CAPITULO 1º

LA VISIÓN ARGUMENTATIVA DEL DERECHO

1. INTRODUCCIÓN

Las escuelas del derecho nacidas desde el formalismo jurídico, pasando por el
positivismo, hasta hoy los constitucionalismos y neocostitucionailismos, así como los
iusnaturalismos y las escuelas pragmáticas del derecho son todas en realidad
escuelas de la argumentación. Todas las escuelas, como veremos, privilegian una o
varias formas de argumentación, por lo que la teoría de la argumentación jurídica
actual, observamos, que no es otra cosa que un compendio de las teorías de las
diversas formas de argumentar que tiene la teoría general de al argumentación actual.

Veremos las diferentes visiones del derecho y observaremos en ellas sus modos
particulares, sus características y observaremos que en todas ellas subyace una o
unas formas previas de argumentación privilegiada o privilegiadas, lo que hace la
teoría de la argumentación actual una síntesis que articula todas las teorías jurídicas
previas a la formación de la argumentación jurídica.

Históricamente las escuelas del derecho va en orden cronológico, nacidas con el

formalismo jurídico – estilo francés- pasando al conceptuamlismo y la escuela
histórica – alemán- llegando hasta la sociología jurídica, como escuelas iniciales del
derecho moderno, llegamos al positivismo en todas sus versiones, hasta los actuales
constitucionalismo y neocosntitucionalismos; al frente de estos encontramos los
iusnaturalismos, en sus versiones teológicas racionalistas o actualmente humanistas;
en medio el pragmatismo, el realismo jurídico y al final las teorías estándar de la
argumentación jurídica, entre otros, son las visiones generales del derecho que a los
largo de inicio de la modernidad – la cual no acaba y hoy vivimos uno de sus capítulos
fundamentales- han tratado de explicar el fenómeno jurídico. La más reciente versión
de esta visión es la teoría de la argumentación, que a ha tratado de explicar el
derecho desde lo que se ha dado en llamar argumentación. El contenido que se ha
dado a la claúsula “argumentación” ha sido muy variado, pero en todos se concede
esta como una actividad racional, nacida y desarrollada desde el lenguaje y
proyectada a la realidad, la cual es hija del “giro lingüístico” propios de la modernidad
media – o lo que otros llaman contemporáneo, que no es otra cosa que la modernidad
que nos ha tocado a nosotros- que creemos, explican todas las escuelas del derecho
precedentes. Nuestra tesis es que, por ejemplo, el positivismo jurídico es el privilegio –
al igual que todas las escuelas- de una o varias “formas de argumentación” en
desmedro – casi siempre- de las otras. Es el uso de una “forma de argumentación”
privilegiada, en contra de las otras. La actual teoría de la argumentación seria así un
resumen que da coherencia, articula y lleva a la práctica “todas” las formas de
argumentación, sin desmedro de la otras, analizando en que contextos una forma de
argumentación es preferible a las otras, sin desmedro de las mismas. Ese camino
recorrido por las escuelas que llevo a la teoría de la argumentación, es el que
iniciamos.

1. EL FORMALISMO JURÍDICO UN PRIVILEGIO A LA ARGUMENTACIÓN

FORMAL DEDUCTIVISTA

El derecho lo podemos ver como inmutable, eterno, invariable o histórico, y por ende
variable, recién nacida la modernidad y su secularización – hablamos los primeros
años del siglo XVIII como lo sostiene la tesis de Johnson 1- el derecho, como todas las
1
paul Johnson los orígenes de la modernidad.
cosas, dejo su atemporalidad, su eternidad y se muto a lo contingente a los histórico,
la primera explicación para ese derecho naciente, secularizado, histórico, contingente,
Etc será el formalismo jurídico. El formalismo jurídico nace como reacción al
iusnaturalismo teológico y en especial al iusnaturalismo racionalista. El Derecho, paso
a hora a ser el derecho que se daba en las normas positivas.

Como hijo de su tiempo, el gran problema del formalismo jurídico al momento de

abordar el derecho era el método. En esta concepción de la ciencia del Derecho como
ciencia del Derecho positivo va implícito el nuevo problema metódico. ¿Qué método
usar para que de algo histórico, contingente y variable como la ley positiva se pueda
establecer una disciplina que trascendía mas allá de la propia ley y se haga universal
y general? y la lado del método está el objeto de la nueva ciencia, como estudiar un
objeto que es contingente histórico, cuando queremos hacer ciencia y esa se
caracteriza por su universalidad. Un dilema se planteaba la teoría del derecho. Por un
lado estaba la contingencia de la ley positiva, mutable, variable y – si s quiere en
términos de Montaigne – vana. Por otro lado la pretensión de una disciplina general,
amplia, si se quiere universal y válida para cualquier Estado. ¿Cómo es posible un
conocimiento del Derecho con validez universal, si entendemos por Derecho un orden
de conducta dependiente de la voluntad de los y de las circunstancias históricas?
tenemos una legislación positiva – el código civil de Napoleón de 1804, de allí que le
fenómeno del formalismo sea esencialmente francés- enfrentada a unas pretensiones
teóricas universales y generales. La forma de responder esta pregunta fue la de
observar que había en las leyes positivas que se manifestaba en todas las leyes
positivas y que como elemento común las definía y por ello era el elemento general,
abstracto, que podía dar fundamento al estudio del derecho en condiciones de
generalidad, universalidad propios de una diclina si se quiere científica. Ese elemento
eran las formas. Se trata de una epistemologia que elimina lo singular en tanto que
singular, para la -que un conocimiento de validez universal es sólo conocimiento de lo
formal e contradictorio, de aquello expresable en forma de «leyes», de «principios» o
de «constantes». Solo las formas son lo general entre lo contingente; lo necesario,
entre lo accidental, lo universal ante lo particular. Nacido de la ley positiva, la forma,
es decir donde no hay contradicciones, y lo que es universal, general, abstracto, tal
como Hécuba, nacida de la ley positiva la abandona y en un acto matricida da origen
al formalismo jurídico en el que la realidad, lo concreto, la ley positiva es abandonada
y aun vituperado por ser contingente y limitado. Tenemos en el derecho dos
elementos, uno material y uno formal yuxtapuestos un elemento variable y contingente
constituido por los contenidos normativos, y otro permanente e idéntico constituido por
la estructura formal de la legislacion.

Esa forma general, abstracta, no contradictoria se da a nivel de una serie de

instituciones que están presente en todos las leyes positivas En este sentido, en tanto
que «orden en general», el Derecho posee en sí mismos con independencia de su
fenomenología histórica una estructura idéntica que puede reducirse a un sistema de
«verdades» o «principios» jurídicos. Primero, descubrir, segundo analizar, tercero ver
las implicaciones de estos principios será la labor del jurista. El jurista práctico se
limita al texto legislativo. El teórico, y por ende el científico y verdadero jurista se
dedica a estos principios, hay así dos derechos, uno universal abstracto, genérico,
otro singular, practico, restrictivo. El primero no crea el derecho, el segundo si lo crear
al descubrir o crear los principios o ideas generales.

ideas como principios generales, ideas generales, formas puras de derecho, las
formas fundamentales, núcleo permanente, lo racional en la jurisprudencia,

Si como dice VICÉN “Con este doble punto de vista en la consideración del Derecho,
los teóricos de los «principios jurídicos» van a convertirse en herederos y transmisores
de una de las nociones más caras al Derecho natural racionalista. Para revestir a la
ciencia jurídica de validez universal, el Derecho natural había construido como objeto
de ella, según ya veíamos, un sistema de proposiciones deducidas abstractamente de
principios postulados”2. El formalismo jurídico, no hace otra cosa que hacer uso de
una forma de argumento bien conocida el argumento deductivista apelando a una
lógica formal deductiva de los principios, que ya no nacen de las teología o de la
racionalidad, sino de la ley. Es claro entonces que el formalismo – y como veremos el
positivismo en general, usa de la deducción su forma básica de argumentación y al
negar otras posibilidades, su teoría de la argumentación es limitada al dejarla solo en
la lógica formal desconocimiento otros campos de al loica y de la argumentación que
enriquecen el derecho.

2. LAS TAORIAS DE AL ARGUMENTACION

2.1. LA ARGUEMTACION JURIDICA DE ALEXY

2.1.1.

2
https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2058926.pdf 17-08-2019 23:00,