propia redacción del citado artículo, en
su primer párrafo, refiere que los contextos
se aplican a quien mata a una mujer por su
condición de tal. Ello obliga a realizar un
esfuerzo interpretativo para establecer cuáles
de dichos contextos encajan en la violencia
doméstica.
Un segundo aspecto es el referido al tema de
la definición de todos y cada uno de los con-
textos del primer párrafo del artículo 108-B.
Al respecto, existe el Acuerdo Plenario
N°  1-2016/CJ-116: Alcances típicos del
delito de feminicidio, que desarrolla los ele-
mentos de dicho tipo penal, desarrollando
los contextos del artículo 108-B desde la
óptica de la violencia de género, mas no de la
39
violencia doméstica. Razón por la cual dicho
instrumento interpretativo no es de recibo a
la hora de definir los contextos exigidos para
una violencia doméstica.
En lo que sí podemos coincidir, en sinto-
nía con el fundamento jurídico 53 de dicho
acuerdo plenario, es que la exigencia de con-
textos implica el resultado de unas circuns-
tancias precedentes, lo cual es importante
dado que es una pauta a seguir a la hora de
formular la imputación concreta respectiva.
Con la única pretensión de abrir la discusión
sobre el tema, nos atrevemos a desarrollar
los elementos de contexto que podrían resul-
tar aplicables desde la óptica de la violencia
doméstica.
5.1. Contexto de violencia familiar
Es necesario entender que en la redacción
de los tipos penales encontramos elemen-
tos descriptivos y normativos. Los primeros
son aquellos que el sujeto puede percibir y
comprender a través de los sentidos y que
describen objetos o circunstancias pertene-
cientes al mundo real, bastando su constata-
ción fáctica; por ejemplo, el bien mueble en
el delito de hurto o la mujer en el delito de
aborto (Villavicencio Terreros, 2013, p. 314).
Los segundos, en cambio, son aquellos en
los que predominan las valoraciones que no
solo son perceptibles por los sentidos. Para
la aprehensión y comprensión de estos ele-
mentos se debe realizar un juicio o proceso
valorativo y ellos aluden a determinadas
realidades derivadas, ya sea de una valora-
ción jurídica proveniente de otras ramas del
Derecho (elementos normativos jurídicos)
o de una valoración ético social (elemen-
tos normativos ético-sociales) (Villavicencio
Terreros, 2013, p. 315).
Hecha la precisión, cabe preguntarnos si el
contexto de violencia familiar es un elemento
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normativo jurídico o un elemento norma-
tivo ético social. Nosotros consideramos que
se trata de un elemento normativo jurídico,
siendo la norma la que nos debe dar la defi-
nición de violencia familiar, como ocurría en
nuestro país.
En efecto, debemos tener presente que el
concepto de violencia familiar fue desarro-
llado en la Ley N° 26260 - Ley de Protección
frente a la Violencia Familiar, concepto que
fue derogado por la Segunda Disposición
Derogatoria de la Ley N° 30364 - Ley para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violen-
cia contra las Mujeres y los Integrantes del
Grupo Familiar; dispositivo último que ya no
contempla el concepto de violencia familiar,
reemplazándolo por los conceptos “violencia
en contra de mujeres” y “violencia en contra
de integrantes del grupo familiar”.
Vale decir, el concepto de violencia familiar
ha sido desarrollado en la norma extrapenal,
y en su lugar se ha establecido el concepto
también extrapenal de violencia contra la
mujer e integrantes del grupo familiar.
Siendo ello así, el agente de control penal,
al momento de interpretar el artículo 122-B
del CP, no puede salirse del tenor literal de la
norma ni subsanar defectos en los que haya
incurrido el legislador al contemplar figuras
jurídicas derogadas y no realizar la modifica-
toria respectiva.
En ese sentido, García Cavero (2019) afirma
que:
[U]na de las manifestaciones del princi-
pio de legalidad es la llamada ley stricta,
esto es, que el tenor literal se erige en un
límite a la interpretación de la ley penal,
por lo que, si se sobrepasa este margen
interpretativo, el juez estará usurpando
una función que le corresponde exclusi-
vamente al legislador. La situación no es
distinta si el juez cuenta con una razón
 ESPECIAL

valedera para superar el tenor literal, 5.2. Coacción, hostigamiento o acoso

pues de hacerlo para sancionar una con-
ducta o agravar la sanción prevista, caerá
en una analogía prohibida en el Derecho
Penal. Este límite a la interpretación de la
ley penal se desprende tanto del artículo
139, inciso 9, de la Constitución Política,
como también del artículo III del Título
preliminar del Código Penal. La inter-
pretación judicial solamente puede llegar
hasta donde lo permita el tenor literal de
la ley interpretada. (pp. 304 y 305)
En ese sentido, al contemplar el legislador un
contexto que ha sido modificado por la Ley
N° 30364, no puede ser aplicado para permi-
tir la sanción de la conducta en el tipo penal
previsto en el artículo 122-B del CPP, ni en
ningún tipo penal que contemple dentro de sus
elementos el contexto de “violencia familiar”.
Y si se pretende aplicar el concepto que
reemplaza a la entonces llamada “violencia
familiar”, el tipo penal estaría redundando o
exigiendo dos veces el concepto de violencia
contra integrantes del grupo familiar, lo que
resulta ilógico.
Son estas razones las que nos permiten afir-
mar que, hasta una modificatoria de lege
ferenda, no podemos aplicar el elemento
normativo jurídico “contexto de violencia
familiar”, dado que el mismo se encuentra
derogado.
sexual
El segundo contexto es el de coacción, hosti-
gamiento y acoso sexual.
Tales contextos han sido desarrollados, desde
un enfoque de violencia de género, en los
fundamentos jurídicos 59 a 62 del Acuerdo
Plenario N° 1-2016/CJ-116.
Lamentablemente no existe instrumento
interpretativo que desarrolle los conceptos
desde la perspectiva de violencia doméstica.
No obstante, podemos establecer que:
- El contexto de coacción11 en la violen-
cia doméstica comprende actos pequeños
pero sistemáticos de agresión al familiar
para obligarlo a algo, siempre y cuando
dichos actos no tengan el móvil de
menospreciar a la mujer por su condición
de tal. Ello ocurre, por ejemplo, cuando
se realizan estos actos constantes para
obligarle al padre anciano, que depende
del agente, a firmar un testamento que
lo beneficia. O la constante humillación
hacia el hijo de tendencia homosexual,
para que deje de serlo.
- Por hostigamiento 12 debe entenderse
el molestar al familiar o burlarse de él
insistentemente. Siendo que en el caso
que esta conducta sea dirigida hacia
una familiar mujer, la misma no puede

11 El artículo 151-A del CP tipifica el delito de acoso, estableciendo que el que, mediante amenaza o violencia, obliga
a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohíbe será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos años.
12 La Ley N° 27942 - Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual define al hostigamiento sexual como
una forma de violencia que se configura a través de una conducta de naturaleza o connotación sexual o sexista no
deseada por la persona contra la que se dirige, que puede crear un ambiente intimidatorio, hostil o humillante, o
que puede afectar su actividad o situación laboral, docente, formativa o de cualquier otra índole. En estos casos no
se requiere acreditar el rechazo ni la reiterancia de la conducta. En el artículo 5 de la citada ley, se establecen ele-
mentos constitutivos: i) promesa implícita o expresa a la víctima de un trato preferente o beneficioso respecto a su
situación actual o futura a cambio de favores sexuales; ii) amenazas mediante las cuales se exija en forma implí-
cita o explícita una conducta no deseada por la víctima, que atente o agravie su dignidad; iii) uso de términos de
naturaleza o connotación sexual o sexista (escritos o verbales), insinuaciones sexuales, proposiciones sexuales,

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 29-46 41
 deberse a un menosprecio a dicho género.
Por ejemplo, el hermano que se burla de
su par con discapacidad, el padre que
constantemente se burla de los defectos
físicos de sus hijos o viceversa.
- En el acoso13, cuando este va dirigido
a conseguir un favor sexual, siendo un
ejemplo de ello el padrastro de tendencia
homosexual que seduce a sus hijos, a sus
hermanos, el propio acoso a la hermana
o a la pareja, o a quien vive en el mismo
inmueble sin tener una relación laboral.
Resultando excepto de este contexto si es
que el acoso sexual es consecuencia de
menosprecio hacia la mujer.
5.3. Abuso de poder, confianza, o de
cualquier otra posición o relación
que le confiera autoridad al agente
(responsabilidad)
Con el nombre de prevalimiento, el Acuerdo
Plenario N° 1-2016/CJ-116 denomina la
conducta de aprovecharse o valerse de una
posición de poder, confianza o legitimación
para someter o pretender sojuzgar arbitra-
riamente a la mujer en el ámbito privado o
público, estableciendo tres condiciones para
su configuración: i) la posición regular del
agente; ii) la relación de autoridad que surge
de esa posición funcional (estado de subordi-
nación, obediencia, sujeción); y, iii) el abuso
de la posición funcional (desvío de poder)
para someter, humillar, maltratar.
Dichas consideraciones son perfectamente
aplicables a la violencia doméstica, en donde
no se sanciona la existencia únicamente de
contextos de responsabilidad, confianza o
poder implícitos en su definición, sino que se
abuse de dichos contextos y que con el abuso
se genere daño físico o psicológico.
Así, desde la óptica de la violencia domés-
tica, el prevalimiento implica aprovecharse o
valerse de una posición de poder, confianza o
legitimación para someter o pretender sojuz-
gar arbitrariamente al integrante del grupo

gestos obscenos o exhibición a través de cualquier medio de imágenes de contenido sexual, que resulten insopor-
tables, hostiles, humillantes u ofensivos para la víctima; iv) acercamientos corporales, roces, tocamientos u otras
conductas físicas de naturaleza sexual que resulten ofensivas y no deseadas por la víctima; v) trato ofensivo u hos-
til por el rechazo de las conductas señaladas en este artículo; y, f) otras conductas que encajen en el concepto regu-
lado en el artículo 4 de dicha ley.
13 El artículo 151-A tipifica el delito de acoso, sancionando a quien, “de forma reiterada, continua o habitual, y por
cualquier medio, vigila, persigue, hostiga, asedia o busca establecer contacto o cercanía con una persona sin su
consentimiento, de modo que pueda alterar el normal desarrollo de su vida cotidiana, aun cuando la conducta no
hubiera sido reiterada, continua o habitual” y por cualquier medio de tecnología de la información. Estableciendo
como agravantes cuando:
“(…) 2. La víctima y el agente tienen o han tenido una relación de pareja, son o han sido convivientes o cón-
yuges, tienen vínculo parental consanguíneo o por afinidad.
3. La víctima habita en el mismo domicilio que el agente o comparten espacios comunes de una misma
propiedad.
4. La víctima se encuentre en condición de dependencia o subordinación con respecto al agente”.
Asimismo, la Ley N° 30314, en su artículo 4, define al acoso sexual en espacios públicos como la conducta física
o verbal de naturaleza o connotación sexual realizada por una o más personas en contra de otra u otras, quienes no
desean o rechazan estas conductas por considerar que afectan su dignidad, sus derechos fundamentales, como la
libertad, la integridad y el libre tránsito, creando en ellas intimidación, hostilidad, degradación, humillación o un
ambiente ofensivo en los espacios públicos. En su artículo 6 contempla como sus manifestaciones: i) actos de natu-
raleza sexual, verbal o gestual; ii) comentarios e insinuaciones de carácter sexual; iii) gestos obscenos que resul-
ten insoportables, hostiles, humillantes u ofensivos; iv) tocamientos indebidos, roces corporales, frotamientos con-
tra el cuerpo o masturbación en el transporte o lugares públicos; y, v) exhibicionismo o mostrar los genitales en el
transporte o lugares públicos.

42 pp. 29-46 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

familiar, en un ámbito precisamente familiar,
siendo que la forma de prevalerse es única-
mente de índole familiar, valga la redundan-
cia. Y las consideraciones a tener en cuenta
son:
- La posición regular del agente en la
familia.
- La relación de autoridad que surge de esa
posición funcional (estado, de subordina-
ción, obediencia, sujeción).
- El abuso de la posición funcional (desvío
de poder) para someter, humillar o mal-
tratar al integrante del grupo familiar.
5.4. Cualquier forma de discriminación
contra la mujer, independientemente
de que exista o haya existido una rela-
ción conyugal o de convivencia con el
agente
De igual forma, el contexto de “cualquier
forma de discriminación contra la mujer,
independientemente de que exista o haya
existido una relación conyugal o de convi-
vencia con el agente” ha sido desarrollado,
desde un enfoque de violencia de género,
en el fundamento jurídico 65 del Acuerdo
Plenario Nº 1-2016/CJ-116.
No obstante ello, es precisamente la discri-
minación hacia la mujer por su condición de
tal lo que diferencia una agresión en contra
de la mujer de una hacia un integrante del
grupo familiar. Así lo tiene establecido el
fundamento jurídico 25 del Acuerdo Plena-
rio N° 9-2019/CIJ-116, que establece que
para el supuesto de agresiones en contra de
integrantes del grupo familiar que no cali-
fique como violencia de género, entiéndase
violencia doméstica, se protege el derecho
de estos (familiares) a la integridad física,
psíquica y salud, así como el derecho a una
vida sin violencia.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 29-46
ESPECIAL
Comentario relevante del autor
Es claro que el tipo penal de agre-
siones en contra de integrantes del
grupo familiar únicamente ha con-
templado como resultados pasibles de
sanción a la afectación psicológica,
cognitiva o conductual, las mismas
que difieren de la afectación emo-
cional.
La concurrencia de este contexto automáti-
camente convertiría el delito de agresiones
domésticas en el delito de agresiones en con-
tra de mujeres por su condición de tal.
Es precisamente esa la razón por la que los
tipos penales redactados en el artículo 121-
B, primer párrafo, inciso 3, y artículo 122,
inciso 3, literal e) del CP, al realizar la remi-
sión a los contextos del artículo 108-B, solo
contemplan los incisos 1, 2 y 3, excluyendo
al inciso 4 o “cualquier forma de discrimi-
nación contra la mujer, independientemente
de que exista o haya existido una relación
conyugal o de convivencia con el agente”;
obviamente porque de concurrir dicho con-
texto, la violencia doméstica se convertiría
en violencia de género.
6. Resultado típico
Finalmente, el tipo penal requiere de un
resultado traducido en la causación de lesio-
nes físicas que requieran prescripción menor
de 10 días de asistencia médica o incapaci-
dad médico legal.
También en el caso de agresiones psicológi-
cas se requiere la concurrencia de la afecta-
ción psicológica, cognitiva o conductual en
el familiar agredido.
43
Es el Acuerdo Plenario N° 2-2016-CIJ-116
el que desarrolla de alguna manera la afec-
tación psicológica, cognitiva o conductual,
destacando en su fundamento jurídico 38 que
el legislador consideró síntomas conductua-
les y cognitivos al referirse a la afectación
psicológica sin tomar en cuenta los emocio-
nales, que forman parte de los factores pro-
pios de la personalidad humana, pero ha de
entenderse esa ausencia de referencia a la
esfera afectiva no como una exclusión, sino
como una omisión superable.
omisión como superable, lo que colisiona,
por mandato constitucional, con el principio
de legalidad aplicable a las conductas delic-
tivas, e invita a realizar una interpretación
analógica14, al pretender extender el artículo
122-B del CP a supuestos de maltrato emo-
cional no previstos en dicha norma; interpre-
tación analógica que se encuentra proscrita
según el artículo II del Título Preliminar
del CP15.
VI. Conclusiones

Sin embargo, debemos tener presente que
el Derecho Penal se rige en el principio de
legalidad, el mismo que está reconocido en
la Constitución del Estado en su artículo 2,
inciso 24, literal d), con el siguiente tenor:
“[n]adie será procesado ni condenado por
acto u omisión que al tiempo de cometerse
no esté previamente calificado en la ley, de
manera expresa e inequívoca, como infrac-
ción punible; ni sancionado con pena no pre-
vista en la ley”.
En ese sentido, es claro que el tipo penal de
agresiones en contra de integrantes del
grupo familiar únicamente ha contemplado
como resultados pasibles de sanción a la
afectación psicológica, cognitiva o conduc-
tual, las mismas que difieren de la afectación
emocional, conforme lo ha aceptado la Corte
Suprema de Justicia de la República en el
fundamento jurídico 38 del Acuerdo Plenario
N° 002-2016/CJ-116.
No obstante, en dicho instrumento inter-
pretativo, la Corte Suprema considera tal
▪ La violencia contra las mujeres por su
condición de tal y la violencia contra inte-
grantes del grupo familiar son supuestos
diferentes dentro del artículo 122-B del
CP, radicando la diferencia en que en la
primera conducta la violencia tiene un
elemento de tendencia interna trascen-
dente traducido en un móvil discrimi-
natorio, pues se agrede únicamente a la
mujer por el hecho de serlo. Mientras que
la segunda abarca todas las agresiones
entre familiares donde medien contextos
de confianza, responsabilidad o poder,
abarcando también agresiones en contra
de mujeres en las que existan los vínculos
y los contextos antes referidos, y donde
no se halle o no se pueda demostrar el
móvil discriminatorio.
▪ El bien jurídico protegido en el delito de
agresiones contra integrantes del grupo
familiar es pluriofensivo, pues protege
la integridad física y psíquica, la salud,
el derecho a una vida sin violencia y las
buenas relaciones familiares vigentes o

14 La analogía puede ser entendida como el proceso por el cual son resueltos los casos no previstos por la ley, exten-
diéndoseles a ellos las disposiciones previstas para casos semejantes (analogía legis) o están deducidos de los
principios generales del Derecho (analogía juris). En: Villavicencio Terreros (2013, p. 90).
15 La analogía está prohibida en el Derecho Penal, en la medida en que se le emplee para fundamentar la represión de
un comportamiento mediante la creación de un nuevo tipo penal o la ampliación de uno existente. En: Hurtado
Pozo y Prado Saldarriaga (2011, p. 220).

44 pp. 29-46 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

no vigentes, o de cohabitación, en donde
concurran contextos de confianza, res-
ponsabilidad o poder.
▪ El tipo penal se convierte en especial por
la condición de sujeto activo y del sujeto
pasivo, pudiendo ser el mismo el cón-
yuge, excónyuge, conviviente, exconvi-
viente, padrastro, madrastra o quienes
tengan hijas o hijos en común, las y los
ascendientes o descendientes por con-
sanguinidad, adopción o por afinidad,
parientes colaterales hasta el cuarto grado
de consanguinidad o adopción y segundo
grado de afinidad, y quienes habiten en
el mismo hogar siempre que no medien
relaciones contractuales o laborales al
momento de producirse la violencia. No
siendo relevante el género de los suje-
tos de la relación penal, a diferencia del
delito de agresiones en contra de mujeres
por su condición de tal.
▪ Dentro de la definición de violencia con-
tra integrantes del grupo familiar, estable-
cida en el artículo 6 de la Ley N° 30364,
se exige que la misma ocurra dentro de
contextos de confianza, responsabilidad
o poder; los mismos que deben ser debi-
damente acreditados con prueba directa o
indiciaria.
▪ El tipo penal exige también la concurren-
cia de contextos normativos del artículo
108-B del CP, lo que consideramos un
defecto de técnica normativa, al exigir
contextos de violencia de género en la
violencia doméstica. No obstante ello,
en el Derecho Penal no podemos superar
la deficiencia de redacción en perjuicio
del imputado, razón por la cual debemos
ceñirnos a la interpretación más literal
posible de la redacción del artículo 122-B
del CP, esto es, aceptar que la violencia
doméstica exigida debe estar precedida
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 29-46
ESPECIAL
por cualquiera de los contextos del pri-
mer párrafo del artículo 108-B del CP.
▪ El contexto normativo jurídico de violen-
cia familiar establecido en el inciso 1 del
artículo 108-B, y antiguamente definido
en la Ley N° 26260 - Ley de Protección
frente a la Violencia Familiar ha sido
derogado por la Ley N° 30364. Siendo
ello así, el mismo no puede ser aplicado
para permitir la sanción de la conducta
en el tipo penal previsto en el artículo
122-B del CP, ni en ningún tipo penal
que contemple dentro de sus elementos
el contexto de “violencia familiar” hasta
una modificatoria de lege ferenda.
▪ Los contextos de coacción, hostigamiento
y acoso sexual son pasibles de concurrir
como contextos del delito de agresiones
domésticas, con las definiciones propias
orientadas hacia la misma.
▪ Desde la óptica de la violencia domés-
tica, el prevalimiento es aprovecharse o
valerse de una posición de poder, con-
fianza o legitimación para someter o pre-
tender sojuzgar arbitrariamente al inte-
grante del grupo familiar, en un ámbito
precisamente familiar, siendo que la
forma de prevalerse es únicamente de
índole familiar, valga la redundancia.
Y las consideraciones a tener en cuenta
son: i) la posición regular del agente en
la familia; ii) la relación de autoridad que
surge de esa posición funcional (estado,
de subordinación, obediencia o sujeción);
y iii) el abuso de la posición funcional
(desvío de poder) para someter, humillar
maltratar al integrante del grupo familiar.
▪ La concurrencia del contexto “cualquier
forma de discriminación contra la mujer,
independientemente de que exista o haya
existido una relación conyugal o de con-
vivencia con el agente”, automáticamente
45
 convertiría el delito de agresiones domés-
ticas al de agresiones en contra de muje-
res por su condición de tal; razón por la
cual no es aplicable en la figura de agre-
siones en contra de integrantes del grupo
familiar.
▪ El tipo penal de agresiones en contra de
integrantes del grupo familiar únicamente
ha contemplado como conductas pasibles
de sanción a la afectación psicológica,
cognitiva o conductual, las mismas que
difieren de la afectación emocional, con-
forme lo ha aceptado la Corte Suprema
46 pp. 29-46 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
de Justicia de la República en el funda-
mento jurídico 38 del Acuerdo Plenario
N° 002-2016/CJ-116.
ŠŠReferencias
García Cavero, P. (2019). Derecho Penal. Parte
general. (3a ed.). Lima: Ideas.
Hurtado Pozo, J. y Prado Saldarriaga, V. (2011).
Manual de Derecho Penal. Parte general.
(4a ed., T. I). Lima: Idemsa.
Villavicencio Terreros, F. (2013). Derecho
Penal. Parte general. Lima: Grijley.
 LA PENALIZACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO
DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN POR HECHOS
DE VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES
O INTEGRANTES DEL GRUPO FAMILIAR

Gilberto Acuña Remigio*

RESUMEN

El autor analiza la doble regulación del incumplimiento de las medidas de protección por
hechos de agresión en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar, y si frente a
ello es aplicable el concurso aparente de leyes o el concurso de delitos. Al respecto, señala
que el concurso de delitos solo se da sobre hechos típicos y el concurso aparente de leyes
entre tipos penales, para luego concluir que no existe concurso aparente de leyes entre
los delitos materia de evaluación.

del grupo familiar) es un problema que pre-

MARCO NORMATIVO
• Código Penal: arts. 122-B y 368.
• Ley N° 30364: arts. 22 y 24.
PALABRAS CLAVES: Incumplimiento de medidas
de protección / Tipo penal base / Tipo penal derivado /
Tipo penal autónomo / Circunstancias del delito / Con-
curso aparente de leyes y concurso de delitos
Recibido: 09/05/2020
Aprobado: 06/06/2020
I. Planteamiento del problema
El incremento de la violencia contra las
mujeres (violencia de género) y la violencia
doméstica (violencia contra los integrantes
ocupa al Estado y a la sociedad en general.
Esa preocupación llevó al Estado peruano a
iniciar una reforma en nuestro ordenamiento
jurídico, emitiéndose la Ley N° 30364, que
tiene por objeto, la prevención, erradicación
y sanción de toda forma de violencia en con-
tra de las mujeres por su condición de tales
y los integrantes del grupo familiar. En el
artículo 22 de esta ley, con el propósito de
“proteger la integridad personal y la vida de
las víctimas o sus familiares” (Defensoría
del Pueblo, 2018, p. 24), se estableció una
serie de medidas de protección que debe-
ría emitir el juez en favor de la víctima. El
incumplimiento de esas medidas de protec-
ción, según el artículo 24, constituye el delito

* Fiscal provincial titular de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de San Marcos, provincia de Huari - Áncash.
Máster propio en Magistratura contemporánea: la justicia en el siglo XXI (segunda edición) por la Universidad
de Jaén - España. Estudios concluidos de doctorado en Derecho y Ciencias Políticas por la Universidad Santiago
Antúnez de Mayolo.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 47-60 47
de resistencia y desobediencia a la autoridad,
y se subsumía, a la entrada en vigencia de
la citada ley, al tipo penal previsto y sancio-
nado en el primer párrafo del artículo 368 del
Código Penal (en adelante, CP).
Posteriormente, el legislador peruano,
mediante el artículo 2 del Decreto Legisla-
tivo N° 1323, de fecha 6 de enero de 2017,
incorporó al CP el artículo 122-B que tipi-
fica el delito de agresiones en contra de las
mujeres o integrantes del grupo familiar.
Este nuevo tipo penal daba lugar a que el
incumplimiento de las medidas de protec-
ción y agresiones a la víctima se solucione
vía concurso de delitos.
Empero, dicho tipo penal, al parecer, no cum-
plió la función informadora1 de una conducta
prohibida penalmente como se esperaba; por
el contrario, hubo un incremento significa-
tivo del delito de agresiones en contra de las
mujeres o integrantes del grupo familiar. Es
así que solo “en los cuatro primeros meses del
año 2018, el Ministerio de la Mujer y Pobla-
ciones Vulnerables identificó 40 212 casos de
violencia contra las mujeres, integrantes del
grupo familiar y/o violencia sexual” (Defen-
soría del Pueblo, 2018, p. 25), y probable-
mente muchos de ellos estaban relacionados al
incumplimiento de las medidas de protección
por hechos de violencia anteriores.
El incremento de estos delitos llevó al legis-
lador a que mediante el artículo 1 de la Ley
N° 30819, de fecha 13 de julio de 2018,
incorpore, en adición a los que ya existían,
una serie de circunstancias agravantes al tipo
penal de agresiones en contra de la mujer o
integrantes de grupo familiar. Una de esas
circunstancias es el incumplimiento a la
medida de protección emitida por la auto-
ridad competente. Hasta aquí no había pro-
blema en aplicar el concurso de delitos.
Por otro lado, se tenía el artículo 368 del
CP que en su texto primigenio solo tenía un
párrafo, pero mediante el artículo 2 de la
Ley N° 30054, de fecha 30 de junio de 2013,
se incorpora el segundo párrafo como una
modalidad agravada del delito de resistencia
y desobediencia a la autoridad, y mediante el
artículo 4 de la Ley N° 30862, de fecha 25 de
octubre de 2018, se incorpora a este segundo
párrafo otro supuesto de hecho más, que con-
siste en la desobediencia o resistencia a una
medida de protección dictada en un proceso
originado por hechos que constituyen vio-
lencia contra las mujeres o contra integrantes
del grupo familiar.
La incorporación del incumplimiento de las
medidas de protección como circunstancia
agravante específica del delito previsto en
el artículo 122-B del CP y como elemento
objetivo del tipo penal agravado previsto en
el artículo 368, segundo párrafo del CP, ha
generado problemas en su interpretación y
aplicación2. Hay quienes consideran que se
trata de un concurso aparente de leyes, por lo
que los hechos de desobediencia a la autoridad
por incumplimiento de medidas de protec-
ción deben subsumirse solamente al delito de

1 Con relación a la función de comunicabilidad del delito Mir Puig (2006) enseña que “[l]as proposiciones jurídicas
que señalan una pena a un determinado comportamiento cumplen, sin duda, una función de información y aviso
al ciudadano (…) El enunciado legal que castiga un hecho con una pena ha de interpretarse, pues, como forma de
comunicación de dos normas distintas: de una norma prohibitiva dirigida al ciudadano, que llamaremos ‘norma
primaria’ y de una norma que obliga a castigar dirigida al juez, la cual designaremos como ‘norma secundaria’”
(pp. 61-62).
2 El Pleno Jurisdiccional Distrital en materia penal de la Corte Superior de Justicia del Cusco plantea el problema
de la siguiente manera: “[e]l incumplimiento de las medidas de protección dictadas en los procesos de violencia
familiar constituye la circunstancia agravante prevista en el inciso 6 del segundo párrafo del art. 122-B del CP, o

48 pp. 47-60 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 ESPECIAL

agresiones en contra de las mujeres o integran-
tes del grupo familiar3, y quienes consideran
que se trata de un concurso de delitos y, más
concretamente, de un concurso ideal4, deben
aplicar las reglas de esta figura jurídica.
Consideramos que para asumir una u otra
postura nos será de gran utilidad desarrollar
la clasificación de los tipos penales por la
forma en que se relacionan sistemáticamente
entre sí: tipo base, tipo derivado y tipo autó-
nomo. Luego se realizará la diferencia con
las circunstancias del tipo penal, así como
la función que cumplen cada uno de ellos en
la teoría del delito o la determinación de la
pena. También analizaremos la doble regu-
lación del incumplimiento de las medidas de
protección, la naturaleza jurídica y la fun-
ción que cumplen en el delito de agresiones
en contra de las mujeres o integrantes del
grupo familiar y en el delito de resistencia y
desobediencia a la autoridad en su modalidad
agravada. Analizaremos si frente a esa doble
regulación es aplicable el concurso aparente
de leyes o el concurso de delitos, para final-
mente esbozar las conclusiones de lo que se
ha desarrollado en el presente trabajo.
II. Clasificación de los tipos penales
por su relación sistemática y la
diferencia con las circunstancias
del delito
Ayudará a resolver este problema la cla-
sificación de los tipos penales que realiza
la dogmática penal, por la forma en que se
relacionan sistemáticamente entre sí. Al res-
pecto, Wessels, Beulke y Satzger (2018) sos-
tienen que:
[E]ntre los preceptos penales que pro-
tegen un determinado bien jurídico se
encuentran diversos grupos relacionados
entre sí, es decir, grupos que se componen
del respectivo delito y las circunstancias
agravantes o atenuantes (…) vinculadas
al tipo básico. Además, deben conside-
rarse los casos en los que el desarrollo
legal de un tipo delictivo lleva a que este
se independice del tipo del que parte y
obedezca jurídicamente a sus propias
reglas, o sea, a que tenga que ser anali-
zado con base en ellas. (pp. 68-69)
En esta clasificación tenemos a los tipos
penales básicos, tipos penales derivados (pri-
vilegiados o agravados) y los tipos penales
autónomos, pero es preciso señalar que estos
tipos penales en muchos casos presentan cir-
cunstancias agravantes y atenuantes.
1. Tipo base, derivado y autónomo o
independiente
“El tipo base constituye la forma básica
del tipo delictivo. El tipo básico contiene
los requisitos mínimos de la punibilidad que
caracterizan típicamente al delito” (Wessels,
Beulke y Satzger, 2018, p. 69). En otras
palabras, es “la descripción más amplia de

delito de desobediencia a la autoridad previsto en la segunda parte del artículo 368 del CP”. No está en discusión
la vigencia de la regulación de dicha situación de hecho, sino determinar –sin afectar su vigencia– si nos encontra-
mos ante un caso de concurso aparente de leyes o de concurso de delitos.
3 En ese sentido, el voto en mayoría de los jueces superiores que participaron en el Pleno Jurisdiccional en Mate-
ria Penal de la Corte Superior de Justicia de Cusco concluyó que “se presenta un concurso aparente entre figuras
típicas previstas en el artículo 122-B del CP y el artículo 368 del CP. Por lo tanto, se debe aplicar la ley penal más
favorable”.
4 En ese sentido, el voto en minoría de los jueces superiores que participaron en el Pleno Jurisdiccional en materia
penal de la Corte Superior de Justicia de Cusco defendieron la ponencia que sostenía que “[s]e presenta un con-
curso ideal entre las figuras típicas previstas en el artículo 122-B, inciso 2 del CP y el artículo 368 del CP”.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 47-60 49
conductas para la protección del bien jurí-
dico” (Hernández Esquivel, 2005, p. 98).
El tipo penal derivado que puede agravar
o atenuar la pena sin perder conexión con
la conducta descrita en el tipo base añade
elementos accidentales que lo convierte en
un nuevo tipo penal, dicho de otro modo, “la
variación de la forma del delito no elimina la
dependencia de la cualificación o del privile-
gio respecto del tipo base, sino que más bien
genera distintas manifestaciones del delito
jurídicamente vinculadas entre ellas por una
relación gradual” (Wessels, Beulke y Satz-
ger, 2018, p. 69).
Al respecto, Roxin (1997) sostiene que:
[E]l legislador procede en muchos casos
configurando los tipos delictivos en su
forma más sencilla como delitos base o
básicos, y creando sin embargo, en cone-
xión con ellos y añadiendo ulteriores
elementos, derivaciones típicas o tipos
derivados, que o bien agravan (tipos cua-
lificados) o bien atenúan (tipos privile-
giados) la consecuencia jurídica prevista
para el delito base (…) los elementos del
tipo básico vuelven a entrar sin modifica-
ciones y con la misma interpretación en
las cualificaciones y en los tipos privile-
giados. (p. 338)
En cambio estaremos ante tipos penales autó-
nomos o independientes “cuando la norma
jurídica más específica se desprende del tipo
original y llega a constituir un nuevo delito
independiente con desvalor independiente
(delictum sui generis) (Wessels, Beulke y
Satzger, 2018, p. 69), e “incluso (cuenta con)
sus propios tipos penales derivados” (García
Cavero, 2012, pp. 397-398).
Por ejemplo, el delito de homicidio simple
(artículo 106 del CP) es un tipo básico; mien-
tras que el delito de parricidio (artículo 107
del CP) y el delito de infanticidio (artículo
50 pp. 47-60 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
110 del CP) con relación al delito de homi-
cidio simple son tipos penales derivados
agravados y atenuados, respectivamente.
Estos dos tipos penales reproducen la con-
ducta típica del delito de homicidio simple
que consiste en matar a otro y además el
objeto de protección penal en los dos últi-
mos tipos penales en relación con el tipo
base es la vida humana, pero añaden otros
elementos que lo diferencian y hacen inde-
pendientes con relación al delito de homici-
dio simple, por eso constituyen nuevos tipos
penales.
En cambio el delito de robo agravado
(artículo 189 del CP) es un tipo penal
autónomo frente al delito de hurto simple
(artículo 185 del CP). Fíjese aquí que, al
igual que los tipos penales derivados, en el
delito de robo como en el delito de hurto, el
comportamiento típico consiste en el apo-
deramiento de un bien ajeno, existiendo en
ambos tipos penales identidad de bien jurí-
dico protegido: patrimonio; sin embargo, el
delito de robo, al ser un delito pluriofensivo,
incorpora como objeto de protección penal
otros bienes jurídicos, motivo por el cual el
desvalor de la acción delictiva del delito de
robo es distinto al del delito de hurto.
2. Circunstancias del delito
Las circunstancias del delito no son tipos
penales derivados ni autónomos, ni forman
parte de ellos como elemento típico, solo
cumplen la función de agravar o atenuar la
pena, dependiendo de si es una circunstancia
de agravación o de atenuación. Este tema, en
nuestro medio, ha sido desarrollado con pro-
fundidad por Prado Saldarriaga (2016) quien
explica lo siguiente:
[L]as circunstancias adoptan la forma de
factores o indicadores de carácter obje-
tivo o subjetivo que ayudan a la medición
de la intensidad de un delito. Es decir,
 ESPECIAL

posibilitan cuantificar el mayor o menor

desvalor de la conducta ilícita (antijurici-
dad del hecho) o el mayor o menor grado
de reproche que cabe formular al autor de
dicha conducta (culpabilidad del agente).
(p. 204)
Por su parte, Rodríguez Collao (2011), al
desarrollar este tema, concluye su análisis
señalando que:
Puede decirse, en consecuencia, que las
circunstancias modificatorias de res-
ponsabilidad penal son aquellos hechos,
situaciones o datos, ajenos a la estructura
del tipo, a los cuales la ley confiere la vir-
tud de servir como instrumento de medi-
ción de la intensidad que ha de revestir la
pena en cada caso concreto. (p. 407)
Comentario relevante del autor
El incumplimiento de las medidas
de protección no podrá entrar en
concurso con la agravante del delito
previsto en el artículo 122-B y el tipo
penal establecido artículo 368 del
CP. Tampoco habrá concurso apa-
rente de leyes entre esas dos dispo-
siciones. El concurso de delitos y el
concurso aparente de leyes se darán,
en todo caso, entre el primer párrafo
del artículo 122-B y su circunstancia
agravada antes referida y el segundo
párrafo del artículo 368 del CP.

Las circunstancias modificatorias, para ser las “circunstancias no son constitutivas de

tales, deben cumplir con tres características
o rasgos fundamentales que, según Mir Puig
(2005), son: “el ser ocasionales o extraordi-
narias; el de ser accidentales y el de ser acce-
sorias o secundarias” (Rodríguez Collao,
2011, p. 407).
Este autor explica que, por su carácter oca-
sional o extraordinario, las circunstancias
“pueden o no concurrir en cada caso con-
creto, de suerte que si tal cosa no sucede, la
responsabilidad que deriva de la comisión
del delito no se ve afectada o alterada en
cuanto a su magnitud o intensidad (p. 407).
En cuanto al carácter accidental de las cir-
cunstancias, Bustos Ramírez (1994), citado
por Rodríguez Collao (2011), sostiene que
lo injusto del hecho, ni de la culpabilidad
del individuo, sino que están dirigidas a
una mejor consideración de la intensidad de
las valoraciones que componen lo injusto
o que determinan la reprochabilidad. (…)
[E]l carácter accesorio o secundario deriva
de que ellas presuponen un tipo penal que ha
de servirles de base y cuya configuración no
se ve afectada por la concurrencia de alguna
de estas circunstancias” (p. 408).
En nuestro CP las circunstancias se encuen-
tran ubicadas tanto en la parte especial como
en la parte general5. Algunos tipos penales
cuentan con circunstancias agravantes espe-
cíficas. Son específicas porque agravan la
pena de un tipo penal o un grupo de tipos

5 Para efectos de la comunicabilidad o no de la las circunstancias, la doctrina penal se ha encargado de distinguir

entre circunstancias modificatorias personales y materiales (artículo 26 del CP). Al respecto, Mir Puig (2006)
señala que “las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal
agravarán o atenuarán la responsabilidad solo de aquellos en quienes concurran, (…) [mientras que], “las que con-
sistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agra-
var o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su
cooperación para el delito” (p. 610).

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 47-60 51
penales. En concreto, por consiguiente, no se
aplican a otros tipos penales para los que no
están previstos. En la parte general se ubican
las circunstancias agravantes genéricas y las
circunstancias atenuantes genéricas (artículo
46 del CP.). El artículo 45-A, inciso 3 hace
referencia a las circunstancias atenuantes
privilegiadas y agravantes cualificadas, pero
de manera concreta las circunstancias agra-
vantes cualificadas se encuentran reguladas
en los artículos 46-A, 46-B, 46-C, 46-D y
46-E del CP.
III. El incumplimiento de las medidas
de protección: tratamiento jurídico
y función
Veamos ahora qué tratamiento jurídico le
da el CP a la contravención de las medi-
das de protección en el delito de agresiones
en contra de las mujeres o integrantes del
grupo familiar y en el delito de resistencia y
desobediencia a la autoridad por incumpli-
miento de medidas de protección.
El delito de agresiones en contra de las
mujeres o integrantes del grupo familiar se
encuentra tipificado en el artículo 122-B del
CP, que establece lo siguiente:
El que de cualquier modo cause lesio-
nes corporales que requieran menos de
diez días de asistencia o descanso según
prescripción facultativa, o algún tipo de
afectación psicológica, cognitiva o con-
ductual que no califique como daño psí-
quico a una mujer por su condición de
tal o a integrantes del grupo familiar en
cualquiera de los contextos previstos en
el primer párrafo del artículo 108-B, será
reprimido con pena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de tres años e
inhabilitación conforme a los numerales
5 y 11 del artículo 36 del presente Código
52 pp. 47-60 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
y los artículos 75 y 77 del Código de
los Niños y Adolescentes, según corres-
ponda (…).
El segundo párrafo de dicho dispositivo legal
establece que “[l]a pena será no menor de
dos ni mayor de tres años, cuando en los
supuestos del primer párrafo se presente,
[entre otras] la siguiente agravante: Si se
contraviene una medida de protección emi-
tida por la autoridad competente”.
Por otro lado, el delito de resistencia y deso-
bediencia a la autoridad se encuentra tipifi-
cado en el artículo 368 del CP que prescribe:
El que desobedece o resiste la orden
legalmente impartida por un funcionario
público en el ejercicio de sus atribucio-
nes, salvo que se trate de la propia deten-
ción, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de
seis años.
Y la última parte del segundo párrafo pres-
cribe que:
Cuando se desobedece o resiste una
medida de protección dictada en un pro-
ceso originado por hechos que configu-
ran violencia contra las mujeres o contra
integrantes del grupo familiar será repri-
mido con pena privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de ocho años.
Como se puede advertir, el incumplimiento
de las medidas de protección por hechos de
violencia en contra de las mujeres o inte-
grantes del grupo familiar ha sido regulado
como circunstancia agravante del delito de
agresiones en contra de las mujeres o los
integrantes del grupo familiar y, a su vez,
como un elemento típico del delito de resis-
tencia y desobediencia a la autoridad en su
modalidad agravada. Sin embargo, no existe
 ESPECIAL

identidad de regulación entre uno y otro6, por
lo que corresponde determinar qué función
cumple dicha situación de hecho en cada uno
de esos tipos penales.
El artículo 122-B, segundo párrafo del CP,
establece una serie de situaciones de hecho
que constituyen circunstancias agravantes de
este tipo penal, una de ellas es la contraven-
ción de las medidas de protección ordenada
por una autoridad competente. Esta situación
de hecho no es un elemento típico del delito,
por consiguiente tampoco modifica la estruc-
tura típica del delito en comento. La con-
ducta típica será, siempre, la agresión física
o psicológica; y los bienes jurídicos prote-
gidos serán la integridad física y la salud de
las mujeres o de los integrantes de un grupo
familiar.
Esta agravante tiene utilidad en la medida
que exista el tipo penal de agresiones en
contra de las mujeres o integrantes del
grupo familiar (primer párrafo del artículo
122-B del CP). Si este dejara de existir, las
circunstancias por su carácter accesorio o
secundario también dejarían de existir. Sería
así porque las circunstancias específicas7 a
diferencia de las genéricas8, como se dijo
anteriormente, agravan o atenúan un deter-
minado tipo o tipos penales y no pueden apli-
carse por extensión a otros para los que no
fueron previstos.
En cambio, el artículo 368, segundo párrafo
(última parte) del CP que sanciona el delito
de resistencia y desobediencia a la autoridad
agravada por incumplimiento de las medidas
de protección, es un tipo derivado en rela-
ción con el primer párrafo del artículo 368
del CP que sanciona el delito de resistencia
y desobediencia a la autoridad. Contiene la
misma conducta típica del primer párrafo
que consiste en desobedecer un mandato de
una autoridad competente. Asimismo, el bien
jurídico al igual que el primer párrafo es de
manera genérica la Administración Pública
y de manera específica la eficacia del man-
dato judicial9, pero añade otro elemento que
lo convierte en un nuevo tipo penal inde-
pendiente al primer párrafo (tipo base), este
elemento –concretamente– es el incumpli-
miento de las medidas de protección dictadas
en un proceso por agresiones en contra de las

6 No compartimos la posición adoptada por el voto en mayoría de los jueces superiores que participaron en el
Acuerdo Plenario Distrital en materia penal del Cusco cuando señalan lo siguiente: “Existe identidad en la regula-
ción del incumplimiento de una medida de protección de no agresión en contra de la mujer o integrante del grupo
familiar entre lo estipulado en el artículo 122-B, inciso 2 y el artículo 368 del CP”.
7 Las agravantes específicas se encuentran en la parte especial del CP y sirven para agravar un tipo penal o varios
tipos penales específicos. Por eso, Prado Saldarriaga (2016), haciendo referencia a este tipo de circunstancias, sos-
tiene que “su operatividad se circunscribe exclusivamente a la determinación de la pena para los concretos delitos
con cuya comisión están conectadas” (p. 234).
8 Las circunstancias agravantes genéricas a diferencia de las circunstancias agravantes específicas, se encuentran
sistemáticamente ubicadas en la parte general del CP, y en caso no sea aplicable a un determinado delito por incom-
patible o porque el tipo penal ya tiene incorporado esa circunstancia, no será óbice para ser aplicado a los demás
delitos de la parte especial del CP y leyes conexas; claro está, siempre que no se den los dos supuestos antes refe-
ridos. Estas circunstancias agravantes tampoco dependen de la existencia de un determinado tipo penal.
9 En nuestro medio Rojas Vargas (2007, p. 1006) y Salinas Siccha (2009, p. 94), al analizar el delito de resistencia y
desobediencia a la autoridad previsto en el primer párrafo del artículo 386 del CP, coincide en señalar que el bien
jurídico específico es la eficacia del mandato de una autoridad; sin embargo, teniendo en cuenta que el tipo penal
de resistencia y desobediencia al mandato judicial por actos de violencia en contra de las mujeres o integrantes del
grupo familiar es un tipo derivado pero autónomo con respecto al delito de resistencia y desobediencia a la autori-
dad, el bien jurídico protegido no es un mandato de cualquier autoridad, sino el mandato de una autoridad judicial,
concretamente.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 47-60 53

Comentario relevante del autor
El análisis de la posible aplicación
del concurso aparente de leyes y el
concurso ideal del delito solo podrá
realizarse entre el delito de agresio-
nes en contra de las mujeres o inte-
grantes del grupo familiar agravado
por incumplimiento de las medidas
de protección y el delito de resisten-
cia y desobediencia a la autoridad
agravado por incumplimiento de
medidas de protección.
mujeres o integrantes del grupo familiar. Por
consiguiente, la conducta típica del agente
consistirá en desobedecer ese concreto man-
dato. En cambio, el primer párrafo establece
un mandato genérico y el incumplimiento
puede ser cualquier mandato judicial.
En cuanto a la autonomía del segundo
párrafo frente al primero del artículo 368 del
CP, aquel establece un supuesto de hecho
distinto. Su existencia no depende del pri-
mer párrafo, ya que este podría ser derogado
pero no afectará la existencia ni vigencia del
segundo.
IV. Concurso de delitos y concurso
aparente de leyes en la regulación
del incumplimiento de medidas de
protección en el CP
La doble regulación del incumplimiento de
las medidas de protección por hechos de
10 En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la República ha dejado establecido que “[e]l concurso aparente de
leyes se presenta en aquellas situaciones en las que para la tipificación de un hecho concurran, en apariencia, dos
o más tipos penales” (Recurso de Nulidad N° 743-2018-Lima). (El resaltado es nuestro).
54 pp. 47-60 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
agresión en contra de las mujeres o inte-
grantes del grupo familiar ha generado un
problema en su interpretación y aplicación.
Para un sector de los operadores del Derecho
nos encontramos ante un caso de concurso
aparente de leyes y para otro sector ante un
concurso de delitos. Y mayor es el problema
cuando se presenta el dilema de aplicar el
concurso aparente de leyes o el concurso
ideal de delitos, por lo que en esta parte del
trabajo dedicaremos mayor espacio a este
último problema.
Pero antes debemos dejar establecido que en
el concurso de delitos cuantos hechos inde-
pendientes existan, se subsumirán a otros
tantos tipos penales (concurso real), o un
solo hecho se subsumirá a dos o más tipos
penales (concurso ideal); mientras que en el
concurso aparente de leyes dos o más tipos
penales (en abstracto) se disputan a subsumir
un determinado hecho. A decir de Muñoz
Conde (2010):
[L]a diferencia entre el concurso ideal y
el concurso de leyes (…) consiste en que
en el concurso de leyes, aparentemente,
son aplicables diversos preceptos pena-
les, pero luego de una correcta interpre-
tación se deduce que solo uno de ellos es
realmente aplicable, mientras que en el
concurso ideal todos los preceptos pena-
les infringidos por la acción son aplica-
bles. (p. 466)
Bajo esa idea, solo pueden ser pasibles de
concurso de delitos, en cualquiera de sus
modalidades, hechos típicos; y serán objeto
de concurso aparente de leyes los tipos pena-
les10. En esa línea de ideas, no podrá haber
concurso de delitos ni concurso aparente de
 ESPECIAL

leyes entre la circunstancia agravante espe-
cífica de contravención de una medida de
protección emitida por la autoridad com-
petente, establecida en el artículo 122-B,
inciso 6, segundo párrafo del CP y el delito
de resistencia y desobediencia a la autoridad
por incumplimiento de medidas de protec-
ción establecido en el artículo 368, segundo
párrafo del CP.
Por lo que el análisis de la posible aplicación
del concurso aparente de leyes y el concurso
ideal de delitos solo podrá realizarse entre el
delito de agresiones en contra de las mujeres
o integrantes del grupo familiar agravado
por incumplimiento de las medidas de pro-
tección (artículo 122-B del CP) y el delito
de resistencia y desobediencia a la autoridad
agravado por incumplimiento de medidas de
protección (segundo párrafo del artículo 368
del CP).
Establecido ello, veremos cuál es la solución
adecuada para resolver esa doble regulación,
la aplicación del concurso aparente de leyes
o la aplicación del concurso de delitos; para
ello, primero, analizaremos la viabilidad
de la aplicación del concurso aparente de
leyes y solo si ello no es posible pasaremos
a analizar la viabilidad de la aplicación del
concurso de delitos. Esta forma de proceder
es sugerido por Bacigalupo (1999), quien
señala que:
La cuestión de la aplicación de la ley
penal a un hecho delictivo requiere con
frecuencia resolver, en primer lugar, el
problema de la relación existente entre los
posibles tipos penales aplicables (concu-
rrencia aparente de leyes) y, en segundo
lugar, la determinación de la unidad o
pluralidad de acciones ejecutadas por el
autor (concurso de delitos)11. (p. 169)
1. Principios del concurso aparente de
leyes
No es objeto del presente trabajo realizar una
exposición exhaustiva de los criterios o prin-
cipios a los que se recurre para dar solución
a los casos de concurso aparente de leyes,
sino analizar si el problema de interpreta-
ción y aplicación de la doble regulación del
incumplimiento de las medidas de protec-
ción puede ser abordado desde el concurso
aparente de leyes, cuyos criterios son los
principios de especialidad, consunción y
subsidiaridad. Bacigalupo (1999) al explicar
este principio enseña que:
[H]abrá un concurso (aparente) de leyes
penales cuando el contenido de ilícito de
un hecho punible ya está contenido en
otro y, por lo tanto, el autor solo haya
cometido una única lesión de la ley
penal. Esta situación se da cuando entre
los tipos penales que serían aplicables
al caso concreto exista una relación de
especialidad, de subsidiariedad o de con-
sunción. (p. 172)
En el principio de especialidad se debe
tener en cuenta la clasificación de los tipos
penales por su relación entre sí, que pue-
den ser básicos, derivados o autónomos.
Los tipos penales derivados y autónomos,

11 Consideramos que el concurso aparente de leyes y el concurso de delitos son incompatibles, o se aplica el concurso
aparente de leyes o el concurso de delitos. En un caso concreto primero se debe analizar la viabilidad de la aplica-
ción del concurso aparente de leyes. Si se concluye que un hecho no puede ser subsumible a un solo tipo penal por-
que no existe concurso aparente de leyes se pasará a analizar la viabilidad del concurso ideal de delitos. En cam-
bio, si primero se descarta la posibilidad de un concurso ideal de delitos porque un determinado hecho se subsume
solo a un tipo penal, esta elección implica también que previamente se analice el concurso aparente de leyes. Por
eso, resulta mucho más práctico y conveniente comenzar por analizar el concurso aparente de leyes.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 47-60 55
siendo independientes al tipo base, guardan
identidad de comportamiento típico y prote-
gen el mismo bien jurídico. “La relación de
especialidad se da en todos los casos en que
los tipos guardan la relación de cualificado
o privilegiado con respecto al tipo básico”
(Bacigalupo, 1999, p. 172). “Si concurre una
derivación típica, se condena solo por el tipo
derivado como ley especial (lex specialis),
y el delito base retrocede vía concurso de
leyes” (Roxin, 1997, p. 339).
Como se puede advertir, los tipos derivados o
autónomos con relación al tipo penal básico
guardan identidad de comportamiento típico
e identidad de bien jurídico protegido12.
de determinados requisitos deje sin sanción
un hecho que, de todos modos, puede ser
sancionado por otro precepto que no exige
esos requisitos” (Muñoz Conde y García
Arán, 2010, p. 472).
La subsidiaridad se puede dar en un sentido
inverso al principio de especialidad; es decir,
de un tipo penal agravado a un tipo penal ate-
nuado, en la que al igual que en el principio
de especialidad habrá identidad de conducta
típica y bien jurídico protegido, pero también
podrá darse entre dos tipos penales que no
guardan identidad de comportamiento típico
pero guardan identidad en la protección del
bien jurídico.

En el principio de subsidiaridad13, a diferen- En el principio de consunción, según explica

cia del principio de especialidad, la identi-
dad de comportamiento típico14 puede o no
darse, pero siempre habrá identidad de bien
jurídico protegido15. En tal caso, se aplicará
“una norma subsidiaria o auxiliar cuando no
se puede aplicar la norma principal” (Villa-
vicencio Terreros, 2010, p. 713); norma prin-
cipal que cuenta “normalmente con una pena
mayor” (García Cavero, 2012, p. 769) que la
subsidiaria. “El principio de subsidiariedad
es una forma de evitar que la no concurrencia
Villavicencio Terreros (2010):
[L]a relación que existe entre uno y otro
delito es que el precepto más amplio
o complejo absorba a los que castigan
las infracciones consumidas en aquel.
Se da cuando el contenido del injusto y
de la imputación personal de un delito
está incluido en el otro. Es decir cuando
un tipo más grave incluye a uno menos
grave. (p. 714)

12 Este criterio, al parecer, también fue asumido por la Corte Suprema de Justicia de la República en el Recurso de
Nulidad N° 743-2018-Lima, de cuyos argumentos se infiere la identidad de conducta típica de falsedad tanto en el
delito de falsedad genérica como en el delito de atentado contra la integridad de datos informáticos, con la dife-
rencia de que el segundo delito lo describe de manera más específica que la primera. Asimismo, si bien el segundo
delito en mención se encuentra regulado en una ley especial, el bien jurídico protegido es la fe pública. Con rela-
ción al bien jurídico protegido en el delito de suplantación de identidad establecido en el artículo 9 de la Ley
N° 30096, según Pérez López (2019, p. 167) “sería la fe pública, es decir”, bien jurídico que guarda identidad con
los bienes jurídicos protegidos en los delitos contra la fe pública, del Título XIX del CP.
13 El principio de subsidiaridad no solo se aplica en los tipos penales sino también al ámbito de la responsabilidad
penal del agente. Al respecto, García Cavero (2012) señala que “la relación de subsidiaridad no se manifiesta úni-
camente en los tipos penales de la parte especial, sino que puede tener lugar también respecto de las diversas moda-
lidades o formas de responsabilidad penal en general” (p. 770).
14 Uno de los elementos de identidad de un tipo penal y otro es el comportamiento típico; al respecto, Villavicencio
Terreros (2010) señala que “[e]n la actualidad, la mayor parte de la doctrina se inclina por entender que en la sub-
sidiaridad media una unidad de conducta” (p. 713).
15 Otro de los elementos de identidad de un tipo penal y otro es el bien jurídico protegido, y refiriéndose al principio
de subsidiaridad, García Cavero (2012) sostiene que “[s]e trata (…) de tipos que comparten un mismo bien jurí-
dico-penal común en la protección del mismo bien jurídico” (p. 769).

56 pp. 47-60 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

Pero también se dará en caso de delitos
medio, concomitante o posterior, con rela-
ción al delito principal.
Veamos si entre el tipo penal de agresiones
en contra de las mujeres o integrantes del
grupo familiar agravada y el delito de resis-
tencia o desobediencia al mandato judicial
por hechos de violencia en contra de las
mujeres o integrantes del grupo familiar
existe una relación de especialidad, subsidia-
ridad o consunción.
Como se ha señalado, la conducta típica del
delito de agresiones en contra de la mujer o
integrantes del grupo familiar es la agresión
y el bien jurídico protegido es la integridad
física y la salud; mientras que en el delito
de resistencia y desobediencia a la autoridad
por incumplimiento de medidas de protec-
ción la conducta típica es el incumplimiento
de un mandato judicial y el bien jurídico
genérico es la Administración Pública y el
bien jurídico específico, la eficacia del man-
dato judicial.
Entre esos dos tipos penales no existe iden-
tidad de conducta típica ni identidad de bie-
nes jurídicos protegidos; por consiguiente,
no existe una relación de especialidad ni de
subsidiaridad entre uno y otro delito, pues el
delito de agresiones en contra de las mujeres
o integrantes del grupo familiar agravado no
es una derivación típica ni un tipo autónomo
del delito de resistencia y desobediencia a la
autoridad, ni este con respecto al primero.
Asimismo, entre los dos tipos penales no es
posible que en defecto de uno –que general-
mente tiene una pena mayor– se aplique el
otro, por no haber al menos identidad en el
bien jurídico protegido; tampoco se advierte
que uno de los tipos penales (principal)
16 A una conclusión distinta arribaron en el Acuerdo Plenario Distrital en lo penal de Cusco: “[s]e presenta un con-
curso aparente entre las figuras típicas previstas en el art. 122-B.2 del CP y el art. 368 del CP”.
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ESPECIAL
comprenda al otro: delito medio, concomi-
tante o posterior.
Entonces, se descarta la posibilidad de que
en el problema planteado estemos ante un
caso de concurso aparente de leyes16, por lo
que queda analizar el concurso de delitos.
2. Concurso de delitos
Según nuestro ordenamiento jurídico, el con-
curso de delitos se presenta de dos maneras:
el concurso real de delitos y el concurso ideal
de delitos. Razón tiene Hurtado Pozo (2005)
cuando señala que:
El análisis de la problemática del con-
curso comienza por distinguir la unidad
de acción de la pluralidad de acciones. En
esta distinción radica la determinación
de las consecuencias penales. Esta cues-
tión se plantea con evidencia cuando, en
el art. 48 se alude a que “varias disposi-
ciones son aplicables al mismo hecho”
y, en el art. 50, a que “concurran varios
hechos punibles que deben considerarse
como otros tantos delitos independien-
tes”. (p. 921)
Por ejemplo, en el hipotético caso de que
el juez emita una medida de protección a la
víctima de agresiones y ordene al agresor a
retirarse del domicilio de su víctima, y a su
vez le prohíbe a que regrese al mismo, pero
este incumpliendo dicho mandato regresa a
la casa de su víctima, y luego de permanecer
en ella por un determinado tiempo vuelve
a agredirla, se subsumirá al delito de agre-
siones en contra de las mujeres o integran-
tes del grupo familiar y al delito de resis-
tencia y desobediencia a la autoridad por
57
incumplimiento de medidas de protección.
En buena cuenta, estamos ante un caso de
concurso real de delitos por existir dos accio-
nes delictivas independientes.
En otro caso hipotético, el juez prohíbe al
agresor a disponer, enajenar u otorgar en
prenda o hipoteca los bienes muebles o
inmuebles comunes; sin embargo, el agresor
procede a vender esos bienes comunes. Esta
única acción podría constituir la desobedien-
cia a un mandato judicial y una agresión psi-
cológica para su cónyuge o conviviente, por
lo que será subsumido al delito de agresio-
nes en contra de las mujeres o integrantes
del grupo familiar y al delito de resistencia
y desobediencia de mandato judicial por
incumplimiento de medidas de protección.
Es un caso de concurso ideal de delitos.
Por consiguiente, el problema de la doble
regulación del incumplimiento de las medi-
das de protección como circunstancia agra-
vante del delito de agresiones en contra de
las mujeres o integrantes del grupo familiar y
como elemento típico del delito de resisten-
cia y desobediencia a la autoridad encuentra
solución en la aplicación de concurso real o
concurso ideal de delitos, dependiendo de
cómo se presente el caso concreto.
Se podría decir que con esta solución se
realiza una doble valoración del incumpli-
miento de las medidas de protección, como
elemento de tipo y como circunstancia. Eso
no es así, porque en tal caso se debe recurrir a
lo previsto en el artículo 46, incisos 1 y 2 del
CP y realizar una interpretación extensiva de
ellas, en el sentido de que la circunstancia
agravante del delito de agresiones en contra
de la mujer o integrantes del grupo familiar
se aplicarán siempre que no estén previstas
específicamente para sancionar el delito y
no sean elementos constitutivos del hecho
punible.
58 pp. 47-60 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
V. Conclusiones
▪ El incumplimiento de las medidas de
protección dictadas por una autoridad
judicial, primero fue incorporado como
una circunstancia agravante del delito
de agresiones en contra de las mujeres
o integrantes del grupo familiar y luego
como un supuesto de hecho –comporta-
miento típico– del delito de resistencia y
desobediencia a la autoridad agravada.
▪ Esta doble regulación trajo como conse-
cuencia un problema de interpretación y
aplicación de dicha situación de hecho.
Hay quienes consideran que se trata de
un concurso de leyes penales, por lo que
se debe aplicar solamente el delito esta-
blecido en el artículo 122-B agravado y
no el delito establecido en el artículo 368
del CP, pero otros consideran que esta-
mos ante un caso de concurso de delitos
y se deben aplicar las reglas propias de
estas figuras jurídicas.
▪ Para resolver este problema ayudará la
clasificación de los tipos penales por su
relación sistemática entre sí: tipo base,
tipo derivado y tipo autónomo. El tipo
básico describe de manera amplia la con-
ducta típica a fin de proteger un deter-
minado bien jurídico. El tipo derivado
mantiene en su estructura típica la misma
conducta típica y protege el mismo bien
jurídico, pero añade otros elementos que
lo diferencian y hacen independiente al
tipo base. Y el tipo autónomo, a diferen-
cia del tipo derivado, además de llegar
a constituir y ser un nuevo delito inde-
pendiente, contiene un desvalor indepen-
diente (delictum sui generis) y tiene sus
propios tipos penales derivados.
▪ Por el contrario, las circunstancias son
factores que circundan el delito, por con-
siguiente no forman parte de la estructura

típica de un delito (elementos objetivos y
subjetivos) y solo cumplen la función de
agravar o atenuar la pena de un determi-
nado tipo penal.
▪ Las circunstancias siempre estarán liga-
das al tipo penal, no tienen existencia
propia. En ese sentido, el incumplimiento
de las medidas de protección no podrá
entrar en concurso con la agravante del
delito previsto en el artículo 122-B y el
tipo penal establecido en el artículo 368
del CP. Tampoco habrá concurso apa-
rente de leyes entre esas dos disposicio-
nes. El concurso de delitos y el concurso
aparente de leyes se darán, en todo caso,
entre el primer párrafo del artículo 122-B
y su circunstancia agravada antes referida
y el segundo párrafo del artículo 368 del
CP.
▪ Es preciso tener en cuenta que la con-
ducta típica del delito de agresiones
en contra de la mujer o integrantes del
grupo familiar es la agresión y el bien
jurídico protegido es la integridad física
y la salud; mientras que en el delito de
resistencia y desobediencia a la autoridad
por incumplimiento de medidas de pro-
tección la conducta típica es el incumpli-
miento de un mandato judicial y el bien
jurídico es de manera genérica la Admi-
nistración Pública y de manera específica
la eficacia del mandato judicial.
▪ Entre esos dos tipos penales no existe
identidad de conducta típica ni identidad
en el bien o bienes jurídicos protegidos.
Por consiguiente, no existe una relación
de especialidad ni de subsidiaridad entre
uno y otros, pues el delito de agresiones
en contra de las mujeres o integrantes
del grupo familiar agravado no es una
derivación típica ni un tipo autónomo
del delito de resistencia y desobedien-
cia a la autoridad, ni este con respecto al
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 47-60
ESPECIAL
Comentario relevante del autor
La subsidiaridad se puede dar en un
sentido inverso al principio de espe-
cialidad; es decir, de un tipo penal
agravado a un tipo penal atenuado,
en la que al igual que en el principio
de especialidad habrá identidad de
conducta típica y bien jurídico prote-
gido, pero también podrá darse entre
dos tipos penales que no guardan
identidad de comportamiento típico
pero guardan identidad en la protec-
ción del bien jurídico.
primero. Asimismo, entre los dos tipos
penales no es posible que en defecto de
uno –que tiene una pena mayor– se apli-
que el otro, por no haber, por lo menos,
identidad en el bien jurídico protegido.
Tampoco se advierte que uno de los tipos
penales (principal) comprenda al otro:
delito medio, concomitante o posterior.
▪ Por consiguiente, en el problema plan-
teado no es posible aplicar el concurso
aparente de leyes, sino el concurso real
de delitos y el concurso ideal de deli-
tos, dependiendo de cómo se presente el
caso concreto. Se dará el concurso ideal
de delitos cuando el incumplimiento de
las medidas de protección se subsuma,
a su vez, al tipo penal de agresiones en
contra de las mujeres o integrantes del
grupo familiar y al delito de resistencia y
desobediencia a la autoridad por incum-
plimiento de las medidas de protección; y
se dará el concurso real de delitos cuando
el incumplimiento y la agresión se den en
momentos diferentes y se subsuman a los
dos tipos penales en mención.
59
ŠŠReferencias
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 IMPLICANCIAS DEL INCUMPLIMIENTO
DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN EN CASOS
DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER E INTEGRANTES
DEL GRUPO FAMILIAR, RESPECTO AL DELITO
DE AGRESIONES Y EL DELITO DE DESOBEDIENCIA
O RESISTENCIA A LA AUTORIDAD

Ana Susana Cercado Silva

RESUMEN

La autora analiza los efectos del incumplimiento de las medidas de protección dictadas
por los jueces en virtud de la Ley N°30364, que regula los supuestos de violencia con-
tra la mujer e integrantes del grupo familiar. En ese sentido, advierte que con las nuevas
modificaciones del Código Penal, este tipo de incumplimiento podría generar la comisión
del delito de lesiones en forma agravada, así como el delito de desobediencia y resistencia
a la autoridad agravada. Siendo necesario, por lo tanto, verificar si se produce un con-
curso de delitos o un concurso aparente de normas.

I. Introducción
MARCO NORMATIVO

• Constitución Política del Perú: art. 2.

• Código Penal: arts. 46, 122-B y 368.
• Ley N° 30364: arts. 5, 6, 7, 22 y 24.
PALABRAS CLAVE: Incumplimiento de medidas
de protección / Violencia contra la mujer e integran-
tes de grupo familiar / Delito de agresiones / Delito de
desobediencia y resistencia a la autoridad
Recibido: 10/07/2020
Aprobado: 17/07/2020
La violencia contra la mujer y los integrantes
del grupo familiar viene siendo una de las
situaciones de mayor preocupación y fre-
cuencia en nuestro país, de allí que en estos
últimos años exista una gran necesidad por
regular adecuadamente este tipo de casos
para dotarles de un marco legislativo que
brinde un máximo de tutela a los sujetos
vulnerables del grupo familiar, para lo cual
se ha reformado el sistema de protección

* Abogada por la Universidad Nacional de Cajamarca (UNC), con estudios de Maestría en Derecho Penal y Crimi-
nología por la UNC. Fiscal provincial titular penal del Distrito Fiscal de Cajamarca.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 61-74 61
contra los casos de violencia mediante la Ley
N° 30364 y su reglamento, y se han incorpo-
rado algunas modificatorias al Código Penal
(en adelante, CP), para endurecer las sancio-
nes relacionadas a hechos de violencia.
Con ese objetivo, el artículo 22 de la Ley
N° 30364 ha previsto que se concedan las
medidas de protección como una de las figu-
ras que de manera preventiva, inmediata y
urgente salvaguarde a las mujeres y demás
integrantes del grupo familiar, quienes se
hallan expuestos a algún hecho de violencia.
Así, entonces, las medidas de protección tie-
nen un fin urgente: salvaguardar la integridad
de las víctimas de la violencia familiar que
son sujetos de amparo por esta normativa.
Sin embargo, en las medidas de protección
dictadas preliminarmente por el juez de
familia, mediante la resolución que establece
el tipo de medida impuesta, como podría
ser el retiro del agresor del domicilio de la
víctima, el impedimento de acercamiento
o comunicación del agresor con la víctima,
entre otras medidas, podría estar ordenada
la de no agresión a favor de la víctima. Este
tipo de medidas son constantemente incum-
plidas por los agresores, de manera que para
evitar esta situación se establecieron algunas
modificaciones a nivel del CP.
Una de las primeras medidas adoptadas fue
establecer una circunstancia agravante al delito
de agresiones previsto en el artículo 122-B,
inciso 6 del CP, que reprime al sujeto que
[C]ause lesiones corporales que requie-
ran menos de diez días de asistencia o
descanso según prescripción facultativa,
o algún tipo de afectación psicológica,
cognitiva o conductual que no califique
como daño psíquico a una mujer por su
condición de tal o a integrantes del grupo
familiar en cualquiera de los contextos
previstos en el primer párrafo del artículo
108-B (…).
62 pp. 61-74 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Estableciéndose como circunstancia agra-
vante una pena no menor de dos ni mayor
de tres años, cuando se “contravenga una
medida de protección dictada por la autori-
dad competente”.
Además de dicha regulación, se introdujo un
párrafo en el artículo 368 del CP que contem-
pla una circunstancia agravante:
[C]uando se desobedece o resiste una
medida de protección dictada en un pro-
ceso originado por hechos que configuran
violencia contra las mujeres o integran-
tes del grupo familiar será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de 5
ni mayor de 8 años.
Como podemos apreciar, un hecho reali-
zado por un agresor que tiene una medida
de protección dictada en su contra obtiene
efectos en ambas normas penales, por un
lado, el delito de agresiones agravadas del
artículo 122-B del CP, y por otro, el delito
de desobediencia y resistencia a la autoridad
agravada del artículo 368 del CP. Estas cone-
xiones generan algunos cuestionamientos al
momento de determinar el juez competente,
de acuerdo al delito de que se trate, si el juez
penal de delitos comunes o el juez especia-
lizado en violencia contra la mujer e inte-
grantes del grupo familiar (en los distritos
judiciales donde se han implementado), así
como en relación a la pena aplicable. En ese
sentido, en el presente análisis, establece-
mos algunas cuestiones que nos ayuden a
tener mayor claridad al momento de resolver
situaciones de esta naturaleza.
II. La violencia familiar y las medidas
de protección en el ámbito de la
Ley N° 30364
La violencia familiar en el contexto de la Ley
N° 30364 contempla a todos aquellos actos
de violencia contra la mujer o los integrantes
 ESPECIAL

del grupo familiar, como los niños, ancia-
nos, cónyuges, excónyuges, convivientes,
parientes consanguíneos ascendientes y
descendientes, parientes por adopción o afi-
nidad e incluso a personas que habiten en
el mismo hogar pero que no tengan ningún
vínculo laboral o contractual. En ese sentido,
el artículo 5 de la Ley N° 30364 define a la
violencia como aquella acción u conducta
que causa la muerte o daño o sufrimiento
físico, sexual o psicológico por su condición
de tales, tanto en el ámbito público como
privado.
Para Sokolich (2001), la violencia implica
utilizar cualquier medio lógico cuya finali-
dad sea la de inspirar temor en la persona,
o algún otro efecto de naturaleza física, psí-
quica o sexual (p. 26). Al respecto, Ramos
Ríos (2013) señala que la violencia familiar
constituye una práctica que se realiza cons-
cientemente y está destinada, dirigida y legi-
timada por aquellos sujetos que tienen más
poder sobre otros (as), y por ende, con más
derechos para infligir intimidación y control,
existiendo causas de índole cultural y social
que avalan este tipo de situaciones de violen-
cia (p. 48)1.
Esta definición denota que la violencia,
entendida en un contexto familiar, supone
la existencia de una suerte de relación de
superioridad o de poder que le permite al
agresor la libertad para imponer situaciones
de lesividad, y que podrían materializarse
bajo cualquier modalidad de agresión física,
psicológica, psíquica, sexual o económica.
Es común en los casos de violencia la pre-
sencia de ciertas relaciones de dependencia
emocional, económica o familiar respecto al
agresor, que muchas veces fortalecen nega-
tivamente la cadena de violencia y desalien-
tan la necesidad de denuncia por parte de la
víctima.
La Ley N° 30364 no solo regula en el artículo
5 los supuestos de violencia contra la mujer,
sino también en el artículo 6 recoge los casos
de violencia contra los integrantes del grupo
familiar al señalar que:
[L]a violencia contra cualquier integrante
del grupo familiar es cualquier acción o
conducta que le causa muerte, daño o
sufrimiento físico, sexual o psicológico
y que se produce en el contexto de una
relación de responsabilidad, confianza o
poder, de parte de un integrante a otro
del grupo familiar. Se tiene especial con-
sideración con las niñas, niños, adoles-
centes, adultos mayores y personas con
discapacidad.
Los hechos de violencia contra la mujer y
los integrantes del grupo familiar dentro del
ámbito de la Ley N° 30364 suponen varias
características que debemos resaltar:

1 Salas Beteta y Baldeón Sosa (2009) hacen mención sobre algunas formas de violencia familiar, como el maltrato
físico que comprende todas aquellas acciones u omisiones destinadas a agredir el cuerpo de la víctima, así como
maltrato psicológico, que consiste en afectar emocionalmente a la víctima utilizando para ello temor, amenazas,
causando ansiedad, represión, etc. (p. 36).
El artículo 5 de la Ley N° 30364 señala que se entiende por violencia lo siguiente:
a. La que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea
que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer. Comprende, entre otros, viola-
ción, maltrato físico o psicológico y abuso sexual.
b. La que tenga lugar en la comunidad, sea perpetrada por cualquier persona y comprende, entre otros, viola-
ción, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de tra-
bajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar.
c. La que sea perpetrada o tolerada por los agentes del Estado, donde quiera que ocurra.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 61-74 63
- Presuponen relaciones de cercanía, fami-
liaridad o dependencia.
- Encierran relaciones de poder, de una
influencia que permite al agresor ocupar
un lugar privilegiado.
- El agresor es consciente del nivel de
superioridad sobre la víctima.
- La víctima muchas veces es consciente
de su situación de riesgo e inferioridad
pero no tiene más elección, ya que es su
forma de supervivir. En otros casos, la
víctima asimila dicha desigualdad como
un estatus aceptable y normal.
- La existencia de distintos actos que pue-
den consistir en acciones (agresiones
físicas, intimidación, etc.) u omisiones
(negar salidas, dinero, alimentos) que
causan afectación física, psicológica, psí-
quica, sexual o económica.
- Presencia de pedidos cíclicos de vio-
lencia.
- Negación de la conducta violenta ya agre-
siva y negación del estatus de víctima2.
III. Las medidas de protección dicta-
das en virtud de la Ley N° 30364
Por otro lado, en relación con las medidas
de protección que se disponen en virtud del
artículo 22 de la Ley N° 30364, dictadas por
el juez de familia, tienen una naturaleza tui-
tiva y preventiva, y se establecen para cuidar
a las víctimas de hechos de violencia familiar.
Su actuación y trámite son rápidos, ya que se
busca que toda acción y omisión cese, o en el
mejor de los casos no se produzca.
Para Castillo Aparicio (2015), este tipo de
medidas son emitidas por el Estado en aten-
ción a situaciones que lo requieran y tienen
como finalidad el efectivo cuidado de la víc-
tima frente a cualquier tipo de agresiones, así
como a defenderla de su agresor, esas medi-
das buscan otorgar a la víctima tranquilidad,
permitiéndole que lleve una vida sin situa-
ciones que la alteren o la traumen, buscando
su pronta rehabilitación (p. 80).
Podemos señalar entonces que las medidas
de protección tienen una finalidad de cui-
dado y amparo a la víctima de cualesquiera
de las agresiones que pudiera ser afectada,
con la finalidad de lograr el cese, evitar su
repetición y buscar un ambiente de seguri-
dad para la víctima frente al agresor. En ese
sentido, podemos señalar que las medidas de
protección:
- Son mecanismos destinados a conceder
tutela inmediata y oportuna a la víctima
de violencia, como puede ser la mujer y
los integrantes del grupo familiar.
- Se originan como consecuencia de un
hecho de violencia contra la mujer o los
integrantes del grupo familiar.
- Son medidas dictadas por el juez de fami-
lia en el marco del ejercicio de sus com-
petencias y frente a casos que configuren
hechos de violencia familiar conforme a
la Ley N° 30364 y su reglamento.

2 Al respecto, Rivera Berrospi y Aquino Suárez (2004) señalan que dentro del maltrato físico se hallan agresiones
a la pareja como puñetazos, tirones de pelo, empujones, cachetadas, pellizcos, patadas, quemaduras, inmovili-
zar, dañar con objeto o arma o cualquier otro empleo de fuerza que cause daño o lesión en el cuerpo o en la salud
(p. 34). Por su parte, Villegas Paiva (2017) señala que el daño psíquico implica afectar las funciones mentales de la
persona, como consecuencia de actos de violencia y que generan afectación total o permanente, reversible o irre-
versible del funcionamiento integral previo (p. 21).

64 pp. 61-74 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

- Las medidas de protección pueden impo-
ner al agresor acciones positivas o dis-
poner abstenciones, limitaciones o pro-
hibiciones, que puedan causar alguna
afectación a la víctima a su entorno.
- Las medidas de protección son mandatos
judiciales ciertos, claros y directos, que
contienen una obligación que debe ser
cumplida por el agresor.
- Son de carácter variable y de distinta
naturaleza, para adecuarse a las particula-
res situaciones de agresión de la víctima.
IV. Efectos penales del incumplimien-
to de las medidas de protección
Una de las cuestiones relevantes que que-
remos tratar en este trabajo está referido al
incumplimiento de las medidas de protec-
ción, muchas veces debido a la renuencia o
al incumplimiento del propio agresor. Las
medidas dictadas por el juez de familia para
salvaguardar a la víctima no son cumplidas,
dando como resultado la comisión de nuevos
actos de violencia contra la mujer e integran-
tes del grupo familiar.
La preocupación que se ha generado en este
contexto es cuando se incumplen las medi-
das de protección dictadas contra el agresor
y este comete el delito de agresión con agra-
vante previsto en el artículo 122-B, inciso 6
del CP, circunstancia que consiste precisa-
mente en el incumplimiento de la medida de
protección dictada previamente. En este con-
texto, lo que se ha querido es sancionar un
acto de agresión posterior contra la mujer o
los integrantes del grupo familiar que comete
el agresor sin respetar la orden impuesta
en su contra y que se halla contenida en la
medida de protección. Cuando concurre este
delito con el incumplimiento de la medida de
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 61-74
ESPECIAL
Comentario relevante
de la autora
La violencia, entendida en un con-
texto familiar, supone la existencia de
una suerte de relación de superioridad
o de poder que le permite al agresor
la libertad para imponer situaciones
de lesividad, y que podrían materia-
lizarse bajo cualquier modalidad de
agresión física, psicológica, psíquica,
sexual o económica.
protección, se aplica al agravante y la pena
contemplada será no menor de dos ni mayor
de tres años de privación de la libertad.
Pero adicionalmente otra de las consecuen-
cias que se derivan del incumplimiento de
cualquier medida de protección, no solo
aquella destinada a impedir la agresión de la
víctima, es la realización del delito de des-
obediencia y resistencia a la autoridad. Así
lo señala el artículo 24 de la Ley N° 30364,
cuando dispone que aquella persona que
desobedece, incumple o resiste una medida
de protección dictada en un proceso origi-
nado por hechos que configuran actos de vio-
lencia contra las mujeres o contra integrantes
del grupo familiar comete delito de resisten-
cia o desobediencia a la autoridad previsto
en el CP. En concordancia con lo anotado, el
artículo 368 del CP estipula como agravante
que la persona que desobedece o resiste una
medida de protección dictada en un proceso
originado por hechos que configuran violen-
cia contra las mujeres o integrantes del grupo
familiar será reprimida con pena privativa
de libertad no menor de cinco ni mayor de
ocho años.
De lo descrito podemos establecer que el
agresor sujeto a una medida de protección
65
comete el delito de agresión estipulado en el
artículo 122-B del CP, a quien le corresponde
la pena prevista de dos a tres años de priva-
ción de la libertad. Pero a la vez, el sujeto
comete el delito de desobediencia y resisten-
cia a la autoridad con agravante previsto en
A
Conducta ilícita
Tiene una medida
de protección en su
Tiene una medida de
contra protección en su contra
Tiene una medida de
protección en su contra
Puede cometer
Entonces:
- Debe existir un sujeto activo.
- El sujeto tiene en su contra una medida
de protección vigente.
- El sujeto comete una acción ilícita de
agresión, previsto en el delito del artículo
122-B, inciso 6 del CP en su forma
agravada.
- El sujeto al incumplir la medida comete
el delito de desobediencia y resistencia a
la autoridad, regulada en el artículo 368
del CP, en su forma agravada.
V. Análisis del artículo 122-B inciso 6
y del artículo 368 del CP: concurso
ideal de delito o concurso aparente
de normas
Según lo hemos señalado, es posible que
un sujeto con medida de protección en su
66 pp. 61-74 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
el artículo 368 del CP al incumplir la medida
de protección dictada previamente.
De una manera gráfica podríamos establecer
los efectos penales del incumplimiento de la
medida de protección de la siguiente manera:
Artículo 122-B, inciso 6 del CP
Delito de agresión con
agravante
Artículo 368 del CP, incumple la
medida de protección
Delito de desobediencia
y resistencia a la autoridad
agravada
contra, al cometer el delito previsto en el
artículo 122-B, inciso 6 del CP, también
estaría cometiendo el delito previsto en el
artículo 368 del CP. Frente a ello, la cuestión
a esclarecer es si estamos ante un mismo des-
valor de la acción, de manera que exista un
aparente concurso de normas, en cuyo caso,
a fin de evitar una doble imposición (non
bis in ídem), debemos utilizar los criterios
dogmáticos de especialidad, subsidiaridad,
consunción o alternatividad para elegir la
norma penal aplicable; o si nos encontramos
ante un concurso de delitos.
Previamente es necesario desarrollar algunas
cuestiones de ambos delitos a fin de estable-
cer si cada uno tiene sus propias particula-
ridades, o si existe alguna similitud a partir
del bien jurídico protegido y de los demás
elementos de cada tipo penal.
El artículo 122-B del CP regula el delito de
agresiones, y como tal busca tutelar como
 ESPECIAL

bien jurídico la salud y la integridad de las
personas, debiéndose entender en su sentido
más general. De manera que lo que se busca
es preservar una situación libre de agresiones
de cualquier naturaleza que afecten directa
o indirectamente la salud en un contexto de
violencia familiar3.
Además, debemos entender que este delito
no contempla cualquier contexto, sino uno
en especial y particular, referido al espacio
familiar, identificándose: i) a la mujer en su
condición como tal4; y ii) a los demás inte-
grantes del grupo familiar. De manera que si
bien es cierto se protege la salud de la perso-
nas, este tipo en particular busca asegurar la
indemnidad de la mujer y de los integrantes
del grupo familiar5.
De acuerdo con Salinas Siccha (2019), este
delito ocurre cuando el agente de manera
dolosa y utilizando cualquier modalidad
causa lesiones físicas o psicológicas a una
mujer por su condición de tal o a un inte-
grante del grupo familiar. Además, precisa
que estas lesiones no deben superar los 10
días de asistencia o descanso, o que las lesio-
nes ocasionen algún tipo de afectación psico-
lógica, cognitiva o conductual (pp. 339-340).
De lo desarrollado hasta este punto sobre el
artículo 122-B del CP podemos establecer
dos consideraciones importantes:
a. Que el bien jurídico protegido es la salud
en un sentido amplio: lesiones corpora-
les, afectación psicológica, cognitiva o
conductual, que no califique como daño
psíquico en los casos del primer párrafo
del artículo 108-B del CP.
b. Se protege la salud dentro de un contexto
familiar y se refiere particularmente a la
mujer en su condición de tal y a los inte-
grantes del grupo familiar.
Adicionalmente a ello, el artículo 122-B del
CP establece una agravación de la pena de
dos a tres años de pena privativa de liber-
tad, cuando el ilícito se comete “contravi-
niendo una medida de protección dictada por
la autoridad competente”. En este caso, si se
causa el delito de agresión regulado por este
dispositivo legal, habiendo incumplido una
medida de protección dictada previamente
en su contra, constituye una agravante, sobre
todo, teniéndose en cuenta que la medida
de protección tenía por finalidad impedir la
comisión de agresiones.

3 Al respecto, Peña Cabrera (2019) señala que se protege a la salud entendida en un concepto amplio, el cual incluye
no solo los aspectos físicos o fisiológicos, sino también comprende lo psíquico y psicológico. “Entre la subsunción
típica de la agravante de violación intrafamiliar por vulneración de las medidas de protección con el tipo legal de
desobediencia a la autoridad”. Recuperado de: <https://tinyurl.com/y2phu6xx>
4 Con precisión Novoa Campos (2016) agrega que al referirnos a la violencia de género estaremos señalando que
se presenta contra varones y damas, sin diferenciar edades ni tampoco motivo por origen, raza, sexo, idioma, reli-
gión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole (artículo 2, numeral 2 de la Constitución Política
del Perú) (p. 52).
5 En ese sentido, es preciso recordar los sujetos cuya salud e integridad se protegen por el artículo 122-B del CP. El
artículo 7 de la Ley N° 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y los integran-
tes del grupo familiar señala quiénes son sujetos de protección:
a. Las mujeres durante todo su ciclo de vida: niña, adolescente, joven, adulta y adulta mayor.
b. Los miembros del grupo familiar. Entiéndase como tales, a los cónyuges, excónyuges, convivientes, excon-
vivientes; padrastros, madrastras; ascendientes y descendientes; los parientes colaterales de los cónyuges y
convivientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; y a quienes, sin tener cualquie-
ra de las condiciones antes señaladas, habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contrac-
tuales o laborales; y quienes hayan procreado hijos en común, independientemente convivan o no, al momen-
to de producirse la violencia.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 61-74 67
Por otro lado, en relación al delito de deso-
bediencia y resistencia a la autoridad en su
modalidad agravada, previsto en el artículo
368 del CP, se puede señalar que el bien jurí-
dico protegido es el efectivo funcionamiento
de las órdenes impartidas por las autoridades
públicas en el ejercicio de sus competencias.
De manera que se busca asegurar el normal
desempeño de la potestad estatal materia-
lizada en órdenes, actos o cualquier tipo
de disposiciones que estén dirigidas a una
persona y busquen hacer efectivo el poder
estatal para ordenar o resolver determinada
cuestión que lo requiera.
Al respecto, Salazar Sánchez y Llamoja
Hilares (2020) describen los dos elementos
que se hallan presentes en este tipo penal;
por un lado, la “desobediencia” que implica
revelarse, sublevarse, negarse a cumplir una
orden impartida sin emplear amenazas o
violencia; y por otro lado, la “resistencia”,
que se refiere a oponerse a una orden o man-
dato, implica una férrea negativa sin emplear
violencia o amenaza (p. 1600). Para Sali-
nas Siccha (2009), este tipo penal tiene dos
Artículo 122-B, inciso
6 del CP. Delito de
agresiones.
Tutela la salud en forma
general y amplia: física,
psicológica, emotiva,
conductual.
68 pp. 61-74 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
conductas referidas la de desobedecer y la
de “resistir”, y ambas se refieren al cumpli-
miento de una orden dictada por funciona-
rio competente en el ejercicio normal de sus
funciones (p. 87). Por su parte, Rojas Vargas
anota que desobedecer una orden significa
no aceptar, negarse a admitir, incumplir un
mandato (de hacer o no hacer) que es expe-
dido por una autoridad competente en ejerci-
cio de sus funciones.
Si nos centramos en cotejar el ámbito de pro-
tección del artículo 368 del CP, cuando se
refiere a la medida de protección, entonces,
tenemos que se pretende tutelar las órdenes
o disposiciones emanadas de la Adminis-
tración Pública, en especial, aquellas con-
sistentes en medidas de protección dictadas
judicialmente dentro del ámbito de hechos
de violencia contra la mujer y los integrantes
del grupo familiar. En ese sentido, el bien
jurídico protegido por este tipo penal se
agrava cuando la orden que se desobedece o
resiste, se refiere a una medida de protección.
De lo expuesto podemos graficar lo siguiente:
Artículo 368 del CP.
Delito de desobediencia
y resistencia a la autoridad.
Tutela la efectividad, el
cumplimiento y normal
funcionamiento de las
órdenes de la autoridad
pública competente.

Además, estos tipos penales se agravan
cuando está de por medio una “medida
de protección” dictada judicialmente con
motivo de un hecho de violencia contra la
mujer e integrantes del grupo familiar, lo
que supone el aumento de penas en ambos
casos. En el delito de agresiones regulado
en el artículo 122-B del CP, esta circunstan-
cia esta prevista en el inciso 6, y la pena se
incrementa entre dos a tres años de privación
de la libertad. En caso del delito de desobe-
diencia y resistencia a la autoridad regulado
en el artículo 368 del CP, la pena privativa
de libertad es no menor de cinco ni mayor
de ocho años. En este caso entonces, ambos
delitos están agravados por el hecho de que
no se cumple una medida de protección.
Se ha señalado que este tipo de circunstan-
cias pueden agravar o atenuar una conducta
penal, dependiendo de las finalidades que
desde la política estatal se busquen. Para
Boldova Pasamar (2011), constituyen un
instrumento frente al arbitrio estatal, ya que
muchas se centran en el principio de propor-
cionalidad y buscan tener incidencia en el
poder sancionador presente en el proceso de
medición y modificación de la pena (p. 46).
Estas circunstancias, señala Van Weezel De
La Cruz (1997) citado por Mendoza Ayma
(2015), pueden ser generales y específicas.
Las primeras se aplican a todos los delitos,
salvo los casos de incompatibilidad.
Las circunstancias que afectan a una deter-
minada conducta pueden agravar la pena,
en cuyo caso se denominan agravantes o
circunstancias cualificadas, o pueden dismi-
nuir la pena, en cuyo caso serán circunstan-
cias atenuantes o privilegiadas. En el caso
que venimos comentando, tanto el artículo
6 García Cavero agrega que “será del caso decidir si en el caso concreto les da a dichas circunstancias específicas un
peso agravatorio o atenuatorio. Se trata de aspectos cuya relevancia penal solo puede decidirse en un hecho par-
ticular y que, por lo tanto, el legislador no puede definir su dirección de valoración” (p. 718).
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ESPECIAL
Comentario relevante
de la autora
El ámbito de protección del artículo
368 del CP respecto a las medidas de
protección pretende tutelar las órde-
nes o disposiciones emanadas por la
Administración Pública, en especial,
las medidas de protección dictadas
judicialmente dentro del ámbito de
hechos de violencia contra la mujer
y los integrantes del grupo familiar.
122-B como el artículo 368 del CP regulan
una circunstancia agravante. Al respecto,
Mendoza Ayma (2015) señala que “su con-
currencia configura un nuevo marco puni-
tivo; en efecto, i) el marco superior o límite
legal superior de la pena se mueve de manera
ascendente; así el límite superior se pro-
yecta por encima del máximo legal original
y la pena básica en sus extremos superior
se extenderá hasta un nuevo máximo legal,
conforme a la proporción fijada legalmente,
en una mitad o en dos tercios (…)” (p. 84)6.
A partir de este desarrollo podemos consta-
tar que la conducta ilícita de un sujeto que
tenga una medida de protección de no agre-
sión dictada en su contra puede generar de
manera simultánea la comisión de los deli-
tos previstos en el artículos 122-B y 368 del
CP. Así, es necesario establecer qué tipo de
situación se presenta en esta concurrencia,
si estamos ante un concurso de normas o un
concurso de delitos. Esta cuestión es muy
importante porque tiene incidencia directa
en el delito aplicable, la pena aplicable, así
69
como la competencia del juez que se encar-
gará resolver este tipo de casos.
Se presenta un concurso de normas cuando
frente a un hecho determinado se pueden
aplicar varias normas. Al respecto, señalan
que en este supuesto entran a tallar dos prin-
cipios, el integra desvaloración del hecho y
el principio de non bis in ídem, ya que en
la calificación de la conducta con relevan-
cia penal ha de englobarse todo el desvalor
que encierran, pero sin incurrir en repeti-
ciones a la hora de desvalorar los distintos
elementos. Señalan además que cuando se
presentan este tipo de situaciones se resuel-
ven aplicando el “principio de especialidad”,
es decir, el precepto especial se prefiere al
general, por ejemplo, frente a un tipo básico
se prefiere a los tipos cualificados. El otro
principio aplicable para resolver este tipo de
situación es el “principio de subsidiaridad”,
el cual se aplica en el principal. Por medio
del “principio de consunción”, el precepto
penal más amplio o complejo absorberá a
los que castiguen las infracciones consumi-
das por aquel. Otro de los principios es el de
“alternatividad”, en virtud del cual el pre-
cepto penal más grave excluirá los que cas-
tiguen el hecho con pena menor y se utiliza
en defecto de los criterios anteriores (Martí-
nez Escamilla, Martín Lorenzo y Mariscal de
Gante, 2012, pp. 386-388)7.
En palabras de Peña Cabrera (2019), hay
concurso aparente de normas cuando una
conducta puede ser encajada en un solo
comportamiento típico, siempre que tutele el
mismo bien jurídico (lesiones graves segui-
das de muerte con homicidio, tentativa de
homicidio con lesiones graves, tentativa de
violación con actos contra el pudor consu-
mado, prevaricato con abuso de autoridad,
etc.). Esta cuestión es muy importante ya que
para el concurso de normas el hecho ilícito
debe referirse a bienes jurídicos similares,
lo que resulta importante para el análisis de
los delitos previstos en los artículos 122-B y
368 del CP.
La otra situación que es necesario traer
a colación es el concurso ideal de delitos,
el cual se presenta cuando una sola acción
genera varios delitos8. Bramont Arias señala
que para la configuración del concurso ideal
se requieren dos elementos i) unidad de
hecho; ii) pluralidad de delitos (es preciso
que el mismo hecho constituya la violación
de “varias disposiciones penales”) (Ezaine
Chávez, 2000, p. 217).
Estas situaciones son de relevancia a efec-
tos de elegir la norma jurídica aplicable, así
como la pena que le corresponde al autor. En
ese sentido, si a un sujeto se le impone una
medida de protección en su contra y comete
el delito de agresión previsto en el artículo
122-B, inciso 6 del CP, también tiene lugar
el delito de desobediencia y resistencia a la
autoridad regulada por el artículo 368 del CP,
y dado que ambos delitos tienen diferentes
penas, la cuestión de tener clara la forma de
solución se torna sumamente importante.

7 Hurtado Pozo (2005) señala que “mediante su ejecución, el agente puede realizar los elementos de dos o más tipos
legales, e incluso puede suceder que ninguno de estos logre abarcar en su totalidad la unidad de acción en cuestión.
Así, solo considerando todos los tipos legales concernidos se podrá aprehender en su integridad el carácter ilícito
de la acción. La aplicación de las diversas disposiciones está en efecto determinada por la naturaleza compleja de
la acción” (p. 1185).
8 Hay concurso real de delitos cuando el agente comete varios hechos que a su vez configuran varios delitos, por
ejemplo, cuando se viola y luego se da muerte a la víctima, o cuando se ocasiona la muerte de varias personas.

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VI. Postura adoptada por la autora
El tema tratado tiene muchas repercusiones
de índole práctica, es por ello que al momento
de resolver este supuesto debemos entender
cuándo estamos ante un concurso de normas
y cuándo ante un concurso de delitos, pues
las consecuencias de optar por uno u otro
son distintas a la hora de resolver y aplicar la
pena correspondiente.
Ante ello, Peña Cabrera (2019) señala que la
clave de la bóveda es definir cuántos bienes
jurídicos son objeto de afectación producto
de la conducta del agente, si es más de uno,
la regla será el concurso ideal de delitos, si
es solo uno, la regla será el conflicto aparente
de normas penales.
Si trasladamos estos conceptos al caso que
venimos analizando tendremos lo siguiente:
- Estamos ante un solo hecho: en este caso
analizamos el supuesto cuando un sujeto
que teniendo una medida de protección
en su contra comete el delito de agresio-
nes regulado en el artículo 122-B, inciso
6 del CP. En tanto, al no cumplirse la
medida de protección también se comete
el delito de desobediencia y resistencia a
la autoridad en forma agravada, previsto
en el artículo 368 del CP.
- Estamos ante distintos bienes jurídicos,
hemos señalado que en el caso del delito
regulado por el artículo 122-B del CP el
bien jurídico es la salud en su forma más
amplia. En cambio, en el delito regulado
por el artículo 368 lo que se tutela es el
normal funcionamiento de las órdenes
impartidas por la autoridad competente.
9 Al respecto, Peña Cabrera concluye señalando que en los tipos penales (agravados) se da un concurso ideal de deli-
tos y no un conflicto aparente de normas, al tutelar ambos tipos penales bienes jurídicos de naturaleza jurídica dis-
tinta, al resultar la solución dogmática correcta conforme a los argumentos esbozados en el presente artículo.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 61-74
ESPECIAL
Comentario relevante
de la autora
Es posible que un sujeto que tiene
una medida de protección dictada
en su contra, al cometer el delito de
agresiones del artículo 122-B, inciso
6 del CP, también infrinja simultá-
neamente el delito de desobediencia
y resistencia a la autoridad en forma
agravada, previsto en el artículo 368
del CP.
Por tanto, podemos apreciar que se trata
de bienes jurídicos distintos.
- Las penas son distintas, otra de las cues-
tiones relevantes está relacionada a las
penas de cada uno de estos delitos. El
artículo 122-B del CP con la agravante
del inciso 6 prevé una pena privativa de
la libertad no menor de dos ni mayor de
tres años. En cambio el artículo 368 del
CP en su forma agravada, para el caso
que se trate de una medida de protección,
prevé una pena privativa de la libertad no
menor de cinco ni mayor de ocho años.
En ese sentido, en el caso bajo análisis nos
encontramos ante un concurso ideal de deli-
tos, puesto que estamos ante un hecho unita-
rio (unidad de acción) y la lesión de distintos
bienes jurídicos (la salud y el normal fun-
cionamiento de las órdenes de la autoridad
competente)9. Siendo ello así, cuál será la
consecuencia en relación con la norma penal
aplicable al caso, a la pena aplicable y a la
competencia del juez que resolverá una con-
troversia de esta naturaleza.
71
Cuando se presente un concurso ideal de
delitos, acudir a las reglas generales del
CP resulta necesario. El artículo 48 del CP
señala que en este caso se reprimirá con la
pena más grave. En caso haya penas acce-
sorias y medidas de seguridad pueden ser
aplicadas, aunque solo estén previstas en una
de esas disposiciones. Por lo tanto, en el caso
que venimos analizando se aplicará la pena
prevista en el artículo 368 del CP, que esta-
blece pena privativa de libertad no menos de
cinco ni mayor de ocho años.
según concurran las circunstancia agra-
vantes o atenuantes.
- Se procede a individualizar la pena aten-
diendo a la mayor o menor gravedad de la
conducta, el daño real o potencial creado,
a la intensidad del dolo, etc.
- Finalmente, si cabe hacer alguna rebaja
de penas, normas sobre preacuerdos
y allanamiento propias de la justicia
negociada.

Asimismo, para efectos de determinar la Finalmente, en relación con el juez compe-

pena deberá tenerse en cuenta lo señalado
en el artículo 46 del CP: el juez atenderá la
responsabilidad y gravedad del hecho puni-
ble cometido, en cuanto no sean específi-
camente constituidos del hecho punible, o
modificatorias de la responsabilidad, así
como lo dispuesto por el Acuerdo Plenario
N° 1-2008/CJ-116 de las salas penales de la
Corte Suprema de Justicia de la República10.
En esa línea, resulta relevante lo señalado
por Velásquez (2009) respecto a los pasos
a seguir para la determinación de la pena
(p. 1092 y ss.):
- Determinar el marco penal aplicable, el
tipo básico y las circunstancias que pue-
dan modificarlo.
- Dividir el marco penal en cuatro partes
para determinar el marco penal concreto,
tente, en caso se presente este concurso ideal
de delitos, le corresponderá la competencia
al juez del delito más grave, en este caso, al
juez penal de delitos comunes, ya que prima
el delito de desobediencia y resistencia a la
autoridad por tener la pena más grave.
VII. Conclusiones
▪ Es posible que un sujeto que tiene una
medida de protección dictada en su con-
tra, al cometer el delito de agresiones del
artículo 122-B, inciso 6 del CP, también
infrinja simultáneamente el delito de
desobediencia y resistencia a la autoridad
en forma agravada, previsto en el artículo
368 del CP.
▪ En este caso, se trata de una sola acción
lesiva realizada por el agente, pero que

10 La Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, mediante la R.N. N°3864-2013-Junín, fundamento jurí-
dico sexto, ha señalado como precedente vinculante, respecto a la determinación judicial de la pena, lo siguiente:
“La determinación judicial de la pena en su etapa de individualización de la pena concreta, define el estándar cua-
litativo y cuantitativo de la sanción que deberá cumplir el condenado sobre la base de las circunstancias atenuan-
tes o agravantes que concurran en el caso sub iudice y que permitirán identificar la mayor o menor gravedad de
hecho punible cometido; así como la mayor o menor intensidad de la culpabilidad que alcanza a su autor o partí-
cipe. Por consiguiente, al tratarse de penas conminadas conjuntas, la pena concreta debe quedar integrada por todas
las penas principales consideradas para el delito cometido y aplicadas sobre la base de las mismas circunstancias
o reglas de reducción por bonificación procesal concurrentes. De tal forma que el resultado punitivo debe fijar la
extensión y calidad de cada una de las penas conjuntas en función al mismo examen y valoración realizados por el
órgano jurisdiccional”.

72 pp. 61-74 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

vulnera dos bienes jurídicos distintos. En
el caso del delito de agresiones, se lesiona
a la salud en forma general y amplia; y
en el caso del delito de desobediencia y
resistencia a la autoridad, se lesiona el
normal funcionamiento de las órdenes
dictadas por la autoridad competente.
▪ Respecto al caso analizado, estamos ante
un supuesto de concurso ideal de deli-
tos, donde lo que prima es la unidad de
acción, existe un solo comportamiento,
pero hay pluralidad de leyes penales o
delitos cometidos.
▪ El artículo 48 del CP establece que en
caso se presente un concurso ideal de
delitos, el hecho se reprimirá con la
norma penal que establezca la pena más
alta. En este caso, el delito de desobe-
diencia y resistencia a la autoridad en su
forma agravada, cuando se incumple una
medida de protección, prevé una pena
privativa de libertad no menor de cinco
ni mayor de ocho años.
▪ El juez penal de delitos comunes es quien
resulta competente para resolver un
hecho como el que venimos analizando y
aplicar la pena correspondiente, dado que
el delito de desobediencia y resistencia a
la autoridad en su forma agravada, pre-
visto en el artículo 368 del CP, contempla
la pena más alta.
VIII. A manera de recomendación
Cuando se presenten hechos como el ana-
lizado, es pertinente aclarar los conceptos
dogmáticos, dado que cada uno traerá con-
secuencias distintas al momento de resol-
ver el caso concreto, y esos efectos se dan
en las normas penales a elegir, las penas
aplicables y también determinará la compe-
tencia del juez que resolverá una situación
como esta.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 61-74
ESPECIAL
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LITIGIO PENAL
■ El Derecho Penal y Procesal Penal
en la práctica:
Dialogando con los especialistas

■ Claves esquematizadas
para el litigio en materia penal
■ Jurisprudencia relevante
 EL DERECHO PENAL
Y PROCESAL PENAL EN LA PRÁCTICA:
Dialogando con los especialistas

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
EN EL ÁMBITO PENAL

José Urquizo Olaechea*

“La tentación de instrumentalizar el Derecho Penal con

fines políticos tiene en el principio de proporcionalidad un
extraordinario farallón jurídico a favor de los ciudadanos”
Entrevista a cargo de Elky Alexander Villegas Paiva**

RESUMEN

En esta edición de Gaceta Penal & Procesal Penal, contamos con la entrevista reali-
zada al doctor José Urquizo Olaechea, catedrático de Derecho Penal y abogado litigante
especializado en materia penal, quien nos brinda relevantes reflexiones sobre la impor-
tancia del principio de proporcionalidad, tanto para la elaboración de leyes penales como
para su aplicación, ya sea en el ámbito sustantivo o procesal.

 ELKY VILLEGAS (E.V.): ¿En qué con-
siste y cuál es la importancia del
principio de proporcionalidad en el
ámbito penal?
JOSÉ URQUIZO (J.U.): El principio de
proporcionalidad, como principio, se guía
por los “mandatos de optimización” y atra-
viesa todo el ordenamiento jurídico. Con-
siste básicamente en establecer criterios de
carácter material a fin de evitar excesos (des-
proporciones) tanto en la creación de la ley
como en la aplicación de la misma.

* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Doctor en Derecho Penal por la Universidad Autónoma de
Barcelona (España). Ha sido becario del Instituto de Cooperación Iberoamericana ICI (España). Ha sido beca-
rio del Max Planck Institut de Freiburg - Alemania. Catedrático principal de Derecho Penal en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho Penal en la Universidad de San Martín de Porres. Decano
de la Facultad de Derecho de la Universidad Privada San Juan Bautista. Socio fundador del Estudio José Urquizo
Olaechea Abogados. Fundador de la Revista Peruana de Ciencias Penales.
** Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Egresado de la maestría en Ciencias Penales de la Uni-
versidad Privada Antenor Orrego. Discente del Máster en Políticas Anticorrupción de la Universidad de Sala-
manca (España). Ha sido profesor de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal en la Universidad de San Martín
de Porres - Filial Norte y en la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Presidente de la Academia Peruana de
Ciencias Penales. Director de Villegas Paiva - Abogados. Subdirector de Gaceta Penal & Procesal Penal.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 77-80 77
 (E.V.): La doctrina y la jurisprudencia
señalan que el principio de proporcio-
nalidad está compuesto por tres sub-
principios: idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto.
Al respecto podría darnos una breve
definición y decirnos cuál es la función
que desempeñan estos subprincipios
(J.U.): Hay que diferenciar el principio de
proporcionalidad del “test” de proporcionali-
dad. El “test” de proporcionalidad tiene tres
subprincipios: idoneidad que se pregunta si la
medida tomada es apta para el caso concreto,
es la medida adecuada, no se convierte en
un obstáculo, no genera costos innecesarios.
Paralelamente, ya en la medida deben apare-
cer elementos de optimización a fin de que
logre su propósito. El Tribunal Constitucional
ha dicho: “La idoneidad consiste en la rela-
ción de causalidad, de medio a fin, entre el
medio adoptado, a través de la intervención
legislativa, y el fin propuesto por el legisla-
dor. Se trata de una relación medio-fin” (Exp.
Nº 0010-2006-PI-TC, de fecha 22 de enero
de 2007). Lo que quiere el legislador es que
la medida utilizada promueva sus objetivos.  plantea en cuanto “colisión de principios”,
El subprincipio de necesidad establece fuer-
tes componentes y tiene una capacidad limi-
tadora relevante, así, la medida puede ser
adecuada, pero, ¿hay necesidad de aplicarla?
Este punto es muy importante para el Dere-
cho Penal; así, el ilustre jurista Juan Bus-
tos en referencia a la proporcionalidad de la
pena: “Y por último construye una teoría de
la pena, ya que es necesario indagar demo-
cráticamente sobre las alternativas que se
han de ofrecer a conflictos sociales; con lo
cual uno de sus principios básicos, de par-
tida, ha de ser el de si la pena es necesaria
o no (principio de necesidad)” [Manual de
Derecho Penal. Parte General, 4ª edición,
p. 96]. El principio de proporcionalidad den-
tro del sistema penal ciertamente es latente,
dada la naturaleza de la sanción que en cier-
tas situaciones puede resultar un exceso o
que frente a la misma situación se pueden
78 pp. 77-80 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
utilizar medidas menos gravosas y que cum-
plen el fin que se ha propuesto el legisla-
dor, esto es, se reduce el costo. Frente a la
intervención penal que de por sí es dura, se
puede plantear una medida menos intensa
que no afecte los propósitos del legislador.
También, en el plano de la creación de la
norma penal se pregunta si la  solución al
problema puede encontrarse de una forma
diferente, esto es, recurriendo a otras áreas
del  ordenamiento jurídico que tengan una
menor intensidad respecto de la pena. Este
criterio deriva en el principio de intervención
mínima, que busca evitar costos innecesarios.
En el plano de la aplicación del Derecho,
subsiste la pregunta: si es necesaria la pena
o si siendo necesaria se puede aplicar una
menos dura, una de menor calado. Para tal
fin, las medidas penales y procesales atienden
a diferentes factores que pueden permitir una
intervención menos densa desde el punto de
vista del Derecho Penal, y que sin embargo se
cumplan los fines del ordenamiento jurídico.
La proporcionalidad en sentido estricto se
v. g. el principio de libertad versus el prin-
cipio de seguridad. En consecuencia, no es
un tema de  carácter fáctico sino  esencial-
mente normativo. En palabras de Robert
Alexy: “Este principio nos indica cuál es la
optimización relativa a las posibilidades jurí-
dicas” [“Como proteger los Derechos Huma-
nos. Proporcionalidad y racionalidad”. En:
Ensayos sobre la teoría de los principios y el
juicio de proporcionalidad. Lima, Palestra,
2019, p. 337]. Alexy parte de la colisión o
conflicto de derechos o principios, luego, no
se pueden aplicar dos principios o derechos
paralelamente, pues sus ámbitos y conteni-
dos se contradicen, se excluyen, por ejem-
plo, el derecho fundamental a la privacidad
versus el derecho fundamental a la libertad
de expresión. En consecuencia, a través de la
aplicación de la ley de ponderación se excluirá
un derecho o principio intenso. Para Robert
Alexy “(…) cuanto mayor es el grado de la

no satisfacción o de afectación de uno de los
principios, tanto mayor debe ser la importan-
cia de la satisfacción del otro” [Los derechos
fundamentales y la proporcionalidad. Lima,
Palestra, 2011, p. 240].  penal que ciertamente no es de recibo, por
Esa doctrina ha sido aceptada por el Tribu-
nal Constitucional, así, “la proporcionalidad
en sentido estricto o ponderación (Abwäg-
nung), proyectada al análisis del trato dife-
renciado, consistirá en una comparación
entre el grado de realización u optimiza-
ción del fin constitucional y la intensidad
de la  intervención en la igualdad” (Expe-
diente Nº 0045-2004-PI/TC, de 29 de octu-
bre de 2005). En el plano del Derecho Penal,
se puede decir en sentido general que el
Derecho no puede ser fuente de excesos y,
tomando como ejemplo la Declaración de
Derechos del Hombre y del Ciudadano, de
22 de agosto de 1795: “La ley no debe seña-
lar sino las penas estrictamente necesarias y
proporcionales” (artículo 12). Esto significa
que la gravedad de la pena ha de ser propor-
cional a la gravedad del hecho antijurídico,
es decir a la gravedad del injusto.
La  Constitución peruana hace referencia
en su artículo 200 a la proporcionalidad y
ha sido el Tribunal Constitucional el que
ha  desarrollado el principio  acudiendo al
test de proporcionalidad pasando por diver-
sos estadios conceptuales y doctrinarios
acerca de los alcances materiales del princi-
pio de proporcionalidad.  Derecho Penal con fines políticos tiene en el
 (E.V.): Sobre el principio de propor-
cionalidad en el Derecho Penal mate-
rial peruano, ¿cree que el legislador
peruano al momento de emitir nue-
vas leyes ha sido respetuoso del
principio de proporcionalidad o lo ha
dejado de lado?
(J.U.): En general al legislador se le reco-
noce un amplio espacio y discrecionalidad al
momento de la creación de los tipos penales o
de reglas generales del Derecho Penal, Derecho
Procesal y Derecho Penitenciario. Siempre
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 77-80
LITIGIO PENAL
es discutible si el legislador ha sido respetuoso,
se puede decir que en general sí, pero en casos
muy puntuales se ha excedido y ha abando-
nado la regla por acercarse a un populismo
ejemplo, del artículo 173 del Código Penal que
sanciona el abuso sexual de menores de catorce
años en una oportunidad, mediante modifica-
toria de esa norma, artículo primero de la Ley
N° 28704, de fecha 5 abril de 2006, se modificó
el inciso tercero y el acceso carnal y otros se
sancionaba cuando la persona era menor de 18
años a diferencia de lo que históricamente se
había legislado, esto es, hasta los 14 años. Este
diseño no fue política criminal en el sentido
que aparece como frutos de trabajos con com-
probaciones empíricas, estudios, estadísticas,
situaciones y conductas sociales y otras, sino
que surgió como política criminal con rango
de populismo penal en el sentido de decir que
el legislador tutela a la población y la protege
mediante esa modificatoria de la ley contra
las violaciones sexuales hasta los 18 años.
Como consecuencia de esta ley, muchos jóve-
nes enamorados que superaban los dieciocho
años y mantenían relaciones con su pareja de
quince, dieciséis, diecisiete terminaron en la
cárcel, y no olvidemos que dicha ley tenía una
pena no menor de 25 años. Dicha norma fue
derogada por el Tribunal Constitucional el 24
de enero de 2013, Expediente N° 0008-2012-
PI-TC. La tentación de instrumentalizar el
principio de proporcionalidad un extraordinario
farallón jurídico a favor de los ciudadanos. 
 (E.V.): En el ámbito del proceso penal,
el principio de proporcionalidad tiene
especial relevancia en el uso de las
medidas coercitivas, en ese sentido,
¿considera usted que en las audien-
cias de requerimiento de prisión pre-
ventiva se evalúa correctamente el
principio de proporcionalidad?
(J.U.): La prisión preventiva es un instru-
mento procesal de  aseguramiento que se
79
orienta a evitar la obstaculización o la posi-
ble fuga del procesado. Sin embargo, los
casos referidos a la libertad deben tener una
fundamentación cualificada, lo que significa
un paso previo a evitar excesos. Cuando se
pierde de vista la finalidad y se obvia la fun-
damentación cualificada y se aplica sin más
la prisión preventiva constituye un plus que
el ciudadano no tiene por qué soportar, y más
aún si a ello se le agrega que se mantiene
vigente en él, el principio de presunción de
inocencia. El principio de proporcionalidad
se encuentra en el artículo VI del Título
Preliminar del Código Procesal Penal, en el
sentido de que las resoluciones deben “(…)
respetar el principio de proporcionalidad”.
Siendo así, su aplicación en casos concretos
es un imperativo que se puede realizar bajo
los lineamientos del test de proporcionalidad
reconocido por el Tribunal Constitucional.
 (E.V.): A su criterio, ¿qué aspectos
debe tomar en cuenta el juez en rela-
ción al principio de proporcionalidad
para una aplicación no arbitraria de
la prisión preventiva?
(J.U.): Respecto a la prisión preventiva, tan
sensible en los últimos tiempos debido a su
incremento no siempre justificado, a priori se
debe considerar si los medios utilizados son
idóneos, son necesarios. En la zona extrema
el juez penal puede definir desde el punto de
vista del aseguramiento versus la libertad, qué
principio se impone y para ello deberá ponde-
rar cada uno de ellos, situación que permite
que la defensa pueda expresar sus argumentos
a favor de la libertad.
Debe reconocerse que, con ocasión de la pan-
demia, esto es, el COVID-19, los magistra-
dos de la Corte Superior, en concreto de las
Salas Penales Nacionales optaron por ejercer
procesos de valoración en el sentido de pro-
porcionalidad: el manteniendo en la cárcel
versus el posible contagio de COVID-19,
teniendo en consideración circunstancias y
80 pp. 77-80 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
características puntuales del caso. Esto ha
significado un gran avance, si consideramos
que no existe una norma específica para casos
como la pandemia u otros desastres. Esas
decisiones evidencian que se intensificaron
valores constitucionales sustentados en la
idea de la seguridad de la salud y la vida como
plataforma del reconocimiento de la dignidad
de la persona humana y del valor justicia,
frente a criterios de seguridad y estabilidad del
sistema jurídico penal en cuanto imperativos.
Ambas posiciones tienen rango de derechos
fundamentales, pues, la justicia en general es
uno de los referentes esenciales y base del
desarrollo del sistema social y reconocido por
la Constitución, así el artículo 139 y sus 22
incisos. Sin duda alguna, un logro notable de
la comprensión material de la tarea de admi-
nistrar justicia en la cual aparece la reali-
zación de lo puramente procesal penal, con
los alcances de los derechos fundamentales
consagrados por la Constitución.
Podemos citar, a modo de ejemplo, la reco-
nocida resolución que fue más allá del pedido
de la defensa e impuso criterios objetivos
de defensa de la salud y vida sin afectar los
fines del proceso penal (véase el Expediente
Nº 00036-2017, de la Primera Sala Penal de
Apelaciones Nacional Permanente Especiali-
zada en Delitos de Corrupción de Funciona-
rios, presidente Salinas Siccha, magistrados
Guillermo Piscoya y Enríquez Sumerinde
(ponente)). La Sala utilizó el criterio de “la
medida menos intensa” y afirmó la doctrina
de la Razón de Tipo Humanitario.  
 (E.V): Estimado doctor José Urquizo,
al llegar al final de esta entrevista, le
expresamos nuestro agradecimiento
por las ideas que ha vertido en la
misma, que serán muy valoradas por
todos nuestros lectores.
(J.U): Las gracias al equipo de Gaceta Penal
& Procesal Penal, por considerarme para
esta entrevista.  
 CLAVES ESQUEMATIZADAS
PARA EL LITIGIO EN MATERIA PENAL

EL PROCESO ESPECIAL DE COLABORACIÓN EFICAZ

Base legal:
Código Procesal Penal de 2004: arts. 472, 473, 473-A, 475, 476, 476-A, 477,
478, 479, 480, 481 y 481-A.
Decreto Supremo Nº 007-2017-JUS (Reglamento del proceso de colaboración
eficaz): passim.

I. LA COLABORACIÓN EFICAZ COMO UN PROCESO ESPECIAL

SEGÚN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Proceso inmediato (arts. 446-448)

Proceso por razón de la función pública (arts. 449-455)

Proceso de seguridad (arts. 456-458)

Los procesos
especiales en el Proceso por ejercicio privado de la acción penal (arts. 459-467)
CPP de 2004

Proceso de terminación anticipada (arts. 468-471)

Proceso por colaboración eficaz (arts. 472-481-A)

Proceso por faltas (arts. 482-487)

Doctrina esencial

“Es un mecanismo de la justicia penal negociada, que descansa en la figura del arrepentido, quien debe
admitir o, en todo caso, no contradecir ante la autoridad los hechos delictivos que se le atribuyen, y
proporcionar información suficiente, eficaz e importante en orden a neutralizar una actividad delictiva,
identificar las lógicas de actuación criminal de una organización delictiva y a sus intervinientes, y/o
entregar bienes delictivos o ubicar su destino o paradero”.
(SAN MARTÍN CASTRO, C. (2015). Derecho Procesal Penal. Lecciones.
Lima: Fondo editorial del Inpeccp, p. 871).

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 81
 Clave jurisprudencial

“[E]l proceso de colaboración eficaz resulta uno de cuerda separada o incidental en la cual un proce-
sado o testigo declara sobre algún hecho que revele la comisión de ilícitos penales pertinentes para su
esclarecimiento, que tendrá por finalidad buscar ser beneficiado con supuestos de rebaja punitiva o de
calificación sobre su responsabilidad (si es que así se desprende). Para ello, se recibe la declaración
del postulante o colaborador en un primer momento y, posteriormente, debe ser corroborada dentro
del mismo procedimiento especial (sin que paralelamente ingrese al principal). Una vez llevado a cabo
lo señalado previamente, se establece el acuerdo de colaboración, que será presentado ante el juez de
investigación para su aprobación”.
(Casación N° 1673-2017-Nacional, considerando 8.1).

II. PRINCIPIOS QUE RIGEN EL PROCESO DE COLABORACIÓN

EFICAZ

Autonomía: Es un proceso especial que se rige por sus propias

reglas y no depende de otro proceso común o especial.

Eficacia: La información que proporciona el colaborador debe

ser útil para el fiscal en la persecución de los delitos graves.

Proporcionalidad: El beneficio que otorgue el Estado debe guardar

relación entre la utilidad de la información brindada por el colabo-
rador y la entidad del delito y la magnitud del hecho.

Oportunidad de la información: El colaborador debe permitir al

Principios que Estado la eficacia de la persecución penal.
rigen el proceso
especial por
colaboración Consenso: La colaboración eficaz se basa en la manifestación
eficaz expresa, voluntaria y espontánea del colaborador de someterse
al proceso especial.

Oponible: La sentencia de colaboración eficaz surte efectos sobre

todos los procesos objeto del acuerdo.

Reserva: El proceso especial de colaboración eficaz solo es de

conocimiento del fiscal, el colaborador y su defensor, el agraviado
–en su oportunidad– y el juez en los requerimientos formulados.

Flexibilidad: el juez en el desarrollo de las actuaciones procesales

deberá tener en cuenta la naturaleza especial del proceso por
colaboración eficaz.

82 ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 LITIGIO PENAL

III. FASES DEL PROCESO DE COLABORACIÓN EFICAZ

Calificación

Corroboración

Celebración
del acuerdo

Acuerdo de beneficios
y colaboración

Control y decisión
jurisdiccional

Revocación

Haber abandonado voluntariamente sus

actividades delictivas.

Admitir o no contradecir, libre y expresa-

El solicitante podrá tener la
calidad de procesado, no pro-
cesado o sentenciado, por los
hechos objeto de delación, o
por hechos distintos.
mente, los hechos en que ha intervenido
o se le imputen. Aquellos hechos que no
acepte no formarán parte del proceso por
colaboración eficaz, y se estará a lo que
se decida en el proceso penal correspon-
diente.

Presentarse al fiscal mostrando su dispo-

sición de proporcionar información eficaz.
El solicitante podrá tener la
calidad de procesado, no pro-
cesado o sentenciado, por los
hechos objeto de delación, o
por hechos distintos.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 83
 Evitar la continuidad, permanencia o consumación del delito,
o disminuir sustancialmente la magnitud o consecuencias
de su ejecución. Asimismo, impedir o neutralizar futuras
acciones o daños que podrían producirse cuando se está
ante una organización delictiva.

Conocer las circunstancias en las que se planificó y ejecutó

Respecto a la información
que proporcione el colaborador
debe permitir, alternativa o
acumulativamente.
el delito, o las circunstancias en las que se viene planifi-
cando o ejecutando.
Identificar a los autores y partícipes de un delito cometido o
por cometerse o a los integrantes de la organización delictiva
y su funcionamiento, de modo que permita desarticularla
o menguarla o detener a uno o varios de sus miembros.

Entregar los instrumentos, efectos, ganancias y bienes

delictivos relacionados con las actividades de la organi-
zación delictiva, averiguar el paradero o destino de los
mismos, o indicar las fuentes de financiamiento y aprovi-
sionamiento de la organización delictiva.

Los supuestos de procedencia.

Que no existan impedimentos.

La disposición de
inicio de proceso de
colaboración eficaz debe Si el aporte ofrecido podría ser.
contener un análisis de
los siguientes aspectos.
Si la información puede ser corroborada.

Si permitirá alcanzar algunos de los supuestos del artículo 475

del CPP de 2004.

Clave jurisprudencial
“El instituto de la colaboración eficaz centra en la figura del colaborador, también denominado ‘arrepen-
tido’, la posibilidad de alcanzar los fines para el cual fue creado. Y es en las exigencias que se imponen
para conceder el beneficio que su regulación puede comprometer derechos fundamentales reconocidos
en la Ley Fundamental. En efecto, el Tribunal observa que para acogerse al beneficio de la colaboración
eficaz, y así obtener una exención o atenuación de pena, el arrepentido asume una situación singular en
el proceso penal. Por un lado, tiene la condición de investigado o imputado, en la medida que confiesa su
participación en cualquiera de los delitos para los cuales se ha previsto el beneficio. Pero, de otro, también
asume la condición de inculpado-testigo, ya que para acogerse al beneficio proporciona información sobre
actos criminales de terceros [artículo 3 de la Ley Nº 27378].

84 ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 LITIGIO PENAL

En el primer supuesto, es decir, cuando confiesa su culpabilidad o declara contra sí mismo, su colaboración
en el proceso penal podría entenderse, prima facie, como que afecta el derecho a no autoinculparse. En el
segundo supuesto, es decir, cuando asume la condición de inculpado-testigo, la información que facilita
sobre los actos ilícitos de sus coinculpados podría comprometer su derecho/principio de presunción de
inocencia, pues en su condición de inculpado-testigo no está obligado a decir la verdad”.
(STC. Exp. N° 0003-2005-PI/TC, ff.jj. 270 y 271).

IV. EL CONVENIO PREPARATORIO DE COLABORACIÓN

EFICAZ

Los hechos objeto de delación.

Los cargos y procesos objeto de colaboración eficaz.

La voluntad expresa del colaborador de someterse a la justicia

y colaborar, previa información de los alcances del proceso de
colaboración eficaz.

En el convenio La forma de entrega de la información.

preparatorio de
colaboración eficaz
se debe precisar.
Los actos de corroboración de la información entregada.

Las obligaciones del colaborador en el proceso especial.

Los beneficios que pretende conseguir a través del proceso

especial.

Otra información pertinente.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 85
 V. BENEFICIOS PREMIALES A LOS QUE PODRÁ ACCEDER
EL COLABORADOR

Exención de pena.
Se aplican solo para lo previsto
en los casos de desarticulación
Remisión de la pena de organizaciones criminales o
para quien la viene delitos especialmente graves.
Beneficios cumpliendo.
premiales a los que
podrá acceder el
colaborador. Disminución de la pena.
Se aplican para todos los casos,
conforme a la discrecionalidad
Suspensión de la del fiscal.
ejecución de la pena.

Clave jurisprudencial

“Así expuesto el contenido prima facie garantizado por el derecho a no autoincriminarse, corresponde
ahora que este Tribunal se pregunte si la concesión de beneficios por colaboración eficaz constituye una
intervención en el ámbito de dicho derecho o si, por el contrario, se trata solamente de una regulación, en
cuyo caso no sería preciso exigir del legislador ninguna justificación constitucional. Tal determinación ha
de realizarse, en el plano abstracto que corresponde a este proceso, a partir de la siguiente interrogante:
¿en alguna forma, el beneficio de la colaboración eficaz puede generar como efecto doblegar la intención
del procesado para no declarar contra sí mismo?
Al absolver tal cuestión, el Tribunal constata que de conformidad con la Ley Nº 27378 [Ley que establece
beneficios por colaboración eficaz en el ámbito de la criminalidad organizada, que ha sido complementada
por el Decreto Legislativo Nº 925], los beneficios que se puedan proporcionar no se conceden como
‘premio’ a la libertad de declarar contra sí mismo. En efecto, no todo investigado, procesado o acusado
que se autoinculpe, por ese hecho, ha de acogerse a los beneficios. Su concesión está supeditada a un
acuerdo previo; que la colaboración se realice en determinados ámbitos (artículo 3 de la Ley Nº 27378);
satisfaga determinados fines (artículo 5 de la Ley Nº 23738); y no verse sobre determinados delitos o no
se tenga en la organización criminal un determinado estatus (artículo 7 de la Ley Nº 27378).
No tratándose de un ‘premio’ al ejercicio voluntario de la libertad de autoincriminarse, cabe preguntarse
en qué medida el ofrecimiento de beneficios por colaboración eficaz pueda convertirse en un instrumento
de intervención en el ámbito del derecho a no autoincriminarse; es decir, un medio a través del cual el
Estado logre alcanzar que el investigado, procesado o acusado no ejerza abusivamente su derecho a
guardar silencio y, en cambio, se autoincrimine y brinde información sobre la organización criminal o
terceros, que de otro modo no haría. En un análisis de esta naturaleza, el Tribunal no puede perder de
vista la relación que pueda existir entre la amenaza de pena que se cierne sobre el procesado o acusado,
los efectos que para él importaría su eventual imposición, y los beneficios que obtendría al acogerse al
beneficio de colaboración eficaz.
(…)

86 ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 LITIGIO PENAL

En tales casos, solo desde una perspectiva formal podría señalarse que la decisión de confesar se
realiza en ejercicio pleno de la autonomía de la voluntad, garantizado por el artículo 2 inciso 20 literal a
de la Constitución, es decir, en ejercicio de la libertad a no estar obligado a ello. Esto vale tanto para el
caso del investigado o acusado que realmente se encuentre arrepentido de los hechos ilícitos que se le
imputan como para aquel que, con fines estrictamente utilitarios, ve en la concesión de los beneficios un
medio para aplacar la intensidad de la privación de libertad que pende sobre él, tras la posible expedición
de una sentencia condenatoria. En ambos casos, son disposiciones plenamente constitucionales, en la
medida que se respete la autonomía de la voluntad y el deber de colaboración en el ordenamiento jurídico
nacional. Por tanto, este extremo de la pretensión debe desestimarse”.
(STC. Exp. N° 0003-2005-PI/TC, ff.jj. 279-281 y 283).

VI. EFECTOS DE LA DENEGACIÓN DEL ACUERDO

DE COLABORACIÓN EFICAZ

El conocimiento y voluntad del colaborador eficaz

sobre los alcances del proceso especial.

Que el colaborador cumpla con los supuestos del

artículo 474 del CPP.

Aspectos que debe

controlar el juez La legalidad de los beneficios acordados.
penal para aprobar o
desaprobar el acuerdo
de colaboración
eficaz. La compatibilidad de las obligaciones impuestas.

Proporcionalidad entre los hechos delictivos perpetrados

y los beneficios acordados.

Cumplimiento de lo previsto en el numeral 3 del artículo

477 del CPP.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 87
 Iniciar cargos contra los sindicados con la finalidad
de procesarlos y perseguirlos.

En caso de declaraciones de mala fe contra terceros

inocentes, se les debe cursar comunicación.

La denegación
del acuerdo de
Las declaraciones del colaborador contra sí mismo se
colaboración
toman como inexistentes.
eficaz genera los
siguientes efectos.

Las declaraciones del colaborador contra terceros

pueden ser utilizadas –siempre que sean veraces– y
se actuará según indicios, para lo cual se emplazará
al colaborador a fin que rinda una nueva declaración.

Los elementos de convicción recabados durante la

fase de corroboración tendrán plena validez para ser
incorporados en otros procesos.

VII. MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO PARA LOS

COLABORADORES EFICACES EN LIBERTAD

Inamovilidad de su
Son aplicables para los colabora-
centro laboral.
dores no condenados ni sanciona-
dos administrativamente. Una vez
Inamovilidad del cargo que sean autorizadas por el juez, el
que desempeña, no fiscal coordinará su cumplimiento
Medidas de con la Autoridad Nacional del Ser-
podrá ser rotado o
aseguramiento para trasladado. vicio Civil.
los colaboradores
eficaces en libertad.

Toda otra disposición

que cumpla con la
finalidad de las medidas
de aseguramiento.

88 ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 LITIGIO PENAL

Separación del colaborador de los demás internos.

Medidas de Cambio de pabellón.

aseguramiento para
los colaboradores
eficaces recluidos en
un establecimiento Traslado a otro establecimiento penitenciario.
penitenciario.

Toda otra disposición que permita dotar de eficacia

al proceso especial y se encuentre dentro de las
facultades del INPE.

VIII. LA VERSIÓN DE LOS ASPIRANTES A COLABORADORES

EFICACES PUEDE SER EVALUADA JUDICIALMENTE COMO
ELEMENTO DE CONVICCIÓN PARA LA IMPOSICIÓN
DE MEDIDAS COERCITIVAS

Clave jurisprudencial

“Que el artículo 481-A del Código Procesal Penal, incorporado por el Decreto Legislativo 1301, de
treinta de diciembre de dos mil dieciséis, autorizó expresamente a la utilización de la declaración del
aspirante a colaborador eficaz para requerir medidas limitativas de derechos o medias coercitivas en
los procesos derivados o conexos al proceso especial de colaboración eficaz (proceso penal decla-
rativo de condena). En estos casos, precisa el apartado 2 de dicho artículo, se deberá cuidar que la
información empleada no permita su identificación; y, asimismo, conforme a la regla del artículo 158,
apartado 2, del citado Código, deberá acompañarse de otros elementos de convicción [“(…) otras
pruebas que corroboren su testimonio”].
(Casación N° 292-2019-Lambayeque, considerando 8).

Clave jurisprudencial

“Una regla especial en materia de colaboradores es la contenida en el artículo 158, numeral 2, del Código
Procesal Penal. El testimonio del colaborador o aspirante a colaborador debe estar escoltado de otras
pruebas que corroboren su versión incriminatoria. Dogmáticamente se consideran estos testimonios
‘prueba sospechosa’ y, por ello, no se estiman pruebas autónomas o suficientes para que el juez solo se
ampre en ellas para formar su convicción, tanto más si en su actuación, por razones legales claro está,
no se cumplió con el principio de posibilidad de contradicción.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 89
 La Corte Interamericana en su Sentencia Norín Catrimán y otros contra Chile, de veintinueve de mayo de
dos mil catorce, destacó la necesidad de que se concrete el derecho a la contradicción de los testimo-
nios; que la reserva de identidad limita el ejercicio de este derecho al impedir la realización de preguntas
relacionadas con la posible enemistad, prejuicio y confiabilidad de la persona misma del declarante, así
como otras que permitan argumentar que la declaración es falsa o equivocada; que la autoridad judicial
debe conocer la identidad del testigo y tener la posibilidad de observar su comportamiento, y debe con-
cederse a la defensa amplia posibilidad de interrogar al colaborador o testigo protegido; que, aun cuando
se adopten medidas de contrapeso, la condena no puede estar fundada únicamente o en grado decisivo
en declaraciones realizadas por testigos de identidad reservada (párrafos doscientos cuarenta y dos,
doscientos cuarenta y seis y doscientos cuarenta y siete).
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia Al-Khawawaja y Tahery contra Reino Unido,
de quince de diciembre de dos mil once –que se adoptó en las Ejecutorias Supremas 420-2018/Caja-
marca, de veintidós de mayo de dos mil dieciocho; y, 1556-2017/Puno, de uno de octubre de dos mil
dieciocho–, cuando los testigos de cargo no declararon en el acto oral pueden utilizarse siempre que se
cumpla con tres criterios de comprobación: motivo justificado, declaraciones esenciales para la condena
y presencia de elementos de compensación (básicamente otras pruebas que corroboren el testimonio
único o preponderante).
(Casación N° 292-2019-Lambayeque, considerando 12).

Clave jurisprudencial

“Que, ahora bien, en materia de colaboradores arrepentidos su sola sindicación no es suficiente para
concluir que el incriminado, en efecto, cometió la conducta delictiva atribuida. Hace falta especialmente
prueba de corroboración externa a esos testimonios –otros elementos o medios de prueba–, como
exigencia derivada de la garantía de presunción de inocencia. Se trata de testimonios, en sí mismos, de
escasa credibilidad por los beneficios buscados por los arrepentidos –declaraciones intrínsecamente
sospechosas, como dice la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Labita, de seis de abril
de dos mil–, de suerte que deben extremarse las precauciones para aceptar sus versiones y, con ellas,
condenar por su solo mérito a una persona”.
(R.N. N° 99-2017-Nacional, considerando 7).

90 ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE

LA RELEVANCIA DE LAS AUDIENCIAS

EN EL PROCESO PENAL
El incumplimiento de la obligación de la realización de la audiencia es
causal de nulidad absoluta por vulneración de garantías constitucionales
Fuente: Sala Penal Especial de la Corte Suprema
Exp. N° 19-2019-10, Resolución N° 3 (29/07/2020)
Referencias legales:
CPP de 2004: arts. VIII, 149, 150, 409, 488, 491.
Constitución Política: arts. 55; 139, inciso 14.

A) TEMAS PRINCIPALES
XXNulidad de resolución por haberse dictado sin haber convocado a audiencia obliga-
toria
Al no haberse dado cumplimiento a lo previsto en el artículo 491.4 del CPP, que obliga a
la realización de una audiencia, se ha incurrido en causal de nulidad absoluta prevista en el
artículo 150 del CPP, incisos c) y d), que hacen referencia a la participación del Ministerio
Público en las actuaciones procesales que requieran su intervención obligatoria, y a la
inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías constitucionales.
(Considerando 2.7).

XXA parte de los supuestos obligatorios, el juez debe convocar a audiencia conforme al
supuesto fáctico de trascendencia
Fuera de los supuestos obligatorios, el juez resolverá en audiencia cuando por la importan-
cia lo estime necesario, escenario en el cual los órganos de prueba deben informar. En este
caso el JSIP debió realizar una audiencia al producirse el supuesto fáctico de trascendencia
o importancia conforme al inciso 3, del artículo 491 del CPP.
(Considerando 2.4, tercer y cuarto párrafo).

XXLa audiencia es el escenario que permite concretizar el principio básico de acceso a

la justicia
La audiencia es un espacio para que los sujetos procesales ejerzan sus derechos mediante
la discusión, presenten oralmente sus peticiones y argumentos, y tengan la posibilidad de
controvertir la opinión contraria; concretizando así un principio básico del estado de dere-
cho que es el acceso a la justicia, pues, ejerciendo sus derechos, pueden hacer oír su voz.
(Considerando 2.5, tercer párrafo).

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 91
XXEl derecho a ser oído alcanza su expresión real a través de las audiencias
En relación al derecho de defensa, una de sus manifestaciones es el derecho a ser oído, que
alcanza su expresión real en la audiencia del imputado ante el Tribunal, no solo frente a la
decisión final, sino también ante las resoluciones interlocutorias.
(Considerando 2.6, segundo párrafo).

B) TEMAS SECUNDARIOS
XXLos jueces se encuentran obligados a aplicar el control de convencionalidad
Los jueces están obligados a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención
ADH no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que
desde un inicio carecen de efectos jurídicos. El Poder Judicial debe ejercer una especie de
“control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos
concretos y la CADH. El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de
una ley violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del Estado.
(Considerando 1.29).

XXEl control de convencionalidad es una obligación que corresponde a toda autoridad

pública
El control de convencionalidad consiste en verificar la compatibilidad de las normas y
demás prácticas internas con la CADH, la jurisprudencia de la Corte IDH y los demás tra-
tados interamericanos de los cuales el Estado sea parte. Asimismo, es una obligación que
corresponde a toda autoridad pública en el ámbito de sus competencias. Es un control que
debe ser realizado ex oficio por toda autoridad pública.
(Considerando 1.31, literales a), b) y c)).

XXEl control de convencionalidad puede implicar la supresión de las normas contrarias

a la CADH
Para efectos de determinar la compatibilidad con la CADH, no solo se debe tomar en
consideración el tratado, sino que también la jurisprudencia de la Corte IDH y los demás
tratados interamericanos de los cuales el Estado sea parte. Su ejecución puede implicar la
supresión de normas contrarias a la CADH o bien su interpretación conforme a la Conven-
ción, dependiendo de las facultades de cada autoridad pública.
(Considerando 1.31, literales c) y e)).

92 ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
DERECHO PENAL
Parte General
 PARTE GENERAL
ANÁLISIS

CONSECUENCIAS ACCESORIAS
Y RESPONSABILIDAD PENAL
DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Jhoel Julca Vásquez*

RESUMEN

El autor desarrolla la naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias reguladas en

nuestro Código Penal, concluyendo que realmente estamos frente a una medida de segu-
ridad aplicable a las personas jurídicas. También se aborda la fundamentación de la res-
ponsabilidad penal de las personas jurídicas y lo que significa la aplicación de las penas a
estas. Finalmente, se analiza la repercusión de la extinción de la acción penal en la per-
sona natural respecto a la persona jurídica.

empresariales que han adquirido un singu-

MARCO NORMATIVO
• Código Penal: art. 105.
• Ley Nº 30424: arts. 3, 5, 6 y 17.
PALABRAS CLAVES: Societas delinquere non po-
test / Responsabilidad penal de las personas jurídicas /
Culpabilidad / Consecuencias accesorias / Medida de
seguridad
Recibido: 11/06/2020
Aprobado: 30/06/2020
I. Introducción
Desde un siglo atrás hasta la actualidad,
nos encontramos frente a corporaciones
lar protagonismo en las relaciones sociales,
tanto así es que existen determinadas cor-
poraciones que llegan a generar ingresos el
doble del Producto Bruto Interno (en ade-
lante, PBI) de diferentes países; es más, el
valor combinado de las 10 multinacionales
más grandes es comparable al valor del PBI
de los 180 países más pequeños del planeta
(Pozzi, 2016)1, lo cual pone de manifiesto
el señorío que tienen estas en las diferentes
decisiones políticas, sociales y económicas
que se acuerdan al interior de cada territorio.
Siendo esto así, sus regulaciones no podían
limitarse al Derecho Privado, sino que era
necesario que intervenga el Estado a regular

* Asociado del estudio jurídico DLA Piper. Miembro principal del Taller de Dogmática Penal. Asistente de cátedra
de Derecho Penal II-parte especial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
1 Las empresas son: Walmart, State Grid, China National Petroleum, Sinopec Group, Royal Ditch Shell, Exxon
Mobil, Volkswagen, Toyota Motor, Apple y BP.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 95-108 95
el desenvolvimiento dentro de la comuni-
dad, mediante el Derecho Público. En tal
sentido, el Derecho Penal adquiere especial
protagonismo en dicha regulación, llegando
a ponerse en tela de juicio el postulado latín
societas delinquere non potest, el cual ha
sido seguido durante muchos años por parte
de la doctrina y adoptada en las diversas
legislaciones.
Es en ese contexto que se empieza a discutir
sobre la responsabilidad penal de la persona
jurídica, estando los que fundamentan su via-
bilidad dogmática y los férreos defensores
de las escuelas clásicas que postulan su no
viabilidad2. Ante tal situación, el escenario
legislativo de nuestro país no ha sido indife-
rente, lo cual se ve reflejado en la regulación
de las llamadas “consecuencias accesorias”
y, ulteriormente, en la Ley Nº 30424 - Ley de
responsabilidad administrativa3 de las perso-
nas jurídicas, que en sus artículos 5 y 6 regu-
lan las medidas administrativas aplicables.
Ahora, es menester señalar que las sanciones
reguladas en los artículos 5 y 6 de la Ley
Nº 30424 son las mismas que las que están
reguladas en el artículo 105 del Código Penal
(en adelante, CP), y ambas están vigentes en
la actualidad; empero, su aplicación y natura-
leza jurídica tienen fundamentos totalmente
distintos, por lo que, para una correcta apli-
cación de cada una de ellas, resulta necesario
que se tenga presente ello y cómo se materia-
lizarían estas dentro de un proceso penal.
En tal sentido, en el presente trabajo busca-
remos esclarecer las diferencias sustanciales
2 Al respecto, véase: Gracia Martín (2016, passim).
3 En relación con las críticas al nomen de la norma, véase Caro Coria (2017, passim) y Julca Vásquez (2018,
passim).
4 Al respecto, véase: Gómez Martín (2014, p. 209).
5 Al referirse en el presente artículo a las personas jurídicas, se utilizará de forma indistinta el término empresa,
sociedad, organización o persona moral.
96 pp. 95-108 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
para la aplicación de las consecuencias acce-
sorias y de las medidas administrativas regu-
ladas en la Ley Nº 30424, con la finalidad de
que esta última no sea una norma que enve-
jezca y muera sin ser aplicada por no enten-
der de forma correcta su naturaleza jurídica
y sus presupuestos procesales.
II. ¿Societas delinquere non potest?
En primer lugar, es necesario señalar que el
principio societas nec puniri potest com-
prende dos subprincipios: societas delin-
quere non potest y societas puniri non
potest4. En el presente caso nos centraremos
en analizar el primer subprincipio mencio-
nado, el cual establece que las sociedades5 no
pueden delinquir. Al respecto, resulta impe-
rativo tener presente que en el siglo XIII el
Papa Inocencio IV, Sinibaldo de Fieschi,
fue quien acuñó por primera vez la frase:
societas delinquere non potest (De la Cuesta
Arzamendi, 2001, p. 967).
Respecto a este dato histórico, podemos
reparar que su acuñación se dio en la época
del Medioevo, contexto donde la figura de
la Iglesia tenía un gran predominio en dife-
rentes ámbitos de la sociedad (estamentos
sociales). Su gran poder lo usaba para reali-
zar hechos reprochables, pues mediante esta
facultad cometía diferentes actos de tortura a
las personas que consideraba herejes o bru-
jas, entre otros actos.
Con esta precisión contextual, puede des-
prenderse que su máximo representante ten-
dría un interés en señalar que las sociedades
 PARTE GENERAL

no pueden delinquir, entendiendo que en el

Medioevo la sociedad más importante era la
Iglesia. De esa manera, se buscaba que no se
pueda sancionar a la Iglesia por los diferen-
tes actos ilícitos que habrían realizado sus
altos representantes invocando desarrollar el
plan de Dios.
Dicho postulado tuvo un respaldo mayor al
ser desarrollada la teoría de la ficción jurí-
dica por el jurista alemán Friedrich Karl Von
Savigny, citado por Bacigalupo Saggese
(2001), quien señalaba que realmente la per-
sona jurídica no tenía una actuación propia e
independiente de las personas naturales que
la conformaban, sino que toda celebración y
realización de un acto jurídico eran realiza-
das por las personas naturales que formaban
parte de la estructura empresarial y que eran
manifestación de la voluntad de las mismas,
concluyendo que las personas jurídicas no
tienen voluntad real en sentido ético, sino
solo en sentido ficticio6 (p. 58).
En abierta contradicción con lo antes seña-
lado, Gierke y Haffer, citados por Baciga-
lupo Saggese (2001, p. 75), sostienen que
el sujeto de derecho se corresponde con la
concepción jurídica; en consecuencia, men-
cionan que para el Derecho se debe enten-
der como persona a todo fenómeno al que
este le otorgue capacidad de organizarse de
acuerdo con el ordenamiento jurídico. En
ese sentido, si bien la persona jurídica no
tiene piernas, brazos, ni otros componentes
físicos que tiene todo ser humano, ello no le
impide que sea sujeto de derecho. Así, esta
teoría adquiere sentido, toda vez que estas
Comentario relevante del autor
Para el Derecho, las personas que
pueden infringir la norma penal son
tanto las personas naturales como
las personas jurídicas, en razón a que
ambas tienen la capacidad de afec-
tar bienes jurídicos y de cumplir con
el supuesto de hecho de una deter-
minada norma penal.
organizaciones dentro del tráfico comercial,
en particular, y social, en general, celebran
diferentes actos jurídicos y realizan diver-
sas actividades mediante las cuales pueden
infringir la norma penal y de esa manera
afectar los bienes jurídicos que son pro-
tegidos en el Derecho Penal y sancionado
mediante el ius puniendi estatal.
Esta última postura adquiere especial rele-
vancia en nuestra sociedad, toda vez que las
organizaciones internacionales, en especial
la Organización para la Cooperación y el
Desarrollo Económico (OCDE), han mani-
festado que los países que desean conformar-
las deben cumplir con sancionar a las perso-
nas jurídicas cuando se realicen actos ilícitos
en su interior. Empero, no han precisado qué
tipos de sanciones deban recaer sobre estas.
Una vez observado ello, nosotros adopta-
mos la misma línea interpretativa que Gierke
y Haffer, específicamente en entender que

6 Así también, una postura que fundamenta la vigencia del postulado societas delinquere non potest es la del profe-
sor Gracia Martín (2016, p. 18), quien niega abiertamente que a las personas jurídicas se les pueda considerar como
sujetos del Derecho Penal, en razón a que estas, según las teorías de las normas, no tienen la facultad de ser suje-
tos guiados por las normas de determinación que rigen al Derecho Penal, puesto que no tienen la facultad de com-
prender el mandato de las mismas, sino que solo se guían por normas de valoración. Es por ello que considera que
a la persona jurídica no se le puede sancionar mediante el Derecho Administrativo, ni mediante el Derecho Penal.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 95-108 97
para el Derecho, las personas que pueden
infringir la norma penal son tanto las per-
sonas naturales como las personas jurídicas,
en razón a que ambas tienen la capacidad
de afectar bienes jurídicos y de cumplir con
el supuesto de hecho de una determinada
norma penal.
En tal sentido, el postulado societas delin-
quere non potest que fue acuñado muchos
años atrás ha quedado desfasado, tanto de
forma normativa como de una interpretación
dogmática. El dogma es la norma.
Ahora bien, para justificar la acción y la
culpabilidad, es claro que se ha partido por
dejar de lado una concepción clásica de los
elementos de la teoría del delito, para darles
una interpretación acorde a la época en la
cual nos encontramos, sin perder de vista
la función de cada elemento del delito y su
finalidad. No obstante, para su interpretación
resulta importante ser conscientes de que el
Derecho responde a la realidad y no vice-
versa, y es esta la que debe adecuarse a las
necesidades que se presentan en una socie-
dad globalizada como la nuestra.

Respecto a la afirmación antes mencio- III. El significado de la pena en las

nada, Gómez Martín (2009, p. 210) consi-
dera que lo que realmente se ha dejado sin
efecto con las diferentes leyes que sancionan
penalmente a las personas jurídicas es la no
posibilidad de ser sancionadas penalmente
(societas nec puniri potest) y no que estas
puedan cometer ilícitos penales. Empero, en
este punto nos apartamos totalmente de dicha
apreciación, toda vez que si consideramos
que a una persona jurídica se le puede aplicar
una pena, es por que sostenemos su capaci-
dad de haber cometido un delito, puesto que
las penas vienen a ser la consecuencia directa
de un hecho punible. En consecuencia, no se
puede aceptar lo uno sin lo otro.
personas jurídicas
Desde las primeras concepciones, se ha
entendido a las penas como una aflicción que
debe sufrir aquel ser humano que ha afectado
algún bien jurídico que se protege en una
norma penal78. Por otro lado, también se ha
comprendido a la pena como la reafirmación
de la vigencia de la norma; se asume que si
bien la persona que cumple con el tipo penal
puede desestabilizar la base de la sociedad,
la cual vendría a ser un sistema normativo, el
Estado (ius puniendi) mediante la pena está
reafirmando la vigencia de la norma, ya que
sanciona a la persona que pone en duda la

7 Tales como las teorías absolutas que fueran defendidas y postuladas por Kant y Hegel.
8 Nosotros consideramos que el Derecho Penal lo que protege mediante la tipificación de diferentes conductas son
bienes jurídicos, que pueden ser determinados objetos patrimoniales o deberes respaldados por la sociedad, entre
otros. En el mismo sentido, Roxin (2016) señala que “(…) se pueden definir los bienes jurídicos como realidades
o fines que son necesarios para una vida social libre y segura que garantice los derechos humanos y fundamenta-
les del individuo, o para el funcionamiento del sistema estatal erigido para la consecución de tal fin” (p. 437). Tam-
bién, Hassemer (2016, pp. 99-100) indica desde una perspectiva penal-constitucional, que un concepto solvente de
bien jurídico debe satisfacer tres criterios: i) debe adecuarse a la realidad: cuando hablamos de bien jurídico, habla-
mos de la relación correcta entre Derecho y vida, de un puente firme hacia los verdaderos bienes de las personas
hoy en día, esto exige una integración inteligente en el sistema de bienes jurídicos de las condiciones de vida de
la moderna socialización, es decir, sobre todo de intereses universales; ii) el concepto de bien jurídico debería ser
selectivo y nítido: se trata de los límites a la intervención en la libertad de actuación humana, es decir, de un con-
cepto protector de la libertad, por lo que exige diferenciaciones precisas de los objetos y denominaciones cercanas
a los hechos; iii) finalmente, el concepto de bien jurídico debería ser generalmente comprensible: debe facilitar el
control democrático del legislador, puesto que es lo primero que tiene que hacer posible. Esto prohíbe generaliza-
ciones nebulosas, que impiden a todos hacerse una idea.

98 pp. 95-108 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

vigencia de la misma (antítesis). Esta última
postura es defendida por la escuela funcio-
nalista radical, ya que se fundamenta en que
la pena lo que hace es resaltar el poder del
Estado en el cumplimiento de las normas
dadas por el mismo, en un sistema autopoié-
tico y autorreferencial.
Nosotros consideramos que la materializa-
ción del ius puniendi, además de ser en sí
misma una aflicción sobre quien recae, tam-
bién se entiende que su aplicación comu-
nica un desprestigio, toda vez que es un
menoscabo reputacional que una persona
haya infringido la norma penal. Esto último
es neurálgico para entender la pena en las
personas jurídicas, puesto que si bien estas
personas morales no sufren una aflicción de
forma física, ya que no tienen una composi-
ción corpórea similar a la de los seres huma-
nos, ello no impide que sufran un deterioro
reputacional cuando se le aplica una pena, o
por el simple hecho de verse sumergidas en
un proceso penal9.
De lo señalado, las penas generan unas pér-
didas cuantiosas a las personas jurídicas que
se ven reflejadas en sus finanzas, pues es de
conocimiento que una persona con una repu-
tación dudosa en el mercado no es bien vista
para contratar con otras empresas, y también
las personas jurídicas que cuenten con san-
ciones penales están prohibidas en muchos
países de realizar ciertas actividades, por
ejemplo, contratar con el Estado10.
La afectación reputacional trasciende en
el tiempo, lo cual hace que no se reduzca
a un simple análisis de costo-beneficio por
parte de la empresa al momento de cometer
un ilícito penal, sino que las reservas para
9 Véase el caso de la empresa auditora Arthur Andersen, la cual entró en quiebra después de largos años de ser pro-
cesada penalmente, pese a que al final del proceso se le absolvió de los cargos.
10 Véase el artículo 5, inciso 3, literal b de la Ley N° 30424.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 95-108
PARTE GENERAL
Comentario relevante del autor
El fundamento de las consecuencias
accesorias se asemeja sobremanera
al fundamento de las medidas de
seguridad, toda vez que ambas se
cimientan en un criterio de peligro-
sidad.
cometer un hecho delictivo se realizan con
un determinado cuidado, pues la afectación
quedará impregnada en el nombre mismo
de la empresa, sin ser un amortiguamiento
eficaz –consideramos particularmente– el
cambio de las personas naturales que la
conforman, ni el cambio de denominación
social.
En ese orden de ideas, se debe dejar sentado
que la pena respecto a las personas jurídi-
cas no se debe entender como una aflicción
física, sino como una afectación reputacio-
nal, lo cual las menoscabará de forma directa
en el desarrollo de sus actividades econó-
micas, llevándolas incluso a la quiebra.
Además, debe tenerse en cuenta que dentro
del catálogo de las sanciones administrati-
vas se podría disolver a la empresa que se
le encuentre responsable de alguno de los
delitos regulados en la Ley N° 30424; san-
ción que, haciendo un símil con las personas
naturales, es igual a la pena de muerte.
IV. Consecuencias accesorias
Estas consecuencias fueron introducidas a
nuestro ordenamiento jurídico con el CP de
99
199111, teniendo como antecedente el pro-
yecto de CP de setiembre de 1989, el cual
tuvo como fuente legal extranjera el Código
Penal español de 1983.
Nuestra Corte Suprema de Justicia de la
República en el Acuerdo Plenario Nº 7-2009/
CJ-116 considera a las consecuencias acce-
sorias como sanciones penales especia-
les, porque la legitimidad de su aplicación
demanda que las personas jurídicas sean
declaradas como vinculadas con el hecho
ilícito por un defecto de organización o de
deficiente mitigación de riesgos. También,
porque su imposición produce consecuencias
negativas que se expresan en la privación o
restricción de derechos y facultades de la
persona jurídica12.
Además, se señala que las consecuencias
accesorias se imponen cuando concurren
las siguientes circunstancias: i) que se haya
cometido un hecho punible o delito; ii) que
la persona haya servido para la realización,
favorecimiento o encubrimiento del delito;
iii) que se haya condenado penalmente al
autor, físico y específico, del delito. Es decir,
se puede apreciar que las consecuencias
accesorias se imponen no en razón a una cul-
pabilidad propia de la persona jurídica13, sino
que responden a una instrumentalización y
uso por una determinada persona para come-
ter un acto delictivo.
Nuestro supremo tribunal resalta la vincu-
lación al señalar que para su imposición se
exige que primero se debe determinar la
culpabilidad de una persona natural, para
posteriormente recién pasar a sancionar a
la persona jurídica, lo cual demuestra que
existe dependencia de la segunda respecto
de la primera.
Ahora bien, cierto sector de la doctrina
señala que se podrían considerar las con-
secuencias accesorias como la figura del
decomiso, ya que en esta última se le quitan
los instrumentos que fueron usados para la
comisión de actos delictivos. Empero, nos
apartamos totalmente de tal posición, ya que
los instrumentos que se decomisan no tie-
nen personalidad jurídica propia, sino que
solo son objetos que sirvieron para cometer
delitos; además, no se evalúa la peligrosidad
de los mismos, sino simplemente el uso que
hayan tenido o la vinculación de estos con
una actividad ilícita, ya que no son sujetos
de derecho14.
Se puede apreciar que las consecuencias
accesorias efectivamente, valga la redundan-
cia, responden a un criterio de accesoriedad
respecto a las personas naturales, y que estas
se aplican sin determinar que las empresas
hayan cometido un ilícito penal. Dicho ello,
consideramos que estas sí son sanciones
penales, puesto que son impuestas en un pro-
ceso penal, por un juez penal y que estas se
analizan después de atribuir un hecho puni-
ble a una persona natural. Esta sanción penal
no responde a un injusto propio de la persona

11 Lamentablemente en la exposición de motivos del Código Penal de 1991 no se señala absolutamente nada respecto
a la naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias.
12 Acuerdo Plenario N° 7-2009/CJ-116, fundamento jurídico 11.
13 Debe tenerse en cuenta que diferentes autores españoles analizando el artículo 129 de su Código Penal de 1995,
sostienen que las consecuencias accesorias representan verdaderas sanciones penales en relación con la culpabili-
dad propia de la persona jurídica. Al respecto, véase Feijoo Sánchez (2005, passim).
14 En esa misma línea, Cigüela Sola (2016) señala que “(…) todo sujeto colectivo refleja un proyecto que se mueve
en el terreno de la libertad –las libertades de múltiples sujetos puestas en común hacia un fin social–, mientras que
los objetos puros se mueven en el terreno de la necesidad, y no constituyen proyecto alguno” (p. 9).

100 pp. 95-108 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

jurídica, y menos a una culpabilidad de la
persona moral, sino que responde a un cri-
terio de peligrosidad e instrumentalización
de la misma por la persona natural, que le ha
servido para contravenir las normas penales;
es en este punto que radica la fundamenta-
ción de su sanción. Como bien sabemos, el
ius puniendi solo aplica penas cuando se ha
cometido un delito, y medidas de seguridad
cuando se trata de la peligrosidad de una
persona; este último porque la persona no
tiene la capacidad de comprender las pro-
hibiciones que se establecen en cada norma
imperativa, pero sí significa un riesgo para
la sociedad.
Con ello, se puede apreciar que el funda-
mento de las consecuencias accesorias se
asemeja sobremanera al fundamento de las
medidas de seguridad, toda vez que ambas se
cimientan en un criterio de peligrosidad. Así,
en este punto, podría apreciarse que mien-
tras la pena (de sanción a personas naturales)
tiene un carácter retrospectivo (por el hecho
cometido), las consecuencias accesorias
tienen un carácter prospectivo (por lo que
podrían cometer).
En esa línea, sostenemos que realmente el
fundamento de su sanción responde al crite-
rio de peligrosidad que esta tiene, siendo ello
lo determinante al momento de imponerlas;
es decir, se debe evaluar si su organización
podría ser utilizada para cometer ilícitos
penales en el futuro (falta de organización,
la actividad ilícita es la que predomina, entre
otros criterios). Por consiguiente, en el caso
de que se demuestre dentro del proceso penal
que la organización de la persona moral fue
utilizada para cometer ilícitos penales u
ocultarlos, pero esta no reviste peligrosidad,
ya que podríamos estar frente a un hecho
15 En la legislación italiana también se ha incurrido en este fraude de etiquetas.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 95-108
PARTE GENERAL
aislado y no correspondería la imposición de
consecuencia accesoria alguna.
En tal sentido, lo único “especial”, si quisié-
ramos llamarlo así, sería que estamos real-
mente frente a una medida de seguridad que
se impone a una persona jurídica y no a una
persona natural. Cabe precisar que la consi-
deración de esta sanción se está realizando
de una interpretación de lege lata de las con-
secuencias accesorias, sin que se pueda des-
prender de ello que nosotros consideremos
que a las personas jurídicas no se les puedan
imponer penas propiamente.
V. ¿Responsabilidad autónoma de las
personas jurídicas en el Perú?
Mediante la dación de la Ley N° 30424 -
Ley de responsabilidad administrativa de las
personas jurídicas, la cual fuera modificada
por el Decreto Legislativo N° 1352 y la Ley
N° 30835, recién se empezó a hablar de una
responsabilidad penal propia de la persona
jurídica, toda vez que en el artículo 4 de la
Ley N° 30424 se establece la autonomía de
la responsabilidad de la persona jurídica al
de la persona natural y extinción de la acción
contra la persona jurídica. Así, se señala que
las circunstancias personales que afecten
la responsabilidad de la persona natural no
impedirán que se sancione a la organización,
puesto que ambas son independientes y res-
ponden por injustos propios.
Ahora bien, es menester tener en cuenta
que respecto a la verdadera naturaleza de la
norma citada se han presentado observacio-
nes, puesto que se considera que el nombre
que se le ha dado realmente es un fraude de
etiquetas, ya que no se está ante una respon-
sabilidad administrativa15, sino que estamos
101
frente a una responsabilidad penal propia-
mente, pero que no se le ha querido poner ese
nombre por presiones políticas e intereses
de grandes grupos económicos, a los que de
ninguna manera les convenía que se pueda
considerar que sus empresas son responsa-
bles penalmente.
Además, es necesario tener en cuenta que
el Estado peruano al intentar cumplir con
los requisitos que exige la OCDE para que
forme parte de ella –es que los países que la
conformen sancionen a las personas jurídi-
cas por los actos ilícitos que estos hubieran
cometido– promulgó esta ley; no obstante,
como la OCDE no señala cuál sería la natu-
raleza de esta sanción, nuestros legisladores
han considerado oportuno señalar que la res-
ponsabilidad de la persona jurídica es “admi-
nistrativa”, aunque de lege lata se aprecien
que existen fundamentos razonables para
considerarla como penal, tales como: i) se
analiza el propio defecto de la organización
de la persona jurídica; ii) su responsabilidad
por el hecho ilícito se determina dentro de un
proceso penal; iii) la sanción es impuesta por
un juez penal; y, iv) la sanción se impone por
la comisión de un delito.
Dejando de lado los problemas respecto al
nomen –que nosotros consideramos que esta-
mos frente a un fraude de etiquetas–, con
la presente ley se analiza el propio defecto
de organización de la persona jurídica, lo
cual se equipara con el de la culpabilidad
que analizamos en las personas naturales.
Gómez-Jara Díez (2010) nos señala que para
analizar la responsabilidad penal de las per-
sonas jurídicas se debe realizar la equivalen-
cia funcional de las categorías dogmáticas
respecto a la teoría del delito aplicable a las
personas naturales, ya que sin ello no tendría
16 Véase: Tiedeman (1996, p. 10).
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sentido aplicarlas en las personas jurídicas
(p. 12). En dicha línea, menciona que se debe
entender a la culpabilidad como un defecto
de organización constante que lo lleva a
incumplir las diferentes normas penales16,
lo cual manifiesta una forma defectuosa de
organizarse, dejando de lado la concepción
de la culpabilidad como la facultad que tiene
el sujeto de sentirse motivado de forma psí-
quica para cumplir con lo establecido en la
norma.
Nosotros compartimos la misma línea inter-
pretativa que proporciona Gómez-Jara Díez
a la categoría de la culpabilidad en las per-
sonas morales. Esta en una persona jurídica
se debe entender como las organizaciones
manifiestan una despersonalización entre los
actos de los individuos y los actos de las per-
sonas jurídicas (management despersonali-
zado), a través del defecto de organización
constante de las segundas.
En este punto, se debe tener en cuenta que no
todas las personas jurídicas que hayan sido
constituidas como tal pueden ser culpadas
penalmente, y esto no responde a un crite-
rio de edad, ni de desarrollo mental (como
sucede en las personas naturales), sino a un
criterio de complejidad en la organización.
En otras palabras, si bien la persona jurí-
dica adquiere personalidad jurídica desde el
momento de su constitución como tal, no
debe entenderse que todas sean sujetos para
el Derecho Penal, esto, básicamente, porque
debe existir una diferenciación entre el ente
colectivo y el sujeto individual. Caso contra-
rio, solo sería necesario aplicar una conse-
cuencia accesoria, y no evaluar el defecto de
organización de la persona jurídica, pues si
la organización no podría seguir subsistiendo
y manifestando una conducta criminógena

al margen de las personas naturales que la
conforman, entonces con sancionar a las per-
sonas naturales y analizar la peligrosidad de
la utilización de la persona jurídica serían
suficientes.
Señalado ello, consideramos que para que
una persona sea considerada como un sujeto
imputable frente al Derecho Penal debe con-
tar con un cierto grado de complejidad en su
estructura organizativa17, de lo cual se des-
prenda que las políticas (sean lícitas o ilíci-
tas) establecidas dentro de su organización se
seguirán manteniendo al margen de que los
gerentes, subgerentes, entre otros, puedan ser
removidos de sus puestos.
Mencionado ello, se considera que el crimi-
nal compliance es una forma de verificar si la
persona jurídica se ha organizado de acuerdo
a Derecho, de esta manera se aprecia que la
culpabilidad se puede determinar en térmi-
nos de criminal compliance. Empero, nos
surge la siguiente interrogante: ¿se podría
considerar que el criminal compliance solo
se puede analizar en la culpabilidad, o resul-
taría más apropiado analizarlo en la tipicidad
objetiva al momento de imputarle una con-
ducta, o se puede analizar en ambos depen-
diendo del caso en concreto?
En primer lugar, no se debe partir de la pre-
misa de que la empresa no debe haber creado
ningún riesgo, ya que ello es incorrecto (y
utópico), toda vez que en la actualidad no
existe el riesgo cero, al encontrarnos en una
sociedad de riesgo (Beck, 1998) y posin-
dustrial (Silva Sánchez, 2011), por lo que
resultaría atinado evaluar desde el principio
si la empresa se ha organizado de forma ade-
cuada. Si el programa de cumplimiento que
17 En el presente trabajo no mencionaremos un número exacto para determinar la complejidad de la organización, sin
desmedro de resaltar que lo principal será establecer la independencia entre sus representantes y las políticas orga-
nizativas de la empresa.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 95-108
PARTE GENERAL
Comentario relevante del autor
La persona jurídica adquiere perso-
nalidad jurídica desde el momento
de su constitución, pero no debe
entenderse que todas sean sujetos
para el Derecho Penal, básicamente
porque debe existir una diferen-
ciación entre el ente colectivo y el
sujeto individual.
ha implementado en su organización cum-
ple con los estándares internacionales (ISO
19600, ISO 37001), con lo regulado en la
Ley N° 30424 y con su reglamento (apro-
bado mediante Decreto Supremo N° 002-
2019-JUS), de entrada debe considerarse que
si una persona ha actuado de acuerdo a Dere-
cho, su conducta no ha superado el filtro de
tipicidad objetiva, toda vez que su desarrollo
se enmarca dentro de la teoría del riesgo per-
mitido; en consecuencia, no estamos frente
a una conducta desvalorada socialmente. En
tal sentido, resultaría inoficioso llegar hasta
la categoría de la culpabilidad.
Ahora bien, lo antes señalado se produce
cuando estamos frente a un criminal com-
pliance que ha permitido desde el inicio con-
siderar que la organización de la persona jurí-
dica ha sido la correcta, conforme lo apruebe
la Superintendencia del Mercado de Valores
(SMV) y de acuerdo a los estándares norma-
tivos de nuestro ordenamiento jurídico.
Si el programa de compliance no es el
adecuado de entrada, este también podrá
103
analizarse en la culpabilidad, por ejemplo,
puede ser una atenuante de la responsabi-
lidad de la persona jurídica. En el artículo
12, literal e de la Ley N° 30424 se establece
que el programa de cumplimiento funcionará
como atenuante cuando se implemente con
posterioridad a la comisión del ilícito penal,
pero antes del inicio del juicio oral, y en el
literal d de la misma ley se toma como ate-
nuante la acreditación parcial de los elemen-
tos de prevención previstos en el artículo 17,
inciso 2.
la imputación el delito debe haber sido
cometido por un superior y no por cual-
quier persona (Nieto Martín, 2013, p. 6).
-­ Modelo de autorresponsabilidad18 (por
el hecho propio)19: plantea que la per-
sona jurídica responderá por su propia
culpabilidad, independientemente de la
persona natural. La responsabilidad se
presenta con autonomía de que en el acto
delictivo participen personas físicas o no
(Gómez-Jara Díez, 2010, p. 93).

Habiendo dejado en claro que contamos
con la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, es necesario señalar qué modelo
hemos adoptado. Los modelos de imputación
son:
­- Modelo de transferencia (heterorrespon-
sabilidad): consiste en transferir la culpa-
bilidad del autor hacia la empresa. Este
modelo tiene sus orígenes en el sistema
anglosajón (EE. UU.), en el cual con la
aparición de la industria ferroviaria y el
crecimiento de las corporaciones nota-
ron que era necesario la responsabilidad
penal de las personas jurídicas (Nieto
Martin, 2013, p. 1). La transferencia de
culpabilidad se produce cuando concu-
rren tres condiciones: i) el delito debe ser
realizado por persona imputable; ii) debe
haberse realizado dentro de los objetivos
de la empresa; y, iii) la persona jurídica
debe haberse beneficiado.
Dentro de este modelo encontramos
la teoría de la identificación de origen
británico, en este caso para que se dé
- Modelo mixto: este modelo junta facto-
res de los modelos anteriores, toma en
cuenta a la persona física como criterio
de imputación, y la culpabilidad es deter-
minada con base en elementos propios
de la persona jurídica. En este modelo la
sanción penal de la corporación es inde-
pendiente a la culpabilidad de la persona
natural. La corporación responderá por el
defecto de organización permanente que
presente, mientras que la persona física
responderá por su culpabilidad indivi-
dual. Este modelo nos señala que las cir-
cunstancias que afecten a las personas
naturales no afectarán a las personas jurí-
dicas, por ejemplo, la prescripción de la
acción penal, el indulto, entre otros.
En nuestro país, desde la entrada en vigencia
de la Ley N° 30424, consideramos que se
presenta el modelo mixto. Esto en razón a
que si bien se deja sentado que la responsa-
bilidad de las personas jurídicas es autónoma
respecto a su culpabilidad; empero, esta auto-
nomía no se presenta al momento de realizar
la imputación, toda vez que para imputar a

18 En relación con este modelo, Schünemann citado por Silva Sánchez (2008), sostiene que “(…) este modelo no sale
del esquema de la Fredmdzurechnung (imputación de un hecho ajeno), pues a tal efecto es lo mismo que a la per-
sona jurídica se le impute el delito cometido directamente de modo activo por un órgano o que lo que se le impute
sea un defecto de organización (una omisión) de otro órgano” (p. 141).
19 Este modelo ha sido adoptado por Austria y Suiza.

104 pp. 95-108 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

la persona jurídica se le debe conectar con
una determinada persona natural, tal como se
establece en el artículo 3 de la Ley N° 30424.
En tal sentido, no se concibe la posibilidad
de hablar de una responsabilidad de la per-
sona jurídica sin ser imputada mediante una
determinada persona física.
VI. Cuestiones aplicativas respecto
a las consecuencias accesorias y
crítica a la falta de aplicación de la
Ley Nº 30424
Después de haber desarrollado los aspectos
dogmáticos de las consecuencias accesorias
y de la responsabilidad penal de la persona
jurídica y de cuándo aplicamos las medi-
das administrativas, quisiéramos desarrollar
algunos aspectos problemáticos que se han
presentado en nuestra jurisprudencia local
y brindar una interpretación del artículo 105
del CP.
Por lo antes anotado, es pertinente mencio-
nar la Resolución N° 5, de 18 de febrero de
2020, expedida por la Sala de Apelaciones
del Sistema Especializado en Delitos de
Corrupción de Funcionarios en el Expediente
N° 46-2017-93-5002-JR-PE-01, que en su
fundamento jurídico vigésimo segundo ha
sostenido la exclusión de la persona jurídica
del proceso penal, en razón a que se habría
extinguido la acción penal de la persona
natural; ergo, se presentaría una imposibili-
dad material para imponerle las consecuen-
cias accesorias. El mencionado fundamento
está redactado de la siguiente manera:
[C]onforme a los fundamentos jurídicos
ya anotados por esta sala superior, la res-
ponsabilidad de la persona jurídica depen-
derá de una declaración previa de respon-
sabilidad por parte de una persona natural
que haya utilizando su organización para
cometer, favorecer o encubrir hechos
delictivos; contrario sensu, al no poder
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 95-108
PARTE GENERAL
Comentario relevante del autor
El criminal compliance es una forma
de verificar si la persona jurídica se
ha organizado de acuerdo a Dere-
cho, de esta manera se aprecia que
la culpabilidad se puede determinar
en términos de criminal compliance.
reconocer esa responsabilidad penal de
la persona natural, ya sea por una causal
de extinción de la acción penal, de culpa-
bilidad, entre otras; decaería la eventual
incorporación de una persona jurídica al
proceso penal y, con ella, la imposición
de eventuales consecuencias accesorias
en su contra. De ahí que en el Acuerdo
Plenario N° 7-2009/CJ-116, se afirme su
carácter accesorio, vicario o paralelo. En
el presente caso, en efecto, se advierte
que el único sujeto imputado que conecta
a la persona jurídica con la presente
investigación es Carlos Conde Rodicio
y que, según el escrito presentado por la
defensa técnica del catorce de octubre
de dos mil diecinueve, habría fallecido
el cuatro de abril de dos mil dieciocho
en Bilboa, España, conforme se verifica
del Certificado de Defunción apostillado
del veinticuatro de septiembre de dos
mil diecinueve. En tal sentido, ante la
inexistencia de dicha condición objetiva
deviene en una imposibilidad jurídica la
incorporación de la empresa Obrascón
Juarte Lain S.A. Sucursal del Perú. Es
evidente que el vacío legal al tiempo que
se cometieron los hechos favorece a esta
persona jurídica para efectos de su incor-
poración al proceso penal, pues como ya
se mencionó ut supra, desde la vigencia
de la Ley N° 30424, se ha cubierto ese
vacío legal.
105
En este punto nosotros apreciamos que la
interpretación de la sala es correcta; empero,
a raíz de este incidente, consideramos que se
deben realizar ciertas precisiones respecto a
la responsabilidad penal de la persona natu-
ral y su vinculación con las consecuencias
accesorias a imponer a las personas jurídicas.
Consideramos que de la lectura apropiada
del artículo 105 del CP20 se puede apreciar
que para la aplicación de estas consecuencias
lo que se requiere es la comisión de un hecho
punible, mas no que se haya sancionado
penalmente a las personas naturales que rea-
lizaron el hecho conexo. Es decir, pongámo-
nos en el escenario de que la persona natural
es culpable de la comisión de determinados
hechos ilícitos, pero se acoge al proceso de
colaboración eficaz, llegando a ser eximida
de las sanciones penales, e incluso del pro-
ceso mismo, ello no puede permitir colegir
que la persona jurídica mediante la cual
cometió un determinado hecho punible no
pueda ser sancionada, toda vez que ese pre-
supuesto ya se cumplió.
Ahora, en relación con la extinción de la
acción penal en la persona natural, debe
tenerse en cuenta que esta hará imposible la
imposición de una consecuencia accesoria
solo si durante el proceso no se haya llegado
a determinar su culpabilidad. Si nos encon-
tramos en el escenario de una confesión por
parte de una de las personas naturales que
se vincula con una persona jurídica con los
debidos medios objetivos que corroboren su
confesión, pero por cuestiones de pluralidad
de procesados y dilaciones del proceso, la
persona falleciera antes de que se le sancione
efectivamente, ello, desde nuestra considera-
ción, sí permitiría que se les apliquen conse-
cuencias accesorias a las personas jurídicas
–siempre que se presenten los otros presu-
puestos–, porque se habría determinado la
vinculación de la organización empresarial
con un hecho punible.
Esta situación de dependencia ya ha sido
dejada de lado con la entrada en vigencia de
la Ley N° 30424, como bien se señala en el
fundamento de la resolución citada, puesto
que en el artículo 4 de dicha ley se establece
que las cuestiones personales que extingan
la acción penal contra la persona natural no
enervan la persecución y sanción de la persona
jurídica. Dicha independencia realmente es
sumamente importante y tiene diferentes apli-
caciones prácticas, tal como se pudo aplicar
en el caso citado, toda vez que la aplicación
de una medida administrativa no se determina
en criterios de la persona natural, sino en
fundamentos propios de la persona jurídica.
En relación con la responsabilidad penal de
las personas jurídicas, nos llama poderosa-
mente la atención que hasta la actualidad no
haya ninguna resolución que imponga las
medidas que se encuentran reguladas en la
Ley N° 30424, a pesar de que la mencio-
nada norma a la actualidad tiene más de
cuatro años de vigencia21. Esto nos muestra
un escenario desolador y preocupante, toda
vez que la norma ha nacido con la finali-
dad –al margen de cumplir con las condicio-
nes impuestas por la OCDE– de contribuir
con la correcta persecución de los ilícitos

20 “Artículo 105 del CP.- Medidas aplicables a las personas jurídicas

Si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su orga-
nización para favorecerlo o encubrirlo (…)”. (El resaltado es nuestro).
21 La falta de aplicación de la norma que regula la responsabilidad penal de la persona jurídica no es un problema
propio de nuestro país, pues situación similar sucede con la Ley N° 27401 de Argentina, la cual hasta la actualidad
no ha merecido ninguna resolución final.

106 pp. 95-108 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 PARTE GENERAL

criminales que se están presentando en la era determinada cantidad monetaria y en un

en la cual nos encontramos.
Por lo expuesto, consideramos que tal falta
de aplicación por parte de los operadores
jurídicos responde a una carencia de com-
promiso con los cambios legislativos y un
desconocimiento de la debida aplicación del
mismo, por los cambios doctrinarios que se
presentan en la concepción de nuestra nor-
mativa en materia de responsabilidad penal.
Además, de los conocimientos técnicos que
involucra analizar los componentes con los
que debe contar una persona jurídica para
que se considere que se presentó un defecto
de organización o no.
Por ende, dicha capacitación por parte de los
operadores jurídicos resulta necesaria, para
que de esa manera se entienda el espíritu de
la norma dada y no se incurran en errores o22,
lo que es peor, por el desconocimiento no se
aplique y esta envejezca sin ser aplicada.
VII. Conclusiones
A modo de conclusiones, después de haber
esbozado estas pequeñas líneas, considera-
mos lo siguiente:
▪ El aforismo societas delinquere non
potest no tiene vigencia alguna, ya que
en la actualidad hablamos de la responsa-
bilidad penal de la persona jurídica.
▪ Las penas conllevan un mensaje comuni-
cativo a la sociedad, lo cual en la persona
jurídica se refleja en el menoscabo de la
reputación de la organización empresa-
rial, que no solo se materializa en una
solo momento, sino que perdura en el
tiempo y sus efectos pueden llegar a ser
no cuantificables.
▪ Las consecuencias accesorias en el Perú
tienen naturaleza de medida de segu-
ridad, razón por la cual el fundamento
principal de su sanción es la peligrosidad
de la organización empresarial.
▪ De lege lata podemos afirmar que para
la imposición de las consecuencias acce-
sorias no es necesario que se imponga
una pena a la persona natural, sino que es
suficiente que se demuestre su culpabili-
dad respecto a un hecho ilícito.
▪ Resulta necesario realizar una debida
capacitación a nuestros operadores jurí-
dicos, para que tomen un mayor cono-
cimiento de los dispositivos legales que
contiene la Ley N° 30424, su operati-
vidad dentro de un proceso penal y su
diferencia fundamental frente a las con-
secuencias accesorias.
ŠŠReferencias
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22 Si bien en Brasil el modelo adoptado es el de heterorresponsabilidad, también se aprecian diferentes errores en

su aplicación. Así, Heloisa Estellita (2019) señala que en las resoluciones que se han dado en Brasil se presentan
serias falencias por una falta de comprensión del modelo con el que cuenta (heterorresponsabilidad). Resalta que la
responsabilidad dada a la persona jurídica se está materializando de forma objetiva, sin tomar en cuenta el injusto
de la persona natural y la vinculación que debe tener esta con la organización, entre otros problemas.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 95-108 107
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DERECHO PENAL
Parte Especial
Delitos comunes
 PARTE ESPECIAL
DELITOS COMUNES

SOBRE LA NATURALEZA PÚBLICA Y PRIVADA

DE LOS DOCUMENTOS SOBRE LOS QUE RECAE
LA ACCIÓN FALSARIA

Eduardo León Alva*

Liliana Silva Tapia**

RESUMEN

Los autores critican la postura jurisprudencial de la Corte Suprema referida a conside-

rar el carácter público de los documentos legalizados por notario. A criterio de los auto-
res, resulta inadecuado concluir que todo documento es público por el solo hecho de
haber sido expedido por un ente de la Administración Pública, pues solo puede reputarse
como tal a aquel cuyo tenor haya sido expedido por un funcionario público.

MARCO NORMATIVO Recibido: 01/08/2020

Aprobado: 15/08/2020
• Código Penal: art. 427.
• Código Civil: arts. 235 y 236.
I. Introducción
• Decreto Ley N° 1049 - Ley del Notariado: passim.

PALABRAS CLAVE: Falsificación de documentos / De la lectura de la jurisprudencia emitida por

Documento privado / Documento público / Delitos de
peligro / Funcionario público
nuestra Corte Suprema nos hemos percatado
que se pretende sobrecriminalizar conductas

* Abogado integrante del Estudio Castillo Alva & Abogados. Magíster en la Especialización de Derecho Penal; y,
magíster en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante - España.
** Abogada. Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional de Trujillo. Egresada del programa
de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 111-134 111
sobre la base de una errónea calificación de
los soportes documentales en los que recae
la acción falsaria 1. Así, no son pocas las
ejecutorias en las que la máxima instancia
judicial ha llegado a establecer que: “[l]a fal-
sificación de los sellos y firmas de un notario
en un contrato lo convierte en documento
público”2 o “[s]i un documento tiene una cer-
tificación notarial de autenticidad de firmas,
dicha certificación, por imperio de la Ley
del Notariado, lo convierte en documento
público”3 4. Esto último, pese a que en ante-
riores pronunciamientos había establecido
que: “[s]i bien, en el contrato privado, apa-
rece la firma y sello del Notario Público, ello
no lo convierte en público”5.
En esta línea –de sobrecriminalización y
errónea calificación de los soportes docu-
mentales– existen pronunciamientos que no

1 La necesidad de que el órgano jurisdiccional precise la naturaleza del documento en que habría recaído la acción
falsaria tiene relevancia constitucional. Léase: Sentencia del 30 de marzo del 2007, recaído en el Expediente
N° 00214-2007-PHC/TC [caso: Giovanna Huaco Velásquez] en la que se precisó: “esta omisión de determinar
en el auto de apertura de instrucción la naturaleza de los documentos presuntamente falsificados ha gene-
rado un estado de indefensión, toda vez que, al no estar informada con certeza de los cargos imputados se
le restringe la posibilidad de declarar y defenderse sobre hechos concretos, o sobre una modalidad delictiva
determinada y, con ello, la posibilidad de aportar pruebas concretas que acrediten la inocencia que aduce
(…)”. (El resaltado es nuestro). En el mismo sentido, la sentencia estimatoria del 9 de junio del 2005, recaído en el
Expediente N° 2522-2005-PHC/TC (caso: Julio Sánchez Escobedo). Por su lado, la Sala Penal Permanente, en la
ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 331-2009, del 4 de setiembre del 2009, ha establecido lo
siguiente: “el a quo habría vulnerado la garantía genérica de la tutela jurisdiccional efectiva - falta de motivación
fundada, ello, al haber incurrido en las siguientes irregularidades, al no haber determinado si los documentos
analizados eran públicos o privados (…)” (El resaltado es nuestro). En el mismo sentido la ejecutoria suprema
recaída en el Recurso de Nulidad N° 2344-2009, expedida por la Sala Penal Permanente.
2 Véase, la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 1405-2018, publicada el 9 de marzo del 2020,
expedida por la Sala Penal Transitoria.
3 Véase, el Recurso de Nulidad N° 1273-2018, publicada el 26 de julio del 2019, expedida por la Sala Penal
Transitoria.
4 Véase, el Recurso de Nulidad N° 1344-2018, publicado el 8 de enero del 2019, expedido por la Sala Penal Per-
manente, en la que se estableció: “[l]ínea jurisprudencial sobre el carácter público de documentos legalizados por
notario. Respecto a los documentos legalizados o certificados notarialmente, como puede suceder con las car-
tas poder, constituye línea jurisprudencial en las Salas Penales de la Corte Suprema considerarlos como docu-
mentos públicos”. Agrega: “[t]al criterio adoptado radica, centralmente, en que, de conformidad con los artículos
veintitrés, veintiséis y literal c del artículo noventa y cinco del Decreto Legislativo número mil cuarenta y nueve
(Decreto Legislativo del Notariado), publicado en el diario oficial El Peruano el veintiséis de junio de dos mil
ocho, se tiene que la certificación notarial de firmas constituye un instrumento público notarial de carácter extra-
protocolar que el notario extiende o autoriza por mandato de ley o a solicitud de parte, en el ejercicio regular de
su función. En tal sentido, se aplica la normatividad extrapenal para justificar que un documento legalizado o cer-
tificado notarialmente, como puede suceder con una carta poder, tiene la calidad de instrumento o documento
público”.
5 Véase, la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 178-2004, del 11 de enero del 2015, expedida
por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en la que concretamente se zanjó lo siguiente: “(…)
[q]ue la doctrina señala los requisitos que debe contener un documento público, así, se sostiene que: “[S]e deter-
mina que el contrato de compra venta de la camioneta Pick Up, marca Toyota, modelo Stout dos mil dos-
cientos, de fecha diez de junio de mil novecientos noventiuno, obrante a fojas cuatrocientos ocho, no cumple
con los supuestos señalados, puesto que dicho documento fue elaborado por particulares, esto es, por el pro-
cesado Práxides García Huamán y O.V.G., y que si bien aparecen la firma y sello del Notario Público, ello
no lo convierte en público debido que son falsificados además que conforme lo establece el artículo doscien-
tos treintiséis del Código Procesal Civil, que se aplica supletoriamente, la legalización o certificación de un
documento privado no lo convierte en público; en consecuencia dicho contrato de compra venta resulta ser
un documento privado (…)”. (El resaltado es nuestro).

112 pp. 111-134 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

dudan en asumir, sin más, la denominada teo-
ría del “documento público por destino”6 7,
que no hace sino mutar la naturaleza de un
documento de tal forma que pese haber sido
expedido por particulares se transforma
en público cuando tiene por naturaleza la
“esfera pública”.
En el presente trabajo se evidenciará cómo
es que la Corte Suprema otorga a los sopor-
tes documentales sobre los que recaería la
acción falsaria, la calidad de “documentos
públicos” recurriendo, incluso, a la Ley del
Notariado8 9 10; realizando para ello –a nues-
tro entender– una interpretación sesgada de
la normativa en cuestión, llegando con ello a
trastocar el más importante de los principios,
que es el de legalidad.
Es de precisar que la garantía material del
principio de legalidad comporta el mandato
de taxatividad o certeza, que se traduce en
la exigencia de predeterminación normativa
de las conductas punibles y de sus corres-
pondientes sanciones (lex certa)11. Esta exi-
gencia tiene implicaciones no solo para el
legislador, sino también para los órganos
judiciales. En su labor de interpretación y
aplicación de las leyes penales, estos últi-
mos se hallan también sometidos al princi-
pio de tipicidad12, en el sentido de que, por
un lado, se encuentran en una situación de

6 Véase: ejecutorias supremas recaídas en el Recurso de Nulidad N° 2736-2015, publicado el 20 de octubre del
2016, expedido por la Primera Sala Penal Transitoria; Recurso de Nulidad N° 226-2017, publicada el 14 de marzo
del 2019, expedida por la Primera Sala Penal Transitoria.
7 Se entendía que esta teoría ya se encontraba superada. Véase al respecto la ejecutoria suprema recaída en el
Recurso de Nulidad N° 664-2003, del 18 de mayo del 2004, expedida por la Sala Penal Permanente en la que se
estableció: “[c]onforme aparece en la denuncia fiscal y del auto apertorio de instrucción (…) se atribuye el encau-
sado (…) que en compañía de los acusados (…) habrían adulterado las declaraciones de autovaluos (…) con-
signando dichos pagos a favor de la dirección Jirón Independencia N° 134-San Miguel- de El Collao- Ilave-Puno
cuando en realidad habían sido pagados a favor del inmueble ubicado en la Av. Circunvalación S/N del Barrio
Porvenir- Miraflores- del citado Distrito con el propósito de presentarlos ante la Oficina Registral de Puno y
sentar la primera inscripción del dominio del inmueble ubicado en el Jr. Independencia; conductas tipifica-
das en el artículo 427 del CP (…). Que, en este sentido, debe precisarse que las instrumentales cuestionadas
por su naturaleza son documentos privados y no públicos, porque a pesar de ser formularios preestableci-
dos constituyen declaraciones que se realizaron sobre hechos que se pretendían probar, sin que fueran expe-
didos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus atribuciones (…)”. (El resaltado es nuestro).
8 Artículo 95 de la Ley N° 26002. En este mismo sentido: Ejecutoria Suprema recaído en el Recurso de Nulidad
N° 1692-2018, publicada el 26 de marzo del 2019, expedido por la Sala Penal Permanente, en la que se precisó:
“(…) [d]el mismo modo, ese poder, pese a su falsedad, se logró inscribir en los Registros Públicos [fojas ciento
treinta y tres, de nueve de agosto de dos mil doce]. Se trata de un poder en escritura pública y, como tal, es
un instrumento público protocolar conforme a la Ley del Notariado, Decreto Ley N° 26002, de veintiséis de
diciembre de mil novecientos noventa y dos (…)”.
9 Así también, citando el artículo 26 del Decreto Ley N° 1049, véase la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de
Nulidad N° 1405-2018, publicada el 9 de marzo del 2020, expedida por la Sala Penal Transitoria.
10 Véase, la ejecutoria suprema recaída en la Sentencia de Casación N° 965-2017-Arequipa, publicada el 23 de
noviembre del 2018, expedida por la Sala Penal Transitoria.
11 En definitiva, el principio de legalidad penal es una garantía inherente al Estado de Derecho, que impone, por
razones de seguridad jurídica y de legitimidad democrática de la intervención penal, la estricta sujeción de jue-
ces y tribunales al dictado de las leyes que describen delitos e imponen penas. Su efectivo reconocimiento obliga
en ocasiones a dilucidar si se ha traspasado la tantas veces tenue línea divisoria que separa la actividad judicial de
reconocimiento del alcance y significado de la norma como paso previo a su aplicación, de la que, con ese mismo
fin, rebasa sus límites y genera o modifica su propio sentido. Véase: Sentencia del Tribunal Constitucional (en ade-
lante, STC) N° 75/1984, del 30 de julio; STC N° 156/1996, del 6 de noviembre de 1996.
12 En general, el Tribunal Constitucional ha admitido que el principio de tipicidad en materia sancionatoria exige
que las conductas consideradas como faltas han de estar definidas con un nivel de precisión suficiente, de manera

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 111-134 113
sujeción estricta a la ley penal; y, por otro
lado, está vedada la interpretación extensiva
y la analogía in malam partem, es decir, la
exégesis y aplicación de las normas fuera de
los supuestos y de los límites que ellas mis-
mas determinan. El que estas técnicas jurí-
dicas, que tan fértiles resultados producen
en otros sectores del ordenamiento jurídico,
estén prohibidas en el ámbito penal y san-
cionador, obedece a que en caso contrario se
convertirían en fuente creadora de delitos y
penas y, por su parte, el aplicador de la nueva
norma así obtenida invadiría el ámbito que
solo al legislador corresponde, en contra de
los postulados del principio de división de
poderes13.
Cabe hablar de aplicación analógica o exten-
siva in malam partem, vulneradora de aquel
principio de legalidad, cuando dicha aplica-
ción carezca de tal modo de razonabilidad
que resulte imprevisible para sus destinata-
rios, sea por apartamiento del tenor literal
del precepto, sea por la utilización de pau-
tas valorativas extravagantes14 en relación
con el ordenamiento constitucional o sea por
el empleo de modelos de interpretación no
aceptados por la comunidad jurídica15 16.

que el destinatario de las mismas pueda comprender sin dificultad o estar en condiciones de conocer y predecir las
consecuencias de sus actos; ello a partir de la previsión clara de la conducta proscrita y de la sanción aplicable. Por
el contrario, una norma será totalmente indeterminada si las palabras en las que se encuentra expresada adolecen
de la claridad o la precisión suficientes, lo cual dificulta su aplicación a un hecho concreto, pues el órgano compe-
tente o bien se encuentra frente a la presencia de un gran número de opciones de aplicación, o bien simplemente no
le es posible conocer ninguna de las opciones de aplicación. Véase sentencia del 25 de mayo del 2016, recaída en
expediente N° 5487-2013 PA/TC (caso: Pesquera Exalmar). Así también, en la sentencia del 28 de marzo del 2019,
recaída en expediente 001-2019 TSC/TC, el Tribunal Constitucional ha señalado: “El principio de determinación
del supuesto de hecho previsto en la ley es una prescripción dirigida al legislador para que este dote de significado
unívoco y preciso al tipo penal, de tal forma que la actividad de subsunción del hecho en la norma sea verificable
con relativa certidumbre. Esta exigencia de lex certa no puede entenderse, sin embargo, en el sentido de exigir del
legislador una claridad y precisión absoluta en la formulación de los conceptos legales”.
13 El principio de legalidad significa un rechazo de la analogía como fuente creadora de delitos y penas, e impide,
como límite a la actividad judicial, que el juez se convierta en legislador. Véase: STC N° 232/1997, del 21 de enero
de 1998; STC N° 133/1987, del 11 de agosto. Asimismo, en la STC N° 133/1987, del 11 de agosto de 1987, se
estableció: “El principio de legalidad penal es esencialmente una concreción de diversos aspectos del Estado de
Derecho en el ámbito del Derecho estatal sancionador. En este sentido se vincula ante todo con el imperio de la ley
como presupuesto de la actuación del Estado sobre bienes jurídicos de los ciudadanos, pero también con el dere-
cho de los ciudadanos a la seguridad”.
14 En la sentencia del 26 de marzo del 2007, recaída en el Expediente N° 08886-2006 PHC/TC (caso: Hilario Velás-
quez Farfán) se precisó lo siguiente: “Quepa efectuar un control constitucional sobre una resolución judicial por
afectación del principio de legalidad penal y, en concreto, en aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal o
imponer una sanción, el juez penal se aparte del tenor literal del precepto, o cuando la aplicación de un determi-
nado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con
el ordenamiento constitucional y su sistema material de valores. En consecuencia, en la justicia ordinaria se esta-
blece la culpabilidad o inocencia del imputado, determinando en el caso si se da el supuesto de hecho previsto en
la norma y sobre la base de consideraciones de orden penal, de acuerdo con la alternativa que ofrezca la dogmática
penal que se estime la más adecuada”.
15 STC N° 142/1999, del 22 de julio.
16 Incluso desde el punto de vista del deber de motivar se tiene que en la ejecutoria suprema recaída en la Sentencia
de Casación N° 5803-2017, publicada el 18 de octubre del 2019, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema ha
establecido lo siguiente: “[a] fin de cumplir el deber de motivación debe tenerse presente que este no se satisface
con la sola expresión escrita de las razones internas o sicológicas que han inclinado al juzgador a decidir la contro-
versia de un modo determinado; sino que, por el contrario, exige una exposición clara y coherente en la sentencia
que no solo explique, sino que justifique lógicamente la decisión adoptada, en base a las pruebas, y en atención a
las normas jurídicas aplicables al caso”.

114 pp. 111-134 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

II. Documentos públicos y privados
1. Teoría del documento público por
destino
Sobre esta primera cuestión problemática,
respecto a los límites entre la falsedad en
documento privado y la falsedad en docu-
mento público, nuestra jurisprudencia es
contradictoria. Así, la Corte Suprema ha
atendido, en un primer momento, al crite-
rio de la finalidad conforme al cual la false-
dad de un documento, inicialmente privado
creado para surtir efectos ante un organismo
oficial, ha de ser considerado como falsifica-
ción en documento público. Se ha elaborado
así, lo que en la jurisprudencia comparada se
denomina la teoría del documento público
por destino. No obstante, hay que señalar,
que la mencionada teoría, ha sido cuestio-
nada por la doctrina.
Así, Corredor Pardo (2007) señala:
En realidad, darle al documento el carác-
ter de público por la sola incorporación a
una actuación oficial no tiene virtualidad
para cambiar el origen del documento
ni obviamente su naturaleza de acto de
documentación entre particulares o de
personas privadas y, en segundo lugar,
contraviene expresamente el texto de
la ley que determina que el documento
público es aquel producido por servidor
del Estado, pero, y solo así, en ejercicio
de función pública. (p. 334)
Desde el punto de vista de la jurispruden-
cia comparada, hemos advertido que la
incorporación de esta teoría (documento
público por destino) ha sido cuestionada por
17 RJ 1992/1188 (Recurso Nº 6396/1989). Ponente: Roberto Hernández Hernández.
18 RJ 1991/6014 (Recurso Nº 5621/1987) Ponente: Enrique Bacigalupo Zapater.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 111-134
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
el Tribunal Supremo español. Así, ha pre-
cisado lo siguiente: “[l]a incorporación de
documento privado a expediente administra-
tivo no le da carácter de documento público
(…)”17. Asimismo, ha indicado que:
El carácter de documento público no
depende de su finalidad, sino de la natu-
raleza del documento en el momento de
la ejecución de la acción falsaria. Aun
aceptando que el documento privado
falso se trasmute después en público, lo
que no se alteraría nunca es la realidad de
que se falsificó un documento privado18.
Es más, en la misma línea de la doctrina
citada, Bacigalupo Zapater, como integrante
del Tribunal Supremo español, ha puesto de
relieve que la mencionada teoría vulnera,
incluso, el principio de legalidad. Así, en
la Sentencia del Tribunal Supremo espa-
ñol (en adelante, STS) N° 2185-2009, del
18 de marzo del 2010, se ha establecido lo
siguiente:
La doctrina de los “documentos públi-
cos u oficiales por destino” vulnera
manifiestamente el principio de legalidad
del art. 25.1 CE. La construcción de los
llamados “documentos públicos por des-
tino” amplía el tipo objetivo del delito
del art. 392 CP mediante una interpreta-
ción analógica prohibida (lex stricta) por
el principio de legalidad (art. 25.2 CE).
En efecto el texto del artículo 392 dice
claramente que será autor del delito el
“particular que cometiere en documento
público (...)”, es decir que la acción debe
recaer en un documento público, pues
este es el objeto de la acción. Es lógico
que el objeto de la acción –según el texto
115
 legal– debe existir en el momento de
ejecución de la acción. Por el contrario,
reemplazar el objeto de la acción, conte-
nido en el tipo objetivo, por la finalidad
del autor implica ampliar el objeto de
la acción del tipo del artículo 392 CP a
un hecho no contenido en el texto legal.
Más aún: se trata de una extensión contra
legem, dado que el acusado no cometió
el hecho sobre un documento público u
oficial preexistente a la acción misma.
Es evidente, además, que la finalidad del
autor es inidónea para convertir un docu-
mento privado en documento público u
oficial. Los documentos son públicos o
privados por disposición de la ley y no
por la finalidad o por la voluntad del
autor del delito. Desde este punto de vista
es indiferente que se estime que esta doc-
trina debe ser aplicada excepcionalmente
cuando el autor tenía la finalidad exclu-
siva de incorporar o de que otros incor-
poraran el documento a un expediente
público, pues en este caso el problema es
el mismo: La finalidad del autor no puede
en ningún caso convertir al documento
privado en público u oficial19 20.
Al respecto, traemos a colación una reciente
ejecutoria suprema recaída en el Recurso de
Nulidad N° 1572-2019, publicada el 31 de
enero del 2020, expedida por la Sala Penal
Transitoria, que invocando el artículo 235
del Código Procesal Civil21 22, ha establecido:

19 En este mismo sentido, en la STS N° 1243-2014, del 26 de marzo del 2014, se da cuenta de la evolución que ha
tenido la denominada “teoría del documento oficial [o público] por destino. Así, se precisa lo siguiente: “No se
ignora que en los años noventa existió un cambio en la doctrina de esta sala en relación a la teoría del documento
público ‘por destino’, restringiendo su concepto en el sentido de que había que atender exclusivamente al
momento de creación de dicho documento. Si en el momento de su creación, el documento era privado, tal
naturaleza se mantenía inmutable cualesquiera fueran los avatares de dicho documento y por tanto aun-
que con posterioridad apareciese unido a un expediente público este hecho no mutaba la naturaleza privada
del documento (…). Sin embargo, esta doctrina tuvo pronto una excepción que sostuvo que cuando el documento
concernido tuvo su origen y exclusiva finalidad en su incorporación a un expediente público para producir efectos
en el tráfico jurídico o en el seno de la Administración Pública, entonces tal documento debe entenderse de natu-
raleza pública”.
20 Véase, también, la STS N° 1847, del 28 de mayo de 1996, en la que se precisó lo siguiente: “En la actualidad, sin
embargo, la jurisprudencia ha abandonado expresamente la categoría de los documentos públicos ‘por destino’.
Las razones que se pusieron de manifiesto en su momento son claras. El documento constituye el objeto de la
acción del delito. Por lo tanto, lo que se afecta cuando se crea un documento inauténtico o se falsifica uno autén-
tico es el documento creado o falsificado en el momento de la acción. Indudablemente la confección falsa de un
contrato privado se diferencia claramente en su gravedad de la falsificación de una escritura pública, dado que esta
hace fe de su contenido, mientras el documento privado no. La diversa intensidad de la lesión de la fe pública en el
tráfico jurídico que caracteriza una y otra acción explica por qué razón la ley penal las sanciona con penas de dis-
tinta gravedad. La incorporación de un contrato privado a un expediente administrativo, por el contrario, no
le otorga al documento un mayor efecto probatorio; su eficacia, en este sentido, sigue siendo la misma y ello
impide equipararlo a un documento público”. (El resaltado es nuestro). En este mismo sentido, la STS N° 906-
1997, del 10 de setiembre de 1997.
21 “Artículo 235.- Documento público.
Es documento público:
1. El otorgado por funcionario público en ejercicio de sus atribuciones; y,
2. La escritura pública y demás documentos otorgados ante o por notario público, según la ley de la materia.
La copia del documento público tiene el mismo valor que el original, si está certificada por Auxiliar jurisdiccional
respectivo, notario público o fedatario, según corresponda”.
22 “Artículo 236.- Documento privado.
Es el que no tiene las características del documento público. La legalización o certificación de un documento pri-
vado no lo convierte en público”.

116 pp. 111-134 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

Existe un mayor reproche del injusto si
el documento tiene la característica de
público23. Cabe precisar que tal carác-
ter no se determina por la finalidad
probatoria que vaya a tener, sino por
cómo se originó el documento. Para
ello, es necesario remitirnos al artículo
235 del Código Procesal Civil (CPC)24.
Abundando en los argumentos en contra de la
teoría del documento público por destino, Villa-
campa Estiarte (1999) advierte lo siguiente:
La nueva presentación de la doctrina del
“documento oficial por destino” adolece
del mismo defecto que la antigua, con-
fundir la incorporación a un expediente
o la presentación ante un órgano admi-
nistrativo de un documento privado, con
la naturaleza del documento que, a pesar
de dicha inclusión, no deja de ser emitido
por un particular y, por tanto, privado.
Esto supone que aun cuando nos encon-
tremos ante formularios emitidos por la
Administración para la presentación de
instancias u otro tipo de declaraciones
ante entes públicos que hayan de tomar
una resolución, y a pesar de que su única
finalidad sea la incorporación a un deter-
minado expediente, el documento habrá
de reputarse sin lugar a dudas privado,
por lo menos hasta el momento de su
incorporación. (p. 171)
Agrega, además, que “antes de que el docu-
mento se incorpore a la Administración no
podrá discutirse su categoría de privado y,
con ello, las maniobras falsarias que en él
se realicen habrán de solventarse conforme
a la falsedad en documento privado” (Villa-
campa Estiarte, 1999, p. 171).
Empero, conforme se indicó ad supra, nues-
tra Corte Suprema ha emitido diversos pro-
nunciamientos en los que se evidencia que
ha acogido la cuestionada teoría recurriendo
a argumentos tales como: i) la “trascenden-
cia” del documento cuestionado para el “trá-
fico jurídico”; ii) el destino “inexorable” del
documento, cual es, la “esfera pública”; y,
iii)  el destino “ineludible” del documento
cuestionado, cual es, el “tráfico jurídico”25 26.

23 Por su parte, en cuanto al reproche de la acción falsaria que recae en “documento privado” la doctrina precisa lo
siguiente: “La razón de que la falsedad de documento privado merezca menos sanción penal, quizá se vea justi-
ficada porque el particular que, es parte de un contrato privado, deposita en ese documento una cierta confianza,
inferior por supuesto a la que tendría en un documento intervenido por fedatario público; cree que ese escrito puede
valer de prueba de ciertas obligaciones recíprocas, y cree, en suma, que incorpora una verdad corporativa en el trá-
fico jurídico aunque sea ilimitado”. (Urtecho Benites, 2008, p. 199).
24 En este mismo sentido, en la sentencia de Casación N° 1118-2016-Lambayeque, publicada el 17 de mayo del 2018,
expedida por la Sala Penal Transitoria.
25 Sin embargo, de una manera abiertamente contradictoria al citado razonamiento, en la ejecutoria suprema recaída en
el Recurso de Nulidad N° 1638-2017, publicada el 14 de noviembre del 2018, la Sala Penal Transitoria ha establecido: “[a]
l respecto, no cabe duda de que el acta falsificada del tres de noviembre de dos mil siete se dio en el trámite de
una empresa privada, por lo que el mismo se trata de un documento privado. Y el hecho de que tal documento
privado haya sido utilizado posteriormente para introducirlo en el tráfico jurídico no lo vuelve documento
público ni conlleva a que dicho acto constituya falsificación de documento público, pues en todo caso dicha
conducta correspondería al delito de uso de documento falsificado; no obstante, ya se determinó que los hechos
posteriores a la falsificación del acta originaria ya fueron subsumidos en delitos que no fueron materia de acusa-
ción y que la parte agraviada no impugnó (…). En mérito a ello, se tiene que, al tratarse de falsificación de docu-
mento privado, la pena privativa de la libertad es no menor de dos ni mayor de cuatro años de prisión privativa de
la libertad (…)”. (El resaltado es nuestro).
26 Se debe tener en cuenta que la sola falsificación no alcanza jerarquía penal si no logró, por los menos, poner en
peligro la relación de disponibilidad, representada por el documento, pero que reside en la relación jurídica que
opera en distintas esferas de lo jurídico. No es admisible que la posibilidad del perjuicio se determine como entidad

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 111-134 117
Así, en la ejecutoria suprema recaída en el
Recurso de Nulidad N° 2736-2015, publi-
cada el 20 de octubre del 2016, expedida por
la Sala Penal Transitoria, se ha establecido
lo siguiente:
Esta Suprema Sala Penal, en el Recurso
de Queja excepcional planteado por la
representante de la Procuraduría de la
Sunat, resolvió que los formularios de
retenciones y contribuciones y contri-
buciones presentadas ante la institución
agraviada, cuya falsedad es imputada
al encausado, se trata de documentos
públicos por destino por cuanto la
teoría de la mutación de la natura-
leza de un documento señala que aun
siendo privado este tiene como des-
tino inexorable la esfera pública. Por
ende, el documento en cuestión, desde
el momento de su confección, tiene
como destino ineludible su introduc-
ción al tráfico público. (El resaltado es
nuestro)27.
Asimismo, en la ejecutoria suprema recaída
en el Recurso de Nulidad N° 1751-2014,
publicada el 8 de junio del 2015, la Sala
Penal Transitoria estableció lo siguiente:
Finalmente, se debe tener en cuenta que
si bien los documentos que presentó el
acusado Pérez Bautista para solicitar la
inscripción del Registro Único de Contri-
buyente para Fernando Miguel Manrique
Escudero –tal como consideró el Cole-
giado Superior– se podrían tratar de
documentos privados, lo cierto es que
desde el mismo momento de su confec-
ción tuvo como ineludible destino su
incorporación a la esfera pública, pues
–según los cargos– dichos documentos
se hicieron con certificación notarial
falsa, por lo que por la trascendencia
que significa para el tráfico jurídico,
se trata de documentos públicos por
destino y no de documentos privados
propiamente dichos. En consecuencia,
claramente se logra advertir que el razo-
namiento del Colegiado Superior para
declarar prescrita la acción penal por
delito de uso de documento falsificado
privado falso no resulta de acuerdo a
Ley y, por ende, debe ordenarse que otro
Colegiado emita un nuevo pronuncia-
miento. (El resaltado es nuestro).
La máxima instancia judicial no repara
que la mencionada teoría, incluso, debe ser
aplicada de manera restrictiva como así lo

abstracta que venga a surgir de la simple pérdida de autenticidad del documento. Se requiere el ingreso (o intento)
al tráfico jurídico. Así, en la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 2102-2013, publicada el 9
de mayo del 2014, la Sala Penal Permanente ha establecido lo siguiente: “[l]a ley requiere un uso real y efectivo;
no basta un uso potencial. Luego, la falsedad documental solo tiene trascendencia en la medida que el documento
entra en el tráfico jurídico o está destinado a entrar en él. De ahí, que la imputación jurídico-penal se dará cuando
material y normativamente, se haya creado un riesgo típico en contra del tráfico jurídico. Así el Derecho Penal par-
ticipará en la solución al conflicto, respectando su carácter fragmentario de ultima ratio, por ello, la interpretación
del uso del documento falso conforme a la noción del tráfico jurídico, más allá de cualquier entendimiento aislado
o parcial, permite limitar sobre la base de criterios teológico-funcionales la aplicación de esta modalidad comi-
tiva de la falsedad material, enmarcándola dentro de su justo sentido, excluyéndolo del ámbito de protección de la
norma la simple tenencia del documento falso o las exhibiciones del mismo”. Véase, también, el Recurso de Nuli-
dad N° 3422-2014, publicada el 6 de abril del 2016, expedida por la Sala Penal Permanente y, el Recurso de Nuli-
dad N° 367-2016, publicada el 18 de setiembre del 2018, expedida por la Sala Penal Transitoria.
27 Sin embargo, de manera contradictoria, en la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 1886-2009,
publicada el 5 de enero del 2011, la Sala Penal Transitoria mantuvo la calidad de documentos privados a las bole-
tas que fueron ingresadas por el imputado a la oficina de rendición de cuentas del Indeci.

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 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

pone en evidencia Boné Pina (1996), quien
manifiesta la necesidad del mantenimiento
de la “teoría del documento oficial/público
por destino” para aquellos casos en que
la falsificación documental se produzca
“intra” la Administración, es decir, cuando
esta se realiza con participación del fun-
cionario que tiene a su cargo el expediente
o, incluso, por un particular que consigue
acceder hasta él, dado que este documento
adquiere “por accesión” el carácter de oficial
(p. 132)28.
En esta línea, Armenteros León (2011) pro-
pone la diferenciación de dos supuestos.
Por un lado, nos encontramos con aquellos
casos en los cuales el sujeto activo procede
a manipular un documento privado y, pos-
teriormente, se incorpora de alguna manera
a un expediente o procedimiento público,
pasando a formar parte del mismo. En estos
casos no debía entenderse que existía una
transmutación de la naturaleza del soporte,
que no podía, por esta simple acción de
incorporación a un elemento público, perder
su naturaleza privada. Otra solución supon-
dría perder la perspectiva de que cuando el
documento fue manipulado, tenía exclusi-
vamente e indiscutiblemente un carácter pri-
vado, por lo que atribuirle posteriormente
una naturaleza pública, supondría una ficción
jurídica que colisionaría con el principio de
legalidad (p. 53).
El otro supuesto sería aquel en que el docu-
mento privado se aportaba a un expediente
público y, posteriormente, se producía la
mutación o alteración del mismo. Esta con-
ducta y la anterior serían en realidad muy
diferentes, porque si la mendacidad docu-
mental se comete cuando el soporte en cues-
tión se encuentra ya incorporado a un expe-
diente administrativo, entonces sí se está
atacando a ese expediente en su conjunto y

28 Así, en la Sentencia N° 575/2007, que cita la STS N° 386/2005, de 21 de marzo del 2007, la doctrina de la Sala
Penal del Tribunal Supremo español había eliminado la categoría de documentos públicos u oficiales por destino,
que en otros momentos era admitida (STS de 9 de febrero y 16 de mayo de 1990), criterio del que ya se separan
las SSTS de 11 y 25 de octubre del mismo año, en las que se reconocía que habría que estar a la naturaleza del
documento en el momento de la comisión de la maniobra mendaz (SSTS de 10 de marzo de 1993, 28 de mayo de
1994, 10 de septiembre de 1997). La STS 835/2003 del 14 de noviembre del 2003, analiza la cuestión en si puede
ser considerado como documento oficial un impreso suministrado por la Administración para ser rellenado en sus
correspondientes apartados por un particular, y señala “en principio, un impreso, en sí mismo considerado, no es
en realidad un documento, pues no adquiere tal carácter hasta que alguien interviene y aparece en el mismo expre-
sando o incorporando datos, hechos o narraciones con cualquier relevancia jurídica (artículo 26 del Código Penal).
Cuando un impreso es completado por un particular, que efectúa en el mismo determinadas manifestaciones, no es
otra cosa que una declaración particular, por lo que no llega a adquirir, solo por el hecho de constar en un impreso
de uso estandarizado, el carácter de documento oficial. El que posteriormente tal documento sea incorporado a un
ámbito oficial no modifica su naturaleza, o al menos no altera el hecho de que las manifestaciones fueron vertidas
en un documento privado. Puede ocurrir, sin embargo, y es una cuestión distinta, que el documento suscrito, con-
feccionado o rellenado por el particular, que contiene como tal solo manifestaciones particulares, tenga como des-
tino único y como exclusiva razón de su existencia, el incorporarse a un expediente oficial, administrativo o de otra
clase, con la finalidad de servir de base a una declaración o resolución oficial, que resulta así, una vez emitida, de
contenido falsario a causa de la mendacidad del particular, pudiendo decirse que en estos casos el autor mediato
utiliza al funcionario como instrumento de la falsedad cometida en el documento, que al emanar de aquel en el
ejercicio de sus funciones, resulta ser un documento oficial. Por su parte, en la STS 120/2016, del 22 de febrero del
2016, se ha establecido: “[c]uando el documento nace o se hace con el único y exclusivo fin de producir efectos en
el orden oficial o en el seno de las administraciones públicas, debe merecer la conceptuación de documento oficial.
La creación del documento privado con la única finalidad de obtener el empadronamiento en una localidad, cons-
tituye una unidad delictiva en progresión, de manera que la pena del delito de falsedad en documento oficial con-
templa y abarca toda la conducta delictiva, absorbiendo la anterior. Por ello debe ser condenado el acusado por un
único delito de falsedad en documento oficial, dejándose sin efecto la condena por el delito de falsedad en docu-
mento privado”.

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causando una perturbación o peligro a inte-
reses de naturaleza pública29 30.
Contrariamente, Villacampa Estiarte (1999)
concluye señalando:
Ni aun en este supuesto puede afirmarse
sin más la conversión del documento en
oficial. Así, por ejemplo, la presentación
ante la Hacienda Pública de los impre-
sos que contienen la autodeclaración
del impuesto sobre la renta de las per-
sonas físicas no implica que deje de ser
un documento privado por el hecho de
que el mismo se incluya en un expediente
administrativo que tenga por finalidad
comprobar si los datos afirmados son o
no correctos, de la misma manera que la
instancia para solicitar la concesión de
una licencia de obras no se convierte en
documento oficial a pesar de que inicie
el expediente conducente a la emisión de
dicha concesión. Falta también aquí un
requisito esencial para poder hablar de
documento oficial, la emisión por funcio-
nario público que actúe dentro del ámbito
de su competencia, lo que no cambia en
el documento a pesar de su inclusión en
un determinado expediente. (p. 172)31
En esta misma línea, dentro de la doctrina
argentina, Creus y Boumpadre (2010) preci-
san lo siguiente:
Desde hace bastante tiempo se viene
sosteniendo que la adulteración del
documento privado que está incorporado
a una actuación oficial constituye falsi-
ficación de documento público si bien
“el hecho de que un escrito o documento
esté destinado a ser presentado ante la
autoridad judicial no lo convierte en ins-
trumento público”, al ser “falsificado con
posterioridad a su incorporación al pro-
ceso, puede configurar el delito de falsi-
ficación de instrumento público, porque
la totalidad del expediente lo constituye”.
La solución no es convincente ya que
importa una aguda confusión entre la
prueba procesal y la prueba del docu-
mento en cuanto portador de la fe pública
y suscitador de la confianza que implica
en tal carácter. El documento privado
ofrecido y recepcionado como prueba
en un proceso, sigue siendo documento
privado, pese a su inserción en las actua-
ciones. Desde el punto de punto de vista
de la fe pública, el valor de prueba del
documento no cambia por más que se
lo invoque en juicio en vez de que se
lo haga ante el particular a quien puede
afectarlo. Por lo tanto, quien adultera el
mismo documento privado, ya ingresado
en el proceso (reservado en secretaría o
agregado en el expediente) cometerá una
falsificación de documento privado, sin
perjuicio de su concurrencia con delitos
de otro signo (contra la administración de
justicia, etc.). (pp. 48-49)

29 Armenteros (2011) concluye señalando que podemos manifestar que hay que desterrar la vieja idea de que un
documento privado que se incorpora a un procedimiento de naturaleza pública, adquiere ya este carácter sin más,
pero en aquellos casos en los que se manipula el documento ya incorporado al expediente, de modo que sí se pro-
ducen alteraciones en el conjunto del mismo; o bien el documento se elabora con la exclusiva finalidad de poner en
marcha e incorporarse a un procedimiento público, entonces la falsificación de lo que, en realidad, sería un soporte
privado, sí “puede” considerarse, a efectos penales, como documento oficial. (p. 53).
30 El propio Tribunal Supremo español aboga por la aplicación restrictiva, por su excepcionalidad, de la denominada
“teoría del documento público, oficial y mercantil por destino”. Véase: STS N° 2735-1999, del 6 de marzo del 2001.
31 Viveros Castellanos (2006) refiere: “[l]a calidad de documento privado no pierde su naturaleza endógena y única
por su accesión a un documento público, como es el proceso jurisdiccional” (p. 56).

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 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

Dentro de la doctrina peruana, Castillo Alva por la norma prevista en el artículo

(2001) precisa: “[l]a condición de docu-
mento público no depende de la finalidad ni
del destino que tiene el documento o de los
efectos sociales del mismo, sino de su origen
y su intrínseca naturaleza” (p. 121)32.
La actuación de las partes en procesos judi-
ciales o procesos administrativos, en cuanto
a la interposición de escritos, actas y protoco-
los, así como toda clase de instrumentos, no
le otorgan la calidad de públicos, pues para
ello necesitan ser confeccionados por fun-
cionarios públicos; sin embargo, al momento
de formar parte del expediente judicial y/o
administrativo, asumen dicha caracteriza-
ción, en tanto al estar integrados al mismo
adquieren dicha connotación. En esta hipó-
tesis, la falsificación de documento público
se considerará luego de que el documento
privado haya sido insertado o incorporado al
expediente judicial o administrativo (Castillo
Alva, 2001, p. 122).
En esta misma línea, en la ejecutoria suprema
recaída en la sentencia de Casación N° 676-
2018-San Martín, publicada el 27 de diciem-
bre del 2018, expedida por la Sala Penal
Transitoria, se ha establecido lo siguiente:
El carácter público del documento no
se determina por la finalidad probato-
ria de él sino por cómo se origina. En
nuestro sistema, tal carácter es definido
doscientos treinta y cinco del Código
Procesal Civil, el cual establece: “Es
documento público: 1. El otorgado por
funcionario público en ejercicio de sus
atribuciones. 2. La escritura pública y
demás documentos otorgados ante o por
notario público, según la ley de la materia.
3. Todo aquel al que las leyes especiales
le otorguen dicha condición. La copia del
documento público tiene el mismo valor
que el original, si está certificada por
auxiliar jurisdiccional respectivo, notario
público o fedatario, según corresponda”.
Según este último dispositivo legal, se
está ante un documento público cuando
es otorgado por funcionario público en
ejercicio de sus atribuciones. De lo con-
trario, es documento privado conforme
con el artículo doscientos treinta y seis
del Código Procesal Civil, que indica:
“Es el que n tiene las características del
documento público. La legalización o
certificación de un documento privado
no lo convierte en público”.
2. Teoría del documento público por el
“organismo que lo expide
Ahora bien, nuestra jurisprudencia –en algún
pronunciamiento– ha establecido que la natu-
raleza pública del documento viene deter-
minada por el “organismo” que lo expide33.

32 En este mismo sentido, Peña Cabrera Freyre (2013, pp. 609-611).

33 En este sentido, la resolución de fecha 8 de noviembre del 2006, recaída en el expediente Nº 63-2004, y, expe-
dida por la Titular del Sexto Juzgado Penal Especial de Lima, en dicha resolución la juez de la causa, invocando
lo establecido en el artículo 43 de la Ley General de Procedimientos Administrativos precisó: “(…) los documen-
tos materia del presente proceso tendrían la naturaleza jurídica de públicos siendo que para ello se habría
utilizado los soportes documentales previamente entregados por el JNE (…)”. (El resaltado es nuestro). Por
su parte, en la doctrina comparada se trata la problemática de las “constancias de depósitos bancarios”. Se parte
por establecer que: no por las circunstancias de proceder el documento de un ente o una institución oficial u origi-
narse de una repartición de la Administración Pública, adquiere ya carácter de documento público. Muchos de los
documentos así nacidos, sea por no poseer los signos legales de autenticidad, sea por haberse otorgado a propó-
sito de relaciones que no tienen sustancialidad pública, carecerán de aquel carácter. Sin embargo, la jurispruden-
cia no es uniforme, sino que más bien parece opinar lo contrario. así, lo ha resuelto, por ejemplo, con respecto a las

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El referido pronunciamiento se sustenta en
lo establecido en el artículo 43 de la Ley de
Procedimientos Administrativos, el mismo
que precisa: “[s]on considerados documen-
tos públicos aquellos emitidos válidamente
por los órganos de las entidades”.
Al respecto, resulta claro que el plantea-
miento citado no hace sino una mera inter-
pretación literal de la Ley de Procedimiento
Administrativo General, llegando a concluir,
sin mayor fundamento, que un documento
tiene naturaleza pública por el solo hecho de
haber sido emitido por un ente público3435.

llamadas voucher de depósitos bancarios, entre las que se distingue: Constituirán documentos públicos “siem-
pre y cuando se trate de documentos expedidos por bancos oficiales”, pero que serán documentos privados “si el
banco receptor del depósito es privado”. (Creus y Boumpadre, 2007, p. 460). En la línea descrita precedentemente
se tiene que en la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 242-2018, publicada el 21 de junio del
2018, expedida por la Sala Penal Permanente en la que se precisó: “[e]l Banco de la Nación es una empresa de
Derecho Público, integrante del sector Economía y Finanzas. Es decir, se trata de una empresa de propiedad esta-
tal que tiene como objeto central administrar las subcuentas del Tesoro Público y proporcionar al Gobierno Central
los servicios bancarios para la administración de los fondos públicos. Además, cuando se requiere, actúa de agente
financiero del Estado, atiende la deuda pública externa y las operaciones de comercio exterior. Internamente, se
encarga de recaudar tributos y efectúa pagos por encargo del Tesoro Público. No es de asombro, por ende, que su
capital haya sido pagado íntegramente por el Estado (…) Quienes dirigen esta empresa estatal tienen la calidad
de funcionarios públicos, pues ejercen la función de representar al Estado en sus relaciones comerciales. Serán
servidores quienes desarrollen funciones administrativas o labores auxiliares de apoyo en la ejecución de la fun-
ción estatal. Ambos grupos se encuentran en la conceptualización que realiza el artículo cuatrocientos veinticinco,
inciso tres, del Código Penal. Por ende, los documentos que se emitan en el ejercicio de esta función estatal (como
recabar tributos) son, en definitiva, documentos públicos, pues los emite un funcionario público (para el ámbito
penal, servidor o funcionario público) en ejercicio de sus atribuciones (…) Según los términos de la denuncia
y los indicios de criminalidad que la sustentan, la imputada María Luisa de la Cruz Navarro habría falsi-
ficado un voucher o comprobante de pago para acreditar el cumplimiento de un tributo. Este documento
lo emite un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, en el presente caso, la sucursal del Centro
Cívico del Banco de la Nación, quienes informaron que el citado documento no fue ubicado en sus registros
y que el sello que figuraba en la parte posterior no correspondía al de la entidad”. (El resaltado es nuestro).
34 Es necesario indicar que el artículo 43 de la Ley General de Procedimientos Administrativos ha sido modificado.
Actualmente, el artículo 52 de la citada disposición precisa lo siguiente: “(...) Valor de documentos públicos y
privados:
52.1 Son considerados documentos públicos aquellos emitidos válidamente por los órganos de las entidades.
52.2 La copia de cualquier documento público goza de la misma validez y eficacia que estos, siempre que exista
constancia de que es auténtico.
52.3 La copia del documento privado cuya autenticidad ha sido certificada por el fedatario, tiene validez y efica-
cia plena, exclusivamente en el ámbito de actividad de la entidad que la auténtica”.
35 Así, en la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 1085-2008, del 25 de setiembre del 2008, la
Primera Sala Penal Transitoria ha establecido lo siguiente: “[d]el estudio de autos, se tiene que uno de los extre-
mos materia de incriminación por delito contra la fe pública, versa respecto a la falsificación de firmas de adheren-
tes en los planillones de la agrupación política ‘Vamos Vecino’, al respecto cabe precisar que constituyen formu-
larios otorgados por la Oficina Nacional de Procesos Electorales para efectos de recabar las firmas de adherentes
para la inscripción de partidos políticos, con arreglo a sus funciones previstas en el artículo cinco de la Ley Orgá-
nica de dicha entidad electoral, en concordancia con lo dispuesto por el artículo ciento quince de la Ley Orgánica
de Elecciones y el artículo siete de la Ley de Partidos Políticos; que, en ese sentido, conforme a lo establecido en
el Recurso de Nulidad número seiscientos cuarenta y seis-dos mil tres, de fecha dieciocho de mayo de dos mil cua-
tro, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República, presentan las características de un
documento privado, pues ‘a pesar de ser formularios preestablecidos constituyen declaraciones que se rea-
lizaron sobre hechos que se pretendían probar, sin que fueran expedidas por funcionarios públicos en ejer-
cicio de sus atribuciones’ (…), máxime aún, si dichos instrumentos-planillones- para los fines que se contraen,
pueden incluso ser reemplazados por fotocopias u otro tipo de reproducción como lo establecen los dispositi-
vos legales antes glosados, evidenciando su naturaleza privada, distinta a la de un instrumento público”. (El
resaltado es nuestro).

122 pp. 111-134 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

En contraposición a esta tendencia juris-
prudencial, hay que señalar que la doctrina
penal ha establecido, de manera uniforme,
que la calidad de documento privado o
público viene determinada por la calidad del
otorgante.
Así, Creus (2004) refiere:
No por las circunstancias de proceder el
documento de un ente o una institución
oficial u originarse en una repartición
de la Administración Pública, adquiere
el carácter de documento público en la
medida en que se determine que el tenor
del mismo no ha sido expedido por fun-
cionario público en ejercicio de sus atri-
buciones. (p. 49)36
Por su parte, Villacampa Estiarte (1999) han
manifestado que:
Pretender dar naturaleza pública a los
documentos atendiendo al órgano que los
expide constituye un argumento absurdo
en perjuicio del reo, pues, aun cuando
un documento ha sido expedido por un
organismo público, si la declaración de
voluntad o de pensamiento emana de un
particular, en donde no haya intervenido
un funcionario público, este –el docu-
mento– seguirá siendo de naturaleza
estrictamente privada. (p. 171)
Esto supone, según Villacampa Estiarte
(1999), que cuando nos encontremos ante
documentos en los que se encuentra inserta
una declaración de voluntad de naturaleza
privada, a pesar de que su única finalidad
sea la incorporación a un determinado expe-
diente y sobre los cuales un ente público
36 En el mismo sentido, Donna (2004, pp. 140-144).
37 Ver en este sentido, Recurso de Nulidad Nº 646-2003, del 18 de mayo del 2004.
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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
Comentario relevante
de los autores
La garantía material del principio
de legalidad comporta el mandato
de taxatividad o certeza, que se tra-
duce en la exigencia de predetermi-
nación normativa de las conductas
punibles y de sus correspondientes
sanciones (lex certa).
va a expedir una resolución, el documento
habrá de reputarse, sin lugar a dudas, privado
(pp. 244-245).
En consecuencia, atendiendo a las consi-
deraciones doctrinales y jurisprudenciales
expuestas, debemos concluir que resulta
inadecuado el pretender concluir que todo
documento es público por el solo hecho de
haber sido expedido por un ente de la Admi-
nistración Pública, ya que este argumento
contradice lo asumido por la doctrina penal,
así como los pronunciamientos desarrollados
por la propia jurisprudencia de nuestra Corte
Suprema, la que ha zanjado que solo puede
reputarse documento público aquel cuyo
tenor haya sido expedido por un funcionario
público37.
3. Toma de postura
En nuestra opinión, para saber lo que es un
documento público o privado, hay que remi-
tirse, en primer lugar, a la rama del ordena-
miento jurídico donde aparece la definición o
el contenido de cada uno de ellos.
123
Así, el Código Procesal Civil nos muestra
una clasificación de lo que debe de enten-
derse por documento público y privado:
Artículo 235.- Documento público
Es documento público:
1. El otorgado por funcionario público
en ejercicio de sus atribuciones38;
2. La escritura pública y demás docu-
mentos otorgados ante o por notario
público, según la ley de la materia
(…). (El resaltado es nuestro).
Artículo 236.- Documento privado
Es el que no tiene las características del
documento público. La legalización o
certificación de un documento privado
no lo convierte en público.
Sobre este aspecto en particular, esto es, la
clasificación de documentos en públicos o
privados se precisa que “[l]a clasificación
más importante de los documentos se funda
en los sujetos que intervinieron en su redac-
ción, distinguiéndose por esa circunstancia
en instrumentos públicos o privados” (Ber-
nate Ochoa, 2010, p. 105).
Asimismo, Pérez Barberá (2013, pp. 123-
124), Arroyo de las Heras (2005, p. 169) y
Quintero Olivares (1996, p. 1101) estable-
cen que nos encontramos ante un documento
“privado” cuando el tenor de la declaración
es asignable a un sujeto determinado sin que
haya intervenido funcionario público alguno.
En este mismo sentido, Carreras (2006)
precisa:
El carácter específico del instrumento
privado reside en que no representa el
ejercicio de una función pública. Un ins-
trumento es privado, no tanto porque en
su formación intervenga un sujeto pri-
vado, sino en razón de que su autor no
ejercita una actividad o función pública.
(p. 64)
Por su parte, los documentos públicos son
definidos como aquel documento “que haya
sido autorizado u otorgado por funcionario
público en ejercicio de sus atribuciones”
(Goyena Huerta, 2007, p. 15).
Al respecto, Creus (2010) refiere:
El carácter público del documento viene
determinado por la esfera en que se pro-
duce y por el sujeto u órgano del cual
emana su formación sea que este actúe
en función de creador del tenor completo
del documento (v.gr. una sentencia), sea
que lo haga en función de otorgador de
autenticidad (como los fedatarios, escri-
banos, secretarios judiciales) a ello tiene
que unirse –en lo que atañe a su validez
del documento para producir sus efectos–
la observancia de las formalidades legal-
mente prescriptas para que este dotado
de autenticidad oficial que los presenta
como veraces con una presunción iuris
tantum, que permite oponerlos erga
omnes, mientras la prueba no destruya
esa presunción. (p. 41)
En el mismo sentido, Baigún-Tozzini (1992)
precisa que “los documentos públicos son
aquellos que, con las debidas formalidades

38 Así también en la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 1551-2017, publicada el 2 de octu-
bre del 2018, expedida por la Sala Penal Permanente, se ha establecido: “[q]ue, en tal sentido, se determina que la
minuta de compraventa es un documento público, de conformidad con lo establecido en el inciso dos del artículo
doscientos treinta y cinco del Código Procesal Civil, porque se otorgó ante notario público, con lo que rebasó
el ámbito de la esfera privada de los contratantes, como acertadamente lo argumentó la Sala Penal Superior al
momento de confirmar la sentencia de primera instancia”.

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 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

legales, autorizan los oficiales públicos o
quienes, sin serlo, se hallan legitimados por
el Derecho vigente para actuar como tales”
(p. 125)39.
Ahora bien, no debe perderse de vista que los
funcionarios o servidores públicos pueden
crear documentos privados; como se sostuvo,
la naturaleza “pública” se sostiene sobre el
ejercicio del cargo, y los sujetos públicos
también intervienen en la vida privada como
cualquier ciudadano. De manera que caben
en ese concepto los documentos producidos
en el ejercicio de cualquier rol de la vida
social, bien como simple persona privada sin
una condición especial en el mismo, como
profesor o gerente, como girador de cheques,
como empleador, en fin, de toda actividad
desprovista de la función pública estatal que
permita la creación de documentos (Corre-
dor Pardo, 2007, p. 326).
Finalmente, a nuestro modo de ver, previo
a determinar la naturaleza pública o privada
de un documento, se debe verificar la concu-
rrencia de dos momentos distintos:
a) En principio, se debe determinar si el
“soporte documental” contiene una
declaración de voluntad o de pensa-
miento, pues conforme a lo señalado
por la doctrina penal, los formularios en
blanco, antes de ser llenados no pueden
ser considerados como documentos, ya
que no reflejan ni contienen una declara-
ción de voluntad o una manifestación del
pensamiento40.
b) Una vez determinada la concurrencia
tanto de un soporte material y de una
declaración documental insertada en
dicho soporte, a efecto de determinar la
naturaleza pública o privada del docu-
mento, se debe comprobar si en dicha
declaración de voluntad intervino o no
un funcionario público, solo en este caso
cabría postular que nos encontramos ante
la existencia de un documento público;
en caso contrario (cuando el particular
haya creado el tenor del documento), nos
encontramos ante un documento de natu-
raleza estrictamente privada.
c) Por lo demás, conforme a lo desarrollado,
la Corte Suprema recurre a la teoría del
documento público por destino en clara
trasgresión de los artículos 235 y 236 del
Código Procesal Civil, en cuanto esta-
blecen los requisitos que deben contener
los soportes documentales a los efec-
tos de ser considerados como públicos
o privados. Nótese que los dispositivos
precedentemente citados no regulan los
supuestos de los “documentos públicos
por conversión”.
d) Si bien existen algunos pronunciamientos
de la jurisprudencia comparada41 que han

39 Véase la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 3122-2013, publicada el 6 de marzo del 2015,
expedida por la Sala Penal Transitoria en la que se ha establecido: “[e]l título profesional otorgado por una Univer-
sidad, es un documento otorgado a nombre de la Nación, siguiendo directivas y regulaciones institucionales de la
Asamblea Nacional de Rectores, por tanto, se trata de un documento público (…)”.
40 Villacampa Estiarte (1999, pp. 82-84) estima que no son documentos una hoja firmada en blando o formulario en
blanco. En el mismo sentido: Muñoz Conde (2015, pp. 625-629); Creus y Buompadre (2010, pp. 444-446).
41 Véase la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 2504-2014, publicada el 23 de setiembre del
2015, expedida por la Sala Penal Transitoria en la que se estableció: “[q]ue respecto a la impugnación de la extin-
ción de la acción penal, por el delito contra la fe pública a favor del imputado Suxe Urrutía, al considerar el Cole-
giado Superior que la documentación falsa es de naturaleza privada, cabe señalar que la consumación de las trans-
ferencias de los vehículos de procedencia chilena no se pudieron efectuar solo con documentación privada, sino,
especialmente, con los formularios de solicitud de inscripción de título y de primera inscripción de vehículos,

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 111-134 125

Comentario relevante
de los autores
Resulta inadecuado el pretender
concluir que todo documento es
público por el solo hecho de haber
sido expedido por un ente de la
Administración Pública, ya que este
argumento contradice lo asumido
por la doctrina penal.
adoptado la referida teoría; sin embargo,
la doctrina ha puesto en evidencia que
como quiera que la citada teoría vul-
nera el principio de legalidad (artículo
2, inciso 24, literal d) de la Constitución
Política del Estado) debe ser aplicada
restrictivamente.
e) En esta misma línea, llama la atención que
la máxima instancia judicial fundamente
su aplicación sobre la base de conceptos
vacíos de contenido42, máxime si la pena
en los supuestos de falsedad en instrumento
público es de mayor gravedad que en los
casos de falsedad en documento público.
f) Aunado a lo anterior, encontramos que
la Sala Penal Permanente de la Corte Su-
prema ha emitido pronunciamientos en los
que rechaza la adopción de la cuestionada
teoría. Así, ha dejado sentado lo siguiente:
La condición de documento público
no depende de la finalidad ni del
destino que tiene el documento o de
los efectos sociales del mismo, sino de
su origen y su intrínseca naturaleza. La
relevancia pública de un documento
no la confiere la intencionalidad del
agente, ni la importancia objetiva que
reviste la declaración documental43.
g) Finalmente, la Sala Civil Permanente
de la Corte Suprema, en la ejecutoria
suprema recaída en el Recurso de Nuli-
dad N° 3881-2013, del 15 de mayo del
2014, ha establecido lo siguiente:
Este Supremo Tribunal considera que
el artículo 235 del Código Procesal
Civil no resulta de aplicación al caso,
en tanto, el contrato de compraventa
de fecha veintiocho de enero del mil
novecientos noventa y cinco (…)
tiene la calidad de documento privado
que, si bien fue presentado ante una
entidad pública, no le otorga la cali-
dad de documento público.
III. Las salas supremas realizan una
interpretación sesgada de la Ley
del Notariado y leyes conexas para
otorgar la calidad de documentos
públicos a las “certificaciones
notariales”
Conforme a lo establecido ad supra, se tiene
que la máxima instancia judicial da cuenta de
la existencia de una línea jurisprudencial
sobre el carácter público de documentos

que dicho acusado ingresó ante la Sunarp de Piura, por lo que dicha documentación adquirió la naturaleza
pública, y fue sobre la base de la inmatriculación oficial que vendió los vehículos a terceros”.
42 Tales como: i) la “trascendencia” del documento cuestionado para el “tráfico jurídico”; ii) el destino “inexorable”
del documento, cual es, la “esfera pública”; y, iii) el destino “ineludible” del documento cuestionado, cual es, el
“tráfico jurídico”.
43 Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 3616-2013, publicada el 18 de setiembre del 2015, expe-
dido por la Sale Penal Permanente de la Corte Suprema. En este mismo sentido; la ejecutoria suprema recaída en
el Recurso de Nulidad N° 88-2012, publicada el 13 de mayo del 2013, expedida por la Sala Penal Permanente.

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 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

legalizados por notario44. Así, pese a que
se reconoce que los soportes documentales
sobre los que recae la conducta falsaria tie-
nen la calidad de documentos privados se
recurre –de manera abiertamente sesgada– a
la Ley del Notariado –en sus diversas modifi-
caciones– para otorgarles la calidad de docu-
mentos públicos.
Por lo demás, existen pronunciamientos en
los que a un mero poder por carta con firma
legalizada se le otorga la calidad de docu-
mento público. Así, la ejecutoria suprema
recaída en el Recurso de Nulidad N° 2996-
2013, publicada el 27 de octubre del 2015,
expedido por la Sala Penal Transitoria, se
estableció:
El poder por carta otorgado por la pro-
cesada doña Mariluz Mamani Quispe, a
favor de doña Margarita Lucano Ramí-
rez, es indudablemente un documento
privado, sin embargo, sobre dicho do-
cumento privado se procedió a fraguar
la firma y sello del Notario Público
don Aurelio Alonso Díaz Rodríguez,
pretendiendo usar el documento, con tal
inauténtico inserto en la tramitación del
RUC ante la Sunat; por lo tanto, al ha-
berse colocado en el documento privado
la certificación de un notario público, se
configura el supuesto específico o espe-
cial previsto en el artículo veintiséis, del
Decreto Ley N° 2600245 46.
Entendida así la aplicación del principio
de especialidad, se supera el conflicto
normativo que se produjo en el caso sub
litis, estableciéndose que al tener inserto
el documento privado la certificación
de autenticidad atribuida el documento
privado la certificación de autenticidad
atribuida a un notario público adquiere
la calidad de documento público. (El
resaltado es nuestro)47.
En esta misma línea, en la ejecutoria suprema
recaída en el Recurso de Nulidad N° 3638-
2016, publicado el 27 de abril del 2016,
expedido por la Sala Penal Transitoria, se
estableció lo siguiente:

44 Véase, Recurso de Nulidad N° 1344-2018, publicado el 8 de enero del 2019, expedido por la Sala Penal Permanente.
45 El voto en discordia precisa: “[e]l poder por carta otorgado por la procesada doña Mariluz Mamani Quispe, a
favor de doña Margarita Lucano Ramírez, es indudablemente un documento privado¸ sin embargo, sobre dicho
documento privado se procedió a fraguar la firma y sello del notario público don Aurelio Alonso Díaz Rodríguez,
en una falsa acta de autenticación, que se pretendió usar en la tramitación del RUC ante la Sunat; por lo tanto, al
tener inserto el documento privado la certificación de un notario público, esa parte en que se registra un segundo
acto jurídico colocado en el mismo soporte independiente del lugar en que se ponga, en otro momento, bajo otras
finalidades es un acto de trascendencia pública, y se falsifican sellos y firmas notariales, la naturaleza de tal
parte de documento es pública”. (El resaltado es nuestro).
A partir de este razonamiento se plantea la concurrencia de tres supuestos:
1) Poder original y certificación falsa nos encontraríamos en el supuesto de desdoblamiento al que hace alusión el
voto en minoría, esto es, falsificación en documento público.
2) Poder falso y certificación falsa, al ser esta última falsa ya no interesa el poder en sí mismo por lo que se ten-
dría que tratarlo como documento falso.
3) Poder falso y certificación original (por ejemplo: supuesto de suplantación). ¿Cómo sería el tratamiento en este
presupuesto fáctico?
Se tendría que procesar por documento privado pues la certificación es original; y, según la posición del voto en
minoría los dos actos serían independientes.
46 Por su parte, el artículo 120 del Decreto Ley N° 26002 precisa: “(…) [e]l poder por carta con firma legalizada, se
otorga en documento privado, conforme las disposiciones sobre la materia (...)”.
47 Así también, la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 1669-2011, publicada el 20 de abril del
2012, emitida por la Sala Penal Transitoria.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 111-134 127

Comentario relevante
de los autores
Para saber lo que es un documento
público o privado, hay que remi-
tirse, en primer lugar, a la rama del
ordenamiento jurídico donde apa-
rece la definición o el contenido de
cada uno de ellos.
El colegiado, al emitir en mayoría la reso-
lución del once de octubre del dos mil
once, señaló que el ilícito penal incoado al
procesado es el uso de documento privado
falso, previsto en el artículo cuatrocientos
veintisiete del Código Penal; sin embargo,
no consideró lo señalado en la acusación
fiscal cuando advierte que los sellos de
legalización y la firma48 que aparece en
la carta poder del veintiuno de octubre
del dos mil cuatro son falsos y no corres-
ponden al notario público Aurelio Díaz
Rodríguez, lo que conllevó a que dicha
carta poder resultara ser falsa.
Asimismo, la citada jurisprudencia agrega
que:
Cabe advertir, que según el artículo vein-
tiséis del Decreto Ley veintiséis mil dos
–vigente al momento de los hechos–, son
instrumentos públicos extrapotocolares
las actas y demás certificaciones notaria-
les que se refieren a los actos, hechos o
circunstancias que presencie o le conste
al notario por razón de su función; y,
según lo previsto en el literal c) del
artículo noventa y cinco, de la mencio-
nada norma, la legalización de firmas
es una certificación, lo que le da a la
48 Al respecto, el artículo 106 del Decreto Ley N° 26002 establece: “(…) [e]l notario certificará firmas en documen-
tos privados cuando le conste de modo indubitable su autenticidad (…)”.
128 pp. 111-134 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Carta Poder la calidad de documento
público. (El resaltado es nuestro).
En la ejecutoria suprema recaída en el
Recurso de Nulidad N° 3616-2013, publi-
cada el 18 de setiembre del 2015, expedido
por la Sala Penal Permanente de la Corte
Supremam se ha establecido:
Por ello, de inicio debe dilucidarse el
punto en contradicción, que estriba en
que la Parte Civil sostiene que la adulte-
ración de la legalización o certificación
efectuada por el Notario Público consti-
tuye per se la falsificación de un docu-
mento público o, como lo sostiene el Tri-
bunal a quem que el objeto material del
delito es un documento privado.
Además, agrega que:
En efecto, el contrato de arrendamiento
no fue elaborado en la Notaría sino sus-
crito y redactado por particulares, cuya
legalización de firmas efectuada por el
Notario Público –firma, sello y timbres–,
fueron falsificadas; por ende, dicho docu-
mento tiene la calidad de público; además
(…) el artículo doscientos treinta y cinco
del Código Procesal Civil, establece,
entre otros supuestos, que es documento
público los otorgados ante o por Notario
Público, en concordancia con el artículo
veintiséis del Decreto Ley veinte seis mil
dos vigente en la fecha que se cometió
el hecho, que señala que las certificacio-
nes notariales son instrumentos públicos;
aunado a ello, se tiene el artículo noventa
y cinco, inciso c) del Decreto Ley invo-
cado, modificado por la Ley número
veintisiete mil ochocientos treinta y
nueve, señalando que las legalizaciones
de firmas constituyen certificaciones
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

notariales, circunstancias que permiten Sin embargo, el Código Civil colombiano, en

determinar que el documento cuestio-
nado es de carácter público49.
Ahora bien, dentro de la jurisprudencia com-
parada, encontramos la Sentencia de la Corte
Suprema de Justicia de Colombia (Sala de
Casación Penal, Expediente N° 10310 del
13 de marzo de 1997), en la que se precisó
lo siguiente:
La certificación que el notario consigna
en un documento privado respecto a que
determinadas personas comparecieron y
reconocieron sus firmas tiene el carác-
ter de documento público, por esta razón
cuando la falsedad recae sobre dicha cer-
tificación las normas aplicables el caso
concreto. Las escrituras públicas50 son
documentos públicos, pues para su per-
feccionamiento requieren de la autori-
zación del notario, acto mediante el cual
él da fe de que se llenaron los requisi-
tos pertinentes y de que las declaracio-
nes han sido emitidas realmente por los
interesados51.
su artículo 251, precisa en qué supuestos nos
encontramos ante documentos públicos. Así,
establece lo siguiente:
Documento público es el otorgado por
funcionario público en ejercicio de su
cargo o con su intervención. Cuando
consiste en un escrito autorizado o sus-
crito por el respectivo funcionario, es
instrumento público; cuando es otorgado
por un notario o quien haga sus veces
y ha sido incorporado en el respectivo
protocolo, se denomina escritura pública.
Esto es, la ley colombiana restringe el
otorgamiento de la calidad de documento
público a la escritura pública.
Sin perjuicio de lo señalado, se tiene que
en los pronunciamientos citados, la Corte
Suprema invoca tanto el artículo 26 como
el artículo 95, literal c) del Decreto Ley
N° 1049 (Ley del Notariado) para postular
en qué supuestos nos encontraríamos ante un
“instrumento público”. Las normas citadas
precisan lo siguiente:

49 Véase también la ejecutoria suprema recaída en el R.N. N° 1460-2016, publicada el 24 de julio del 2017, en la
que se señaló: “Al respecto, se ha establecido que la naturaleza del documento, en cuanto al contenido [Contrato
de Alquiler de Local Comercial], es privado, conforme con lo previsto por el artículo doscientos treinta y seis, del
Código Civil, no obstante, las certificaciones notariales [la legalización certificación de firmas] que aparecen en él
son considerados instrumentos públicos, extraprotocolares, según lo anotado en el artículo veintiséis y noventa y
cinco del Decreto Legislativo N° mil cuarenta y nueve (…) Que una vez establecida la naturaleza jurídica del docu-
mento objeto del delito, cabe señalar que la fundamentación esbozada por el tribunal de instancia para declarar de
oficio la excepción de prescripción de la acción penal a favor de los procesados Flores Peña y Adrianzén Quispe, es
errónea porque la conducta delictiva recae en la falsificación de las certificaciones notariales [la legalización
o certificación de firmas, que constituyen instrumentos públicos extraprotocolares] realizadas en el “Contrato de
Alquiler de Local Comercial” [el cual mantiene su naturaleza privada], las cuales, al dar fe de actos, contratos
y comprobaciones de hechos que se realizan ante un notario, se constituyen en instrumentos públicos sus-
ceptibles de protección legal a través del delito de falsificación de documento público (…)”.
50 La escritura pública es un documento complejo, simbiótico, en cuanto se compone, de una parte, de las declaracio-
nes de los interesados y, de otra, de las que hace en notario. El notario es el autor del instrumento, y los otorgantes,
los autores del negocio jurídico, partes que conforman la unidad estructural conocida como escritura pública. Pro-
vienen de los interesados todas las declaraciones relacionadas con el inmueble, y del notario todas aquellas rela-
cionadas con la identificación de la escritura, la comparecencia e identificación de los otorgantes, la protocoliza-
ción de todos los documentos que se insertan junto a la declaración de voluntad de los otorgantes, la autorización
de la escritura, etc. Por eso, insístase, la escritura pública constituye una unidad estructural.
51 En este mismo sentido; la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 88-2012, publicada el 24 de
enero del 2013, expedida por la Sala Penal Permanente.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 111-134 129
 Artículo 26.- Instrumentos públicos
extraprotocolares
Son instrumentos públicos extraproto-
colares las actas y demás certificaciones
notariales que se refieren a actos, hechos
o circunstancias que presencie o le conste
al notario por razón de su función.
artículo comprobaremos cómo es que para
otorgar dicha calidad se realiza una aplica-
ción literal –mas no sistemática– del Decreto
Legislativo N° 1049, sin analizar otras nor-
mas especializadas en la materia, como el
caso concreto de los Reglamentos Registra-
les y otras leyes conexas.

Artículo 95.- Son certificaciones: Es esta línea se ha de poner de relieve lo

a) La entrega de cartas notariales.
b) La expedición de copias certificadas.
c) La legalización de firmas. (El resal-
tado es nuestro).
En puridad, la máxima instancia judicial
invoca la Ley del Notariado por el solo
hecho de que la normativa en la que basa sus
argumentos (cuanto menos el artículo 26)
hace referencia al término “instrumentos
públicos extraprotocolares”. En el presente
siguiente:
a) La referencia al documento privado
en los diferentes reglamentos registra-
les (incluida la Ley del Notariado) es
abundante52.
b) En el procedimiento Registral se diferen-
cia con claridad al documento público y
privado. En principio, la regla es la pre-
sentación de un traslado de documento
público53, en aplicación del principio de
titulación auténtica. Pero por excepción,

52 Al respecto véase, el Reglamento de Inscripción de Registro de Predios (Resolución N° 097-2013-SUNARP/SN),

artículos 56, 60, 66 y 86. De igual manera revísese, el Reglamento de Inscripciones del Registro de Propiedad
Vehicular (Resolución N° 039-2013-SUNARP/SN), artículos 84, 134 y 135, asimismo, el Reglamento de Inscrip-
ciones del Registro de Sociedades (Resolución N° 200-2001-SUNARP/SN), los artículos 6 y 7.
Finalmente, consúltese, el Reglamento de Inscripciones de Registro de Personas Jurídicas (Resolución N° 038-
2013-SUNARP/SN), sus artículos VI y 23.
53 Al respecto, el artículo 9 del TUO del Reglamento de Registros Públicos precisa: “[c]uando las inscripciones se
realicen en mérito a instrumentos públicos solo podrán fundarse en traslados o copias certificadas expedidas por
el notario o funcionario autorizado de la institución que conserve en su poder la matriz, salvo disposición en con-
trario” (El resaltado es nuestro).
Por su parte, el Decreto Legislativo N° 1049 precisa lo siguiente:
“Artículo 83.- El Testimonio
El testimonio contiene la transcripción íntegra del instrumento público notarial con la fe que da el notario de su
identidad con la matriz, la indicación de su fecha y foja donde corre, la constancia de encontrarse suscrito por los
otorgantes y autorizado por él, rubricado en cada una de sus fojas y expedido con su sello y firma, con la mención
de la fecha en que lo expide”.
“Artículo 84.- La Boleta
La boleta expresará un resumen del contenido del instrumento público notarial o transcripción de las cláusulas o
términos que el interesado solicite y que expide el notario, con designación del nombre de los otorgantes, natura-
leza del acto jurídico, fecha y foja donde corre y la constancia de encontrarse suscrito por los otorgantes y autori-
zado por él, rubricada en cada una de sus fojas y expedida con su sello y firma, con mención de la fecha en que la
expide. El notario, cuando lo considere necesario, agregará cualquier referencia que dé sentido o complete la trans-
cripción parcial solicitada”.
“Artículo 85.- El parte
El parte contiene la transcripción íntegra del instrumento público notarial con la fe que da el notario de su identi-
dad con la matriz, la indicación de su fecha y con la constancia de encontrarse suscrito por los otorgantes y autori-
zado por él, rubricado en cada una de sus fojas y expedido con su sello y firma, con la mención de la fecha en que
lo expide”.

130 pp. 111-134 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

y en casos estrictamente determinados, de los límites de su competencia y con las

se puede sustentar la inscripción regis-
tral cuando se presente documento pri-
vado “original” y con “firma certificada
notarialmente”.
c) En la línea descrita, el artículo 10 del
Texto Único Ordenado del Reglamento
General de los Registros Públicos 54
regula la inscripción registral teniendo
como sustento a documentos privados.
Así, precisa: “[c]uando por disposición
expresa se permita que la inscripción se
efectúe en mérito de documentos priva-
dos, deberá presentarse el documento
original con firmas legalizadas notarial-
mente, salvo disposición en contrario que
establezca formalidad distinta”.
d) Por lo demás, realizando una interpre-
tación sistemática, no solo literal de la
norma, hemos de recurrir al artículo 23
del Decreto Legislativo N° 1049, en el que
se precisa: “[s]on instrumentos públicos
notariales los que el notario, por mandato
de la ley o a solicitud de parte, extienda o
autorice en ejercicio de su función, dentro
formalidades de ley”.
e) Incidiendo en la redacción del mencionado
dispositivo hemos de resaltar los térmi-
nos “extender” y “autorizar”. Ahora bien,
estos deben ser interpretados de acuerdo
al tipo de documento que se trate; de tal
forma que si es un documento público el
notario “extenderá” el instrumento, actua-
ción que es descrita en el artículo 25 del
mencionado dispositivo legal al tratar el
documento público protocolar precisa que:
“El notario realizará la extensión del docu-
mento dentro de su protocolo”.
f) Cuestión distinta sucede con el acto de
“autorizar”, pues conforme el artículo 26
del mencionado cuerpo normativo, esa
acción se “limitaría” a las actas, pero no a
una certificación, pues esto último es solo
una constatación55.
g) Dicho esto, hemos de precisar que en el
Código Procesal Civil se legisla en un
artículo independiente, esto es, el artículo
24556 y solo con el propósito de indicar

“Artículo 86.- Expedición de traslados notariales

El testimonio, boleta y parte podrá expedirse, a elección del notario, a manuscrito, mecanografiado, en copia fotos-
tática y por cualquier medio idóneo de reproducción”.
“Artículo 87.- Obligación de expedir traslados
Si es solicitado el traslado de un instrumento público notarial y el notario niega su existencia en el registro, el inte-
resado podrá recurrir al Colegio de Notarios respectivo, para que este ordene el examen del índice y registro y com-
probada su existencia, ordene la expedición del traslado correspondiente”.
54 Resolución de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos N° 126-2012 del 18 de mayo del 2012.
55 “Artículo 26.- Instrumentos Públicos Extraprotocolares
Son instrumentos públicos extraprotocolares las actas y demás certificaciones notariales que se refieren a actos,
hechos o circunstancias que presencie o le conste al notario por razón de su función”.
56 “Artículo 245.- Fecha cierta
Un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica como tal en el proceso desde:
1. La muerte del otorgante;
2. La presentación del documento ante funcionario público;
3. La presentación del documento ante notario público, para que certifique la fecha o legalice las firmas;
4. La difusión a través de un medio público de fecha determinada o determinable; y,
5. Otros casos análogos.
Excepcionalmente, el juez puede considerar como fecha cierta la que haya sido determinada por medios técnicos
que le produzcan convicción”.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 111-134 131

Comentario relevante
de los autores
No debe perderse de vista que los
funcionarios o servidores públicos
pueden crear documentos privados.
La naturaleza “pública” se sostiene
sobre el ejercicio del cargo; y, los
sujetos públicos también intervie-
nen en la vida privada como cual-
quier ciudadano.
i) Conforme a lo señalado ad supra en la
que el documento privado adquiere efi-
cacia cuando, entre otros supuestos, el
notario certifica la firma del otorgante;
esa eficacia jurídica viene a ser un requi-
sito para incorporarlos al tráfico jurídico,
requisito de admisión y/o procedibilidad
en diversos procedimientos administrati-
vos e incluso judiciales, pero no lo con-
vierte en público.
h) En la línea descrita, tenemos que las
Salas Civiles de la Corte Suprema tienen
establecido lo siguiente:
j) Si bien en los artículos 37 y 94 del Decreto
“(...) Al respecto cabe señalar que, el
artículo 245, incisos 1 y 2 del Código
Procesal Civil, establece que, todo
documento privado es aquel que
otorgan las partes sin necesidad
de autorización de un funcionario
público. A este tipo de documento
se le denomina “autógrafo” porque
es obra de las partes en su privada
relación y no como acontece con
el documento público, denomi-
nado “heterógrafo” porque recoge
la actividad de un funcionario
público. Para que un documento
privado tenga fuerza probatoria es
necesario contar con fecha cierta57.
ejecutoria suprema recaída en el Recurso
de Nulidad N° 3638-2016, publicado
el 27 de abril del 2016, expedido por la
Sala Penal Transitoria, se estableció que
las cartas poderes con firma legalizada
constituirían documentos públicos. Sin
embargo, se pasa por alto lo establecido,
expresamente, en el artículo 120 del
Decreto Legislativo N° 1049, en cuanto
regula el poder por carta, establecién-
dose: “(…) [e]l poder por carta con
firma legalizada, se otorga en docu-
mento privado, conforme las disposicio-
nes sobre la materia (…)”.
Legislativo N° 1094 se establece que
son documentos públicos protocolares
y extraprotocolares “otros que señale la
ley”; dicho tecnicismo legal no puede ser
usado por la máxima instancia judicial de

57 Léase: la ejecutoria suprema recaída en la Sentencia de Casación N° 2394-2017, publicada el 10 de setiembre del
2019, expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema. Asimismo: léase la Ejecutoria Suprema recaída
en la Sentencia de Casación N° 1962-2016, publicada el 30 de agosto del 2017, expedida por la Sala Civil Tran-
sitoria de la Corte suprema en la que se precisa: “[c]onforme a lo regulado por el artículo 245 del Código Proce-
sal Civil, la fecha cierta, comprende el tiempo en el que los actos jurídicos se verifican, surge para resolver pro-
blemas que se presenten cuando exista la concurrencia o conflicto de derechos. Es decir, es la constancia auténtica
del momento en que un acto jurídico se verificó. En los documentos públicos, la fecha se reputa auténtica por la
intervención del funcionario público. El problema, se plantea respecto a los documentos privados, por cuanto
estos por su propia naturaleza –autógrafo por ser obra de las partes en su relación privada– extenderán su
valor probatorio a terceros a partir del momento en el que adquieren fecha cierta. Asimismo, debe apreciarse
que el acotado ordenamiento legal, en el inciso 5) prevé también situaciones en las que un documento adquiere la
calidad de fecha cierta en casos análogos”. (El resaltado es nuestro).

132 pp. 111-134 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL

manera indiscriminada para “agravar” el positivismo no todos los problemas de

marco de pena del encausado al imputarle
la comisión del delito de falsedad en docu-
mento público, sin que exista una “norma
expresa” que otorgue tal calidad a las car-
tas poderes y contratos de arrendamiento
–y demás– por el solo hecho haberse fal-
sificado las firmas y sellos notariales en
una certificación de firma58.
k) Es evidente que un sistema jurídico posi-
tivista puede presentar insuficiencias
como consecuencia de una deficiente
definición o por cuestiones de índole lin-
güística, pero la interpretación literal sin
un mínimo análisis del integro de la nor-
matividad que se invoca (Ley del Nota-
m) Con todo, cualquier “cambio de crite-
riado y leyes conexas) resulta cuestiona-
ble más aún en el Derecho Penal cuando
se trata de postular la concurrencia de
una clase de documentos que “agravan”
(desde el plano penológico) la situación
jurídica del encausado.
l) Finalmente, conforme a lo señalado
por Ángeles Roderas (2012), en el
indeterminación normativa por presen-
cia de antinomias se pueden resolver
siempre usando las metarreglas: lex
superior, lex posterior y lex specialis.
Lo decisivo es contemplar el Derecho
no solo en su función de guía unitaria
de conducta, es decir, como un meca-
nismo para el establecimiento unívoco
de cuales son nuestros deberes, sino,
sobre todo, como una forma de protec-
ción de cierto sistema de bienes o valo-
res jurídicos. Es en este último contexto
en el que cobra sentido la coherencia
(pp. 27-31).
rio” que pudieran adoptar los órganos
jurisdiccionales les obliga a realizar una
“motivación reforzada”, en aras de cau-
telar el principio de predictibilidad de las
resoluciones jurisdiccionales reconocido
como tal tanto por el máximo intérprete
de la Constitución 59 así como por la
Corte Suprema60. Incluso, el mencionado

58 Los jueces están impedidos de aplicar la analogía con la finalidad de integrar los vacíos de punibilidad que pre-
senten los preceptos penales, garantizándose así que estos no traspasen la letra de la ley y, consecuentemente, que
creen vía jurisprudencial delitos, supuestos de agravación de penas. Léase: Sentencia del 12 de enero del 2011,
recaída en el expediente N° 01645-2010 PHC/TC (caso: Luis Orezzoli Neyra). Al respecto, el Tribunal Consti-
tucional español ha establecido: “[e]n el marco de un Estado de Derecho, el principio de legalidad penal reclama
determinadas exigencias mínimas, a saber: la existencia de una ley (lex scripta); que la Ley sea anterior al hecho
sancionado (lex previa); y que la Ley describa un supuesto de hecho determinado (lex certa). Configuración del
principio de legalidad penal que, en lo que a nosotros ahora atañe, se traduce en la prohibición de la extensión
analógica del Derecho penal al resolver sobre los límites de la interpretación de los preceptos legales del Código
Penal, lo que significa rechazar de plano la analogía como fuente creadora de delitos y penas, impidiendo así que
el Juez invada ámbitos que solo al legislador corresponde” (STCE...).
59 Sentencia estimatoria del 28 de marzo del 2014, recaída en el expediente N° 3950-2012 PA/TC (caso: José María
Gómez Tavares) en la que se ha establecido: “El principio de predictibilidad y certeza de las decisiones judicia-
les en cuanto que eI principio de seguridad jurídica implica la exigencia de coherencia o regularidad de criterio de
los órganos judiciales en la interpretación y aplicación salvo justificada y razonable diferenciación”. (El resal-
tado es nuestro).
60 En este mismo sentido, en la sentencia de Casación N° 46-2018-Nacional, del 17 de abril del 2019, expedida por
la Sala Penal Permanente, se ha establecido: “[u]no de los pilares fundamentales del sistema de justicia es la pre-
dictibilidad de las resoluciones judiciales, esto es, que los usuarios puedan prever objetivamente las líneas de
interpretación de las normas aplicadas para resolver casos similares. La predictibilidad judicial genera segu-
ridad jurídica y, con ello, consolida la institucionalidad, como fundamento del Estado Constitucional y de
Derecho. Pero la predictibilidad no se genera directa y exclusivamente por la existencia de la ley. Aun cuando

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 111-134 133
 derecho ha sido “ampliamente” recono- Creus, C. y Boumpadre, J. (2010). Falsifica-
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nuestro sistema jurídico se sustenta en la ley, como fuente de derecho, su funcionalidad se efectiviza mediante las
decisiones judiciales. Ahora bien, en la medida en que las disposiciones legales son lenguaje, requieren necesaria-
mente que se les dé un sentido normativo. Por ende, han de ser interpretadas por los jueces. La labor interpretativa
de los jueces puede dar lugar a resultados diferentes. En este contexto, adquiere sentido que las decisiones judi-
ciales sean uniformizadas, por los máximos órganos de decisión jurisdiccional. A nivel de la justicia ordinaria, la
Corte Suprema cumple esta función unificadora”. (El resaltado es nuestro).
61 Recuerdan las SSTS 421/2016, 18 de mayo; 122/2014, 24 de febrero; 1014/2013, 12 de diciembre; 517/2013, 17
de junio; y, 400/2013, 16 de mayo, que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
permite la revisión de sentencias se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos unifor-
mes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciuda-
danos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.

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 EL CONTEXTO DELICTIVO FUNDAMENTADO
EN LA DESIGUALDAD Y LA SUBORDINACIÓN
DE GÉNERO COMO FACTOR PREDOMINANTE
EN EL DELITO DE FEMINICIDIO

Jorge Eduardo Márquez Alvis*

RESUMEN

El autor realiza un análisis del delito de feminicidio, identificando los antecedentes con-
vencionales y legales de este; luego, propone que el contexto delictivo fundamentado en
la desigualdad de género es el elemento sustancial de este delito. Asimismo, postula una
modificación legislativa que elimine el elemento “matar por su condición de tal” y en
su lugar se dé preponderancia al contexto delictivo en los términos antes mencionados.

adquirida por este, origina un incremento en

MARCO NORMATIVO
la intensidad de la sanción.
• Código Penal: arts. 108 y 108-B.
Lo antes mencionado se presenta en aquellos
PALABRAS CLAVE: Género / Feminicidio / Ele- casos en los que mediante nuevos medios
mento subjetivo / Contexto delictivo / Subordinación.
típicos se afecta al bien jurídico; por ejem-
Recibido: 06/05/2020
plo, los supuestos de ciberdelincuencia en
Aprobado: 16/06/2020 los que, de acuerdo con la Ley N° 30096,
se afectan bienes jurídicos tradicionales
–como el patrimonio o la intimidad– con
nuevos medios lesivos (malware, spyware,
I. Introducción
trojan, etc.).

Desde hace algunos años, ciertas conduc-
tas delictivas han evolucionado y variado en
cuanto a los componentes que determinan
el injusto penal y, por tanto, existen nuevas
modalidades de lesión a un determinado bien
jurídico, que, a merced de la preponderancia
El otro supuesto se presenta en aquellos
casos en los que, sin que se transmuten las
modalidades en las que se afecta un bien jurí-
dico, el legislador considera que, de acuerdo
con otro criterio (sujeto pasivo o activo, cir-
cunstancias de realización de la conducta

* Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo, maestrando en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas por la
Universidad Nacional de Trujillo, con estudios de intercambio académico en la Universidad de Granada - España.
Asistente del Equipo Técnico de Implementación del Código Procesal Penal de la Corte Superior de Justicia de La
Libertad.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 135-150 135
típica, etc.), debe aumentar la graduación de
la conminación penal.
Dentro de este segundo grupo de delitos
encontramos uno que en los últimos años ha
venido cobrando relevancia, no solo por la
discusión dogmática de sus elementos, sino
también por la trascendencia social que este ha
tenido; nos referimos al delito de feminicidio.
Este delito que afecta al bien jurídico vida,
al parecer –más adelante se esclarecerá el
criterio adoptado por el autor–, en la misma
intensidad que el delito de homicidio sim-
ple, presenta la variable consistente en que
el acto homicida es realizado contra una per-
sona del sexo femenino, por su condición de
mujer y cuando se presenten determinados
contextos típicamente señalados.
Dicho esto, y con relación al segundo pro-
blema, de una somera revisión de las estadís-
ticas brindadas por instituciones oficiales del
Estado (Poder Judicial, Ministerio Público,
Ministerio de la Mujer, Ministerio de Jus-
ticia, etc.) se puede advertir que este delito
tiene gran incidencia o, en todo caso, consti-
tuye un amplio número de casos que, sin ser
referentes a casos de corrupción de funcio-
narios, son adjetivados como emblemáticos
y de gran interés social.
Todo ello ha ocasionado que en la doctrina
se discuta la problemática de la legitimidad
de este delito; es decir, si su vigencia es com-
patible con los principios enarbolados en
la Constitución Política y los instrumentos
jurídico-penales existentes.
Y es que, con toda razón, todo tipo penal
que tenga gran incidencia, una elevada pena,
contornos típicos nada claros y gran alarma
social, resulta pasible de un análisis jurídico
exhaustivo.
Así, a nivel de la doctrina, cierto sector
ha discutido la legitimidad del delito de
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feminicidio bajo la consideración de que se
trata, en realidad, de un tipo penal discrimi-
natorio y que, en todo caso, busca brindar una
respuesta punitiva a la alarma social acorde a
perspectivas de género, pues protege el bien
jurídico vida al igual que en el homicidio
simple y, por tanto, la vida humana no puede
tener una diferente valoración para el Dere-
cho Penal.
Sin embargo, los conflictos más álgidos se
presentan en la interpretación del elemento
“matar a una mujer por su condición de tal”,
y es que si este es un elemento del tipo penal,
entonces la conducta del imputado debe
abarcar este elemento; siendo ello así, surgen
las preguntas de si es que se debe matar moti-
vado en la condición de mujer de la víctima
o si este solo cumple el rol de un indicador
una vez que se presentan los contextos delic-
tivos que señala el artículo 108-B del Código
Penal (en adelante, CP).
En el ámbito de la jurisprudencia aún no
existe aplicación uniforme de criterios, pues
se puede constatar que en algunos casos se ha
aplicado este tipo penal sin consideración al
elemento aludido ut supra, pero sin realizar
limitación, lo que trae como consecuencia
que muchos casos que deben ser catalogados
como actos de lesiones por violencia contra
la mujer sean calificados como tentativa de
feminicidio.
Así pues, el delito de feminicidio presenta
dos problemas que deben ser abordados en
el presente trabajo: el fundamento de este
delito y la problemática del elemento “matar
por su condición de tal”.
Brevemente, un ejemplo de la problemática
que se alude podría ser la siguiente: Evaristo
y Catrina han estado conviviendo por un año.
Un buen día, al celular de Evaristo llegan
imágenes que prueban que Catrina le era
infiel desde el primer día de relación; Eva-
risto, cegado por la ira, comienza a discutir

con Catrina, reclamándole que no es una
buena mujer; ella, a su vez, corrobora los
hechos. Finalmente, Evaristo, motivado por
el odio que le ha causado Catrina, le estre-
lla un florero en la cabeza, ocasionándole la
muerte, ¿en este caso existiría feminicidio?
En el siguiente caso la situación podría ser
distinta: Pablo ha venido violentando emo-
cionalmente a Sofía, menoscabándola por
nimios motivos. Una noche en la que se
producían las habituales agresiones, Pablo,
estando ebrio, increpa a Sofía supuestas infi-
delidades, profiriéndole una certera puñalada
con un cuchillo de cocina, ¿en este caso exis-
tiría feminicidio?
Las respuestas pueden parecer sencillas si
se adoptan criterios amplios respecto a la
interpretación del delito de feminicidio, así
como criterios extremadamente restrictivos;
solo que en este último caso las dificultades
se presentarían en el ámbito probatorio.
El estudio de este tipo de delitos es de sus-
tancial importancia, pues en muchos casos la
respuesta penal puede parecer desproporcio-
nada, en relación con una escala valorativa
de bienes jurídicos que han sido revestidos
de tutela penal, es por ello que con cierta
razón se alega que:
Asistimos a una verdadera contrailus-
tración, liderado por el vigente modelo
político-criminal de la seguridad ciuda-
dana, de fuerte orientación anti garan-
tista, simbólica y defensista. El ciuda-
dano de la moderna sociedad de riesgo,
como se demuestra en todos los estudios
empíricos, demanda al Estado, funda-
mentalmente, seguridad y eficacia en la
lucha contra el delito. (García-Pablos de
Molina, 2008, p. 680)
Se evidencia que el análisis de tipos penales
con gran incidencia delictiva, trascendencia
social, lesividad y conminación penal, debe
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DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
ser analizado con la debida cautela, merced
a dotar interpretaciones que puedan asegurar
límites garantistas en su aplicación.
Todo ello, sin embargo, no debe olvidar a la
víctima, pues esta sufre físicamente la agre-
sión. Razón por la que el análisis jurídico
debe tomar en consideración cuestiones dog-
máticas sin soslayar a todas las aristas de la
institución jurídica que se analice.
Estas cuestiones serán abordadas a conti-
nuación.
II. Planteamiento del problema
1. Aspectos típicos del delito de femini-
cidio
El término feminicidio deriva de femicide
cuya traducción es femicidio o feminici-
dio. La primera feminista en utilizar el
término fue Diana Russell en 1976, al
denunciar ante el Tribunal sobre críme-
nes contra las mujeres en Bruselas las
muertes que se venían cometiendo por
cuestión del sexo de la persona, denomi-
nando como feminicidio “al asesinato de
mujeres por el hecho de ser mujeres”. En
1992, junto a Jill Radforden, concluyeron
que el feminicidio constituye el último
eslabón de una larga vida de violencia
contra las mujeres, es decir, como el
punto final de una serie de abusos sicoló-
gicos, físicos y sexuales de los cuales son
víctimas. (Carnero Farías, 2017, p. 66)
Podemos advertir que semánticamente se
entiende por feminicidio a aquella acción de
matar a una mujer con motivo de, precisa-
mente, esta condición; es decir, es un homi-
cidio con un elemento de tendencia interna
intensificada.
Lo mencionado supra se traduce en su ver-
tiente objetiva, en que la acción típica en el
137
delito de feminicidio recae sobre una persona
de sexo femenino, una mujer, independiente-
mente de su edad y en supuestos específicos
de su vinculación con el sujeto activo.
Continuando con el aspecto objetivo del
delito, el legislador ha establecido no solo
la condición del sujeto pasivo como factor
predominante en el delito de feminicidio, sino
también determinados contextos en los que
debe suscitarse la acción típica, los cuales se
aluden a continuación: i) violencia familiar;
ii) coacción, hostigamiento o acoso sexual;
iii) abuso de poder, confianza o de cualquier
otra posición o relación que le confiera autori-
dad al agente; y, iv) cualquier forma de discri-
minación contra la mujer, independientemente
de que exista o haya existido una relación
conyugal o de convivencia con el agente.
Esto significa que no basta la acción homi-
cida sobre la mujer, sino que esta debe existir
en los contextos que acaban de señalarse,
vale decir, estos restringen la acción típica,
constituyendo un tipo penal circunstanciado.
En este acápite no se problematizará el con-
tenido de cada uno de los contextos mencio-
nados, basta decir por ahora que son elemen-
tos necesarios del tipo penal.
En cuanto al aspecto subjetivo del tipo penal,
evidentemente se trata de un delito doloso,
siendo necesario que el sujeto activo tenga
conocimiento de los elementos del tipo obje-
tivo, como que la acción típica se está des-
plegando sobre una mujer.
Sin embargo, debido a la existencia de los
contextos antes referidos, en muy raros casos
podrá argumentarse que existe un defecto en
el conocimiento de los elementos del tipo
penal, recuérdese que el primer análisis es el
de la presencia de los elementos objetivos.
No obstante, el tipo penal parece señalar un
elemento subjetivo adicional, un elemento
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subjetivo distinto al dolo, esto es, el que se
mate a la mujer por su condición de mujer.
Puede entenderse, entonces, que no basta
que la acción típica de matar se realice en
los contextos típicos señalados en el artículo
108-B del CP, sino que esta acción tiene
como motivo la propia condición de mujer.
La presencia de estos dos elementos: inten-
cional y contextual, parece también esgri-
mirse por algunos autores que definen al
feminicidio desde una perspectiva crimino-
lógica, así por ejemplo:
El femicidio puede considerarse la forma
extrema de violencia contra la mujer, la
cual se caracteriza y diferencia del homi-
cidio por sus motivaciones sexistas y
misóginas, así como, por su comisión en
el contexto de desigualdades por razones
de género y relaciones de poder, domina-
ción y dependencia. (Pineda, 2018, p. 3)
2. Problemáticas en la interpretación del
delito de feminicidio
Analizados los aspectos relevantes del delito
de feminicidio, así como las definiciones cri-
minológicas que de este se hacen, es perti-
nente analizar el problema de fondo que se
efectuará en el presente estudio, es decir, los
problemas de interpretación que existen en
el delito de feminicidio debido a la actual
redacción del tipo penal.
Como bien se ha establecido, los elementos
centrales del tipo penal del delito de femi-
nicidio parecen ser dos: i) el que la acción
típica se presente en uno de los contextos que
el tipo penal señala; y, i) que subjetivamente
la acción se encuentre determinada por el
ánimo de matar a la mujer por su condición
de tal, es decir, es la pura condición de mujer
la que motiva al sujeto activo a cometer el
delito.

Un primer problema se presenta al intentar
esclarecer si basta que la acción se realice en
los contextos que señala el tipo penal para
poder afirmar que objetivamente se ha come-
tido el delito, o si es que los contextos típicos
deben ser directamente los desencadenantes
de la acción.
Este problema puede graficarse de la
siguiente manera:
Roberth ha venido acosando a Claudia
por aproximadamente un año, mandando
insistentemente mensajes por diversos
medios para que Claudia acepte salir
a una cita con él, incluso ha llegado a
amenazar con “descontrolarse si no le
acepta”. Un día, Roberth intercepta a
Claudia y una vez más insiste en la cita,
ante ello, y cansada del acoso de Roberth,
Claudia empieza a discutir con este,
increpando que la deje libre, lo que oca-
siona que Roberth de un certero golpe en
la sien, deje inconsciente a Claudia. ¿Se
habría cometido el delito de feminicidio
en grado de tentativa?
La repuesta en uno u otro sentido puede tener
una fundamentación distinta dependiendo
de lo que se entienda que contiene el injusto
del delito de feminicidio, cuestión que por
supuesto será analizada más adelante, basta
aquí con mencionar que estas interpretacio-
nes son plausibles y, por tanto, es posible
que, de presentarse el caso, sea aplicado.
Adviértase que la cuestión que se discute
en el ejemplo es si basta que la acción se
presente en el contexto delictivo o si también
es necesario que estrictamente la causa de la
muerte sea el contexto en sí mismo.
El tipo penal, al parecer, no brinda una diá-
fana solución, pues solo señala que la acción
se presente en cualquiera de los contextos
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 135-150
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Comentario relevante del autor
Podemos advertir que semántica-
mente se entiende por feminicidio a
aquella acción de matar a una mujer
con motivo de, precisamente, esta
condición; es decir, es un homici-
dio con un elemento de tendencia
interna intensificada.
por este señalados, lo que no debe llevar
inmediatamente a la conclusión de que no
importa si el contexto tiene relación directa
con la acción, pues ello implicaría ampliar en
forma poco razonable el tipo penal.
Un segundo problema se presenta debido a
la interpretación de la cláusula “matar a una
mujer por su condición de tal”, ¿qué signi-
fica esta cláusula? Una interpretación que
parece ser la más literal sería entender al
delito de feminicidio como un delito de odio
y, por las mismas definiciones criminológi-
cas, comprender que solo existirá si el sujeto
activo se ha motivado en la calidad de mujer
para cometer el hecho típico, es decir, no
sería relevante una intención posesiva en un
contexto de acoso, o agresiva en el contexto
de violencia familiar, sino que la acción se
motive en un sentimiento de odio por la con-
dición de mujer.
Evidentemente, el tipo penal, de admitir esta
interpretación, resultaría excesivamente res-
trictivo, pero en todo caso resguardaría el
principio de legalidad.
Asimismo, una interpretación contraria a lo
antes indicado se encuentra en el propio tipo
penal, pues el inciso 4 del artículo 108-B
señala como contexto típico: “Cualquier
139
forma de discriminación contra la mujer,
independientemente de que exista o haya
existido una relación conyugal o de convi-
vencia con el agente”.
Es decir, se cometería el delito de feminici-
dio, siempre que el agente se motive en la
condición de mujer –lógicamente en forma
discriminatoria– para matarla en un contexto
en el que se presente una forma de discrimi-
nación contra esta.
Se advierte que esto constituye un claro caso
de redundancia y que no podría tener asidero
en la redacción de un tipo penal.
Un último problema es el que se presenta por
aquellas voces que señalan que el delito de
feminicidio es un delito inconstitucional por
diversos motivos, tales como la vulneración
a los principios de igualdad, estricta legali-
dad, ultima ratio, entre otros.
Con relación al primer principio, se argu-
menta que, al ser el mismo bien jurídico, no
pueden establecerse diferencias motivadas
en el género.
Esta postura será rebatida más adelante,
basta con aquí señalar que se analiza una
sola arista del delito de feminicidio, y no pre-
cisamente aquellas que constituyen el injusto
del delito.
Con relación al segundo principio, recuér-
dese que se han expuesto, ut supra, las difi-
cultades que el elemento “matar a una mujer
por su condición de tal” genera al momento
de interpretar el tipo penal, ello precisamente
afecta el mandato de que todo tipo penal debe
tener la claridad suficiente para no generar
incertidumbre en su aplicación, esto es el
principio de estricta legalidad.
“Este principio exige dos condiciones: el
carácter formal o legal del criterio de des-
viación y el carácter empírico o fáctico de
140 pp. 135-150 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
la hipótesis de desviación legalmente defi-
nidas” (Ferrajoli, 2009, p. 34). La segunda
característica es resumida por el citado pro-
fesor italiano como una característica de la
definición legal de la desviación fundada en
hipótesis verificables (Márquez Alvis, 2019,
p. 176).
Finalmente, en cuanto al principio de ultima
ratio, y partiendo desde posturas que entien-
den que no existe una diferencia entre el
homicidio y el feminicidio, la protección
de la mujer debido al género constituye un
adelantamiento a otras medidas de política
social.
Al respecto, aunque sin criticar directamente
al delito de feminicidio, el profesor Morillas
Cueva (2002) señala que se debe “[i]ncluir
en su legislación interna normas penales,
civiles y administrativas, así como las de otra
naturaleza que sean necesarias para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra la
mujer y adoptar las medidas administrativas
apropiadas que sean del caso” (p. 18).
Así pues, de acuerdo con el principio de
ultima ratio, “solo debe recurrirse al Dere-
cho Penal cuando han fallado todos los
demás controles sociales. El Derecho Penal
debe ser el último recurso que debe utilizar
el Estado, debido a la gravedad que revisten
las sanciones” (Villavicencio Terreros, 2007,
p. 93).
Una última problemática, y ya en la apli-
cación de este delito, vendría a ser las difi-
cultades probatorias que puede significar el
elemento “matar a una mujer por su condi-
ción de tal”.
Como antes se ha explicado, los aspectos
objetivos del tipo penal, cuyo conocimiento
debe ser abarcado por el sujeto, son: la con-
dición de mujer y el contexto típico en el que
se desarrolla el hecho delictivo.

Recuérdese que “la prueba en el proceso
penal es aquella actividad encaminada a pro-
curar la convicción del juez sobre los hechos
afirmados por las partes” (Armenta Deu,
2009, p. 227).
Ahora bien, “el fiscal en el NCPP es el encar-
gado de la investigación tanto en las diligen-
cias preliminares como en la investigación
preparatoria propiamente dicha” (Neyra Flo-
res, 2010, p. 235).
Esta función/obligación ocasionará que
desde las primeras diligencias el fiscal se
encuentre en la difícil tarea de averiguar si en
el caso que se le pone a disposición ha exis-
tido este especial ánimo y, por tanto, cuestio-
narse si debe formalizarse la investigación
por un delito de feminicidio u otro distinto
como el homicidio o parricidio.
Así pues, el delito de feminicidio representa
importantes retos epistemológicos que, por
supuesto, merecen un amplio análisis que
excedería la extensión del presente artículo;
sin embargo, serán abordados de forma
responsable.
III. El fundamento convencional y le-
gal del delito de feminicidio
1. El fundamento del delito de feminicidio
en los instrumentos internacionales
El análisis de toda institución jurídica debe
satisfacer dos niveles obligatorios de valora-
ción, el del bien jurídico y el histórico nor-
mativo, pues con tales perspectivas es que se
puede evaluar el tipo penal en forma acorde
a su naturaleza.
Respecto al análisis histórico de la norma a
nivel convencional, un primer antecedente
en cuanto a la tutela de la mujer en la diná-
mica social, lo constituye la Convención
sobre la eliminación de todas las formas
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 135-150
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
de discriminación contra la mujer, apro-
bada por la Asamblea de las Naciones Uni-
das en el año 1979; en este instrumento, si
bien no se alude a la protección de la mujer y
su integridad física, se establece, como prin-
cipio, consagrar la igualdad entre varones
y mujeres en toda esfera social. Este reco-
nocimiento es de sustancial importancia, y
tomando en cuenta el presente acápite, toda
interpretación del delito de feminicidio debe
partir de que no se trata de una tutela espe-
cial discriminatoria, pues los instrumentos
internacionales constituyen un principio de
igualdad, por lo que tal objeción al delito de
feminicidio debe quedar descartada.
Posteriormente en el año 1994, se aprueba
la Convención Interamericana para Pre-
venir Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer “Convención Belem do
Para”. En este instrumento internacional
se pueden encontrar normas más concre-
tas, relacionadas con la existencia de un
criterio de política criminal para tipifi-
car y sancionar el feminicidio. (Acuerdo
Plenario Nº 1-2016/CIJ-116, fundamento
jurídico 21)
Así, por ejemplo, podemos encontrar en el
artículo 7, literal c) del instrumento norma-
tivo analizado, que se impone el deber de los
Estados parte de: “incluir en su legislación
interna normas penales, civiles y adminis-
trativas, así como las de otra naturaleza que
sean necesarias para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra la mujer y adop-
tar las medidas administrativas apropiadas
que sean del caso”.
Esta convención, si bien es cierto establece
la obligación de tipificar delitos que puedan
proteger la vida de las mujeres, no establece
la forma en la que esta tipificación debe rea-
lizarse, es decir, no existe un lineamiento
internacional que establezca los elementos
objetivos y subjetivos que debe presentar el
141
delito de feminicidio, es más, en la conven-
ción no se menciona a este delito.
Advertimos entonces que las convenciones
internacionales no establecen la forma en la
que se debe tipificar el delito de feminicidio,
incluso no lo mencionan; en este sentido,
el fundamento de las convenciones finca
únicamente en establecer obligaciones para
construir normas penales y civiles para poder
cautelar la integridad de la mujer.
2. La tipificación del feminicidio en el
plano internacional
No habiendo encontrado un antecedente
que justifique el tipo penal de feminicidio
en nuestro país en la forma en la que está
redactado, conviene revisar las principales
iniciativas de tipificación del delito de femi-
nicidio, entendido como delito de odio o no.
El proceso de tipificación de las figu-
ras de feminicidio y femicidio a nivel
latinoamericano comienza, en térmi-
nos concretos, con la primera iniciativa
legislativa que contempla la tipificación
de la figura en Costa Rica. Durante los
primeros años de las décadas siguientes
también se presentan iniciativas de tipifi-
cación en México, a nivel federal, y en el
estado de Chihuahua, donde se aprueba
la primera legislación específica para la
primera legislación específica para agra-
var los homicidios de mujeres. (Toledo
Vásquez, 2012, p. 205)
Así, en Costa Rica, el proyecto de 1999 tipi-
ficó el delito de femicidio en los siguientes
términos: “[q]uien, en una relación de poder
o confianza, dé muerte a una mujer mayor de
edad, será sancionado con pena privativa de
libertad de quince a veintidós años”.
Luego de las discusiones suscitadas en Costa
Rica respecto a la legitimidad del delito por
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las cuestiones que ya aquí se han analizado,
la ley penal contra el feminicidio fue apro-
bada en el año 2007, quedando establecida
en el artículo 21 de su Código Penal en el
siguiente sentido: “[s]e impondrá pena de
prisión de veinte a treinta y cinco años a
quien dé muerte a una mujer con la que man-
tenga una relación de matrimonio, en unión
de hecho, declarada o no”.
Esta regulación resulta controvertida si
se tiene en cuenta que el Código Penal de
dicho país, en su artículo 112, sanciona
como supuesto de homicidio calificado a
quien mata “[a] su ascendiente, descendiente
o cónyuge, hermanos consanguíneos, a su
manceba o concubinario, si han procreado
uno o más hijos en común y han llevado vida
marital, por lo menos durante los dos años
anteriores a la perpetración del hecho”.
Teniendo este primer antecedente interna-
cional, y pese a las críticas que dicho pre-
cepto puede tener, pero que por razones de
extensión no serán abordadas en el presente
artículo, se evidencia que el delito de femi-
nicidio no ha sido tipificado con el particular
elemento: “matar por su condición de tal”
En la legislación argentina, en el año 2012,
se modificó el artículo 80 del Código Penal
en cuanto a sus incisos 1, 4, 11 y 12, los
cuales ya desde antes estaban conminados
con una pena de cadena perpetua; estos inci-
sos, que fueron modificados en virtud de la
Ley N°  26791, quedaron redactados de la
siguiente manera:
Artículo 80. Se impondrá reclusión per-
petua o prisión perpetua, pudiendo apli-
carse lo dispuesto en el artículo 52, al
que matare:
1. A su ascendiente, descendiente, cón-
yuge, excónyuge, o a la persona con
quien mantiene o ha mantenido una

relación de pareja, mediare o no
convivencia.
(…)
4. Por placer, codicia, odio racial, reli-
gioso, de género o a la orientación
sexual, identidad de género o su
expresión.
(…)
11. A una mujer cuando el hecho sea per-
petrado por un hombre y mediare vio-
lencia de género.
(…)
12. Con el propósito de causar sufri-
miento a una persona con la que se
mantiene o ha mantenido una relación
en los términos del inciso 1.
Esta ley tiene la ventaja de ser más precisa
que la ley nacional, pues no se hace referen-
cia a criterios subjetivos de difícil probanza,
sino a elementos que pueden ser corrobora-
dos objetivamente.
Finalmente, es importante señalar otra
corriente de legislaciones como la española
que ni siquiera tipifican el delito de feminici-
dio, únicamente se ha emitido la Ley Orgá-
nica 1/2004, de fecha 28 de diciembre de
2004, de medidas de protección integral con-
tra la violencia de género, a fin de cautelar
la protección a la mujer, pero en otros con-
textos específicos como el de las agresiones.
Uno de los fundamentos es el siguiente:
Cabe recordar, a continuación, que, la cri-
minalización del feminicidio en algunos
países latinoamericanos no parece haber
contribuido, realmente, a erradicar el
terrible fenómeno de la violencia extrema
de género. Efectivamente, a tenor de
algunos estudios, ninguna de las caracte-
rísticas de su régimen legal (comenzando
por el mismo hecho de que se incluya
en el Código Penal y continuando con
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Comentario relevante del autor
La intención del legislador no ha
sido restringir el delito de femini-
cidio a un delito de odio, sino más
bien a un delito que considere un
plus de lesividad respecto al homi-
cidio, por las razones ya expuestas;
debe fundamentarse cuál es ese
valor adicional que constituye el
fundamento del injusto del delito
de feminicidio.
la gravedad de las penas previstas o la
tipificación de la negligencia de las auto-
ridades públicas) demostró ser signifi-
cativa para la variación de las tasas de
feminicidio. En cambio, sí ha quedado
acreditada la relevancia, a estos mismos
efectos, de las variables explicativas rela-
cionadas con los principios del Estado de
Derecho y con la proporción de escaños
ocupados por mujeres en los parlamentos
nacionales. (Vásquez-Portomeñe Seijas,
2018, p. 222)
Tampoco se va a discutir la situación espa-
ñola, basta aquí con mencionar que la tipifi-
cación del delito de feminicidio es necesaria
siempre y cuando se establezca bajo paráme-
tros correctos, todo ello será abordado más
adelante.
3. El fundamento legislativo nacional del
delito de feminicidio
En el ordenamiento jurídico nacional,
mediante la “Ley N° 29819, se incorpora
el nombre ‘feminicidio’ a una conducta de
parricidio, o más concretamente a una de
uxoricidio” (Acuerdo Plenario Nº 1-2016/
CIJ-116, fundamento jurídico 23), quedando
configurado de la siguiente manera:
143
 El que, a sabiendas, mata a su ascen-
diente, descendiente, natural o adoptivo
o quien es o ha sido su cónyuge, su con-
viviente, o con quien este ha sostenido o
haya sostenido una relación análoga será
reprimido con pena privativa de libertad
no menor de quince años.
La pena privativa de libertad será no
menor de veintiocho años, cuando con-
curran cualquiera de las circunstancias
agravantes previstas en los numerales 1,
2, 3 y 4 del artículo 108.
Si la víctima del delito descrito es o ha
sido la cónyuge o la conviviente del
autor, o estuvo ligada a él por una rela-
ción análoga el delito tendrá el nombre
de feminicidio.
En este primer avance en la regulación del
delito de feminicidio tampoco se hace refe-
rencia al elemento “matar por su condición
de tal”.
Año y medio más tarde se emitió la Ley N°
30068, la que estableció el delito de femini-
cidio en los términos actualmente vigentes:
Será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de quince años el que
mata a una mujer por su condición de tal,
en cualquiera de los siguientes contextos:
1. Violencia familiar.
2. Coacción, hostigamiento o acoso
sexual.
3. Abuso de poder, confianza o de cual-
quier otra posición o relación que le
confiera autoridad al agente.
4. Cualquier forma de discriminación
contra la mujer, independientemente
de que exista o haya existido una rela-
ción conyugal o de convivencia con
el agente.
144 pp. 135-150 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
La pena privativa de libertad será no
menor de veinticinco años, cuando con-
curra cualquiera de las siguientes cir-
cunstancias agravantes:
1. Si la víctima era menor de edad.
2. Si la víctima se encontraba en estado
de gestación.
3. Si la víctima se encontraba bajo cui-
dado o responsabilidad del agente.
4. Si la víctima fue sometida previa-
mente a violación sexual o actos de
mutilación.
5. Si al momento de cometerse el delito,
la víctima padeciera cualquier tipo de
discapacidad.
6. Si la víctima fue sometida para fines
de trata de personas.
7. Cuando hubiera concurrido cual-
quiera de las circunstancias agravan-
tes establecidas en el artículo 108. La
pena será de cadena perpetua cuando
concurran dos o más circunstancias
agravantes.
Es esta, pues, la norma vigente del que
regula el delito de feminicidio en el país; sin
embargo, es interesante encontrar que en la
exposición de motivos de la Ley N° 30068 se
estableció como uno de los motivos sustan-
ciales de la modificación del delito de femi-
nicidio/parricidio el hecho de que este no
sancionaba el denominado “feminicidio no
íntimo”, razón por la que se establecieron los
contextos antes mencionados.
De esta forma, quedaba el feminicidio tipi-
ficado conforme a la redacción actual con
la excepción de la cláusula “matar por su
condición de tal”; la inclusión de este ele-
mento fue determinada por el dictamen de la
Comisión de Justicia y Derechos Humanos
del Congreso.

Esta comisión analizó los antecedentes nor-
mativos, internacionales, convencionales
y llegó a la conclusión de que solo puede
hablarse de feminicidio en casos en los que
se dé muerte a una mujer por incumplimiento
de los roles asignados social o culturalmente
estereotipados, de esta forma se llegó a la
conclusión de que debe incluirse la cláusula
“matar a una mujer por su condición de tal”.
Esta es la razón de la actual regulación del
delito de feminicidio. Sobre la operatividad
de esta cláusula se hablará más adelante.
IV. La Interpretación propia del delito
de feminicidio
1. La problemática del elemento “matar
por su condición del tal”, ¿el delito de
feminicidio es un delito de odio?
Con lo hasta hora analizado podemos arribar
a algunos datos o conocimientos importantes
respecto al delito de feminicidio; en primer
lugar, entendemos que su sentido crimino-
lógico es el de constituir una afrenta con-
tra la vida con motivos del género, ello no
necesariamente se ha materializado en los
instrumentos internacionales analizados, así
tampoco en las legislaciones penales de otros
países.
Luego, en el análisis de los antecedentes nor-
mativos nacionales hemos encontrado que la
exposición de motivos de la Ley N° 30068
consignaba el delito de feminicidio como un
delito circunstanciado, mas no señalaba un
elemento subjetivo especial; este elemento
quedó plasmado en el tipo penal debido a
que en la tramitación de dicha ley, el dicta-
men de la Comisión de Justicia y Derechos
Humanos del Congreso consideró que este
elemento era imprescindible para poder afir-
mar la existencia del delito de feminicidio,
pues solo así puede entenderse que se ha
dado muerte a la mujer y que ello constituye
un homicidio en razón del género.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 135-150
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
Ahora bien, si se habla de un homicidio
cuya agravación se sustenta en que la acción
típica ha tomado en consideración razones
de género, cabe preguntarnos, entonces, ¿el
delito de feminicidio es un delito de odio?
Brevemente, y de nuevo desde la perspec-
tiva del Derecho Penal, habría que entender
correctamente lo que significa un delito de
odio:
En la medida en que el odio equivale a
hostilidad por un motivo discriminatorio
se puede hablar de una sinonimia entre
hate crime y bias crime. Ahora bien, el
término “odio”, aunque es más llamativo
e impactante, puede generar confusión ya
que su uso lexicográfico (como aversión)
oculta la redefinición que se produce en el
ámbito penal (aversión discriminatoria) y
deja una puerta abierta a su uso extensivo
desvalorando otros ánimos distintos al
discriminatorio. La utilización del tér-
mino “discriminación” sería mucho más
precisa y aportaría mayor seguridad jurí-
dica. (Fuentes Osorio, 2017, p. 4)
Bajo esta definición, el delito de feminici-
dio quedaría restringido únicamente a aque-
llos casos donde la acción típica tenga como
móvil la discriminación hacia la mujer, es
decir, no importarían las relaciones de subor-
dinación, de acoso y de violencia, sino única-
mente sería feminicidio el matar a la mujer,
precisamente, “por su condición de tal”.
Sin embargo, bajo una interpretación con-
vencional y sistemática de toda la exposición
de motivos de la Ley N° 30068 y del dicta-
men de la Comisión de Justicia y Derechos
Humanos del Congreso que la evaluó, pode-
mos concluir que en modo alguno la inten-
ción del legislador fue constituir un delito de
odio, pues ello sería equiparable a cualquier
tipo de delito de odio que se fundamente en
otra razón de cualquier índole, olvidando de
145
este modo que lo que se pretende es la tutela
de la mujer debido a las desiguales circuns-
tancias que socialmente se le imponen, así
como las agresiones que por motivo de estas
circunstancias es víctima.
Entonces, el delito de feminicidio no es un
delito de odio, ya que si bien puede ser una
modalidad de feminicidio, no puede restrin-
girse a esta.
Y la cláusula “matar por su condición de tal”
solo constituye un obstáculo interpretativo
del delito, así se puede afirmar que:
La deficiente manera de redactar el tipo
legal se pone en evidencia en el hecho de
que al exigir que el homicida haya matado
a la víctima “por su condición de mujer”
comporta estatuir un elemento subjetivo.
Ya que no es suficiente que actúe con el
dolo, intencionalidad, de matar una per-
sona (hombre o mujer), sino que además
debe estar motivado por la circunstancia
especial expresada con la fórmula “por
su condición de mujer”. De modo que el
delincuente no solamente debe saber que
mata a una persona de sexo femenino,
sino que lo hace motivado por conside-
rarla inferior, dominada, discriminada.
De lo contrario, habría que admitir que
dicha fórmula es superflua, redundante, y
que pudo muy bien suprimirse. (Dupuit,
2017, p. 223)
2. El fundamento del delito de feminici-
dio sobre la base del desvalor de la
acción y el contexto delictivo previo
como factor predominante en el delito
de feminicidio.
Ahora bien, teniendo en claro que la inten-
ción del legislador no ha sido restringir el
delito de feminicidio a un delito de odio, sino
más bien a un delito que considere un plus de
lesividad respecto al homicidio, por las razo-
nes ya expuestas; debe fundamentarse cuál
146 pp. 135-150 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
es ese valor adicional que constituye el fun-
damento del injusto del delito de feminicidio.
De la revisión de las convenciones y el iter
legislativo, podemos entender que el funda-
mento del injusto del delito de feminicidio
no reside en un especial bien jurídico, ni en
la intensidad de su ataque, así pues, el bien
jurídico tiene una acepción neutra que no
puede diferenciarse en cuestiones de género:
En una perspectiva estática, los bienes
jurídicos son considerados como intere-
ses reconocidos por la sociedad o por una
parte de ella o como condiciones esencia-
les en las que se concretan los elemen-
tos preliminares e indispensables para
la existencia de la comunidad. En una
perspectiva dinámica, por el contrario,
se estima que la noción de bien jurídico
no debe ser determinada considerando
los intereses, las situaciones de hecho,
sino más bien la función social que repre-
sentan. En otras palabras, solo deben ser
considerados bienes jurídicos los intere-
ses idóneos para alcanzar un fin útil para
la sociedad. (Hurtado Pozo, 2005, p. 25)
Entonces, el fundamento del injusto reside
no en el desvalor del resultado –daño al bien
jurídico–, sino en el desvalor de la acción, es
decir, en la desvaloración que el tipo penal
realiza sobre la conducta incriminada. Todo
tipo penal se construye sobre dos construc-
tos valorativos: i) el desvalor de la acción,
referido al sentido lesivo de la conducta; y,
ii) al desvalor del resultado, que se consti-
tuye sobre el reproche del resultado final y de
la afectación al bien jurídico.
En el presente caso, el desvalor reside no
sobre el resultado muerte, sino por las cir-
cunstancias de desigualdad –dominación– y
abuso que han producido este resultado.
Así pues, el tipo penal ha sido correctamente
construido sobre contextos que evidencian

relaciones de dominación poder; así por
ejemplo, la violencia familiar, que consti-
tuye un importante contexto en el que gene-
ralmente se disminuye a la mujer, creando un
clima de sumisión y violencia del que muy
difícilmente esta puede escapar. La cuestión
de la diferenciación con los actos típicos de
agresiones en contra de la mujer, estima-
mos, es complicada, por la misma defini-
ción del concepto violencia familiar en la
Ley N° 30064, que también hace referencia
a que los actos de agresión se causen “por su
condición de tales”, aquí tendría de nuevo
que restringirse a criterios de dominación,
subordinación y colopatía en el contexto
familiar.
En cuanto a la coacción, este contexto
amplio debe restringirse en el ámbito del
delito de feminicidio; así pues, bajo este con-
texto pueden comprenderse actos pequeños
pero sistemáticos de agresión a la mujer para
obligarla (distribución injusta de quehaceres
domésticos) o impedirle hacer (estudiar o
trabajar) algo no prohibido ni impedido por
la ley (Acuerdo Plenario Nº 1-2016/CIJ-116,
2019, p. 59).
Los contextos de hostigamiento, acoso y dis-
criminación son más claros y de por sí tradu-
cen un contexto de sumisión a la mujer con
índole sexual o despectivo.
3. Una legítima interpretación del deli-
to de feminicidio, propuesta de lege
ferenda
Llegado a este punto, podemos tener un cri-
terio propio de lo que se entiende por delito
de feminicidio y, por ello, formular una
propuesta de modificación legislativa que
atienda a este sentido.
En primer lugar, el delito de feminicidio se
fundamenta no solo en una discriminación
a la mujer en forma directa, sino también
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 135-150
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
Comentario relevante del autor
En primer lugar, el delito de femini-
cidio se fundamenta no solo en una
discriminación a la mujer en forma
directa, sino también en un con-
texto de desigualdad en el que ella
es subordinada por los roles sociales
que la sociedad le estereotipa y que
el hombre pretende aplicar.
en un contexto de desigualdad en el que ella
es subordinada por los roles sociales que la
sociedad le estereotipa y que el hombre pre-
tende aplicar.
Por ello, queda de relieve que la cláusula
“matar a una mujer por su condición de tal”
debe ser extraída del tipo penal al no encon-
trarse acorde a la exposición de motivos de la
Ley N° 30068 y al dictamen que la Comisión
de Justicia y Derechos Humanos hizo en su
proceso de formulación.
Al respecto, entonces, debe prevalecer
el contexto delictivo en el que se suscita
la acción típica, pues es en este donde se
manifiestan esos roles estereotipados que el
hombre pretende imponer a la mujer y en
cuyo fracaso termina por arrebatarle la vida;
estos son, precisamente, factores objetivos
que también facilitan la prueba, no solo de
los elementos objetivos del tipo penal, sino
de la misma naturaleza del injusto del delito.
Sin embargo, estos contextos por sí mismos
no bastan; así, en el caso de la coacción,
podría entenderse que existe feminicidio en
aquel supuesto en el que se asesina a una
mujer como venganza por no haber pagado
una suma de dinero o para eliminarla, por
ejemplo, de una competición política.
147
Por ello, como criterio complementario se
propone que estos contextos se entenderán
típicos del delito de feminicidio siempre y
cuando contengan motivos de desigualdad o
dominación basados en los roles de género
injustamente estereotipados por la socie-
dad; en tal sentido, se propone la siguiente
modificación:
- Tipo penal actual:
Artículo 108-B.- Feminicidio
Será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de quince años el que
mata a una mujer por su condición de tal,
en cualquiera de los siguientes contextos:
1. Violencia familiar;
2. Coacción, hostigamiento o acoso
sexual;
3. Abuso de poder, confianza o de cual-
quier otra posición o relación que le
confiera autoridad al agente;
4. Cualquier forma de discriminación
contra la mujer, independientemente
de que exista o haya existido una rela-
ción conyugal o de convivencia con
el agente.
La pena privativa de libertad será no
menor de veinticinco años, cuando con-
curra cualquiera de las siguientes cir-
cunstancias agravantes:
1. Si la víctima era menor de edad;
2. Si la víctima se encontraba en estado
de gestación;
3. Si la víctima se encontraba bajo cui-
dado o responsabilidad del agente;
4. Si la víctima fue sometida previa-
mente a violación sexual o actos de
mutilación;
148 pp. 135-150 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
5. Si al momento de cometerse el delito,
la víctima padeciera cualquier tipo de
discapacidad;
6. Si la víctima fue sometida para fines
de trata de personas;
7. Cuando hubiera concurrido cual-
quiera de las circunstancias agravan-
tes establecidas en el artículo 108.
La pena será de cadena perpetua cuando
concurran dos o más circunstancias
agravantes.
En caso de que el agente tenga hijos con
la víctima, además será reprimido con
la pena de inhabilitación prevista en el
inciso 5 del artículo 36.
- Tipo penal propuesto:
Será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de quince años el
que mata a una mujer en cualquiera de
los siguientes contextos y siempre que
estos sean determinados por motivos
de desigualdad o subordinación por el
género:
1. Violencia familiar;
2. Coacción, hostigamiento o acoso
sexual;
3. Abuso de poder, confianza o de cual-
quier otra posición o relación que le
confiera autoridad al agente;
4. Cualquier forma de discriminación
contra la mujer, independientemente
de que exista o haya existido una rela-
ción conyugal o de convivencia con
el agente.
La pena privativa de libertad será no
menor de veinticinco años, cuando con-
curra cualquiera de las siguientes cir-
cunstancias agravantes:

1. Si la víctima era menor de edad;
2. Si la víctima se encontraba en estado
de gestación;
3. Si la víctima se encontraba bajo cui-
dado o responsabilidad del agente;
4. Si la víctima fue sometida previa-
mente a violación sexual o actos de
mutilación;
5. Si al momento de cometerse el delito,
la víctima padeciera cualquier tipo de
discapacidad;
6. Si la víctima fue sometida para fines
de trata de personas;
7. Cuando hubiera concurrido cual-
quiera de las circunstancias agravan-
tes establecidas en el artículo 108.
La pena será de cadena perpetua cuando
concurran dos o más circunstancias
agravantes.
En caso de que el agente tenga hijos con
la víctima, además será reprimido con
la pena de inhabilitación prevista en el
inciso 5 del artículo 36.
Así pues, esta cláusula: el que mata a una
mujer en cualquiera de los siguientes con-
textos y siempre que estos sean determina-
dos por motivos de desigualdad o subordi-
nación por el género, permitirá al juzgador
en un espectro razonable de interpretación
comprender los contextos, procurando veri-
ficar si realmente se han sustentado en moti-
vos de desigualdad o subordinación por el
género.
También resultará de mayor practicidad la
verificación de que el contexto está refe-
rido o contiene elementos de desigualdad o
subordinación de género, olvidando la
prueba de aquel confuso elemento “matar
por su condición de tal”.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 135-150
DERECHO PENAL | PARTE ESPECIAL
Asimismo, esta cláusula permite entender
un injusto diferenciado al delito de homi-
cidio, residiendo en un contexto de sufri-
miento previo o coetáneo en el que la mujer
es subordinada y finalmente asesinada.
IV. Conclusiones
▪ El injusto del delito de feminicidio reside
en el mayor desvalor de la acción que
existe en matar a una mujer en contextos
determinados por desigualdad o subordi-
nación por el género.
▪ Debe modificarse el tipo penal de femi-
nicidio, eliminando el elemento “matar a
una mujer por su condición de tal”, pues
tal elemento solo restringe al feminicidio
a un delito de odio.
▪ La propuesta de lege ferenda pretende
captar la esencia del delito de feminicidio
y facilitar la prueba no solo de los ele-
mentos objetivos, sino precisamente de
la esencia del delito.
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DERECHO
PROCESAL PENAL
Nuevo Proceso Penal
 NUEVO PROCESO PENAL
ANÁLISIS

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DEL PROCESO

DE EXTINCIÓN DE DOMINIO

Juan Antonio Rosas Castañeda*

RESUMEN

El autor analiza el proceso de extinción de dominio a la luz de los preceptos constitucio-

nales aplicables a este; así, entre otras cosas, precisa que este proceso no afecta el derecho
de propiedad reconocido por la Constitución Política del Perú, sino solo a aquellos bienes
que han sido adquiridos mediante conductas que contravienen al ordenamiento jurídico
o provocan grave deterioro moral social, por lo que este tipo de dominio no merece reco-
nocimiento ni protección por parte del ordenamiento jurídico.

constitucional. El principal cuestionamiento

MARCO NORMATIVO
• Constitución Política del Perú: arts. 44 y 70.
• Código Civil: arts. 140, 219.4, 923 y 950.
PALABRAS CLAVE: Derecho de propiedad / Extin-
ción de dominio / Titular aparente / Protección jurídica
Recibido: 06/05/2020
Aprobado: 06/06/2020
I. Introducción
Aunque se justifique desde una perspectiva
político-criminal, la extinción de dominio
no está exenta de cuestionamiento a nivel
parte de la constatación de que nuestra Carta
Política reconoce y garantiza el derecho de
propiedad, incluso como un derecho funda-
mental inviolable, entonces, ¿cómo entender
que una medida de privación de propiedad
sin contraprestación o justiprecio puede
tener fundamento constitucional? La res-
puesta afirmativa encuentra sustento en la
denominada función social de la propiedad,
prescrita en la propia Constitución, artículo
70, que supone que la propiedad debe ejer-
cerse en armonía con el bien común y dentro
de los límites de la ley; la consecuencia prác-
tica de este principio implica que el ordena-
miento jurídico asegura y protege el derecho

* Doctor en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), abogado y
magíster en Derecho con mención en Ciencias Penales por la misma universidad. Egresado de la maestría en Dere-
cho con mención en Derecho Constitucional y Derechos Humanos de la UNMSM. Estudios de máster en Derecho
Penal y Garantías Constitucionales por la Universidad de Jaén - España. Juez del Juzgado Transitorio Especiali-
zado en Extinción de Dominio del Callao. Docente universitario en pre y posgrado.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 153-170 153
de propiedad siempre que su ejercicio o
forma de adquisición ha sido conforme a la
ley, cuando estas condiciones no están pre-
sentes, el derecho de propiedad no se puede
consolidar, nunca existió en realidad.
En el primer caso, la referida función social
del derecho de propiedad y las limitaciones
que el texto constitucional le impone a este
derecho, explica que, si bien el propietario
o poseedor tiene la facultad de utilizar sus
bienes para la consecución de un provecho
particular, también tiene una correlativa obli-
gación de respetar las reglas contenidas en el
ordenamiento jurídico en general y no dispo-
ner de los mismos con el fin de dañar los bie-
nes jurídicos de otros ciudadanos o atentar
contra la colectividad en general. Es así que,
en el caso de bienes que han sido utilizados o
puestos como medio para la comisión o faci-
litación de la comisión de un delito, cuando
el titular de estos bienes ejerce su derecho de
propiedad dejando con conocimiento o por
negligencia que los mismos sean instrumen-
talizados para la comisión de un delito, vul-
nera la cláusula constitucional de ejercer el
derecho de propiedad en armonía con el bien
común y dentro de los límites establecidos en
la ley. En ese marco se justifica la privación
de dominio de bienes instrumentalizados en
cuanto existe un peligro real o potencial de
que estos sean utilizados en la comisión de
nuevos delitos, o porque estos bienes son
intrínsecamente peligrosos y deben ser ino-
cuizados o destruidos.
En el segundo supuesto, el proceso de extin-
ción de dominio encuentra sus fundamentos
constitucionales en la idea de que el Estado
no puede reconocer la propiedad de bienes
adquiridos a través de la comisión de delitos,
lo que supondría un enriquecimiento injusto
e injustificado cuando la forma o el título
que sirvió para la adquisición de la propie-
dad es espurio por derivar de una actividad
delictiva; en ese sentido, no es posible que
154 pp. 153-170 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
se constituya el derecho de propiedad ni que
esta forma de adquisición de la propiedad
sea garantizada por el Estado, ya que con-
traviene la cláusula constitucional del ejerci-
cio de la propiedad en armonía con el “bien
común” y que expresa la función social de la
propiedad, principios recogidos en el artículo
70 de la Constitución.
Además, cuando no se priva de sus ingentes
ingresos ilícitos derivados del crimen organi-
zado o la corrupción se pone en grave riesgo
a la población, se incumple gravemente con
el deber del Estado contenido en el artículo
44 de la Constitución de garantizar la plena
vigencia de los derechos humanos y prote-
ger a la población de las amenazas contra
su seguridad. Tolerar que las organizacio-
nes criminales se queden con lo ilícitamente
obtenido, genera un grave riesgo para la
sociedad, ya que, estos fondos maculados
serán utilizados para la realización de nuevas
actividades delictivas y para asegurar el pago
de sobornos a funcionarios públicos dedica-
dos a la persecución del delito que garan-
tice la impunidad de las actuaciones ilícitas
de estas organizaciones y de sus miembros,
minando gravemente los cimientos de la
sociedad y del Estado de derecho.
Por ello, el ordenamiento jurídico no puede
tolerar la generación de riqueza sobre la
base de actividades ilícitas. Una persona que
adquiere la propiedad de forma ilícita no
puede reclamar protección alguna, en reali-
dad este derecho nunca existió, por lo que la
sentencia que dispone la extinción de domi-
nio no resulta constitutiva, sino meramente
declarativa de esta situación jurídica irregu-
lar de detención de una propiedad ilegítima.
II. Definición de extinción de dominio
La figura de la extinción de dominio está
regulada en el Decreto Legislativo N° 1373,
que en su artículo III, inciso 3.10 señala que
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la extinción de dominio es una “consecuencia
jurídico patrimonial que traslada a la esfera
del Estado la titularidad de los bienes que
constituyen objeto, instrumento o efectos o
ganancias de actividades ilícitas, mediante
sentencia emitida respetando el debido pro-
ceso, sin indemnización ni contraprestación
alguna a favor del requerido o terceros”.
La extinción de dominio se sustenta en el
principio de que los agentes del delito no
tienen derecho real alguno sobre los bienes
o activos integrante de estos “patrimonios
criminales” y menos aún el derecho de pro-
piedad, puesto que todo derecho solo se
adquiere conforme a los mecanismos propios
del ordenamiento jurídico, nunca contravi-
niéndolos, y menos a través de la comisión
de un delito, que constituye el mayor ataque
al ordenamiento jurídico de una nación.
La extinción de dominio es un proceso judi-
cial especial de carácter real que recae sobre
cualquier bien que constituya objeto, instru-
mento, efecto o ganancia de actividad ilícita,
independientemente de quien los tenga en su
poder o quien los haya adquirido.
Así, de manera sintética, Rivera Ardila
(2017) sostiene que la extinción de dominio
consiste en la pérdida, a favor del Estado,
de los derechos patrimoniales, principales
o accesorios, sobre bienes de origen o des-
tinación ilícita, sin contraprestación alguna
para su titular (p. 17). Cabe destacar que en
Colombia la extinción de dominio cuenta
con expreso reconocimiento constitucional,
así el artículo 34 de la Constitución Nacional
de Colombia prescribe que “[s]e prohíben las
penas de destierro, prisión perpetua y confis-
cación. No obstante, por sentencia judicial,
se declarará extinguido el dominio sobre los
bienes adquiridos mediante enriquecimiento
ilícito, en perjuicio del Tesoro Público, o con
grave deterioro de la moral social”. Mien-
tras que el artículo 2 del nuevo Código de
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 153-170
Extinción de Dominio de la República de
Colombia prescribe que
La extinción de dominio es una conse-
cuencia patrimonial de actividades ilíci-
tas o que deterioran gravemente la moral
social, consistente en la declaración de
titularidad a favor del Estado de los bie-
nes a que se refiere esta ley, por sentencia,
sin contraprestación ni compensación de
naturaleza alguna para el afectado.
Con lo cual, la extinción del derecho de pro-
piedad no conlleva el derecho al pago de
justiprecio a favor del titular de los bienes;
por lo tanto, no se trata de una expropiación,
tampoco es una confiscación, proscrita por el
ordenamiento jurídico.
La sentencia que declara la extinción de
dominio es meramente declarativa, pues
como el origen de los bienes resulta ilícito,
el derecho de propiedad nunca se consolidó,
ya que un bien que ha sido adquirido contra-
viniendo los principios y valores básicos del
ordenamiento jurídico nunca tuvo la protec-
ción del mismo.
III. Derecho de propiedad y sus limi-
taciones constitucionales
La extinción de dominio supone la privación
de la propiedad de bienes de origen o desti-
nación ilícita sin contraprestación o pago de
justiprecio, entonces, la cuestión es determi-
nar si esta institución respeta el artículo 70
de la Constitución que reconoce, garantiza
y protege el derecho de propiedad. Al res-
pecto se debe advertir que, el referido texto
constitucional y el ordenamiento jurídico en
general, condicionan el reconocimiento y
garantía del derecho de propiedad al cum-
plimiento de ciertos requisitos, en cuanto a
la adquisición de propiedad, esta debe ser
de forma lícita, y en lo que se refiere al ejer-
cicio de la propiedad, esta debe ejercerse en
armonía con el bien común y dentro de los
155
límites legales, que supone el cumplimiento
de la denominada función social de la pro-
piedad. Con cual, cuando la propiedad sobre
un bien ha sido adquirida de forma ilícita o
el bien, siendo adquirido de forma lícita, se
destina a fines ilícitos, la propiedad no se
puede consolidar, en el primer caso, nunca
existió en realidad, y en el segundo caso, esta
propiedad ya no es merecedora de protección
por el ordenamiento jurídico. Es así que, la
extinción de dominio encuentra su respaldo
constitucional, pues se sustenta en el prin-
cipio de que ningún ordenamiento jurídico
puede tolerar la adquisición de propiedad
de forma ilícita, que no se sustente en título
válido y honesto.
1. El derecho de propiedad: configura-
ción, ejercicio y adquisición
El artículo 923 del Código Civil peruano
prescribe que “[l]a propiedad es el poder
jurídico que permite usar, disfrutar, dispo-
ner y reivindicar un bien. Debe ejercerse en
armonía con el interés social y dentro de los
límites de la ley”. De esta disposición se des-
prenden los atributos de la propiedad: i) el
uso; b) el goce o disfrute; c) la disposición;
y, d) la reivindicación. Arias-Schreiber Pezet
(2011) sostiene que el texto empleado por el
Código vigente refleja mejor el concepto de
propiedad actual al establecer que se trata de
un poder jurídico que permite la aplicación
de un conjunto de atributos a favor del titular
de dicho poder (p. 190). Se nota una vez más
la filosofía humanista del Código, pues la
noción del poder jurídico del dueño sobre el
bien constituye la reiteración del concepto
de que los bienes no son sino instrumentos
al servicio de la persona. Por cierto, que no
se trata de un poder ilimitado y constitucio-
nalmente se hace referencia a sus limita-
ciones. Así, Arias-Schreiber Pezet (2011),
citando a Ballester apunta que “poder pleno
es, pues, poder total dentro de los límites en
los que la ley los concede sobre la cosa, o si
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se quiere dentro de los límites máximos que
la ley admite que alcance el señorío sobre las
cosas” (p. 190).
El derecho de propiedad tiene respaldo cons-
titucional, tanto en el artículo 2, inciso 16,
como en el artículo 70 de la Constitución
Política del Perú. Castillo Córdova (2006)
explica que, sobre el reconocimiento cons-
titucional del derecho de propiedad, como
todo derecho fundamental, puede también
descubrirse en el contenido constitucional
del derecho de propiedad tanto una dimen-
sión de libertad o subjetiva, como presta-
cional u objetiva. En virtud de la primera
de las mencionadas dimensiones se ha de
reconocer como contenido constitucional de
un derecho fundamental todo un conjunto
de facultades de acción y de disposición a
favor de su titular, a través de cuyo ejercicio
se conseguirá lograr la finalidad del recono-
cimiento del derecho de propiedad (p. 166).
2. La función social del derecho de pro-
piedad: el bien común y las restriccio-
nes constitucionales
Herrera Robles (2003) explica que, en 1911,
León Duguit señaló, como una de las trans-
formaciones del derecho privado napoleónico,
el paso de la propiedad - derecho subjetivo a
la propiedad - función social, con la cual se
presenta la crisis del derecho clásico. Señala
en esa medida, este autor que, Duguit sustenta
su tesis en la necesidad de eliminar la concep-
ción metafísica del derecho subjetivo, a partir
de la noción de función social, basada en la
idea que a más que derechos, tanto individual
como colectivamente, tenemos más deberes
o tareas que cumplir, las cuales se imponen
tanto a los gobernantes como a los gober-
nados. De la misma manera que, en materia
de libertad, el sistema individualista permite
hacer todo lo que no dañe a otro y, en conse-
cuencia, se faculta al ciudadano a no hacer
nada; en la concepción moderna toda persona
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tiene una función social que cumplir, de tal
manera que no es posible que una persona se
mantenga inactiva, pudiendo los gobernantes
imponer trabajos a los asociados en beneficio
de toda la sociedad. En materia de propiedad,
quien la posee adquiere deberes sociales que
garantizan la prosperidad y la grandeza de la
sociedad (p. 67).
Así, en palabras de Duguit (1973), según
esta concepción moderna del derecho de
propiedad:
Todo individuo tiene la obligación de
cumplir en la sociedad una cierta función
en razón directa del lugar que ella ocupa.
Ahora bien, el poseedor de la riqueza, por
lo mismo que posee la riqueza, puede rea-
lizar un trabajo que solo él puede realizar.
Solo él puede aumentar la riqueza general
haciendo valer el capital que posee. Está,
pues, obligado socialmente a realizar esta
tarea, y no será protegido socialmente más
que si la cumple y en la medida que la
cumpla. La propiedad no es, pues, el dere-
cho subjetivo del propietario, es la función
social del tenedor de la riqueza. (p. 178)
Colina García (2013) explica que, tras la crisis
del estado liberal y el advenimiento del estado
social, el derecho de propiedad es replanteado
sobre la base de un trípode: propiedad, liber-
tad y solidaridad. En ese contexto, a efectos
de combatir los defectos de la asociación libre
de la propiedad, el contenido dominial se ve
integrado adicionalmente por deberes y obli-
gaciones legales derivadas de la exigencia del
principio constitucional de la función social,
compatibilizándose así la satisfacción de los
intereses particulares con los intereses genera-
les de la sociedad. En esa medida, la función
social se incorpora como componente esencial
del derecho de propiedad (p. 405).
Esta concepción ha sido recogida por nues-
tra Constitución en el artículo 70, cuando
se dice que la propiedad debe ejercerse en
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Comentario relevante del autor
Respecto de un bien que tiene un
origen ilícito, no es susceptible de
posesión legítima, en esa medida,
aunque se ejerza un poder fáctico
sobre la cosa, esta posesión espuria
sustentada en actividades ilícitas,
detentación o utilización no podrá
dar lugar al nacimiento y consoli-
dación del derecho de propiedad,
por lo que tampoco podrá constituir
justo título.
armonía del bien común y dentro de los lími-
tes de la ley; al respecto, el Tribunal Cons-
titucional, en la ya citada sentencia recaída
en el Expediente N° 0008-2003-AI/TC,
señala que:
La propiedad no solo supone el derecho
del propietario de generar con la explo-
tación del bien, su propio beneficio indi-
vidual. Tampoco se restringe a aceptar
la existencia de límites externos que
impidan al titular de los bienes utilizar-
los en perjuicio de terceros. Acorde con
la Constitución, es fundamental que el
propietario reconozca en su propiedad la
funcionalidad social que le es consustan-
cial. Así, en la propiedad no solo reside
un derecho, sino también un deber: la
obligación de explotar el bien conforme
a la naturaleza que le es intrínseca, pues
solo de esa manera estará garantizado el
bien común. Ello requerirá la utilización
de los bienes conforme a su destino natu-
ral en la economía.
(…) [L]a función social de la propiedad
se traduce constitucionalmente en limi-
taciones al ejercicio de este derecho y
157
 en obligaciones a cargo del propietario,
impuestas unas y otras en beneficio del
bien común. Dicho concepto obliga a que
se armonice el interés del propietario con
el de la comunidad; procediéndose, para
tal efecto, a que el Estado modere su ejer-
cicio a través de la reglamentación1.
Gonzales Barrón y Comporti (2018) advier-
ten que, el “bien común” abarca todo tipo de
intereses generales o colectivos (sociales),
pero no se identifica con el Estado o con los
intereses públicos, pues se trata de conceptos
distintos. En efecto, la protección del pro-
pietario cede frente a las necesidades de los
otros seres humanos, del grupo en sentido
colectivo, pero no frente al Estado, que cons-
tituye una entidad organizativa de los recur-
sos y funciones públicas. Así, por ejemplo,
se limita la propiedad para que todos poda-
mos disfrutar la belleza de una obra de arte,
para que contemos con un medio ambiente
saludable, para gozar de un mínimo de cali-
dad de vida en la ciudad o para acceder a un
mínimo existencial en el reparto de la riqueza
material. De ahí que, concluyen estos auto-
res, todos ellos son intereses vitales, huma-
nos, de la colectividad social compuesta por
hombres concretos o por las generaciones
futuras, y que a veces se contraponen con el
ámbito de libertad del propietario individual.
El conflicto se genera entre personas, pero
no entre el hombre y una abstracción. Por
tanto, no se busca tutelar la preeminencia del
Estado (p. 46).
De otro lado, el principio de la función social
de la propiedad no solo impone límites en el
ejercicio del derecho de propiedad, esto es,
en el uso, disfrute y disposición de los bie-
nes, sino también a la forma de adquisición
y transferencia del mismo. Entonces, cuando
1 Fundamento jurídico 26.a.
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un sujeto celebra un acto jurídico con el pro-
pósito de que se le transfiera (es decir, adqui-
rir) la propiedad de bien con activos ilícitos,
la finalidad práctica que persigue resulta ser
ilícita, pues busca dar visos de legitimidad
a activos de origen ilícito, además, podría
buscar disfrutar de riqueza mal habida o difi-
cultar la incautación, decomiso o extinción
de dominio sobre esos activos.
Además, esta conducta constituye per se un
ilícito penal, esto es, el delito de lavado de
activos en la modalidad de conversión tipi-
ficado en el artículo 1 del Decreto Legis-
lativo N° 1106. Lo mismo se puede decir,
cuando una vez adquirido este bien, cuyo
acto jurídico es nulo ab initio, se busca trans-
ferir el mismo, la finalidad de este nuevo
acto jurídico también resulta ilícita y cons-
tituye per se un nuevo delito de lavado de
activos, transferencia o adquisición de bienes
de origen ilícito, regulados en los artículos
1 y 2 del referido decreto legislativo. Este
nuevo acto jurídico tampoco puede consti-
tuir justo título que justifique la adquisición,
protección y reconocimiento del derecho de
propiedad, salvo los derechos del tercero de
buena fe. Asimismo, respecto de un bien que
tiene un origen ilícito, no es susceptible de
posesión legítima, en esa medida, aunque
se ejerza un poder fáctico sobre la cosa, esta
posesión espuria sustentada en actividades
ilícitas, detentación o utilización no podrá
dar lugar al nacimiento y consolidación del
derecho de propiedad, por lo que tampoco
podrá constituir justo título.
Pero cuando se realizan este tipo de actos
sobre bienes de origen ilícito, no solo se vul-
nera la ley civil, sino que también vulnera la
norma constitucional sobre la función social
de la propiedad o bien común (artículo 70 de
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la Constitución). Cuando se adquiere, trans-
fiere o se realiza cualquier acto de disposición
sobre bienes o con activos de origen ilícito,
se incumple con la función social de la pro-
piedad, pues se daña gravemente a toda la
colectividad, porque cuando no se afectan
las fortunas ilícitamente obtenidas se alienta
a los delincuentes a seguir cometiendo delitos
para beneficiarse de los recursos originados
en sus actividades ilícitas, dando el mensaje
equivocado de que el delito resulta rentable;
además, estos ingresos son utilizados para
potenciar y llevar a cabo nuevas actividades
delictivas y estos ingentes ingresos son diri-
gidos a corromper a funcionarios públicos
encargados de la persecución del delito para
asegurar su actuación impune, socavando de
esta manera los cimientos mismos del Estado
y de la sociedad.
Con lo cual, si el ordenamiento constitucio-
nal tolera este tipo de prácticas y permite la
constitución de propiedad originada en acti-
vidades ilícitas, permitiría el socavamiento
del propio Estado y la sociedad y entraría en
contradicción directa con el mandato cons-
titucional del artículo 44 de la Constitución
Política del Perú que prescribe el deber del
Estado de garantizar la plena vigencia de los
derechos humanos y proteger a la población
de las amenazas contra su seguridad, es decir,
proteger los bienes jurídicos esenciales de la
población y combatir la delincuencia. Existe
deberes estatales presentes en la mayoría de
las constituciones modernas, por ello, nin-
gún ordenamiento jurídico puede tolerar la
generación de riqueza a través de activida-
des ilícitas por contravenir normas de orden
público y la moral social.
De esta manera, la Constitución (artículo 70)
y la ley (artículos 140, 219.4, 923 y 950 del
Código Civil), prevén la forma de adquisi-
ción y ejercicio del derecho de propiedad,
dentro del bien común y la función social
de la misma; en esa medida, el Estado solo
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garantiza y protege la propiedad que respete
estos principios, la propiedad adquirida de
forma ilícita o con fuente ilícita va en con-
travención del orden constitucional y su
detentador ilegítimo no puede pretender un
reconocimiento y protección en esas condi-
ciones, lo mismo ocurre con la propiedad que
si bien fue adquirida de forma lícita luego es
destinada a fines contrarios al bien común y
la función social de la propiedad, en este caso
el detentador de este tipo de propiedad pierde
con su accionar (doloso o negligente) el reco-
nocimiento y protección por parte del Estado.
El proceso de extinción de dominio viene a
corregir estas situaciones fácticas irregulares,
declarando la privación de dominio de estos
detentadores ilegítimos a favor del Estado. En
suma, el ordenamiento jurídico (la Constitu-
ción y la ley) impone cargas y condiciones en
la adquisición y ejercicio de la propiedad, en
virtud del bien común y la función social de
la propiedad; la extinción de dominio se erige
como mecanismo para el cumplimiento de
estos principios y directrices constitucionales,
ya que ningún ordenamiento jurídico puede
tolerar, ni mucho menos garantizar y proteger
al detentador ilegítimo de una propiedad de
origen o destinación ilícitos.
IV. El derecho de propiedad y el pro-
ceso de extinción de dominio: pri-
vación de dominio sin contrapres-
tación ni indemnización
El inciso 2.4, del artículo II del Decreto Legis-
lativo N° 1373, señala que “la protección del
derecho de propiedad u otros derechos que
recaigan sobre los bienes patrimoniales, se
extiende únicamente a aquellos que recai-
gan sobre bienes obtenidos con justo título
o estén destinados a fines compatibles con
el ordenamiento jurídico. Asimismo, poseer,
detentar o utilizar bienes de origen ilícito
o destino ilícito no constituye justo título,
salvo el derecho del tercero de buena fe”. Se
159
verá, entonces, cómo la privación de domi-
nio de bienes de origen ilícito o de bienes
utilizados (o destinados) para fines crimina-
les encuentra pleno respaldo constitucional.
En el primer caso, porque el Estado no puede
reconocer ni garantizar la propiedad de bie-
nes que han sido originados por la comisión
de un delito, ya que nuestro ordenamiento
legal no avala o legitima la adquisición de
la propiedad que no tenga como fuente un
título válido y honesto cuya adquisición no
haya sido obtenida dentro de los márgenes
prescritos por la Constitución o el Código
Civil. Y en el segundo caso, los bienes ins-
trumentalizados, en cuanto existe un peli-
gro real o potencial de que estos bienes sean
utilizados en la comisión de nuevos delitos,
o porque estos bienes son intrínsecamente
peligrosos y deben ser inocuizados o destrui-
dos. Incluso se justifica la extinción de domi-
nio de bienes instrumentalizados de terceros,
cuando los titulares del mismo no ofrezcan
garantías suficientes de que estos no serán
utilizados por ellos mismos o por otros
para la comisión de delitos futuros: incum-
plan deberes de ejercer la propiedad en res-
peto al bien común y no ofrezcan garantías
de cumplirlo en el futuro. En ambos casos se
vulnera también la cláusula constitucio-
nal, de ejercer el derecho de propiedad en
armonía con el bien común y dentro de los
límites establecidos en la ley, del artículo
70 de la Constitución Política del Perú.
1. Los límites al ejercicio del derecho de
propiedad, prohibición de destinación
ilícita de los bienes
Como se ha precisado, debe tenerse en
cuenta que la Constitución Política del Perú
garantiza el derecho a la propiedad privada,
pero para que el Estado garantice este dere-
cho, la propiedad debe ejercerse en armonía
con el bien común y dentro de los límites de
la Ley, en esos términos el artículo 70 de la
Constitución prescribe que “[e]l derecho de
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propiedad es inviolable. El Estado lo garan-
tiza. Se ejerce en armonía con el bien común
y dentro de los límites de la Ley (…)”.
De ahí que, como anota Velado Escobar
(2017):
[E]l derecho de propiedad (…) no puede
predicarse como absoluto, pues el ejer-
cicio del mismo reconoce restricciones
legítimas que inclusive la Constitución
expresa en el contenido de la función
social de la propiedad, por ello, la anti-
gua visión de uso, disfrute y abuso de
los bienes no tiene aplicación en todo su
sentido, puesto que la propiedad habrá
de servir no solo a los intereses indivi-
duales sino también a los colectivos, per-
mitiendo una adecuada interacción del
orden social; así no toda expresión de la
propiedad per se genera un ámbito des-
medido de su utilización, y la ley puede
con fines del bien común generar razona-
bles restricciones por ese sentido social
que la Constitución establece del derecho
de propiedad. (p. 73)
Como advierten Gonzales Barrón y Comporti
(2018), la propiedad es un derecho individual
que comprende tanto la utilidad del titular
como la protección de intereses generales
o colectivos. En tal sentido, el sistema de
propiedad es un instrumento de desarrollo
individual (inmediato) y social (mediato),
pues la explotación económica del titular crea
riqueza para beneficio propio y colectivo,
pero la ordenación de la sociedad requiere,
además, una actividad reguladora inspi-
rada en la protección de diversos intereses
generales de aspiración fundamental (social,
ambiental, cultural, urbano, salud, seguri-
dad ciudadana, entre otras). El bien común
es un concepto omnicomprensivo, en el que
se comprenden todos los intereses genera-
les (p. 44). Asimismo, Gonzales Barrón y
Comporti (2018) señalan que el Tribunal
Constitucional del Perú expresa en forma
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
reiterada que la cláusula del bien común pre-
vista en el artículo 70 de la Constitución, hace
alusión al concepto universal de “función
social”, por el cual se supera el individua-
lismo clásico que cobijó inicialmente la idea
de propiedad. Por ejemplo: “la referencia al
bien común establecida en el artículo 70 de
la Constitución, es la que permite reconocer
la función social que el orden reserva a la
propiedad” (Sentencia del Tribunal Consti-
tucional N° 0008-2003-AI/TC, de fecha 11
de noviembre de 2003, fundamento jurídico
26); por tal motivo, la propiedad se justi-
fica, también, en cuanto medio para lograr el
“bien común”, y no solo el interés individual
y egoísta del titular (p. 45). Con lo cual se
introduce en el texto constitucional peruano
lo que en la doctrina civilista se conoce como
la “función social de la propiedad”.
El interés individual y el libre desarrollo de la
personalidad que se protegen exclusivamente
con un derecho de propiedad inviolable, cede
ante el interés colectivo. De esta manera,
Martínez Osorio (s/f.), haciendo alusión a
la función social del derecho de propiedad y
las limitaciones que el texto constitucional le
impone a este derecho, explica que, si bien
el propietario o poseedor tiene la facultad
de utilizar sus bienes para la consecución de
un provecho particular, también tiene una
correlativa obligación de respetar las reglas
contenidas en el ordenamiento jurídico en
general y no disponer de los mismos con el
fin de dañar los bienes jurídicos de otros ciu-
dadanos o atentar contra la colectividad en
general (p. 9).
Es así que, en el caso de bienes que han sido
utilizados o puestos como medio para la
comisión o facilitación de la comisión de un
delito, cuando el titular de estos bienes ejerce
su derecho de propiedad dejando con cono-
cimiento o por negligencia que los mismos
sean instrumentalizados para la comisión de
un delito, vulnera la cláusula constitucional
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 153-170
de ejercer el derecho de propiedad en armo-
nía con el bien común y dentro de los lími-
tes establecidos en la ley. En ese marco, se
justifica la privación de dominio de bienes
instrumentalizados en cuanto existe un peli-
gro real o potencial de que estos bienes sean
utilizados en la comisión de nuevos delitos,
o porque estos bienes son intrínsecamente
peligrosos y deben ser inocuizados o destrui-
dos; incluso se justifica la extinción de domi-
nio de bienes instrumentalizados de terceros,
cuando los titulares del mismo no ofrezcan
garantías suficientes de que estos bienes no
serán utilizados por ellos mismos o por otros
para la comisión de delitos futuros: incum-
plan deberes de ejercer la propiedad en res-
peto al bien común y no ofrezcan garantías
de cumplirlo en el futuro.
Así lo expresa la Sala Penal Permanente de
la Corte Suprema en su Sentencia recaída en
el Recurso de Nulidad N° 953-2017-Puno,
considerando sexto:
Que, el decomiso del instrumento del
delito tiene como fundamento la peli-
grosidad objetivo del bien utilizado para
delinquir –posible uso del instrumento
para la comisión de nuevos delitos simila-
res–: y, como finalidad, la eliminación de
tal peligrosidad. La aplicación del deco-
miso al proceso penal está vinculada a la
demostración del origen ilícito del bien o
de su utilización para fines criminales, por
ello es que se extiende a terceros (Con-
forme: Sentencia del Tribunal Supremo
Español 483/2007, de cuatro de junio).
Los bienes peligrosos, como regla, deben
pertenecer al interviniente en el injusto
penal, pero pueden extenderse a terce-
ros, cuando estos no ofrezcan garantías
suficientes de que no serán utilizados por
ellos mismos o por otros para la comisión
de delitos futuros: incumplan tales deberes
y no ofrezcan garantías de cumplirlo en el
futuro [SAN MARTÍN CASTRO, César.
161
 Delito & Proceso Penal. Jurista Editores.
Lima. 2017, p. 178].
2. Prohibición de adquisición y transfe-
rencia de propiedad de origen ilícito
La ley civil impone requisitos estrictos para
la adquisición y transferencia de la propie-
dad; de esta manera, constituyen justo título
de adquisición y transferencia de propiedad
los actos jurídicos que cumplen los requi-
sitos esenciales del artículo 140 del Código
Civil, entre ellos, el fin lícito perseguido
por las partes, con lo cual, si el acto jurí-
dico persigue un fin ilícito, como puede ser
la conversión de bienes de origen ilícito, este
resulta nulo de pleno derecho, según man-
dato del inciso 4, del artículo 219 del Código
Civil, y no podrá constituirse en justo título
que sustente el derecho de propiedad. Lo
mismo sucede cuando se ejerce la posesión
sobre bienes de origen ilícito; esa posesión,
detentación o utilización sobre la cosa, jamás
podrá dar lugar al surgimiento y consolida-
ción del derecho de propiedad, por lo que el
poseedor no podrá invocar la prescripción
adquisitiva de dominio para adquirir legíti-
mamente la propiedad del bien.
Cuando no se priva de sus ingentes ingresos
ilícitos derivados del crimen organizado o
la corrupción, se pone en grave riesgo a la
población, incumpliéndose no solo el man-
dato constitucional del artículo 70 de la Carta
Magna que ordena que la propiedad cumpla
una función social, sino que se incumple gra-
vemente con el deber del Estado contenido
en el artículo 44 de la misma carta política,
de garantizar la plena vigencia de los dere-
chos humanos y proteger a la población de
las amenazas contra su seguridad. Permitir
que las organizaciones criminales conser-
ven los beneficios de sus actividades ilícitas
cuando no se les priva de estas ganancias
ilícitas, coloca en grave riesgo para la colec-
tividad, porque permite que los delincuentes
162 pp. 153-170 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
repitan crónicamente sus actividades ilícitas,
dañando bienes jurídicos esenciales, pues
comprobaran que sus delitos son redituables;
además, con esos ingresos ilícitos se poten-
ciarán y mejoraran las técnicas delictivas,
y se asegurará con el pago de sobornos a
funcionarios públicos dedicados a la perse-
cución de los delitos y a los estamentos polí-
ticos corruptos, gozar de impunidad en sus
actividades delictivas, socavando las bases
del Estado de Derecho y de la propia socie-
dad. Por ello, el ordenamiento jurídico no
puede tolerar la generación de riqueza sobre
la base de actividades ilícitas.
Bajo esa perspectiva, para Quintero (s/f.),
comentando el texto constitucional colom-
biano, pero que se puede ser extensivo a la
regulación constitucional peruana, uno de los
efectos de introducir la función social de la
propiedad es que:
[S]i un sujeto obtuvo su bien (la propie-
dad sobre este) a través de un medio o
conducta que atenta contra los valores,
el ordenamiento y sistema jurídico de la
sociedad, ese bien no puede ser llamado
“su propiedad”, dado que la propiedad
como derecho subjetivo tiene un rasgo
social. Ergo, si la misma se adquiere en
contra de “lo social”, no puede ser aso-
cial y social (con rasgo social) al mismo
tiempo. En síntesis, esa “propiedad” que
detentaba el particular sobre el bien es
una propiedad aparente (no verdadera), y
por ello, por sentencia judicial, se declara
extinto el mismo y pasa así a favor del
Estado. (pp. 148-149)
Esa idea de la función social de la propiedad
que tiene como consecuencia que el Estado
extienda la protección constitucional a los
bienes de origen o destino ilícito, también
se encuentra recogida en el Preámbulo de la
Ley Modelo sobre Extinción de Dominio de
la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga
y el Delito (UNODC), donde se declara:
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
La propiedad privada adquirida legíti-
mamente es un derecho fundamental
protegido por la Constitución, la ley y
el derecho internacional. Su reconoci-
miento está sujeto al cumplimiento de su
función social, al orden público y al bien-
estar general. En consecuencia, este dere-
cho no puede ser reconocido cuando se
trate de bienes obtenidos de actividades
ilícitas, ni gozarán de protección consti-
tucional ni legal cuando sean destinados
a ellas.
En ese marco, se entiende que el Estado
no puede reconocer la propiedad de bienes
adquiridos a través de la comisión de delitos,
lo que supondría un enriquecimiento injusto
e injustificado, cuando la forma o título que
sirvió para la adquisición de la propiedad es
espurio por derivar de una actividad delictiva,
no es posible que se constituya el derecho de
propiedad, esta forma de adquisición de la
propiedad no puede ser garantizada por el
Estado porque contraviene la cláusula cons-
titucional del ejercicio de la propiedad en
armonía con el “bien común”. García Cavero
(2018) explica que en la doctrina penal se
sostiene, de manera relativamente extendida,
que la privación de dominio de los beneficios
de origen delictivo se fundamenta en que el
delito no es un título legítimo para generar
riqueza de forma jurídicamente reconocida,
por lo que no puede admitirse un incremento
patrimonial mediante la comisión de delitos.
Se trataría, por lo tanto, de un mecanismo de
redistribución que tiene lugar en el proceso
penal ante una situación de enriquecimiento
sin causa jurídicamente válida (p. 117).
Por ello, resulta constitucional la extinción
de dominio de bienes que tengan un origen
ilícito, como lo constata la Sala Penal Per-
manente de la Corte Suprema en la Casación
N°  1408-2017-Puno, que en su resolución
expedida el 30 de mayo de 2019, ha soste-
nido que el proceso de pérdida de dominio:
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 153-170
[E]s un mecanismo procesal especial
totalmente independiente del proceso
penal, de naturaleza jurisdiccional, de
carácter real y de contenido patrimonial;
procede sobre cualquier derecho real,
principal o accesorio, independiente-
mente de quién lo tenga en su poder o lo
haya adquirido; en razón de que nuestro
ordenamiento legal no avala o legitima
la adquisición de la propiedad que no
tenga como fuente un título válido y
honesto, cuya adquisición no haya sido
obtenida dentro de los márgenes prescri-
tos por la Constitución o el Código Civil.
(El resaltado es nuestro).
En esa línea, Trilleras Matoma (2009) plan-
tea que el titular del derecho de propiedad a
través del tiempo ha gozado de protección
por parte del Estado, siempre y cuando la
apropiación originaria se haya ceñido a los
métodos o formas de adquisición del domi-
nio establecidos en las leyes civiles como
aspecto formal; pero, además de ello, el
ordenamiento jurídico también le exige el
cumplimiento de requisitos de carácter sus-
tancial, relacionados con los bienes jurídicos
superiores que orientan el Estado, como es
el caso de la prevalencia del interés general,
el trabajo, la solidaridad y el orden justo:
constituyéndose en limitaciones tanto en
la adquisición como en la transferencia del
derecho de propiedad contenidas en la regu-
lación de la propiedad privada adoptada por
el constituyente (p. 25). Vásquez Betancur
(2018), haciendo referencia a la Sentencia
C-244 de 2012 de la Corte Constitucional de
Colombia, observa que el proyecto de vida
individual, social o grupal debe ceñirse al
acatamiento de los preceptos constituciona-
les y legales fijados en el ordenamiento jurí-
dico; así, en materia de extinción de dominio
se circunscribe al examen del respeto de los
derechos ajenos, la salvaguarda del interés
general y la protección del bien jurídico de
la propiedad en su legitimidad por su origen
163
o destinación, esto es, la propiedad adquirida
y destinada a través de las formas resguarda-
das por el orden jurídico. Las conductas que
se adviertan como vulneradoras de la propie-
dad en punto de su legitimidad implican la
realización de un estudio de las circunstan-
cias que rodean el caso en concreto, mate-
rializando de esta manera la relativización
de la propiedad, entendida no como derecho
subjetivo absoluto e ilimitado, sino como
un derecho limitado y delimitado dentro del
ejercicio de los derechos subjetivos (p. 56).
De ahí que el Estado no puede proteger la
propiedad de origen ilícito, así lo sostiene
Salazar Landínez (2012) desde la perspec-
tiva de la Constitución de Guatemala, pero
extensible a otros ordenamientos jurídicos:
Ni la Constitución de Guatemala, ni la
de ningún otro país puede garantizar la
propiedad privada producto de actividades
ilícitas o delictivas, no es viable que un
Estado consagre dentro de su normati-
vidad constitucional la protección a la
propiedad derivada del crimen, ya nuestro
ordenamiento civil establece cuáles son
las formas lícitas de adquirir la propiedad,
entre ellas encontramos, la ocupación, la
posesión, la accesión, el usufructo, el uso y
la habitación, la servidumbre, la hipoteca,
la prenda, la sucesión, de manera que la
propiedad adquirida por cualquiera se esas
formas es la que goza de la protección
constitucional, no aquella mal habida pro-
ducto de actividades ilícitas y que contra-
ría el orden económico y social del país,
por lo tanto es viable que el Estado pueda
poner límites a la adquisición de bienes y
patrimonio mal habido o que ha sido des-
tinado para la realización de actividades
que vulneren el orden jurídico económico
y social. (p. 36)
De lo que se colige que el poder extintivo
es un evento contrafáctico de cara a desvir-
tuar la presunción de legitimidad del origen
164 pp. 153-170 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
o destinación de derechos patrimoniales, en
razón a que la propiedad como derecho subje-
tivo de contenido patrimonial está ligada con
los pilares fundamentales del Estado, como
son el trabajo, el orden justo y la solidaridad;
son de estos preceptos que resultan los modos
legítimos de adquisición y destinación de la
propiedad que la Constitución ampara, su no
acatamiento implica una reacción de poder
estatal (poder extintivo) (Vásquez Betancur,
2018, p. 58).
La consecuencia de esta constatación es que
el ordenamiento jurídico no puede garantizar
la propiedad adquirida de forma ilícita, por
ello, en un Estado constitucional de Derecho
solo se garantiza la propiedad adquirida con
justo título y conforme a las leyes civiles; de
ahí que una persona que adquiere la propie-
dad de forma ilícita no puede reclamar pro-
tección alguna, ya que en realidad este dere-
cho nunca existió, por lo que la sentencia que
dispone la extinción de dominio no resulta
constitutiva, sino meramente declarativa de
esta situación jurídica irregular de detención
de una propiedad ilegítima. Así lo sostiene
Caro Gómez (2011):
[L]a acción de extinción de dominio no
vulnera el derecho de propiedad, sino
que desvirtúa la titularidad aparente de
tal derecho, ello es así, en cuanto parte
del presupuesto de que el bien nunca se
obtuvo, pues solo son derechos adqui-
ridos aquellos que se obtienen de con-
formidad con el ordenamiento jurídico.
Además, la ilegitimidad del origen de los
bienes no genera derecho a indemniza-
ción o compensación alguna. (p. 51)
Y esto así porque, según reflexiona la refe-
rida Corte Constitucional de Colombia:
El Constituyente ha querido trazar una
clara, visible y decidida frontera moral
y jurídica, que sirva al propósito de reor-
denar de manera radical a la sociedad
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
colombiana, atacada en los últimos
lustros por los efectos deletéreos de la
corrupción y el narcotráfico, entre otros
males que han desdibujado en la concien-
cia social las mejores tradiciones de un
país que siempre ha asociado la riqueza
y el bienestar al trabajo honesto y que,
asimismo, ha estimado como la mayor
traición a los deberes públicos el enri-
quecimiento que se configura a partir del
menoscabo del erario2.
3. Consecuencias del origen o destina-
ción ilícita de los bienes: privación
de dominio sin contraprestación ni
indemnización
Rivera Ardila (2017) plantea que la Cons-
titución garantiza el derecho de propiedad
adquirido de manera lícita y requiere del
propietario la generación de riqueza lícita
basada en el trabajo honesto, ya que el ejer-
cicio de este derecho demanda que se realice
bajo postulados éticos y jurídicos. Actuar
de manera contraria ocasiona daño a los
ciudadanos y al Estado, deslegitimando la
propiedad adquirida y ejercida sin restriccio-
nes. Los límites del derecho de propiedad,
impuestos por el legislador deben consultar
los principios de razonabilidad y proporcio-
nalidad, lo que demanda un balance entre
los intereses individuales y los de la socie-
dad, pues no se puede inferir el espacio que
permite que las personas puedan ejercer su
derecho y disponer libremente de sus bie-
nes dentro del marco jurídico que cuenta con
protección constitucional (p. 74).
Esto supone que, como refiere Martínez Oso-
rio (s/f.), la extinción de dominio se ejerce
contra los titulares “aparentes” de bienes que
tienen un origen ilícito o que ha hayan sido
destinados para la realización de actividades
2 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-374 de 1997.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 153-170
Comentario relevante del autor
En suma, no resulta afectado el
derecho de propiedad, porque
quien adquiere bienes ilícitamente
o derivados de actividades ilícitas,
no tiene la protección y reconoci-
miento del Estado, de manera que
no se consolida su derecho de pro-
piedad, siendo el dominio que ejerce
solo es aparente por tener un vicio
originario que no es susceptible de
convalidación.
delictivas. Los primeros, por existir una
causa ilícita conforme las reglas de validez
que establece el ordenamiento jurídico en
general, y los segundos, por no cumplir en
su utilización con la función social a que se
encuentran obligados como titulares. Así,
invocando la Sentencia 28-V-2018, emitida
por la Sala de lo Constitucional de El Salva-
dor, este autor explica que se distingue entre
propietarios legítimos o regulares, que son
aquellos que han logrado consolidar en su
esfera jurídica el derecho de propiedad sobre
un bien determinado, en razón de que han
cumplido con todas las normas constitutivas
de la propiedad derivadas de la Constitución
y la ley, y los propietarios putativos o apa-
rentes, que son los que revisten la apariencia
de propietarios legítimos pero que no han
cumplido las normas constitutivas exigibles
para la adquisición de la propiedad. En este
último caso, hay un acto jurídico de cober-
tura que parecería legitimar su derecho de
dominio sobre un bien específico, pero este
se encuentra viciado (pp. 10-11).
165
En términos similares, Quintero (s/f.) enfa-
tiza que cuando el Estado, tras el proceso
judicial correspondiente, declara que una
propiedad se encuentra extinguida por apli-
cación de la extinción de dominio, ello
quiere decir que si bien la misma se había
adquirido a través de mecanismos acordes a
la Constitución y se reclutaba en cabeza de
una persona, realmente no le pertenencia al
sujeto porque esa propiedad se había logrado
mediante procesos torticeros contrarios al
sistema jurídico, a la moral pública y a los
valores que procesa la sociedad (p. 150).
En suma, no resulta afectado el derecho de
propiedad, porque quien adquiere bienes ilí-
citamente o derivados de actividades ilícitas,
no tiene la protección y reconocimiento del
Estado, de manera que no se consolida su
derecho de propiedad, siendo el dominio que
ejerce solo es aparente por tener un vicio ori-
ginario que no es susceptible de convalidación
y que habilita al Estado a desvirtuarlo en cual-
quier momento3, procediendo a la extinción
de dominio sin contraprestación ni compensa-
ción alguna a favor del titular aparente.
Para Martínez Osorio (s/f.), la consecuencia
principal es que el derecho a la propiedad
válidamente adquirido puede perderse por
medio de la extinción de dominio cuando el
titular de ese derecho da a los bienes un uso
contrario a la función social que es inherente
a la sociedad, pues se entiende que ese uso
constituye un ejercicio arbitrario e injusto
del derecho subjetivo que se ostentaba. En
ese marco, el autor colombiano explica que
en estos casos, la sentencia de extinción de
dominio sigue siendo declarativa, pero ya
no en el sentido de declarar que la persona
nunca ha sido realmente propietaria de los
bienes, sino en el de declarar que el derecho
de propiedad que ostentaba ha dejado de ser
3 Cfr.: Santander Abril (2018, pp. 180-181).
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digno de reconocimiento y protección por
parte del Estado, a partir del momento en
que el titular del derecho destinó los bienes a
fines ilícitos. En estos casos de bienes de ori-
gen lícito, el derecho de dominio no deja de
tener reconocimiento y protección por razón
de la sentencia, sino por razón de la desti-
nación de los bienes a un fin contrario a la
función social de la propiedad. La sentencia
simplemente reconoce y declara esta situa-
ción, ordenando que la titularidad de los bie-
nes pase a favor del Estado sin contrapresta-
ción alguna para el anterior propietario, es
por ello que la sentencia no es constitutiva de
la extinción del dominio, sino declarativa de
esta situación (p. 9).
Martínez Osorio (s/f.), haciendo referencia a
la Sentencia 28-V-2018 emitida por la Sala
de lo Constitucional de El Salvador, explica
que una vez que el bien se ha adquirido en
forma lícita, es decir, con apego a las normas
constitutivas del derecho de propiedad, el
ejercicio que se haga del derecho de dominio
está sujeto a la observancia de normas regu-
lativas de la Constitución, esto supone que el
uso de los bienes debe reportar una utilidad
o beneficio de naturaleza colectiva; esto se
impone en razón de la función social que
desempeña la propiedad. En consecuencia,
un bien destinado a actividades delictivas no
cumple función social alguna (p. 11). Bajo
esa lógica, Martínez Osorio (s/f.) observa
que la sentencia dice claramente:
[U]na vez que ha adquirido el bien, al
propietario le es prohibido destinarlo a
fines ilícitos (…) toda persona se encuen-
tra en la libertad de disponer de los bienes
de su propiedad, la cual abarca incluso la
destrucción de los mismos, siempre que
tal acción no se lesione el orden público
o los derechos de terceros. (p. 11)
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
En conclusión, la Constitución garantiza el
derecho de propiedad adquirido de manera
lícita y requiere del propietario la generación
de riqueza lícita basada en el trabajo honesto,
ya que el ejercicio de este derecho demanda
que se realice bajo postulados éticos y jurí-
dicos. Actuar de manera contraria ocasiona
daño a los ciudadanos y al Estado, deslegiti-
mando la propiedad adquirida y ejercida sin
restricciones. Cuando mediante el proceso de
extinción de dominio se declara la privación
del dominio sobre bienes de origen ilícito,
no resulta afectado el derecho de propiedad,
porque quien adquiere bienes ilícitamente o
derivados de actividades ilícitas, no tiene la
protección y reconocimiento del Estado, de
manera que no se consolida su derecho de
propiedad, siendo que el dominio que ejerce
solo es aparente por tener un vicio origina-
rio que no es susceptible de convalidación y
que habilita al Estado a desvirtuarlo en cual-
quier momento, procediendo a la extinción
de dominio sin contraprestación ni compen-
sación alguna a favor del titular aparente,
pues el que adquiere de esta forma sus bienes
incumple la función social de la propiedad
asignada en la Constitución. De esta manera,
como el derecho de propiedad no se conso-
lidó, nunca existió la sentencia judicial que
dispone la extinción de dominio que es mera-
mente declarativa.
Asimismo, el derecho a la propiedad válida-
mente adquirido puede perderse por medio
de la extinción de dominio cuando el titular
de ese derecho da a los bienes un uso con-
trario a la función social que es inherente a
la propiedad, esto es, cuando destina a esos
bienes a fines ilícitos, pues se entiende que
ese uso constituye un ejercicio arbitrario e
injusto del derecho subjetivo que se osten-
taba. Este proceder hace decaer el derecho
de propiedad que ostenta su titular a favor
del Estado, por ello, la sentencia de extinción
de dominio sobre bienes con destinación ilí-
cita, contrario al ejercicio conforme al bien
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 153-170
común y función social de la propiedad que
la Constitución establece, resulta igualmente
meramente declarativa, ya que se determina
que el derecho de propiedad que se ostentaba
ha dejado de ser digno de reconocimiento
y protección por parte del Estado a partir
del momento en que el titular del derecho
destinó los bienes a fines ilícitos. Lo que
justifica una privación de dominio sin con-
traprestación ni indemnización a favor del
detentador aparente de esos bienes.
En suma, el ordenamiento jurídico (artículo
70 de la Constitución, los artículos 149, 219.4,
923 y 950 del Código Civil, y el artículo 2.4
del Decreto Legislativo N° 1373) impone
cargas y condiciones en la adquisición y ejer-
cicio de la propiedad; en ese sentido, en vir-
tud del bien común y la función social de la
propiedad, la extinción de dominio se erige
como un mecanismo para el cumplimiento
de estos principios y directrices constitucio-
nales, ya que ningún ordenamiento jurídico
puede tolerar, ni mucho menos garantizar y
proteger al detentador ilegítimo de una pro-
piedad de origen o destinación ilícitos. Con
lo cual, la privación de dominio de bienes de
origen o destinación ilícitos, sin contrapres-
tación ni indemnización de ningún tipo, no
vulnera el derecho de propiedad protegido
en el artículo 70 de la Constitución Política
del Perú, sino que refirma la vigencia de sus
principios y directivas de adquisición y ejer-
cicio del derecho de propiedad conforme al
bien común y función social del mismo.
Así lo resume la Corte Constitucional de
Colombia en su Sentencia C-374 de 1997,
cuando precisa que “(…) declarar el no reco-
nocimiento de un derecho, por tener este un
origen turbio, lo cual en nada se opone a la
garantía, allí mismo contemplada, de que en
Colombia no se aplicará la pena de confis-
cación (…)”, esto supone entonces que no
puede haber un derecho fundamental a la
adquisición ilícita de bienes, debido a que
ningún ordenamiento jurídico puede tolerar
167
esta forma de adquisición de la propiedad.
De esta manera, concluye el alto tribunal que
“aquel que aparecía como titular del dere-
cho de propiedad jamás lo fue ante el Dere-
cho colombiano, pues su titularidad estaba
viciada desde el principio (…)”.
V. Conclusiones
▪ La extinción de dominio es una conse-
cuencia jurídico-patrimonial en cuya vir-
tud –previo a un juicio correspondiente
en el que se observan las garantías del
debido proceso y mediante una senten-
cia de carácter declarativo–, se desvir-
túa que quien aparece como propietario,
poseedor o tenedor pueda serle recono-
cido algún derecho sobre un bien, con-
junto de bienes o ganancias derivadas de
los mismos, cuando estos se encuentren
comprendidos en alguna de las causales
o presupuestos establecidos en la ley y
aparezcan relacionados con las activida-
des ilícitas establecidas en la misma;
se trata de una reacción legal autónoma
contra el patrimonio criminal. Por ende,
no puede considerarse su naturaleza jurí-
dica como penal, civil o administrativa
sancionadora stricto sensu, pues es in
rem, es decir, enfocada a bienes concre-
tos, determinados y con valor económico
sobre los cuales una persona ostenta una
titularidad “aparente”. De esta manera, la
extinción de dominio resulta diferente al
comiso penal, porque este último, en su
sentido más tradicional, requiere de la
declaratoria de culpabilidad penal para
poder privar al condenado de los obje-
tos, instrumentos, productos y ganancias
derivadas del delito y únicamente res-
pecto de los que sean de su propiedad. En
cambio, la acción de extinción de domi-
nio no requiere declaratoria de culpabi-
lidad penal del propietario o poseedor;
es totalmente independiente del proceso
penal y puede ir dirigida contra terceros
168 pp. 153-170 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
que los adquieran o posean, siempre y
cuando conozcan o adviertan su proce-
dencia ilícita. De ahí deriva su clara auto-
nomía del Derecho Penal.
▪ La persona que ha adquirido el domi-
nio de un bien por medio de conductas
que contravienen el ordenamiento jurí-
dico, que causan daño al Estado o a los
particulares, o que provocan un grave
deterioro de la moral social, no es verda-
dero titular de un derecho de propiedad
digno de reconocimiento y protección.
Esta persona solo es titular del derecho
de dominio en apariencia, ya que, ante la
ilegalidad de su origen, en realidad este
derecho nunca fue merecedor de reco-
nocimiento jurídico. De esta manera, la
Corte Constitucional de Colombia ha
fijado su posición, en el sentido que la
sentencia de extinción de dominio es de
naturaleza declarativa, como quiera que
declara que la persona no es en realidad
titular de un derecho de propiedad digno
de reconocimiento y protección jurí-
dica, por cuanto el dominio del bien fue
adquirido por medios que contravienen
los postulados morales básicos sobre los
cuales se funda el Estado colombiano. Y
como consecuencia de esa declaración,
los bienes ilícitamente adquiridos deben
pasar al Estado, sin compensación ni
retribución alguna, para que ellos sean
utilizados en beneficio común.
▪ La Constitución (artículo 70) y la ley
(artículos 140, 219.4, 923 y 950 del
Código Civil) prevén la forma de adqui-
sición y ejercicio del derecho de propie-
dad, dentro del bien común y la función
social de la propiedad. En esa medida, el
Estado solo garantiza y protege la pro-
piedad que respete estos principios; en
cambio, la propiedad adquirida de forma
ilícita o con fuente ilícita va en contra-
vención del orden constitucional y su
detentador ilegítimo no puede pretender
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
un reconocimiento y protección en esas
condiciones, lo mismo ocurre con la pro-
piedad que si bien fue adquirida de forma
lícita luego es destinada a fines contrarios
al bien común y la función social de la
propiedad, el detentador de este tipo de
propiedad pierde con su accionar (doloso
o negligente) el reconocimiento y pro-
tección por parte del Estado. El proceso
de extinción de dominio viene a corre-
gir estas situaciones fácticas irregulares,
declarando la privación de dominio de
estos detentadores ilegítimos a favor del
Estado. En suma, el ordenamiento jurí-
dico (la Constitución y la ley) impone
cargas y condiciones en la adquisición
y ejercicio de la propiedad, en virtud del
bien común y la función social de la pro-
piedad; en este escenario, la extinción de
dominio se erige como mecanismo para
el cumplimiento de estos principios y
directrices constitucionales, ya que nin-
gún ordenamiento jurídico puede tolerar,
ni mucho menos garantizar y proteger, al
detentador ilegítimo de una propiedad de
origen o destinación ilícitos.
▪ Los fundamentos constitucionales del ins-
tituto de la extinción de dominio parten
del principio de que el Estado no puede
reconocer la propiedad de bienes adqui-
ridos a través de la comisión de delitos,
lo que supondría un enriquecimiento
injusto e injustificado. Cuando la forma
o título que sirvió para la adquisición de
la propiedad es espurio por derivar de
una actividad delictiva, no es posible que
se constituya el derecho de propiedad,
ya que esta forma de adquisición de la
propiedad no puede ser garantizado por
el Estado porque contraviene la cláusula
constitucional del ejercicio de la propiedad
en armonía con el “bien común” y que
expresa la función social de la propiedad,
principios recogidos en el artículo 70 de la
Constitución. Es así que el ordenamiento
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 153-170
jurídico no puede garantizar la propiedad
adquirida de forma ilícita, por ello, en un
Estado Constitucional de Derecho solo
se garantiza la propiedad adquirida con
justo título y conforme a las leyes civiles,
de ahí que, una persona que adquiere la
propiedad de forma ilícita no puede recla-
mar protección alguna, debido a que en
realidad este derecho nunca existió, por lo
que la sentencia que dispone la extinción
de dominio no resulta constitutiva, sino
meramente declarativa de esta situación
jurídica irregular de detención de una pro-
piedad ilegítima.
▪ La extinción de dominio se ejerce contra
los titulares “aparentes” de bienes que
tienen un origen ilícito o que hayan sido
destinados para la realización de activi-
dades delictivas. Los primeros, por exis-
tir una causa ilícita conforme las reglas
de validez que establece el ordenamiento
jurídico en general. Y los segundos, por
no cumplir en su utilización con la fun-
ción social a que se encuentran obligados
como titulares. Así, se distingue entre
propietarios legítimos o regulares, que
son aquellos que han logrado consolidar
en su esfera jurídica el derecho de propie-
dad sobre un bien determinado, en razón
de que han cumplido con todas las nor-
mas constitutivas de la propiedad deri-
vadas de la Constitución y la ley; y los
propietarios putativos o aparentes, que
son los que revisten la apariencia de pro-
pietarios legítimos, pero que no han cum-
plido las normas constitutivas exigibles
para la adquisición de la propiedad. En
este último caso, hay un acto jurídico de
cobertura que parecería legitimar su dere-
cho de dominio sobre un bien específico,
pero este se encuentra viciado. De esta
forma, cuando el Estado, tras el proceso
judicial correspondiente, declara que una
propiedad se encuentra extinguida por
aplicación de la extinción de dominio,
169
 ello quiere decir que si bien la misma se
había adquirido a través de mecanismos
acordes a la Constitución y se reclutaba
en cabeza de una persona, realmente no
le pertenencia al sujeto porque esa pro-
piedad se había logrado mediante proce-
sos torticeros, contrarios al sistema jurí-
dico, a la moral pública y a los valores
que procesa la sociedad.
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tigación Jurídica. San Salvador: Comi-
sión Coordinadora del Sector de Justicia,
pp. 69-118.
 LA COSA JUZGADA CIVIL
EN EL PROCESO PENAL

Nakin Cristian Rojas Montoya*

RESUMEN

El autor analiza la aplicación transversal de la cosa juzgada en órdenes procesales de

distinta naturaleza, como el civil y el penal. Al respecto, sostiene que independiente-
mente de las diferencias del proceso este principio genera una verdad jurídica sobre
los factums, fundamentándose en los principios constitucionales de tutela jurisdiccional
efectiva y seguridad jurídica.

la vinculación de lo juzgado dentro de un

MARCO NORMATIVO:
• Constitución Política del Perú: art. 139, incs. 2 y 3.
• Código Penal: arts. 78 y 79.
• Código Procesal Penal: art. 6.
• Código Procesal Civil: art. 123.
PALABRAS CLAVE: Cosa juzgada civil / Proceso
penal / Verdad jurídica / Seguridad jurídica / Perspectiva
naturalista
Recibido: 05/06/2020
Aprobado: 10/08/2020
I. Introducción
La cosa juzgada es un principio basilar de
nuestro ordenamiento jurídico, cuyos alcan-
ces han sido hartamente pergeñados por la
doctrina y la jurisprudencia nacional; no
obstante, poco es lo que se ha dicho sobre
su eficacia transversal en órdenes procesa-
les de distinta naturaleza, como sucede con
proceso civil sobre lo conocido dentro de un
proceso penal.
Esta aplicación transversal de la cosa juz-
gada sobre procesos de naturaleza y formali-
dades distintas, como son el penal y el civil,
han generado una serie de cuestionamientos
sobre su fundamento, justificación y aplica-
ción; siendo, por ende, necesario, avocarse
a esta problemática con el fin de sustentar,
desde su naturaleza constitucional, la apli-
cación plena y eficaz de una de las garantías
más importantes de nuestro orden jurídico.
Es así que fundamentando los alcances de
la cosa juzgada en los principios constitu-
cionales de tutela jurisdiccional efectiva y
seguridad jurídica, se sustentará que la ver-
dad jurídica generada por la cosa juzgada
sobre los factums que la jurisdicción conoce
–vinculada a toda persona natural y jurí-
dica, sobre todo al Estado, el cual no puede

* Abogado por la Universidad Nacional de Cajamarca, con estudios de maestría concluidos en Ciencias Penales
en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialista en Contrataciones del Estado por la Universidad
ESAN, así como en Compliance y Gobierno Corporativo por la Universidad del Pacífico.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 171-183 171
afirmar y negar, a la vez– un mismo hecho (o
su licitud) por más que lo haga por órdenes
procesales de distinta naturaleza. En un pri-
mer momento, desarrollaremos el concepto,
contenido y vertientes de la cosa juzgada,
y seguidamente los efectos extintivos que
sobre la acción penal tiene la cosa juzgada,
así como sus requisitos o presupuestos, para
después focalizar nuestro análisis sobre la
aplicación transversal de la cosa juzgada
civil en el proceso penal; y, por último, expo-
ner un caso real que resalte la importancia
práctica de esta importante garantía.
II. Nociones generales
El derecho a la cosa juzgada es una garantía
conformante de la tutela jurisdiccional efec-
tiva, la cual se encuentra contemplada en
el artículo 139, inciso 3 de la Constitución
Política del Perú como uno de los princi-
pios y derechos de la función jurisdiccional1.
El contenido constitucional del derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva abarca el dere-
cho al proceso, el derecho a una resolución
fundada en Derecho, el derecho de acceso a
los recursos legalmente previstos, así como
el derecho a la firmeza, invariabilidad y a la
cosa juzgada, y, por último, el derecho a la
ejecución de lo decidido (San Martín Castro,
2015, p. 108).
En efecto, la Constitución garantiza el res-
peto de la firmeza de las decisiones judi-
ciales y de la intangibilidad de las situacio-
nes fácticas y jurídicas en ellas declaradas
(artículo 139, inciso 2 del CPP2), siendo la
inmutabilidad de lo firmemente decidido uno
de los elementos que integra el contenido
constitucionalmente garantizado de la tutela
jurisdiccional efectiva3; pues, es claramente
inadmisible imaginar una jurisdicción efec-
tiva −esto es que cumpla con los fines pro-
cesales− sin que lo decidido firmemente por
la judicatura tenga la cualidad de inalterable.
En palabras del procesalista nacional Mon-
roy Gálvez (2009), si el fin abstracto del pro-
ceso es la paz social en justicia, tal encargo
solo va a poder ser cumplido cuando las deci-
siones judiciales no admitan ningún cuestio-
namiento. Esta calidad de indiscutibilidad y
de certeza en su contenido, es una autoridad
intrínseca que acompaña a las resoluciones
judiciales y que recibe, precisamente, el
nombre de cosa juzgada (p. 184). Como se
puede apreciar, es tan medular el contenido
de esta importante garantía que lo que carece
de cosa juzgada, simplemente, no puede ser
jurisdicción4.
Teniendo claro que la cosa juzgada como
calidad de indiscutibilidad de lo jurisdiccio-
nalmente declarado es intrínseca a la juris-
dicción misma y constitutiva del derecho
fundamental a la tutela judicial, es impor-
tante delimitar su contenido constitucional-
mente tutelado, del cual, a decir del Tribunal
Constitucional peruano, “se desprende, por
un lado, un mandato de que las autoridades
cumplan lo ordenado o declarado en ella en
sus propios términos y, por otro lado, una

1 Artículo 139, inciso 3 de la Constitución Política del Perú: “Son principios y derechos de la función jurisdiccio-
nal: (…) La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional (…)”.
2 Artículo 139, inciso 2 de la Constitución Política del Perú: “(…) Ninguna autoridad puede avocarse a causas pen-
dientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto
resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sen-
tencias ni retardar su ejecución (…)”.
3 Sentencia del Tribunal Constitucional español N° 119/1988, de 20 de junio.
4 Ibídem, p. 436.

172 pp. 171-183 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
prohibición de que cualquier autoridad,
incluida la jurisdiccional, deje sin efecto las
sentencias y, en general, resoluciones que
ostentan la calidad de cosa juzgada”5.
Ahora bien, del contenido constitucional-
mente protegido fluye la vertiente formal y
la vertiente material de la cosa juzgada, las
cuales son fácilmente descritas a partir de los
diferentes efectos de la resolución final del
proceso −que generalmente es la sentencia−,
de tal manera que, la cosa juzgada formal se
refiere a la inimpugnabilidad de una decisión
en el marco del mismo proceso (efecto con-
clusivo) y a la ejecutabilidad de la misma
(efecto ejecutivo); mientras que la cosa
juzgada material provoca que la causa juz-
gada firme no pueda ser nuevamente objeto
de otro procedimiento (efecto impeditivo)
(Roxin, 2000, pp. 57-58).
En sentido similar, el Tribunal Constitucio-
nal español ha resumido los efectos de la
cosa juzgada material en un efecto positivo,
de manera que lo declarado por la resolu-
ción firme constituya la verdad jurídica, y un
efecto negativo, el cual determina la imposi-
bilidad de que se produzca un nuevo pronun-
ciamiento sobre el tema6.
Así, son estos efectos de la cosa juzgada
material los que permiten afirmar que el fun-
damento principal de esta importante garan-
tía es la seguridad jurídica que la jurisdicción
debe salvaguardarle a todo ciudadano, con
el fin de evitar la arbitrariedad de cualquier
autoridad de desconocer y volver a discutir
las situaciones fácticas y jurídicas determi-
nadas firmemente por la jurisdicción. Siendo
este contenido de la cosa juzgada material el
5 Sentencia del Tribunal Constitucional peruano expedida en el Expediente N° 1569-2006-AA/TC, fundamento jurí-
dico 4.
6 Sentencia del Tribunal Constitucional español N° 77/1983, de 3 de octubre.
7 Artículo 78, inciso 2 del CP: “La acción penal se extingue: (…) por autoridad de cosa juzgada”.
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que para efectos de este artículo se prioriza,
pues es a partir del mismo que el Código
Penal (en adelante, CP) nacional recoge a la
cosa juzgada como causal de extinción de la
acción penal y el Código Procesal Penal (en
adelante, CPP) lo regula como presupuesto
negativo de la acción penal, tal como se verá
más adelante.
III. La cosa juzgada como causa de
extinción de la acción penal
Como se desarrolló en el acápite anterior,
tanto el efecto positivo como el efecto nega-
tivo de la cosa juzgada evitan, en garantía de
la seguridad jurídica, que cualquier autoridad
vuelva a conocer, discutir y/o modificar las
situaciones fácticas y jurídicas establecidas
mediante un pronunciamiento jurisdiccio-
nal. Así, si en el contenido de un pronuncia-
miento jurisdiccional, con calidad de cosa
juzgada, se establece que una persona con-
siderada autor de la comisión de un delito es
inocente de dicha imputación o que el hecho
subsumido en el delito atribuido es lícito,
entonces cualquier autoridad −específica-
mente el Ministerio Público como titular de
la acción penal− se encontrará impedida de
discutir dicha verdad jurídica y, por ende,
de activar el órgano jurisdiccional para que
conozca y, eventualmente, sentencie como
delito un hecho que la jurisdicción ha decla-
rado anteriormente como lícito o ha exone-
rado de responsabilidad al ciudadano al cual
se lo pretende procesar.
En términos del artículo 78, inciso 2 del
CP7, la acción penal −esto es la potestad del
Ministerio Público para activar el aparato
173

Comentario relevante del autor
La Constitución garantiza el respeto
de la firmeza de las decisiones judi-
ciales y de la intangibilidad de las
situaciones fácticas y jurídicas en
ellas declaradas, siendo la inmuta-
bilidad de lo firmemente decidido
uno de los elementos que integra
el contenido constitucionalmente
garantizado de la tutela jurisdiccio-
nal efectiva.
judicial en busca de la sanción penal de una
persona que presuntamente ha cometido un
delito− se ve extinguida por la autoridad de
la cosa juzgada, pues “el poder del Estado
es de tal magnitud que cuando se desata
sobre una persona sometida a un proceso
solo puede ser desplegado una vez” (Parma
y Amuchástegui, 2019, p. 477).
En el mismo sentido, la Corte Suprema de la
República, en el Acuerdo Plenario N° 4-2006/
CJ-116 sustenta la extinción de la acción penal
en el efecto impeditivo de la cosa juzgada
material, al señalar que el artículo 78, inciso
2 del CP hace referencia a la denominada
eficacia negativa de la cosa juzgada, es decir,
impide una nueva sentencia sobre el mismo
objeto enjuiciada con anterioridad, evitando
que una misma persona pueda ser enjuiciada
por los mismos hechos8.
Ahora bien, el que la cosa juzgada constituya
una causal de extinción de la acción penal,
genera que procesalmente sea considerada
8 Acuerdo Plenario N° 4-2006/CJ-116, de 13 de octubre de 2006, fundamento jurídico 10.
9 Ibídem, p. 140.
10 Artículo 6, inciso 1, literal c) del CPP: “Las excepciones que pueden deducirse son las siguientes: (…) Cosa juzgada,
cuando el hecho punible ha sido objeto de una resolución firme, nacional o extranjera contra la misma persona”.
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un impedimento de persecución, pues su
existencia crea, inexorablemente, la ausencia
de los presupuestos procesales necesarios
para avocarse al conocimiento de la relación
jurídico material debatida y, por lo tanto, para
sentenciar sobre la pretensión punitiva del
Ministerio Público. En palabras del profesor
San Martín Castro (2015), la constitución
válida del proceso penal, que permite al juez
dictar una sentencia de fondo, es decir, que
lo autoriza a entrar a conocer sobre el objeto
del proceso o fondo del asunto, requiere del
cumplimiento de los presupuestos procesa-
les, a saber, de aquellos elementos esencia-
les, de carácter procesal, sin los cuales no es
posible obtener una sentencia válida (p. 199).
Dicho procesalista nacional clasifica −desde
una perspectiva subjetiva− a los presupues-
tos procesales del órgano jurisdiccional
(relativos a la jurisdicción y competencia),
a los de las partes (consistentes en los requi-
sitos legales necesarios para ser partes, así
como a la actuación y conducción procesal
de las mismas), y por último, a los presu-
puestos procesales del objeto procesal, los
cuales se encuentran expresados en la emi-
sión en forma de la disposición fiscal de for-
malización de la investigación preparatoria y
de la acusación, así como el procedimiento
adecuado, la litispendencia y, por supuesto,
la cosa juzgada9.
En ese sentido, el hecho de que la ausencia
de la cosa juzgada constituya un presupuesto
procesal −propia del objeto procesal− nece-
sario para incoar la acción penal, permite
su contradicción a través de la excepción
de cosa juzgada −regulada en el artículo 6,
inciso 1, literal c) del CPP10− cuya deducción
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tendrá como objetivo la extinción de la
acción penal seguida contra una persona que
ha sido pasible de una resolución firme,
nacional o extranjera.
En el mismo sentido, el profesor Maier
(2003) señala que, con el fin de evitar una
doble sanción, o incluso la continuación de
la pena del proceso −estigmatizante y aflic-
tivo per se− a solicitud de parte, e incluso de
oficio, se puede disponer el sobreseimiento
de la causa penal que carece de los presu-
puestos procesales, como es el caso de la
existencia de una decisión material previa
sobre el mismo asunto (p. 85).
Ahora bien, como se ha señalado líneas
supra, para afirmar la existencia de cosa
juzgada –y, por ende, de la extinción de la
acción penal− es necesario que, previamente,
un pronunciamiento jurisdiccional se haya
pronunciado sobre el mismo objeto procesal
que, por sucesiva vez, se pretende conocer.
No obstante, no cualquier pronunciamiento
jurisdiccional tiene mérito para sustentar esta
garantía constitucional, sino que es necesario
la presencia de ciertos requisitos que le otor-
guen la calidad de cosa juzgada, los cuales
serán desarrollados subsecuentemente.
IV. Requisitos de la cosa juzgada
Para que un pronunciamiento jurisdiccional
tenga la calidad de cosa juzgada y, por ende,
tenga la aptitud de extinguir la acción penal
incoada contra una persona, tiene que cum-
plir los siguientes requisitos o condiciones:
en primer lugar, debe tratarse de una resolu-
ción firme; segundo, de una resolución sobre
el fondo −a excepción de las que declaran
la ausencia de un presupuesto procesal no
resarcible por el accionante−; y, finalmente,
debe cumplirse una identidad fáctica entre el
hecho anterior ya decidido y el factum objeto
del nuevo proceso penal.
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Así, en cuanto al primer requisito, es nece-
sario que la resolución manifieste un pro-
nunciamiento jurisdiccional firme, es decir
que concluya definitivamente el proceso
incoado, sea porque se han agotado todos los
recursos legalmente previstos –producién-
dose una resolución ejecutoriada− o porque
se ha consentido la decisión expedida con su
no impugnación.
En efecto, la autoridad de cosa juzgada no
solo se adquiere cuando la resolución queda
ejecutoriada, porque no procedan contra
ella otros medios impugnatorios que los ya
resueltos, sino –también– cuando las partes
renuncian, expresa o tácitamente, a interpo-
ner medios impugnatorios contra la misma.
Al respecto, el artículo 123 del Código Pro-
cesal Civil señala, taxativamente, que la
resolución adquiere la autoridad de cosa juz-
gada cuando i) no proceden contra ella otros
medios impugnatorios que los ya resueltos o
ii) cuando las partes renuncian expresamente
a interponer medios impugnatorios o dejan
transcurrir los plazos sin formularlos.
Por otro lado, no todas las últimas decisiones
de un proceso están envestidas de la auto-
ridad de la cosa juzgada, sino que es nece-
sario que las mismas contengan un pronun-
ciamiento sobre el fondo, esto es sobre la
relación material que subyace en el proceso.
No obstante, es necesario señalar que existen
algunas resoluciones que excepcionalmente
tienen la calidad de cosa juzgada, a pesar
de no pronunciarse sobre el fondo. A saber
aquellas que se pronuncian sobre la ausencia
de los presupuestos procesales −conectados
regularmente con el objeto procesal− que no
pueden ser resarcidos por el accionante, ver-
bigracia aquellas que declaran fundadas las
excepciones de prescripción o de cosa juz-
gada (Monroy Gálvez, 2009, pp. 184-185).
En tercer lugar, para que, una resolución
firme despliegue los efectos impeditivos de
175
la cosa juzgada en un proceso ulterior, tiene
que cumplirse una identidad fáctica entre el
hecho decidido y el hecho procesado. Esta
identidad de hecho establece que, para garan-
tizar la vigencia de la cosa juzgada, el objeto
del segundo proceso debe ser sobre el mismo
hecho que motivó el primero. Ahora bien,
al hablar de hecho es necesario remitirse al
acontecimiento histórico, tratado desde una
perspectiva naturalista y no normativa, sin
que tenga importancia la distinta calificación
jurídica que se otorgue al factum.
En otras palabras, para la vigencia de la
presente identidad, interesa la hipótesis fác-
tica y no la premisa normativa en la cual ha
sido subsumida, entendiendo por califica-
ción jurídica no solo al ilícito en el cual se
encuadra el hecho, sino también a su grado
de desarrollo, al grado de participación que
se atribuye al individuo y, en general, a todo
tipo de valoración jurídica. Al respecto, Cla-
riá Olmedo (1994) señala que se debe atra-
par al hecho en su materialidad sin atender
a su significación jurídica, captar el aconte-
cimiento y no el delito, la conducta básica
imputada sin atender a las circunstancias. Es
intrascendente el distinto encuadramiento
jurídico, tampoco interesa el grado de par-
ticipación, de delictuosidad o de desarrollo
punible (p. 74).
En el mismo sentido, el Tribunal Constitucio-
nal peruano en el Expediente N° 1887-2010-
PHC/TC ha utilizado esta misma concepción
naturalista del hecho al avocarse a un pedido
aclaratorio de la parte demandante sobre si
la resolución fiscal de inicio de la investiga-
ción preliminar ha quedado sin efecto para
los delitos que se ha aperturado investiga-
ción o para cualquier otro delito, resolviendo
improcedente la aclaración solicitada debido
11 Sentencia del Tribunal Constitucional peruano expedida en el Expediente N° 1887-2010-PHC/TC.
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a que los sucesos fácticos que permitían sos-
tener la imputación son los mismos que se
han emitido resolución, resultando intras-
cendente verificar la calificación jurídica que
de esos hechos se haga”11. De esta manera,
se deja por sentado que para determinar la
identidad del hecho basta captar el aconteci-
miento histórico indiferentemente de la cali-
ficación jurídica que este tenga.
No sería posible afirmar esta identidad fác-
tica si los hechos en ambos procesos son dife-
rentes y, por lo tanto, autónomos, pudiendo
comprobarse la autonomía de las acciones
con la supresión mental hipotética de la idea
básica, de tal manera que si la nueva con-
ducta pudo subsistir sin la primera, estare-
mos en presencia de un hecho nuevo, el cual
puede dar origen, legítimamente, al segundo
proceso (Reátegui Sánchez, 2006, p. 201).
Ahora bien, sobre el efecto procesal que este
presupuesto de la cosa juzgada genera, es
trascendente remitirnos a la directriz de “vin-
culación de los hechos probados”, desarro-
llada por el Tribunal Constitucional español,
el cual deja en claro que los hechos probados
en un proceso jurisdiccional –y declarados
con calidad de cosa juzgada− son vinculan-
tes para un segundo proceso jurisdiccional
−e incluso administrativo− que sobre el
mismo factum se promueva, pues los mismos
hechos no pueden, a la vez, existir para un
órgano del Estado y dejar de existir para otro.
Al respecto, el Tribunal Constitucional espa-
ñol ha señalado expresamente que “cuando
el ordenamiento permite una dualidad de
procedimientos y en cada uno de ellos ha
de producirse un enjuiciamiento y una cali-
ficación de unos mismos hechos, el enjui-
ciamiento y la calificación que en el plano
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
jurídico puedan producirse, podrán hacerse
con independencia, si resultan de la aplica-
ción de normativas diferentes, pero no puede
ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apre-
ciación de los hechos, pues es claro que unos
mismos hechos no pueden existir y dejar de
existir para los órganos del Estado”12.
Es evidente, concluye dicho máximo tribunal
español, que a los más elementales criterios
de la razón jurídica repugna aceptar la fir-
meza de distintas resoluciones judiciales en
virtud de las cuales resulten que unos mis-
mos hechos ocurrieron y no ocurrieron; o
que una misma persona fue su autor o no
lo fue13; o que, debemos agregar, que unos
mismos hechos sean lícitos o ilícitos, pues
esta contradicción no solo desnaturalizaría el
efecto positivo de la cosa juzgada, sino que
trastocaría el principio medular de la segu-
ridad jurídica y, con ello, la esencia de la
jurisdicción.
Una vez claro los tres requisitos de la cosa
juzgada, es ahora necesario esclarecer si la
identidad de persona –unidad de imputado
entre el proceso decidido y el nuevo− consti-
tuye un presupuesto para que la cosa juzgada
genere sus efectos. Al respecto, se debe seña-
lar que, prima facie, esta identidad subjetiva
sí es un requisito a tener en cuenta para que
la cosa juzgada surta sus efectos −tal como
lo exige el artículo 78, inciso 2 del CPP−,
siendo necesario que la persona imputada
en el nuevo procedimiento sea la misma que
ha sido incluida en la resolución firme cuyos
efectos impeditivos se pretenden.
No obstante, es necesario hacer una preci-
sión a lo señalado, pues se pueden presen-
tar supuestos en que la resolución firme se
12 Sentencia del Tribunal Constitucional español N° 77/1983 del 3 de octubre.
13 Sentencia del Tribunal Constitucional español N° 25/1984 del 21 de mayo.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 171-183
pronuncie sobre la falta de antijuridicidad
del hecho impersonalmente considerado
−soslayando el análisis sobre criterios de
imputación personal o de culpabilidad−; pro-
nunciamiento que generará el efecto impe-
ditivo de la cosa juzgada, así no exista una
identidad de sujetos o partes procesales entre
el proceso decidido y el incoado, pues por
la naturaleza impersonal de ciertos elemen-
tos del injusto, su ausencia –y por lo tanto
la afirmación de la licitud del factum− será
aplicada transversalmente a todo órgano
jurisdiccional, exista o no identidad de partes
o, incluso, exista o no la misma naturaleza
entre ambos procesos, tal como se desarro-
llará a continuación.
V. La cosa juzgada civil en el proceso
penal
Como se ha venido sosteniendo, la cosa juz-
gada de una decisión jurisdiccional genera
un efecto vinculante en otros procesos y
órganos jurisdiccionales respecto de su con-
tenido; no obstante, es en este punto donde
resulta pertinente preguntarse si los efectos
de la cosa juzgada se ven o no obstaculizados
por la distinta naturaleza −y por ende princi-
pios− del proceso penal y civil, impidiendo
la eficacia de la cosa juzgada civil dentro de
un proceso penal.
Para ello, debemos tener presente que si
bien es cierto la jurisdicción es una facultad
(poder) general que el Estado confiere nor-
mativamente a ciertos órganos −reconocidos
por la Constitución Política− de decidir o
dar solución a conflictos sociales conforme a
ley (Maier, 2003, p. 436), también es cierto
que esta facultad se ve departamentalizada
−adquiriendo naturaleza y características
177
propias− de acuerdo a la clase de conflicto
material que se pretende solucionar.
Así, por más que la facultad (poder) de resol-
ver conflictos sea única, las diferencias de
las relaciones materiales sometidas a una
decisión jurisdiccional hacen que los proce-
sos que subyugan las distintas pretensiones
adquieran naturaleza y principios propios,
encontrando en los procesos civil y penal el
ejemplo más notorio de esta heterogeneidad.
En efecto, las diferencias entre los órdenes
procesales civil y penal dimanan de la misma
diferencia que tienen las normas del Derecho
Penal y del Derecho Privado, la cuales se
deben a las finalidades disímiles que ambos
persiguen, pues mientras el Derecho Penal
persigue la preservación del orden jurídico
como medio para lograr la paz social, el
Derecho Privado se refiere, fundamental-
mente, a la protección de intereses individua-
les. De allí que la promoción de un proceso
penal no se vincule con un interés particular,
sino con un interés común.
Asimismo, de dicha finalidad distinta se
explica que el proceso penal sea un proceso
autoritario, en tanto todas sus funciones son
atribuidas a órganos del Estado que ejercen
su poder penal (incluso la misma defensa
que, de no ser privada, deberá ser pública);
mientras que el proceso civil es un proceso
de partes que se encuentran en igualdad,
respecto de sus facultades y deberes, cum-
pliendo el tribunal solo la función estatal
de solucionar los conflictos sociales traídos
ante él por un interés particular. Es así que,
conforme a estas diferencias, en el Derecho
Procesal Civil rige el principio dispositivo,
emanado del principio de la autonomía de
la voluntad de las partes, mientras que en el
14 Tal como lo ha denominado la Corte Suprema de la República en la Casación N° 1027-2016-Ica, fundamento jurí-
dico 2.
178 pp. 171-183 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Derecho Procesal Penal prima el principio
de legalidad, siendo en este caso exótica la
primacía de la voluntad de los sujetos proce-
sales (Maier, 1996, pp. 171-173).
Entonces, son estas diferencias las que sus-
tentan la interrogante de si la cosa juzgada
material despliega su eficacia a cualquier
órgano jurisdiccional, a pesar de la distinta
naturaleza entre los órdenes procesales invo-
lucrados. Así, para dar respuesta a la misma
es necesario remitirse al sustento constitu-
cional de la cosa juzgada −como parte del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y
como garante de la seguridad jurídica− para
replicar que, más allá de los matices entre
los órdenes procesales, el derecho a una
jurisdicción efectiva que vincule a cualquier
órgano jurisdiccional y a la seguridad de que
lo decidido no sea cuestionado o modificado
por cualquier autoridad es de aplicación
general y transversal a cualquier proceso
jurisdiccional.
Este efecto, por más que la jurisdicción haya
sido repartida en diferentes órganos jurisdic-
cionales que, de acuerdo a la especialidad
del conflicto, la administran, esta no deja de
ser única e intrínsecamente dependiente de
la verdad jurídica e incuestionabilidad que
la cosa juzgada otorga a sus declaraciones
(dicere), las cuales deberán vincular trans-
versalmente a cualquier autoridad y en cual-
quier orden procesal, así tengan naturalezas
diferentes, como acaece en los procesos civil
y penal.
Es por ello que nuestro CP recoge en su
artículo 79 uno de los supuestos de eficacia
o función refleja de la cosa juzgada14, esto es
la extinción de la acción penal producto de la
cosa juzgada civil, señalando expresamente
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL

que “se extingue la acción penal si de la sen-
tencia ejecutoriada dictada en la jurisdicción
civil, resulte que el hecho imputado como
delito es lícito”.
Así, como resalta Parma, esta disposición
legal ordena que la extinción de la preten-
sión penal del Estado, por efecto de la cosa
juzgada, se coloque por encima de las dife-
rencias de jurisdicción y de competencia;
siendo la seguridad jurídica el último fin de
la administración de justicia. El artículo 79
del CP –que complementa dicho autor− hace
referencia a la plenitud, pues demuestra la
prevalencia de la noción de ordenamiento
jurídico como un conjunto unitario, sistemá-
tico y coherente de normas, del cual, claro
está, no pueden dimanar pronunciamientos
contradictorios (Parma y Amuchástegui,
2019, p. 484).
Ahora bien, como fluye del dispositivo legal
bajo comentario, para que lo decidido, con
calidad de cosa juzgada, en la jurisdicción
civil extinga la acción penal, es necesario
que en el contenido de dicha resolución apa-
rezca que el hecho imputado como delito,
dentro del proceso penal, es lícito y con-
forme al ordenamiento jurídico; por ende,
trascendente la identidad de hecho −mas no
de la significación jurídica, como se ha ana-
lizado supra− entre el factum declarado lícito
en la jurisdicción civil y el factum imputado
como delito en la jurisdicción penal.
En consecuencia, la Corte Suprema de la
República, en la Casación N° 1027-2016-
Ica, deja en claro que al ser lo relevante el
hecho, relación o conducta declarada lícita
por la jurisdicción civil, no es necesario que
exista identidad de partes entre el proceso
penal y el civil, pues en este caso los efectos
de la cosa juzgada se extienden por excep-
ción, erga omnes, a sujetos no litigantes. Su
inoperatividad −complementa este Tribunal
Supremo− está en función del hecho objeto
de decisión firme, por lo que si en esa sede
se declara lícito es obvio que bajo ninguna
circunstancia puede dar lugar a un proceso
en sede penal, que como es patente exige
desde su objeto o límite objetivo un hecho
penalmente relevante, el cual si se declaró
lícito, no puede ser materia de un proceso
jurisdiccional penal15.
En otras palabras, dado el carácter totalitario
de la juridicidad que concierne al ordena-
miento jurídico en su conjunto, si un hecho
es declarado lícito por la jurisdicción civil,
es imposible que a partir del mismo suceso
se pretenda construir un injusto penal, pues
la estructura de este implica que el sustrato
fáctico sea antijurídico; es decir, contrario al
ordenamiento jurídico. Categoría de imposi-
ble configuración, si la jurisdicción civil la ha
negado con carácter de cosa juzgada. Es por
ello que la Corte Suprema de la República en
la Ejecutoria Suprema N° 843-88-Lima ha
dejado claro que “constituye grave irregu-
laridad que en el proceso penal se pretenda
cuestionar asuntos que han sido declarados
lícitos en el proceso civil y que han pasado
en autoridad de cosa juzgada”16.
Como se puede apreciar, el contenido consti-
tucionalmente protegido de la cosa juzgada17
despliega una eficacia erga omnes, vincu-
lando a todas las autoridades jurisdiccionales

15 Ídem.
16 Ejecutoria Suprema de la Corte Suprema de la República N° 843-88-Lima de 26 de setiembre de 1990. Recopilado
por Urquizo Olaechea (2014, p. 317).
17 Mandato de que las autoridades cumplan lo declarado en ella en sus propios términos y la prohibición de que cual-
quier autoridad deje sin efecto las resoluciones con dicha entidad.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 171-183 179

Comentario relevante del autor
El contenido constitucionalmente
protegido de la cosa juzgada des-
pliega una eficacia erga omnes, vin-
culando a todas las autoridades
jurisdiccionales por encima de la
distinta naturaleza y principios de
los procesos jurisdiccionales que las
mismas dirigen, siendo factible la
extinción de la acción penal promo-
vida a partir de la imputación del
mismo acontecimiento envestido de
licitud por la jurisdicción civil.
por encima de la distinta naturaleza y princi-
pios de los procesos jurisdiccionales que las
mismas dirigen; siendo, por ende, factible la
extinción de la acción penal promovida a par-
tir de la imputación del mismo acontecimiento
envestido de licitud por la jurisdicción civil.
VI. Casuística
Finalmente, para ejemplificar los efectos de
la cosa juzgada civil en el proceso penal,
hacemos referencia a un caso acaecido en el
devenir del ejercicio profesional18. Durante
la ejecución de un contrato estatal de obra, el
representante legal de la empresa contratista
“X-Perú” que era sucursal de una empresa
matriz española “X”, a través de una carta
dirigida a la entidad, informó que su empresa
había modificado su razón social a la deno-
minada “Y”; cambió que fue aceptado y per-
mitido por la entidad.
Posteriormente, en el iter ejecutivo de
la obra, ante la falta de capacidad técnica
18 Este caso ha ocurrido en la vida real, pero, por un asunto de confidencialidad profesional, no es posible divulgar
los datos de los expedientes ni de las partes.
180 pp. 171-183 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
y financiera de la empresa contratista “Y”
(antes denominada “X-Perú”) necesaria para
concluir la obra, la entidad le requirió que
se sirva a nombrar un subcontratista nomi-
nado que tenga la capacidad de continuar
con los trabajos objeto del contrato; siendo
que, mediante carta dirigida a la entidad, la
empresa “Y” nombró a la empresa “Z” como
subcontratista nominado, nombramiento que
fue aceptado por la entidad.
Posteriormente, y debido a la falta de capaci-
dad financiera de la empresa contratista “Y”,
la misma no pudo renovar la garantía de fiel
cumplimiento, generando que la entidad dis-
pusiera su ejecución y posterior depósito en
una cuenta especial del Banco de la Nación.
Así, mientras los fondos de garantía se encon-
traban en dicha cuenta bancaria, la empresa
subcontratista “Z” había demandado civil-
mente a la empresa “Y”, por obligación de
dar suma de dinero, solicitando cautelar-
mente el embargo, en forma de retención,
de cualquier monto dinerario que la empresa
“Y” tenga en el marco de la obra ejecutada,
motivo por el cual, el Juzgado Civil-Comer-
cial de la Corte Superior de Justicia de Lima
expidió resolución mediante la cual amparó
el embargo solicitado y ordenó a la entidad la
retención de todo recurso que dicha entidad
tenga a favor de la empresa “Y” (denomi-
nada antes “X-Perú”).
Sin embargo, con fecha posterior, el repre-
sentante legal de la empresa “Y” remite a la
entidad una carta mediante la cual le señala,
tergiversadamente, que todo documento sus-
crito entre la empresa “Y” y cualquier ter-
cero −como la subcontratista “Z”− no afecta
las relaciones entre “X-Perú” y la entidad,
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
dado que “X-Perú“ y “Y” serían personas
jurídicas distintas; ello con el fin de que cual-
quier solicitud de liberación de los recursos
asociados a la garantía de cumplimiento,
realizado por un tercero ajeno a la relación
contractual entre “X-Perú” y la entidad sea
desestimada usando como justificación esta
supuesta independencia entre ambas empre-
sas (“X-Perú” y “Y”).
Con ese mismo fundamento la entidad
denunció penalmente al representante legal
de la empresa subcontratista “Z” por false-
dad genérica, colusión y otros delitos, impu-
tando que esta empresa habría faltado a la
verdad y se habría coludido con los funcio-
narios de la entidad y con los funcionarios de
la empresa “Y” para hacer pasar como una
única persona jurídica a dos personas jurídi-
cas distintas (“X-Perú” y “Y”).
Sin embargo, a pesar de que la investiga-
ción penal fue formalizada, esta no prosperó
debido a que la Sala Civil-Comercial de
la Corte Superior de Justicia de Lima, con
calidad de cosa juzgada19, había señalado –
dentro del proceso cautelar referido– que las
empresas “X-Perú” y “Y” son efectivamente
la misma persona jurídica, enervando, por
ende, las imputaciones formuladas en el pro-
ceso penal referido que se sustentaban en que
estas eran personas jurídicas distintas. Sobre
ello, la jurisdicción civil-comercial declaró
lo siguiente:
[L]a matriz “X” es una empresa que fue
constituida en el Reino de España que
decidió primero establecer una sucur-
sal en el Perú, esto es, con estableci-
miento y representante legal permanente
(“X-Perú”), para luego constituir una
sociedad jurídica bajo las leyes peruanas,
19 Resolución de la Sala Civil-Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima.
20 Ídem.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 171-183
como es “Y”, así consta, también, de la
Consulta RUC (información histórica de
“Y”) realizada en el aplicativo web de la
Sunat. En relación a ello, el artículo 395
de la Ley General de Sociedades, prevé,
que “La sucursal establecida en el Perú
de una sociedad constituida en el extran-
jero puede reorganizarse; así como ser
transformada para constituirse en el Perú
adoptando alguna de las formas societa-
rias reguladas por esta ley, cumpliendo
los requisitos legales exigidos para ello y
formalizando su inscripción en el Regis-
tro”; por su parte, el artículo 333 de la
misma ley, norma en su último párrafo,
que “la transformación no entraña cam-
bio de personalidad jurídica”.
Desprendiéndose de ello, que la sucur-
sal “X-Perú” al reorganizarse, se trans-
formó conjuntamente con su patrimonio
en una sociedad anónima cerrada, como
lo es “Y” –bajo las leyes peruanas–,
asumiendo, además, por lógica conse-
cuencia, las obligaciones y responsabi-
lidades de aquella (…). Siendo ello así,
se advierte que el embargo en forma de
retención dispuesto en autos no ha afec-
tado derecho alguno de tercero, específi-
camente de la empresa recurrente, pues,
ante el reconocimiento de deuda de “Y”
contenido en documento que data del año
2010, con motivo de la suscripción del
contrato de obra con la entidad, el patri-
monio de “X-Perú” puede ser pasible de
garantizar la deuda contraída, tal como
ha sucedido en el caso de autos20.
Es así que en vista de este pronunciamiento
ejecutoriado de la jurisdicción civil-comer-
cial al amparo del artículo 79 del CP y el
181
artículo 6, inciso 1, literal c) del CPP, la
defensa dedujo la excepción de cosa juz-
gada dentro del proceso penal referido, la
misma que fue amparada declarándose la
extinción de la acción penal y, por ende,
el sobreseimiento de la causa en base con
lo previamente resuelto por la jurisdicción
civil-comercial. En síntesis, el juzgado penal
de investigación preparatoria motivó su deci-
sión señalando lo siguiente:
En ese sentido, se advierte que la sala
civil-comercial de Lima ha reconocido
que la empresa “X-Perú”, sucursal de la
empresa matriz “X”, tiene la misma per-
sonería jurídica que la empresa “Y”; por
lo tanto, la información contenida en los
contratos es válida, y han sido recono-
cidos por la jurisdicción civil comercial
de Lima; por lo que se advierte que los
hechos materia de imputación ya han sido
reconocidos por la sala civil-comercial de
Lima y no pueden cuestionados y recono-
cidos y/o negados por otros juzgados con
la finalidad de salvaguardar el principio
de non bis in idem.
Finalmente, esta decisión judicial emitida en
la vía penal adquirió calidad de cosa juzgada
cuando, posteriormente, el mismo juzgado
penal de investigación preparatoria resol-
vió tener por consentida la resolución que
declaró fundada la excepción de cosa juz-
gada deducida por la defensa de la empresa
subcontratista “Z”; ejemplificándose, de esta
manera, la importancia que, en la práctica
profesional, tiene la garantía de la cosa juz-
gada, cuyos efectos vinculan transversal-
mente −por encima de las distintas natura-
lezas jurisdiccionales y competenciales− a
todo órgano jurisdiccional.
VII. Conclusiones
▪ El contenido constitucionalmente tute-
lado de la cosa juzgada está conformado
182 pp. 171-183 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
por un mandato que implica que las auto-
ridades cumplan lo ordenado o decla-
rado en ella en sus propios términos y,
por otro lado, por una prohibición de que
cualquier autoridad, incluida la jurisdic-
cional, deje sin efecto las sentencias y,
en general, resoluciones que ostentan la
calidad de cosa juzgada.
▪ Tanto el efecto positivo (verdad jurídica)
como negativo (impedimento de una
nueva discusión) de la cosa juzgada mate-
rial permiten afirmar que el fundamento
principal de esta importante garantía es
la seguridad jurídica que la jurisdicción
debe salvaguardarle a todo ciudadano.
De allí que el CP recoge a la cosa juzgada
como causal de extinción de la acción
penal (artículo 78, inciso 2) y el CPP lo
regula como presupuesto negativo de la
acción penal pasible de una excepción
(artículo 6, inciso 1, literal c)).
▪ Para que un pronunciamiento jurisdic-
cional tenga la calidad de cosa juzgada
y, por ende, tenga la aptitud de extinguir
la acción penal incoada, tiene que cum-
plir los siguientes requisitos: en primer
lugar, debe tratarse de una resolución
firme; segundo, de una resolución sobre
el fondo −a excepción de las que decla-
ran la ausencia de un presupuesto pro-
cesal no resarcible por el accionante− y,
finalmente, debe cumplir una identidad
fáctica entre el hecho ya decidido y el
factum objeto del nuevo proceso.
▪ Para determinar la identidad de hecho
es necesario remitirse al acontecimiento
histórico, tratado desde una perspectiva
naturalista y no normativa; perspectiva
fáctica que genera la regla procesal “vin-
culación de los hechos probados”, la cual
establece que los hechos probados en un
proceso jurisdiccional son vinculantes
para un segundo proceso jurisdiccional
−e incluso administrativo− que sobre
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
el mismo factum se promueva, pues los
mismos hechos no pueden, a la vez, exis-
tir para un órgano del Estado y dejar de
existir para otro.
▪ El sustento constitucional de la cosa juz-
gada permite afirmar que, más allá de los
matices entre los órdenes procesales, el
derecho a una jurisdicción efectiva que
vincule a cualquier órgano jurisdiccional
y a la seguridad de que lo decidido no
sea cuestionado o modificado por cual-
quier autoridad, es de aplicación general
y transversal a cualquier proceso juris-
diccional, así tengan naturalezas diferen-
tes, como acaece en los procesos civil y
penal.
ŠŠReferencias
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Reátegui Sánchez, J. (2006) La garantía del
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dico Penal. Lima: Jurista.
183
 ¿ES LEGÍTIMO EL USO DE LAS DECLARACIONES
DEL JUICIO NULO COMO “DECLARACIONES
PREVIAS” EN EL NUEVO JUICIO?
Una respuesta desde la dogmática

Estuardo L. Montero Cruz*

RESUMEN

El autor analiza la validez de las declaraciones previas realizadas en un juicio que fue
declarado nulo; precisando que estas sí pueden ser tomadas en cuenta en el nuevo jui-
cio, con la intención de ser usadas en el contrainterrogatorio de testigos, peritos, etc. Asi-
mismo, señala que la única excepción a su utilización en el nuevo juicio es que el anterior
se haya declarado nulo a causa de estas declaraciones.

código con rasgo acusatorio, al principio, al

MARCO NORMATIVO
• Código Penal: art. 409.
• Código Procesal Penal: arts. 154.1, 371, 373, 376,
378.8, 425, 426.2 y 433.
• Código Procesal Civil: arts. 221 y 230.
PALABRAS CLAVE: Declaración previa / Nulidad /
Juicio anulado / Juicio nuevo / Validez
Recibido: 02/06/2020
Aprobado: 08/06/2020
I. Introducción
Han pasado aproximadamente 14 años desde
que entrara en vigencia en nuestro país, aun-
que progresivamente, el Código Procesal
Penal del 2004 (en adelante, CPP). Las insti-
tuciones procesales que se contienen en este
menos unas instituciones más que otras, no
han sido de fácil comprensión para todos los
operadores de la administración de justicia.
Entiendo que este problema adquirió cierta
justificación al inicio de la reforma proce-
sal porque los operadores fueron alcanzando
poco a poco –y lentamente– cierto grado de
conocimiento mayor sobre el contenido de
cada una de las instituciones, aunque ese
conocimiento tardío haya traído una impor-
tante cantidad de casos con resultados,
muchas veces, injustos o contraproducentes.
A esto último, Damaska, citado por Armenta
Deu (2012), lo llama “periodo de trastor-
nos”, que hay que “aceptarlo como costo
necesario del cambio y pensar en medidas
para aliviar el dolor resultante” (p. 10). Lo
real es que los operadores jurídicos de este

* Profesor de Derecho Penal en la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Del Santa (Chimbote) y en la
Facultad de Derecho de la Universidad César Vallejo (Trujillo).

184 pp. 184-202 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL

tiempo actual, ya cuentan con cierto grado
elevado de confianza en la mayor parte de las
instituciones del CPP, por el incremento de
su conocimiento.
Ahora bien, creo que uno de los muchos pro-
blemas que dejó ese “periodo de trastornos”,
al menos en lo que respecta al juicio oral, y
que no ha tenido una justificación razonable
por parte de muchos órganos de juzgamiento
de los distintos distritos judiciales del país,
ha sido su negativa para aceptar el uso de
las declaraciones de los órganos de prueba
(testigo, perito, víctima y acusado) del jui-
cio anulado, como “declaración previa”
en el nuevo juicio, con disponibilidad de
la presencia de estos, con el objetivo de
impugnar su crédito testimonial. Es decir,
en casos en que los tribunales de alzada
declaran nulo el primer juicio y ordenan uno
nuevo, los nuevos jueces del juzgamiento
–en una tendencia casi generalizada– no per-
miten la confrontación del dicho que tuvo el
órgano de prueba que ha asistido al nuevo
juicio oral, con su declaración del juicio anu-
lado, bajo el argumento de que, al anularse
la sentencia y como tal el juzgamiento (pri-
mero), se tendría como “inexistente” todo lo
actuado dentro de ese juicio por haber per-
dido su validez.
La justificación que da lugar a este proceder
judicial, en mi modesta opinión, es dogmá-
ticamente incorrecto por donde se la mire
–tal y como veremos a continuación en este
breve trabajo–; por otro lado, resulta de
plano incompatible con uno de los fines del
proceso: alcanzar la verdad material (o si se
quiere, aproximarse lo más que se pueda a
ella); y, por otro, incompatible con el Dere-
cho convencional a que se actúen adecuada-
mente los medios de prueba admitidos, en
tanto que mutilan el principio de contradic-
ción o derecho de confrontación que tienen
las partes procesales1.
II. La declaración previa
1. Noción
En principio, debo definir qué es una “decla-
ración previa”. Siguiendo a Butrón Velarde
(2018), esta “es toda manifestación (oral,
escrita o una conducta no verbal) de una
persona –prima facie– apta para declarar en
un proceso penal (testigo, agraviado, perito
o imputado), y que es dada en momentos
anteriores al juicio oral” (pp. 2-3). En este
trabajo conservo el término de “declaración
previa”, pero bajo una concepción amplia de
“manifestación anterior”, de tal manera que

1 Si bien podría decirse que el derecho de confrontación es un derecho del acusado por lo establecido en artículo 14,
inciso 3, literal e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “[d]urante el proceso, toda persona acu-
sada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínima: (…) e) A interrogar o hacer
interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean interro-
gados en las mismas condiciones que los testigos de cargo”. Sin embargo, debe quedar claro que también lo es de
las otras partes del proceso penal. En aplicación a otro instrumento internacional, como lo es la Convención Ame-
ricana de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Lori Berenson Mejía vs.
Perú. Demanda de Interpretación de la Sentencia de Fondo y Reparaciones y Costas, de fecha 23 de junio de 2005.
Serie C N°. 128, párrafo 132, citando Caso Herrera Ulloa, párrafo 147; Caso Maritza Urrutia, párrafo 118; y Caso
Myrna Mack Chang, párrafo 202, ha dicho que “(…) al referirse a las garantías judiciales o procesales consagradas
en el artículo 8 de la Convención, esta Corte ha manifestado que en el proceso se deben observar todas las formali-
dades que ‘sirvan para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho’, es decir, las con-
diciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u obligaciones están
bajo consideración judicial”. En cuanto al principio de contradicción como una garantía de las partes procesales,
también en la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 6712-2005- HC-TC Lima - Magaly y Jesús Medina Vela y
Ney Guerrero Orellana.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 184-202 185
mi idea de “declaración previa” no se res-
tringe a las declaraciones prestadas por tes-
tigos, peritos e imputados dentro del proceso
frente a las autoridades de la administración
de justicia; sino se refiere a todo “acto de
comunicación” manifestado dentro o fuera
del proceso, anterior al juicio.
2. La declaración previa como medio de
impugnación o de rehabilitación del
crédito testimonial
Las declaraciones previas pueden emplearse
como medio de “refrescamiento” de memo-
ria, medio impugnativo o de rehabilitación
del crédito testimonial o como medio de
prueba2. Para los fines concretos de este tra-
bajo, sin embargo, importa destacar la decla-
ración previa como medio impugnativo o de
rehabilitación del crédito testimonial.
En esta forma se tiene como objetivo el des-
prestigio o el reforzamiento de la credibili-
dad de lo comunicado por el testigo, perito
o acusado en el juicio oral: funciona como
medio impugnativo o rehabilitador del cré-
dito testimonial. Este es uno de los instru-
mentos que ayudan a garantizar la suficiencia
probatoria, en tanto que procura la obtención
de información de calidad por quien es más o
menos confiable. Lo que significa que el des-
prestigio o descrédito de un testigo, perito, o
incluso acusado, hace insuficiente la prueba
de su testimonio.
Para tener la posibilidad de que alguna de
las partes procesales (fiscal y abogados de
la defensa) pueda utilizar las declaraciones
(dentro o fuera del proceso) previas al jui-
cio oral, deben darse algunas condiciones:
i) que el testigo esté disponible en el juicio
2 Una interesante descripción sobre las declaraciones previas como medios, puede verse de la Sentencia SP2667-
2019/49.509 de la Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, de fecha 17 de julio de
2019.
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oral (es decir, haya concurrido a declarar);
ii) que haya cambiado de versión o se haya
retractado (en comparación con sus declara-
ciones anteriores); y, iii) que la declaración
testimonial plenarial sea confrontada con la
declaración previa mediante su lectura.
III. La historia de un caso
Antes de analizar dogmáticamente el punto de
vista judicial expuesto en la introducción, he
creído conveniente, para fines exclusivamente
académicos, traer como referencia un caso de
la realidad muy interesante en sus detalles,
aunque con resultados lamentables; veamos:
Se trató de un delito de tráfico ilícito de
drogas (TID) en el que se logró la deten-
ción de cinco personas, y el comiso de 50
kilogramos de cannabis sativa (marihuana),
aproximadamente. Según la imputación, los
detenidos estuvieron reunidos en una casa
(lugar donde hallaron la droga), en inmedia-
ciones de una chacra, realizando conductas
de pesaje y acondicionamiento de la droga
para su posterior distribución. De las cinco
personas detenidas ese día, solo fueron pro-
cesados cuatro de ellos, porque el otro falle-
ció. De los cuatro procesados, terminaron
condenando a tres y absolviendo a uno.
¿Qué llevó a la absolución de este senten-
ciado? La decisión judicial de absolver de los
cargos a este ciudadano (en adelante, X o el
absuelto), principalmente fue por la declara-
ción testimonial de un policía que participó
en la intervención.
En este juicio desfilaron muchos testigos de
cargo y de descargo. Pero en lo que respecta
a los órganos de prueba de cargo por parte de
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
la Fiscalía, los testigos ofrecidos fueron poli-
cías. En este caso, de diez testigos ofrecidos
aproximadamente, inicialmente concurrieron
nueve, quienes, por cierto, mantuvieron uni-
formemente una declaración incriminatoria
contra los acusados. El décimo testigo no
concurrió a las primeras citaciones porque fue
cambiado por su institución a ejercer la fun-
ción policial en una zona alejada, fuera de la
jurisdicción de los jueces del distrito judicial
en el que se ventilaba este caso. Pese a que
la oficina de Recursos Humanos de la Policía
Nacional del Perú comunicó el lugar donde se
encontraba este testigo, y aunque se viabiliza-
ron notificaciones de su citación a juicio oral
a través de dicho órgano, para que su compa-
recencia sea, en todo caso, en la Corte más
cercana a su trabajo, a través de una video-
conferencia, no fue posible su participación.
Los jueces del caso apercibieron al Minis-
terio Público con la prescindencia de dicho
órgano de prueba en caso de inconcurrencia
de ese testigo en la subsiguiente sesión.
Llegado a dicha sesión de juicio, el Ministerio
Público solicitó la prescindencia de dicho
órgano de prueba, bajo el argumento de la
sobreabundancia probatoria y de considerar
haber alcanzado acreditar ya su teoría del caso
respecto de ese acusado. La defensa técnica,
por otro lado, estuvo de acuerdo. El Colegiado
expidió la resolución prescindiendo de aquel
testigo; sin embargo, al concluir la lectura de
dicha decisión, sorprendentemente aparece en
la videoconferencia el testigo que faltaba. El
juzgado ya había emitido su decisión. En ese
instante, la Fiscalía solicitó al colegiado de
juzgamiento que se deje sin efecto su resolu-
ción bajo insostenibles argumentos –que no
tiene sentido narrar–. La defensa se opuso,
pero el juzgado, increíblemente, dejó sin
efecto su resolución y ordenó la declaración
de dicho testigo.
En la declaración plenaria de este testigo, se
señaló básicamente que él intervino (detuvo)
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 184-202
a X a una distancia de un poco más de 100
metros del lugar donde se halló la droga; que
X estuvo dentro de una minivan, durmiendo;
y que luego lo trasladó a la casa (lugar del
hallazgo) donde estaban los demás deteni-
dos. Grata sorpresa para la defensa –que se
había opuesto a que se deje sin efecto la reso-
lución que prescindía de dicho órgano de
prueba–, e ingrata para la Fiscalía. Esto, en
efecto, llevó principalmente a la absolución
de este sentenciado.
En lo que continúa de este proceso, fue que
la Fiscalía apeló la absolución y las defensas
apelaron las condenas. La Sala Penal de Ape-
laciones, sin embargo, declaró infundadas las
apelaciones de las defensas, confirmándose
las condenas, por un lado; y, por otro lado,
declaró fundada la apelación de Fiscalía, y
como tal, se anuló el juicio oral (básicamente
con el argumento de una falta de motivación
de las resoluciones judiciales) y se ordenó un
nuevo juzgamiento (con la conformación de
otros miembros para el colegiado).
Bien, más adelante se instaló el nuevo juicio
oral para X, y nuevamente desfilaron en el
plenario todos los testigos de cargo y de des-
cargo. En referencia a los testigos de cargo,
esta vez asistieron todos desde el principio; y
todos mantuvieron una declaración incrimi-
natoria contra los acusados, incluso el testigo
que realizó una declaración exculpatoria a
favor X en el juicio anulado. Frente a este
testigo, la defensa del acusado, durante el
contrainterrogatorio del juicio, intentó intro-
ducir como declaración previa su declaración
del juicio anulado con el objetivo de atacar
su credibilidad; sin embargo, el fiscal objetó,
oponiéndose a la utilización de la misma, en
tanto que había sido declarado nulo el jui-
cio. El colegiado, finalmente, no admitió la
utilización de la declaración testimonial del
juicio nulo como declaración previa, porque
consideró que, al haberse declarado nulo, el
mismo se tenía por inexistente. El defensor
187
impugnó mediante reposición3, pero fue en
vano, no pudo contraprobar lo señalado por
ese testigo4.
En el final de esta historia, el colegiado ter-
minó condenando a X; el abogado defensor
apeló, y la Sala de Apelaciones confirmó la
misma. Los argumentos de Sala fueron lite-
ralmente los siguientes:
6.4. Ahora, en cuanto al cuestionamiento
de la defensa del recurrente quien alega
que se ha vulnerado su derecho de
defensa, pues cuando se realizó el con-
trainterrogatorio al testigo de cargo PNP
SOB Luis Manuel (…), este dio una ver-
sión contraria a su primera declaración en
juicio del 07 de mayo del 2015 con el pri-
migenio Tribunal de juicio, donde señaló
que “dentro de la casa había cinco perso-
nas (…) No se encontró ninguna persona
en los vehículos”, sin embargo, al hacerse
notar al Tribunal sobre tal contradicción,
el Colegiado no permitió que el testigo
explique esta nueva declaración, seña-
lando que el juicio había sido declarado
nulo y por ende el testimonio sería como
inexistente; que, el Tribunal que nulificó
el primer juicio no señaló la existencia
de un defecto absoluto en las testificales
brindadas; y que la nulidad tuvo lugar
por una errónea valoración judicial de
la prueba. Al respecto, se debe precisar
que tal como lo ha referido la defensa
del imputado, mediante Sentencia de
Vista de fecha 13 de agosto del 2015, se
declaró NULA la sentencia de primera
instancia en el extremo que absolvió al
imputado [X], NULO el juicio oral y se
ordenó se lleve a cabo un nuevo juicio
oral por un nuevo Colegiado, de lo cual
se colige que todo el juzgamiento del
imputado absuelto [X] [hoy sentenciado]
quedó nulo y por ende se anuló todos los
efectos o actos consecutivos que depen-
den de él, tal como lo dispone el artículo
154, numeral 1 del Código Procesal
Penal, puesto que el juzgamiento es una
concatenación de actos –estos no tiene
existencia aislada e independiente, por
constituir una cadena lógica y objetiva–,
la nulidad –que hace carente de efectos
jurídicos el acto viciado– puede comu-
nicarse a los sucesivos que dependen del
acto nulo; el carácter difusor o la capaci-
dad difusiva de las nulidades –o su efecto
expansivo– se anuda a lo que se deno-
mina “dependencia causal” entre el acto
nulo y los demás, es decir, a todos aque-
llos actos que son consecuencia directa
del acto nulo –es lo que se llama “nexo
directo e inmediato”4 ; por tanto se infiere
que la declaración del testigo PNP SOB
Luis Manuel (…) brindada en el juicio
declarado nulo respecto a la absolución
del imputado recurrente se tiene como
inexistente, por lo que dicha versión no
correspondía ser utilizada como decla-
ración previa en el contrainterrogatorio
del citado testigo en el nuevo juicio oral,
tanto más sí se trata de otro Colegiado
de primera instancia, que está investido
por “el principio de inmediación”, el
cual garantiza que los Jueces encargados
de sentenciar tengan contacto directo e
inmediato con los testigos actuados en el

3 En este caso, la defensa alegó que se estaría vulnerado el derecho de defensa. En otros casos, hasta donde tenemos
conocimiento, algunos abogados defensores han pretendido utilizar las declaraciones del juicio nulo como decla-
ración previa, recurriendo supletoriamente a los artículos 221 y 230 de nuestro Código Procesal Civil, pero tam-
bién les fueron denegados.
4 Hemos tratado de hacer una suerte de recreación resaltando los hechos que hemos consideramos más importantes
del Expediente N° 01268-2014-0 del Juzgado Penal Colegiado de la Corte Superior de Justicia del Santa.

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juicio oral; en consecuencia se desestima
tales cuestionamientos5.
Esta historia, que refleja el problema de no
permitir utilizar las declaraciones del juicio
nulo como declaración previa en el juicio
nuevo, se repite en otros distritos judiciales.
Incluso en casos en donde se ha pretendido
utilizar como declaración previa en el nuevo
juicio las declaraciones del juicio nulo por
interrupción (quiebre del juicio), en donde,
siguiendo la misma lógica judicial, tampoco
se ha permitido.
La referencia a este caso, a manera de ejem-
plo, es lo que viene pasando en algunos dis-
tritos judiciales ya hace mucho tiempo, o ya
no tarda en pasar nuevamente en alguno. No
es el objetivo analizar el mismo y realizar
comentarios, sino, por el contrario, de sensi-
bilizar el tacto jurídico –si se me permite el
término– de los operadores de la administra-
ción de justicia, para actuar todos (abogados
defensores, fiscales y jueces) correctamente.
IV. El origen del error en estas deci-
siones judiciales
El origen del error de esta clase de decisio-
nes judiciales (esto es, la negativa para aceptar
el uso de las declaraciones de los órganos de
prueba del juicio anulado como declaración
previa en el nuevo juicio), radica básicamente
en una equivocada comprensión conceptual
de los efectos de la nulidad, al creer que pro-
duce, como una consecuencia jurídica, la
“inexistencia” del acto procesal (como la sen-
tencia, el juicio o las declaraciones personal y
pericial, documentos actuados en juicio, etc.).
Esta comprensión es errónea porque, si ana-
lizamos el artículo 154, inciso 1 del CPP,
5 Véase la Sentencia de vista de dicho Expediente N° 01268-2014-44, expedido el 16 de agosto del 2017 por la Pri-
mera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia del Santa, en el fundamento 6.4. Recuperado de:
<https://drive.google.com/drive/u/0/folders/19uMAJ3TNDKMQ_ZgJ6vbMSEqDMfzkxn0U>.
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cuando prescribe que “[l]a nulidad de un acto,
anula todos los efectos o actos consecutivos
que dependen de él”, observaremos que, en
realidad, a lo único que hace referencia la
ley, es propiamente a la pérdida de efectos
jurídicos, o si se quiere, a una declaración
de ineficacia o invalidez de un acto procesal
(autónomo o dependiente) –pero nunca a la
“inexistencia” de un acto procesal–.
Si realizamos un estudio histórico de las nor-
mas que regulaban en el extranjero los efec-
tos de la nulidad, y repasamos la compren-
sión que esta doctrina realizaba sobre tales
normas reguladas en sus códigos procesales
penales, sobre todo el italiano, y la confronta-
mos con nuestra doctrina nacional, podremos
darnos cuenta de la comprensión dogmática
que se ha tenido –y se viene teniendo gene-
ralmente– sobre los efectos de la nulidad en
tanto privación de efectos jurídicos.
El artículo 189 del antiguo Código de Pro-
cedimientos Penales de la Italia de 1930,
señalaba que “la nulidad de un acto, cuando
es declarada, hace nulos los actos consecu-
tivos que del mismo depende”. Al respecto,
reflexionaba Carnelutti (1950), y que con-
sidero que perfectamente es aplicable a la
comprensión de nuestro dispositivo (artículo
154, inciso 1 del CPP), en cuanto refiere que:
Esta norma no hace más que desarrollar
el concepto mismo de la ineficacia como
idoneidad del acto para producir efectos
jurídicos (quod nullum est nullum produ-
cit effectum); en cuanto el poder cumplir
un acto sucesivo depende del acto prece-
dente, es claro que la ineficacia del acto
sucesivo está implicada en la ineficacia
del acto precedente. (p. 194)
189

Comentario relevante del autor
El origen del error de esta clase
de decisiones judiciales (esto es,
la negativa para aceptar el uso de
las declaraciones de los órganos de
prueba del juicio anulado como
declaración previa en el nuevo jui-
cio), radica básicamente en una
equivocada comprensión concep-
tual de los efectos de la nulidad.
En consecuencia, “el carácter de la nulidad
se puede expresar llamándola una ineficacia
difusa o, también, contagiosa” (Carnelutti,
1950, p. 195.). Manzini (1952), por su parte,
señala que la “declaración de nulidad hace
carente de efectos jurídicos el acto viciado
por la irregularidad sancionada con la nuli-
dad” (p. 126).
En el sistema procesal penal peruano, la nuli-
dad es un remedio procesal que está regulado
en el Título III, de la Sección I, del Libro
Segundo sobre “la actividad procesal” del
CPP. La actual doctrina peruana, por ejem-
plo, Cubas Villanueva (2009) señala que
con la nulidad se busca “declarar inválido
un acto procesal, privándolo de sus efectos”
(p. 258.). Por otro lado, Rosas Yataco (2009)
sostiene que la nulidad con relación al acto
procesal, lo que busca es “privarlo de sus
efectos producidos y a producirse” (p. 376.).
También para San Martín Castro (2015), la
nulidad “tiene por objeto la revisión de la
actividad procesal cuando presenta irregu-
laridades estructurales determinantes de su
ineficacia” (p. 774) (el resaltado es nuestro).
Noten ustedes que las definiciones de la
nulidad y sus efectos en la doctrina proce-
salista extranjera y nacional, principalmente
están asociadas a la ineficacia, invalidez y
privación de los efectos jurídicos del acto
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procesal. Una idea de los efectos de la nuli-
dad como “inexistencia” del acto procesal,
pienso, es irreal.
Pero si esto es así, ¿entonces de dónde obtie-
nen los jueces penales peruanos la idea de la
“inexistencia” del acto procesal como efecto
de la nulidad?
Entiendo que la respuesta a esta interrogante
solo puede hallarse bajo la lógica de la asi-
milación de cultura y práctica procesal que
nuestro sistema jurídico peruano adquirió de
los sistemas procesales euro-continentales. En
efecto, el uso del concepto de “actos inexis-
tentes” en materia procesal penal, explica
Manzini (1952), fue transportado del Dere-
cho Procesal Civil, en donde los procesa-
listas civiles distaron mucho de ponerse de
acuerdo en lo que respecta a la noción de
“acto inexistente”, pese a que las normas del
Código Procesal Civil de 1865 no habilitaban
esa comprensión (p. 113). Los problemas
conceptuales del proceso civil se trasladaron
al proceso penal, y se uniformizaron con la
tendencia de la teoría general del proceso (o
llamada también teoría uniforme del Derecho
Procesal), en donde, como dice Maier (1996),
el Derecho Procesal Penal se dejó en manos
de juristas que casi siempre estuvieron ligados
al Derecho Procesal Civil (p. 147).
Esta concepción judicial de los efectos de la
nulidad como “inexistencia de acto proce-
sal” en Italia, al parecer, se extendió por el
mundo de las prácticas judiciales de los otros
sistemas euro-continentales, y así hasta que
llegar a Latinoamérica. Con esto no pretendo
decir que nuestros jueces penales tomaron
directamente esa concepción de los efectos
de la nulidad como “inexistencia del acto
procesal” del proceso italiano, sino que ha
sido producto de una asimilación cultural de
su práctica a través del tiempo, que se difun-
dió principalmente en la lógica y práctica de
una teoría única del proceso, para la cual, por
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
ejemplo, la nulidad y sus efectos –entre otras
instituciones–, sería lo mismo en cualquier
clase del proceso (civil o penal).
Pero esta concepción judicial de los efec-
tos de la nulidad como “inexistencia del
acto procesal” en materia penal, adquirida
de la tradición judicial y jurídica de la vieja
Europa, en realidad es inconsciente, porque
no advierte que, al menos desde que entró
en vigencia nuestro Código Procesal Civil
de 1993 (en adelante, CPC), las cosas ya no
pueden entenderse de ese modo si se trata
de los efectos de la nulidad con relación a
los actos procesales que han generado las
declaraciones de las partes o testigos. Así,
por ejemplo, en el artículo 221 del CPC se
señala que “[l]as afirmaciones contenidas en
actuaciones judiciales o escritos de las par-
tes, se tienen como declaraciones de estas,
aunque el proceso sea declarado nulo, siem-
pre que la razón del vicio no las afecte de
manera directa”. Eso también sería aplicable
a la “declaración de testigos” por el artículo
230 del CPC cuando precisa que “[s]on apli-
cables a la declaración de testigos, en cuanto
sean pertinentes, las disposiciones relativas
a declaración de parte”; es decir, también
mantendrían su “existencia jurídica” pese a
que sobrevenga una nulidad.
Pero volviendo a la cuestión, la praxis judi-
cial italiana trajo consigo injustificadamente
el uso de conceptos como “inexistencia fác-
tica” e “inexistencia jurídica”, asociado a
la idea de los efectos de la nulidad. Frente
a esta situación, algún sector de la doctrina
italiana intentó lidiar con este problema, así
por ejemplo, en Carnelutti (1950):
[L]a nulidad se distingue de la inexis-
tencia [entiéndase, inexistencia fáctica],
puesto que esta última excluye cualquier
requisito del acto, mientras que la nulidad
absoluta es una especie de imperfección;
jurídicamente [entiéndase, inexistencia
jurídica], sin embargo, los dos términos
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 184-202
se equiparan puesto que la nulidad abso-
luta se resuelve en la impotencia del acto
para producir efectos jurídicos, esto es,
para ser jurídico, de donde también el
acto absolutamente nulo es un no acto
jurídico. (pp. 195-196)
En tal sentido, para esta doctrina quedaba
claro que los efectos de la nulidad no se pue-
den equiparar a una inexistencia fáctica del
acto procesal; pero, en cuanto al concepto de
inexistencia jurídica, sí, en el sentido que, al
privar los efectos jurídicos del acto procesal,
deja de existir la relevancia jurídica del acto
(es un no acto jurídico); es decir, siempre en
referencia a los efectos jurídicos.
En nuestra doctrina peruana, San Martín
Castro (2015) ha señalado que la nulidad
de nuestro sistema procesal penal reconoce
“dos grados de ineficacia”, para referirse a
los efectos que provoca una nulidad abso-
luta y una relativa. Ha dicho que “si bien la
doctrina procesalista agrega los supuestos
de inexistencia y de anulabilidad, es posible
sostener que la última se confunde con la
nulidad relativa, y la primera está asociada
a las consecuencias de la nulidad absoluta”
(p. 778). Pese a su concepto de “efectos
de nulidad” como “ineficacia”, San Martín
Castro (2015) está de acuerdo con la idea
de esta doctrina procesalista que considera
que el concepto de nulidad absoluta podría
asociarse al concepto de inexistencia. En su
punto de vista, los efectos de la nulidad abso-
luta podrían estar vinculados al concepto de
inexistencia si es que faltan los presupuestos
esenciales del acto procesal. En este caso,
el acto procesal no ha llegado a formarse,
dándose una simple apariencia del acto. Esto
ocurriría en supuestos en que se “afecta al
titular del órgano jurisdiccional: proceso
seguido ante un particular; al objeto del pro-
ceso –sentencia dictada sin audiencia de las
partes–; a la forma esencial de la realización
del acto –acto de parte realizado fuera de la
191
presencia del juez–; entre otros ejemplos”
(p. 778). Siguiendo esta lógica, la inexisten-
cia no podría operar en los casos de senten-
cias anuladas, por ejemplo, por deficiente
motivación en la valoración de la prueba, ni
de las actuaciones procesales (como son las
declaraciones plenariales de testigos, peritos
y acusados) dentro del juicio oral anulado,
precisamente porque estos cuentan con todos
los elementos del acto procesal). Pero al mar-
gen de esto, de todos modos no es correcto
sostener la inexistencia de un acto procesal
como efecto de una nulidad.
El concepto de “efectos” de nulidad absoluta
de San Martín Castro (2015), que hace refe-
rencia a la ineficacia del acto procesal –en
grados–, sin embargo, enfrenta, a mi juicio,
serios problemas lógicos: dado que la inefica-
cia del acto procesal presupone la existencia
de dicho acto procesal. Es decir, cómo podría
declararse la ineficacia de un acto procesal
mediante nulidad, cuando precisamente dicho
acto no existe; no tendría sentido entonces
deducir una nulidad6. En mi opinión, lo que
debe tenerse en cuenta es que, pese a que el
acto procesal en algún momento no reúna
todos sus elementos, este de todos modos ha
logrado producir sus efectos jurídicos, y la
nulidad opera sobre dicha realidad (existente):
privándola de esos efectos que produce.
En nuestro punto de vista, siguiendo a Man-
zini (1952), debe quedar claro que la conse-
cuencia jurídica de la nulidad consiste única-
mente en la privación o pérdida de los efectos
jurídicos del acto procesal defectuoso, y nada
tiene que ver –tampoco– con el concepto de
inexistencia jurídica (p. 113). La inexistencia
jurídica, señala Manzini (1952), es un con-
cepto indeterminado, en tanto “la consiguiente
variedad y arbitrariedad de designación de los
pretendidos casos de inexistencia”, por un
lado; y, por otro lado, “no tiene fundamento
alguno en la ley vigente, es decir, que no
hay norma relativa a esa inexistencia en el
Código proc[esal] pen[al]” (pp. 113-114).
Así, continúa Manzini (1952) diciendo que
cuando se declara la nulidad de una sentencia
y se dice que esta se tiene como inexistente,
en realidad lo que se estaría diciendo es que
dicho acto procesal “no es idóneo para produ-
cir los efectos jurídicos que la ley atribuye”.
De tal manera que la idea de “inexistencia
jurídica no es una definición, ni una noción,
pues se trata precisamente de saber cuándo no
es idóneo el acto para producir esos efectos
jurídicos” (p. 113).
En concreto, el origen del error judicial
para negar el uso de las declaraciones de los
órganos de prueba del juicio anulado, como
declaración previa en el nuevo juicio, bajo la
lógica de una consecuencia de la inexisten-
cia de acto procesal que dejaría la nulidad,
es conceptual. Pero como dice certeramente
Maier (1980), “[e]s preciso comprender (…)
que la nulidad es un concepto o categoría
jurídico, representativo de la declaración de
invalidez de un acto para producir ciertos
efectos jurídicos, y, por ende, no predica ni
significa la inexistencia del acto (categoría
perteneciente a otro mundo), como si él no
se hubiera realizado. Curiosamente, en la
práctica jurídica se ha aceptado errónea-
mente que el acto desaparece cuando, en
realidad lo que se quiere significar es que
carece de ciertos efectos que tuvo en miras

6 A esto debe sumársele otro problema, que un concepto de ineficacia del acto procesal por nulidad, que exige una
aplicación restrictiva de la misma para así cuidar el llamado principio de conservación de actuaciones que también
defiende el autor (San Martín Castro, 2015, p. 782), que no es otra cosa que procurar dejar incólume no solo los
otros efectos jurídicos que producen los actos procesales anulados (es decir, siempre los efectos), sino también de
procurar la conservación de la eficacia de los otros actos procesal dependientes que no fueron afectado. Este prin-
cipio de conservación, sin embargo, tampoco es compatible con la idea de la inexistencia del acto procesal.

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o que pretende quien lo realizó, incluso,
ordinariamente, no de todos los efectos,
(o consecuencias jurídicas) porque el acto
sigue existiendo pese a la declaración de
nulidad” (p. 141) (el resaltado es nuestro).
V. Las implicancias de tal error
1. Respecto a la prohibición de la refor-
matio in peius derivado del juicio nulo
La idea de que los efectos de la nulidad equi-
valen a la “inexistencia jurídica o fáctica”
del acto procesal (de la sentencia, del juicio),
termina volviéndose insostenible dado que el
nuevo órgano de juzgamiento, sin referencia
a la existencia de la sentencia nula, no podría
aplicar nunca la prohibición de la reformatio
in peius que ordena el artículo 426, inciso 2
del CPP, que prescribe “[s]i el nuevo juicio
se dispuso como consecuencia de un recurso
a favor del imputado, en este no podrá apli-
carse un pena superior a la impuesta en el
primero”. Es decir, ¿cómo podría un nuevo
juez aplicar la prohibición de reformatio in
peius después de la nulidad de un juicio, sin
tomar en cuenta la existencia de la sentencia
nula para fijar los límites de la pena del nuevo
juicio? La respuesta es obvia, no podría, salvo
que pretenda violar tal precepto. La garantía
fijada en el artículo 426, inciso 4 del CPP
otorga una función a la sentencia anulada
para el nuevo juicio. En todo caso, la defensa
de la idea de la inexistencia de la sentencia
anulada, implicaría pasar por encima de la
garantía de la prohibición de reformatio in
peius, es decir, admitiría la reforma en peor,
lo cual sería inadmisible en un proceso penal
constitucionalizado.
Esta implicancia fue observada por Maier
(1980) en 1980, en su experiencia del caso
“Penela, E. A.”, resuelto el 30 de marzo de
1979 por la Sala 2ª de la Cámara Crimimi-
nal y Correccional de la ciudad de Buenos
Aires, Argentina; en el que, por mayoría,
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 184-202
los jueces se adhirieron a la inexistencia de
la sentencia anulada –(el nuevo juez) no se
encuentra constreñido desde ningún punto de
vista a los términos de la sentencia anterior
anulada, debido a que esta se ha extinguido
como acto procesal válido al tenerse por no
acontecido–. Así, dice Maier (1980) que “la
minoría se adhirió a la buena doctrina, que
no confunde la nulidad con la inexistencia
del acto, el cual puede seguir teniendo otros
efectos jurídicos, aunque se lo rechace para
provocar las consecuencias jurídicas que
pretende” (p. 142).
2. Respecto al juicio de reenvío por los
tribunales de alzada
Por otra parte, la tesis errónea de la inexis-
tencia jurídica o fáctica de la sentencia nula,
implicaría desconocer que el juicio de reen-
vío que hacen los tribunales de alzada, es
decir, los tribunales de apelación (artículo
425, inciso 3, literal a) del CPP) y de casa-
ción (artículo 433, inciso 2 del CPP), solo
tiene razón de ser, en función de la existencia
de una sentencia nula.
Conviene en este punto, mencionar lo seña-
lado por Claría Olmedo (2011) respecto al
juicio de reenvío en el recurso de casación,
pero que son argumentos válidos también
para el reenvío de la apelación. El men-
cionado jurista argentino, citado por Vial
(2011), menciona que:
[E]l juicio de reenvío no es un nuevo
y originario juicio, sino más bien una
nueva fase que se vincula a la sentencia
de anulación de la sentencia anterior pro-
vocada por el recurso de casación. [En
este sentido], (…) el juicio de reenvío no
se podría entender como independiente
del juicio anulado, ya que la Corte res-
pectiva al anular una sentencia y el juicio
oral que ella resuelve debe determinar
el estado en que debe quedar el procedi-
miento. (p. 465)
193
Esto es correcto, pues luego de ocurrido el
reenvío, el órgano de juzgamiento confor-
mado por nuevos miembros sigue vinculado a
la sentencia anulada, en tanto que la sentencia
nula es el punto de referencia para no caer
en los mismos vicios, y así poder cumplir lo
ordenado por el órgano superior: el subsanar
las omisiones incurridas por el anterior juez
en la sentencia anulada. Entendido de este
modo, entonces, el reenvío para un nuevo
juicio, en realidad no es un nuevo y originario
juicio, sino, como dice Vial (2011), citando a
Claría Olmedo (2011) “(…) una nueva fase
que se vincula a la sentencia de anulación de
la sentencia anterior provocada (…)” (p. 465).
La interpretación de los efectos de la nulidad
como inexistencia jurídica o fáctica de la sen-
tencia, como señala Duce (2014), en referen-
cia al Derecho Procesal Penal chileno, pero
también aplicable a nuestro sistema procesal,
haría inoperante varias reglas del sistema jurí-
dico que funcionan sobre la base de reconocer
la existencia de los juicios anulados:
Si es cierto que el efecto del recurso de
nulidad sería la inexistencia jurídica y
fáctica del juicio y la sentencia anulada,
a tal punto que esa sentencia no existe
en el ‘mundo fáctico’, jamás se podría
dar lugar a la aplicación de esta norma
[se refiere al artículo 386 del CPP chi-
leno], ya que nunca podría considerarse
y ni siquiera mencionarse la existencia
del primer juicio y su sentencia debido al
efecto de la nulidad. (p. 138)
Lo señalado, como es obvio, no solo sería
ilegal, sino sobre todo absurdo.
3. Respecto a las otras formas de
nulidades
3.1. Nulidad con recomendaciones e
indicaciones
La idea de los efectos de la nulidad como
inexistencia jurídica o fáctica de la sentencia,
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además, no repara en que la nulidad conlleva
indicaciones o recomendaciones justamente
para remediar o subsanar el defecto.
Como es sabido, cuando el tribunal de alzada
declara la nulidad de las sentencias, por verse
afectado, por ejemplo, el derecho a la moti-
vación de las resoluciones judiciales en tanto
que el juzgador no habría realizado, diga-
mos, una adecuada interpretación de alguno
de los elementos del tipo penal, o que hubo
una incorrecta aplicación de alguna institu-
ción penal como el error de tipo (como en el
Recurso de Nulidad N° 1538-2018-Callao,
de fecha 22 de julio de 2019, en el que la
Sala Penal Permanente de la Corte Suprema
de la República declaró la nulidad de una
sentencia absolutoria, no solo por un defecto
estructural de motivación en torno a la valo-
ración de la prueba, sino con relación a la
correcta interpretación del error de tipo),
que no se aplicó correctamente alguna cau-
sal de exclusión del injusto, que no se rea-
lizó valoración individual o conjunta de la
prueba, o que debió ordenarse alguna prueba
de oficio (como en el Recurso de Nulidad
N° 1947-2018-Loreto, de fecha 27 de mayo
de 2019, en el que la Sala Penal Permanente
de la Corte Suprema de la República ordenó
que “se realice un nuevo juicio oral por otro
Colegiado Superior, debiendo actuarse las
diligencias que se indican en la parte con-
siderativa de la presente ejecutoria suprema
y las que resulten necesarias para fines de
un real esclarecimiento de los hechos”). En
estos y otros casos, los tribunales de alzada
ordenan un nuevo juzgamiento, pero, ade-
más, realizan recomendaciones e indicacio-
nes al nuevo tribunal de juicio. Al entre-
gar las recomendaciones e indicaciones en
la sentencia del tribunal de alzada, lo que
se estaría diciendo es que no se trata de un
“borrón y cuenta nueva”, sino, simplemente,
de otro momento del juzgamiento, en el que
se debe evitar caer en lo que ha sido motivo
de nulidad por el tribunal anterior.
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Esta lógica de las recomendaciones e indica-
ciones por nulidad, confirman que el juicio o
la sentencia nula no desaparecen de la tierra
ni del Derecho, sino que solo se le ha sido
privado de sus efectos, y que, para evitar caer
en lo mismo, hay que seguir los lineamientos.
3.2. Los efectos de la nulidad parcial y la
cosa juzgada parcial
La idea de los efectos de la nulidad como
inexistencia jurídica o fáctica de la senten-
cia, implica también un desconocimiento de
los efectos de una nulidad parcial frente a la
cosa juzgada parcial. Me refiero a los casos
en los que se declara la nulidad de una sen-
tencia con pluralidad de sentenciados, claro
está, en el extremo de uno o varios de los
sentenciados, lográndose, con relación a los
otros sentenciados, la calidad de cosa juzgada
(parcial). Piénsese, por ejemplo, en casos en
donde los tribunales de alzada anulan la con-
dena y se confirman las absoluciones, o en
donde se anula la absolución y se confirman
las condenas.
En estos casos de nulidad parcial con cosa
juzgada parcial, cuando se ordena el nuevo
juicio, nuevamente deben desfilar por el
plenario algunos testigos o peritos que fue-
ron considerados prueba para justificar las
condenas o absoluciones que ya son cosa
juzgada, puesto que sus dichos han servido
para probar las proposiciones del delito y
sus circunstancias en la sentencia que fuera
confirmada. Sin embargo, al anularse par-
cialmente una sentencia, no es que se vuelve
“inexistente” lo vertido por los testigos o
peritos respecto del sentenciado de quien
se declaró nula su sentencia, precisamente,
porque existe cosa juzgada parcial (en el
que se reconocen válidamente los dichos de
esos peritos y testigos), sino se trata de que
estos han perdido su eficacia para sostenerse
como prueba y justificar una condena o una
absolución. En esta comprensión, los efectos
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 184-202
de la nulidad parcial en una sentencia con
pluralidad de sentenciados, siguiendo a Vial
(2011), “lo que se declara es que la sentencia
y juicio anulado son ineficaces para conde-
nar [o absolver], pero no para otros efectos
legales, como en la especie es el usar lo pro-
ducido en él para fines de desacreditación”
(p. 466).
4. La concepción de un delito de falso
testimonio en juicio oral
La otra implicancia de la idea de los efectos
de la nulidad como inexistencia jurídica o
fáctica de la sentencia y del juicio oral anu-
lado, es que lleva al absurdo de pensar que
como inexistiría la sentencia, entonces tam-
bién inexistiría el juicio oral y las declaracio-
nes de testigos o peritos de ese juicio, conse-
cuentemente, el testigo o perito que vuelve
al juicio nuevo no podría cometer delito de
falso testimonio en procedimiento judicial
prescrito en el artículo 409 del Código Penal
peruano (en adelante, CP), porque su decla-
ración no existiría.
Sin embargo, esta mala concepción no
repara que el delito de falso testimonio en
procedimiento judicial es un delito de mera
conducta, que se consuma en el mismo ins-
tante en que el testigo o perito comunica,
por ejemplo, en juicio, el hecho mendaz (no
existe una separación espacio-temporal con
resultado alguno). En ese momento en que
testifica el hecho falso es cuando quebranta
también sus competencias institucionales –
sus deberes positivos, deberes de veracidad
que tiene– frente a la administración de justi-
cia (por eso se dice, además, que es un delito
instantáneo). Lo que significa que, volviendo
al punto de delito como mera conducta, para
hablar de un delito de falso testimonio en
procedimiento judicial, no se espera, en el
caso en concreto, a que termine el juicio o la
sesión de juicio, ni se espera a que se expida
la sentencia, ni que mucho menos esta sea
confirmada.
195
Por otro lado, si el argumento no es que la
inexistencia –jurídica o fáctica– de la sen-
tencia deje también inexistente el juicio oral
y a las declaraciones de testigos y peritos de
ese juicio anulado; entonces, la confirmatoria
de la sentencia por los tribunales de alzada
lo sería, siendo esta, para los jueces de esta
errónea concepción, una suerte de condición
objetiva de punibilidad que, como es obvio,
no exige el artículo 409 de nuestro CP7.
VI. Legitimidad del uso de la declara-
ción del testigo, perito y acusado
del juicio anulado como declara-
ción previa en el nuevo juicio con
disponibilidad
La utilización de las declaraciones previas de
testigos (aquí también a la víctima) y peritos
está amparada por el artículo 378, inciso 8 de
nuestro CPP, que prescribe que “[d]urante el
contrainterrogatorio, las partes podrán con-
frontar al perito o testigo con sus propios
dichos u otras versiones de los hechos pre-
sentados en el juicio”.
Sobre esta norma, piensan algunos que una
declaración previa solo es tal si se trata de una
declaración anterior que el testigo o perito
del juicio ha prestado en sede de investiga-
ción o en etapa intermedia (intra proceso),
ante la Policía Nacional, fiscal o juez de
investigación preparatoria; sin embargo, este
punto de vista es equivocado, porque, por
un lado, el artículo 378, inciso 8 de nuestro
CPP, en ninguna parte señala que podamos
hablar de una declaración previa siempre que
esta se realice ante determinadas autorida-
des de la administración de justicia8. Y, por
otro lado, porque en realidad lo que regula y
garantiza el inciso 8 del citado artículo, más
que la utilización de las llamadas “declara-
ciones previas”, tradicionalmente entendido,
es el uso de las “manifestaciones anterio-
res” de una persona (testigo o perito) –intra
o extra proceso– como garantía de derecho
de confrontación en el contrainterrogato-
rio que tienen las partes procesales (fiscal
o abogados defensores). Ha dicho Butrón
Velarde (2018) que tal vez resulte mejor
hablar de manifestaciones anteriores de un
testigo, antes que de declaraciones previas.
Este último término favorece la creencia de
que solo puede confrontarse a un testigo con
los actos testificales anteriores, lo cual es

7 El delito de falso testimonio en procedimiento judicial en nuestro país, está regulado en el artículo 409 del CP, esta
prescribe:
“Artículo 409.-
El testigo, perito, traductor o intérprete que, en un procedimiento judicial, hace falsa declaración sobre los hechos
de la causa o emite dictamen, traducción o interpretación falsos, será reprimido con pena privativa de la libertad,
no menor de dos ni mayor de cuatro años.
Si el testigo, en su declaración, atribuye a una persona haber cometido un delito, a sabiendas que es inocente, la
pena será no menor de dos ni mayor de seis años.
El juez puede atenuar la pena hasta límites inferiores al mínimo legal o eximir de sanción, si el agente rectifica
espontáneamente su falsa declaración antes de ocasionar perjuicio”.
8 En Chile, por ejemplo, sí lo tiene el artículo 332 del CPP chileno. En el proceso penal del vecino país, se menciona
que las declaraciones previas son aquellas que se prestaron ante el fiscal, el abogado asistente del fiscal y el juez
de garantía. Pese a ese obstáculo legislativo, la Corte Suprema de Justicia de Chile, en la Sentencia de la causa rol
N° 2866-2012, de fecha 17 de junio de 2013, en el considerando vigésimo, señaló que “[s]i bien esta disposición
no contempla las declaraciones prestadas en un juicio oral anterior, anulado, lo cierto es que tal realidad satisface
el estándar impuesto por la norma en estudio, en cuanto se trata de declaraciones prestadas por el requerido ante la
autoridad judicial, en el caso no el juez de garantía que es el citado en el precepto, sino el Tribunal de juicio oral
en lo penal, con asistencia de todos los intervinientes convocados a la audiencia, esto es, con idénticas garantías de
publicidad y bilateralidad”. Véase en: Duce (2014, p. 140).

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incorrecto, pues testifical o no, toda manifes-
tación anterior puede ser utilizada en juicio
siempre y cuando se respeten las reglas de
admisibilidad probatoria (p. 3). Las reglas de
admisibilidad probatoria a las que se refiere
Butrón Velarde (2018), siempre estarán en
función del principio de disponibilidad del
testimonio9 –esto rige también para el acu-
sado, como veremos en seguida–, por cuanto
solo podrá admitirse siempre que el testigo
esté presente en juicio10.
En cuanto a la utilización de las declaracio-
nes previas del acusado, estas no están regu-
ladas expresamente en el artículo 376 del
CPP; sin embargo, en mi opinión, encuentra
su justificación en la operatividad no retroac-
tiva del derecho a guardar silencio invo-
cado en juicio, que aparece del inciso 1 del
citado dispositivo; y, además, de comprender
la naturaleza jurídica de la declaración
del imputado o acusado en nuestro proceso
penal, a saber, que es un medio de defensa
y de prueba a la vez. Sería ingenuo pensar
que no es un medio de prueba –y que solo
sería un medio de defensa–, cuando precisa-
mente la norma del artículo 376 del CPP, que
regula la declaración del acusado, la ubica en
el Título IV, de la Sección III de “el juzga-
miento” de nuestro CPP, con la nomenclatura
“La actuación probatoria”. Esto es así, por-
que cuando el acusado declara en juicio –o
en cualquier etapa previa–, pretende influen-
ciar con su dicho en la decisión del juez. No
tendría sentido que un acusado declare, por
ejemplo, a su favor, sabiendo que no tiene
capacidad para incidir en las decisiones de
los jueces. Sería como reducir el derecho a
ser escuchado por el juez, a un simple acto
sonoro sin contenido.
El artículo 376, inciso 1 del CPP, prescribe
que “[s]i el acusado se rehúsa a declarar
total o parcialmente, el juez le advertirá que
aunque no declare el juicio continuará, y se
leerán sus declaraciones”. En este precepto
se ve reflejada la doctrina de lo que llamo
“la operatividad no retroactiva del derecho
constitucional a guardar silencio”, que sería
un derivado de la concepción que tuvo el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos en
el caso John Murray vs Reino Unido, del 8
de febrero de 1996 (respecto del derecho a
guardar silencio o ausencia de explicaciones
por parte de los imputados), pero propuesto,
en su variante, por la Sala Segunda de lo
Penal del Tribunal Supremo Español en la
STS 95/2010, del 12 de febrero de 2010. En
esta sentencia última, el Tribunal Supremo
Español dijo:
Ahora bien, producida la declaración en
algún momento del proceso, en virtud
de una decisión autónoma del propio
interesado, su contenido informativo es
material valorable dentro del conjunto
del cuadro probatorio y susceptible de ser
tratado como tal, conforme a las reglas
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
pues en realidad las conductas se produ-
cen en dos momentos diferentes, y ante
la información de los propios derechos
constitucionales, en una ocasión declara,
y en otra, no, conforme a sus intereses
procesales, por lo que no puede predi-
carse que una posición neutralice otra:
son simplemente distintas.

9 El “testimonio o testigo” de la disponibilidad, debe ser entendido en sentido amplio, en el que comprende no solo
a los testigos propiamente dichos, sino también a los peritos y acusados.
10 Aunque esto es otra cuestión que no puede tratarse aquí, sin embargo, debo mencionar que en este rige el principio
de la “no disponibilidad del testimonio”, en tanto que estaría habilitada su lectura como testimonio de referencia,
en la medida que se cumplan determinados requisitos. En contra de la exigencia de tales requisitos, véase: Robatti
(2020, p. 31 y ss).

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 Lo primero que interesa determinar es
el alcance del derecho del imputado a
no declarar. Cuando este hace uso del
mismo, es evidente que no aporta a la
causa en trámite ninguna información
que tenga en él la fuente de prueba. El
instructor contará únicamente con una
actitud que, si persisten indicios de
delito en contra de aquel, solo puede ser
interpretada como negativa cerrada de
la implicación en los hechos investiga-
dos. Si esa actitud se prolonga a lo largo
del trámite y se mantiene en el juicio,
el efecto aludido se proyectará también
sobre todos esos momentos.
Cuando, como se ha dicho, el imputado
acepta declarar, lo manifestado pasa a
formar parte del material de la investiga-
ción, se incorpora a la causa. Aquel podrá
prestar o no sucesivas declaraciones y,
en ellas, confirmar, ampliar o incluso
rectificar lo que ya hubiera manifestado.
Pero nunca recuperar o reapropiarse de lo
aportado y ya incorporado legítimamente
a las actuaciones. Así, tanto lo dicho ini-
cialmente como las ampliaciones y rec-
tificaciones constituirán, en su conjunto,
aportaciones valorables a tenor de las
normas legales vigentes en la materia.
De lo expuesto se infiere que el derecho
al silencio es un derecho de uso actual,
que se activa y puede ejercitarse en cada
momento procesal, pero que no retroac-
túa sobre los ya transcurridos, ni tiene,
por tanto, en ellos, la incidencia que pre-
tende el que recurre. El acusado puede
guardar silencio en el juicio, pero no
hacer que este se proyecte hacia atrás,
con la eficacia de cancelar otras mani-
festaciones precedentes. Lo adquirido en
el curso de la investigación forma parte
definitivamente de los autos, de los que
solo podría ser expulsado formalmente
por razón ilicitud.
198 pp. 184-202 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
Esta es la interpretación que ha seguido la
Sala Penal Permanente de nuestra Corte
Suprema de la República en la Casación
N° 1462-2017-Lambayeque, de fecha del 15
de febrero de 2018, quien ha señalado que
el artículo 376, inciso 1 del CPP sigue esa
doctrina.
En esta lógica, partiendo de “la operativi-
dad no retroactiva” del silencio invocado en
juicio oral por el acusado, que aparece en
el artículo 376, inciso 1 del CPP, en cuanto
rescata el valor de la renuncia del dere-
cho a guardar silencio –el silencio como
única garantía que evitaba su declaración–,
por ejemplo, en sede de investigación, es
que considero pueden utilizarse legítima-
mente como declaración previa las decla-
raciones del acusado. Pues, qué duda cabe
que las declaraciones previas del acusado
prestadas antes del juicio –en tanto se hayan
dado con todas las garantías ante la autori-
dad legítima, al menos intra proceso–, son
manifestaciones anteriores que suponen una
presunción iuris tantum de la renuncia al
derecho a guardar silencio que habría reali-
zado este en las etapas anteriores del juicio
vigente (etapa de investigación, intermedia,
incluso en el juicio anulado). Las declaracio-
nes previas, como diría Pawlik (2003), son
expresión de su “autonomía comunicativa”
(pp. 324-325).
Por eso creo que tiene razón Butrón Velarde
(2018) al referir que:
[C]uando el acusado renuncia en juicio
oral a su derecho a guardar silencio y
decide ofrecer su declaración como medio
de prueba a su favor, se vuelve testigo
de su propia causa, y en tal sentido es
correcto aplicarle todas las reglas previstas
para la declaración de testigos. (p. 22)
Claro está, como no pierde por esta razón
su calidad de imputado, algunas dife-
rencias habrá que considerar (no puede
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ser criminalizado por su falso testimonio,
puede declarar en cualquier momento del
juicio si lo solicita o ampliar su declara-
ción –artículo 371, inciso 3 del CPP–, tiene
derecho a la última palabra, etc.), pero en
líneas generales rigen todas las reglas para
el imputado que son aplicables a los testi-
gos cuando decide declarar (Butrón Velarde,
2018, pp. 22).
Ahora bien, llegado a este punto conviene
preguntarse si ¿es legítimo utilizar como
declaración previa en el nuevo juicio con
disponibilidad del testigo, perito y acu-
sado, sus declaraciones del juicio anulado?
La respuesta es afirmativa. Desde una
correcta comprensión conceptual sobre los
efectos de la nulidad, cuando se declara la
nulidad de una sentencia, lo que ocurre es
que se priva de los efectos jurídicos al juicio
anulado y a su prueba –como son las decla-
raciones plenariales de los testigos, peritos,
agraviados o imputado del juicio anulado–;
es decir, se pierde la eficacia jurídica del
carácter de prueba sustantiva, pero las comu-
nicaciones manifestadas en aquel momento
conservan su pertenencia a las personas en
Derecho que las realizaron y mantiene sus
otros efectos, en tanto que puede ser utili-
zada como medio de impugnación o de reha-
bilitación de la credibilidad del testimonio
disponible en el nuevo juzgamiento.
Así pues, debe quedar claro que las decla-
raciones previas del juicio anulado no son
prueba sustantiva, y que su utilización en el
nuevo juicio solo busca “negar la credibili-
dad y la suficiencia probatoria de un medio
de prueba presentado por la contraparte,
impugnar la credibilidad de un testigo o reha-
bilitarlo, refrescar su memoria o demostrar
simplemente que su declaración fue hecha”
(Butrón Velarde, 2018, p. 5). En todo caso,
hay que entender que la declaración previa
se “hace valer como ‘prueba’ no sustantiva
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(impropiamente llamada ‘prueba’),[ porque]
lo que se pretende con ella, no es susten-
tar una condena (probar el hecho objeto de
imputación o un hecho impeditivo, los ele-
mentos del delito, o de la pena)” (Butrón
Velarde, 2018, p. 5), sino de golpear o enal-
tecer el crédito que tiene el testigo, perito o
acusado del juicio nuevo.
La declaración de los testigos, peritos o acu-
sados –en tanto que sus declaraciones tratan
de una manifestación de “autonomía comu-
nicativa”– durante el juicio anulado, puede
ser utilizada en el nuevo juicio como decla-
ración previa durante el contrainterrogatorio
de las partes (fiscal y abogados defensores),
ante la disponibilidad del testigo. El dere-
cho de confrontación, en mi opinión, es una
garantía que se deriva del derecho constitu-
cional a que se actúen adecuadamente los
medios de prueba admitidos como expre-
sión del debido proceso y de uno de los fines
del proceso: llegar a la verdad material o su
aproximación más cercana. Cabe mencionar
que la única excepción para que no se pueda
admitir la declaración de un testigo, perito
o acusado de un juicio anulado como decla-
ración previa, una vez asegurada la disponi-
bilidad de testigo, es que dicha declaración
del juicio anulado haya sido el motivo de la
nulidad por vulneración de derechos funda-
mentales, en tanto que habría perdido todos
–absolutamente todos– sus efectos (incluso
como medio impugnativo) –lo que no niega
su existencia, claro–.
Finalmente, conviene mencionar que la uti-
lización de las declaraciones del juicio anu-
lado como declaración previa en el nuevo
juicio con disponibilidad del testigo, ha sido
amparada por la Corte Suprema de Justi-
cia de Chile, en la Sentencia de la causa
rol N° 2866-2012, de fecha 17 de junio de
2013, en donde ha sostenido que el no per-
mitir utilizar las declaraciones previas de un
juicio anulado de testigos (las víctimas) y
199
un perito produce una infracción al debido
proceso que se traduce en la nulidad de la
sentencia y el juicio oral, en virtud de la cau-
sal del artículo 373, literal a) del CPP chi-
leno11 (Duce, 2014, p. 120.). Refiere Duce
que el camino argumentativo de esta Corte
Suprema en la citada resolución, pasa por
“entender que la prohibición de uso solo
afectaría a los elementos que sirvieron de
motivo de invalidación del juicio y no a
todos los actos o diligencias realizados en el
mismo” (2014, p. 142).
Por lo expuesto, creo que tenemos argumen-
tos sólidos para sostener la legitimidad del
uso de la declaración del testigo, perito y
acusado del juicio anulado como declaración
previa en el nuevo juicio con disponibilidad
del testigo.
VII. Conclusiones
▪ Las declaraciones previas son actos de
comunicación manifestados dentro o
fuera del proceso, anterior al juicio, por
los testigos, peritos o acusados. Esta
manifestación puede ser oral, escrita o
una conducta no verbal El concepto de
declaración previa que aquí se ha soste-
nido, no se restringe a las declaraciones
prestadas por testigos, peritos e imputa-
dos dentro del proceso, frente a las auto-
ridades de la administración de justicia,
sino se refiere a todo acto de comunica-
ción manifestado dentro o fuera del pro-
ceso, anterior al juicio.
▪ Las declaraciones previas pueden
emplearse como medio de “refresca-
miento” de memoria, medio impugnativo
11 El artículo 373 a) del CPP chileno, prescribe: “[p]rocederá la declaración de nulidad del juicio oral y de la sen-
tencia: a) [c]uando, en la cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren
infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales
ratificados por Chile que se encuentren vigentes”.
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o de rehabilitación del crédito testimo-
nial, o como medio de prueba. En cuanto a
los fines concretos de este trabajo, hemos
destacado la relevancia de la declara-
ción previa como medio impugnativo
o de rehabilitación del crédito testi-
monial: esta forma tiene como objetivo
el desprestigio o el reforzamiento de la
credibilidad de lo comunicado por el tes-
tigo, perito o acusado en el juicio oral; es
decir, funciona como medio impugnativo
o rehabilitador del crédito testimonial.
▪ La declaración previa como medio
impugnativo o de rehabilitación del cré-
dito testimonial, es uno de los instrumen-
tos que ayudan a garantizar la suficiencia
probatoria, en tanto que procura la obten-
ción de información de calidad por quien
es más o menos confiable. El despres-
tigio o descrédito de un testigo, perito,
o incluso acusado, hace insuficiente la
prueba de su testimonio.
▪ Para la posibilidad de que alguna de las
partes procesales (fiscal y abogados de la
defensa) pueda utilizar las declaraciones
(dentro o fuera del proceso) previas al
juicio oral, deben darse algunas condi-
ciones: i) que el testigo esté disponible en
el juicio oral (es decir, haya concurrido a
declarar); ii) que haya cambiado de ver-
sión o se haya retractado (en compara-
ción con sus declaraciones anteriores);
y, iii) que la declaración testimonial ple-
narial sea confrontada con la declaración
previa mediante su lectura.
▪ En cuanto a los efectos de la nulidad,
estos no hacen referencia al concepto de
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inexistencia –fáctica y jurídica– del acto
procesal, sino solo a la privación de los
efectos jurídicos, de la validez o de la
eficacia del acto procesal.
▪ El error conceptual sobre los efectos de la
nulidad como inexistencia del acto proce-
sal en materia penal, tiene su origen en el
proceso civil italiano.
▪ La idea de la inexistencia del acto pro-
cesal, llevaría a desconocer garantías y
otras instituciones de nuestro CPP, como
la prohibición de la reformatio in peius
de la pena de la sentencia nula (artículo
426, inciso 2 del CPP) o el juicio de reen-
vío de los tribunales de alzada, que está
siempre con base en la sentencia o juicio
nulo.
▪ Existe legitimidad del uso de la declara-
ción del testigo o perito del juicio anu-
lado como declaración previa.
▪ El artículo 378, inciso 8 de nuestro CPP,
no impide sostener la legitimidad del uso
de la declaración del testigo o perito del
juicio anulado como declaración previa.
▪ La utilización de las declaraciones pre-
vias del acusado, si bien no están regula-
das expresamente en el artículo 376 del
CPP; sin embargo, se debe inferir de la
operatividad no retroactiva del derecho a
guardar silencio invocado en juicio, que
aparece del inciso 1 del citado disposi-
tivo; y, además, de comprender la natura-
leza jurídica de la declaración del impu-
tado en nuestro proceso penal, a saber,
que es un medio de defensa y de prueba a
la vez.
▪ La doctrina de la operatividad no retroac-
tiva del silencio invocado en juicio oral
por el acusado, que aparece en el artículo
376, inciso 1 del CPP, rescata el valor de
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 184-202
la renuncia del derecho a guardar silen-
cio en etapas previas al juicio, por lo que
puede utilizarse legítimamente como
declaración previa las declaraciones del
acusado.
▪ Las declaraciones previas del acusado,
prestadas antes del juicio, indudable-
mente son la renuncia al derecho a guar-
dar silencio y, como tal, la expresión de
su autonomía comunicativa.
▪ La nulidad de la sentencia únicamente
priva de los efectos jurídicos de prueba a
las declaraciones de los testigos, peritos,
agraviados y acusado del juicio anulado;
esto es, pierde la eficacia jurídica del
carácter de prueba sustantiva, pero las
comunicaciones manifestadas en aquel
momento conservan su pertenencia a
las personas en Derecho que las reali-
zaron, y mantiene sus otros efectos, en
tanto que puede ser utilizada como medio
de impugnación o de rehabilitación de
la credibilidad del testimonio (testigos,
peritos, agraviados o imputado) en el
nuevo juzgamiento.
▪ Las declaraciones previas del juicio
anulado no son prueba sustantiva, y su
utilización en el nuevo juicio solo busca
golpear o enaltecer el crédito que tiene el
testigo, perito, agraviado o acusado del
juicio nuevo.
▪ Las declaraciones previas de los testigos,
agraviados, peritos o imputados durante
el juicio anulado, pueden ser utilizadas
en los contrainterrogatorios, dado que es
una garantía del derecho de confronta-
ción que se deriva del derecho constitu-
cional a que se actúen adecuadamente
los medios de prueba admitidos (para su
suficiencia probatoria) como expresión
del debido proceso y de uno de los fines
201
 procesales: llegar a la verdad material o
su aproximación más cercana.
▪ La única excepción para que no se pueda
admitir la declaración prestada de un
juicio anulado como declaración pre-
via, una vez asegurada la disponibilidad
del testigo, es que dicha declaración del
juicio anulado haya sido el motivo de
la nulidad por vulneración de derechos
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conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pi
d=S0718-33992011000200006>.
 LA DUPLICIDAD DE CAUSALES ENTRE
EL SOBRESEIMIENTO Y LAS EXCEPCIONES
DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL

Edilberto Molina Escobedo*

RESUMEN

El autor analiza la duplicidad de las causales de excepciones contempladas en el Código

Procesal Penal y, además, la problemática acerca del sobreseimiento; así, sobre este
último señala que solo podrá ser requerido por el fiscal, una vez concluida la investi-
gación preparatoria, y que la potestad del abogado de solicitar el sobreseimiento sola-
mente se dará en el momento de la absolución de la acusación. Asimismo, precisa que
puede ser declarado aun de oficio por parte del juez de investigación preparatoria ante
una defensa ineficaz.

permitiera mayor respeto a los derechos fun-

MARCO NORMATIVO
• Código Procesal Penal: arts. 6.1, 7, 343.1, 344, 345,
346, 348, 350 y 352.
PALABRAS CLAVE: Excepciones / Sobreseimiento /
Acusación / Ministerio Público / Juez de investigación
preparatoria
Recibido: 26/05/2020
Aprobado: 06/06/2020
I. Introducción
Cuando se realizaba la incorporación del
Código Procesal Penal de 2004 (en ade-
lante, CPP) de manera progresiva en el país,
muchos nos encontramos esperanzados
ante la existencia de un nuevo sistema que
damentales de la persona y de la víctima, la
participación del Ministerio Público y, sobre
todo, la celeridad en la tramitación de los
casos.
En el marco de esta incorporación progre-
siva, nacieron problemáticas relacionadas a
instituciones jurídicas nuevas. Es así que la
prisión preventiva, las técnicas de litigación
oral en el juicio, la participación del actor
civil, la libertad anticipada y otras institucio-
nes fueron materia de profundo análisis no
solamente por parte de la doctrina, sino de
la jurisprudencia que, mediante plenos casa-
torios y decisiones vinculantes, ha tomado
una postura interpretativa respecto a dichas
instituciones jurídicas.

* Fiscal Provincial Penal Corporativo Titular de Cusco. Magíster en Derecho Penal y Procesal Penal por la Univer-
sidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco. Doctorando - tesista en la Universidad del País Vasco, España.
Ex Miembro Titular de la Comisión Distrital - Cusco de Implementación del Código Procesal Penal (2014-2019).
Becario por la fundación KOIKA - Corea Del Sur, Seúl 2017.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 203-214 203
En este orden de ideas, el presente artículo hace referencia a un área no tan desarrollada por la
doctrina y la jurisprudencia: la etapa intermedia. Específicamente, pretendemos exponer y dar
soluciones a la problemática de la presunta duplicidad de los causales de excepciones contem-
plados en el artículo 6, inciso 1 del CPP y lo establecido por el artículo 344, inciso 2 de dicho
cuerpo normativo. Los referidos artículos indican a la letra, lo siguiente:

EXCEPCIONES SOBRESEIMIENTO

a) Naturaleza de juicio, cuando se ha dado al pro- a) El hecho objeto de la causa no se realizó o no

ceso una sustanciación distinta a la prevista en
la Ley.
b) Improcedencia de acción, cuando el hecho
no constituye delito o no es justiciable penal-
mente.
c) Cosa juzgada, cuando el hecho punible ha sido
objeto de una resolución firme, nacional o extran-
jera contra la misma persona.
d) Amnistía.
e) Prescripción, cuando por el vencimiento de
los plazos señalados por el Código Penal se
haya extinguido la acción penal o el derecho
de ejecución de la pena
puede atribuírsele al imputado;
b) El hecho imputado no es típico o concurre una
causa de justificación, de inculpabilidad o de
no punibilidad;
c) La acción penal se ha extinguido; y,
d) No existe razonablemente la posibilidad de incor-
porar nuevos datos a la investigación y no haya
elementos de convicción suficientes para solicitar
fundadamente el enjuiciamiento del imputado

Los literales resaltados en negrita permiten Constitución y la forma prescrita establecida

apreciar la extrema similitud entre las cau-
sales establecidas tanto para las excepciones
como para el sobreseimiento. Con base en
ella, surge la siguiente interrogante: ¿existe
un error en el CPP o un error en las interpre-
taciones por parte de algunos autores?
II. Sobre la etapa intermedia
por ley.
Dentro de la norma procesal actual se encuen-
tran las tres etapas principales del proceso
penal: etapa preparatoria, etapa intermedia
y de juzgamiento. Nuestra preocupación es
sobre la etapa intermedia del proceso, la cual
es definida en palabras de San Martin Castro
(2015) como:

La etapa en la que tras examen de los

El Derecho Procesal Penal es conceptuali-
zado como el conjunto de normas legales
necesario para la aplicación de las conse-
cuencias jurídicas previstas en el Derecho
Penal material (Neyra Flores, 2015, p. 431).
Es decir, la operativización de la norma sus-
tantiva necesariamente requiere del proceso
adjetivo para su aplicación, donde en todo
momento se deben respetar los derechos fun-
damentales de la persona consagrados en la
resultados de la investigación prepara-
toria se decide sobre la denegación o el
reconocimiento de la pretensión penal
mediante un examen de sus presupues-
tos materiales y procesales, ordenando en
consecuencia la apertura del juicio o el
sobreseimiento de la causa. (p. 367)
Es así que, una vez que el fiscal comunica
al juez de investigación preparatoria la

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 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
conclusión de la investigación, este cuenta
con 15 días para dictar el sobreseimiento del
proceso o formular acusación. Dicha deci-
sión por parte del Ministerio Público será
comunicada al juez encargado del caso,
quien correrá traslado a los sujetos proce-
sales para que realicen un control de dicho
requerimiento.
Es decir, nuestro CPP ha incorporado la
figura de la etapa intermedia para que se
pueda realizar un control del requerimiento
del representante del Ministerio Público. En
dicha etapa se evaluará aquella decisión con
base en los medios de convicción y el funda-
mento jurídico para examinar la posibilidad
de enjuiciar o no al imputado. Es así que
la citada etapa consiste en una especie de
saneamiento y evaluación de todo el mate-
rial probatorio reunido en la etapa de inves-
tigación preparatoria o postulatoria (Rosas
Yataco, 2013, p. 631). Asimismo, tal como
lo señala Mixán Mass (2003), la etapa inter-
media (actos preparatorios de la acusación
y la audiencia) sirve para establecer si se
continúa con el proceso y se pasa o no a la
etapa de juzgamiento oral (p. 199 y ss.). Así,
resulta importante señalar que la etapa inter-
media tiene dos finalidades esenciales: i) el
saneamiento del proceso; y, ii) la evaluación
de los elementos de convicción para la posi-
bilidad de un juzgamiento.
Por otra parte, la justificación política de esta
etapa se sustenta en la posibilidad de pre-
venir la realización de juicios mal provoca-
dos por acusaciones con defectos formales
(control formal) o que no se encuentre lo
suficientemente fundada (control material)
(Gálvez Villegas, Rabanal Palacios y Cas-
tro Trigoso, 2009, p. 687), los cuales con-
llevan un perjuicio tanto hacia el imputado
como a la administración de justicia (Del Rio
Labarthe, 2010, p. 21). En términos simples,
solo los casos lo suficientemente sustentados
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 203-214
deben ir a juicio, por lo que no es suficiente
haber reunido los elementos necesarios en
la investigación, sino que los mismos deben
explicarse y sustentarse.
En consecuencia, la etapa intermedia tendrá
las siguientes finalidades:
i) Cumple con los fines de la acusación y
de saneamiento; ii) asegura un adecuado
ejercicio del derecho de defensa; iii) fija
con precisión los términos de la impu-
tación y la pertinencia de la prueba; y,
iv) conduce el proceso hacia una función
selectiva que concluya en su archivo.
(Rosas Yataco, 2013, p. 634)
III. Sobre el procedimiento en la etapa
intermedia
Una vez concluida la investigación prepa-
ratoria –artículo 343, inciso 1 del CPP–, el
fiscal tendrá 15 días para formular su reque-
rimiento conforme lo establece el artículo
344, inciso 1 del CPP –decisión del Ministe-
rio Público–, donde únicamente existen tres
posibilidades: el sobreseimiento –artículo
344, inciso 2 del CPP–, la acusación del
imputado –artículo 344, inciso 1 del CPP– y
el requerimiento mixto –artículo 348, inciso
3 del CPP–.
1. En caso de sobreseimiento
En primer lugar, debemos señalar que el
sobreseimiento puede ser un requerimiento
al que denominaremos como “dual”, debido
a que existe la facultad de requerirlo tanto
por el Ministerio Público –artículo 344 del
CPP– como por parte de la defensa –artículo
350, inciso 1, literal d) del CPP–, aunque
bajo procedimientos distintos. Cabe precisar
que se puede requerir tanto el sobreseimiento
total o parcial de conformidad con el artículo
348, inciso 1 y 2 del CPP.
205
1.1. Sobreseimiento formulado por el
Ministerio Público
Una vez recibido el requerimiento de sobre-
seimiento por parte del Ministerio Público,
con el respectivo expediente fiscal (carpeta
fiscal) –conforme lo establece el artículo
345, inciso 1 del CPP–, el juez de investi-
gación correrá traslado a las partes procesa-
les, quienes tendrán la facultad de presentar
mociones por escrito en el plazo de 10 días
hábiles (contados desde el día siguiente a la
notificación por parte del juzgado, en cum-
plimiento del artículo 345, inciso 2 del CPP),
donde además se señalará fecha y hora para
la celebración de la audiencia.
Luego de la audiencia con las partes asisten-
tes, el juez tendrá un plazo de 15 días para
emitir su decisión. Si considera procedente
el pedido por parte del Ministerio Público, el
juez dictará el auto de sobreseimiento, notifi-
cando a las partes respecto a la posibilidad de
presentar un recurso de apelación. En caso
no considerase procedente dicho pedido,
tiene dos opciones: i) dispondrá una investi-
gación suplementaria –artículo 346, inciso 5
del CPP– (ineludiblemente deberá de indicar
el plazo y las diligencias que el fiscal debe
realizar); o, ii) remitirá los actuados al fiscal
superior, para que este ratifique o rectifique
la solicitud primigenia –artículo 346, inciso
1 del CPP–.
2. Sobreseimiento formulado por el abo-
gado defensor
El uso del derecho de defensa de todo proce-
sado cobra una vital importancia sobre todo
en la etapa intermedia, pues este podrá inter-
poner sus medios de defensa y las pruebas
que crea convenientes para la absolución o
disminución de la responsabilidad penal.
Siendo así, cuando el Ministerio Público
decide continuar con el proceso, formulará
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requerimiento de acusación ante el juzgado
de investigación preparatoria. Frente a ello,
y de conformidad con lo prescrito por el
artículo 350, inciso 1 del CPP, las partes, en
el plazo de 10 días, podrán: i) plantear obser-
vaciones a la acusación; ii) deducir excepcio-
nes; iii) solicitar la variación de una medida
procesal; iv) solicitar el sobreseimiento;
v) instalar un criterio de oportunidad; vi) rea-
lizar ofrecimiento de pruebas; vii) objetar la
reparación civil; o, viii) plantear cualquier
otra cuestión que tienda a preparar mejor el
juicio oral. Es decir, se trata del momento en
que los abogados defensores podrán solicitar
el sobreseimiento de la causa por cualquier
causal del artículo 344.
Ahora, es importante señalar que el sobresei-
miento de la causa será analizado en la etapa
de control sustancial de la acusación, donde
incluso el sobreseimiento podrá dictarse de
oficio –artículo 352, inciso 4 del CPP–. La
decisión que desestima el sobreseimiento no
podrá ser apelada, hecho que presuntamente
generaría en el imputado una vulneración del
principio de doble instancia.
Es así que tanto al momento de absolver la
acusación o el sobreseimiento, los abogados
deben tener pretensiones claras y concretas,
basadas en las causales establecidas en la
propia norma adjetiva. Se observa que dentro
de la etapa intermedia rige el sistema mixto
–escrito y oral–, donde las partes deben seña-
lar al momento de sus absoluciones las pre-
tensiones en las cuales se invocan, y no deben
hacerlo sorpresivamente en la audiencia pre-
liminar. Entonces, consideramos importante
el momento de la absolución al traslado de
la acusación y al sobreseimiento, porque se
verá cuál es la pretensión o qué buscan las
partes en el proceso, para evitar lo que en
términos militares podría denominarse una
“emboscada”.
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
3. Análisis propiamente de las excepcio-
nes y el sobreseimiento
3.1. Las excepciones
San Martín Castro (2015) define a las excep-
ciones como medios de defensa –sustanti-
vos o procesales– que atacan directamente
a la relación procesal, y se distingue de la
defensa material del imputado porque estas
pueden apuntar a diversos fines. Así, las
excepciones no se pronuncian sobre el fondo
del asunto, si el hecho objeto del proceso es
penalmente antijurídico y si el autor merece
una pena o medida de seguridad (p. 282).
Aunado a ello, Montero Aroca (2008) señala
que las excepciones procesales:
Son medios de defensa técnicos, consisten-
tes en la alegación de falta de presupuestos
y/o requisitos procesales, que imponen la
denuncia de una defectuosa constitución
de la relación jurídico procesal y tienden a
conseguir una resolución en las que no se
entre al fondo del asunto (p. 179).
Es decir, las excepciones son medios técni-
cos de defensa del proceso penal que tienen
por finalidad el análisis del hecho planteado
por la Fiscalía, a fin de establecer si carece
de algunos requisitos de procedibilidad para
continuar la acción del proceso. Por ello,
no ataca a los medios de prueba, sino a la
relación jurídico procesal, siendo que pue-
den existir las excepciones dilatorias, como
la excepción de naturaleza de juicio o las
excepciones perentorias, como la excep-
ción de improcedencia de acción; siendo
este último el que elimina completamente la
acción penal.
En la actual redacción del CPP se tiene que el
artículo 6, inciso 1, de forma expresa indica
1 Recurso de Casación N° 277-2018-Ventanilla, de fecha 21 de marzo del 2019, fundamento 1.
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cuáles son las excepciones contempladas
en nuestra normatividad, siendo: i) natura-
leza de juicio; ii) improcedencia de acción;
iii) cosa juzgada; iv) amnistía; y, e) prescrip-
ción. Las excepciones de amnistía, cosa juz-
gada y de naturaleza de juicio son excepcio-
nes pocas veces utilizadas; mientras que la
improcedencia de acción y prescripción son
los medios de defensa que son utilizados con
mayor frecuencia por los abogados, a pesar
de que en muchos casos no se conocen las
dimensiones y contenido de ambas institu-
ciones jurídicas.
Decimos lo anterior, puesto que mucho se ha
debatido respecto a si las excepciones deben
ser discutidas con base en los medios de con-
vicción que se han actuado o solo respecto a
los hechos descritos por parte del Ministerio
Público. Dicha posición parece tener algún
tipo de desarrollo en la jurisprudencia y la
doctrina, pues la Corte Suprema de Justicia,
específicamente la Sala Penal Permanente,
emitió la Resolución N°  581-2015-Piura,
de fecha 5 de octubre del 2016, funda-
mento 7, donde indica “que las excepcio-
nes son medios técnicos de defensa procesal,
mediante el cual el procesado se opone a la
acción promovida en su contra”. Es decir,
se determinó que todas las excepciones son
una forma de oposición a los hechos que han
generado la acción por parte del Ministerio
Público, de manera que las excepciones se
sustentan en el examen de la presencia de
los presupuestos procesales y requisitos de
la acción o de la existencia de un óbice pro-
cesal1. Siendo que las excepciones pueden
ser de carácter subsanable, como la excep-
ción de naturaleza de juicio, la cual permite
seguir el proceso en los términos estableci-
dos por la ley procesal; o de carácter insubsa-
nable, donde el Ministerio Público no podrá
207
continuar o volver a incoar un proceso por
los mismos hechos, como la excepción de
improcedencia de acción o la prescripción.
En las siguientes líneas desarrollaremos
dos excepciones que son ampliamente uti-
lizadas: la improcedencia de la acción y la
prescripción.
3.2. La excepción de improcedencia de
acción
Esta excepción consiste en el medio de
defensa técnico que el imputado hace valer
contra la acción y la pretensión punitiva del
Estado, cuando el hecho incriminado no
constituye delito o no es justificable penal-
mente. Se encuentra vinculada en el primer
aspecto a la inexistencia de los elementos
objetivos (bastando que falte uno de ellos) y
subjetivos, y en segundo caso a alguna cau-
sal de justificación como, por ejemplo, una
excusa absolutoria (Urtecho Benites, 2014,
p. 291). Es decir, la excepción será analizada
solo a partir de las imputaciones por parte del
Ministerio Público, como lo ha señalado la
Sentencia Casatoria N° 407-2015- Tacna, de
fecha 7 de julio de 2016, en su fundamento
quinto:
Quinto. Que, ahora bien, es obvio que
para deducir una excepción de improce-
dencia de acción se debe partir de los
hechos descritos en la Disposición Fis-
cal de Formalización de la Investiga-
ción Preparatoria. A su vez, el juez, al
evaluar dicha excepción, solo debe tener
en cuenta los hechos incorporados por el
fiscal en el acto de imputación pertinente
(…). (El resaltado es nuestro).
La referida sentencia ha determinado que
las excepciones no pueden evaluar los ele-
mentos de convicción. Solo se evaluará si
dicha conducta contempla todos los elemen-
tos objetivos del tipo penal. Ahora, muchos
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han tratado de indicar que la excepción de
improcedencia de acción debe ser analizada
con todos los elementos de tipicidad como
lo ha señalado Urtecho Benites (2014); sin
embargo, el elemento subjetivo del tipo
penal “dolo o culpa” creemos que debe ser
analizado solo en la etapa del juicio oral,
como se ha determinado en la sentencia
Casatoria N° 10-2018-Cusco, la cual indica
en su fundamento 1.5 que:
[E]l cuestionamiento a la tipicidad sub-
jetiva, dolo o culpa, no es una materia
que pueda dilucidarse vía excepción,
dado que la mencionada determinación
requiere, necesariamente, la realización
de actividad probatoria en la que, luego
del juicio respectivo, se establezca una
conclusión -aproximativa- de las inten-
ciones que tuvo el procesado al realizar
su conducta, en virtud del artículo VII del
Título Preliminar del Código Penal –la
pena requiere de la responsabilidad penal
del autor. Queda proscrita toda forma de
responsabilidad objetiva–, el cual ordena
a quien expida un fallo la determinación
suficiente del tipo subjetivo (…).
Es decir, para el análisis en la excepción de
improcedencia de la acción no se evaluará
la tipicidad subjetiva, puesto que necesa-
riamente la intención del autor debe darse
con posterioridad a la actividad probatoria.
Ahora, surge la siguiente pregunta: ¿se podrá
realizar un juicio de tipicidad subjetiva en
el sobreseimiento? Preliminarmente esta-
bleceremos que sí procede dicho análisis en
la etapa intermedia, específicamente en el
sobreseimiento de la causa.
Es importante señalar que la excepción de
improcedencia de la acción tiene por objeto
anular todo lo actuado, archivándose defi-
nitivamente el proceso penal, adquiriendo
la calidad de cosa juzgada. Por ello cons-
tituye una importante herramienta para los
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
abogados y para poner fin al proceso penal
sobre los hechos formalizados por parte del
fiscal.
Por último, dentro de la excepción de impro-
cedencia de la acción, se tienen dos alcances,
según lo establecido por el artículo 6, inciso
1, literal b) del CPP: el hecho denunciado no
constituye delito y cuando el hecho denun-
ciado no es justiciable penalmente.
3.2.1 El hecho no constituye delito
Este primer elemento comprende la antijuri-
dicidad penal del objeto procesal: tipicidad y
antijuridicidad (San Martín Castro, 2015, p.
284). Respecto al primer presunto, se debe
de recurrir a la teoría del delito, herramienta
dogmático-penal que permite a los opera-
dores jurídicos interpretar y aplicar la ley
penal. Por tanto, para que un hecho pueda
ser calificado como delito no basta que sea
típico, es decir, que la conducta humana se
subsuma en algún tipo penal, sino que ade-
más se requiere que sea típicamente antiju-
rídico –hecho subsumido en un tipo penal
y que no concurra ninguna causa de justifi-
cación en el ordenamiento jurídico– (Neyra
Flores, 2015, p. 280). En consecuencia, se
trata de una elaboración de la dogmática
jurídico-penal, con base en el Derecho posi-
tivo, por exigencia explícita del principio de
legalidad penal, que ha ido evolucionando
en el decurso del tiempo y que permite una
aplicación racional de la ley2. Dicha causal
tiene importante relevancia bajo el principio
de legalidad, puesto que, si una conducta no
se encuentra tipificada como delito dentro
del ordenamiento penal o existe una causa de
justificación sobre el hecho, no debe seguir
la causa de persecución penal.
2 Sentencia Casatoria N° 581-2015-Piura, de fecha 5 de octubre del 2016, fundamento 8.3.
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Comentario relevante del autor
El uso del derecho de defensa de
todo procesado cobra una vital
importancia sobre todo en la etapa
intermedia, pues este podrá inter-
poner sus medios de defensa y las
pruebas que crea convenientes para
la absolución o disminución de la
responsabilidad penal.
3.2.2 El hecho denunciado no es justicia-
ble penalmente
Este punto se ubica en la punibilidad y com-
prende la ausencia de una condición objetiva
de punibilidad y la presencia de una causa
personal de exclusión de pena o excusa abso-
lutoria (San Martín Castro, 2015, p. 284).
Que el hecho no sea justiciable penalmente
significa que los hechos calificados de delito
merecen atención judicial, pero no en la vía
penal (Sánchez Velarde, 2013, p. 53). Es
decir, que el tratamiento de esta causal no
debe evaluarse sobre la base de las condi-
ciones objetivas de punibilidad, como lo ha
señalado la Corte Suprema en la Casación
N° 581-2015-Piura, de fecha 5 de octubre
de 2016, fundamento 8.6, donde ha estable-
cido que se evalúan las condiciones objeti-
vas de punibilidad, las excusas absolutorias,
los supuestos de inculpabilidad y otros que
deben necesariamente requerir un pronun-
ciamiento final.
Debemos precisar que en este supuesto
deben verificarse las condiciones objetivas
de punibilidad, así como las excusas abso-
lutorias o cualquier otra circunstancia que
209
tenga significancia en la eliminación de la
punibilidad. Ello debido a que, entre las nor-
mas penales que sancionan conductas, existen
algunas que han sido consideradas como no
sancionables penalmente; por ejemplo, los
hurtos entre cónyuges, concubinos, ascendien-
tes, descendientes y afines en línea recta, o el
encubrimiento real o personal en que incurre
una persona relacionada con el favorecido,
etc. Es decir que, a pesar de cumplir con las
tres categorías del delito, dichas conductas no
serían sancionables penalmente, produciendo
el archivo definitivo del proceso.
3.3. El sobreseimiento
El Ministerio Público, dentro del proceso,
cumple con la función encomendada por la
ley; es decir, como persecutor del delito y
guardián de la legalidad tendrá que decidir si
luego de todos los elementos de convicción
acumulados durante la investigación prepa-
ratoria y culminada esta, requerirá el sobre-
seimiento del proceso o acusará a la persona.
Así, dentro de este sobreseimiento, tendrá que
realizar su pretensión con base en los presu-
puestos establecidos por el artículo 344 del
CPP. Ahora, si bien no existe una definición
del CP sobre el sobreseimiento, la doctrina
sí se ha preocupado por conceptualizarlo; en
ese sentido, Gimeno Sendra (1996), citado
por Vásquez (s/f.), indica que es la resolu-
ción firme, emanada del órgano jurisdiccional
competente en la fase intermedia, mediante
la cual se pone fin a un procedimiento penal,
incoada con una decisión que, sin actuar el ius
puniendi, goza de la totalidad o de la mayoría
de los efectos de la cosa juzgada (p. 592). En
la misma línea, Sánchez Velarde (2013) indica
que el sobreseimiento es la resolución judicial
por la cual el juez da por concluido el proceso
penal, disponiéndose el archivo del mismo (p.
341). Es así que el sobreseimiento podemos
definirlo como la resolución debidamente
motivada emitida por el juzgado de investi-
gación preparatoria, que tiene por finalidad
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poner fin al proceso penal, adquiriendo la
calidad de cosa juzgada.
Existen causales que motivan el sobresei-
miento, las cuales se encuentran definidas
en el artículo 344 del CPP, siendo estas: i)
el hecho objeto de la causa no se realizó o
no puede atribuirse al imputado; ii) el hecho
imputado no es típico o concurre alguna
causa de justificación, de inculpabilidad o
de no punibilidad; iii) la acción penal se ha
extinguido; y, iv) no existe razonablemente
la posibilidad de incorporar nuevos datos a
la investigación y no haya elementos de con-
vicción suficientes para solicitar el enjuicia-
miento. En la práctica, los sobreseimientos
en todas sus causales son utilizados por parte
de los operadores jurídicos, siendo necesario
por ello, algunos aportes sobre cada causal.
3.3.1 El hecho objeto de la causa no se
realizó o no puede atribuirse al
imputado
Cuando hablamos de esta causal, estamos
determinando la ocurrencia de dos supues-
tos: i) el hecho criminal no se realizó; y,
ii) el hecho criminal sí se realizó, pero no
existe participación por parte del procesado.
En palabras de Rosas Yataco (2013), en el
primer supuesto no se ha acreditado feha-
cientemente la materialidad del delito inves-
tigado y, en el segundo supuesto, a pesar de
la existencia de un delito no existe un nexo
que pueda atribuirse al imputado (p. 653).
San Martín Castro (2015), en un ámbito
creo más práctico, ha establecido que en este
presupuesto se requiere que existan indicios
razonables sobre la realización del hecho.
En consecuencia, el juez debe tener absoluta
convicción de que el hecho que dio origen
a la formación de la investigación nunca
existió en realidad (p. 375). Para finalizar,
debemos indicar que en la fase intermedia
no puede declararse fundada una pretensión
cuando exista una duda de imputación que
será aclarada propiamente en el juicio oral.
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
3.3.2 El hecho imputado no es típico o
concurre alguna causa de justifi-
cación, de inculpabilidad o de no
punibilidad
Según Del Río Labarthe (2010), dichos
supuestos son los mismos que amparan la
excepción de improcedencia de la acción:
atipicidad, que comprende tanto las impu-
taciones atípicas puras como la presencia
de una causa de justificación (el hecho no
constituye delito); los casos de punibilidad,
que comprende las condiciones objetivas
de punibilidad y las causas de exclusión de
punibilidad (no es justiciable penalmente)
(p. 86). Por ello, es importante establecer
en las líneas posteriores si existe un error
de repetición en el CPP o son causales que
tienen similitud, pero que deben examinarse
de manera distinta.
A. La acción penal se ha extinguido
Se refiere a las causales de extinción de la
acción penal contempladas en el artículo 78 del
Código Penal. Ahora, este presupuesto parece
igual a lo contemplado por el artículo 6, inciso
1, literal e) del CPP, es decir, a la prescripción.
Nuevamente nos sometemos a la controversia
de si existe un error en el CPP o es una falta de
interpretación de nuestra normatividad.
B. No existe razonablemente la posibili-
dad de incorporar nuevos datos a la
investigación y no hay elementos de
convicción suficientes para solicitar el
enjuiciamiento
Cuando hablamos de dicha causal, nos remi-
timos a que deben existir dos requisitos copu-
lativos entre sí: i) que se hayan agotado todos
los actos posibles de investigación; y, ii) que
dichos actos no sean suficientes para el enjui-
ciamiento de una persona. Es así que San
Martín Castro (2015) describe que, si existen
indicios sin expectativas de obtener nuevos
datos inculpatorios, ello debe tomarse en
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 203-214
cuenta en el auto de sobreseimiento (p. 376).
En palabras simples de Rosas Yataco (2013),
“(….) esta causal es muy similar a la del literal
a), cuando dispone que se debe declarar el
sobreseimiento cuando no es posible atri-
buir al imputado el hecho objeto de la causa”
(p. 636).
¿Cuál es entonces la diferencia con el literal
d)? Simplemente que el primer presupuesto se
da cuando no exista duda de la falta de respon-
sabilidad o participación del imputado, mien-
tras que en la cuarta causal –literal d)– se habla
de una insuficiencia probatoria para poder
pasar al juicio oral, es decir, que no existe una
expectativa de condena tras el juicio oral.
IV. Diferencia de las causales de la
excepción de improcedencia de la
acción y el sobresemiento
En las líneas anteriores, hemos descrito que
existen dos causales similares a los mecanis-
mos de defensa del sobreseimiento y la excep-
ción; es decir, sobre: i) la improcedencia de
acción, cuando el hecho no constituye delito
o no es justiciable penalmente, que es igual a
que el hecho imputado no es típico o concurre
una causa de justificación de inculpabilidad o
de no punibilidad; y, ii) la prescripción que es
igual a que la acción penal se ha extinguido.
Valgan verdades, la doctrina y la jurispru-
dencia no han analizado esta presunta dupli-
cidad entre el sobreseimiento y la excep-
ción. Siendo que preliminarmente debemos
establecer que cuando la fiscalía formaliza
la investigación preparatoria necesita de la
revisión de tres requisitos esenciales: i) la
apariencia de indicios reveladores de la exis-
tencia de un delito; ii) la acción penal no ha
prescrito; y, iii) si se ha individualizado al
imputado, como establece el artículo 336,
inciso 1 del CPP. Es decir, que el titular de
la acción penal, tras la evaluación de los
elementos de convicción en las diligencias
211
preliminares, indica que existe la necesidad
de continuar la investigación. Es así como su
disposición de formalización y continuación
de investigación preparatoria debe contener –
entre otros– los hechos y la tipificación espe-
cífica correspondiente, conforme lo establece
el artículo 336, inciso 2, literal del CPP, los
cuales no podrán ser variados de manera sus-
tancial en la acusación y que solo será materia
de pronunciamiento en una futura sentencia.
Por ello, cuando el fiscal realiza su disposi-
ción con base en sus elementos de convic-
ción para concluir en un hecho delictivo, se
activan los medios de defensa, que incluso
pueden ser declarados de oficio por el juez,
para eliminar la acción penal. En consecuen-
cia, con la formalización se puede plantear la
cuestión previa, prejudicial y las excepciones,
siendo que este último solo se podrá referir a
los hechos de la investigación sin evaluar los
medios de convicción como lo han declarado
varias sentencias casatorias, entre ellas, las
casaciones N° 277-2018- Ventanilla, N° 581-
2015-Piura, N° 10-2018-Cusco, entre otros.
Dichas sentencias han determinado que en las
excepciones, sobre todo en la improcedencia
de la acción, no se puedan analizar los medios
de convicción que se han actuado, simple-
mente su análisis se reduce a los hechos de
la formalización de la investigación que no
puede variar de manera sustancial en la acu-
sación ni en la sentencia.
Es decir, si bien el CPP, mediante el artículo
7, determina que la oportunidad para for-
mular la excepción es después de la for-
malización de la investigación y cómo otra
oportunidad para interponer este medio de
defensa puede ser al momento del traslado de
la acusación conforme al artículo 350, inciso
1, literal d) del CPP, siendo el debate de esta
última en el control sustancial de la acusa-
ción. En consecuencia, no existe duda que
la excepción de improcedencia de la acción
y la prescripción realizan un análisis neta-
mente jurídico-dogmático con base en los
212 pp. 203-214 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
hechos imputados por parte del fiscal. No se
puede, de ninguna manera, evaluar los ele-
mentos de convicción o presentar elementos
que generen convicción en el juez del medio
de defensa planteado, puesto que el debate
referente a los elementos de convicción será
propio de la etapa intermedia.
Después de formalizar la investigación, el
fiscal tendrá el deber de reunir los elemen-
tos de convicción necesarios para acusar a
una persona. Por ello, es importante que no
solo la Fiscalía, sino también el procesado
generen elementos de convicción suficientes,
ya sea para llegar a una sospecha suficiente
del caso o para desvirtuar la responsabilidad
penal en este periodo de investigación.
Ahora, culminada la investigación de con-
formidad con lo establecido por el artículo
344, inciso 1 del CPP, el fiscal tendrá que
evaluar los medios de convicción recabados
en las diligencias preliminares –etapa pre-
liminar– y en la investigación preparatoria,
para determinar si acusa o solicita el sobre-
seimiento del proceso. Al respecto, Sánchez
Velarde (2013) indica que la investigación
preparatoria debe cumplir con sus objetivos:
determinación de la existencia de elementos
de convicción para la formulación del requeri-
miento acusatorio por el fiscal, caso contrario,
el requerimiento será de sobreseimiento (p.
341). En conclusión, la formulación de la
acusación y el sobreseimiento deben basarse
en los elementos de convicción debidamente
actuados a lo largo de la investigación. Ahora,
si el fiscal decide requerir el sobreseimiento
ante el juez de investigación preparatoria,
deberá basarse únicamente en los supuestos
del artículo 344, inciso 2 del CPP. Nuestro
problema enmarca la primera diferencia entre
la excepción de improcedencia de la acción y
el sobreseimiento, siendo que en el primero se
evalúa solo el hecho materia de imputación,
mientras en el segundo se evalúa, aparte del
hecho imputado, los medios de convicción
que generaron la imputación.
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
Decimos lo anterior porque los elementos
de convicción son las razones suficientes
que tiene el fiscal para tener certeza o con-
vencimiento que se puede imputar un hecho
punible al imputado, como autor o partícipe,
y por ende formularse una acusación3. Rati-
ficada esta posición por parte de la jurispru-
dencia, está la doctrina, donde San Martin
Castro (2015), indica que:
Falta de elementos de convicción sufi-
cientes, ya no solo se trata de sobreseer
la causa cuando existen elementos de
convicción que niegan el hecho, la anti-
juridicidad penal, la imputación penal o
la intervención del imputado en el hecho
punible, que son materia de las tres pri-
meras causales, sino también cuando los
cargos, en general, no se sustentan en ele-
mentos de convicción. (p. 376)
Es decir, que el sobreseimiento te permite una
mínima actividad de los elementos de con-
vicción para poder ser subsumido en alguno
de los supuestos del artículo 344 del CPP. A
decir, de Gálvez Villegas et al. (2009), donde
indica que el Ministerio Público, dentro del
proceso penal, cumple con la función enco-
mendada por la Constitución, defensor de
legalidad y persecutor del delito y, por ende,
del delincuente, cuando existen medios de
prueba que lo sustente (p. 690).
Ahora, el requerimiento del sobreseimiento no
solo es facultad del Ministerio Público, sino
también de la defensa, cuando el fiscal decida
requerir el proceso y, al momento de absol-
verla, se podrá solicitar el sobreseimiento del
proceso con base en las mismas causales del
artículo 344, inciso 2 del CPP; puesto que el
propio requerimiento de acusación se debe
fundamentar en los elementos de convicción
3 Casación Vinculante N° 760-2016-La Libertad, de fecha 20 de marzo del 2017, fundamento 15.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 203-214
recabados a lo largo de la investigación. Ello
refuerza nuestra posición de un análisis en el
control sustancial de los elementos de convic-
ción para cualquier causal del sobreseimiento.
Por ejemplo, cuando los hechos materia de
imputación describen que la acción penal no
haya prescrito; sin embargo, de los elementos
de convicción se desprende de manera indu-
bitable que la acción penal ya ha prescrito; en
consecuencia, el juez, después de la audien-
cia del control sustancial, debería declarar el
sobreseimiento del caso.
Creemos que nuestra posición tiene respaldo
en la Casación N° 760-2016- La Libertad, que
ha determinado en su fundamento vigésimo
que el elemento de convicción prestado en
la acusación debe considerarse que el que
puede ejercer, tiene que circunscribirse exclu-
sivamente a los casos en el que el juicio de
suficiencia, que les está permitido hacer a las
partes, tenga por resultado la certeza de con-
currencia de un supuesto de sobreseimiento.
En consecuencia, debemos resaltar que dicha
casación, una de las pocas que existe sobre
el análisis del sobreseimiento, ha evaluado
la posibilidad de evaluar los medios de con-
vicción en el control sustancial no solo por
parte del Ministerio Público, sino también por
el abogado defensor. Por ello, los jueces de
investigación preparatoria deberían ampliar su
análisis con base en los medios de convicción
y así no llegar innecesariamente a un juicio,
cuando queda claro que el hecho incriminado
no tiene elementos de convicción que susten-
ten dicho elemento fáctico.
V. Conclusiones
▪ La etapa intermedia es importante para
analizar qué casos se deben llevar a juicio;
213
 es decir, debe ser un cuello de botella para
que los procesos en los que no se tenga
duda sobre la inocencia del imputado, se
archiven.
▪ Las excepciones como medios de defensa
deben ser evaluadas con base en los hechos
de la formalización de la investigación
preparatoria, siendo un debate jurídico-
dogmático de los hechos.
▪ Las excepciones pueden ser planteadas
no solo por el procesado después de la
formalización, sino que pueden también
ser observadas por parte del órgano juris-
diccional para su archivo.
▪ El sobreseimiento solo podrá ser reque-
rido por el fiscal, una vez concluida la
investigación preparatoria. La potestad
del abogado de solicitar el sobreseimiento
solamente se dará en el momento de la
absolución de la acusación.
▪ En la etapa intermedia rige el sistema
mixto; es decir, que se deben solicitar
mediante escrito los mecanismos de obje-
ción a la acusación.
▪ El sobreseimiento puede ser declarado aun
de oficio por parte del juez de investigación
preparatoria. Dicha declaración no es de
uso común, sin embargo, debería aplicarse
ante una defensa ineficaz, por ejemplo.
▪ El sobreseimiento se realiza de acuerdo
a los hechos planteados por la Fiscalía.
Dichos hechos deben basarse en la convic-
ción, recabados a nivel preliminar y con
la investigación preparatoria. Por ello, es
importante la defensa no solo a nivel de
la etapa intermedia o juicio oral, sino en
todas las etapas del proceso.
▪ La Corte Suprema ha sentado el criterio
interpretativo sobre los medios de defensa
de manera unificada; sin embargo, es una
214 pp. 203-214 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
tarea que los sobreseimientos sean de
mejor pronunciamiento para unificar los
criterios diversos que existen en el país,
puesto que indican que algunos juzga-
dos no realizan el análisis en todos los
supuestos del sobreseimiento, y se enfocan
únicamente literal d).
ŠŠReferencias
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media en el nuevo Código Procesal Penal
acusatorio. Lima: ARA.
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La Ley. Recuperado de: <https://laley.pe/
art/7153/la-fase-de-sobreseimiento-tiene-
razon-de-ser>.
 PROBLEMAS EN LA ACTUACIÓN DEL ACTOR CIVIL
EN EL PROCESO PENAL

Eloy Marcelo Cupe Calcina*

RESUMEN

El autor analiza la problemática de la pretensión civil dentro del proceso penal, preci-
sando que es posible la conclusión del proceso penal respecto a esta y aun así continuar
con la pretensión penal. Además, entre otras cosas, señala que en caso de inasistencia
injustificada del abogado del actor civil a la audiencia en donde se determinará la pre-
tensión civil, esta debe ser declarada improcedente por haber quedado manifiesta la falta
de interés para obrar del actor civil.

de la República en diversos acuerdos plena-

MARCO NORMATIVO
• Código Penal: arts. 92 y 101.
• Código Procesal Penal: arts. VII.3, 11.3. 12.3, 13,
14, 332.4, 347.2, 351, 359 y 387.
• Código Procesal Civil: arts. 109.5, 321, 343, 344,
351 y 427.2.
PALABRAS CLAVE: Pretensión civil / Proceso pe-
nal / Conclusión / Inasistencia injustificada / Audiencia
Recibido: 10/07/2020
Aprobado: 12/08/2020
rios y casaciones en los que se ha desarro-
llado doctrina legal; sin embargo, aún sub-
sisten puntos sobre los que no se han dado
respuestas claras y que son preocupación en
la comunidad jurídica.
En el presente trataré de abordar tres proble-
mas que espero sean de interés, y las ideas
que se desarrollarán como posibilidad de
solución sirvan a los operadores jurídicos en
la práctica judicial.

Los problemas a tratar en modo de preguntan

I. Introducción
Si bien el tema de la pretensión civil tiene
una importante regulación en el Código
Penal (en adelante, CP) y Código Procesal
Penal (en adelante, CP), y la interpretación
de los artículos que la regulan han merecido
la preocupación y el pronunciamiento de las
salas penales de Corte Suprema de Justicia
son:
a) ¿Es posible la conclusión del proceso
penal con relación a la pretensión civil
y, a la vez, la continuación del mismo
respecto a la pretensión penal?
b) Cuando el agraviado o perjudicado se
constituye en actor civil, ¿el fiscal pierde

* Juez superior titular de la Corte Superior de Justicia de Huánuco y profesor asociado de la Academia de la
Magistratura.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 215-226 215
 definitivamente su legitimidad para inter-
venir en el objeto civil del proceso?
c) ¿Puede declararse saneada la pretensión
civil en etapa intermedia sin que el abo-
gado del actor civil haya asistido a sus-
tentar dicha pretensión en la audiencia
de control de sobreseimiento o control de
acusación?
II. Aspectos generales
En principio, corresponde precisar que el
artículo 92 del CP, aprobado por Decreto
Legislativo N° 635 (publicado el 8 de abril
de 1991), tenía el siguiente texto: “[l]a repa-
ración civil se determina conjuntamente con
la pena”; sin embargo, dicho disposición ha
sido modificada por el artículo 1 de la Ley
N° 30838 (publicada el 4 de agosto de 2018)
con el siguiente texto: “[l]a reparación civil
se determina conjuntamente con la pena y es
un derecho de la víctima que debe efectivi-
zarse durante el tiempo que dure la condena.
El juez garantiza su complimiento” (el resal-
tado es nuestro).
Sin duda lo más relevante de la modificación
es que a partir de ella la reparación civil es un
derecho de la víctima, un derecho subjetivo
del que tiene plena disposición con todas las
consecuencias que ello implica, por lo que
la naturaleza de la acción civil acumulada al
proceso penal participa del carácter disposi-
tivo de las acciones reguladas en el Código
Civil y Procesal Civil1. Así ha sido recono-
cido por la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema en la Casación N° 695-2018-Lam-
bayeque, fundamento segundo, ponencia
del magistrado César San Martín Castro,
citando la Sentencia del Tribunal Supremo
Español 936/2006, del 10 de octubre de
2006.
En ese sentido, la Corte Suprema, en el
Acuerdo Plenario N° 04-2019/CIJ-116, del
10 de septiembre de 2019, fundamento jurí-
dico 30, ha establecido como doctrina legal
vinculante que, el CPP unido al CP “incor-
poró dos directivas legales fundamentales:
i) la autonomía de la acción civil frente a la
penal; y, ii) la necesidad de un pronuncia-
miento expreso sobre la materia”.
En cuanto a la autonomía, esta se hace evi-
dente desde que el artículo 12, inciso 3 del
CPP establece que la sentencia absolutoria o el
auto de sobreseimiento no impedirá al órgano
jurisdiccional pronunciarse sobre la acción
civil derivada del hecho punible válidamente
ejercida, cuando proceda; de modo tal que la
acción civil en el proceso penal no deriva del
delito –ex delito–, sino del daño –ex daño–.
Se trata de dos obligaciones autónomas,
con presupuestos, contenidos y finalidades
distintas: i) la reparación civil tiene como
presupuestos la configuración de un hecho
ilícito, daño, una relación de causalidad
entre ambos y un factor de atribución de res-
ponsabilidad civil y, por su parte, el delito
tiene como presupuestos la configuración de
una conducta típica, antijurídica y culpable;
ii) el daño penal se constituye en la ofensa al
bien jurídico y el daño civil en las pérdidas
patrimoniales y en los sufrimientos de toda
índole padecidos por la víctima2; y, iii) la

1 Es importante recordar que respecto al objeto civil del proceso penal rige el principio dispositivo, en él debe ampa-
rarse la acción civil; recuérdese acumulada al proceso penal, por estrictas razones de economía procesal (Del Río
Labarthe, 2010, pp. 74 y 75).
2 En esa línea, en el Recurso de Nulidad N° 88-2019-Lima Sur, fundamento 12.1, se establece que “[n]o es posible
tomar en cuenta las posibilidades económicas del procesado, sino, únicamente, la afectación sufrida por la víctima,
en atención a las lesiones inferidas”.

216 pp. 215-226 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
responsabilidad penal persigue fines preven-
tivos –evitar futuros delitos–, mientras que
la responsabilidad civil busca reparar daños
causados a los perjudicados.
El titular de la acción civil ex delito, en
el proceso penal, es el perjudicado por el
hecho ilícito, el Ministerio Público tiene una
legitimación derivada o por sustitución
procesal.
En cuanto a la necesidad de un pronuncia-
miento expreso sobre la reparación civil,
tratándose la acción civil de un derecho pri-
vado y regido por el principio de rogación o
dispositivo, solo puede mediar un pronun-
ciamiento civil en la resolución judicial si
ha sido pretendido por la parte legitimada,
en el que no se puede conceder más de lo
solicitado y tampoco cosa distinta de lo pre-
tendido. En el mismo sentido opina Del Río
Labarthe (2010a), citando al profesor Asen-
cio Mellado, cuando señala que:
[L]a sentencia que se dicte en el proceso
penal ha de ser congruente con las peti-
ciones de las partes civiles. Ni se podrá
condenar más de lo pedido ni a menos de
lo resistido ni a cosa distinta ni a sujeto
no demandado. (p. 72)
Finalmente, la Corte Suprema, en Acuerdo
Plenario N° 04-2019/CIJ-116, del 10 de sep-
tiembre de 2019, fundamento jurídico 19, se
ha encargado de establecer que la víctima, en
sede procesal penal tiene:
a) Derecho a conocer las actuaciones del
procedimiento penal y a que se le ins-
truya de sus derechos.
b) El derecho a participar del proceso –en
el curso de las diligencias procesales–,
a intervenir en las decisiones que le
afecten, a constituirse en actor civil sin
cortapisa alguna, a impugnar o interpo-
ner remedios procesales y, en su caso, el
derecho a la protección si su integridad se
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 215-226
ve amenazada –en su conjunto, derecho a
la protección judicial–.
c) El derecho a obtener debida tutela juris-
diccional de sus derechos materiales o
sustantivos, lo que importa, obviamente,
i) el derecho a la verdad –a conocer lo
que en efecto ocurrió y tener legitimidad
para instarlo y reclamar por su efectiva
concreción–; ii) el derecho a la justicia
–es decir, derecho a que no haya impuni-
dad, en tanto el Estado tiene la obligación
constitucional de respeto y garantía plena
de los derechos humanos–; y, iii) el dere-
cho a la reparación integral.
III. ¿Es posible la conclusión del pro-
ceso penal, con relación a la pre-
tensión civil, y su continuación solo
respecto a la pretensión penal?
Si hacemos la pregunta invirtiendo los facto-
res, es decir, si nos preguntamos: ¿es posible
la conclusión del proceso penal, con relación
a la pretensión penal, y continuar solo res-
pecto a la pretensión civil? La respuesta clara
es positiva y se encuentra en el artículo 11,
inciso 3 del CPP, en el que se establece que
la sentencia absolutoria o el auto de sobresei-
miento no impedirán al órgano jurisdiccional
pronunciarse sobre la acción civil derivada
del hecho punible válidamente ejercida,
cuando proceda.
En cuanto al sobreseimiento, este se dicta en
la etapa intermedia, y el artículo 347, inciso
2 del CPP precisa que tiene carácter defi-
nitivo e importa el archivo definitivo de la
causa con relación al imputado en cuyo favor
se dicte, por lo que tiene la autoridad de cosa
juzgada.
En la práctica, en el supuesto de sobresei-
miento del proceso en etapa intermedia,
el juez de investigación preparatoria es
quien se ha venido encargando de emitir
217
dicho pronunciamiento sobre la pretensión
civil; sin embargo, en el Acuerdo Plenario
N°  04-2019/CIJ-116, fundamento jurídico
31, se ha establecido como doctrina legal
que la competencia funcional para definir la
intervención de las partes, las bases de la pre-
tensión civil y la admisión de los medios de
prueba para acreditarla corresponde al juez
de la investigación preparatoria y, la decisión
de la fundabilidad o no de reparación civil al
juez penal (unipersonal o colegiado).
Una aproximación lógica sería que, si es
posible la conclusión del proceso penal con
relación a la pretensión penal y continuar el
proceso solo respecto de la pretensión civil,
también es posible la conclusión del proceso
penal respecto a la pretensión civil y conti-
nuar el proceso solo respecto a la pretensión
penal.
En efecto, en el CPP existen artículos que
de manera expresa corroboran dicha afirma-
ción, uno es el artículo 14, en el mismo se
establece que (inciso 1) la acción civil deri-
vada del hecho punible podrá ser objeto de
transacción y (inciso 2) una vez que la tran-
sacción se formalice ante el juez de la inves-
tigación preparatoria, respecto de la cual no
se permite oposición del Ministerio Público,
el fiscal se abstendrá de solicitar reparación
civil en su acusación. De modo que expre-
samente se pondría fin al proceso penal con
relación a la pretensión civil.
Si bien el CPP no establece expresamente
cuáles son las consecuencias jurídicas del
acto de disposición del agraviado sobre su
derecho a la reparación civil a través de la
transacción, sin embargo, la transacción
judicial es una institución jurídica regulada
expresamente en el Código Procesal Civil
(en adelante, CPC) como modo de conclu-
sión del proceso con declaración sobre el
fondo (artículo 332, inciso 4 del CPC) y cuya
consecuencia, cuando pone fin al proceso, es
218 pp. 215-226 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
tener la calidad de cosa juzgada, de modo
que el incumplimiento de la misma no auto-
riza al perjudicado a solicitar su resolución
(artículo 337, segundo párrafo del CPC).
Otro caso es el del artículo 13, inciso 1 del
CPP, en cuanto establece que el actor civil
podrá desistirse de su pretensión de repara-
ción civil hasta antes del inicio de la etapa
intermedia del proceso y ello no perjudica
su derecho a ejercerlo en la vía del proceso
civil. Dicha institución jurídica está regulada
en el CPC como modo de conclusión del pro-
ceso sin declaración sobre el fondo (artículo
321, inciso 6 del CPC).
Cabe precisar que en el CPC se distingue
entre desistimiento del proceso y el de la pre-
tensión; el primero da por concluido el pro-
ceso sin afectar la pretensión (artículo 343
del CPC) y, el segundo, produce los efectos
de una demanda infundada con la autoridad
de cosa juzgada (artículo 344 del CPC); en
ese contexto, el desistimiento regulado en
el artículo 13, inciso 1 del CPP, pese a que
se refiere a la pretensión, al no perjudicar
su derecho a ejercerlo en vía del proceso
civil, su naturaleza es de ser un desistimiento
del proceso. No obstante, sea cual fuera la
naturaleza del desistimiento, su aprobación
implicaría la conclusión del proceso penal
en cuanto a la pretensión civil, por expresa
disposición del agraviado de su derecho de
accionar con relación a su derecho a la repa-
ración civil; por lo que, al igual que la tran-
sacción, el fiscal se abstendría de solicitar
reparación civil en su acusación.
En palabras de Del Río Labarthe (2010a):
[S]e tiene en cuenta que respecto a la
acción civil ejercitable en el proceso
penal cabe el mismo poder disposición
que sobre cualquier otra acción civil, al
punto que su titular puede renunciar y
transigir. Esto conduce a la doctrina a
afirmar que, si el ofendido se pronuncia
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
expresamente, renunciando o transi-
giendo con el obligado civil respecto
del derecho a la restitución, reparación o
indemnización, no cabe otra opción que
inhibirse a instar el pago de la reparación
civil. (p. 70)
De otro lado, también se regula en el artículo
359, inciso 7 del CPP, la figura del abandono,
precisando que, si el actor civil no concurre
a la instalación del juicio o a dos sesiones,
se tendrá por abandonada su constitución en
parte; dicha institución jurídica está regulada
en el CPC como modo de conclusión del pro-
ceso sin declaración sobre el fondo [artículo
321, inciso 3 del CPC] y, si bien el CPP con-
tiene el texto “abandono de su constitución
en parte” y el CPC “abandono del proceso”,
consideramos que ambas normas se refieren
a la figura del abandono del proceso, cuya
consecuencia es el poner fin al proceso sin
afectar la pretensión (artículo 351 del CPC),
supuesto en el que, lógicamente, el fiscal
también se abstendría de solicitar reparación
civil en la sustentación oral de su acusación
(artículo 387 del CPP).
Cabe precisar que, si bien el artículo 12,
inciso 1 del CPP establece que cuando el
perjudicado por el delito opta por ejercer la
acción civil en el proceso penal o en el pro-
ceso civil, no podrá deducirla en la otra vía
jurisdiccional; a criterio del suscrito, dicha
restricción solo es aplicable cuando la acción
civil ejercida por el perjudicado en el proceso
penal sigue en trámite o cuando el proceso
penal ha concluido en cuanto a la pretensión
civil con un pronunciamiento sobre el fondo,
como ocurre con la figura de la transacción;
por el contrario, cuando el proceso penal ha
concluido en cuanto a la pretensión civil,
pero sin pronunciamiento sobre el fondo,
como ocurre con las figuras del desistimiento
y el abandono, claramente no es aplicable
dicha restricción, por no configurarse litis-
pendencia o cosa juzgada. Así, en el propio
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 215-226
Comentario relevante del autor
Si es posible la conclusión del pro-
ceso penal con relación a la preten-
sión penal y continuar el proceso
solo respecto de la pretensión civil,
también es posible la conclusión del
proceso penal respecto a la preten-
sión civil y continuar el proceso solo
respecto a la pretensión penal.
artículo 13, inciso 1 del CPP se establece que
el desistimiento no perjudica al derecho del
perjudicado a ejercerlo en la vía del proceso
civil; del mismo modo, el artículo 351 del
CPC establece que la declaración de aban-
dono solo impide al demandante iniciar otro
proceso con la misma pretensión durante un
año, contado a partir de la notificación del
auto que lo declare y restituye las cosas al
estado que tenía antes de la demanda.
En conclusión, resulta necesario, para la
correcta y completa aplicación de las institu-
ciones de transacción, desistimiento y aban-
dono reguladas en el CPP, su interpretación
teleológica y sistemática, en concordancia
con el desarrollo que de dichas instituciones
ha realizado el CPC; máxime si se trata de
instituciones específicamente establecidas
para regular la actuación del actor civil en el
proceso penal.
IV. Cuando el agraviado o perjudica-
do se constituye en actor civil, ¿el
fiscal pierde definitivamente su le-
gitimidad para intervenir el objeto
civil del proceso?
Una primera respuesta legal con base en el
artículo 11, inciso 1 del CPP, es que sí, ya que
dicha norma establece que si el perjudicado
219
se constituye en actor civil, cesa la legitimi-
dad del Ministerio Público para intervenir en
el objeto civil del proceso y si bien la norma
no utiliza el término definitivamente, sí lo
hace el Acuerdo Plenario N° 5-2011/CJ-116,
fundamento 7, al señalar que la participación
del Ministerio Público será por sustitución,
esto es, representa un interés privado, por
ello, su intervención cesa definitivamente
cuando el actor civil se apersona al proceso.
Salinas Siccha (2014) opina que “[e]n efecto,
allí se establece que la participación del
Ministerio Público es por sustitución, esto
es, representa un interés privado. Su inter-
vención cesa definitivamente cuando el agra-
viado se apersona al proceso y se constituye
en actor civil” (p. 151).
Si bien el suscrito, en conferencia anterior,
planteó que en el caso del desistimiento regu-
lado en el artículo 13 del CPP, al no existir en
el proceso actor civil, cabría la posibilidad
que el Ministerio Público retome su legitimi-
dad por sustitución sobre la pretensión civil
y se pronuncie sobre ella en su acusación;
sin embargo, conforme a lo expuesto en res-
puesta a la primera pregunta planteada en el
presente trabajo, el desistimiento regulado
en el artículo 13 del CPP debe interpretarse
como un desistimiento del proceso, cuya
consecuencia es concluir el proceso penal
en cuanto a la pretensión civil, sin pronun-
ciamiento sobre el fondo, dejando a salvo el
derecho del agraviado de pretender su repa-
ración en la vía del proceso civil.
Por tanto, con base en la naturaleza y conse-
cuencias de la institución del desistimiento,
una interpretación teleológica y sistemática
del artículo 13 del CPP determina mi nueva
postura, esto es, cuando el agraviado o per-
judicado se constituye en actor civil, el fiscal
pierde definitivamente su legitimidad para
intervenir el objeto civil del proceso, por-
que la pretensión civil ya ha sido definida al
aprobarse el desistimiento.
V. ¿Puede declararse saneada la pre-
tensión civil en etapa intermedia,
sin que el abogado del actor civil
haya asistido a sustentar dicha
pretensión en la audiencia de con-
trol de acusación?
Sin duda, uno de los problemas que más con-
troversia ha generado en la comunidad jurí-
dica nacional, es el cómo proceder cuando
el abogado del actor civil no asiste injustifi-
cadamente a las audiencias convocadas para
resolver una solicitud incidental planteada
por dicha parte y cuando no asiste injustifica-
damente a la audiencia de control de sobre-
seimiento o control de acusación a sustentar
su pretensión civil.
En la práctica existe diversidad de pronun-
ciamientos; por ejemplo, en el caso de ina-
sistencia injustificada a audiencias convoca-
das para resolver solicitudes incidentales, se
resuelve tener por no presentada su solicitud,
como si se tratara del incumplimiento de un
requisito formal del escrito presentado por
la parte.
Sin embargo, el problema se agrava cuando
se trata de la etapa intermedia, en que lo
regular es que el abogado del actor civil sus-
tente la pretensión civil definitiva y ofrezca
los medios de prueba a actuar en juicio3.

3 El escenario para que el actor civil introduzca su pretensión es la fase intermedia, aquí es donde se debe ejer-
cer la oposición y donde se deben presentar las pruebas de cargo y de descargo, en torno al objeto civil del pro-
ceso. Su presencia en la audiencia preliminar, en principio, no es obligatoria, pero lo cierto es que, si no asiste o,
en su caso, sino cumple con solicitar una reparación civil ni con aportar los medios probatorios que la sustenten,

220 pp. 215-226 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL

El CPP no ha regulado una figura jurídica a
aplicar en tales supuestos ni ha establecido
una consecuencia jurídica. Del Río Labarthe
(2010) opina que:
En cualquier caso, lo que debe quedar en
claro es que si el actor civil –constituido
como tal durante la investigación prepa-
ratoria– tampoco acude a introducir su
pretensión en la audiencia preliminar de
la etapa intermedia, entonces, también se
debe aplicar analógicamente la regla
del art. 359.7, se tendrá por abandonada
su constitución en parte, en el proceso
penal. (p. 159). (El resaltado es nuestro).
Para dar una respuesta aproximativa, cabe
citar a San Martín Castro (2015), en cuanto
señala que:
La oralidad del juicio importa que toda
petición o propuesta se argumente oral-
mente, la prueba se ejecuta oralmente y,
en general, que todos los que intervienen
en su desarrollo, y las resoluciones que se
dicten en ella se dictarán y fundamenta-
ran verbalmente (…). En las otras etapas
del proceso, incluyendo la impugnativa,
la oralidad se expresa en las audiencias
legalmente previstas. En sede de inves-
tigación preparatoria el modelo base
de audiencia es el estatuido en el art. 8
NCPP. Esta se realiza con quienes concu-
rran –debe diferenciarse, por tanto, entre
oralidad y contradicción– y el modo de
alegación de los participantes es oral, no
leído ni escrito. Las audiencias de la etapa
intermedia (arts. 345.3 y 351 NCPP) tie-
nen esa misma lógica, con la diferen-
cia que la audiencia de sobreseimiento
se instala con los asistentes –que es el
modelo de la fase preparatoria–, mientras
que la audiencia de control de acusación
requiere la presencia obligatoria del fis-
cal y el defensor del imputado. solo se
escuchan alegaciones, no se actúan prue-
bas. Por último, las audiencias de ape-
lación de sentencias, de casación y de
revisión requieren de la concurrencia del
impugnante; de lo contrario se declara la
inadmisibilidad de la impugnación inter-
puesta –la pretensión impugnativa nece-
sita su ratificación en sede del Tribunal
ad quem y la participación activa en su
desarrollo como expresión de su interés
procesal y muestra de moralidad proce-
sal–. La desestimación de un medio de
impugnación requiere norma expresa que
la consagra; y, como quiera que limita un
poder conferido a las partes se interpreta
restrictivamente, esto es, circunscripta a
la órbita de su ordenamiento, a su núcleo
cierto, no puede concebirse analógica ni
extensivamente (art. VII.3 NCPP); no
cabe aplicar la desestimación procesal
de un medio de defensa o incidente en la
fase preparatoria ni en la fase intermedia,
en las audiencia de control del requeri-
miento fiscal; tampoco cabe hacerlo en la
audiencia de apelación de autos. (pp. 74
y 75)
Salta a la vista, en opinión del citado magis-
trado, que:
a) La oralidad importa que toda petición o
propuesta se argumente oralmente en las
audiencias legalmente previstas en cada
etapa del proceso (investigación prepara-
toria, etapa intermedia y juicio).

evidentemente debe considerarse el abandono de su constitución, porque una vez iniciado el juicio oral ya no podrá
introducir una pretensión que debió ser sometida a control en la etapa intermedia. Solo así se garantiza el derecho
de defensa (el principio de contradicción) de los sujetos procesales, ya que solo entonces podrán objetarla y pre-
sentar medios de prueba que permitan contrarrestarla (Del Río Labarthe, 2010, p. 159).

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 215-226 221
b) En las audiencias de apelación de sen-
tencia, casación y revisión se requiere
la concurrencia del impugnante, de lo
contrario se declara la inadmisibilidad
de la impugnación interpuesta, ello en
razón a que la pretensión impugnativa
necesita su ratificación en sede judicial
y la participación activa del impugnante
en su desarrollo como expresión de su
interés procesal y muestra de moralidad
procesal;
c) Sin embargo, la desestimación de un
medio de impugnación requiere norma
expresa que la consagra y, como quiera
que limita un poder conferido a las partes
se interpreta restrictivamente, esto es, cir-
cunscripta a la órbita de su ordenamiento,
a su núcleo cierto, no puede concebirse
analógica ni extensivamente (artículo
VII, inciso 3 del CPP); por lo que no
cabe aplicar la desestimación procesal
de un medio de defensa o incidente en
la fase preparatoria ni en la fase inter-
media, en las audiencia de control del
requerimiento fiscal y tampoco cabe
hacerlo en la audiencia de apelación de
autos.
La conclusión última no ha merecido con-
senso en los pronunciamientos judiciales que
resuelven incidentes en la fase preparato-
ria ni los que resuelven la fase intermedia,
y se torna en aparente incoherencia con lo
establecido en los fundamentos 30 y 31 del
Acuerdo Plenario N° 04-2019/CIJ-116 como
doctrina legal, y que corresponde a ponencia
compartida con los magistrados Castañeda
Otzu y Guerrero López; en dicho acuerdo
plenario se establece que:
30°. (…) En la etapa intermedia, en la
audiencia preliminar respectiva, será de
rigor cuidar que las partes se pronuncien
sobre el particular y, en su caso, que se
ofrezcan las pruebas que correspondan
222 pp. 215-226 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
(pruebas y contra pruebas) –función
de saneamiento en la etapa intermedia
del proceso–. Es necesario, como ya se
indicó, un pedido expreso de la parte
legitimada, un trámite contradictorio y
una decisión específica del órgano juris-
diccional sobre el objeto civil, al igual
que sobre el objeto penal.
31°. La competencia funcional para defi-
nir, con la intervención de las partes legi-
timadas, las bases de la pretensión civil
–admisibilidad y procedencia– y la admi-
sión de los medios de prueba correspon-
den, como es lógico, al juez de la inves-
tigación preparatoria en cuanto tiene el
señorío de la etapa intermedia.
Es evidente que se deja entrever que el juez
de investigación preparatoria podría bien
declarar la inadmisibilidad e improcedencia
de la pretensión civil, aunque no se señala en
qué supuestos.
En el presente, solo vamos a tratar de dar
respuesta a la pregunta planteada, primer
aspecto a resolver antes de analizar la pre-
tensión civil misma.
Para el suscrito, y al parecer también para
el citado juez supremo, es claro que, por el
principio de oralidad, la pretensión civil y
toda petición de dicha parte necesitan su rati-
ficación en sede judicial y su participación
activa en las audiencias legalmente previstas
en cada etapa del proceso (investigación pre-
paratoria, etapa intermedia y juicio), como
expresión de su interés procesal y muestra de
moralidad procesal.
La necesidad de ratificación de la pretensión
civil en audiencia judicial, y de cualquier
petición que dé lugar a una, se erige como
presupuesto de su procedencia en un sistema
de oralidad y contradicción como el que
regula el CPP. Así el artículo 8, inciso 3 del
CPP establece que, instalada la audiencia, el
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
juez de la investigación preparatoria escu-
chará por su orden al abogado defensor que
propuso el medio de defensa y, el artículo
361 establece que la audiencia se realiza
oralmente (inciso 1), toda petición o cuestión
propuesta en audiencia será argumentada
oralmente (inciso 3), al igual que la recep-
ción de las pruebas y, en general, toda inter-
vención de quienes participan en ella.
Considero que no podemos aceptar sin más
que no cabe aplicar la desestimación proce-
sal de un medio de defensa en la fase prepa-
ratoria o la propia pretensión del actor civil
en la fase intermedia, solo con el argumento
de que no hay norma expresa en el CPP que
regule tal consecuencia; a mi parecer, es
claro que, respecto a la pretensión civil en el
proceso penal, en principio debe recurrirse
a lo regulado en el CP y CPP; sin embargo,
en todo lo no regulado por estos, por su pro-
pia naturaleza privada y dispositiva, corres-
ponde aplicar supletoriamente la normas
del Código Civil y del CPC; así se supera la
necesidad de norma expresa que consagre la
desestimación.
En efecto, el artículo 101 del CP establece
expresamente que la reparación civil se rige,
además, por las disposiciones del Código
Civil4 y, en el Acuerdo Plenario N° 04-2019/
CJ-116, fundamento 25, se establece que la
relación material siempre es de derecho pri-
vado y participa del carácter dispositivo de
las acciones reguladas en la ley procesal civil.
En ese sentido, por ejemplo, en cuanto al
presupuesto procesal de la legitimidad para
obrar, el artículo 98 del CP establece que la
acción reparatoria en el proceso penal solo
podrá ser ejercida por quien resulte perjudi-
cado por el delito, es decir, por quien según
4 Su contenido y extensión han de calibrarse con arreglo a la normativa civil aplicable, siempre que no exista un
especial precepto penal que modifique su régimen (Acuerdo Plenario N° 04-2019/CJ-116, fundamento 25).
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 215-226
Comentario relevante del autor
Por el principio de oralidad, la pre-
tensión civil y toda petición de
dicha parte necesitan su ratificación
en sede judicial y su participación
activa en las audiencias legalmente
previstas en cada etapa del proceso
(investigación preparatoria, etapa
intermedia y juicio), como expresión
de su interés procesal y muestra de
moralidad procesal.
la Ley civil esté legitimado para reclamar
la reparación y, en su caso, los daños y
perjuicios producidos por el delito.
En el mismo sentido, en cuanto al interés
para obrar, el artículo 12 del CPP establece
que el perjudicado por el delito podrá ejercer
la acción civil en el proceso penal o ante el
órgano jurisdiccional civil, pero una vez que
se opte por una de ellas, no podrá deducirla
en la otra vía jurisdiccional; y, el artículo 106
del CPP establece que la constitución en actor
civil impide que presente demanda indemni-
zatoria en la vía extrapenal. De allí incluso se
puede afirmar que, si el agraviado ha optado
por el proceso civil para ejercer su acción
civil, considero que también cesa la legitimi-
dad del fiscal sobre el objeto civil derivado de
hecho ilícito objeto de proceso penal.
El interés para obrar es definido comúnmente
como la necesidad inmediata, actual e irrem-
plazable de tutela jurídica y la necesidad de
acudir al órgano jurisdiccional.
223
En la línea de aplicación supletoria (no ana-
lógica ni integradora), el artículo 427, inciso
2 del CPC establece expresamente que el
juez declarará improcedente la demanda
cuando el demandante carezca manifies-
tamente de interés para obrar, y el artículo
112, inciso 7 establece que se considera que
ha existido temeridad o mala fe cuando por
razones injustificadas las partes no asisten a
la audiencia generando dilación; es así que
es un deber de las partes, abogados y apode-
rados concurrir ante el juez cuando este los
cite y acatar sus órdenes en las actuaciones
judiciales (artículo 109, inciso 5 del CPC).
En particular, en la etapa intermedia, si bien
el artículo 351 del CPP regula que para la
instalación de la audiencia es obligatoria solo
la presencia del fiscal y del abogado defensor
del acusado (inciso 1), se trata de un rezago
del considerar importante solo a la pretensión
penal en el proceso penal; ello queda claro si
se tiene en cuenta que de los artículos 344 al
355 del CPP (Sección II - La etapa interme-
dia) no se mencionan ni siquiera los términos
“pretensión civil”, “actor civil” o “reparación
civil”, salvo en los artículos 349, inciso 1,
literal g); 350, inciso 1, literal g); y, 351, inciso
3 del CPP, en los que solo se hace alusión a la
frase “los demás sujetos procesales” (artículo
345, incisos 1, 2 y 3 del CPP) o a la palabra
“partes” (artículo 352, inciso 1 del CPP).
El artículo 349, inciso 1, literal g) del CPP
establece que la acusación fiscal será debi-
damente motivada y contendrá el monto de
la reparación civil, los bienes embargados
o incautados al acusado o al tercero civil
que garantizan su pago, y la persona a quien
corresponda percibirlo; y el artículo 350,
inciso 1, literal g) del CPP establece que la
acusación será notificada a los demás sujetos
procesales y en el plazo de diez días podrán
objetar la reparación civil o reclamar su
incremento o extensión, para lo cual se ofre-
cerán los medios de prueba pertinentes para
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su actuación en juicio oral; sin embargo,
resulta inexplicable que no obstante se exija
que la acusación contenga referencia al
monto de la reparación civil, no se pida que
en el auto de enjuiciamiento se deba indicar,
bajo sanción de nulidad, algo sobre la pre-
tensión civil.
Más importante resulta el artículo 351, inciso
3 del CPP, en cuanto regula que, instalada la
audiencia, el juez otorgará la palabra por un
tiempo breve y por su orden al fiscal, a la
defensa del actor civil, así como del acusado
y del tercero civilmente responsable, los que
debatirán sobre la procedencia o admisibili-
dad de cada una de las cuestiones planteadas
y la pertinencia de la prueba ofrecida.
Sin duda, el orden del uso de la palabra
en la audiencia tiene importancia en tanto
que, luego de que se sustente la pretensión
penal por el fiscal, corresponde al abogado
del actor civil sustentar la pretensión civil,
para luego, los defensores del acusado y del
tercero civil responsable, como opositores a
ambas pretensiones, sustenten sus argumen-
tos de defensa.
También se advierte de dicho dispositivo que
se requiere debate sobre la procedencia
o admisibilidad de cada una de las cues-
tiones planteadas y la pertinencia de la
prueba. Dicha norma guarda coherencia per-
fecta con lo señalado en el Acuerdo Plenario
N° 04-2019/CIJ-116 como doctrina legal, en
el sentido que, en la etapa intermedia, en la
audiencia preliminar respectiva es necesario
un pedido expreso de la parte legitimada,
un trámite contradictorio y una decisión
específica del órgano jurisdiccional sobre
el objeto civil, al igual que sobre el objeto
penal; asimismo, la competencia funcional
para definir, con la intervención de las partes
legitimadas, las bases de la pretensión civil
–admisibilidad y procedencia– y la admisión
de los medios de prueba corresponden al juez
 DERECHO PROCESAL PENAL | NUEVO PROCESO PENAL
de la investigación preparatoria en cuanto
tiene el señorío de la etapa intermedia.
Si bien el CPP no regula en forma especí-
fica las decisiones a tomar en la audiencia
preliminar con relación a la pretensión civil,
por la finalidad de saneamiento que compete
a dicha audiencia, cabe aplicarse supleto-
ria y sistemáticamente lo establecido en el
artículo 465 del CPC, en cuanto establece
que se expedirá resolución declarando res-
pecto a la pretensión civil:
a) La existencia de una relación jurídico
procesal válida;
b) La nulidad y consiguiente conclusión del
proceso por invalidez insubsanable de la
relación, precisando sus defectos; o
c) La concesión de un plazo, si los defectos
de la relación fuesen subsanables; sub-
sanados los defectos, el juez declarará
saneado el proceso por existir una rela-
ción procesal válida. En caso contrario,
lo declarará nulo y consiguientemente
concluido.
En consecuencia, considero que no puede
declararse saneada la pretensión civil en
etapa intermedia, sin que el abogado del actor
civil haya asistido a sustentar dicha preten-
sión en la audiencia de control de acusación
y, si bien no existe norma expresa en el CPP
que sancione su inasistencia con la inadmi-
sibilidad de su pretensión, como sí ocurre
en el artículo 423, incisos 3 y 5 del CPC,
o sancione el abandono, como sucede en el
artículo 359, inciso 7 del CPC, por la natu-
raleza privada del derecho que es objeto de
pretensión civil y su vinculación al principio
rogatorio o dispositivo, en dicho supuesto
correspondería, al convocar la audiencia pre-
liminar, dictar el apercibimiento expreso de
que en caso de inasistencia injustificada del
abogado del actor civil se declarará improce-
dente la pretensión civil por manifiesta falta
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 215-226
de interés para obrar, nulo todo lo actuado y
la conclusión del proceso en dicho extremo.
No obstante, cabe precisar también, al igual
que las figuras del desistimiento y el aban-
dono, cuando se concluye el proceso penal
en cuanto a la pretensión civil por falta de
interés para obrar, no se emite pronuncia-
miento sobre el fondo, por lo que queda a
salvo el derecho del perjudicado a ejercerlo
en la vía del proceso civil.
Finalmente, consideramos que urge regular
legislativamente la consecuencia jurídica en
casos de inasistencia injustificada del actor
civil a la audiencia convocada por resolver
una petición suya en la investigación prepa-
ratoria o a la audiencia preliminar de control
de sobreseimiento o control de acusación,
por lo que, de lege ferenda, proponemos adi-
cionar al artículo 104 del CPP un segundo
párrafo con el siguiente texto:
Es obligatoria la ratificación y sustenta-
ción oral de su pretensión y toda solicitud
que realice, en la audiencia convocada
para su debate y decisión. Su inasistencia
injustificada implica la improcedencia de
su petición por falta de interés procesal.
VI. Conclusiones
▪ La reparación civil es un derecho de la
víctima. Es un derecho subjetivo del que
tiene plena disposición, con todas las
consecuencias que ello implica, por lo
que la naturaleza de la acción civil acu-
mulada al proceso penal participa del
carácter dispositivo de las acciones regu-
ladas en el Código Civil y CPC.
▪ El CPP, unido al CP, incorporó dos direc-
tivas legales fundamentales: i) la autono-
mía de la acción civil frente a la penal; y
ii) la necesidad de un pronunciamiento
expreso sobre la materia.
225
▪ Es posible la conclusión del proceso
penal con relación a la pretensión civil
y su continuación solo respecto a la
pretensión penal. En el CPP existen
artículos que de manera expresa corro-
boran dicha afirmación: el artículo 14
que establece la transacción, el artículo
13, inciso 1 que establece el desisti-
miento y el artículo 359, inciso 7, que
establece el abandono, para cuya correcta
y completa aplicación es necesario
su interpretación teleológica y sistemá-
tica con base en su desarrollo en el CPC.
▪ Cuando el agraviado o perjudicado se
constituye en actor civil, el fiscal pierde
definitivamente su legitimidad para inter-
venir el objeto civil del proceso, así se
establece en el artículo 11, inciso 1 del
CPP y lo reafirma el Acuerdo Plenario
N° 5-2011/CJ-116, fundamento 7.
▪ No puede declararse saneada la preten-
sión civil en la etapa intermedia si el abo-
gado del actor civil inasiste injustifica-
damente y no sustenta dicha pretensión
en la audiencia de control de acusación;
por el principio de oralidad, la preten-
sión civil y toda petición de dicha parte
necesita su ratificación en sede judicial
y su participación activa en las audien-
cias legalmente previstas en cada etapa
del proceso (investigación preparatoria,
etapa intermedia y juicio), como expre-
sión de su interés procesal para obrar y
muestra de moralidad procesal.
▪ La necesidad de ratificación de la preten-
sión civil en audiencia judicial, y de cual-
quier petición que dé lugar a una, se erige
como presupuesto de su procedencia en
un sistema de oralidad y contradicción
como el que regula el CPP.
▪ Si bien el CPP no regula en forma especí-
fica las decisiones a tomar en la audiencia
preliminar con relación a la pretensión
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civil; ante ello, por la finalidad de sanea-
miento que compete a dicha audiencia,
cabe aplicar supletoria y sistemáticamente
lo establecido en el artículo 465 del CPC.
▪ Si bien no existe regulación expresa en
el CPP que sancione la inasistencia a la
audiencia con la inadmisibilidad de su
pretensión, como ocurre en el artículo
423, incisos 3 y 5, o sancione el abandono,
como ocurre en el artículo 359, inciso 7,
por la naturaleza privada del derecho que
es objeto de pretensión civil y su vincula-
ción al principio rogatorio o dispositivo,
en dicho supuesto correspondería, al con-
vocar la audiencia preliminar, dictar el
apercibimiento expreso de que en caso de
inasistencia injustificada del abogado del
actor civil se declarará improcedente la
pretensión civil por haber quedado mani-
fiesta la falta de interés para obrar del actor
civil, nulo todo lo actuado y la conclusión
del proceso en dicho extremo.
▪ De lege ferenda proponemos adicionar al
artículo 104 del CPP un segundo párrafo
con el siguiente texto: “Es obligatoria la
ratificación y sustentación oral de su pre-
tensión, y toda solicitud que realice, en
la audiencia convocada para su debate
y decisión. Su inasistencia injustificada
implica la improcedencia de su petición
por falta de interés procesal”.
ŠŠReferencias
Del Río Labarthe, G. (2010). La etapa interme-
dia en el nuevo proceso penal acusatorio.
Lima: ARA.
Salinas Siccha, R. (2014). La etapa intermedia
y resoluciones judiciales según el Código
Procesal Penal de 2004. Lima: Grijley.
San Martín Castro, C. E. (2015). Derecho
Procesal Penal, lecciones. Lima: Inpeccp
- Cenales.
DOCTRINA PENAL
 DOCTRINA PENAL

DOMINIO SOBRE EL CARGO

Y LESIÓN AL BIEN JURÍDICO

Waldir Edson Obispo Díaz*

RESUMEN

El autor plantea que la autoría en los delitos de corrupción de funcionarios debe inter-
pretarse a través de la teoría del dominio del hecho. Asimismo, precisa que la redefini-
ción del bien jurídico protegido, las implicancias que trae consigo y su estado vulnerable
determinan que en este tipo de delitos no se infrinja un deber, sino que el autor lesione
un bien jurídico valiéndose de su dominabilidad del curso causal.

se trasladó el elemento subjetivo del delito

MARCO NORMATIVO
• Código Penal: arts. IV, 384, 387, 388, 389 y 401.
PALABRAS CLAVE: Corrupción / Cargo público /
Dominio del hecho / Infracción del deber / Vulnerabilidad /
Bien jurídico / Dominabilidad.
Recibido: 22/06/2020
Aprobado: 02/07/2020
I. Introducción
La dogmática jurídico-penal, sin lugar a
duda, en estos doscientos años de desarrollo,
ha traído muchos cambios en sus institucio-
nes; hoy en día, por ejemplo, ya dejamos a un
lado a la culpabilidad hipertrofiada, ya que,
como es sabido, en la época del finalismo
a la tipicidad; en consecuencia, ahora en la
tipicidad se estudia el tipo legal objetivo y
subjetivo.
Siendo así, el desarrollo de la dogmática
jurídico-penal se dio a través de escuelas,
esto es, el causalismo, el finalismo y el fun-
cionalismo, las mismas que en buena cuenta
desarrollaron de manera distinta la ciencia
penal, adaptándose a los distintos tiempos.
El funcionalismo –criterio vigente en casi
todo el mundo–, por ejemplo, resuelve los
casos a través de la función de la sociedad;
es decir, la tarea del Derecho Penal para esta
escuela debe ser determinada socialmente.
Asimismo, esta tendencia trajo consigo dis-
tintas instituciones que buscan resolver los
conflictos penales, uno de estos, por ejemplo,

* Coordinador general del Círculo de Estudios y Debates de la Universidad César Vallejo de Huaraz.

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es la famosa teoría de la autoría –teoría del
dominio del hecho1 e infracción de deber– y
participación criminal.
Al respecto, estas teorías de autoría y parti-
cipación son propuestas que se encuentran
divididas; es decir, la primera está dirigida
a resolver el grado de intervención criminal
en los delitos comunes y, la segunda, está
destinada a tratar los delitos especiales. Sin
embargo, como se apreciará a lo largo de
este trabajo, la teoría del dominio del hecho
resultará ser una propuesta de interpretación
mucho más coherente para resolver los deli-
tos de corrupción de funcionarios (delitos
especiales).
Finalmente, cabe señalar que el presente tra-
bajo no está destinado a desarrollar la pro-
blemática de la participación en los delitos
especiales, por lo que solo nos limitaremos a
desarrollar la autoría criminal en sus diferen-
tes expresiones.
II. Planteamiento del problema
Resulta oportuno mencionar que actualmente
la interpretación de los delitos de corrup-
ción de funcionarios se encuentra limitada y
entrampada en la sola asunción de los crite-
rios de autoría a través de una “infracción del
deber” –concepción del profesor Jakobs, que
es aplicada para todos los delitos–, concepto
que, por cierto, ha sido y es muy acogido por
la Corte Suprema y por la mayoría de opera-
dores jurídicos.
Con base en lo anterior, se puede sostener
que en el régimen penal peruano de alguna
manera se reconoce que el fin del Derecho
Penal está enmarcado en el respeto de la
vigencia de la norma, olvidándose con ello,
1 Aunque debe de reconocerse que las bases de esta teoría fueron postuladas por el finalista Hans Welzel; sin
embargo, logró su máximo desarrollo con Claus Roxin.
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sin embargo, que en el artículo IV del Código
Penal (en adelante, CP) se reconoce el princi-
pio de lesividad, el mismo que señala que la
pena solo puede ser invocada por una lesión
o puesta en peligro de un bien jurídico. Por
lo tanto, teniendo en consideración ello, no
sería posible admitir la vigencia de la norma
como fin del Derecho Penal peruano, toda
vez que la “lesividad” exige la trasgresión al
bien jurídico.
En tal sentido, consideramos que la lesión
al bien jurídico tiene que darse a través del
“dominio del hecho” y no mediante la infrac-
ción de un deber institucional; es decir, la
determinación de la autoría en los delitos de
corrupción de funcionarios tiene que darse a
través del dominio del hecho en sus diferen-
tes expresiones.
III. Autoría criminal
La determinación del grado de intervención
de una persona en la comisión de un delito
ha sido un gran debate a lo largo del desa-
rrollo de la dogmática jurídico-penal; sin
embargo, actualmente las teorías restricti-
vas del autor nos permiten diferenciar entre
autores y partícipes. Es decir, hay diferencia
en los distintos roles cumplidos por quienes
toman o tomarán parte en el hacer delictivo
(Parma y Guevara Vásquez, 2015, p. 37) o,
como sostiene Villavicencio (2017), se deter-
mina quién es autor y quién es partícipe de
acuerdo al grado de aporte en el hecho puni-
ble (p. 102).
Siendo así, el autor es la figura central del
acontecer de la acción (Roxin, 2016, p. 42)
y, además, es aquel individuo que de propia
mano o a través de otros ejecuta el empren-
dimiento legal contenido en el tipo legal, a

quien la ley le atribuye responsabilidad penal
por haber lesionado o puesto en peligro un
bien jurídico penalmente tutelado, siempre
que en sus manos ostente la conducción
del evento en toda su complejidad (Peña
Cabrera, 2016, p. 526).
1. Autoría directa
La autoría directa está referida a la interven-
ción personal que hace el agente en la realiza-
ción del hecho punible, pues se trata de casos
donde el autor actúa solo, en el sentido de que
domina en soledad el suceso, de manera que
en su persona concurren todos los elementos
del tipo cometiéndolos con su propia mano
(Parma y Guevara Vásquez, 2015, p. 162).
Es decir, autor directo es aquel que realiza de
manera personalísima y directa la conducta;
en otras palabras, es quien tiene el dominio
de la acción (Hurtado Pozo, 2011, p. 143).
2. Autoría mediata
La autoría mediata, a diferencia de la directa,
trata de aquella situación donde el indivi-
duo realiza el hecho punible valiéndose de
alguien; es decir, no actúa de propia mano,
sino que domina la voluntad de un tercero y
este tercero comete objetivamente el hecho
punible. El autor mediato, definido como
el “hombre de atrás”, tiene el dominio de
la voluntad de otro, de modo que el suceso
en cuestión debe aparecer como “obra de la
voluntad rectora del hombre de atrás” (Righi,
2008, p. 385).
3. Coautoría
La concurrencia de varias personas en la
comisión de un hecho punible resulta ser
común en muchos casos, ergo, si existe con-
dominio del hecho serán coautores. En esa
línea, coautores son aquellas personas que
realizan determinadas conductas conforme
a un plan o acuerdo previo, es decir, se da
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la realización común de un hecho punible
mediante una actuación conjunta consciente
y querida (Wessels, Beulke y Satzger, 2018,
p. 366). La coautoría se expresa de muchas
formas, por ejemplo, la coautoría por reparto
funcional, la alternativa, la aditiva, entre
otras.
IV. Delitos de dominio
Los delitos de dominio están referidos a
aquellas situaciones donde el autor –autor
directo, autor mediato y coautor– tiene el
dominio en el curso causal, es decir, tiene
el sí y el cómo de la materialización de la
acción típica o, como diría Welzel (1956):
Es señor del hecho aquel que configura
un hecho por medio de su voluntad de
realización que dirige el curso de modo
planificado, lo que significa que ejecuta
personalmente el hecho o complementa
como cotitular de la decisión común
de ejecutar el hecho las aportaciones
al hecho de los demás como su propia
contribución o en todo caso, como bien
dijo Maurach, el dominio del hecho es
el “Tener entre manos, abarcado por el
dolo el curso típico de los acontecimien-
tos”, y este dominio ha de corresponder
a cualquiera “que pueda, al arbitrio de
su voluntad, detener, dejar continuar o
interrumpir la realización del resultado
global”. (pp. 103-106)
Siendo así, quien no estando coaccionado
y sin ser dependiente de modo superior a
lo socialmente normal, y realiza todos los
elementos del tipo, es autor. En todos los
supuestos imaginables tiene el dominio del
hecho (Roxin, 2016, p. 133).
V. Delitos de infracción del deber
Los delitos de infracción del deber están
referidos a aquellas situaciones donde el
231
autor, al infringir un deber especial, comete
el ilícito penal; es decir, los delitos de infrac-
ción del deber son llamados así por cuanto
en ellos el sujeto activo que comete el delito
mantiene vinculación con la Administración
Pública mediante deberes preexistentes del
cuidado, protección y fomento de los valores
integrantes (Rojas Vargas, 2017, p. 69) o,
dicho en términos de Jakobs (1997):
Hay delito de infracción de deber, cuando
este está integrado por un deber posi-
tivo o deber institucional específico que
delimita el ámbito de competencia del
actuante, circunscribiéndolo al rol espe-
cial de funcionario o servidor público,
quedando así obligado a ejercerlo correc-
tamente, de tal manera que cuando
defraude las expectativas normativas,
referidas a su rol especial, incurre en res-
ponsabilidad penal de corte institucional.
(p. 1006)
En consecuencia, el tipo penal señala en
forma específica qué condiciones o cuali-
dades debe poseer el autor. Nadie más que
aquel puede constituirse en autor del delito
de que se trate (Salinas Siccha, 2019, p. 22).
VI. Protección de bienes jurídicos
El CP ha sido elaborado adoptando las nue-
vas concepciones funcionalistas de Roxin,
por lo tanto, acogemos el sistema funciona-
lista moderado, esto es, que nuestro Dere-
cho Penal se fundamenta en la función de la
sociedad y de la pena, a través de las decisio-
nes valorativas y político criminales, ergo,
protección de bienes jurídicos2 o, como diría
Beccaria, citado por Schünemann (2018),
2 Según Roxin (2013) el bien jurídico es “[t]odas las circunstancias y finalidades que son necesarias para el libre
desarrollo del individuo, la realización de sus derechos fundamentales y el funcionamiento de un sistema estatal
edificado sobre esa finalidad” (p. 5).
3 Recurso de Nulidad Nº 615-2015-Lima.
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“[e]l Derecho Penal tiene la tarea de prevenir
daños sociales” o, con otra formulación de
idéntico sentido, de proteger los bienes jurí-
dicos indispensables para el individuo y la
comunidad para una pacífica vida en común”
(p. 8).
VII. Protección de la vigencia de la
norma
A pesar de que nuestro CP adopta los cri-
terios funcionalistas de Roxin, cabe señalar
que, a nivel jurisprudencial, para los delitos
de corrupción de funcionarios –por ejem-
plo, el caso Alberto Fujimori 3–, se reco-
noce mucho más el sistema funcionalista de
Jakobs, esto es, que el fin del Derecho Penal
está basado en la protección de la vigencia
de la norma. En consecuencia, la sanción
penal viene a causa de la trasgresión de la
norma y, además, la responsabilidad penal
resulta ser personalísima, no permitiendo la
sanción bajo el título de imputación de auto-
ría mediata o coautoría criminal. Asimismo,
cabe señalar que la desobediencia a la vigen-
cia de la norma se materializa en la infrac-
ción de un deber de carácter institucional y
personal.
En el mismo sentido, Villa Stein (2012)
señala que:
En los últimos años, el funcionalismo
sistémico o normativo se ha asentado
y desplegado en la doctrina y jurispru-
dencia del Derecho Penal peruano, ins-
taurando con claridad, precisión y cohe-
rencia soluciones a problemas concretos
que anteriormente quedaban rezagados
a las respuestas dadas por las doctrinas

naturalistas, ontologistas y finalistas. En
tal sentido, Günther Jakobs plantea la
relación funcional entre la sociedad y la
dogmática jurídico-penal, la cual debe
ser refundamentada en su planteamiento
central, de cara a salvaguardar el sistema
social y estatal mediante la estabilidad de
la norma penal, en procura de garantizar
las mínimas expectativas del ciudadano
en el adecuado funcionamiento de la vida
social. (p. 1)
VIII. Corrupción de funcionarios, cri-
terios de autoría adoptados por
nuestro régimen penal
En el Perú, por mayoría, se ha reconocido
que la teoría “coherente y más verdadera”
para resolver los delitos de corrupción de
funcionarios es la teoría de infracción del
deber, tanto es así que cuando se trata de
resolver este tipo de delitos, nuestro sistema
penal acoge con mucho entusiasmo los cri-
terios del profesor Jakobs, esto es, que no se
lesiona un bien jurídico, sino más bien, se
infringe la norma a través del quebramiento
de un deber; es decir, el bien jurídico queda
en un segundo plano, puesto que la conducta
en un primer momento se dirige a desobe-
decer la norma, por lo tanto, la verdadera
materialización del delito se da a través de la
lesión a la norma. En consecuencia, la funda-
mentación de la responsabilidad penal queda
superada con el solo hecho de lesionar o des-
obedecer la norma.
Siendo así, para nuestro régimen penal la
autoría se fundamenta a través del quebra-
miento de un deber especial institucional;
por ejemplo, el Recurso de Nulidad Nº 4564-
2007-Piura desarrolla el delito de colusión
citando a Jakobs, ya que precisa que:
No es un delito de dominio, o delito
común, donde el infractor quebranta su
rol general de ciudadano, con el corres-
pondiente deber negativo de neminen
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Comentario relevante del autor
Bajo el fundamento de la infracción
de deber se pretende instaurar que
la lesión a un deber de carácter indi-
vidual e institucional lesiona todo
el aparato administrador; ello, sin
embargo, resulta errado, puesto que
en realidad la lesión individual de
un deber institucional no perjudica
todavía a la institución en conjunto.
laede o de no lesionar a los demás en sus
derechos en un sentido general, sino un
delito de infracción de deber, integrado
por un deber positivo o deber institucio-
nal específico que delimita el ámbito de
competencia del actuante, circunscri-
biéndolo al rol especial de funcionario o
servidor público, quedando así obligado
a ejercerlo correctamente, de tal manera
que cuando defraude las expectativas
normativas, referidas a su rol especial,
incurre en responsabilidad penal de corte
institucional.
Asimismo, el Recurso de Nulidad Nº 615-
2015-Lima desarrolla el delito de peculado
citando a Caro John y Sánchez Vera (discí-
pulos de Jakobs), precisando que este delito:
Al ser catalogado como un delito de
infracción de deber, solo se admite la
autoría directa o personal, excluyéndose
las otras formas de autoría (coautoría y
autoría mediada), en correspondencia
con su naturaleza de delito de infracción
de deber institucional personalísimo;
además, la no admisibilidad de la coau-
toría se explica en la doctrina, en que esta
forma de autoría presupone el mismo cri-
terio de imputación para todos los coau-
tores, mientras que la lesión al deber es
233
 totalmente personal e independiente, ni
cuando un intraneus y otro extraneus lle-
van a cabo conjuntamente el hecho típico.
No obstante, de lo antes mencionado y para-
fraseando a la Casación Nº 163-2018-Lam-
bayeque, se resolvió un caso peculado, en
el cual la fundamentación principal es que
se reconoce que el procesado no poseía for-
malmente un deber, es decir, que conforme
a la normativa de la Administración Pública
dicha persona no poseía un vínculo funcional
con los caudales. Consecuentemente, dicho
contexto haría que el procesado no pueda
cometer peculado, puesto que este delito es
un tipo especial propio, esto es que sola-
mente puede ser cometido por una persona
que, además de ser funcionario o servidor
público, tiene que poseer un deber adicional
de administración o custodia de los cauda-
les. Sin embargo, se condena a esta persona,
afirmando que, a pesar de que no tenía el
vínculo funcional, tenía acceso a los cauda-
les públicos, por cuanto era funcionario o
servidor público por razones de un contrato
laboral y además, conforme al principio de
primacía de la realidad, el procesado reali-
zaba actos propios del vínculo funcional con
los caudales. Por lo tanto, lo indispensable
es lo que ocurre en la práctica y no en los
documentos.
IX. ¿Dominio sobre el cargo público o
infracción del deber?
Teniendo en consideración que en la juris-
prudencia existe más o menos un desacuerdo,
esto es, que de un lado se afirma que es nece-
saria la infracción de un deber de carácter
personalísimo e institucional –que solo lo
puede cometer un sujeto cualificado– para
fundamentar la responsabilidad penal y, de
4 Es decir, no más a la autoría directa. Es necesario aceptar la autoría mediata y coautoría.
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otro lado, se señala que lo indispensable es
la determinación del contexto en el cual se
cometió el ilícito penal y su forma de desa-
rrollo, para así, con ello, determinar la auto-
ría. A nuestro modo de ver, entendemos que
en realidad no hay infracción de deber, sino
más bien dominio del hecho como funda-
mento de la acción punible.
Asimismo, resulta indispensable señalar que
no existe normativa alguna que obligue al
intérprete a asumir una determinada teoría
para verificar la autoría en los delitos de
corrupción de funcionarios. Consecuente-
mente, consideramos que se debe asumir un
criterio unificado, esto es, que tanto para los
delitos comunes y especiales, la directriz
debe ser la teoría del dominio del hecho.
Ahora bien, el análisis conceptual del hecho
punible debe, entonces, asumir aquí su punto
de partida (Schünemann, 2018, p. 9); siendo
así, consideramos que en los delitos especia-
les el fundamento del injusto penal no resulta
ser la infracción de un deber. Por tanto, a
continuación presentamos algunos criterios
dogmáticos que nos permitirán verificar la
autoría de manera más precisa, pero, sobre
todo, permitiendo la asunción de las diversas
expresiones de la autoría criminal4 a través
del dominio.
1. Criterios
1.1. El bien jurídico
Resulta oportuno mencionar que a nivel de
la doctrina y la jurisprudencia, en nuestro
régimen penal se ha llegado a concretizar
por mayoría que el bien jurídico tutelado en
los delitos de corrupción de funcionarios es
el “correcto y regular funcionamiento de la
Administración Pública”. No obstante, dicho

bien jurídico resulta ser genérico, puesto que
abarca un panorama que, en realidad, no se
puede cumplir. Es decir, actualmente, bajo
el fundamento de la infracción de deber, se
pretende instaurar que la lesión a un deber
de carácter individual e institucional lesiona
todo el aparato administrador; ello, sin
embargo, resulta errado, puesto que en rea-
lidad la lesión individual de un deber insti-
tucional no perjudica todavía a la institución
en conjunto, sino que, ante el mal ejemplo
ofrecido, solo fundamenta un lejano peli-
gro para la lenta decadencia de la institución
(Schünemann, 2018, p. 8).
En consecuencia, es errado perseguir un
bien jurídico abstracto, como es el caso del
“correcto y regular funcionamiento de la
Administración Pública”. A modo de precisión
y explicación, resulta indispensable hacer una
separación en los términos del bien jurídico.
Así, entonces, de un lado, el término
“correcto y regular funcionamiento” puede
ser bien contradicho con el simple hecho de
notar que algún individuo que forma parte
de la entidad no cumpla con sus tareas asig-
nadas (entiéndase que no necesariamente
su comportamiento conlleve a un delito). A
modo de ejemplo, en el supuesto donde un
trabajador de limpieza, por más que tenga un
contrato laboral donde se señaló de manera
estricta que debe de limpiar ciertas cosas
todos los días, en realidad, ello no sucede
así, es decir, desde un punto de vista empí-
rico la mayoría de los trabajadores incum-
plen sus tareas; sin embargo, ello no debe
llevar a entender que se están cometiendo
ilícitos penales, sino que, en realidad, vienen
a ser infracciones administrativas. Entonces,
partiendo de esta premisa, el no cumplir las
tareas asignadas, por más mínimas que sean,
ya conllevaría a ir en contra del “correcto y
regular funcionamiento” y, por tanto, a su
vulneración. Siendo así, consideramos erró-
neo el hecho de pretender asignar tales térmi-
nos a un bien jurídico, por cuanto los mismos
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llevan a diversos caminos que no necesaria-
mente sean únicamente delitos.
De otro lado, el término “Administración
Pública” abarca toda una complejidad de
sectores, desde las oficinas más pequeñas
hasta las más grandes (según orden jerár-
quico). Ahora bien, ¿acaso resulta dable afir-
mar que toda la Administración Pública en su
conjunto se ve afectada por la lesión o vulne-
ración de un sector estrictamente destinado
a un rol o a un fin determinado? A nuestro
modo de ver, ello no es así.
Cuando existe un delito de corrupción de
funcionarios, este siempre se comete en
un área o sector determinado, que si bien
es cierto se afecta de manera innegable; sin
embargo, ello no debe llevar a entender que
toda entidad se ve afectada. Es decir, sola-
mente el sector en el cual se cometió el ilí-
cito penal se verá afectado, toda vez que la
Administración Pública (como el total), en
realidad, no dejará de funcionar, ni mucho
menos dejará de realizar sus fines.
A modo de ejemplo: una municipalidad tiene
como fines la representación del vecinda-
rio, fomentar el bienestar de los vecinos y
su integridad, su desarrollo económico, etc.;
ahora bien, en el supuesto donde un trabaja-
dor del área de limpieza interna se apropie
de algunos recogedores, escobas, guantes y
otros utensilios del aseo, es claro que existe
un delito y, por tanto, dicha área se verá afec-
tada por considerar que por falta de materia-
les de limpieza, dicha actividad no se podrá
realizar. Sin embargo, ¿acaso por tal aconte-
cimiento la municipalidad dejará de cumplir
sus fines o, en todo caso, se verá afectada y
le generará una imposibilidad en el cumpli-
miento de sus fines? En realidad, ello no será
así, sino que tendrá capacidad para cumplir
sus fines, toda vez que en la Administración
Pública cada sector es independiente, esto
es, si bien es cierto que el área de limpieza
es parte del total, en esencia tiene una propia
235
identidad y características que provocarán
que su mera afectación no implique una
repercusión profunda en el total de funciones
de la municipalidad.
Ahora bien, en atención a lo antes desa-
rrollado, más conveniente resulta redefinir
el bien jurídico protegido en los delitos de
corrupción de funcionarios como “el correcto
uso del cargo público5 y las implicancias del
mismo”. Este bien jurídico resulta ser com-
plejo, puesto que se expresa de manera doble,
ya que, en un primer momento, el agente
tiene control sobre el cargo público por su
nombramiento a ejercerlo y, en un segundo
momento, el cargo trae consecuencias positi-
vas, esto es, implica que todo lo que engloba
el cargo se encuentra en protección de su
portador, siendo penalmente relevante que
la persona haga un incorrecto uso de este6,
porque destruiría las expectativas positivas y
las encomiendas puestas en él.
Siendo así, en esta línea, encontramos al pro-
fesor Schutze (1874) quien señala que “en
este tipo de delitos se lesiona el cargo pro-
piamente dicho, el cual se materializa en la
ruptura del vínculo entre el funcionario y el
Estado” (p. 521). De la misma manera, según
Gallas (1968)¸ “tales conductas implican por
un lado, la lesión del cargo especial al que
está sujeto el autor, y por otro, la lesión del
bien jurídico protegido, en virtud de cuya
tutela se articula con el deber del funciona-
rio” (p. 318) y, finalmente, Blei (1983) consi-
dera que “el interés tutelado en los delitos de
cargo no es otro que el orden público, aunque
en su vertiente interna, es decir, la pureza en
el desempeño del cargo” (pp. 450- 451).
Entonces, con base en lo citado, conside-
ramos que al usar el cargo de manera inco-
rrecta se lesiona el bien jurídico. Por otro
lado, cabe señalar que este bien jurídico
es estricto y restringido; en otras palabras,
de los diferentes cargos que existen en la
Administración Pública, la conducta sola-
mente se dirige a una en específico, por lo
tanto, solamente será objeto del delito aquel
cargo implicado en los hechos, ergo, los
otros cargos existentes estarán protegidos
por ser independientes –todos aquellos que
se encuentran distribuidos por todo el apa-
rato administrador–, salvo casos en donde se
evidencie la concurrencia de varios sujetos
con el mismo fin delictivo.
Al respecto, este bien jurídico, a pesar de ser
de carácter individual porque se encuentra
íntimamente ligado con la persona por razo-
nes de concurso laboral o, en todo caso, de
alguna confianza puesta en él; sin embargo,
no significa que solamente se podrá imputar
a un hecho que esté dentro de los alcances del

5 Entiéndase que el cargo abarca la calidad de funcionario y servidor público.

6 Sabemos bien que, por un lado, estamos aceptando el término “correcto” como cimiento del nuevo bien jurídico;
ello, sin embargo, no debe de atenderse –al igual que el bien jurídico que no aceptamos– que aborda un panorama
abstracto, más por el contrario, resulta ser de carácter limitado, puesto que hablamos de un cargo en específico,
máxime si este pertenece a un determinado sector de la Administración Pública. Asimismo, sabemos bien que las
innumerables conductas que realizan los funcionarios (entiéndase, incorrectas al cargo) no siempre conllevarán
delitos; por tanto, según el caso en concreto, resultará indispensable determinar si tales comportamientos superan
los filtros de la imputación objetiva y, por tanto, son jurídico penalmente relevantes.
Por otro lado, cuando, según las circunstancias del caso –supóngase el trabajador de limpieza (que tiene a cargo
la limpieza del escusado) que omite limpiar el escusado diariamente porque considera que los trabajadores de la
institución no saben cuidarlo y lo ensucian mucho y, en razón de enseñarles, decide omitir la limpieza, generando
con ello suciedad extrema en los días que no realiza su labor–, se haya generado una lesividad mínima, es decir,
cuando el menoscabo del cargo público se manifieste en niveles bajísimos, resultará conveniente invocar el prin-
cipio de insignificancia y de ultima ratio para así poder determinar su inocuidad y, si fuese el caso, remitir dicho
comportamiento al ámbito de la responsabilidad administrativa.

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cargo, sino más bien, lo fundamental radica
en que el cargo se utiliza de manera contraria
a la ley. Es decir, no importa si el hecho está
fuera de los alcances del cargo, por cuanto lo
esencial es que existe un menoscabo al bien
jurídico a través del dominio de este que se
manifiesta en todos sus extremos.
Finalmente, es necesario resaltar que el bien
jurídico que se desarrolló líneas arriba se
materializa en un valor social, por cuanto
sirve para que las personas vivan en paz, sin
ningún tipo de conflicto, y con respeto a la
ley y los derechos humanos. En consecuen-
cia, es fundamental precisar que lo indispen-
sable para la determinación del delito es la
lesión o la puesta en peligro de un bien jurí-
dico, siendo irrelevante la infracción al deber
o la norma, puesto que el principio de lesivi-
dad obliga a los intérpretes a determinar el
menoscabo al bien jurídico protegido, siendo
requisito fundamental para la aparición de la
conducta delictiva.
1.2. Criterio de la vulnerabilidad del cargo
público y de las implicancias que trae
consigo
El hecho de asumir un cargo público dentro
de la Administración Pública trae consigo
algunas implicancias que se materializan
en un cumplir; es decir, cumplir aquellas
expectativas sociales positivas y, además, en
proteger todo lo que el cargo otorga a su por-
tador. Las implicancias están referidas en que
el cargo engloba un actuar positivo, toda vez
que en un Estado de Derecho no es posible
admitir que el ejercicio de un cargo engloba
actuaciones negativas, esto es, no cabe la
posibilidad de que la Administración Pública
produzca cargos para ir en contra de la ley.
Asimismo, las implicancias también están
referidas a una protección que se debe de
dar a todos los objetos y valores que el cargo
público otorga a su portador, tales como el
patrimonio, los caudales, la buena reputación,
entre otros.
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DOCTRINA PENAL
Ahora bien, el bien jurídico, al encontrarse
en un contexto donde las personas se interre-
lacionan, necesariamente tiene que encon-
trarse en una situación de vulnerabilidad;
es decir, toda persona que asume un cargo
público puede que lo ejerza de manera posi-
tiva, así como también es posible que lo
haga de manera negativa. Por lo tanto, como
dice Schünemann (2018), “el Derecho Penal
debe dirigir sus normas prohibitivas priori-
tariamente a aquellas personas que ejercen
el dominio sobre el proceso causal dañoso”
(p.  9). Siendo así, solamente aquellas perso-
nas que ejercen el cargo público de manera
contraria a la ley pueden ser acreedores de
una responsabilidad penal.
Ahora bien, es cierto que el mismo profe-
sor Schünemann (2018) trata de sustentar
la responsabilidad penal de los funcionarios
o servidores públicos a través del dominio
de vigilancia o supervisión de una fuente de
peligro o como dominio de protección sobre
el bien jurídico vulnerable y puesto en peligro
(p. 9); esto es, que en la mayoría de los delitos
especiales su actuante (funcionario o servidor)
posee control sobre un objeto peligroso que,
al mismo tiempo, resulta ser vulnerable. En
estos casos, cuando el individuo no garantiza
que tales objetos o fuentes de peligro no sean
lesionados, la responsabilidad penal aparece;
por ejemplo, en el delito de peculado de uso
(artículo 388 del CP) el funcionario tiene
dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurí-
dico, por tanto, cuando usa o permite que
otras personas hagan uso de los vehículos
u otros objetos que están bajo su custodia,
estaría omitiendo sus deberes de garante que
tiene sobre los mismos, generando con ello la
comisión de un ilícito penal a través de una
omisión impropia, por lo que, en palabras
de Schünemann (2018), estos funcionarios
comenten delitos especiales de garante (p. 10).
No obstante, creemos que en realidad
no resulta claro tratar de fundamentar la
237
responsabilidad penal en este tipo de delitos
a través del dominio sobre un “objeto” peli-
groso y vulnerable, sino que en realidad el
peligro y la vulnerabilidad se sientan en la
esencia del cargo público como bien jurídico.
Es decir, dado lo incierto que resulta ser el
comportamiento humano, el bien jurídico,
indudablemente, acarreará una suerte de peli-
gro, puesto que resulta vulnerable a una posi-
ble lesión, toda vez que no es preciso afirmar
que siempre se encontrará protegido.
1.3. Criterio de la dominabilidad en el
curso causal
Cuando se habla de dominabilidad se hace
referencia al ámbito puramente objetivo, es
decir, es objetivable –susceptible a los senti-
dos–, ya que los agentes tienen la total capa-
cidad de manejar el evento criminal porque
gozan del control del hecho. En los supues-
tos donde el dominio está condicionado a una
determinada exigencia, esto es, conocimien-
tos y contextos especiales, la regla general
resulta ser que “el curso causal es domina-
ble cuando el agente reúne las condiciones
de conocimiento o entrenamiento especia-
les necesarias para poder asumir el dominio
del hecho” (Zaffaroni, Alagia, Slokar, 2002,
p. 509). Así, entonces, el individuo que forma
parte de la Administración Pública, en razón
de un contrato laboral se convierte en acree-
dor de un determinado cargo (cualquiera que
sea), por lo tanto, desde un punto de vista
puramente objetivo, tal condición genera en
el sujeto la capacidad de dominabilidad por
entrenamiento; siendo así, este criterio sirve
como cimiento para fundamentar la autoría
en todos sus extremos.
1.4. Criterio del dominio del hecho a tra-
vés del bien jurídico
A nuestro modo de ver, cuando una persona
ejerce un cargo público, esta tiene el control
de todo lo pertinente al cargo; por lo tanto,
es fundamental precisar que el agente tiene
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las riendas y el señorío del curso causal. El
control del cargo puede ser materializado de
dos formas: i) dominio positivo (fidelidad al
cargo); y, ii) dominio negativo (infidelidad
al cargo).
En la primera expresión, el dominio se mate-
rializa de manera correcta, es decir, la persona
que ejerce el cargo público realiza todas sus
actividades conforme a lo establecido en la
ley, cumple con las expectativas sociales y con
las encomiendas puestas en él, y se comporta
de manera respetuosa sobre las implicancias o
consecuencias que trae consigo el cargo. Este
comportamiento, sin duda alguna, manifiesta
neutralidad, por lo que tal conducta resulta ser
estandarizada por encontrarse conforme a un
estereotipo profesional.
En la segunda expresión, el dominio se mate-
rializa de manera perjudicial, es decir, la per-
sona que ejerce el cargo público aprovecha
de su estatus para poder realizar conductas
negativas y contrarias a la ley, así como vulne-
rar las expectativas sociales y las encomiendas
puestas en él, sacando provecho para sí mismo
o para terceros. Siendo así, el dominio nega-
tivo del curso causal genera que la persona
deje de comportarse de manera estándar y, por
tanto, logra ingresar al ámbito del Derecho
Penal. No cabe duda de que la persona sepa
que debe ser fiel al cargo; sin embargo, con
la intención y la voluntad de sacar provecho,
se vale de la dominabilidad que tiene sobre el
cargo y realiza la conducta delictiva.
1.5. La autoría directa
La autoría directa en los delitos de corrupción
de funcionarios se fundamenta a través del
dominio del hecho. En estos casos el agente,
por ostentar el cargo público, se convierte en
acreedor del dominio positivo; no obstante,
existen circunstancias donde el funcionario
o servidor público aprovecha del control, las
riendas o el señorío que posee sobre el cargo
para realizar una conducta delictiva. Ante

esto, estaríamos frente a un dominio nega-
tivo del cargo; así, por ejemplo, en el delito
de peculado (artículo 387 del CP), cuando la
persona que teniendo el dominio sobre las
implicancias (bienes o caudales) –automóvil,
dinero, etc.– que se le otorgaron por encon-
trarse en ejercicio del cargo, las utiliza en
provecho para sí o para terceros conforme a
su plan concreto del hecho. En este supuesto
no cabe duda de que el título de imputación
resulta ser la autoría directa, que tiene su fun-
damento en el dominio negativo del cargo.
En el mismo sentido, en los supuestos de
enriquecimiento ilícito (artículo 401 del CP),
el o los funcionarios o servidores públicos
manifiestan de manera más clara el dominio
negativo, esto es que, conforme a un plan
concreto del hecho y en abuso del cargo,
incrementan su patrimonio. En consecuen-
cia, el plan concreto del hecho fundamenta la
autoría directa a través del dominio negativo,
toda vez que este se representa cuando el
agente mantiene en todo momento el sí y el
cómo de la realización del hecho que pro-
duce una lesión al bien jurídico.
1.6. La autoría mediata
Si reconocemos que la autoría en los deli-
tos de corrupción de funcionarios se fun-
damenta a través del dominio del hecho,
es idóneo mencionar que existe la autoría
mediata. En estos casos el aprovechamiento
del poder que tiene el agente por ostentar
el cargo permite que la instrumentalización
de una persona para llegar a materializar el
hecho punible sea posible. Por ejemplo, en
aquel caso donde un funcionario o servidor
público tiene el dominio sobre las implican-
cias del bien jurídico por razones de su cargo
–automóvil, dinero, etc.–, instrumentaliza a
la persona que está a su disposición, orde-
nándole que realice un desvío del bien, acto
que es considerado normal para la persona
que realiza objetivamente el hecho, por-
que considera que el funcionario o servidor
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DOCTRINA PENAL
Comentario relevante del autor
El individuo que forma parte de la
Administración Pública, en razón de
un contrato laboral, se convierte en
acreedor de un determinado cargo
(cualquiera que sea), por lo tanto,
desde un punto de vista puramente
objetivo, tal condición genera en el
sujeto la capacidad de dominabilidad
por entrenamiento.
público está actuando conforme a su rol. En
este supuesto, el dominio negativo sobre la
voluntad de la persona es evidente, el agente
que goza del cargo público no realiza de pro-
pia mano el hecho punible, sino que se vale
de la persona que se encuentra bajo su dis-
posición. La persona que realiza de manera
directa el hecho punible desconoce la ilicitud
de la conducta.
Ahora bien, cabe señalar que no es posible
admitir como único instrumento a la persona
que se encuentra en disposición de alguien,
sino que es posible que el funcionario se valga
de otras personas, por ejemplo, de algún fun-
cionario que goza del mismo cargo o de alguna
persona que no forma parte de la Administra-
ción Pública. Es decir, resulta ser posible que
el funcionario o servidor utilice el poder que
ejerce sobre el cargo para así poder manipular
o instrumentalizar a personas que se encuen-
tran a su disposición, que ejercen el mismo
cargo que él o que no forman parte de la admi-
nistración. Así, entonces, la autoría mediata
se materializa en tres formas diferentes:
A. Instrumento que forma parte de la
Administración Pública y, además,
goza del mismo cargo
En estos casos la autoría mediata se mate-
rializa a través del abuso de confianza que
239
existe entre dos personas que forman parte
de la Administración Pública y que, además,
gozan del mismo estatus.
Por ejemplo, en el delito de malversación
de fondos (artículo 389 del CP), suponga-
mos que un funcionario (sujeto “A”, instru-
mento), en su calidad de administrador de
ciertas sumas dinerarias estatales, se acaba
de reincorporar al trabajo luego del estado de
emergencia nacional. En este contexto, otro
funcionario (sujeto “B”, autor mediato), abu-
sando de la reincorporación y la confianza
que le tiene el sujeto “A”, aprovecha y le
refiere que algunos caudales –fondos estata-
les– se tienen que poner en una cuenta ban-
caria distinta a la común, ya que, mientras
el instrumento se encontraba fuera de la ins-
titución, al estar vigente el estado de emer-
gencia, se realizó una reunión de carácter
urgente donde se determinó que ciertos cau-
dales ya no forman parte del proyecto “X”,
sino que ahora deben de ser destinados a una
cuenta bancaria para el apoyo social, en aras
de coadyuvar con las personas más necesi-
tadas. El sujeto “A”, al tener una confianza
plena y por la buena reputación que tiene
el sujeto “B”, no duda en realizar de propia
mano el depósito del dinero a una cuenta
distinta a la común, siendo que el sujeto “B”
tiene acceso a esta y días después retira el
dinero y desaparece.
B. Instrumento que forma parte de la
Administración Pública pero no goza
del cargo
En estos casos, la autoría mediata se realiza
a través del aprovechamiento del mayor esta-
tus –poder– que goza el autor mediato dentro
de la Administración Pública. Por ejemplo,
aquel funcionario que tiene a su disposición
un trabajador de la Administración Pública,
a quien ordena que los caudales que están
a su disposición los movilice de un lugar a
otro (fuera de la Administración), para que
se le dé un mejor cuidado. No obstante, la
orden va conforme a un plan concreto del
hecho, esto es que el dominio negativo que
implementa el funcionario materializa el
comportamiento delictivo que objetivamente
fue realizado por otro sujeto.
C. Instrumento que no forma parte de la
Administración Pública
En estos casos, la autoría mediata se da en
provecho de la confianza y la buena reputa-
ción que tiene el funcionario público y la ins-
titución. Por ejemplo, aquel funcionario que
aprovecha la entrega de papeles A4 por parte
de una compañía papelera. En este supuesto,
el agente pide de favor a un trabajador de la
papelera, que está dejando las últimas cajas de
papel, si podría ayudarle a llevar una máquina
(impresora) a un familiar, alegando que él no
podía salir por encontrarse en horas de trabajo,
ofreciendo una propina y dando una dirección,
configurando con ello el delito de peculado
por apropiación (artículo 387 del CP).
1.7. Coautoría
En estos casos, la coautoría se da a través del
acuerdo de voluntades por parte de dos o más
personas acreedoras de un cargo público7.
Sin embargo, debe evidenciarse que puede
darse el caso donde solo uno de los coautores
sea funcionario y los demás sujetos sean aje-
nos a la Administración Pública, como suele

7 Nótese los casos donde dos o más funcionarios, en las etapas internas de contratación, a través de un acuerdo,
defraudan al Estado. Por ejemplo, funcionarios de la etapa base, funcionarios que determinan la buena pro y fun-
cionarios que desembolsan dinero del Estado. En este supuesto, no cabe duda de que es posible que todos estos
funcionarios concierten entre ellos, para defraudar al Estado. Por tanto, dogmáticamente, el título de imputación
de cada uno de los intervinientes viene a ser la coautoría.

240 pp. 229-242 • ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

suceder en el delito de colusión (artículo 384
del CP).
Por ejemplo, en el caso en que dos perso-
nas crean un plan concreto con la finalidad
de lograr que uno de ellos se convierta en
intraneus; así, entonces, el sujeto “A”, con la
intención de facilitar el acto delictivo, con-
cursa al cargo público para tener acceso a
las decisiones relacionadas a las contratacio-
nes del Estado y se convierte en funcionario
público conforme al plan previo y concreto.
Realizada la primera parte del plan delictivo,
el sujeto “B” (empresario) asume la segunda
parte del plan, donde este concursa para la
adquisición de un contrato de obras con el
Estado (mejoramiento de carreteras), y una
vez facilitado el contrato por el sujeto “A”
y adquirido por el sujeto “B”, el delito se
consuma.
En este ejemplo ambas personas tienen el
dominio del hecho; de un lado, existe domi-
nio negativo por parte del funcionario y,
de otro lado, existe dominio del hecho en
estricto. Por lo tanto, existe una coautoría
criminal, puesto que el ejemplo expresa la
realización de un plan común, pues en su
comportamiento medió una decisión común
orientada al logro exitoso del resultado, un
aporte esencial realizado por cada agente, y
ambos tomaron parte en la fase de ejecución
desplegando un dominio parcial del aconte-
cer8 y, aún más, si el tipo penal de colusión
exige que tanto funcionario público como el
particular tengan un codominio del hecho9.
X. Conclusiones
▪ En primer lugar, es oportuno mencionar
que no hay legislación que determine
8 Recurso de Nulidad Nº 170-2010-Amazonas.
9 Recurso de Nulidad Nº 5-2015-Junín, p. 5.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 • pp. 229-242
DOCTRINA PENAL
que los delitos contra la Administración
Pública deben ser interpretados a través
de la teoría de la infracción del deber;
por lo tanto, la asunción de la teoría del
dominio del hecho para la interpretación
de los delitos de corrupción de funciona-
rios podría permitir resolver tales con-
flictos sin dejar explicaciones vacías. En
consecuencia, será trabajo del intérprete
aplicar la teoría más conveniente para el
caso y sin limitarse, puesto que lo indis-
pensable es buscar una solución más
clara y justa al caso en concreto.
▪ En segundo lugar, un Derecho Penal que
se persigue y fomenta en un Estado de
Derecho se tiene que fundamentar nece-
sariamente a través del principio de daño-
sidad social –protección de bienes jurí-
dicos–; es decir, la violencia que ejerce
el Estado solamente es legítima cuando
se utiliza en repercusión de una lesión a
un bien jurídico tutelado por el Derecho;
por lo tanto, no cabe de ninguna manera
reconocer que en un Estado de Derecho se
proteja a través de la vigencia de la norma.
▪ En tercer lugar, a nuestro modo de ver,
los delitos de corrupción de funcionarios
deberían de ser interpretados a través de
la teoría del dominio del hecho, puesto
que esta permite fundamentar la autoría
en todos sus extremos, esto es, la posi-
bilidad de adjudicar el título de impu-
tación de autor directo, autor mediato y
coautores.
▪ En cuarto lugar, es evidente que la com-
posición de la Administración Pública
está dividida en diversos departamentos
autónomos, por lo que si el acto delictivo
se realiza en un determinado sector, los
241
 otros sectores estarán protegidos. Asi-
mismo, la Administración Pública total
no se verá perjudicada, por cuanto la
lesión de un cargo vinculado a un deter-
minado sector no impide que la institu-
ción pueda perseguir sus fines. En tal
sentido, la lesión existente solo se hará
efectiva en el cargo público indepen-
diente que ostenta el autor, puesto que el
dominio solo se expresa de tal manera,
salvo casos de coautoría donde la concu-
rrencia de varios sujetos genera la vincu-
lación de diversos cargos.
• Finalmente, como se ha visto a lo largo
de este trabajo, el dominio del hecho
fundamenta de manera clara los diversos
tipos de autoría; asimismo, el dominio
que tiene el agente sobre el bien jurídico
vulnerable resulta ser la directriz para
reconocer que, dentro de los delitos de
corrupción de funcionarios, el agente
aprovecha el manejo, el poder y el seño-
río que posee sobre el cargo para realizar
la conducta delictiva.
ŠŠReferencias
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Derecho Penal. Parte general. (2ª ed.).
Buenos Aires: Ediar.
 SÍNTESIS
SÍNTESIS LEGISLATIVA
LEGISLATIVA PENAL
PROCESAL PENAL

CUADRO DE MODIFICACIONES Y DEROGACIONES DEL MES

NORMAS SITUACIÓN LEGAL

Código Penal
No presenta modificaciones
Decreto Legislativo Nº 635 (08/04/1991)

Código de Justicia Militar Policial

No presenta modificaciones
Decreto Legislativo Nº 1094 (01/09/2010)

Ley Penal Tributaria

No presenta modificaciones
Decreto Legislativo Nº 813 (20/04/1996)

Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos

relacionados a la minería ilegal y el crimen organizado No presenta modificaciones
Decreto Legislativo Nº 1106 (19/04/2012)

Ley contra el Terrorismo

No presenta modificaciones
Decreto Ley Nº 25475 (06/05/1992)

Ley de los Delitos Aduaneros

No presenta modificaciones
Ley Nº 28008 (14/04/1987)

Reglamento de la Ley de los Delitos Aduaneros

No presenta modificaciones
Decreto Supremo Nº 121-2003-EF (27/08/2008)

Ley contra el Crimen Organizado

No presenta modificaciones
Ley Nº 30077

NOTA: El presente cuadro comprende las modificaciones y derogaciones producidas entre el 21 de julio y el 14 de agosto.

CUADRO DE NUEVAS NORMAS DEL MES

SUMILLA NORMA APROBATORIA

No se publicaron normas de relevancia penal No se publicaron normas de relevancia penal

NOTA: El presente cuadro comprende las normas emitidas entre el 21 de julio y el 14 de agosto.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 243
 SÍNTESIS LEGISLATIVA
PROCESAL PENAL

CUADRO DE MODIFICACIONES Y DEROGACIONES DEL MES

NORMAS SITUACIÓN LEGAL

Constitución Política del Perú

No presenta modificaciones
(30/12/1993)

Código de Procedimientos Penales

No presenta modificaciones
Ley Nº 9024 (16/01/1940)

Código Procesal Penal de 2004

No presenta modificaciones
Decreto Legislativo Nº 957 (29/07/2004)

Código Procesal Penal de 1991

No presenta modificaciones
Decreto Legislativo Nº 638 (27/04/1991)

Código de Ejecución Penal

No presenta modificaciones
Decreto Legislativo Nº 654 (02/08/1991)

Código de los Niños y Adolescentes

No presenta modificaciones
Ley Nº 27337 (07/08/2000)

Código de Responsabilidad Penal de Adolescentes

No presenta modificaciones
Decreto Legislativo Nº 1348 (07/01/2017)

Proceso Penal Sumario

No presenta modificaciones
Decreto Legislativo Nº 124 (15/06/1981)

Reglamento del Código de Ejecución Penal

No presenta modificaciones
Decreto Supremo Nº 015-2003-JUS (11/09/2003)

Ley Orgánica del Poder Judicial

No presenta modificaciones
Decreto Supremo Nº 017-93-JUS (02/06/1993)

Ley Orgánica del Ministerio Público

No presenta modificaciones
Decreto Legislativo Nº 052 (18/03/1981)

NOTA: El presente cuadro comprende las modificaciones y derogaciones producidas entre el 21 de julio y el 14 de agosto.

244 ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 SÍNTESIS LEGISLATIVA PROCESAL PENAL

CUADRO DE NUEVAS NORMAS DEL MES

SUMILLA NORMA APROBATORIA

Aprueban el plan denominado Acciones para la vigilancia, prevención Res. Adm. N° 000186-2020-CE-PJ
y control del COVID-19 en la ejecución de obras del Poder Judicial. (21/07/2020)

Aprueban el Plan para la vigilancia, prevención y control del COVID-

Res. Adm. N° 000192-2020-CE-PJ
19 en el Poder Judicial y dejan sin efecto la Resolución Administra-
(21/07/2020)
tiva Nº 000147-2020-CE-PJ.

Disponen que los presidentes de las cortes superiores de justicia del

país habiliten en los accesos principales de los locales donde atiende
Res. Adm. N° 000083-2020-P-CE-PJ
la mesa única de partes física, equipos de cómputo y personal capa-
(25/07/2020)
citado para que presten apoyo a los litigantes que se apersonen a
entregar escritos en forma física; y dictan otras disposiciones.

Prorrogan funcionamiento de órganos jurisdiccionales para el juzga-

miento de funcionarios comprendidos en el artículo 99 de la Cons-
Res. Adm. N° 000086-2020-P-CE-PJ
titución Política del Estado, artículo 34, inciso 4 del TUO de la Ley
(25/07/2020)
Orgánica del Poder Judicial y el artículo 454 del Código Procesal
Penal.

Disponen la suspensión de labores en los despachos fiscales cuya

competencia territorial se encuentre dentro de la provincia de Caja-
marca, distrito fiscal de Cajamarca, así como las provincias de Jaén
Res. N° 819-2020-MP-FN
y San Ignacio, distrito fiscal de Lambayeque, y de la provincia de La
(28/07/2020)
Convención, distritos fiscales de Ayacucho y Cusco, en mérito a lo
dispuesto en el D.S. N° 129-2020-PCM, y aprueban otras disposi-
ciones.

Amplían suspensión de labores del Poder Judicial y los plazos pro-

cesales y administrativos en los órganos jurisdiccionales y adminis-
Res. Adm. N° 000090-2020-P-CE-PJ
trativos ubicados en las provincias de Cajamarca, Jaén y San Ignacio
(31/07/2020)
del Departamento de Cajamarca; y en la provincia de La Convención
del Departamento de Cusco.

Establecen conformación de la Cuarta Sala Penal para Procesos con Res. Adm. N° 000233-2020-P-CSJLI-PJ
Reos Libres de Lima. (31/07/2020)

Prorrogan funcionamiento del 1° Juzgado Penal Unipersonal Transi-

Res. Adm. N° 000186-2020-CE-PJ
torio de Pachacútec, distrito de Ventanilla, Provincia del Callao, Dis-
(01/08/2020)
trito Judicial de Puente Piedra-Ventanilla.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305 245
 Prorrogan funcionamiento del 2° Juzgado de Familia Transitorio con
Res. Adm. N° 000201-2020-CE-PJ
subespecialidad en Violencia contra las Mujeres e Integrantes del
(02/08/2020)
Grupo Familiar de la Corte Superior de Justicia del Callao.

Prorrogan suspensión de labores de despachos fiscales y plazos

procesales cuya competencia se encuentre dentro de los depar- Res. N° 842-2020-MP-FN
tamentos y provincias señalados en el D.S. N° 135-2020-PCM, y (03/08/2020)
dictan otras disposiciones.

Suspenden labores del Poder Judicial, así como los plazos procesa-
les y administrativos en diversos órganos jurisdiccionales y admi-
nistrativos ubicados en los departamentos de Arequipa, Ica, Junín, Res. Adm. N° 000205-2020-CE-PJ
Huánuco y San Martín, Madre de Dios, Áncash, Moquegua, Tacna, (05/08/2020)
Cusco, Puno, Huancavelica, Cajamarca, Amazonas y Apurímac, en
concordancia con D.S. N° 135-2020-PCM.

NOTA: El presente cuadro comprende las normas emitidas entre el 21 de julio y el 14 de agosto.

RESUMEN LEGAL PROCESAL PENAL

Aprueban el plan denomi- para prevenir y controlar la propagación del

 nado Acciones para la vigilan-
cia, prevención y control del
COVID-19 en la ejecución de
obras del Poder Judicial
COVID-19; medida que ha sido prorrogada
a través del Decreto Supremo N° 020-2020-
SA, a partir del 10 de junio de 2020, por el
mismo plazo.

La disposición complementaria final del

Res. Adm. N° 000186-2020-CE-PJ (21/07/2020)
A través de la resolución en comentario se
deja sin efecto la Resolución Administrativa
N° 000147-2020-CE-PJ, emitida por el Con-
sejo Ejecutivo del Poder Judicial, que aprobó
el “Plan actualizado para la vigilancia, pre-
vención y control del COVID-19 en el Poder
Judicial”, y se aprueba el “Plan para la vigi-
lancia, prevención y control del COVID-19
en el Poder Judicial”.
Al haberse declarado la emergencia sanita-
ria a nivel nacional por el plazo de 90 días
calendario, se dictaron diversas medidas
Decreto de Urgencia N° 026-2020, de fecha
15 de marzo de 2020, estableció que los
organismos constitucionales autónomos dis-
ponen la suspensión de los plazos procesales
y procedimentales en el estado de emergen-
cia sanitaria, en concordancia con el Decreto
Supremo N° 094-2020-PCM y las diversas
normas administrativas.
Así, la Resolución Administrativa N° 000143-
2020-CE-PJ aprueba el Plan para la vigilan-
cia, prevención y control del COVID-19, el
cual fue actualizado con la finalidad de pro-
teger a los trabajadores y magistrados con
riesgo de exposición al COVID-19.

246 ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL

No obstante, al emitirse nuevas medidas
sanitarias y de prevención por el Ministe-
rio de Salud, corresponde dejar sin efecto
el “Plan actualizado para la vigilancia, pre-
vención y control del COVID-19 en el Poder
Judicial”, y expedir un plan que esté acorde a
las nuevas exigencias.
Se suspenden las labores y los
 plazos procesales hasta el 31
de agosto en los órganos juris-
diccionales y administrativos
que se mantienen en estado de
emergencia
Res. Adm. Nº 000090-2020-P-CE-PJ (31/07/2020)
Mediante la Resolución Administrativa
N° 000205-2020-CE-PJ se resuelve suspen-
der las labores del Poder Judicial, así como
los plazos procesales y administrativos, a
partir del 1 al 31 de agosto de 2020.
Esta disposición se da en concordancia con
el Decreto Supremo N° 135-2020-PCM, que
dispone la cuarentena focalizada en las juris-
dicciones de los departamentos de Arequipa,
Ica, Junín, Huánuco y San Martín; así como
en la provincia de Tambopata del departa-
mento de Madre de Dios, en las provincias
del Santa, Casma y Huaraz del departamento
de Áncash, en las provincias de Mariscal
Nieto e Ilo del departamento de Moquegua,
en la provincia de Taca del departamento
de Tacna, en las provincias de Cusco y La
Convención del departamento de Cusco, en
las provincias de Huancavelica del depar-
tamento de Huancavelica, en las provincias
de Cajamarca, Jaén y San Ignacio del depar-
tamento de Cajamarca, en las provincias
de Bagua, Condorcanqui y Utcubamba del
departamento de Amazonas, y en las provin-
cias de Abancay y Andahuaylas del departa-
mento de Apurímac.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 134 • AGOSTO 2020 • ISSN: 2075-6305
SÍNTESIS LEGISLATIVA PROCESAL PENAL
A su vez, se mantendrán las medidas admi-
nistrativas que autorizan la obligatoriedad
del retiro de expedientes físicos de los des-
pachos judiciales, y los órganos jurisdiccio-
nales que no son de emergencia continuarán
con sus labores en forma remota para expedir
sentencias, actuaciones en procesos pendien-
tes, realización de audiencias virtuales, sin
que ello implique el desplazamiento de per-
sonas, salvo para los casos excepcionales y
cumpliendo las normas sanitarias.
Prorrogan funcionamiento del
 Segundo Juzgado de Fami-
lia Transitorio con subespe-
cialidad en Violencia contra
las Mujeres e Integrantes del
Grupo Familiar de la Corte
Superior de Justicia del Callao
Res. Adm. N° 000201-2020-CE-PJ (02/08/2020)
A partir del 1 al 31 de agosto de 2020 se
prorroga el funcionamiento del Segundo
Juzgado de Familia Transitorio con subespe-
cialidad en Violencia contra las Mujeres del
Grupo Familiar de la Corte Superior de Jus-
ticia del Callao.
Cabe precisar que mediante Resolución
Administrativa N° 058-2020-P-CE-PJ se
prorrogó hasta el 31 de julio de 2020 el fun-
cionamiento de este juzgado; no obstante, el
jefe de la oficina de productividad judicial
remite al Consejo Ejecutivo del Poder Judi-
cial el Informe N° 041-2020-OPJ-CNPJ-
CE/PJ, proponiendo que el Segundo Juzgado
de Familia Transitorio con subespecialidad
en Violencia contra las Mujeres e Integrantes
del Grupo Familiar de la Corte Superior de
Justicia del Callao, cuyo plazo de funciona-
miento se encuentra vigente hasta el 31 de
julio de 2020, sea prorrogado hasta el 31 de
agosto de 2020.
247
Por lo tanto, conforme al artículo 82,
inciso 26 del Texto Único Ordenado
de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
el cual determina como funciones de
este órgano de gobierno la adopción de
acuerdos para que las dependencias del
Poder Judicial funcionen con celeridad
y eficacia, por unanimidad, se dispone
prorrogar el funcionamiento de este
juzgado.

248 ISSN: 2075-6305 • AGOSTO 2020 • Nº 134 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
 CRITERIOS PARA LA PRESENTACIÓN
DE LOS ARTÍCULOS

I. Introducción

La revista Gaceta Penal & Procesal Penal acepta artículos inéditos que presenten los re-
sultados de una investigación sobre alguna de las instituciones de las siguientes materias
jurídicas: Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Derecho de Ejecución Penal y Derecho
Penal Constitucional y materias conexas. Igualmente acepta comentarios interpretativos y
críticos sobre sentencias y resoluciones judiciales o administrativas de las temáticas antes
mencionadas.
Los autores deben contar con el título profesional de abogado, siendo obligatorio que se de-
muestre una relación, sea académica o de oficio, con la materia que analiza.
Los artículos y comentarios que se presenten para su publicación deben ser inéditos y ori-
ginales. Para ello, deberá cuidarse de usar las comillas o sangrías para indicar las palabras
escritas o expuestas por otro autor y, cuando se opte por parafrasear, igualmente se deberá
indicar el crédito del autor citado.

II. ¿Cómo deben presentarse los artículos?

Los artículos deben ajustarse a las siguientes características:

• En la primera página de los artículos enviados para publicar debe aparecer el título
conciso del trabajo, el subtítulo (si lo tuviera) y el nombre completo del autor, seña-
lando al pie de la página de este sus grados académicos y procedencia universitaria,
y cargo e institución a la que pertenece. Las líneas correspondientes a los créditos de-
ben ser concisas.
• Los artículos tienen una estructura general compuesta por: a) resumen, b) introduc-
ción, c) cuerpo del texto d) conclusiones y, e) referencias.
• El resumen consiste en un texto breve que sintetice el trabajo realizado. Además, de-
ben señalarse por lo menos cinco palabras claves que identifiquen el campo y el área
en que se enmarca el artículo.
• Los artículos tendrán una extensión de entre ocho y quince páginas, fuente Times
New Roman de 12 puntos e interlineado sencillo. No obstante, el Comité Editorial
 puede admitir la publicación de artículos de menor o mayor extensión en atención a
la relevancia del tema abordado.
• Los títulos y subtítulos deben clasificarse según los niveles jerárquicos que se deta-
llan en el siguiente punto. El Consejo Editorial se reserva el derecho de modificar
los títulos o subtítulos propuestos en aras de lograr una mejor edición y presenta-
ción de los trabajos.
• Las citas deberán consignarse conforme a la norma APA (6ª edición). Solo podrá
utilizarse el citado a pie de página para consignar ideas secundarias o comple-
mentarias al texto principal.
• Las referencias deberán aparecer al final del texto y redactadas de acuerdo a la
norma APA (6ª edición). Estarán ordenadas alfabéticamente, con sangría france-
sa y con los datos completos. Aparecerán únicamente las citadas en el texto.
• El contenido del artículo debe ser original y no haber sido copiado.

III. Numeración que debe regir en los artículos

Los niveles jerárquicos (numeración de los capítulos y sus partes) para temas y subtemas
tratados dentro de todo texto deberán ser:
• Primer orden: Número romanos (I., II., III., IV., etc.).
• Segundo orden: Números arábigos (1., 2., 3., 4., etc.).
• Tercer orden: Números arábigos (1.1., 1.2., 1.3., 1.4., etc.).
• Cuarto orden: Números arábigos (1.1.1., 1.1.2., 1.1.3., etc.).
• Quinto orden: Letras en mayúsculas (A., B., C., etc.).
• Sexto orden: Letras en minúsculas (a., b., c., etc.).

IV. Guía para referencias

1. De libro
Apellidos del autor/editor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la obra.
(Edición o volumen). Ciudad: Editorial o casa editora.
2. De artículo en revista o diario
2.1. Artículo
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título del artículo o estudio.
Nombre de la revista. Volumen (número de la revista), rango de páginas.
2.2. Artículo disponible en la web
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título del artículo. Título
de la revista. Recuperado de (dirección electrónica)
2.3. Diario
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Día, mes y año de publicación). Título del ar-
tículo o estudio. Nombre del diario, rango de páginas.
2.4. Diario disponible en la web
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año, día y mes de publicación). Título del ar-
tículo. Título del diario. Recuperado de (dirección electrónica).
3. De tesis
3.1. Tesis de grado
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la tesis (Te-
sis para optar el título profesional de XXXX). Nombre de la institución, ciudad,
país.
3.2. Tesis de posgrado
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la tesis (Tesis de
maestría / doctorado en XXXX). Nombre de la institución, ciudad, país.
3.3. Tesis disponible en la web
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año). Título de la tesis. (Tesis de grado obteni-
do, nombre de la institución). Recuperado de (dirección electrónica).

V. Revisión de los artículos y comentarios

Los artículos recibidos serán arbitrados anónimamente por evaluadores externos a la

revista. Durante la etapa de evaluación, la comunicación entre los autores y el personal
de la revista se dará únicamente mediante correo electrónico. En este periodo el autor no
podrá enviar el artículo a otras revistas. El solo envío de los artículos implica el permiso de
los autores para que el Consejo Editorial adapte o modifique su contenido conforme a las
pautas editoriales antes descritas, así como su consentimiento para que sean publicados en
esta revista o en alguna otra del sello editorial, en formato impreso o digital.
Los trabajos, así como cualquier comunicación sobre los mismos, pueden remitirse a:
legal@gacetajuridica.com.pe.

VI. Ejemplos básicos de cómo citar

1. Cita textual
1.1. Cita de menos de 40 palabras
Cuando la cita tiene menos de 40 palabras se escribe inmersa en el texto, entre comillas y
sin cursiva. Se escribe punto después de finalizar la cita y todos los datos.

1.1.1. Cita basada en el autor
Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones ju-
rídicas subjetivas. Al respecto, Escobar Rozas (2002) sostiene que “cuando se habla
de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición que asume el suje-
to frente a las reglas de Derecho” (p. 24). En tal sentido, las situaciones jurídicas no
serían más que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que
integran la comunidad.
1.1.2. Cita basada en el texto
Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones ju-
rídicas subjetivas. Por ello “cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude
a otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho”
(Escobar Rozas, 2002, p. 24). En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más
que la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran
la comunidad.
1.2. Cita de más de 40 palabras
Las citas que tienen más de 40 palabras se escriben aparte del texto, con sangría, sin co-
millas y sin cursiva. Al final de la cita se coloca el punto antes de los datos –recuerde que
en las citas con menos de 40 palabras el punto se pone después–. De igual forma, la orga-
nización de los datos puede variar según donde se ponga el énfasis, al igual que en el caso
anterior.
1.2.1. Cita basada en el texto
Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones ju-
rídicas subjetivas.
Cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición
que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En consecuencia, dicha situa-
ción puede ser definida como una circunstancia de la existencia jurídica personal,
en la cual están contenidas en potencia una o más posibilidades de la vida del suje-
to (de derecho), con arreglo a las cuales i) se satisface un interés –considerado dig-
no– o ii) se sacrifica otro. (Escobar Rozas, 2002, pp. 24-25)
En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho
realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.
1.2.2. Cita basada en el autor
Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones jurídicas
subjetivas. Al respecto, Escobar Rozas (2002) sostiene:
Cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que a la posición
que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En consecuencia, dicha situación
puede ser definida como una circunstancia de la existencia jurídica personal, en la
 cual están contenidas en potencia una o más posibilidades de la vida del sujeto (de
derecho), con arreglo a las cuales i) se satisface un interés –considerado digno– o ii)
se sacrifica otro. (pp. 24-25)
En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho
realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.
2. Cita de parafraseo
En la cita de parafraseo se utilizan las ideas de un autor, pero en palabras propias de quien
cita. Aquí es necesario incluir los apellidos del autor, el año de la publicación y el número
de la página o, en su defecto, la palabra “parafraseando”. Una cita de parafraseo del ejem-
plo anterior podría ser:
2.1. Cita basada en el texto
Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones ju-
rídicas subjetivas. Por ello cuando se nombra a la situación jurídica no podría invo-
carse otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho
(Escobar Rozas, 2002, pp. 24-25). En tal sentido, las situaciones jurídicas serían
la calificación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la
comunidad.
2.2. Cita basada en el autor
Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situaciones ju-
rídicas subjetivas. Parafraseando a Escobar Rozas (2002), cuando se nombra a la
situación jurídica no podría invocarse otra cosa que a la posición que asume el sujeto
frente a las reglas de Derecho. En tal sentido, las situaciones jurídicas serían la cali-
ficación que el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comuni-
dad (pp. 24-25).
3. Cita de cita
Es utilizada para citar una cita que se encontró dentro del texto consultado, la cual puede
ir de la siguiente manera:
3.1. Cita basada en el autor
Gálvez Villegas (2008) citado por Angulo Arana (2014, p. 108), refiere que los hechos
que se expongan en la acusación y, evidentemente, se entiende que los que devienen a con-
figurar el caso penal deben ser exactamente los que se incluyeron en la disposición de for-
malización de la investigación preparatoria.
3.2. Cita basada en el texto
“Gálvez Villegas (2008), refiere que los hechos que se expongan en la acusación y, eviden-
temente, se entiende que los que devienen a configurar el caso penal deben ser exactamente
los que se incluyeron en la disposición de formalización de la investigación preparatoria.”
(Angulo Arana, 2014, p. 108)
VII. Ejemplos básicos de cómo colocar las referencias

1. Referencias de libro
Apellidos del autor/editor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la obra.
(Edición o volumen). Ciudad: Editorial o casa editora.

Colchado Lucio, O. (1994). Del mar a la ciudad. (2a ed.). Lima: Río Santa Editores.

Urquizo Olaechea, J. (2017). Código Penal práctico. (2a ed., T. II). Lima: Gaceta Jurídica.

Rodríguez Vásquez, J. A.; Torres Pachas D. R.; Navas Bustamante A. C. y Novoa Curich,
Y. L. (2014). Compendio jurisprudencial sistematizado: prevención de la corrupción y
justicia penal. Lima: Idehpucp.

Fernández Villanueva, C. (Ed.). (1998). Jóvenes violentos: causas psicológicas de la vio-

lencia en grupo. Barcelona: Icaria.

Instituto Nacional de Estadística e Informática. (2013). Indicadores de precios de la eco-

nomía. Lima: INEI.

Armaza Galdos, J. y Armaza, E. J. (2012). La determinación culturalmente condiciona-

da. En: Pariona Arana, R. (dir.). 20 años de vigencia del Código Penal peruano. Lima:
Grijley, (pp. 169-179).

Jakobs, G. (2004). Sobre la normativización de la dogmática jurídico penal. Serrano Gon-

záles de Murillo, L. y Cuello Contreras, J. (trads.). Madrid: Civitas.

2. Referencias de artículos en publicaciones periódicas: revista y periódico

2.1. Revistas

Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título del artículo o estu-
dio. Nombre de la revista. Volumen (número de la revista), rango de páginas.

Palomino Ramírez, W. (2012). Reparto inequitativo de roles y relaciones de dominio: ¿será

el recurso al Derecho Penal la respuesta a la violencia contra la mujer? Gaceta Penal
& Procesal Penal, (31), pp. 77-93.

Muñiz, L. (1998). Precondiciones para la armonización e integración jurídica. Revista del

Colegio de Abogados de Puerto Rico, 59 (2), pp. 130-139.

Campos Murillo, W. E. (2012-2013). Aplicabilidad de la teoría de las cargas probatorias di-

námicas al proceso civil peruano. Apuntes iniciales. Revista Oficial del Poder Judicial,
(8-9), pp. 201-214. Recuperado de: <https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/23d6910
047544a5fbf0bff6da8fa37d8/11.+Campos+Murillo.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID
=23d6910047544a5fbf0bff6da8fa37d8>.
 :
2.2. Diarios

Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Día, mes y año de publicación). Título del ar-
tículo o estudio. Nombre del diario, rango de páginas.

Manrique, N. (18 de febrero de 2005). El crecimiento de la información. Perú 21, p. 6.

Universidades contribuyen con 30 % de la producción científica. (12 de agosto de 2005).

El Comercio, p. A-9.

3. Referencias de medios electrónicos: documentos en línea

Boza Dibós, B. (2004). Acceso a la información del Estado: marco legal y buenas prácti-
cas. Lima: Ciudadanos al Día. Recuperado de: <http://www.ciudadanosaldia.org/pubs/
kas/Acceso_Informacion.pdf>.

Pautas para las citas bibliográficas. (12 de agosto de 2004). Lima: Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Recuperado de: <http://www.unmsm.edu.pe/sisbi/documentos/
bib/citasbib.html>.

Universidad Peruana Cayetano Heredia. Biblioteca Central [base de datos]. (25 de enero
de 2008). Lima: UPCH. Recuperado de: <http://www.upch.edu.pe/duiict/lipecsp.htm>.

Cuadrado Fernández, M. I. & Rivera Díaz, E. (2009). Pregunte: las bibliotecas responden.
Servicio de referencia virtual de las bibliotecas públicas españolas. El Profesional de la
Información, 18 (6), pp. 642-648. Recuperado de: <http://www.elprofesionaldelainfor-
macion.com//2009/noviembre/07.pdf>.

4. Referencias de tesis
4.1. Tesis de grado
Boluarte Chávez, R. (2009). La importancia del diagnóstico del TDAH: un estudio de caso
(Tesis para optar el título profesional de licenciado en Psicología). Universidad de Lima,
Lima, Perú.
4.2. Tesis de posgrado
Kagami Ishikawa, C. R. (2015). El principio del iura novit curia en la separación de cuer-
pos por causal y divorcio (tesis de maestría). Universidad Nacional Mayor de San Mar-
cos, Lima, Perú.
4.3. Tesis disponible en la web
Zeballos Velarde, M. (2005). Impacto de un proyecto de educación ambiental en estudian-
tes de un colegio en una zona marginal de Lima (tesis de maestría en Gerencia Social).
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Perú. Recuperada de: <http://tesis.pucp.
edu.pe/repositorio/handle/123456789/70>.
5. Referencias basadas en conferencias, congresos y seminarios
5.1. Evento publicado
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Titulo de la ponencia. En
nombre del congreso. (rango de páginas). Lugar de publicación: Editorial o casa editora.
Peláez, E. (2007, febrero). Responsabilidad del director suplente. En 10º Congreso Ibe-
roamericano de Derecho Societario. (pp. 29-38). Córdoba, Argentina: Fundación para
el estudio de la empresa.
5.2. Evento no publicado
Tratándose de actividades académicas no publicadas, debe consignarse necesariamente la
palabra “paper” al final de la referencia:
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la ponencia. Pre-
sentado en el congreso, lugar, días y mes de celebración, (paper).
Alfaro Arellano, E. R. (1989). Los derechos humanos ambientales en relación al régimen
de legalidad de la República de Guatemala. Trabajo presentado en el 13ª Congreso Ju-
rídico Guatemalteco, Guatemala, noviembre, (paper).
5.3. Evento disponible en la web
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año, mes de publicación). Titulo de la ponen-
cia. Trabajo presentado en (nombre del congreso), (lugar de publicación). Recuperado
de (dirección electrónica).
 Publicación líder para Indexada en:
abogados, jueces y
fiscales penalistas
Sistema Regional de Información para Revistas Científicas
de América Latina, el Caribe, España y Portugal

Gaceta Penal & Procesal Penal es la publicación pionera

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ciona la información jurídica, jurisprudencial y legislativa
más completa sobre Derecho Penal, Derecho Procesal
Penal, Derecho de Ejecución Penal y Derecho Penal
Constitucional, permitiendo a los operadores jurídicos
estar permanentemente informados sobre los cambios
normativos, la doctrina, la jurisprudencia relevante y
vinculante, y los acuerdos plenarios.
Su contenido comprende: artículos, comentarios e infor-
mes de reconocidos autores nacionales y extranjeros; las
sentencias de la Corte Suprema y del Tribunal Constitu-
cional más importantes en materia penal y procesal penal;
consultas y casos prácticos; cuadros de actualización
legislativa, entre otros elementos, que contribuyen a
una cabal comprensión de las distintas instituciones
jurídico-penales.

CON EL RESPALDO DEL GRUPO

27 AÑOS DE LIDERAZGO