UNIDAD I

FILOSOFÍA Y TEORÍA DEL DERECHO

CONCEPTO DE DERECHO

1.- DISQUISICIÓN ENTRE FILOSOFÍA Y TEORÍA DEL

DERECHO

FILOSOFIA Y TEORIA DEL DERECHO

A fin de comprender con claridad la Teoría del Derecho, en primera instancia

se debe delimitar esta disciplina jurídica de otras con las que guarda profunda
relación pero a la vez significativas diferencias como lo es la Filosofía del
Derecho. Para comprender esta relación se ha tomado como fuente el artículo
“DELIMITAR Y DISTINGUIR: TEORÍA DEL DERECHO, FILOSOFÍA DEL
DERECHO Y DOCTRINA JURÍDICA DISTINCIÓN DE LA TEORÍA, DE LA
FILOSOFÍA Y DE LA DOCTRINA DEL DERECHO”, publicado en la Revista de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso N°. 44 Valparaíso
jul. 2015.1

Génesis contemporánea de las disciplinas fronterizas al derecho.

En la génesis de estas disciplinas esa discusión se centra, entonces, en las

fuentes del derecho y en el concepto de derecho que fluye de cada posición
filosófica.

1
Trabajo realizado en el marco de un proyecto de investigación auspiciado por el Fondo Nacional de
Ciencia y Tecnología, Proyecto N° 1141080 (2014-2015), denominado: "Contenido y estructura de las
disciplinas jurídicas y su rol en la aplicación del derecho. Construcción y función de las ramas
especializadas: desde Savigny (como sistema) a Dworkin (como prioridad local)".
https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-68512015000100019.
a) La positividad contemporánea del derecho de tradición occidental. La teoría
del derecho observa el fenómeno jurídico actualizado; de ahí que cabe una
perspectiva histórica y de contexto de sus fuentes. La época contemporánea
occidental, aquella nacida a fines del siglo XVIII (a partir de las revoluciones
americana y francesa), casi no ha variado la escena democrática de las fuentes
del derecho, a partir del dato esencial del reparto de poderes en la sociedad: un
Poder legislativo; un Gobierno o Poder ejecutivo y un Poder judicial o
jurisdiccional, todos más o menos autónomos entre sí. Cada vez que esa
estructura de poder se desequilibra (por ejemplo, en los regímenes totalitarios o
autocráticos) o en que un poder es absorbido por otro, todo cambia; y también
cambiará el derecho, sus fuentes y el método de las ciencias del derecho (la
teoría del derecho). Ello origina, en la tradición occidental (de la que formamos
parte), una estructura de fuentes basada en la positividad del derecho (aunque,
muestro más adelante que esa positividad no se basa sólo en el derecho
legislado [=normas]).

La teoría del derecho, nacida como ciencia a principios del siglo XIX, desde su
origen con Savigny, es una disciplina que observa el fenómeno jurídico en la
positividad de sus fuentes; esa estructura positiva se mantiene hasta hoy (con
leves matices) en los dos sistemas jurídicos más tradicionales en Occidente: en
el derecho continental (Alemania, Francia, España, Italia, de donde emana el
sistema jurídico de los países latinoamericanos); y en el common law
(Inglaterra, Estados Unidos, Australia, cuyas conexiones con el sistema
latinoamericano).

b) Distintas tradiciones teóricas y filosóficas en ambos sistemas del derecho.

En la época contemporánea se han desarrollado distintas tradiciones teóricas,
las que formulan sus propuestas teniendo a la vista una estructura de fuentes
similar; si bien hay matices en las teorizaciones de los autores, su base es la
misma; y las fuentes del derecho casi no han tenido variaciones.

Entonces, sobre la misma base de fuentes se han desarrollado las distintas

tradiciones de teoría del derecho, lo que se refleja al revisar la literatura. Así,
por una parte, en la literatura continental se desarrolla una teoría General del
derecho, iniciada por Savigny, luego seguida por Kelsen, Santi Romano,
Bobbio y otros ("allgemeine Rechtslehre", "teoria generale del diritto" o "théorie
générale du droit"); y, por otra parte, en la literatura inglesa y norteamericana,
se desarrolla la "Jurisprudence", siguiendo a Bentham, Austin, Hart y otros.

De manera paralela, desde fines del siglo XVIII se ha desarrollado, dentro de la

filosofía, la disciplina de la filosofía del derecho (cuyos primero epígonos fueron
Kant y Hegel), así denominada ampliamente, que mira el fenómeno jurídico
desde fuera, y cuya tarea usual es más bien ser una teoría o doctrina de la
justicia, de lo justo; esto es, de lo que el derecho deba ser, no tal cual es. Las
tradiciones filosóficas más marcadas en la perspectiva jurídica son, por una
parte, el positivismo (cuyos mayores íconos son Austin, Kelsen, Bobbio y Hart)
y el iusnaturalismo (cuyo más actual ícono es Finnis).

La teoría del derecho de frente a las demás disciplinas que observan el

fenómeno jurídico.

Varias disciplinas del saber tienen la pretensión de abarcar todas o algunas de

las dimensiones del fenómeno jurídico.

La teoría del derecho no debe confundirse con las otras dos disciplinas
conexas al derecho o auxiliares de aquélla: ni con la filosofía del derecho (cuya
materia y fin es el estudio de los valores), ni con la doctrina (esto es, cada una
de las disciplinas especializadas del derecho: el derecho administrativo, el
derecho civil, entre otras), cuyas estructuras observa; sin perjuicio de sus
indudables conexiones. La conexión de la teoría del derecho con esas
disciplinas es la siguiente:

a) teoría del derecho y doctrina. La teoría del derecho provee a la

doctrina (esto es, a las distintas ciencias especializadas del derecho) de
un método, que es el que la doctrina utiliza, como insumo, para
comprender la estructura y funciones de cada una de las fuentes que
conforman el fenómeno jurídico.
 b) teoría del derecho y filosofía del derecho. La teoría del derecho, a
la inversa, se provee, desde la filosofía, de categorías y conceptos
necesarios para desarrollar su plan de análisis, pero sin perder su
autonomía epistemológica; no se confunde con la filosofía general ni con
la especial filosofía dedicada al derecho justo.

Así, la teoría del derecho, a través de un sincretismo, mira tanto hacia dentro
(hacia las estructuras y micrología de las fuentes del derecho, en lo que se
acerca a la doctrina o ciencias del derecho); como también mira hacia fuera
(hacia la filosofía en búsqueda de categorías de pensamiento). Es, entonces,
un punto de encuentro de las diferentes aproximaciones al fenómeno jurídico.

Lo general y lo pragmático en la teoría del derecho. Si bien para su

identificación como disciplina nos referimos a ella en singular, en realidad, la
teoría del derecho consiste en el estudio de muchas "teorías" (en plural), todas
las cuales conforman el método jurídico; y que explican el fenómeno jurídico
todo. El usual apelativo de ser una teoría general alude al más amplio alcance
empírico de la teoría del derecho, en tanto que teoría, de frente a lo especiales
que son las distintas ciencias del derecho, todas enfocadas en un campo
específico (derecho civil, administrativo, etc.); de ahí resulta ser un solo método
general para toda la constelación de ciencias especializadas. El atributo
"general", con que se suele asociar a la teoría del derecho (se suele identificar
como "teoría general del derecho") es, entonces, redundante.

Además, la teoría del derecho es una teoría empírica, observa la dimensión

pragmática del derecho, la experiencia; de ahí su capacidad explicativa de la
realidad práctica del derecho; no es una formulación especulativa o filosófica.
Su observación es pragmática: sobre la experiencia de las fuentes del derecho.
Es, en fin, una teoría del conocimiento del derecho así como es simplemente;
de ahí que es una teoría formal, pues se limita a definir y analizar los
conceptos.

La teoría del derecho debe enseñarse intentando evitar dos usuales

confusiones: 1°) con un sucedáneo curso de "introducción del derecho" que no
tenga la profundidad teórica adecuada; y 2°) con la filosofía del derecho, cuyo
núcleo disciplinario es distinto al derecho (partiendo por el dato epistemológico
de que esa disciplina es parte de la "filosofía", y no del "derecho"). Ello, no
obstante la alta relevancia que cabe reconocerle en la formación jurídica en los
valores, la que ha asegurado su presencia en los curricula de las facultades de
derecho.

La teoría del derecho es distinta y autónoma de la filosofía del derecho.

a) La filosofía del derecho y su perspectiva axiológica. La filosofía del

derecho (desde que Kant y Hegel inventaron esa disciplina) ha elegido al
derecho como un terreno de su dominación; mira con celo las intromisiones
que sociólogos y politólogos realizan sobre el mismo; incluso miran con cierta
desconfianza las intromisiones teóricas, de método, que los mismos juristas
(esto es, los técnicos del derecho; los autores de la teoría y de las ciencias del
derecho) realizan sobre su propio campo de acción, no obstante que son los
juristas los expertos científicos del terreno del derecho. La comprobación de
este aserto es clara en dos usuales disputas epistemológicas:

La literatura iusfilosófica suele postular la inexistencia autónoma de la

teoría del derecho o directamente suele intentar su absorción. El
empeño usual de cada tradición de la filosofía del derecho es de inocular al
método (que es necesariamente neutro) sus propias opciones filosóficas:
o la ley natural, por la tradición iusnaturalista; o sólo la ley estatal, por la
tradición paleo-positivista (normativista, del Estado legislativo del derecho).
En ambos casos el intento es incorporar al método en la discusión sobre el
concepto (filosófico) del derecho. Hay ejemplos de ambas actitudes.

La mirada de la filosofía del derecho es foránea; se realiza sin penetración en

la empírica jurídica, y pareciera que está muy lejos de las posibilidades de ese
campo del saber siquiera conocer, en su estructura y funciones más básicas de
las fuentes del derecho; esos campos del saber son parte de la tarea y análisis
de sus habitantes por excelencia: juristas y teóricos del derecho estrictos.
Recordemos, la filosofía del derecho es una especulación sobre teorías de la
justicia, y no una teorización sobre las fuentes del derecho. En la arena de la
filosofía del derecho se disputa la batalla entre iusnaturalismo y positivismo,
principalmente (pues existen otras tradiciones filosóficas); en el laboratorio del
método la tarea consiste en formular y reformular una y otra vez la estructura y
funciones de las fuentes.

La filosofía del derecho construye su discurso de un modo diferente a la teoría

del derecho; lo hace a partir de una especulación y de una toma de partido por
una tradición específica, por una visión del mundo. Sus trabajos son de una
gran utilidad para los teóricos del derecho y aún para los juristas; pero como un
auxilio. La filosofía del derecho es parte de la filosofía y tiene un espacio
especulativo autónomo, externo al derecho como empírica, pero no puede
ignorar la estructura o dimensión pragmática del derecho. Puede observar e
incluso nutrirse de la teoría del derecho y de las ciencias del derecho
(disciplinas que son autónomas de la filosofía), pero su punto de vista crítico
(desde la teoría de la justicia y de los valores) debe estar dirigido a ser
inspiración en la génesis de cada fuente del derecho (como filosofía política, en
especial, antes de que se dicte cada regla, cada Ley; o siendo fuente de
inspiración de los movimientos sociales que instan por la modificación de las
leyes).También suele ser observable la presencia inspiradora de las filosofías
en medio de la conciencia popular; pero su influencia en el nivel de la
aplicación estricta de las reglas, o de la construcción de los principios (esto es,
al momento en que actúa la doctrina y la jurisprudencia), suele ser limitada,
pues es una escena tecnificada, según explica y observa la teoría del derecho.
Pues, una vez que se configuran como tales cada una de las fuentes del
derecho, ya se ha producido todo halo inspirador de las filosofías, y a partir de
ahí la tarea de la filosofía es la de un observador externo; crítico si se quiere,
pero no puede, por sí misma, convertirse en una fuente del derecho, ni sustituir
a las reales fuentes del derecho propias de la escena democrática del derecho
contemporáneo.

La filosofía en general y la filosofía del derecho (o más bien, las filosofías, en

sus distintas tradiciones, todas en disputa) ofrecen entonces una mirada
externa del fenómeno jurídico, y es el jurista y el teórico el que, mediante un
tamiz metodológico bien refinado, determina la magnitud y utilidad del uso de
categorías filosóficas al derecho; pero no al revés: no es el filósofo el que, en
un intento de colonización de un territorio que le es ajeno, podría dominar con
sus métodos y doctrinas extraños en una especie de manipulación de las
fuentes del derecho.

Se trata la filosofía del derecho, en todo caso, de una útil perspectiva

interdisciplinar para la teoría: pero la teoría, no se construye desde la
perspectiva de ninguna filosofía general ni filosofía del derecho, ni de ninguna
de sus tradiciones; pues la filosofía del derecho tiene por preocupación
fundamental la naturaleza del derecho (no su aplicación práctica); sus autores
son siempre militantes de una tradición filosófica, y están habituados a indagar
más bien las influencias filosóficas de toda teorización sobre el derecho que
ofrezcan los juristas.

Filosofía del derecho, fuentes y principios. La filosofía del derecho es una

cultura de distintas y antagónicas posiciones axiológicas; de distintas teorías y
doctrinas de la justicia. La teoría del derecho, en su doble rol de lugar de
sincretismo interdisciplinario y método de la doctrina jurídica, debe prestar
atención a la materia que se discute al interior de la filosofía del derecho, por su
relevancia ex ante para el fenómeno jurídico. Esto es relevante para distinguir
lo jurídico de lo filosófico y derivar las consecuencias sociales o culturales de
las enconadas disputas sólo valóricas (de concepciones del mundo) entre
filósofos; pues, los resultados de estas polémicas, ¿serán inmediatamente
aplicables por jueces y abogados, para algún caso práctico que esté en
disputa? Lo que se aplica son las fuentes del derecho, y no las convicciones
filosóficas de cada juez o jurista; por lo que si no son aplicables, la discusión es
filosófica; si son aplicables, la discusión es jurídica. La respuesta a esta
pregunta es la que delimita los saberes y tareas sociales. Las especulaciones
de los filósofos del derecho (iusnaturalistas, positivistas o de otras tradiciones)
transcurren en la relevante arena filosófica, ofreciendo contrapuestos
argumentos sobre el origen de sus convicciones y creencias o de lo que a su
juicio deba ser el derecho: para un iusnaturalista, su fundamento y validez
reside en la naturaleza del hombre, dada de antemano en la ley natural; para
un positivista, no hay más que el derecho normativo (circunscribiendo lo
positivo sólo a las reglas), dadas de antemano por el legislador.
Entonces, las notables y relevantes discusiones de filósofos están más bien
dirigidas a la sociedad toda, para su cultivo filosófico; y, en especial, a quienes
hoy o mañana deban tomar decisiones legislativas, de nuevas reglas, pero no a
quienes deben enfrentarse con el actual derecho positivo, ya dado: con aquél
que practican cada día miles de abogados y jueces, con aquél que todo
ciudadano sabe que pende respecto de sus conductas. En la realidad de las
cosas, el derecho es aquel que sufre o goza cada sociedad en su tiempo, no
aquel ideal de cada filósofo del derecho: pues, ya todos lo sabemos, y no
podemos cerrar los ojos: los jueces (que también dicen el derecho en nuestras
sociedades) deben, por imperativo (so pena de ser acusados de prevaricar)
iniciar su tarea de aplicación observando los valores contenidos en las reglas
existentes; hasta aquí todo pareciera ser como lo postula un positivista. Pero,
las reglas se manifiestan muchas veces o inexistentes o difíciles de interpretar,
ya sea por contradicciones entre sí, por vacíos (lagunas) o incoherencias. Y ahí
comienza el aporte creativo del juez, mediante los principios jurídicos, precioso
sustituto que no alberga ni las posiciones valóricas del juez ni de una supuesta
ley natural: es el pulso de la sociedad que el juez debe captar a través del filtro
que sostiene su delicada misión. Pero, por cierto, aquí puede existir un
acercamiento a valores que postula un iusnaturalista. Pero el juez ha de aplicar
las fuentes del derecho vigente; reglas y principios cuentan, pues los jueces, en
sus sentencias, no filosofan; dictan el derecho.

La teoría del derecho como tarea de juristas eruditos.

La teoría del derecho es, entonces, una meta-disciplina, cuyo campo es la

estructura y funciones de las fuentes del derecho y su aplicación; es una
autorreflexión teórica que suelen hacer los juristas dogmáticos sobre el método
de su ciencia. Pareciera que los expertos en la materia jurídica (los autores de
la doctrina jurídica, esto es, los científicos del derecho), cuyo hábito es recorrer
y usar herramientas para aplicar las fuentes del derecho, y conocer los
entresijos del fenómeno propiamente jurídico, son los primeros llamados a
realizar la construcción teórica de su método de trabajo (sin perjuicio de ayudas
externas); lo cual se aviene con la regla metódica más básica: dado que el
método se construye a partir del objeto (el derecho), aquellos que conocen
realmente ese objeto (los juristas autores de la doctrina) son los que formulan
ese método a través de esta meta-disciplina denominada teoría del derecho.

Pareciera que la teoría del derecho es terreno más propio de juristas positivos y
eruditos, que conocen y controlan cada detalle y contraseña de las
dimensiones de la positividad del derecho; de las estructuras y funciones de
todas las fuentes, y de las técnicas de aplicación de esas fuentes; entendiendo
por positividad del derecho la existencia real, actual e histórica, de un derecho
legislado, pero sin que ello cierre el fenómeno jurídico; visión ésta más amplia
de las fuentes, entonces, que no cabe confundir con la tradición filosófica
"positivista" nacida con Austin.

La filosofía del derecho dedica muy poca atención a la estructura y contenido

interno de la doctrina o dogmática jurídica; y ello es natural, pues es un campo
en gran medida desconocido para el filósofo. Los juristas, al observar los
análisis externos del derecho, suelen clasificarla en literatura trascendente o
intrascendente: por ejemplo, si trasciende lo filosófico y penetra con agudeza al
fenómeno jurídico, puede llegar a ser útil; si ello no ocurre, simplemente no se
la considera.

No hay en la escena científica teóricos del derecho puros (en el sentido de que
se dediquen sola y únicamente a la teoría del derecho); siempre se observa
que: o son filósofos del derecho, que intentan también teorizar unas
dimensiones del derecho que no conocen directamente, o son a la vez juristas,
que (mirándose a sí mismos) teorizan ese derecho empírico que ellos conocen
internamente, en todos los entresijos de sus fuentes, estructura y función.

La precisión técnica que entregan los escritos teóricos de los juristas (esto es,
la doctrina) sobre el objeto de la ciencia del derecho (normas vigentes, derecho
viviente, jurisprudencia) suele ser confiable para los prácticos del derecho (esto
es, jueces y abogados).
Los escritos que dedican al derecho los filósofos del derecho, sin perjuicio de
su calidad filosófica, tienen otro objeto (los valores) y de ahí que son
regularmente militantes con sus propios valores, y suelen llevar sus disputas
más allá del dato práctico, que es ineludible para el jurista: la regla vigente y
sus sustitutos: costumbres y principios (o que el jurista debe tolerar; el filósofo
iusnaturalista usualmente no está dispuesto a tolerarla; el filósofo positivista
cree que con la norma se clausura el fenómeno jurídico). El jurista al construir
la teoría del derecho, lo hace como jurista no como filósofo; no filosofa, sino
que teoriza el método jurídico (la estructura y función del derecho).

De ahí que es necesario ser cautelosos al momento de intentar adherir a los

planteamientos de ciertos autores, o a corrientes teóricas, o al realizar
simplemente citas de autores de cualquiera de esas tradiciones; antes de ello,
pareciera que cabe realizar un tamiz de la estructura de las fuentes que
considera cada tradición.

Es innegable que la filosofía aporta elementos valiosos y conceptos esenciales

el derecho, como la misma metodología jurídica, pero lo que no puede
pretender la filosofía, por general que sea su objeto, es inmiscuir sus
categorías pretendiendo soluciones jurídicas; sin perjuicio de utilizarlas, en un
plano general, como ordenando el pensamiento del jurista Y es aquí, a mi
juicio, donde comienza el camino de la doctrina (y donde obviamente termina la
reflexión filosófica), por una senda, sin duda alguna, muy sustanciosa para el
derecho: los principios del derecho.

2.- EL CONTENIDO DE TEORIA DEL DERECHO2

2.1. TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

2
Incluyen contenidos como lecturas recopiladas cuidadosamente del libro El ABC del Derecho - Teoría
General del derecho, EGACAL. Editorial San Marcos, 2018.
2.1.1. Definición

La teoría general del derecho es una disciplina jurídica cuyo objeto de estudio
es la propia naturaleza del derecho, es decir, las ideas científicas y filosóficas
que conforman su estructura y que le han permitido evolucionar hasta la
actualidad.

El derecho es una especie de reflexión sobre la actividad humana, es decir, se

trata de una ciencia práctica que tiene como pretensión establecer o discernir la
justicia en las relaciones intersubjetivas.

El objetivo principal de la teoría general del derecho es analizar y determinar

los elementos básicos que conforman el derecho.

Creado por el filósofo francés Auguste Comte, el positivismo fue un sistema

filosófico que rechazó la investigación metafísica, el conocimiento a priori y
cualquier pretensión de una intuición directa de lo inteligible para admitir como
única técnica válida el método experimental 3. Como teoría del saber, el
positivismo se limitó a admitir como realidad los hechos y a investigar las
relaciones entre esos hechos, mientras que en lo se refiere a la explicación,
subrayó decididamente el cómo, pero eludió responder al que, al por qué y al
para qué4.

2.1.2. Características
Como disciplina teórica que estudia los fundamentos filosóficos del derecho, la
teoría general del derecho presenta dos características 5 principales:

Es una forma de saber jurídico intermedia entre la ciencia jurídica estricta

y la filosofía del derecho. No es ciencia jurídica en sentido estricto porque su
estatus es teórico, es decir, desarrolla suposiciones, conjeturas o dogmas que

3
FERRATER MORA, José. Diccionario de filosofía abreviado (Decimocuarta edición). Buenos Aires,
Argentina. Editorial Sudamericana. 1983, p. 336.
4
ídem.
5
LEGAZ LACAMBRA, Luis. «Derecho. Teoría general del derecho». Texto disponible en la siguiente
dirección: http://www.mercaba.0rg/Rialp/D/derecho_teoria_general_deI.htm.
no tienen la necesidad de ser comprobados de manera rigurosa. Tampoco es
filosofía del derecho porque en sentido estricto los juristas no filosofan sobre el
derecho, sino más bien son los filósofos quienes toman al derecho como su
objeto de estudio.

Los conocimientos que provee son fruto de sus análisis especulativos. En

efecto; el conocimiento que nos proporciona es el resultado de su estudio
reflexivo de la realidad del derecho, con independencia de su posible
aplicación. Por ser una disciplina de orientación empirista, su análisis parte de
la consideración de una realidad jurídica concreta a la que luego describe
mediante conceptos, dogmas o nociones que son precisamente el fruto de su
investigación teórica y que no necesariamente tendrán las mismas aplicaciones
prácticas en los diversos ordenamientos jurídicos.

2.1.3. Disciplinas o ramas auxiliares

2.1.3.1. La ontología
Por ser parte de la metafísica, la ontología es una disciplina filosófica que se
ocupa del estudio del ser en general y de sus propiedades trascendentales, por
lo que su empleo en la teoría general del derecho se traduce en el análisis
del ser del derecho.

2.1.3.2. La axiología
Teniendo en cuenta que la axiología es una disciplina filosófica cuyo objeto de
estudio son los valores, su uso en la teoría general del derecho está dirigido a
estudiar los valores que existen en el mundo normativo (Ejemplos; el bien
común, la justicia, la seguridad jurídica, etc.).

2.1.3.3. La deontología
Como ciencia o tratado de los valores, la deontología auxilia a la teoría general
del derecho mediante su enfoque o interés en los fines del derecho. La
deontología dirige su atención a tres de ellos, los cuales son considerados
indispensables: la armonía, la paz y el orden social.
2.1.3.4. La epistemología
Siendo la epistemología la doctrina de los fundamentos y métodos del
conocimiento científico, su concurso en la teoría general del derecho está en el
análisis de la extensión y contradicciones que puedan producirse en la ciencia
del derecho, En general, la tarea fundamental de la epistemología es
establecer enunciados básicos relativos a un conjunto de dogmas jurídicos, es
decir, dos aspectos fundamentales: los fundamentos de la ciencia del
derecho y los conceptos jurídicos fundamentales.

3. CONCEPTO DE DERECHO6

3.1. Etimología
El vocablo «derecho» proviene inicialmente de la raíz griega dikaión7, de la
que a su vez deriva la voz latina directum cuyo significado es 'dirigir', verbo
que indica un «orden rector en las cosas». Fue en el antiguo imperio romano
que se empleó el término jus para expresar la noción contenida en la palabra
castellana derecho, que en esa época servía para referirse a lo que hoy
entendemos como «acción procesal» (directa actio). Alzamora Valdez 8 nos
indica que siglos más tarde, Tomás de Aquino citó a San Isidoro para justificar
que el derecho fuera llamado ius: «el derecho se ha llamado así porque es
justo»9. Aquino también resaltó que « (...) el objeto de la justicia, a diferencia de
las demás virtudes, es el objeto específico que se llama lo justo. Ciertamente,
esto es el derecho».10

Un acercamiento semántico inicial a la voz «derecho» nos permitiría afirmar

que se trata de un «conjunto de principios y normas, expresivos de una

6
Incluyen contenidos como lecturas recopiladas cuidadosamente del libro El ABC del Derecho - Teoría
General del derecho, EGACAL. Editorial San Marcos, 2018.
7
VIGO, Rodolfo Luis (h). Visión crítica de la historia de la filosofía del derecho, Santa Fe, Argentina.
Rubinzal y Culzoni S.S.C. Editores. 1984, p. 14.
8
ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la ciencia del derecho (Décima edición). Lima. Perú. Editorial
y Distribuidora de Libros S.A. 1987, p. i6.
9
SANTO TOMÁS DE AQUINO. Suma de teología. Tomo ÍII (Segunda edición. Edición dirigida por los
regentes de estudios de las provincias dominicanas en España). Madrid, España. Biblioteca de Autores
Cristianos. 1990, p. 470 (Cuestión 57: El Derecho/Artículo 1: El derecho, ¿es el objeto de la justicia? -
c.57ai-).
10
ídem.
idea de justicia y de orden, que regulan las relaciones humanas en toda
sociedad y cuya observancia puede ser impuesta de manera coactiva».
En un contexto polisémico, la voz derecho puede ser entendida, generalmente,
de las siguientes formas11;
a) Como conjunto de normas jurídicas vigentes en un tiempo determinado o en
un territorio específico.
b) Como la posibilidad de actuación (facultades) que el ordenamiento reconoce
o concede a los individuos.
c) Como sinónimo de justicia, es decir, expresando una valoración de este
término en relación con determinadas situaciones.
d) Como una referencia a la ciencia jurídica, es decir, cuando hablamos del
conjunto de teorías, reflexiones y propuestas que los filósofos del derecho y los
juristas han elaborado en torno al ordenamiento jurídico.

3.2. Aproximaciones al concepto de «derecho»

Veamos, solo con fines didácticos, algunas de las concepciones más conocidas
del vocablo «derecho»:

- «El nombre de derecho (...) se asignó primero para significar la misma cosa
justa. Pero, después, derivó hacia el arte con el que se discierne qué es justo;
y, ulteriormente, a designar el lugar en el que se otorga el derecho; así, por
ejemplo, se dice que alguien comparece ante el derecho; finalmente, también
se denomina derecho a la sentencia que es pronunciada por aquel a cuyo oficio
pertenece hacer justicia, incluso a pesar de que lo que decida sea inicuo». 12
- «Conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio del uno puede conciliarse
con el arbitrio del otro, según una ley general de libertad».
- «Las profecías acerca de lo que los tribunales harán en concreto». 13

11
CATENACCI, Imerio Jorge. Curso de introducción a la teoría del derecho. Buenos Aires Argentina.
Virtudes Editorial Universitaria.2004.pp. 35-36
12
SANTO TOMÁS DE AQUINO. Ob. cit., p. 470.
13
HOLMES (Jr.), Oliver Wendell. La senda del derecho (Traducción de Ángel Russo). Buenos Aires,
Argentina. Editorial Abeledo- Perrot. 1975, pp. 20-21.
- «El derecho aparece como un orden coactivo, como un sistema de normas
que prescriben o permiten actos coactivos bajo la forma de sanciones
socialmente organizadas».14
- «Es el conjunto de reglas de conducta exterior que, consagradas o no
expresamente por la ley en el sentido genérico del término, aseguran
efectivamente en un medio y época dados, la realización de la armonía social,
fundado, por una parte, en las aspiraciones colectivas o individuales, y, por
otra, en una concepción, aunque sea poco precisa, de la noción de derecho». 15
- «Es la coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos,
según un principio ético que las determina excluyendo todo impedimento» 16.
- «Puede ser caracterizado en la forma más esclarecedora como una unión de
reglas primarias de obligación [y] (...) reglas secundarias» 17.

3.3. Ensayo de un concepto de «derecho»

Basándonos en las concepciones anteriormente expuestas, podemos ensayar

una concepción general del vocablo «derecho»: es una creación humana que
se exterioriza a través de un conjunto de normas, principios e instituciones que
expresan ideales de justicia y orden y cuya finalidad es regular la existencia
social del hombre.

3.4 Relaciones entre el derecho y otras materias

3.4.1. Con la justicia

La relación que existe entre el derecho y la justicia queda patente desde el
mismo momento en que la finalidad de cualquier ordenamiento jurídico es
alcanzar la justicia.

3.4.2. Con la ética

14
KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. (Edición de la Baconniére, Neuchatel, Suisse. Traducción:
Moisés Nilve). 4- edición, 9na reimpresión. Buenos Aires, Argentina. Eudeba. 2009. P- 57.
15
BONNECASE, Julien. Introducción al estudio del derecho. Tomo I. Puebla, México. Editorial José M.
Cajica jr. 1944, p. 229.
16
DEL VECCHIO, Giorgio, Filosofía del derecho (Sexta edición). Barcelona, España. Editorial Bosch. 1953,
p. 20.
17
HART, Herbert L. A. El concepto del derecho (Traducción de Genaro R. Carrió). Buenos Aires,
Argentina. Abeledo-Perrot S.A.E. eI.1998, p. 117.
La ética es una rama de la filosofía cuyo campo de estudio son los
comportamientos que pueden ser considerados buenos o malos de las
personas. Es el estudio filosófico de la moral y las obligaciones del hombre. Si
el derecho se considera como la normatividad y coacción legal, la ética es el
ámbito de decisiones y valores personales y, por lo tanto, es mucho más
personal y exigente que el derecho18.

3.4.3. La deontología jurídica

La deontología es la ciencia o tratado de los deberes, es decir, su objeto de
estudio es los fundamentos del deber y las normas morales. Se afirma que es
el conjunto de principios que regula la acción del abogado 19. Los temas y
contenidos de la deontología jurídica son, básicamente, los siguientes 20:
1) La exigencia del honor profesional de los abogados, de tal manera que se
combata la conducta moralmente censurable de estos.
2) La justicia como esencia del deber del abogado.
3) El principio de honradez y rechazo de la corrupción, cohecho y abusos de
procedimiento.
4) La libertad del abogado de aceptar o rechazar asuntos a patrocinar (salvo
nombramiento de oficio), es decir, no aceptará un asunto que atente contra sus
convicciones personales y sus principios.
5) La imposición moral al abogado de defender, cada vez que sea posible, a los
clientes de escasos recursos económicos.
6) El deber del abogado de guardar el secreto profesional del patrocinado, lo
que incluye no solo las confidencias de este último, sino también los hechos
contados por un tercero.

3.4.4. Con la axiología jurídica

En el plano estrictamente jurídico, la axiología jurídica tiene como objeto de
estudio y desarrollo los valores jurídicos y, en ese contexto, señala los valores

18
UNIVERSIDAD INCA GARCILASO DE LA VEGA - FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS. Balotario
desarrollado para aspirantes a magistrados (Jueces y fiscales). Tomo I. Lima, Perú. Praxis Editorial S.R.L.
2001, p. 20
19
UNIVERSIDAD INCA GARCILASO DE LA VEGA...Ob. cit., p. 20.
20
Ibidem, p. 21.
y principios éticos por el que se debe guiar un abogado sea cual fuese el
ámbito en el que se desempeñe21.

3.4.5. Con la ontología jurídica o teoría de las concepciones del derecho

Si la ontología es una parte de la metafísica que trata del ser en general y de

sus propiedades trascendentales, la ontología jurídica es, de manera similar,
una rama de la filosofía del derecho cuyo objeto de estudio es el derecho en
cuanto objeto.22

3.5. LOS VALORES JURÍDICOS

3.5.1. Concepto
Los valores jurídicos son aquellos elementos indispensables del derecho que
se exteriorizan a la manera de un conjunto de criterios humanos que sirven de
orientación para poder juzgar sujetos y objetos. 23

García Máynez24 solía clasificar los valores jurídicos de tres maneras:

a) Fundamentales: Justicia, seguridad jurídica y bien común.
b) Consecutivos: Libertad, igualdad y paz social.
c) Instrumentales: Garantías constitucionales y de procedimiento.

3.5.2. Los valores jurídicos más importantes

En el ámbito del derecho, los valores jurídicos más significativos son la justicia,
la igualdad jurídica o igualdad ante la ley, la libertad, la seguridad jurídica y el
bien común.

3.5.2.1. La justicia

21
UNIVERSIDAD INCA GARCILASO DE LA VEGA... Ob. cit., p. 21.
22
CASTILLO DÁVILA, Melquíades. Filosofía del derecho (Tercera edición). Lima, Perú. Editora Fecat E.LR.L.
1999, p. 28.
23
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el título preliminar del Código Civil peruano de
1984. Análisis doctrinario, legislativo y Jurisprudencial (Segunda edición). Lima, Perú. Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Católica del Perú. 2005, p. 422 (El resaltado es nuestro).
24
GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo. Ob. cit., p. 439.
El término «justicia» aparece en la historia del pensamiento jurídico occidental
como parte de la mitología griega: Zeús, el mayor dios del Olimpo, y Temis, su
consejera, tuvieron un fugaz amorío, fruto del cual nació Diké, la
personificación de la justicia en el mundo, que compone y resuelve los litigios
entre los hombres, y con la que los griegos quisieron expresar que solo con la
verdad se puede realizar la justicia.25

Etimológicamente, el vocablo griego que por primera vez se refirió a la justicia

fue Diké, que servía para designar tanto al proceso como a la sentencia del
juez, mientras que en Roma se utilizó la palabra latina iustitia para referirse al
orden y a la virtud en particular 26 (iustitia deriva de iustus, y esta de ius, cuyo
significado es «justicia, equidad y conformidad en el derecho»).

En la esfera del derecho es frecuente considerar que la justicia es proporción,

conformidad y adecuación del obrar de uno en relación con otro: es la
conducta civil ajustada a determinado orden jurídico.

El objetivo primordial o finalidad del ordenamiento jurídico es la justicia, la cual

le da un sentido al derecho 27. Se pueden extraer algunos caracteres o precisar
distintas acepciones de cómo se emplea la justicia en el medio en que vivimos.
Estas características se pueden presentar en las siguientes situaciones 28:

a) Aplicación de un castigo merecido, caso en el que afirmamos que se ha

hecho justicia.
b) Reclamo de un derecho, situación que puede presentarse de diferentes
maneras, una de las cuales ocurre cuando los trabajadores de un determinado
sector productivo piden justicia.
c) Referencia a la función de administrar justicia, caso que también puede
manifestarse de diferentes maneras, pero en todas ellas son los jueces quienes
determinan quien tiene la justicia,

25
ALZAMORA VALDEZ. Mario. Ob. cit., p. 301.
26
CATENACCI, Imerio Jorge. Ob. cit., p. 80 (El resaltado es nuestro).
27
Ibidem, p. 81.
28
RODRIGUEZ CHÁVEZ, Iván. Introducción al derecho. Colección Textos Universitarios, Lima, Perú.
Universidad Ricardo Palma/Editorial Universitaria. 2002, p. 88
d) Alusión al Poder Judicial, al juez, al tribunal, al juzgador, al órgano estatal
que administra justicia.
e) Haber actuado de acuerdo con la ley o la recta razón, caso en el cual se ha
hecho usual decir que alguien o una institución jurídica ha obrado con justicia.

3.5.2.2. La igualdad jurídica o igualdad ante la ley

La igualdad jurídica o igualdad ante la ley es un principio que debe ser
entendido como la prohibición de todo tipo de arbitrariedad 29.
Uno de los primeros fines del derecho es asegurar el valor de igualdad entre
las personas, es decir, asegurar que las personas sean tratadas y
consideradas de igual manera, salvo que exista una razón suficiente para no
hacerlo30.

3.5.2.3. La libertad
La palabra «libertad» designa a la capacidad o facultad que tiene el ser
humano para pensar y actuar de una determinada manera siguiendo su
voluntad. Por su calidad de facultad inherente de la persona, la libertad le
permite a esta tomar decisiones, pero estas decisiones no deben sobrepasar
los límites establecidos por la ley.

La libertad puede basarse en un derecho, pero no en una obligación. La

libertad es la facultad que tiene toda persona para poder ejercitar o no sus
derechos subjetivos cuando el contenido de estos no se reduce al cumplimiento
de un deber propio31. Como lo resaltó Rocco, «todo acto no contrario a una
prohibición y toda omisión no opuesta a un mandamiento jurídico
pertenecen al sector de los procederes jurídicamente libres» 32.

En el ordenamiento jurídico peruano, la libertad está positivada, ya que se ha

establecido que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido
de hacer lo que esta no prohíbe.
29
CATENACCI, Imerio Jorge. Ob. cit., p. 77.
30
ídem.
31
GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo. La libertad como derecho. México. Universidad Autónoma de México
(UNAM).2002, pp.10-11.
32
ROCCO, Hugo. La autoridad de ¡a cosa juzgada y sus límites subjetivos, p. 299 [Citado por GARCÍA
MÁYNEZ, Eduardo. La libertad... Oh. cit., p. 12 (El resaltado es nuestro)].
 3.5.2.4. La seguridad jurídica
El Tribunal Constitucional español ha definido a la seguridad jurídica como «la
expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la
actuación del poder en aplicación del Derecho (...)» 33. En relación con esta
definición, se debe resaltar que la seguridad jurídica se presenta en dos
dimensiones: como orden y como confianza en ese orden, es decir, como
realización34.

La seguridad jurídica existe como orden cuando los particulares tienen

conocimiento del contenido de las normas y, por consiguiente, pueden orientar
su conducta de acuerdo con ellas, es decir, saben a qué atenerse 35.

Para que exista seguridad jurídica deben cumplirse tres requisitos

indispensables36:
- Que el derecho sea determinado. Este requisito implica que sea fijado con
claridad y precisión, ya que las fórmulas vagas e imprecisas amenazan la
seguridad jurídica (términos como «buenas costumbres» o «buena fe» son
claras muestras de ello). En ese sentido, el hombre debe saber con absoluta
certeza la manera cómo se va a estructurar tanto la forma estática como
dinámica de la vida social.
- Que el derecho debe ser practicable. Según este requisito, el derecho
debe ser de fácil implementación por los particulares.
- Que el derecho debe ser invariable. De acuerdo con esta exigencia, el
derecho debe ser aceptable.

3.5.2.5. El bien común

Poole nos dice que en la tradición aristotélica tomista, la noción de ley está
asociada al de bien común37. Al respecto, resalta que la afirmación de Tomás
33
Sentencia 36/199, de 14 de febrero de 1991 (BOE núm. 66, de 18 de marzo de 1991), fundamento
jurídico 5 (sexto párrafo). Texto disponible en la siguiente dirección: http://
hi.tribunaIconstitucional.es/es/Resoh1cion/Show/1675.
34
CATENACCI, Imerio Jorge. Oh. cit., p. 78.
35
ídem.
36
CATENACCI, Imerio Jorge. Ob. cit., pp. 78-79.
37
POOLE, Diego. Bien común y derechos humanos. En Persona y derecho, 59. 2008, p. 107. Texto
disponible en la siguiente dirección; http.//www.corteidh.or.cr/tablas/r27927.pdf
de Aquino sobre que «La ley propiamente dicha tiene por objeto primero y
principal el orden al bien común» 38, implica que el bien común está relacionado
con la naturaleza humana, pues cuando el ser humano se realiza plenamente
asume un papel en el conjunto del que forma parte, esto es, a través de una
ordenada convivencia con sus semejantes39.

Si se toma como base el desarrollo histórico del concepto «bien común», se

puede decir que este término se entiende de dos maneras: 1) Como un
concepto que abarca el bienestar material de la sociedad y la de los
miembros de esta; y 2) Como una meta ideal hacia la que debe tender la
sociedad y quienes conforman esta.40

4. TEORIAS SOBRE LA NATURALEZA DEL DERECHO

4.1. El iusnaturalismo

4.1.1. Definición

La expresión «iusnaturalismo» proviene de las locuciones latinas ius =

«derecho» y natura = «naturaleza». El iusnaturalismo es la tesis más
antigua de la filosofía jurídica, tan antigua como la historia del propio género
humano. Su planteamiento general es la existencia de un conjunto de
derechos universales cuyo origen reside en la propia naturaleza del ser
humano por el simple hecho de serlo, es decir, sostiene la existencia de
derechos universales y superiores que preceden a cualquier ley elaborada por
el hombre (derecho positivo). El fundamento de estos derechos está en la
voluntad o inteligencia de Dios, en la misma naturaleza y en la razón del
hombre, quien es capaz de descubrirlo mediante el complejo proceso de
reflexión. Para la doctrina iusnaturalista, el contenido de las leyes del derecho y
la moral se sustenta en ciertos principios inmutables e indemostrables que

38
SANTO TOMÁS DE AQUINO. Ob. cit. Tomo IL Parte /-//, p. 706 (Cuestión 90: De la esencia de la
ley/Artículo 3: ¿Puede un individuo particular crear leyes? -0.90 a.3-).
39
POOLE, Diego. Ob. cit., p. 107.
40
CATENACCI, Imerio Jorge. Oh. cit., p. 92.
tienen valor en cualquier espacio y tiempo (la justicia, el bien común, la libertad,
la igualdad, etc.).

El iusnaturalismo tiene una serie de características que pueden sintetizarse de

la siguiente forma;

a) Es una teoría dual porque admite dos tipos de derecho: el derecho natural,
que es el conjunto invariable de normas reguladoras de la conducta «escritas»
en la conciencia y en el corazón del hombre, y el derecho positivo, que es el
conjunto de normas emanadas de una autoridad que las promulga y que tiene
la obligación de hacerlas cumplir y sancionar -a este derecho también se le
conoce como «derecho vigente».

b) Sostiene la primacía del derecho natural sobre el derecho positivo.

c) Doctrina de carácter metafísico; el derecho es considerado como algo

lógico e invariable que solo tiene en cuenta lo que el derecho «debe ser».

d) Por captar la dimensión profunda del derecho, considera que el derecho

«es» lo que «debe ser».

4.1.2. Evolución histórica

4.1.2.1. Antecedentes del iusnaturalismo en la Grecia clásica

4.1.2.1.1. La teoría de las ideas de Platón

Platón fue el creador de un sistema filosófico cuyo núcleo fue la llamada

«teoría de las ideas» o «teoría de las formas». Según esta teoría, existen
dos mundos o conjuntos de fenómenos: un mundo sensible, en el que habitan
las cosas visibles y materiales, y un mundo inteligible, en el que habitan las
ideas. El primero de estos mundos, en el que las cosas están sometidas a
dualidades y cambios, puede ser percibido por medio de los sentidos. El
segundo mundo, en el que no existen cambios ni dualidades en las ideas, no
puede ser percibido por los sentidos. En el mundo inteligible, una idea designa
la forma de una realidad, su imagen o perfil «eterno» e «inmutable», es decir,
una idea es algo así como «el espectáculo ideal de una cosa» 41 o una
estructura o modelo a partir del cual se basa una cosa visible y material, que no
es más que una copia imperfecta de aquella. De aquí que la visión de una cosa
es equivalente a la visión de la forma de la cosa bajo el aspecto de la idea, 42 es
decir, «la idea de una cosa tiene su propia existencia». 43 Cualquier abstracción
tiene, en consecuencia, una existencia permanente e inmutable, una existencia
independiente del hecho de que alguna cosa visible y material, tal como la
conocemos, refleje esas cualidades.44

La teoría de las ideas es la gran aportación de Platón al conjunto de la

producción filosófica Occidental. Con esta teoría, las ideas de honor, belleza,
igualdad, justicia y verdad se convierten en modelos trascendentales que
existen con independencia del mundo físico, de la mente humana, del espacio
y del tiempo (así por ejemplo, si existe una «idea» de belleza, todas las cosas
visibles y materiales que posean la cualidad de la belleza serán meras
manifestaciones de ella).45 Las ideas no se limitan a ser precarios conceptos
mentales: como modelos de las cosas -objetos materiales e inmateriales,
concretos y genéricos, subsisten más allá del mundo sensible y tienen
existencia objetiva, es decir, están fuera de las fronteras de la mente humana y
del mundo sensible debido a que existen con independencia de las cosas que
las expresan. Estas ideas existen en un mundo fuera del tránsito de lo sensible
o de la realidad en sí, es decir, existen en un mundo no sensible en el que las
formas puras permanecen inmutables. Estas ideas constituyen la realidad
última que imitan los seres que nosotros percibimos aquí, son la realidad que

41
FERRATER MORA, José. Ob. cit., p. 197.
42
ídem.
43
RIDDALL, J.G. Ob. cit., p. 85.
44
ídem (Es importante advertir que, en su teoría, Platón habla indistintamente de «ideas» o «formas».
No obstante, cuando el filósofo griego habla de «ideas» no se está refiriendo al resultado de un proceso
de la mente humana, sino más bien a entes reales, es decir, a entes que existen independientemente de
que haya un sujeto que los «piense» o «vea». En otras palabras, las ideas no son para Platón entes
sensibles -perceptibles por medio de los sentidos-, sino más bien inteligibles -perceptibles como materia
de puro conocimiento, sin intervención de los sentidos-, es decir, son «cosas» [Al respecto, véase DAL
MASCHIO, E.A. Platón. La verdad está en otra parte. Madrid, España. Batiscafo S.L./Bonalletra Alcompas
S.L. 2015, p. 52 y ss.]).
45
ídem.
se oculta tras el reflejo del mundo sensible (la idea de la justicia, por ejemplo,
es la causa de su reflejo: las cosas justas que percibimos en este mundo
sensible).

Según Platón, el mundo sensible, vale decir, el mundo de los hombres y de las
cosas, fue creado por el Demiurgo, un semidiós que en el principio del tiempo
se compadeció de la materia inerte y le dio forma tomando como modelos a las
ideas del mundo inteligible. En este contexto de dualismo cosmológico, el
hombre, un ser compuesto de realidades heterogéneas, se encuentra divido
entre su aspecto sensible, el cuerpo, y su naturaleza inteligible, el alma. Por
causa de su naturaleza inteligible e inmaterial, el hogar del alma no es la
materia, sino el mundo de las ideas, pero permanece encarcelada en el cuerpo
debido a un accidente o caída cósmica de dimensiones y consecuencias
trágicas: el alma se precipitó desde el mundo de las ideas al mundo sensible,
cayendo así presa de la cárcel del cuerpo. Sin embargo, el alma tiende a
liberarse de su prisión, es decir, tiende secretamente hacia el mundo de las
ideas, las cuales contemplaba antes de su caída, y que recuerda
inconscientemente.

El análisis filosófico del término «verdad» lleva a Platón a distanciarse de las

ideas políticas de Sócrates. Así, si para Sócrates la verdad es un producto de
la razón individual, para Platón la verdad será un concepto abstracto
accesible a los individuos que poseen facultades excepcionales.
4.1.2.1.2. La visión teleológica de Aristóteles

Discípulo de Platón en su juventud, Aristóteles (aprox. 384-322 a. C.) nació en

la isla de Estagira -actual periferia de Macedonia central-, por lo que
ocasionalmente se le conoce como el Estagirita. Tras la muerte de su maestro,
fundó su propia escuela filosófica en el Liceo 46, desde la que empezó a delinear
un sistema filosófico que estuviera conformado por un conjunto de conceptos,
principios y tratados capaces de articularse entre sí para plasmar una
estructura cerrada, la cual se unificaba y ordenaba mediante el problema

46
Nombre de un gimnasio en Atenas. Se trataba de un espacio dedicado al ejercicio físico, la discusión
filosófica, la reflexión y el estudio.
fundamental del que se ocupaba toda esta filosofía, esto es, definir en qué
consiste el ser, en delimitar aquello que permite apreciar que las cosas sean lo
que son. Su objetivo era crear una «ciencia del ente en general» u ontología
capaz de averiguar las causas y principios que determinaban a algo ser lo que
es, ciencia que estaría conformada por siete disciplinas fundamentales; ética,
estética, física, lógica, metafísica, política y psicología. Dotado de una de las
mentes más privilegiadas e influyentes del mundo antiguo, Aristóteles abarcó
todas las ramas del saber de su época, tal como lo evidencian sus obras
referentes a diversas materias afines al conocimiento, entre ellos su Tratado de
Lógica u Organón, La Política, Ética a Nícómaco y su Constitución de Atenas.

Aristóteles habló de una justicia distributiva, que se expresa en igualdad

geométrica y se aplica para distribuir honores y castigos a cada sujeto según
su mérito o demérito47. Relacionando su tratamiento de los tipos de justicia con
las leyes, Aristóteles advirtió que la afirmación de que las concepciones de
justicia son variables aun cuando las leyes son inmutables y tienen la misma
validez en cualquier lugar, era cierta solo en parte desde el mismo momento en
que las leyes dictadas por el hombre -las leyes no naturales- no son iguales en
todas partes debido a que las formas de gobierno tampoco son iguales, a pesar
de que en todas partes existía una forma natural de gobierno que debía ser
considerado el más adecuado.48

Ya que para Aristóteles la ley es la razón desprovista de pasión, el filósofo

resalta que si una ley humana escrita iba en contra de la causa humana,

47
MENICOCCI, Alejandro Aldo. Panorama histórico de los grandes paradigmas para la construcción del
conocimiento jurídico. En: BENTOLILA, Juan José (Coordinador). Introducción al derecho. Buenos Aires,
Argentina. La Ley S.A.E. e I. 2009, p. 16.
48
ARISTÓTELES. Moral a Nicómaco. Texto disponible en la siguiente dirección:
htt.p://www.filosofia.org/cla/ari/azco1137.htm (La idea central se encuentra en el Capítulo VII del Libro
V: «En la justicia civil y en el derecho político se puede distinguir lo que es natural y lo que es puramente
legal. Es natural lo que en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de las resoluciones que los
hombres puedan tomar en un sentido o en otro. Lo puramente legal es todo lo que, en un principio,
puede ser indiferentemente de tal modo o del modo contrario, pero que cesa de ser indiferente desde
que la ley lo ha resuelto: por ejemplo, la ley prescribe que el rescate de los prisioneros sea una mina, o
que se inmole a Júpiter una cabra y no un cordero. Lo mismo son todas las disposiciones relativas a
particulares; y la ley puede ordenar igualmente el sacrificio de Brásidas. En este caso se encuentra, en
fin, todo lo que se
prescribe por decretos especiales.
entonces era factible apelar a la ley universal e insistir para conseguir más
igualdad y justicia.49

El gobierno, fundado en la ley, se orientaba así al interés del bien general

y no en el interés de un individuo o clase social, y dejaba de tener como
único soporte a la fuerza.50

En sus escritos referentes al campo de la política -y por ende relacionada con

su noción de ley-, Aristóteles considera que, si bien las sociedades animales ya
cuentan con sus propias reglas fijadas por la naturaleza, las sociedades
humanas, por el contrario, deben darse a sí mismas las leyes que las articulan.
Esto convierte a los seres humanos en «animales políticos», es decir, en
seres que por tener lenguaje y razón están obligadas a decidir,
enfrentándose, las reglas de su vida en común.

4.1.2.2. Las «ideas iusnaturalistas» del estoicismo

Clasificando a la filosofía en física, lógica y moral, la escuela estoica de filosofía

representa un peldaño más en el primitivo desarrollo de la doctrina del
iusnaturalismo. De gran influencia entre los siglos III a. C. y IV d. C., la doctrina
estoica predicaba que, valiéndose de la virtud y la razón, el hombre podía
dominar las pasiones que trastornaban su vida, es decir, aquellas
perturbaciones o apetitos desordenados del ánimo que lo hacían sufrir y que
49
ARISTÓTELES. Moral a Nicómaco. Texto disponible en la siguiente dirección:
http://wyrw.filosofia.org/cla/ari/azcou46.htm (La idea central se encuentra en el Capítulo X del Libro V:
«Lo equitativo y lo justo son una misma cosa; y siendo buenos ambos, la única diferencia que hay entre
ellos es que lo equitativo es mejor aún. La dificultad está en que lo equitativo siendo lo justo, no es lo
justo legal, lo justo según la ley; sino que es una dichosa rectificación de la justicia rigurosamente legal.
La causa de esta diferencia es, que la ley necesariamente es siempre general, y que hay ciertos objetos
sobre los cuales no se puede estatuir convenientemente por medio de disposiciones generales. Y así, en
todas las cuestiones respecto de las que es absolutamente inevitable decidir de una manera puramente
general, sin que sea posible hacerlo bien, la ley se limita a los casos más ordinarios, sin que disimule los
vacíos que deja. La ley por esto no es menos buena; la falta no está en ella; tampoco está en el
legislador que dicta la ley; está por entero en la naturaleza misma de las cosas; porque esta es
precisamente la condición de todas las cosas prácticas. Por consiguiente, cuando la ley dispone de una
manera general, y en los casos particulares hay algo excepcional, entonces, viendo que el legislador calla
o que se ha engañado por haber hablado en términos absolutos, es imprescindible corregirle y suplir su
silencio, y hablar en su lugar, como él mismo lo haría si estuviera presente; es decir, haciendo la ley
como él la habría hecho, si hubiera podido conocer los casos particulares de que se trata»).
50
FAYT, Carlos S. Historia del pensamiento político. Tomo I; La antigüedad y el medioevo. Buenos Aires,
Argentina. La Ley SA.E. e 1. 2004, p. 21.
contribuían a su infelicidad en el mundo terrenal. Los estoicos no solo
enseñaban que el sabio era aquel que se comportaba conforme al orden
natural, sino también que todos tenemos un papel específico que cumplir en el
mundo y el progreso moral consiste en aprenderlo 51. Este proceso de
aprendizaje implicaba ampliar nuestra «afinidad» natural: primero, un interés
inicial por uno mismo, interés cuyas partes se extienden después a los sujetos
más cercanos y, finalmente, a toda la humanidad. 52

4.1.2.2.1. La tendencia ecléctica del estoicismo medio: Panecio de Rodas

y
Posidonio

La segunda fase del desarrollo del estoicismo es conocida también como

«estoicismo medio», corriente que logró una rápida difusión como resultado no
solo del impulso que le proporcionó el mundo griego, sino también por la
apertura de innumerables redes comerciales surgidas a raíz del apogeo de
Roma. Las características del estoicismo medio bien pueden resumirse en los
siguientes puntos53 1) Su fuerte tendencia al sincretismo54 y a la universalidad
de intereses intelectuales; 2) Una clara manifestación de diversos rasgos
platónicos y a veces «pitagorizantes» 55; 3) Ciertas tendencias escépticas
moderadas en la teoría del conocimiento; 4) Una fuerte propensión teológica
hacia el panteísmo56 (o a un politeísmo «jerarquizado»); y 5) Una tendencia
51
AUDI, Robert (Editor). Ob dt., p. 322.
52
ídem.
53
FERRATER MORA, José. Ob. cit., p. 458.
54
Sistema filosófico que trata de conciliar doctrinas diferentes.
55
Pitágoras de Samos (570-480 a.C.) fue un filósofo griego de quien no se poseen datos exactos de su
vida, pero que al parecer estuvo en contacto con sacerdotes egipcios que agudizaron su interés por la
especulación matemática. Su auténtico interés radica en ser el fundador de una secta místico-religiosa
caracterizada por su dedicación al estudio de las matemáticas y por practicar un tipo de vida
comunitaria de fuertes resonancias órficas (revelación de la realidad como estado musical sustentado en
la combinación de nuevos sonidos, palabras, formas visuales o instantes temporales). El estudio de la
doctrina del pitagorismo viene dificultado por la comunión religiosa establecida por los innumerables
discípulos del célebre maestro que, según parece, les prohibía la difusión de sus descubrimientos. Los
seguidores del pitagorismo valoraban perfectamente la vida contemplativa y se dedicaban al estudio de
los números y sus relaciones, lo cual los llevaba a comprender la armonía existente en el cosmos, ya que
para ellos la esencia de los seres estaba en los números, y la explicación de los fenómenos se realizaba
por relaciones numéricas. El pitagorismo tuvo por norma considerar al universo como un todo
ordenado, regido por los principios de una justicia cósmica, que preside la generación y la disolución de
los seres.
56
Doctrina que entiende la realidad desde un concepto unívoco de ser, y así todas las cosas son
interpretadas como modos de este ser único.
evidente por parte de los filósofos de este periodo a dar, sin descuidar sus
especulaciones sobre la física, una mayor importancia a los problemas
humanos y morales.

4.1.2.2.2. El carácter moral y religioso del estoicismo nuevo: Marco Tulio

Cicerón, Lucio Anneo Séneca, Epicteto y Marco Aurelio

Se caracterizó por continuar el camino trazado por Panecio de Rodas y se

centró de forma especial en la ética práctica y personal 57. La moral y la religión
fueron los temas predominantes de este periodo del estoicismo, que logró
conquistar gran parte del mundo romano no solo a nivel político, sino también a
nivel intelectual, aunque sin llegar a ser considerado, sin embargo, como una
doctrina, sino más bien como una norma para la acción 58.

Proveniente de una familia acomodada, Marco Tulio Cicerón (106-43 a.C )

conocido escritor, político y orador romano. Nacido en Arpiño (Lazio), no
destacó como político, pero sí como orador por sus brillantes alegatos y
discursos, los cuales sirvieron de modelo para llevar a la retórica latina a su
máximo apogeo. Cicerón sostiene que la ciencia del derecho nace de la propia
existencia de una razón común en los hombres, es decir, no ha sido constituida
por convención, sino por naturaleza.

El máximo representante del estoicismo nuevo fue el filósofo y escritor Luccio

Anneo Séneca (4 a. C.-65 d. C.). Nacido en Corduba -actual Córdoba
(España). Como filósofo estoico, Séneca condenaba la esclavitud; «el hombre
es sagrado para el hombre», decía, porque la naturaleza ha puesto en todos
los hombres un amor recíproco, lo que permite hacer de ellos compañeros
infundidos en las ideas de justicia y equidad. Entre sus principales obras
destacan Naturalium quaestionum libri septem (escritos de ciencias naturales),
Dialogorum libri duodecim y De la tranquilidad del alma, su obra cumbre, que
ejerció una considerable influencia en el pensamiento posterior.

57
AUDI Robert (editor).Ob.cit.,p.323.
58
FERRATER MORA, José. Ob. cit., pp. 458-459.
4.1.2.3. El iusnaturalismo clásico de la Edad Media

Esta ramificación de la corriente iusnaturalista absorbió lo mejor del

pensamiento griego clásico, la doctrina de los estoicos y las ideas de los
jurisconsultos romanos. Llamado también «iusnaturalismo cristiano», tomó
como fuente de inspiración la doctrina cristiana, que resaltó la creación del
universo por un Dios único y trascendente, para sostener que el derecho tenía
su fundamento en Dios y era conocible por la razón, además de
dogmatizar la existencia de una unión indivisible entre el derecho y la
moral, unión que precisamente impedía que el derecho se desvinculara de la
justicia.

4.1.2.3.1. El equilibrio entre la fe y la razón: San Agustín de Hipona

Nacido en Tagaste -provincia romana de Numidia, al norte de África-, Agustín

de Hipona (354-430) es considerado el máximo pensador del cristianismo del
primer milenio. Llamado el «Doctor de la Gracia», estuvo inicialmente alejado
del cristianismo, pero los sermones de San Ambrosio 59 y la lectura de varios
textos de Plotino60 lo condujeron finalmente a abrazar la fe cristiana 61.

San Agustín es considerado el principal representante de la llamada «filosofía

patrística», un sistema de pensamiento especulativo desarrollado tanto por los
padres de la Iglesia cristiana como por los escritores eclesiásticos 62. Desde su
surgimiento en el siglo I hasta el periodo de su máximo apogeo en el siglo VIII,
59
San Ambrosio de Milán (340-397) fue un célebre obispo y un importante teólogo y orador a quien se
considera uno de los cuatro «padres de la iglesia» latina (grupo de pastores y escritores eclesiásticos -
obispos en su mayoría- de los primeros siglos del cristianismo, cuyo conjunto doctrinal es considerado
testimonio de la fe y de la ortodoxia de la iglesia católica). Fue el primer cristiano en conseguir que se
reconociera el poder de la Iglesia por encima de la del Estado, y desterró definitivamente en sucesivas
confrontaciones a los paganos de la vida política romana.
60
Plotino (205-279) fue un filósofo griego neoplatónico. Nacido en Licópolis (Egipto), estudió once años
y luego se dirigió hacia Siria y Persia con el ejército del emperador Gordiano III (225-244, en latín:
Marcus Antonius Gordianus Pius), pero al retirarse este se refugió en Antioquía, de donde pasó hacia el
año 245 a Roma. Allí fundo su propia escuela, en la que profesó casi hasta el fin de sus días, escribiendo
solo, en fecha muy tardía, los cincuenta y cuatro tratados, recopilados por su discípulo y biógrafo
Porfirio (232-304), en seis Enéadas o novenas.

61
FERRATER MORA, José. Ob. cit., p. 447.
62
Tomado de La filosofía patrística: San Agustín. Texto disponible en la siguiente dirección:
http://kerchak.com/la-filosofia-patristica-san-agustin/
los filósofos de la patrística no solo intentaron defender racionalmente los
dogmas de la fe cristiana contra los ataques de los filósofos paganos y
gnósticos,63 sino también se empeñaron en estudiar la existencia y atributos de
Dios.64

El núcleo del sistema filosófico de san Agustín es el principio de la fe, que

nuestro autor considera un presupuesto básico no solo del conocimiento
filosófico, sino también de todo conocimiento verdadero. Para el obispo de
Hipona, la fe y la razón no son facultades humanas contrapuestas, sino más
bien se relacionan intrínsecamente desde el momento en que ambas buscan
comprender la verdad cristiana, es decir, el contenido de la revelación (la
existencia de Dios, la creación del mundo, la encarnación de Jesucristo, etc.).

En relación con la naturaleza del derecho, una idea clave en el pensamiento de

san Agustín es la existencia de una ley universal y eterna que está impresa
en el alma de todo hombre. El obispo de Hipona concibe dos definiciones
para esta ley eterna; 1) « (...) aquella en virtud de la cual es justo que todas las
cosas estén perfectamente ordenadas (...)» 65; y 2) como «la razón o voluntad
divina que manda conservar el orden natural y prohíbe alterarlo». 66 La ley
eterna, dice san Agustín, se manifiesta tanto en la naturaleza inanimada
como racional y libre del ser humano, y todo lo que perturbe el orden
natural debe ser considerado como malo. Resalta, asimismo, que el
reconocimiento de este orden natural nos da la ley natural, que no es diferente
de la ley eterna, sino la misma ley aplicada al sector de la criatura humana. Del
mismo modo, resalta que la ley natural está inscrita en el corazón del hombre y
como proyección o sector de la ley eterna se une a la ley positiva para
determinarla. En su opinión, una ley es considerada auténtica siempre y
cuando derive de la ley natural, por lo que no debe haber ley que no sea justa.

63
El gnosticismo fue una doctrina filosófica y religiosa de los primeros siglos de la Iglesia. Se dividió en
varías sectas y propugnaba tener un conocimiento intuitivo y misterioso de las cosas divinas.
64
Tomado de La filosofía patrística: San Agustín. Ob. cit.
65
Obras de San Agustín. Tomo HI. Obras filosóficas. Madrid, España. Biblioteca de autores cristianos.
1963, p. 217. Texto disponible en la siguiente dirección: http://www.mercaba.org/
TESORO/Agustin/R/san%2oagustin%2o-%2003%20obras%2ofilosoficas.pdf
66
SAN AGUSTÍN DE HIPONA. Replica a Fausto, el maniqueo (Traducción: Pie de Luis). Libro XXII. Capítulo
27. Texto disponible en la siguiente dirección; http://www.augustinus.it/
spagnolo/contro_fausto/index2.htm.
Si una ley promulgada por la autoridad no cumple o no se acomoda a esta
última condición, dicha ley no obliga a nada y no será considerada una
verdadera ley.

4.1.2.3.2. El «iusnaturalismo tomista»: Santo Tomás de Aquino

La figura de Tomás de Aquino (1224/1225-1274) representa la máxima

expresión de la enseñanza escolástica. 67 Nacido en el castillo de Roccasecca -
cercanías de Aquino, al norte de Nápoles-, este teólogo y filósofo católico es
uno de los eruditos más célebres y fecundos de la historia y sus ideas
ejemplifican la perfecta amalgama de filosofía aristotélica y pensamiento
cristiano. Conocido como el sobrenombre de «Doctor Angélico». El punto de
partida de su filosofía «es la unidad del conocimiento humano, dentro del cual
las ciencias se encuentran relacionadas según su objeto y jerarquía, ocupando
grados superiores la filosofía, que trata de los principios universales que rigen
las ciencias particulares, y, por último, en la cumbre, la teología cristiana,
basada en la revelación divina» 68. De su inmensa producción teología (Summa
theologiae) y Suma contra los gentiles (Summa contra gentiles).

Inspirada en las ideas de Aristóteles y en los textos de las sagradas escrituras,

la filosofía de santo Tomás es conocida universalmente con el nombre de
“tomismo”: vocablo que deriva de su propio nombre. En sentido amplio, se trata
de un sistema teológico y filosófico cuya materia de estudio es la realidad
existente, a la que le confiere su unidad intelectual y racional. En sentido
restringido, fue una doctrina y escuela filosófica-teológica que reconoció a la
filosofía como ciencia independiente, pero que debía guiarse por el saber
revelado por Dios. Esencialmente, planteó que tanto la fe, que cree en la
autoridad divina, como la razón, que se basa en la demostración, provienen de
Dios.69 La fe y la razón son diferentes, no pueden confundirse, pero tampoco

67
La escolástica fue un sistema de pensamiento que intentó que la filosofía sirviera a los intereses de la
teología. Era racionalista y no empírica y se basaba en la autoridad de las sagradas escrituras, los padres
de la iglesia y, sobre todo, en Platón y Aristóteles.
68
FAYT, Carlos S. Ob. cit., p. 155.
69
GÓMEZ CERDA, José. El tomismo. Texto disponible en la siguiente dirección:
http://www.filosofia.mx/index.php/portal/archivos/el tomismo.
son contradictorias entre sí, ya que ambas provienen de Dios. 70 La filosofía
tomista también dejó precisados tres aspectos fundamentales: i) La afirmación
del valor de la experiencia en la adquisición de la fe y la ciencia; 2) El concepto
del alma como sustancia destinada a completarse en el cuerpo sin perder su
naturaleza espiritual e inmortal, y 3) El concepto de un bien infinito para mover
la voluntad y el de la libertad en función de la racionalidad. 71

El objeto central de estudio de la metafísica tomista fue la conciliación entre la

fe y la razón, es decir, entre teología y la filosofía, la cuales deben llevar,
aunque por vías distintas, a Dios, y la metafísica debe esclarecer racionalmente
las premisas de la fe, convirtiéndose en su subordinada. La metafísica de santo
Tomás está basada en la distinción entre esencia y existencia: la primera es el
conjunto de la materia y forma de los seres, mientras que la segunda es su
actualización (esta distinción es al menos de razón: se puede pensar un ser sin
saber si existe). El infinito es el único ser en el que la esencia no se distingue
de la existencia, ya que es un ser en acto puro, y él es la causa de la existencia
de los seres finitos, puesto que es el único capaz de actualizar su esencia. Solo
por su analogía o semejanza los seres finitos son seres, es decir, son seres
porque participan del ser de Dios.

Santo Tomás también desarrolló una sólida doctrina jurídica sobre la naturaleza
o esencia de las leyes. Su punto de partida es la concepción del término «ley»,
que nuestro filósofo y teólogo dice que es «algo que pertenece a la razón». 72
Esta noción de ley contiene una prioridad evidente: resaltar la
superioridad de la razón por encima de la voluntad, propósito que se
fundamenta en el hecho de que, si los mandatos y prohibiciones son propios de
la razón, y ya que solo a la ley le compete mandar y prohibir, se sigue que la
ley pertenece a la razón. La ley es una regla o medida de las acciones que
induce a obrar o abstenerse de hacerlo, es decir, ordena los actos del hombre
a su fin, mientras que la razón es la regla suprema que guía el orden moral.

70
Idem.
71
Tomado de The Free Dictionary (By Farlex): tomismos, Texto disponible en la siguiente dirección:
http://es.thefreedirtionary.com/tomismos.
72
S.ANTO TOMÁS DE AQUINO. Ob, cit., Tomo II (Parte I-II), p. 704 (Cuestión 90: De la esencia de la ley
/Artículo 1: ¿La ley pertenece a la razón? -c.90 ai-).
Cualquier ley supone un orden propuesto por la razón, un orden que debe
lograrse mediante la aplicación de la ley, por lo que al ser la ley un
instrumento para lograr el orden es producida, necesariamente, por la razón. 73
El orden tiene, en consecuencia, su principio en la ley, 74 que por su parte tiene
como fin el bien común, al que siempre ha de estar ordenada. Las conclusiones
obtenidas por la razón permiten establecer una serie de proposiciones o reglas
de conducta que son aplicadas para lograr un fin determinado. 75

Basándose en los conceptos del derecho romano, el pensamiento de san

Agustín y la filosofía aristotélica, santo Tomás distingue cuatro clases de leyes:

a) Ley Eterna. Esta ley «no es otra cosa que la razón de la sabiduría divina en
cuanto principio directivo de todo acto y todo movimiento» 76. Santo Tomás
también la llama «razón directriz del gobierno divino» 77, «suprema razón»78 y
«razón de la divina providencia»,79 entre otras denominaciones. Por ser la
razón o principio de la ordenación común, ninguna criatura racional puede
alcanzar su perfecta comprensión -conocerla tal como es en sí misma-, es
decir, no está al alcance del conocimiento humano, a no ser que se trate de los
bienaventurados (los santos), quienes sí pueden contemplar a Dios en su
esencia. El hombre puede conocer esta ley solo mediante los efectos de su
«irradiación» más o menos perfecta, vale decir, por medio de la manifestación
de sus efectos (Ejemplo: un invidente no ve al sol en sí mismo, pero puede
sentir los efectos de su irradiación).

b) Ley natural. Esta ley es definida por santo Tomás como la «participación de
la ley eterna en la criatura racional»80, es decir, en el hombre. La ley natural
emana de la voluntad razonable de Dios y es inmutable debido a la misma
73
Ídem
74
Ídem
75
ídem
76
SANTO TOMÁS DE AQUINO. Ob. cit. Tomo II (Parte I-II), p. 723 (Cuestión 93: De la ley eterna /Artículo
1; La ley eterna, ¿es la razón suprema existente en Dios? -c.93 a.2-).
77
Ibídem, p. 726 (Artículo 4: Las cosas necesarias y eternas, ¿están sujetas a la ley eterna? -c.93a.4-).
78
Ibídem, p. 727 (Artículo 5: Los seres físicos o contingentes, ¿están sujetos a la ley eterna? -c.93a.5-).
79
Ídem.
80
SANTO TOMÁS DE AQUINO. Ob. cit.. Tomo II (Parte I-II), p. 710 (Cuestión 91: De las distintas clases de
leyes/Articulo 2: ¿Existe en nosotros una ley natural? -c.91 a.2-).
200 Ibidem, p. 714 (Articulo 4: ¿Era necesaria la existencia de una ley divina? -c.91 a.4-).
inmutabilidad y perfección de la razón divina, autora de la naturaleza. Mediante
la ley natural, integrada por preceptos universales que se mantienen siempre
idénticos, el hombre participa de la ley eterna en la medida de su capacidad
natural, es decir, por medio de la razón que Dios le ha dado.

c) Ley divina. Es una ley necesaria para la dirección de la vida humana no

solo porque dirige los propios actos del hombre con vista a su último fin, sino
también porque elimina incertidumbres sobre lo que el hombre ha de hacer o
evitar. Es revelada por Dios a través del Antiguo y Nuevo Testamento y su
finalidad es completar la ley natural.

d) Ley humana. Es una ley que adopta la forma de una disposición particular
descubierta por la razón humana, que para establecerla parte tanto de los
preceptos de la ley natural como de determinados principios generales e
indemostrables.81 Es una ley temporal que deriva de la ley natural y que
constituye una medida de los actos humanos, toda vez que es un dictamen de
la razón de acuerdo con el cual se dirigen los actos del hombre. Está
conformada por preceptos particulares aplicables a los casos que ocurren de
improviso y es mudable porque la razón humana es mudable e imperfecta.
Toda ley humana será considerada correcta cuando esté en consonancia con
las leyes natural y divina.

Siguiendo la estela de Aristóteles, divide a la justicia en conmutativa y

distributiva: la primera se manifiesta en una relación de parte a parte y
«consiste en los cambios que mutuamente tienen lugar entre dos personas»,
mientras que la segunda se muestra como una relación del «todo respecto a
las partes» y consiste en distribuir «proporcionalmente los bienes comunes». 82
En la primera se determina el medio según proporción aritmética; en la
segunda, según proporción geométrica.

4.1.2.4. El iusnaturalismo racionalista de la Edad Moderna

81
Ibidem, p. 712 (Artículo 3: ¿Existe una ley humana? -C91. a.3-).
82
SANTO TOMÁS DE AQUINO. Ob. cit, Tomo III, Parte II-II (a), p. 470 (Cuestión 57: El derecho/Artículo 1;
El derecho, ¿es objeto de la justicia? -0.57 a.i. -). El resaltado es nuestro.
El iusnaturalismo racionalista de la Edad Moderna es otra de las ramificaciones
del pensamiento jurídico que se diferencia de sus antecesoras por la
preponderancia del bien más preciado que Dios concedió al hombre: su razón.
A diferencia del iusnaturalismo clásico sostenido por los filósofos y teólogos del
cristianismo, para los que todo lo existente, incluido el derecho, estaba
sometido a la omnipotencia de Dios, el iusnaturalismo racionalista se
caracterizaba por su total independencia de cualquier dogma religioso o
posición teológica.83 Las diversas variantes de este iusnaturalismo comparten
la tesis fundamental de que el verdadero derecho natural es el que se descubre
por el camino de la razón 84. Encontrar este derecho significaba hallar lo
auténticamente humano, es decir, al hombre en su «estado de pureza» o
estado de naturaleza85.

Las razones que contribuyeron al progreso de este iusnaturalismo racionalista

pueden ser muchas, pero entre estas es posible destacar las siguientes 86:

a) Cambios en los métodos científicos. La aparición de métodos novedosos

en la investigación científica influenció de forma indirecta a otras disciplinas y,
por ende, también en la búsqueda de una nueva construcción teórica para la
explicación y justificación de la comunidad política. Como resultado de esa
influencia, la metáfora en la que el Estado era descrito como una criatura
humana dotada de fuerzas y flujos vitales será remplazada por otra metáfora: la
de que el Estado era una máquina creada por sus constructores. La naturaleza,
utilizada como modelo para las construcciones humanas, así como el derecho
natural y también el mundo social, comenzarán a ser interpretadas por analogía
con la construcción de máquinas.

b) La crisis europea por la irrupción y difusión de la Reforma protestante.

La división de Europa y las innumerables guerras de religión durante los siglos
XVI y XVII pusieron de manifiesto la necesidad de un derecho neutralizado, que
estuviera asentado en sólidos cimientos capaces de superar las diferencias

83
SUÁREZ, Eloy Emiliano. Ob. cít., p. 31.
84
Ídem
85
Ídem
86
ABELLÁN, Joaquin.Ob.cit.,p.13.
confesionales. En ese sentido, las vertientes iusnaturalistas racionales
ofrecieron una fundamentación no religiosa para el Estado que a la postre
permitió construir un edificio estatal sobre nuevas bases.

4.1.2.4.1. El «iusnaturalismo inmanentista»: Hugo Grocio

Hugo Grocio (1583-1655), fue un jurista y escritor político holandés cuyas ideas
marcaron el inicio de una nueva corriente iusnaturalista: el «iusnaturalismo
inmanentista»87, una teoría según la cual el derecho era algo inherente al ser
humano, es decir, algo unido de modo inseparable a la esencia del hombre.
Según Grocio, el hombre es un ser social por obra y gracia de la naturaleza,
por lo que las normas de convivencia que existen en la sociedad son naturales
e inherentes al ser humano, y estas constituyen objeto de derecho positivo. 88

El mayor aporte de Grocio al derecho natural moderno está en la

separación entre el derecho y la moral, «no debe perderse de vista que el
derecho en Grocio no pierde su base moral, pues ambos residen en el mandato
divino de la sociabilidad. La afirmación grociana de que las normas racionales
podrían existir incluso si Dios no existiera, no fundamenta una separación de la
doctrina del derecho natural respecto a la tradición teocéntrica.

En su obra capital. De iure belli ac pacis, Grocio no solo se esforzó por evitar y
reglamentar las guerras, sino también analizó la noción de «guerra justa», de la
que él dirá que es legítima por imperio de la ley natural, pero siempre y cuando
se haya entablado para alcanzar un objetivo básico; restablecer el «fin natural
del hombre», es decir, la paz o la vida social tranquila. 89 A juicio de Grocio, toda
guerra se justifica en la medida en que una nación tenga que enfrentar un
peligro inminente y el uso de la fuerza se convierta en necesaria y proporcional
para repelerla.90

87
Tomado de Biografía de Hugo Grocio. En Filósofos ilustres. Texto disponible en la siguiente dirección:
https://ih1stresfilosofos.wordpress.com/2011/08/23/biografia-de-hugo-grocio/.
88
Ídem
89
ARBELÁEZ HERRERA, Angela María. La noción de guerra justa. Algunos planteamientos actuales. En
Analecta política. Vol. 1. No. 2. Medellín, Colombia. Enero-junio 2012, p. 279.
90
Ídem
4.1.2.4.1.2. De la doctrina del derecho natural a la teoría del derecho como
contrato social: Thomas Hobbes

La figura del filósofo inglés Thomas Hobbes (1588-1679) representa una de las
cumbres del pensamiento jurídico y político del siglo XVII Nacido en Westport -
condado de Wiltshire, Inglaterra. Es considerado el teórico clásico del
absolutismo porque a diferencia de las doctrinas clásicas que imperaban en su
época, es decir, las que consideraban al consenso y a la voluntad solo como la
base de una forma determinada de gobierno, Hobbes afirmó que el pacto o
acuerdo social era un elemento constitutivo más importante de la vida en
sociedad.91 Se hizo acreedor de una enorme fama como autor polémico no solo
por su intento de fundamentar la autoridad del Estado sobre una base
estrictamente racional, lo cual fue interpretado como una invitación al ateísmo,
sino también por aplicar los principios del mecanicismo a las funciones
mentales, razón por la que se le considera el lejano precursor de la actual
cibernética. De su producción intelectual destacan sus obras De cive (1642),
Leviatán (1651) -la más emblemática- y De corpore (1655).

El punto de partida para entender la filosofía política de Hobbes es la diferencia

conceptual que estableció entre derecho natural y ley de la naturaleza. En ese
sentido, Hobbes afirma; «El Derecho de la Naturaleza, lo que los escritores
llaman comúnmente jus naturale, es la libertad que cada hombre tiene de
usar su propio poder como quiera, para la conservación de su propia
naturaleza, es decir, de su propia vida; y por consiguiente, para hacer todo
aquello que su propio juicio y razón considere como los medios más aptos para
lograr ese fin»92. Del mismo modo, resalta que la «ley de naturaleza (lex
naturalis) es un precepto o norma general, establecida por la razón, en
virtud de la cual se prohíbe a un hombre hacer lo que puede destruir su vida o
privarle de los medios de conservarla; o bien, omitir aquello mediante lo cual
piensa que pueda quedar su vida mejor preservada (…) 93 A juicio de Hobbes,

91
NAVARRO AMELLER, Juan Manuel. Ob. cit., p. 61.
92
HOBBES, Thomas. Leviatán o la materia, forma y poder, de una república eclesiástica y civil (Texto
completo). Colección clásicos de filosofía. Bogotá D.C., Colombia. Editorial Skla. 1982, p. no (El resaltado
es nuestro).
93
Ibidem, p. m (El resaltado es nuestro).
la ley fundamental de la naturaleza es «un precepto o regla general de la razón,
en virtud de la cual, cada hombre debe esforzarse por la paz, mientras tiene la
esperanza de lograrla; y cuando no puede obtenerla, debe buscar y utilizar
todas las ayudas y ventajas de la guerra» 94. Los principales lineamientos del
pensamiento político del filósofo inglés se extraen a partir de la exposición de
esta ley fundamental.

La filosofía política de Hobbes pretende confirmar el carácter absoluto de la

autoridad política a partir de una valoración negativa de la condición natural del
hombre: los hombres no son seres sociales por naturaleza. Al respecto,
Hobbes dice que los hombres, en su estado natural, tienen las mismas
capacidades y esperanzas para conseguir aquello que pretenden para
conseguir sus fines, y que es precisamente este estado de igualdad lo
que los conduce, en primer lugar, a la desconfianza, la que deriva
después en la guerra: «(...) esta igualdad (...) es la causa de que si dos
hombres desean la misma cosa, y en modo alguno pueden disfrutarla ambos,
se vuelven enemigos, y en el camino que conduce al fin (que es,
principalmente, su propia conservación, y a la vez su delectación tan sólo)
tratan de aniquilarse o sojuzgarse uno a otro.

Hobbes considera que en la naturaleza de los hombres existen tres causas

principales de discordia: i) La competencia, que los lleva a agredirse para lograr
un beneficio, y que básicamente consiste en usar la violencia para convertirse
en dueños no solo de bienes ajenos, sino también de los cuerpos y vidas de
otros hombres; 2) La desconfianza, que los impulsa a defender lo obtenido para
lograr la seguridad; y 3) La gloria, que los motiva a ganar reputación mediante
el ejercicio de la fuerza sobre otros hombres por motivos insignificantes
(opiniones distintas, palabras ofensivas, signos de subestimación, etc.). 95 Esta
situación de discordia se manifiesta a la manera de un escenario en el que los
hombres viven durante un tiempo sin un poder común que los atemorice a
todos, es decir, en un clima o estado de guerra de «todos contra todos»,
estado que no consiste únicamente en el acto de batallar o luchar, sino que

94
Ídem
95
Ibídem, p. 107.
también se debe desarrollar durante el tiempo que esa voluntad de luchar se
manifieste de modo suficiente.96

En este estado de guerra de «todos contra todos», es decir, en el estado en

que cada hombre es enemigo de los demás, no existen oportunidades para el
desarrollo de las artes, las letras, el comercio, la industria o cualesquiera
actividad humana que haga posible la existencia de las sociedades, y todo esto
trae consigo, a su vez, una situación mucho peor: la del constante temor y
peligro de muerte violenta.97 Ya que en este estado de guerra el poder común
no existe, tampoco existe la ley, y en donde no existe ley tampoco existe, en
consecuencia, justicia.98 A cada hombre solo le pertenece aquello que pueda
tomar, y esto en la medida en que logre conservarlo para su propio beneficio,
pues en el estado de guerra el uso de la fuerza y el fraude son «virtudes
cardinales» capaces de cambiar drásticamente esas condiciones iniciales de
pertenencia.99 Si bien esta situación de guerra responde a la obra de la simple
naturaleza, Hobbes advierte que el hombre es capaz de superarla de dos
maneras; 1) por obra y gracia de sus pasiones; y 2) mediante el uso de su
razón. En cuanto a las primeras, el filósofo inglés dice que las pasiones que
inducen al hombre hacia la paz son el temor a la muerte, el deseo de las cosas
que son necesarias para una vida confortable, y la esperanza de obtenerlas por
medio del trabajo.100

Respecto al uso de la razón humana para superar el estado de guerra, Hobbes

dice que dicha razón «sugiere adecuadas normas de paz, a la cual pueden
llegar los hombres por mutuo consenso. Estas normas son las que, por otra
parte, se llama leyes de naturaleza (…). 101 Partiendo de esta idea, el filósofo
inglés explica que mientras dure este estado de guerra es imposible que exista
seguridad para los hombres en relación con el tiempo que ordinariamente la
naturaleza les concede para vivir, es decir, que, si el estado de guerra se
prolonga indefinidamente, la especie humana acabaría autodestruyéndose. En
96
ídem.
97
Ibídem, p. 108.
98
Ibídem, pp. 109-110
99
Ibídem, p. 106
100
Ibídem, p. 110.
101
ídem
este punto, Hobbes señala tres reglas de la naturaleza o preceptos generales
de la razón humana que permitirían superar este peligro inminente; i) Cada
hombre debe esforzarse por la paz, mientras tiene la esperanza de lograrla, y
cuando no puede obtenerla, debe buscar y utilizar todas las ayudas y ventajas
de la guerra; 2) Que uno acceda, si los demás consienten también, y mientras
se considere necesario para la paz y defensa de sí mismo, a renunciar este
derecho a todas las cosas y a satisfacerse con la misma libertad, frente a los
demás hombres, que les sea concedida a los demás con respecto a él
mismo;102 y 3) Que los hombres cumplan los pactos que han celebrado. 103

El filósofo inglés enfatiza que para el cumplimiento del tercer precepto la

existencia de un poder coercitivo que atemorice a los hombres para que estos
cumplan los pactos acordados se convierte en necesaria: «debe existir un
poder coercitivo que compela a los hombres, igualmente, al cumplimiento de
sus pactos, por el temor de algún castigo más grande que el beneficio que
esperan del quebrantamiento de su compromiso (...). 104

La realidad política o instancia de poder capaz de compeler a los hombres a

cumplir los pactos no es otra, a criterio de Hobbes, que el Estado. El término
«Estado» es definido por el filósofo inglés como «una persona de cuyos actos
una gran multitud, por pactos mutuos realizados sí, ha sido instituida por cada
uno como autor, al objeto de que pueda utilizar la fortaleza y medios de todos,
como lo juzgue oportuno, para asegurar la paz y defensa común». Así pues, si
bien la razón guía a los seres humanos a establecer entre ellos un pacto según
el cual cada uno renuncia a su poder absoluto y se compromete a no liquidar a
los demás, es inherente de la propia naturaleza humana que dicho pacto no
sea respetado, razón por la cual se torna necesaria la existencia de un poder
irresistible que lo obligue a ello. Según Hobbes, «el titular de esta persona se
denomina SOBERANO, y se dice que tiene poder soberano; cada uno de los
que le rodean es súbdito suyo». 105 Sobre la base de este esquema teórico-
político, se puede concluir que, para el filósofo inglés, el tránsito del estado

102
Ibídem, pp. 111-112.
103
Ibídem, p. 123.
104
HOBBES, Thomas. Ob. cit., p, 124.
105
Ídem
de naturaleza a la sociedad civil mediante el contrato social tiene dos
fases: i) La renuncia de cada hombre a su poder; y 2) La transferencia de
este poder a un soberano.

4.1.2.4.3. El «contractualismo»: Jean-Jacques Rousseau

Jean Jacques Rousseau (1712-1778) fue uno de los personajes más

elocuentes del denominado «Siglo de las Luces». 106 Nacido en Ginebra (Suiza),
Rousseau no solo fue escritor, músico y naturalista, sino también un filósofo de
la política que merced a su espíritu inquieto y anticonformista logró situarse
entre los grandes pensadores de la Ilustración en Francia.

Aunque Rousseau se apartó moderadamente de las ideas políticas de sus

antecesores, coincidió con estos en que la garantía de la aplicación del
derecho natural no debía dejarse en manos de la mayoría de un cuerpo
legislativo, sino en los del pueblo entero, al que había de confiarse la
guardia y custodia del derecho natural. 107 Para Rousseau, la ley o derecho de
la naturaleza no es una imposición, no es una cuestión dada, puesto que «todo
lo que nosotros podemos ver con gran claridad respecto a esta ley es que no
solo para que sea ley es preciso que la voluntad de aquel a quien obliga pueda
someterse con conocimiento de ella, sino que es preciso también, para que sea
natural, que hable de modo inmediato por la voz de la naturaleza 108.Sobre la
base de este razonamiento, planteó que el problema político fundamental se
reducía a «hallar una forma de asociación que defienda y proteja la persona y
los bienes de cada asociado con todas las fuerzas de la comunidad, y por la
cual cada uno, uniéndose a todos, no obedezca sino a sí mismo y quede por lo
tanto en la misma libertad de antes». 109 La solución que propone a este
problema es el llamado «contrato social», es decir, “La alienación o

106
Se bautizó con este nombre a aquellas manifestaciones del desarrollo cultural e intelectual europeo
que llegó a su máximo esplendor a mediados del siglo XVIII. Los pensadores de este siglo lograron
difundir sus ideas en el ámbito de la economía, la política y la sociología con la finalidad de combatir la
ignorancia, la superstición y la tiranía a fin de construir un mundo mejor.
107
BODENHEIMER, Edgar. Ob. cit., p. 175.
108
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los
hombres. Quito, Ecuador. Editorial Ecuador F.B.T. Cía. Ltda. 2000, p. 26.
109
ROUSSEAU, Jean-Jacques. El contrato social (Traducción de Dr. Doppelheim). Madrid, España. Jorge A.
Mestas, Ediciones Escolares, S.L. 2001, p. 37.
enajenación total de cada asociado, con todos sus derechos a toda la
comunidad”110

Rousseau consideraba que «al hacerse la enajenación sin ninguna reserva, la

unión es toda lo perfecta que puedes ser, y ninguno de los asociados tiene
derecho a reclamar nada; pues, si les quedaran algunos derechos a los
particulares, como no habría ningún superior común que pudiese pronunciarse
entre ellos y él público, y siendo cada uno hasta cierto punto su propio juez,
pretendería pronto serlo de todos.111

El contrato es un acto de asociación que “produce un cuerpo moral y colectivo,

compuesto de tanto miembros como voces tiene la asamblea, el cual recibe de
mismo acto su unidad, su yo común, su vida y su voluntad”.

Rousseau considera que el contrato, es la expresión de la voluntad general

(volonté générale), voluntad que es distinta de la simple voluntad de todos
porque no es una mera totalización numéricamente mayoritaria de las
voluntades particulares egoístas, cuyo resultado es siempre el puro interés
privado: la voluntad general es, por el contrario, siempre justa y mira por
el interés común, por el interés social de la comunidad, por la utilidad pública,
y de ella misma emana la única y legítima autoridad del Estado.

El pensador ginebrinó resálta que la soberanía, es el ejercicio de la voluntad

general, y esta tiene por único fin el bien común y se expresa por medio de la
ley.112 Distingue dos tipos de voluntades: i) La general, que está referida
exclusivamente al bien común; y 2) La particular, que está referida al interés
privado y que, en esencia, se trata de una suma de voluntades individuales 113.
Rousseau explica que las leyes, son el resultado de la voluntad general y que
cualquier Estado regido por ellas es una república, independientemente de su
forma de administración porque en tales condiciones el interés público gobierna

110
Ibídem, p. 38 (El resaltado es nuestro).
111
Ibídem, p. 38.
112
FAYT, Carlos S. Ob. cit. Tomo II, p. 246.
113
ídem.
y la cosa pública adquiere significado 114. Según Rousseau, existen tres clases o
categorías de leyes, a las cuales agrega, como elemento de cristalización de la
legislación, la costumbre y la opinión: 1) Las leyes políticas, que regulan las
relaciones entre el pueblo y el Estado, es decir, la acción del todo sobre el todo;
2) Las leyes civiles, que tiene por objeto las relaciones de los individuos entre
sí y la de estos con el Estado.; y 3.) Las leyes Criminales, que sancionan la
violación de las otras dos115.

4.1.2.4.4. El racionalismo alemán: Immanuel Kant

Immanuel Kant (1724-1804) es considerado el pensador más importante de la

época moderna y tal vez de todos los tiempos. Nació en Könígsberg –Prusia
Oriental-, ciudad en la que deicidio vivir hasta su muerte, Kant fue el creador de
un sistema filosófico específico conocido como «criticismo», sistema con el que
pretendió establecer los límites, validez y posibilidades del conocimiento
mediante el ejercicio de someter a crítica los resultados de la propia actividad
mental y de cualquier experiencia humana. El objetivo primordial su filosofía fue
defender la autoridad de la razón. 116

La doctrina de Kant surgió dentro del contexto social y cultural de la ilustración,

Época en que hacía falta, según él, llevar a cabo una «aclaración» o.
«clasificación,» de la razón. Este filósofo consideró que esta tarea de
clarificación era indispensable en la medida en que tanto el racionalismo-
primigenio como, el empirismo, las dos doctrinas anteriores a la suya, habían
propuesto soluciones diferentes para el problema central del conocimiento:
saber, si este era, en realidad, producto de la razón o más bien de la
experiencia sensorial. La primera de estas doctrinas terminó convirtiéndose en
dogmatismo al establecer que la razón era una entidad autónoma que podía
conocer independientemente de la experiencia, todo lo cual llevó a construir un
sistema filosófico sin cuestionarse sus condiciones de posibilidad, sin someter
a la propia razón a juicio. En contraposición, el empirismo sostuvo, en sus
inicios, que el hombre solo podía conocer aquello que le venía dado por la
114
ídem.
115
Ibídem, p. 247.
116
AUDI, Robert (Editor). Ob. cit., p. 568.
experiencia, pero luego llegó al extremo de invalidar absolutamente a la razón
que la consecuencia inevitable fue el escepticismo. Kant enfrentará esta
dicotomía entre racionalismo y empirismo partiendo de una afirmación
fundamental que sustentó toda su filosofía: que la razón es un atributo
esencial de la naturaleza humana.

El filósofo prusiano creó un sistema denominado «idealismo trascendental», en

el que él término trascendental debía ser entendido cómo todo conocimiento
(investigación o método') que se ocupa de nuestros conceptos
(representaciones o juicios) a priori de los objetos, más no de los objetos en sí
mismos117. Al definir lo «trascendental» corno el conjunto de leyes internas del
espíritu que son condición de la experiencia, Kant atribuye al espíritu humano
el papel determinante de condicionar el conocimiento, de los objetos 118. En su
sistema, todos los fenómenos que existen - incluido él conocimiento- se
integran por materia y forma119: la primera es sensible, empírica, contingente y
a posteriori, mientras que la segunda puede ser considerada con
independencia de toda sensación, es necesaria y se encuentra preparada a
priori en el espíritu para todos los objetos en general 120. El contenido o
«materia» del conocimiento nos llega, según Kant, desde fuera a través de los
sentidos, pero el orden o «forma» dé la experiencia procede de las estructuras
propias de nuestra mente.

A juicio de Kant, el intento de usar la razón más, allá de los límites empíricos no
era otra cosa que “conocer objetos situados fuera de la experiencia real y
posible”121, es decir objetos o conceptos de objetos que no están al alcance de
la comprensión humana y que por eso mismo nunca podrán ser alcanzados
mediante la experiencia.

Esta pretensión «metafísica» o «especulativa» del uso de la razón oculta detrás

de ella acción una contradicción inevitable: la demostración de la verdad de
117
VIGO, Rodolfo Luis (h). Oh. cit., p. 114.
118
ídem, pp.114-115.
119
AFTALIÓN, Enrique R., José VILANOVA y Julio RAFFO. Introducción al derecho (Tercera edición).
Buenos Aires, Argentina. Editorial Abeledo-Perrot S.A.E. e 1.1999, p. 218.
120
Ibídem, p. 219.
121
VIGO, Rodolfo Luis (h). Ob. cit., p. 118-119.
una “tesis” y también de la “antítesis” que le es contradictoria 122, una situación
paradójica que Kant llamó “antinomias de la pura razón”. Ahora bien frente al
posible .resultado paradójico que se obtendría por usar la razón como
“metafísica teórica”, el filosofó prusiano propone, en contrapartida, la apertura
del “uso práctico” de Ia razón, es decir, un uso de la razón dirigido a obtener no
solo conocimientos teóricos o especulativos, sino también a satisfacer la
necesidad del hombre de saber cómo obrar y cómo comportarse. En otras
palabras plantea un uso práctico de la razón respecto de lo «debemos hacer» o
«debe de suceder», más no sobre «lo que sucede» (como es el caso de las
leyes de la naturaleza.), siendo aquí lo «práctico» todo aquello que es posible
mediante el ejercicio de la libertad123.

El filósofo prusiano añade que “en este concepto de la libertad positivo (en
sentido, práctico) se fundamentan leyes prácticas incondicionadas; que se
denominan morales; estas leyes, para nosotros que tenemos un arbitrio
afectado sensiblemente y, por tanto, no se adecua por sí mismo a la voluntad
pura, sino, que la contradice a menudo, son imperativos (mandatos o
prohibiciones) y ciertamente categóricos (incondicionales), según estas leyes,
determinadas acciones están permitidas o no permitidas, es decir, son
moralmente posibles o imposibles (…). Estas leyes morales a las que Kant se
refiere solo valdrán como leyes en la medida en que puedan considerarse
como fundada a priori y necesarias.

Las leyes morales a las que Kant llamó «imperativos» y son reglas
practicas por medio de las cuales se hacen necesarias acciones en si
contingentes, es decir, acciones qué pueden suceder o no suceder: En otras
palabras, son «fórmulas para expresar la relación entre las leyes objetivas del
querer en general y la imperfección subjetiva de la voluntad de tal o cual ser
racional; verbigracia y de la voluntad humana» o bien «fórmulas de la
determinación de la acción, que es necesaria según el principio de una
voluntad buena en algún modo124». Un imperativo nos dice «qué acción posible

122
AFTALIÓN, Enrique R.; José VILANOVA y Julio RAFFO. Ob. cit., p. 221.
123
COLOMER MARTÍN-CALERO, José Luis. Ob. cit., p. 249.
124
KANT, Manuel. Fundamentación de ¡a metafísica de las costumbres (Texto íntegro de la traducción de
Manuel García Morente). San Juan, Puerto Rico. Edición de Pedro M. Rosario Barbosa, 2007, p. 29.
por mí, es buena, y representa la regla práctica en relación con una voluntad
que no hace una acción sólo porque esta sea buena, porque el sujeto no
siempre sabe que es buena, y también porque, aun cuando lo supiera,
pudieran sus máximas ser contrarias a los principios objetivos de una razón
práctica»125. Todo «imperativo» representa la necesidad de una acción en la
que esta, en sí misma, se encuentra «ya presente interiormente de, modo
necesario en el sujeto agente (un ser santo, por ejemplo) o es (como el
hombre) contingente; (…) en el primer caso no hay imperativo alguno. (...) el
imperativo es una regla, cuya representación hace necesaria una acción
subjetivamente contingente»126.

El contenido deI derecho natural kantiano, por otro lado, está inevitablemente
ligado al valor justicia: “Si por derecho natural entendemos solo el no
estatutario, por tanto, únicamente el derecho cognoscible a priori por la razón
de todo hombre, también pertenecerá al derecho natural no sólo la justicia
vigente entre las personas en su comercio recíproco (iustitia distributiva), tal
como puede conocerse a priori (…)127

A juicio de Kant, cualquier legislación positiva es antecedida por una ley natural
que fundamenta la existencia de aquella. En ese sentido, resalta que aun
cuando pudiera pensarse en una legislación exterior positiva, es necesario que
a esta legislación le procediera una ley natural para fundamentar la autoridad
del legislador que emitió las leyes positivas (es decir, la facultad de obligar a
otros simplemente mediante su libre albedrío 128.

4.1.2.5 Variantes del iusnaturalismo del siglo XIX

4.1.2.5.1 El “Neokantismo”: Rudolf Stammler

Una de últimas variantes fue la llamada «filosofía iusnaturalista neokantiana»,
cuyo creador fue el jurista y filósofo del derecho alemán Rudolf Stammler
(1856-1938).
125
ídem
126
KANT, Immanuel. La metafísica de... Ob. cit., p. 28.
127
Ibídem, p. 124.
128
Ibídem, p. 31.
Nacido en Alsfeld -actual localidad alemana del estado federado de Hesse-,
Stammler sostuvo la tesis de que el objeto de la filosofía del derecho era
encontrar «nociones universales», es decir, nociones necesarias o a priori, las
cuales serían por sí mismas formas puras y universales del pensamiento
jurídico por el solo hecho de haber sido halladas sin necesidad de emplear la
intuición129. La aplicación de un método crítico era indispensable para hallar
estas nociones, las cuales eran básicamente dos y que constituían, a su vez, el
entorno de la doble misión de la filosofía jurídica: por un lado, descubrir el
«concepto» de derecho; por otro, determinar la «idea» del derecho 130.

El concepto de derecho a juicio de Stammler, debe cubrir todas las formas

posibles en las que el derecho se manifieste a lo largo de la historia humana,
mientras que la idea del derecho es la realización de la justicia para lograr la
armonía de la vida social131 El concepto de derecho se refiere a una noción
común a todas las consideraciones jurídicas, pero la idea del derecho es una
estructura de la razón carente de contenido empírico que se proyecta sobre
cualquier contenido posible o real.132

4.1.2.5.2 El movimiento del «derecho libre»: Francois Gény

Los partidarios de este movimiento, que surgió como protesta contra el

escolasticismo que prevalecía en la práctica judicial de Francia, negaban que
las normas y disposiciones del derecho positivo fueran una base suficiente para
la decisión de los casos reales. La idea de que el orden jurídico era un todo
consistente y de que todos los casos podían ser resueltos solo mediante el
empleo de las leyes existentes y los precedentes mediante un proceso de
deducción lógica fue cuestionada por los seguidores del derecho libre: estos
sostenían la existencia, en cualquier situación, de lagunas en el derecho,
lagunas qué él juez tenia la obligación de llenar sin dejar de lado pero
teniendo en cuenta ciertas convicciones éticas y opiniones sociales que

129
AFTALIÓN, Enrique R., José VILANOVA y julio RAFEO. Ob. cit., p. 720.
130
VIGO, Rodolfo Luis (h). Ob. cit., p. 170.
131
NAVARRO AMELLER, Juan Manuel. Ob. Cit., p. 72
132
ALZAMORA VALDEZ, Mario. Ob. cit., p. 340
predominaban en el lugar y en la época en que se vivía. Este planteamiento de
la resolución de un caso mediante el examen, ponderación y la
contraprestación de los intereses en conflicto tuvo en Francia a Francois Gény
(1861-1959.) como uno de sus más conspicuos representantes.

Geny se concentró, en rebatir la idea de que la ley escrita podía resolver todos
los conflictos suscitados en las relaciones sociales. Para el jurista francés, ni
siquiera los casos que parecen caer dentro del ámbito del legislador podían ser
resueltos mediante el único uso de la norma escrita, por lo que era necesario
acudir al auxilio de otras ciencias para que la aplicación de la ley lograra
los resultados buscados por el legislador. También advirtió que las fuentes
formales del derecho no eran capaces, por si solas, de cubrir todo el
campo de acción judicial, y demostró que el Juez siempre tenía un campo,
más o menos de libre discreción para poder ejercer una actividad mental
creadora. Esta libre decisión judicial, en opinión de Gény, debía basarse en la
investigación científica libre y no en los sentimientos personales, incontrolados
y arbitrarios del juez, quien debía intentar dar la máxima satisfacción pasible a
los deseos de los litigantes mientras esos deseos fuesen compatibles con los
fines de la sociedad.

La ley tenía un límite de interpretación cuando se manifestaban no solo

oscuridades e incertidumbres en ella, sino también lagunas, caso en el que no
era posible encontrar la voluntad (subjetiva) del legislador, por lo que había que
recurrir a otro tipo de procedimientos para solucionar un caso específico.

4.1.2.6. El «renacimiento» del iusnaturalismo en el siglo XX

4.1.2.6.1 Los “principios” del derecho: Ronald Dworkin

Sin ser realmente un pensador iusnaturalista, el filósofo estadunidense del
derecho Ronald Dworkin (1931-2013) fue el autor de una teoría del .derecho
que logró ocupar un lugar sobresaliente en la historia del pensamiento jurídico
del siglo XX. Nacido en Worcester -Massachusetts-; Dworkin fue un crítico
acérrimo del modelo positivista del modelo positivista del derecho del que
consideraba que por ser un sistema de normas legales que funcionaban «a la
manera de todo o nada» 133, es decir, normas que tienen la particularidad de
aplicarse o no, dejaba de lado otros elementas importantes del derecho, como
los llamados «principios», que hacen referencia a la justicia y equidad. La
filosofía jurídica de 'Dworkin afirmó la existencia de derechos individuales
concebidos como “triunfos” frente a la mayoría y también que los derechos
morales de las personas prevalecen sobre los fines colectivos.

La teoría del derecho de Dworkin es considerada una de las más influyentes

del derecho contemporáneo. No solamente porque reavivó la polémica sobre
sí el derecho era un sistema conformado únicamente por normas, teoría
que el filósofo -estadunidense -no compartía; sino también porque su
pensamiento marcó una-nueva etapa para el desarrollo de la filosofía jurídica.

Dworkin afirma que los derechos del Individuo en contra del Estado existen
fuera de la ley positiva y preceden al interés de la mayoría, afirmación que
no lo convierte en un autor “neoiusnaturalista”, por cuanto no creía en la
existencia de un derecho natural constituido por principios unitarios, universales
e inmutables. Dworkin reavivó la discusión sobre si él defecto era un sistema
conformado únicamente por normas, una interrogante que el filósofo
estadunidense pretende responder. Para ello, tras una dura crítica contra lo
que él llamó la «teoría dominante», a la que acusa de ser deficiente porque no
acepta la idea de que los individuos pueden tener derechos contra el Estado
que sean previos a los derechos creados por una legislación explicita, toda vez
que el objetivo principal del positivismo es el bienestar general de una
comunidad y no la protección de los derechos individuales; Dworkin alegará
que el formulismo propio, del positivismo obligó a los tribunales a obedecer una
justicia basada en procedimientos, lo que les impide administrar una justicia
mucho más rica y sustancial 134. En ese sentido, Dworkin considera que ante los
tribunales se presentan ciertos casos en los que «hay un grado más elevado de
lo normal de incertidumbre respecto al resultado, debido a que no hay una
norma preexistente que rija la situación pertinente o qué, si la hay, puede
parecer inadecuada para producir un resultado satisfactorio». 135
133
RIDDALL, J. G. Ob. cit., p. 139.
134
RIDDALL, J.G. Ob. cit., pp. 137-138.
135
Ibídem, pp. 137-139.
4.1.2.6.2. La «reelaboración» del iusnaturalismo: John Mitchell Finnis

El derecho natural es considerado por Finnis como un conjunto de

principios «mediante los cuales la razón práctica dirige la vida humana y
social hacia la más plena realización de ciertos valores autoevidentes que
conforman un bien común objetivo» 136. La razonabilidad práctica a la que se
refiere el filósofo australiano es un «proceso mental que permite concretar en
forma de imperativos morales las determinaciones genéricas que el
pensamiento practico descubre en la acción humana». Según Finnes, en el
derecho natural existen: a) Un conjunta de principios básicos que identifican las
formas básicas de la plenitud humana como bienes que han de ser
perseguidos y realizados; b) Un conjunto de exigencias metodológicas de la
razonabilidad práctica que permiten diferenciar entre actos razonables y no
razonables; y c) Un conjunto de criterios morales generales. El término
«bienes» al que se refiere Finnis en el punto a) debe ser entendido como
«bienes, humanos básicos», los cuáles considera que sólo pueden ser
asegurados a través de la institución de leyes humanas 137. Estos bienes
humanos básicos son siete: vida, conocimiento, juego, experiencia estética,
habilidad social o amistad, razonabilidad práctica y religión.

También ofrece un criterio para diferenciar aquellos actos que son razonables
de los actos que no lo son 138. Finnis resalta .que estas .exigencias de la
razonabilidad práctica son las siguientes:

1) Tener una serie armoniosa de propósitos y orientaciones, es decir,

compromisos efectistas (no planes o proyectos de un sueño imposible).

2) Prestar atención a todos los bienes básicos, sin descartar ninguno o sin
exagerar otros, lo cual no significa perseguir todos los bienes por igual, sino
más bien reconocer la misma validez para todos los bienes básicos a fin de
evitar la preferencia arbitraria.
136
Ibídem, pp. 375-376.
137
RIDDALL, J.G. Ob. cit., p. 167.
138
Ídem.
3) En aquello que atañe a los bienes humanos, no debe existir un tratamiento
preferencial arbitrario.

4) Mantenerse a cierta distancia de todos los proyectos específicos y limitados

que se emprendan. La finalidad de esta exigencia es estar lo suficientemente
abierto a todas esas formas básicas de bienes en todas las circunstancias
cambiantes de la vida.

5) Los compromisos generales personales, una vez asumidos, no deben

abandonarse a la ligera (se debe ser fiel a los propios objetivos).

6) Uno debe aportar al bien en el mundo mediante acciones que son eficientes
para su propósito o propósitos (Uno no debe perder las oportunidades que
tiene por el hecho de utilizar métodos ineficaces).

7) No se deben cometer actos que por sí mismos solo causan daños (el fin no
justifica los medios).

8) Favorecer y alentar a la propia comunidad.

9) Se debe actuar de acuerdo con la propia conciencia- (cuando uno cree que
no debería hacer algo, en cuanto lo juzga, lo siente o lo piensa, entonces no
debería hacerlo).

4.2. El positivismo jurídico o escuela del derecho positivo

4.2.1. Definición

Aunque en la actualidad no existe una definición consensuada sobre el término

de «positivísimo jurídico» puede decirse que se trata de, una doctrina que
sostiene que el derecho es una creación exclusiva del ser humano: el
hombre crea el derecho. En líneas generales, plantea que el derecho es un
conjunto, de normas creadas, por el hombre a través del Estado mediante un
procedimiento formal y válido, normas que tienen por finalidad someter la
conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de dichas normas.
El positivismo jurídico reconoce el carácter de las normas establecidas por
una autoridad soberana, toda vez que el carácter «positivo» que estas
manifiestan es una concepción formal de las normas al estar establecidas por
un ente al que se atribuye el poder de exclusivo de crear derecho.

La tesis del positivismo jurídico es contraria a la del, iusnaturalismo, que

considera al derecho “existente” desde el principio del mundo, y al que el
hombre se limita únicamente a descubrirlo y aplicarlo. Es importante advertir
que desde fines del medioevo el derecho formalmente vigente ha sido
llamado «positivo» por haber sido precisamente «puesto» (positum) por una
autoridad.

Todo positivismo jurídico contiene una serie de características que pueden

sintetizarse de la siguiente forma:

a) Al contrario del iusnaturalismo, doctrina para la que tiene valor de orden

solo lo que es justo (la norma no es válida sino es justa), para el positivismo
jurídico solo es justo lo que es ordenado (la norma es justa solo si es válida).
Tanto en su forma analítica (derecho como mandato de la autoridad) como,
sociológica (búsqueda en el derecho de los factores sociales que lo integran),
el positivismo jurídico tiene la tendencia a excluir de la teoría, del derecho, la
especulación metafísica y filosófica y a restringir el campo de la investigación
científica al mundo empírico.139

b) De manera general, propone la separación conceptual entre moral y

derecho, ya que considera que el derecho existe, sin necesidad de que se
corresponda con algún tipo de concepción moral. Esto se traduce en una
diferencia entre lo que es el «contenido de la norma» (que puede versar
sobre "algo" que esté reñida con la ética y moral y que, por eso mismo, puede
ser materia de debate) y el «modo de producción» de la norma (que está
referido a la facultad que solo pueden ejercer los entes u órganos estatales
139
ALZAMORA VALDEZ, Mario. Ob. cit., p. 333.
debidamente constituidos para ello): una norma jurídica puede existir con
independencia de su fundamentación ética, es decir, una ley puede ser justa,
lo que sería deseable o injusta, puede tener contenido inmoral, pero, no por
esto deja de ser una ley.

c) Los jueces deben interpretar y aplicar fielmente las normas positivas, es

decir sus decisiones no pueden fundamentarse en ideas o valores
supremos que estén al margen de dichas normas. Los órganos del Estado
deben aplicar las normas positivas de forma efectiva, sin valoración de su
contenido (ético, religioso, político, etc.). El derecho es, en consecuencia una
ciencia normativa que pertenece al plano del «debe ser» y no al plano del
«ser».

4.2.2. Evolución histórica

4.2.2.1. Ideas precursoras de los siglos XVIII y XIX

4.2.2.1.1. La teoría del mandato: Jeremy Bentham

Filósofo y jurista inglés Jeremy Bentham (1748-1832) desarrolló sus estudios

en la universidad de Oxford y se dedicó a la abogacía. Para él filósofo y jurista
londinense, el fin de toda actividad moral y de toda organización social
debía ser «la mayor felicidad posible para el mayor número de personas»
(«principio del altruismo»). Rechaza, de esta manera, la postura tradicional
inspirada en el sacrificio e identifica lo útil con el bien. Así, la postura utilitarista
nos llevaría al hedonismo, pudiendo conducir al desprecio de los valores
espirituales. Para obtener la felicidad máxima será necesario un cálculo
adecuado de los placeres que se puede obtener a través de una acción.

La corriente filosófica en donde recaen las ideas de Bentham es el

«utilitarismo», una doctrina del pensamiento que considera a la utilidad
como el principio y norma de toda acción (también se ha dado en llamarla el
«marco teórico para la moralidad, basado en una maximización cuantitativa de
la utilidad para la sociedad o la humanidad»). Se trata de una filosofía en la que
Bentham hace uso de una moral utilitaria basada en el cálculo del placer en
relación con el dolor. El jurista ingles afirmaba, sobre la base de esta
concepción, que el bien o el mal de una acción debía de medirse únicamente
por la cantidad de placer o dolor que de ella resulta. Por consiguiente, define el
principio de utilidad como aquel principio que aprueba o desaprueba cualquier
acción según la tendencia que parezca aumentar o disminuir la felicidad de la
parte cuyo interés esté envuelto en aquella acción. Asimismo, postula que la
felicidad del pueblo debe ser la aspiración suprema del legislador. Para
realizar esta aspiración, el legislador debe tener en cuenta que el interés de la
comunidad no es otra cosa que la suma de los intereses de los miembros que
la componen. El legislador que desee asegurar la felicidad de la comunidad
debe luchar por conseguir la subsistencia, la abundancia, la igualdad y la
seguridad de los ciudadanos.

A nivel jurídico, Bentham es considerado uno de los precursores de la

«teoría imperativista del derecho» que considera a la ley un mandato
impuesto por un determinado superior común a quien la mayoría de una
sociedad obedece debido a que dicha ley está respaldada por una sanción. Al
respeto, Bentham sostuvo que cuando cierto número de personas (sujetos)
tiene el hábito de prestar obediencia a una persona (gobernante) o a una
asamblea de personas (gobernantes) todas esas personas juntas (sujetos y
gobernantes), forman una sociedad 140. Del mismo modo resaltó que (una ley
debe estar definida como un conjunto de signos declarativos de una voluntad
concebida o aceptada por un soberano en un Estado, concerniendo la
conducta que debe ser observada en un caso concreto o por una persona
concreta o clase de personas, quienes, en el caso en cuestión están, o se
supone que están sujetos a su poder; para que se materialice esta voluntad,
debe darse el cumplimiento de ciertos hechos, el cual debe ser aceptado y
cuya probabilidad debería actuar como un motivo para aquellos cuya conducta
se cuestiona»141. Esta declaración del filósofo y jurista inglés confirmaba que
sus ideas transitaban por el camino de un positivismo jurídico que más tarde
sería desarrollado por otros autores.
140
RIDDALL, J.G. Ob. cit., p. 42.
141
Ídem
No deja de ser significativo en Bentham que el objeto principal de la regulación
jurídica no sea la libertad, sino la utilidad y la seguridad. En ese sentido, su
utilitarismo crítico reposa en la demanda de que cualquier acción o medida de
gobierno debe tomarse únicamente cuando dicha acción está orientada al
aumento de la felicidad de cada uno de los afectados.

4.2.2.1.2. La formulación completa de la teoría del mandato John Austin

Los trabajos del jurista británico John Austin (1790-1859) tienen el mérito de
ser uno de los primeros intentos de analizar las leyes de forma autónoma, es
decir, como objeto de estudio específico, así como diferenciar aquellas de la
moral.

La contribución de Austin al derecho ha sido revalorizada en la medida en que

sus concepciones constituyen el antecedente más acreditado de lo que hoy se
conoce como positivismo jurídico. La doctrina de Austin rechaza la tradicional
relación entre la validez de una ley y su contenido moral; que por siglos
había sido sostenida por el cristianismo desde Edad Media: para él, una ley es
válida si es establecida por el soberano; es decir, una ley es válida si esta
existe con independencia de su contenido moral y es dictada y establecida por
el soberano. Una ley si es ordenada por el soberano, entones es «positivada»,
lo que quiere decir que es una ley valida. 142

El término “positivista” al que Austin se refiere debe ser entendido como

alguien que defiende la postura de que una ley es válida por su mera
existencia y no porque haga referencia a alguna ley código moral superior. 143

Austin resalta que la soberanía tiene siempre determinadas características,

entre las cuales menciona las siguientes: 1) El superior común debe ser
«determinado», es decir, señalado, por todas las personas que conforman un
grupo social; 2) La sociedad debe tener un «hábito de obediencia»; 3) La
142
RIDDALL, J.G. Ob. cit., p. 45
143
Ídem
obediencia habitual de ser rendida por la generalidad o por la mayor parte de
los miembros de una sociedad o una misma persona o determinado grupo de
personas; 4) La mayor parte de la población debe obedecer habitualmente a un
superior determinado para que una sociedad pueda formar una sociedad
política; 5) El superior determinado común al cual la mayoría de la sociedad
rinde obediencia habitual no ha de obedecer generalmente a un superior
humano determinado; 6) El poder del soberano se puede limitar mediante el
derecho.

4.2.2.2. El positivismo jurídico del siglo XX

4.2.2.2.1. La teoría pura del derecho: Hans Kelsen
Si hay un personaje que ha dado un carácter casi rigurosamente científico al
derecho, no cabe duda que ese no es otro que el filósofo y jurista austriaco del
derecho Hans Kelsen (1881-1973); Nacido en Praga -antigua capital del reino
de Bohemia-, Kelsen analizó el derecho desde un punto de vista formal, es
decir, prescindió de cualquier referencia a consideraciones ideológicas o
morales para sustentar una visión positivista que tuvo como resultado su
“teoría pura del derecho”: un análisis científico del derecho desprovisto
de cualquier elemento de las ciencias de la naturaleza y también de
cualquier tipo de ideología política . El objetivo de su teoría, fue
determinar la naturaleza del derecho, depurado de elementos ajenos o
“impurezas” que consideraba innecesarios para su comprensión. Sus análisis
de los sistemas jurídicos lo llevaron a teorizar que cualquier norma proviene
de una norma anterior, siendo el origen ultimo lo que él denomino la norma
hipotética fundamental.

El jurista austriaco construyó una de las teorías jurídicas más influyentes de

nuestros días: la célebre “teoría pura del derecho”, llamada así por su autor,
para formularla, decidió prescindir de elementos no jurídicos a fin de dar
unidad y carácter científico al derecho. Procura determinar que es y cómo
se forma el derecho, sin preguntarse cómo debería ser o como debería
formarse.
A juicio del jurista austríaco, el derecho “(…) aparece como un orden coactivo,
como un sistema de normas que prescriben o permiten actos coactivos bajo la
forma de sanciones socialmente organizadas”. La coacción es entendida aquí
como el poder legítimo que tiene el Estado para imponer mediante el uso de la
fuerza, el cumplimiento de las normas. Por su parte, el término «norma» es
entendido por Kelsen como un juicio hipotético que declara que el hacer
o no hacer un determinado acto debe ir seguido de una medida coactiva
por parte del Estado. Según este significado de norma, el Estado tiene la
potestad de ejercer, en determinadas, circunstancias, una acción coactiva para
obligar a una persona a comportarse de una forma determinada. Mediante su
consideración de que el derecho representa un sistema gradual de tales
normas coactivas, es decir, un orden coactivo exterior, dicho sistema recibe
su unidad del hecho de que todas las múltiples normas que componen el
sistema jurídico pueden ser referidas a una fuente última llamada norma
“básica”, “hipotética” o “fundamental”. Esta última norma adopta la forma
semejante –más no igual- a la de una Constitución y representa la cúspide de
la pirámide de la estructura jerárquica llamada sistema Normativo. 144

La norma es creada por un acto jurídico (en el sentido de acto creador de

derecho) y prescribe la aplicación de una sanción cuando se ha cometido un
acto ilícito145. El acto de creación de la norma tiene un sentido normativo y si ha
sido creada por un acto cumplido en el espacio y en el tiempo será llamada
norma positiva, la cual se distingue del resto de normas no han sido creadas de
esta manera, es decir, que no han sido «puestas», sino únicamente
«supuestas» por un acto puramente intelectual. Una norma que no ha sido
«puesta», sino solamente «supuesta», no pertenece al dominio de la
realidad, mientras que un juicio que verifique que si un hecho corresponde o
no a una norma no positiva es un juicio de valor esencialmente diferente de una
comprobación de hecho.146

144
BODENHEIMER, Edgar. Oh. cit.
145
KELSEN, Hans. Ob. cit., p. 21.
146
Ídem
El jurista niega categóricamente la posibilidad del derecho natural: el
derecho no es un orden eterno y sagrado, sino más bien un compromiso de
fuerzas sociales que luchan entre sí. Es un aparto puramente mecánico capaz
de proteger y sancionar cualquier orden político, social o económico. El
Conglomerado de ideas del jurista austríaco constituye la expresión más
acabada del positivismo analítico en la teoría jurídica, pues se limita a la
investigación del derecho tal como es, sin considerar su justicia o injusticia, a la
vez que trata de liberar a la teoría jurídica de toda cualificación o juicio de valor
de naturaleza política, social o económica.

En el sistema de Kelsen, la validez de una norma jurídica depende a su vez

de la validez de otra norma jurídica, formando todas las series una
especie de jerarquía normativa147. La norma, que ocupa la máxima jerarquía
normativa en un ordenamiento jurídico es la llamada «norma fundamental» 148,
que no es otra cosa que una «hipótesis básica».

4.2.2.2.2. El derecho como «reglas»: Herbert Lionel Hart

La tesis positivista del derecho conformado por diversos tipos de «reglas»

propuesta por el filósofo inglés del derecho Herbert Lionel Hart (1907-1992)
constituye una de las mayores cimas del pensamiento jurídico. Nacido en
Harrogate -ciudad en el condado de Yorkshire del Norte-, Hart inscribe -su obra
dentro de la corriente del pensamiento positivista conocido como
“jurisprudencia analítica», según el cual el análisis del lenguaje es un elemento
esencial para el mejor entendimiento del derecho. Su porte más significativo:
del que en toda sociedad existe una «regla de reconocimiento», es decir, una
norma básica que se contrapone a la noción kelseniana de «norma básica» o
«fundamental» (grundnorm) –norma de la que dependen todos los
ordenamientos jurídicos y que supone el deber de los gobernados de obedecer
a sus gobernantes- porque, a diferencia de esta última, no es una presunción,
sino más bien un hecho.

147
RIDDALL, J.G. Ob. cit., p.156.
148
KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho. Ob. cit., p. 112.
Su concepción de que el derecho era una compleja realidad normativa
formada por la unión de «normas primarias» y «normas secundarias»
contribuyó en buena medida a elucidar los conceptos que constituyen la
estructura del pensamiento jurídico.

En la realidad normativa de Hart, las normas primarias cumplen la función

de imponer deberes, pues prescriben que los seres humanos hagan u omitan
ciertas acciones, lo quieran o no. Por su parte, las normas secundarias
confieren potestades públicas o privadas, ya que establecen que los seres
humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas
del tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores, o determinar de
diversas maneras el efecto de ellas, o controlar su actuación. 149 Un ejemplo de
norma primaria es el artículo 287° del Código Civil peruano vigente, según el
cual los cónyuges se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio, a
alimentar y educar a sus hijos; mientras que el artículo 1354° del mismo
Código, que dispone que las partes pueden determinar libremente el contenido
del contrato, siempre que este no sea contrario a la norma legal de carácter
imperativo, es un ejemplo de norma secundaria. Las normas secundarias
están vinculadas con las primarias «porque dictan las maneras, en que las
primarias pueden ser introducidas, sufrir variaciones y ser abandonadas; la
forma en que las normas primarias pueden determinarse y la manera en que
puede decidirse sí una norma primaria ha sido transgredida» 150

Estos defectos de la sociedad en que solo existen normas primarias han sido
caracterizados por Hart como “falta de certeza”, “carácter estático” e
“ineficiencia”, características que se explican así:.

i) La falta de certeza implica que las normas primarias no tienen una marca
común que las identifique, es decir, no proveen órganos ni procedimientos
concretos para certificar su existencia, así como tampoco para solucionar las
dudas acerca de cuáles son o para determinar el alcance preciso que debe
dárseles.

149
HART, Herbert L. A. Ob. cit., p. 101.
150
RIDDALL, J. G. Ob. cit., p. 66.
2) El carácter estático de las normas significa que estas se producen y se
sustituyen mediante un proceso lento y difuso que se caracteriza por el hecho
de que ciertas líneas de conducta consideradas inicialmente operativas se
convierten luego en habituales y, finalmente, en obligatorias.

3) La ineficiencia de las normas se manifiesta en la difusa presión social

ejercida para hacerlas, cumplir, ya que, ante la falta de un órgano autorizado
para esta tarea, no podrá determinarse con exactitud cuándo han sido
transgredidas y que castigo debe aplicarse a sus infractores. 151

Los defectos indicados de las normas primarías pueden rectificarse si se

complementan estas últimas por normas de un tipo diferente, normas a las que
ya se ha hecho referencia como «secundarias», y a las que Hart ha clasificado
de la siguiente manera:

a) “Regla de reconocimiento” Hart dice que el defecto de la falta de certeza

de las normas primarias se resuelve con una norma secundaria que permita a
cualquiera identificar cuáles son aquellas normas que pertenecen a un
determinado sistema jurídico.

b) «Regla de cambio». Cuando las normas primarias sean estáticas se puede

resolver con normas secundarias que especifiquen qué personas, tendrán; el
poder de modificar las leyes y dictar el procedimiento que se ha de seguir para
hacerlo.

c) «Reglas de adjudicación». EI defecto de la ineficacia de las normas

primarias se soluciona con normas secundarias que permitan a cualquier
individuo saber si se ha violado una norma primaria.

2.3. La escuela histórica del derecho

151
SQUELLA NARDUCCI, Agustín. Introducción al derecho. Santiago, Chile. Editorial Jurídica de Chile.
2004, p. 132.
2.3.1. Definición

Es un movimiento doctrinario que plantea que el derecho es una

expresión colectiva y concreta de cada sociedad, es decir, que el derecho y
el ordenamiento jurídico de cualquier pueblo es desarrollado a lo largo de su
historia.152 De carácter nacional y popular, esta escuela considera que de
manera similar a lo que ocurre con el lenguaje y la costumbre, el derecho es un
fruto, espontáneo del «alma popular» cuyás reglas son fijadas a posteriori, es
decir; el derecho se presenta como un producto espontáneo,
necesariamente irracional, que varía en función de los cambios de las
sociedades. Para esta escuda, la historia no es progreso, sino tradición y la
función del análisis histórico es justificar el presente desde, el pasado. Surgida
a principios del siglo XIX como una reacción natural no solo contra las ideas del
racionalismo metafísico iusnaturalista, sino también contra el movimiento
decodificador de la época que pretendía unificar y sistematizar los cuerpos
normativos, la escuela del derecho histórico tuvo como punto neurálgico
Alemania, en donde las ideas de esta nueva escuela echaron sus primeras
raíces.

La escuela histórica del derecho resalta que existen tres fuentes esenciales del
derecho:

1) La costumbre, que es considerada fe fuente «formal», principal y general

del derecho, puesto que traduce la conciencia jurídica de la comunidad.

2) La legislación, mediante la cual el Estado, en cumplimiento de su misión,

regula las relaciones intersubjetivas.

3) La obra de los teóricos, es decir, la doctrina, que recoge los elementos de

las dos anteriores y busca su concordancia o integración. 153

152
BELAUNDE BORJA, Giuliano. Balotarlo desarrollado para aspirantes a jueces y fiscales. Lima, Perú.
Corpus Iuris, 2004, p. 5.
153
BODENHEIMER, Edgar. Oh. cit., p. 262.
El ascenso de la escuela histórica del derecho entre los siglos XVIII y XIX
coincidió con la decadencia de las ideas de los filósofos iusnaturalistas quienes
consideraban el derecho como producto de la razón y de la acción voluntaria
humana, no como un producto del lento desarrollo y evolución histórica. A
estos filósofos no les interesaban las fuentes y orígenes del derecho, sino
más las finalidades y propósitos de este.

2.3.2. Evolución histórica

2.3.2.1. El génesis de la doctrina: Gustav Von Hugo

Gustav Von Hugo (1764-1844). Hugo desarrolló sus ideas en un contexto

histórico en el que el iusnaturalismo racionalista había llegado a su máximo
auge con su prédica de que el derecho era producto de la razón humana
expresada por boca del legislador. En ese contexto, la ley era considerada no
solo la única fuente del derecho y que podía, a su vez, establecer, enmendar e
improvisar el derecho.154 Fue precisamente en este omnipresente “clima
racionalista” en el viejo continente que Hugo construyó una teoría jurídica que
estuvo influenciada no solo de la doctrina del derecho natural histórico de
Montesquieu, sino también del pensamiento Kantiano. Las ideas de Hugo
estuvieron destinadas a construir un derecho como sistema en el que la
filosofía y el derecho natural solo sirvieran como herramientas para la
comprensión y sistematización de ese derecho. 155', y en el que las tradiciones
y las costumbres del pasado fuesen considerados elementos necesarios
para la creación de derecho.

2.3.2.2. La consolidación de la doctrina: Friedrich Karl Von Savigny

El jurista alemán Friedrich Karl Von Savigny (1779-1861) es considerado

fundador y máximo exponente de la llamada escuela histórica del
derecho.

154
AFTALIÓN, Enrique R., José VILANOVA y Julio RAFFO. Ob. cit., p. 237.
155
BODENHEIMER, Edgar. Ob. cit., p. 146.
El mérito de Savigny radica en haber logrado una precisa y lógica formulación
del programa teórico de la escuela histórica, llevar sus corolarios al plano de la
política legislativa y reunir en torno de ella a un grupo de seguidores y
discípulos que prolongaron su influencia a lo largo de todo el siglo XIX.

Savigny consideraba que en la práctica, la propuesta de Thibaut de codificar

las leyes y costumbres de los múltiples estados alemanes era imposible de
materializar. Para Savígny, toda nación tenía un derecho revestido de un
carácter determinado, es decir, peculiar, que se manifestaba de diferentes
maneras. Estas manifestaciones no tenían una existencia independiente, sino
más bien constituían “(…) otras tantas fuerzas y actividades del pueblo,
indisolublemente ligadas, (…) que solo aparentemente se revelan a nuestra
observación como elementos separados. Lo que forma un solo todo es la
universal creencia del pueblo, el sentimiento uniforme de necesidades íntimas,
que excluye toda idea de un origen meramente accidental y arbitrario. 156 El
modo en que se manifestaban dichas actividades características de cada
pueblo era una cuestión que no podía ser resuelta por medio de la historia, más
la sensible evidencia de su existencia era la que mantenía de forma manifiesta
al derecho bajo una forma determinada. Tales actos simbólicos eran
considerados por Savigny como “la verdadera gramática en el
derecho”157, ya que de una u otra manera, consideraba que también nosotros
nos hallábamos rodeados por todas partes de formas jurídicas que no son
apreciadas al detalle.

A juicio de Savigny “esa natural dependencia del derecho de la costumbre y

del carácter del pueblo, se conserva también con el progreso del tiempo, no
de otro modo que en el lenguaje, es decir, el derecho progresa con el pueblo,
se perfecciona con él y por último perece cuando el pueblo ha perdido
carácter”.158 De manera similar a lo que ocurre con el lenguaje, el derecho tiene
su origen « (...) en aquellos usos y costumbres, a los cuales por

156
SAVIGNY, Friedrich von. De la vocación de nuestro siglo para la legislación y para la ciencia del
derecho (Traducción de Adolfo Posada). Madrid, España. La España Moderna (Biblioteca de
jurisprudencia, filosofía e historia). 1946, p. 23.
157
SAVIGNY, Friedrich von. Ob. cit., p. 25 (El resaltado es nuestro).
158
Ibídem, pp. 26-27 (El resaltado es nuestro).
asentimiento Universal se suele dar, aunque no con gran exactitud, el
nombre de Derecho Consuetudinario”; esto es, que el derecho se crea
primero por las costumbres y las creencias populares, y luego por la
jurisprudencia.

El progreso del derecho esta resaltado por Savigny cuando expresa que «la
escuela histórica admite que la materia del derecho está dada por todo el
pasado de la nación; pero no de una manera arbitraria y de tal modo que
pudiera ser esta o la otra accidentalmente, sino como procediendo de la íntima
esencia de la nación misma y de su historia. Después, cada tiempo deberá
encaminar su actividad a examinar; rejuvenecer y mantener fresca ésta
materia nacida por obra de una necesidad interna» 159. Esta idea muestra la
esencia del pensamiento de Savigny; así, el derecho no es el producto de
una voluntad arbitraria, sino más bien de un crecimiento lento gradual y
orgánico. El derecho es un fenómeno más de la expresión nacional y
colectiva de cada sociedad, que se expresa mediante la costumbre, el
derecho promulgado y la doctrina. El derecho no es una creación del
legislador, sino una elaboración instintiva del pueblo que se manifiesta en
una serie de costumbres que se cumplen por la generalidad de los miembros
del cuerpo social con la convicción de estar cumpliendo un verdadero deber
jurídico. Los juristas son los que recogen estas costumbres y les dan un mayor
grado de elaboración para que luego intervenga el legislador, quien no
inventa nada nuevo, sino que plasma dichas costumbres en textos
articulados y promulgándolos formalmente como leyes.

Con el planteamiento de Savigny, la teoría de que el derecho era algo que

podía ser creado única y arbitrariamente por voluntad del legislador llega a su
fin. Tal como el lenguaje, la Constitución y las costumbres del pueblo, el jurista
nacido en Frankfurt consideraba que el derecho estaba determinado por el
carácter peculiar de una nación, por el “espíritu del pueblo”. En ese sentido;
Savigny planteó que en cada pueblo se desarrollaban ciertas tradiciones y
costumbres que, por ser práctica continua, terminaban por convertirse en
159
ATARD, R. (Traductor). La escuela histórica del derecho. Documentos para su estudio (Por Savigny,
Eichorn, Gierke, Stammler). Madrid, España. Biblioteca Digital de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Sevilla. 1908, p. 16 (El resaltado es nuestro).
normas jurídicas. En otras palabras, esos actos repetitivos por parte de los
miembros de una sociedad determinada es lo que él llamó el «derecho
vivo» del pueblo, es decir, un conjunto de prácticas recogidas en leyes, las
cuales eran consideradas validas siempre y cuando se adecuasen ese derecho
vivo o costumbres del pueblo. Siendo consecuentes con su teoría, Savigny
estaba firmemente convencido de que el derecho consuetudinario era la
expresión más genuina de la «creencia universal del pueblo» (de aquí se
deduce fácilmente que la doctrina de la escuela histórica representa la antítesis
de la teoría iusnaturalista).

2.4. La doctrina sociológica del derecho

2.4.1. Definición

La doctrina sociológica del derecho plantea que el derecho es un producto de

las fuerzas sociales y no una voluntad del soberano. Para esta teoría, el
derecho es un fenómeno social que nace y evoluciona en virtud de la acción de
los diversos factores de la convivencia colectiva y que mantiene una relación
íntima con los hechos y las realidades de la vida social. La interpretación del
derecho dependerá, según esta doctrina, de una concienzuda comprensión y
de una correcta valoración de las realidades sociales vigentes en un
determinado momento histórico, por lo que para lograr tal interpretación se
requerirá de un profundo conocimiento sociológico, de los hechos, necesidades
y vigencias sociales, y también una amplia colaboración de las demás ciencias
sociales. Surgida como una protesta contra la concepción iusnaturalista y como
una reacción contra la esterilidad y formalismo de la jurisprudencia analítica, la
doctrina sociológica resalta que no es necesario que los pueblos desarrollen el
derecho como una ciencia jurídica, pues basta entender el comportamiento
social del pueblo para encontrar las soluciones a sus problemas, los cuales
deben responder a las necesidades reales del pueblo.

2.4.2. Evolución histórica

2.4.2.1. Las relaciones entre el derecho y la sociedad: Rudolph Von
Ihering

Rudolph Von Ihering (1818-1892). Las ideas de Ihering tienen puntos comunes
con la doctrina del positivismo jurídico, pero es necesario advertir que existen
determinado aspectos conceptuales que lo apartan de esta. Así, si se
considera a Ihering como un «positivista puro», era un ferviente creyente de
que el derecho era, por naturaleza, un mandato del Estado. Sin embargo,
su distanciamiento del positivismo jurídico obedecía a su firma convicción de
que el derecho no podía existir en completo aislamiento, es decir, separado de
otras realidades que le servían para, manifestarse, por lo que consideraba que
siempre debía ser puesto en relación con alguna finalidad o propósito más
elevado. Una separación teórica completa entre derecho y ética era, por
ejemplo, inconcebible para Ihering, cuyo utilitarismo - a la manera de Bentham
–también tenía una tendencia social. 160

Al igual que Bentham, Ihering rechazó el derecho natural y elaboró una tesis
jurídica que se opuso a la doctrina de la escuela histórica. Así, a diferencia de
esta última, en la que el origen del derecho era situado en la evolución histórica
de un determinado pueblo su espíritu se manifestaba originariamente en forma
de costumbres y tradiciones, Ihering defendió la tesis de que “todo derecho en
el mundo debió ser adquirido por la lucha. El derecho no es idea lógica, sino
una idea de fuerza (…) El derecho es el trabajo sin descanso, y no solamente
el trabajo de los poderes públicos, sino también el de todo el pueblo. Si
analizamos en un momento dado toda su historia, nos representa nada menos,
el espectáculo de toda una nación, desplegando sin cesar, para defender su
derecho, tan penosos esfuerzos como los que hace para el desenvolvimiento
de su actividad en la esfera de la producción económica e intelectual. Todo
hombre que lleve en sí la obligación de mantener su derecho toma parte en
este trabajo nacional y contribuye en lo que puede a la realización del derecho
sobre la tierra.161

160
BODENHEIMER, Edgar. Ob. cit., pp. 301-302.
161
IHERING, Rudolph von. La lucha por el derecho (Prólogo de Leopoldo Alas, «Clarín», y traducción de
Alberto Posada). Buenos Aires, Argentina. Editorial Arayú. 1966, pp. 38 y 39.
La postura de Ihering de que el derecho es el resultado de la lucha social iba
de la mano con su reconocimiento de que el individuo debía defender sus
derechos para garantizar su subsistencia. Así, consideraba que “el que
sea .atacado en su derecho debe resistir; este es un deber que tiene para
consigo mismo”.

Según Ihering, solo merecen el nombre de jurídicas aquellas normas que

tienen tras de sí la coacción estatal; en otras palabras, el Estado es la
única fuente de derecho. Las reglas del derecho internacional en las que falta
el elemento coactivo son formas incompletas de derecho. 162 Como bien dijo
Ihering; “el derecho no es una idea lógica, sino una idea de fuerza; de ahí que
la justicia, que sostiene en una mano la balanza donde pesa el derecho,
sostiene en la otra la espada que sirve para hacerlo efectivo. La espada, sin la
balanza, es la fuerza bruta, y la balanza sin la espada, es el derecho en su
impotencia; se completan, recíprocamente; y el derecho no reina
verdaderamente más que en el caso en que la fuerza desplegada por la justicia
para sostener la espada igual a la habilidad que emplea en manejar la
balanza”.163

2.4.2.2. El “realismo estadounidense”: Oliver Wendell Holmes Jr.

Considerado la figura más ilustre en la historia del derecho estadounidense, el

jurista Oliver Wendell Holmes Jr. (1841-1935) representa el ala extrema de la
escuela sociológica del derecho, conocido como “movimiento realista”.

Yo entiendo por “derecho” las profecías acerca de lo que los tribunales

harán en concreto; nada más ni nada menos.164

El “realismo” de Holmes concede, pues especial importancia al papel de

los tribunales en cualquier consideración de las características del

162
BODENHEIMER, Edgar. Ob. cit., pp. 299-300
163
Citado por BODENHEIMER, Edgar. Ob. cit., p. 46
164
HOLMES JR., Oliver Wendell. La senda del derecho (Traducción de Ángel Russo). Buenos Aires,
Argentina. Editorial Abeledo-Perrot. 1975, p.20-21.
derecho165, es decir “concentra demasiado la atención sobre aquellos aspectos

del derecho que giran alrededor del procedimiento ante un Tribunal” 166 Este

realismo presenta características radicales: fuera de los tribunales, los juristas

se ocupan poco o nada del derecho existente. Para los juristas del realismo, las

reglas jurídicas tienen una influencia relativamente pequeña sobre las

decisiones de los jueces y el derecho es un cuerpo de decisiones más que

un cuerpo de normas.167

2.5. La escuela egológica del derecho

2.5.1. Definición

La escuela ecológica del derecho identifica al derecho como la conducta de

los hombres, es decir, la libertad misma con la que unos, interfieren o pueden

interferir en la conducta de otros. La premisa básica de la doctrina ecológica es

que la legislación normativa depende directamente de la conducta humana,

premisa que permite, a su vez, que el derecho sea considerado como una

ciencia de la experiencia del hombre. La síntesis del pensamiento de la

escuela ecológica puede expresarse en las siguientes proposiciones: a) El

derecho es conducta humana en interferencia intersubjetiva; d) El derecho

toma en consideración todas las acciones humanas; c) El derecho se interesa

por el acto humano en su unidad; d) El derecho supone la posibilidad de fuerza;

e) La libertad, como contenido, no se puede eliminar del derecho; f) Las

normas jurídicas, conceptualizan la conducta en interferencia intersubjetiva; y

g) Las normas jurídicas imputan sanciones y son juicios disyuntivos -juicios

165
Ibídem, p. 219.
166
BODENHEIMER, Edgar. Ob. cit., p. 343.
167
Ibídem, p. 340.
que fijan una doble o múltiple posibilidad como solución a su planteamiento-.

Esta concepción de las normas jurídicas es diferente a la concepción de

Kelsen, quien entendía que las normas eran juicios hipotéticos.

2.5.2. Evolución histórica

2.5.2.1. Los fundamentos del egologismo: Carlos Cossio

El sistema filosófico del derecho que construyo el abogado y profesor argentino

Carlos Cossio (1903-1987) representa una mixtura de la fenomenología de

Edmund Husserl (1859-1938)168 y la filosofía existencialista de Martín

Heidegger (1899-1976).169 Nacido en San Miguel de Tucumán, Cossio

desarrollo una nueva temática de la filosofía que hizo dar un giro fundamental

al modo de filosofar sobre el derecho. Su conocida “teoría egologíca del

derecho” se irguió como una novedosa tesis que consideraba al derecho como

una “conducta”, un concepto que trae como consecuencia que el derecho sea

considerado, a su vez, como, una ciencia de la experiencia humana. Para la

doctrina cossiana, el derecho se presenta, en esencia, como “conducta

humana en interferencia intersubjetiva”170, en la que el objeto de la

168
Filósofo alemán de origen checo (1859-1938). Fue el fundador del método filosófico conocido como
«fenomenología trascendental», que se caracteriza por su llamado a resolver todos los problemas
filosóficos apelando a la experiencia intuitiva o evidente, que es aquella en la que las cosas se muestran
de la manera más originaria o patente. La fenomenología de Husserl parte de la descripción de las
entidades y cosas presentes a la intuición intelectual para lograr captar la esencia pura de dichas
entidades que son trascedentes a la misma conciencia.
169
Filósofo alemán (1889-1976). La filosofía de Heidegger, llamada «existencialista», se caracteriza por
su reflexión sobre la existencia del ser humano, en términos de estar fuera (a saber, en el mundo), es
decir, de vivencia. Como método, la filosofía existencialista de Heidegger presta atención a la existencia
concreta, individual y única del hombre y, por lo tanto, rechaza la mera especulación abstracta y
universal.
170
Significa que el derecho es un fenómeno de conductas en interferencias de unos con otros: un
fenómeno de conducta en interferencia entre sujetos, esto es, intersubjetiva. Así por ejemplo, si en un
seminario un panelista explica un determinado tema a un grupo de asistentes, entonces se produce ese
fenómeno de conducta en interferencia.
interpretación no es la norma, sino la conducta humana por medio de la norma:

la norma no es sino el medio comparable al lenguaje a través del cual podemos

conocer el verdadero objeto de interpretación que es la conducta.

2.6. La escuela tridimensional del derecho

2.6.1. Definición

Se conoce como teoría tridimensional a la tesis que se opone a la concepción

normativista del derecho al afirmar que este no solo irradia una realidad

conformada por normas, sino también por la conducta humana, los

valores y las normas jurídicas. En otras palabras, concibe al fenómeno

jurídico desde el punto de vista de tres dimensiones: fáctica (hecho),

axiológica (valor) y normativa (norma). En líneas generales, la teoría

tridimensional rescata los aspectos, más destacados del iusnaturalismo; el

positivismo y el historicismo para señalar que el derecho tiene una realidad

tridimensional como valor o portador de valores (que correspondería al

iusnaturalismo), como norma o como precepto dictado de acuerdo con los

requisitos que impone la Constitución (que correspondería al positivismo), y

como hecho social, es decir; como encarnador de las costumbres sociales más

relevantes (que correspondería a la escuela histórica). Si en el plano de la

dimensión fáctica se observa al derecho como un acontecer que se presenta

de manera cotidiana en la vida de las personas, en la dimensión axiológica se

concibe al derecho como valor -portador y garantizador de otros valores

superiores-, mientras que en la dimensión normativa se reconoce al fenómeno

jurídico en su presencia estrictamente jurídica.

2.6.2. Evolución histórica

2.6.2.1. Las ideas precursoras; Giorgio Del Vecchio

Reconocido jurista y filósofo del derecho italiano, Giorgio Del Vecchio (1878-

1970) puede ser considerado uno de los precursores de la hoy conocida teoría

tridimensional del derecho. Nacido en Bolonia, Del Vecchio fue uno de los

principales representantes del llamado nokantismo italiano, una teoría jurídica

que se apartó de las posiciones positivistas que se manifestaban en el

continente europeo. Considero al derecho, como una realidad interdependiente

de la subjetividad, reducida a la experiencia jurídica y de la cual se formulaban

los conceptos y principios. Del derecho dijo que no es un producto de causas

especiales, sino un fenómeno común a todos los pueblos en todos los tiempos,

como un producto necesario de la naturaleza humana, que puede ser

estudiado con los mismos métodos que las ciencias naturales.

En ese sentido desde su perspectiva del neokantismo, Del Vecchio argumentó

que el concepto de derecho no podía ser derivado de la sola observación de

los fenómenos jurídicos, por lo que con la finalidad de redefinir la filosofía del

derecho le asignó a esta materia una triple tarea en torno al derecho: 1) Una

investigación de tipo lógico, que estaba destinada a construir, de manera

puramente racional, el concepto de derecho, es decir, responder a la pregunta

¿qué es el derecho?; 2) Una investigación de tipo fenomenológico que estaba

destinada a describir el origen y la historia del derecho marcada por un

acercamiento progresivo al ideal de justicia; y 3) Una investigación de carácter

deontológico, es decir, una investigación referida a la justicia o al derecho

natural, o sea, sobre lo que debe, o debería contener el derecho. Ésta visión

tripartita no solo mostraba una clara superación de la visión kelseniana de ver

al derecho como una simple norma, sino también que el derecho estaba

conformado por distintos elementos que le daban unidad y coherencia.

2.6.2.2. Otras ideas precursoras: Carlos Fernández Sessarego

La teoría tridimensional del derecho tuvo como uno de sus principales

precursores a Carlos Fernández Sessarego. Nacido en la Provincia

Constitucional del Callao, este abogado peruano, fue un reconocido intelectual

que abarcó diversas materias jurídicas para sus investigaciones, materias entre

las que sintió especial predilección por la filosofía del derecho y el derecho civil.

Fernández Sessarego tiene el mérito de ser uno de los gestores de la llamada

concepción tridimensional del derecho, una tesis con la que pretendió brindar

una visión integral, totalizadora y unitaria del derecho.

Fernández Sessarego postula que el derecho no se reduce al aparato

formal-normativo, sino que más bien está dado por tres dimensiones en

dinámica integración: la vida humana, regulada por normas jurídicas, de

acuerdo a determinados valores. En otras palabras, el derecho es una

interacción dinámica de tres dimensiones: la existencial-sociológica, la

axiológica y la normativa. Ninguna de estas tres dimensiones es, por sí

misma, el objeto llamado derecho, y cuando se alude al objeto de la disciplina

jurídica ninguna de dichas dimensiones puede estar ausente. La tesis de

Sessarego, que permaneció inédita hasta 1987 –año en que fue publicada

como libro bajo el titulo El derecho como libertad, con estudios preliminares de

David Sobrevilla y Domingo García Belaunde-, permite la cabal comprensión de

toda la institucionalidad jurídica y ha sido recogida tanto por la doctrina nacional

como por la jurisprudencia comparada.

En líneas generales, la teoría de Sessarego concluye que “(...) el objeto de

estudio de nuestra disciplina se constituye, como está dicho, por la

interacción, entre vida humana social, valores y normas jurídicas. Si bien

ninguno de estos tres elementos es, por sí solo, el objeto de conocimiento y

estudio del derecho, ninguno de ellos puede estar ausente cuando nos

referimos a lo jurídico.

2.6.2.3. Las “tres dimensiones” del derecho: Miguel Reale

La idea de que el fenómeno jurídico es una realidad conformada por tres

elementos o dimensiones tuvo en el jurista y filosofó brasileño del derecho

Miguel Reale (1910-2006). Para la teoría de Reale, el derecho es a la vez

hecho, valor y norma.

Los análisis pormenorizados de Reale se concentraron en las teorías más

importantes sobre el derecho, ente las cuales prestó atención a tres de estas:

1) La tesis que entendía al derecho como un hecho histórico o social, entre

cuyos autores destacaban Friedrich Savigny y Rudolph von Ihering,

respectivamente; 2) La tesis que entendía el derecho como pura categoría

racional, siendo Giorgio Del Vecchio su principal exponente; 3) La tesis del

normativismo jurídico que entendía al derecho como norma, cuyo principal

representante era Hans Kelsen. Reale observó que cada una de estas

doctrinas tenía un elemento que permitía caracterizarlas: el valor al derecho

como categoría racional, el hecho a la tesis histórica o social y la norma a la

tesis positivista.

La reflexión crítica en torno a estas tres teorías del derecho y los elementos

que las caracterizaban le permitió a Reale establecer las posibles correlaciones

entre ellas a través de estos elementos diferenciados. El núcleo de su

pensamiento sería que el derecho es una integración normativa de

hechos según valores.171

En la experiencia jurídica, según Reale, existen tres aspectos o elementos

complementarios básicos: 1) Un aspecto normativo el derecho como

ordenamiento y su respectiva ciencia; 2) Un aspecto fáctico, que considera al

derecho como hecho, o en su efectividad social e histórica; y 3) Un aspecto

axiológico, es decir, el entendimiento del derecho como valor de justicia. Esta

tesis de Reale con lleva a que el derecho sea una forma de conocimiento

positivo de la realidad social según normas o reglas objetivadas en el

transcurso del proceso histórico.

Reale reconocía a Kelsen como el jurista de la norma, del normativismo

jerárquico, para el cual el derecho era norma jurídica y nada más; En cambio,

para él, la norma jurídica era la indicación de un camino; se partía de un

determinado punto y era guiado para cierta dirección. Para Reale, el Derecho

no era solo hecho como opinan los marxistas o los economistas del derecho,
171
LEDESMA URIBE, José de Jesús. En torno a la teoría tridimensional del derecho de Miguel Reale, En
Revista Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Nro. 33.
México, 2003, p. 196.
tampoco principalmente valor, como piensan los adeptos al derecho natural

tomista, porque el derecho era al mismo tiempo norma, hecho y valor. Este

enfoque peculiar de Reale sobre el carácter tridimensional del derecho nos

pone frente a la realidad de que los dimensiones fáctica, axiológica y normativa

conforman un conjunto de elementos necesarios para explicar el derecho: la

dimensión fáctica se manifiesta como hechos sociales, los cuales son

acontecerás que se presentan de manera cotidiana en la vida de las personas;

la dimensión axiológica permite concebir al derecho como valor, portador y

garantizador de otros valores superiores; y la dimensión normativa permite

reconocer al fenómeno jurídico de modo estricto.

2.7. El Escepticismo jurídico172

El escepticismo jurídico es la principal fuente de transgresión y quebranto de la

confianza de aquellos que conforman la ciudadanía, y que deja ver los

conflictos de intereses, que se demarcan a partir de las arbitrariedades en la

toma de decisiones desvergonzadas e insolentes, motivadas por dádivas y

contraprestaciones, por parte de quienes se encuentran investidos para hacer

cumplir las mismas, y de igual forma, los procedimientos de Ley que son

amañados sin importar la vulneración que se efectúe al derecho de la otra

persona.

De esta manera, se retroalimenta el temor de quienes acuden de manera

eminente a la administración de justicia, y peor aún de quienes prefieren

soslayar el reconocimiento de un derecho propio amparado constitucional y

172
https://www.panoramacultural.com.co/index.php?
option=com_content&view=article&id=4502:escepticismo-juridico&catid=8:opinion&Itemid=151
legalmente; puesto que por la desconfianza institucional que se tiene y que se

sigue mal formando de manera mayúscula, le son preferibles la renuencia al

acceso de la justicia.

Este temor y la no creencia de los ciudadanos soportados en las violentas

actuaciones judiciales, conllevan a un abismo al principio de seguridad jurídica

y se acrecienta el riesgo del ocaso institucional, que se hace cada vez más

inminente por el infame escepticismo jurídico.

Por otra parte se ve afectado el ejercicio profesional del abogado litigante,

puesto que si no tiene la capacidad económica para convenir con dicho

funcionario judicial, en el favorecimiento del veredicto final del proceso, se

encuentra alejada la posibilidad de prosperar del mismo. Esta situación va

desglosando una serie de sucesos negativos para el profesional del derecho,

tanto como son; la desmotivación para ejercer su carrera, y seguido de ello el

fracaso al éxito, al que todo jurisconsulto desea llegar. Sin duda alguna ésta es

una de las razones de deserción del abogado a las prácticas litigiosas, la cual

considero a mi juicio, como el espíritu del derecho, toda vez que mientras se es

litigante se está en un constante estudio constitucional, doctrinal,

jurisprudencial y del marco legal del derecho. Es decir, se está actualizando, se

va formando como crítico, generador de debate y dador de opinión. Todo esto

comprende un profesional integro, que además de ser conocedor del derecho

se obliga a saber y entender de otras profesiones, o sea, que no solo reconoce

al derecho como un conjunto de normas regladas, sino también como un

compendio de relaciones interdisciplinares estudiado desde la filosofía, las

humanidades, las ciencias sociales, entre otras.

Con lo anteriormente esbozado, dejamos claro cómo las malas prácticas

judiciales basadas en la corrupción, socavan todo un patrimonio intelectual en

los actuales y futuros juristas de nuestro país. Ello indica que son dos los

afectados, la ciudadanía en general por el miedo a desplegar las acciones para

salvaguardar sus derechos, y el jurista que se facultaría mediante el derecho

de postulación para adelantar dichas actuaciones.

Si miramos el derecho comparado en otros países, nos damos cuenta de la

rigurosidad existente en la escogencia de Jueces, Magistrados y demás

funcionarios judiciales, que además de ostentar una excelente e intachable

hoja de vida académica y experiencia profesional, se requiere de ser una

persona inequívoca y con probidad, con formación de principios y valores, y

sobre todo ejemplo de la sociedad. Tendiente a tener toda la autoridad moral

para emitir fallos ajustados a derecho y con el fin de impartir justicia.