ACTO ADMINISTRATIVO – Concepto.

Definición / ACTO ADMINISTRATIVO –

Firmeza / CONCEPTOS U OPINIONES PARTICULARES – No son
demandables

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HERNAN GUILLERMO ALDANA DUQUE

Bogotá, D. E., veintidós (22) de enero (01) de mil novecientos ochenta y ocho
(1988)

Radicación número:

Actor: EDUARDO LAVERDE TOSCANO

Demandado:

Referencia: Expediente número 0549. Actor: Eduardo Laverde Toscano contra

Dirección General de Impuestos Nacionales. Nulidad y suspensión provisional de
los conceptos números 23192 de septiembre 13 de 1985 y 0505 de marzo 25 de
1986 proferidos por la Dirección General de Impuestos Nacionales.

El doctor Eduardo Laverde Toscano, abogado y ciudadano en ejercicio, solicita de

esta Corporación, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84
del Código de lo Contencioso Administrativo, la invalidación de los conceptos
emitidos por la Dirección General de Impuestos Nacionales, distinguidos con los
números 23192 de 13 de septiembre de 1985 y 0505 de 25 de marzo de 1986,
respectivamente.

Contenido de los conceptos emitidos:

En el concepto distinguido con el número 23192, la Dirección General de

Impuestos Nacionales, a solicitud del demandante, consideró que el anticipo es
una obligación correspondiente al año gravable que sirva de base para su cálculo,
y la obligación se configura independientemente del período al cual sea imputable
dicho valor; el anticipo se adiciona al total liquidado por concepto de impuesto, con
el fin de que el contribuyente determine la suma a cargo por el respectivo ejercicio
fiscal, y cancele el saldo; el anticipo es un impuesto, se cancela a título del año
siguiente al gravado; la falta de liquidación o la errónea liquidación del anticipo o la
deducción incorrecta del mismo, constituye error aritmético, sancionable en los
términos de ley; la ley establece el concepto de impuesto a cargo, que es el saldo
que resulta de aplicar al impuesto básico, los descuentos, las retenciones y la
sumatoria o la deducción del anticipo.

Este concepto fue ratificado en el segundo emitido y ya mencionado.

Acusación:

La acusación del acto contra los conceptos emitidos por la Administración de

Impuestos Nacionales la hace consistir en que ellos violan los artículos 24, del
Decreto 3803 de 1982 y 46 del mismo.

El actor denomina, impropiamente, acto complejo a las decisiones acusadas, que

no son tales, advierte la Sala, conforme al concepto que de acto complejo han
expresado la doctrina y la jurisprudencia de esta Corporación y que no es
pertinente transcribir.

La acusación la hace consistir en que las disposiciones que señala transgredidas

no permiten inferir que los errores en el cálculo, manejo y determinación del
anticipo impliquen errores aritméticos susceptibles de la sanción establecida en las
mismas disposiciones.

Controvierte el actor la facultad en virtud de la cual se emitieron los conceptos

acusados.

Advierte que, en virtud de programas de correcciones de errores aritméticos por

parte de la Administración, que incluían extender la sanción del 100% prevista en
el artículo 46 del Decreto 3803 de 1982 a las liquidaciones de anticipos
correspondientes al año fiscal de 1984, por lo cual, dado que consideraba errada
la actuación administrativa "convencido de que me asiste la razón jurídica y
apoyado en adicionales argumentos de derecho, solicité '(marzo 5)' reconsiderar la
posición original de la Dirección de Impuestos, solicitud que fue evacuada
mediante lacónico concepto que también he acusado".

El actor hace en su libelo un extenso comentario sobre las razones por las cuales
considera que el concepto mencionado debe anularse.

Alegaciones y concepto Fiscal:

Por estimarlo probablemente innecesario, el señor abogado demandante no hizo

uso en la oportunidad para presentar alegaciones del derecho correspondiente.

Sí lo hizo, en cambio, el señor apoderado de la parte demandada, la Nación

colombiana, y en su escrito dedujo los motivos que a juicio respaldan la validez del
concepto acusado.
Por su parte, la distinguida Fiscal de esta Corporación, solicita la nulidad de todo
lo actuado, por cuanto los conceptos acusados no son actos administrativos
susceptibles de juicio jurisdiccional respecto de su validez.

Procede, en orden lógico, la Sala a examinar la solicitud de la Agencia Fiscal y al

efecto considera:

1. El objeto de la jurisdicción contencioso administrativa.

El objeto, o sea la materia sobre la cual se ejerce la jurisdicción de lo contencioso

administrativo, lo constituyen los actos y hechos administrativos de las entidades
públicas y de las privadas cuando cumplan funciones públicas (art. 82 del Decreto
Ley 01 de 1984).

Ante esta jurisdicción, dentro de la categoría de actos jurídicos, y a modo de

especies de ese género, pueden demandarse, entro otros los conceptos y
circulares que la Administración quiera aplicar de modo general, así como los
actos de certificación y registro (art. 84 ibídem).

Bajo el Decreto 528 de 1964, mejor concebido desde el punto de vista de la

técnica legislativa, se preveía que la jurisdicción de lo contencioso administrativo
estaba instituida para definir los negocios originados en las decisiones,
operaciones y hechos de la Administración.

La justificación de esta jurisdicción reside en la necesidad de invalidar las

decisiones administrativas y sus efectos producidos en contradicción con la ley o
con normas jurídicas superiores, todo ello como consecuencia de los principios
consagrados en los artículos 1º, 2º, 20 y 63, entre otros, de la Constitución
Política.

De ahí que, en función de la naturaleza de la actividad administrativa y de las

características propias del servicio público administrativo que para satisfacer los
fines para los cuales aquella se ha estatuido, las decisiones administrativas sean
el objeto propio del control judicial.

Aquella naturaleza y servicio, explican también por qué, en condiciones rigurosas

y en forma excepcional, las providencias administrativas pueden suspenderse en
vía judicial.

También por qué, en principio, resulta extraña a una concepción juspublicista el

establecimiento de medidas cautelares que impidan a la Administración el ejercicio
de las funciones, que, se supone tienden a satisfacer las necesidades
administrativas en procura del interés general, o si se prefiere, para satisfacer el
servicio público.
Por ello, además de las operaciones y hechos administrativos, en principio sólo los
actos administrativos —esas tres categorías omnicomprensivas— pueden ser
objeto de la jurisdicción especial.

Y cuando la ley autoriza, con fundamento en una jurisprudencia que el texto legal
no traduce con exactitud ni claridad, que los conceptos y circulares de la
administración pueden ser también acusados ante la jurisdicción, debe entenderse
que ellos lo pueden ser sólo en cuanto sean actos administrativos, por lo cual se
impone, definir, a la luz del derecho nacional, y no con fundamento en foráneas
doctrinas que corresponden a legislaciones diferentes y a realidad socio jurídicas
distintas, aquellos conceptos que son pivotes alrededor de los cuales gira todo el
sistema del derecho administrativo.

Tal definición es indispensable, para saber si el concepto o conceptos

demandados en este proceso son actos administrativos respecto de los cuales
esta Corporación pueda ejercer su función jurisdiccional específica.

El concepto del acto administrativo halla consagración legislativa en el país, con

una técnica que considera que la ley debe ser elenco de definiciones.

En ella se dispone que son actos administrativos las conductas y las abstenciones
capaces de producir efectos jurídicos y en cuya realización influyen de modo
directo e inmediato la voluntad o la inteligencia (art. 83, inciso 1).

Y diferencia el hecho administrativo del acto concibiéndolo como los

acontecimientos y omisiones capaces de producir efectos jurídicos, y en cuya
realización no influyen de modo directo e inmediato la voluntad o la inteligencia.

El excesivo psicologismo de esa concepción no contribuye en nada a la claridad

de los conceptos, pues las respuestas a lo que debe entenderse por acto
administrativo pueden llegar ad infinitum.

Las conductas por sí mismas no constituyen los actos jurídicos. Cierto es que para
producirlos, emitirlos o crearlos, el empleado o funcionario competente debe obrar,
o tener una conducta, pero en cuanto a la eseidad propia del acto, poco importa
que en su producción influya de modo directo e inmediato la voluntad o la
inteligencia.

El acto, en la doctrina general, en forma simple, es una manifestación de voluntad

de un ente de derecho. Es una decisión, que produce efectos jurídicos.

La falta de producción de efecto jurídico, la carencia de contenido, es una contra

dictio in terminis con relación al concepto mismo de acto —concebido como
manifestación o declaración de voluntad—, como decisión.
Por ello, ante la carencia de efecto jurídico no se estructura un acto jurídico.

La noción de decisión es entonces un concepto central dentro de esta materia, y

por ello el artículo 44 del Decreto Ley 01 de 1984 dispone que las "demás
decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán
personalmente", y que en el texto de toda notificación o publicación se indicarán
los recursos que legalmente proceden contra las decisiones de que se trata (art.
47) y que los actos administrativos quedan en firme cuando contra ellos no
proceden recursos, o estos se han decidido (art. 62 ibídem); y se prevé también
que sólo contra actos administrativos definitivos y unilaterales se puede recurrir a
la jurisdicción, y excepcionalmente contra los de trámite en los términos fijados por
la ley.

Pero de la estructura general, se infiere que para que la jurisdicción intervenga a

modo de control se requiere que el objeto sobre el cual la actúa, constituya —en
materia de manifestación intencionales de la voluntad de una decisión, que en el
lenguaje del derecho comparado se denomina a veces providencia, resolución,
decreto, pero cuyo elemento central, al lado de otros que integran su esencia es la
virtualidad de producir efectos de derecho, bien porque los produzca por sí mismo,
o porque del acto administrativo se desprendan—, por su aplicación otros
determinados o determinables.

La concepción de Zanobini, para efecto de una concepción judicial —esto es

dentro de una óptica contencioso administrativa— del acto administrativo como
manifestación de deseo no es de recibo.

Por lo anterior, la Sala habrá de estimar que si lo que se demanda no contiene en

sí una decisión, no puede ser objeto de su control, tanto menos cuanto que se ha
establecido que la administración no pretende explicarlo de modo general, pues lo
que se demanda en tal caso es la decisión de ponerlo en ejecución.

Así las cosas, el acto administrativo, a la luz de la ley colombiana es una

manifestación de voluntad, mejor se diría de la intención ya que ésta supone a
aquélla, en virtud de la cual se dispone, de decide, se resuelve una situación o una
cuestión jurídica, para, como consecuencia, crear, modificar o extinguir una
relación de derecho. Y esa decisión, proferida por autoridad competente —pública
o privada en un proceso de privatización de lo público como el que se observa
esporádicamente en el país—, está sujeta al control jurisdiccional de lo
contencioso administrativo.

Aparecen así los elementos esenciales del. acto.

Competencia: Facultad para dictar el acto.

Decisión: Que traduce la voluntad o la intención del funcionario competente.

Contenido: Que es el alcance de la decisión; crear, modificar, o extinguir una

relación jurídica, en ejercicio de la función administrativa.

Esos elementos suponen un antecedente esencial; el sujeto emisor el cual implica,

a su turno, la voluntad o la intención.

En este enfoque, debe examinarse si el concepto demandado por el doctor

Eduardo Laverde Toscano contiene los elementos propios de un acto
administrativo susceptible de predicado jurisdiccional sobre su validez.

Del examen de las distintas proposiciones que contiene el citado concepto y su

nota confirmatoria no se infiere que los criterios que la Dirección General de
Impuestos asume como legales tengan un efecto inmediato, que se les hayan
aplicado a algún contribuyente ni que quieran aplicar, ni que se haya ordenado
aplicarlos, de modo general, a los demás empleados de la Administración de
Impuestos.

Es decir, que el escrito mencionado y su confirmatorio no constituyen decisiones

administrativas concretas ni previstas para un grupo determinado o determinable
de sujetos.

Y si no son decisiones, sino meras opiniones, no parece, a juicio de esta Sección

que puedan considerarse ni como actos administrativos materia de acción judicial
especial contenciosa administrativa, ni una específica modalidad de ellos, los
llamados conceptos que la administración quiere aplicar, de modo general, los
cuales son, en principio, demandables ante esta jurisdicción.

Sobre este particular ha enseñado la Corporación, en línea jurisprudencial que a

juicio de la Sala mantiene su vigor, aún frente a la nueva normatividad procesal:

.. conforme a la doctrina, acto administrativo es la unilateral expresión de voluntad

de la Administración por medio de la cual se crea, en forma obligatoria, una
situación jurídica de carácter general, impersonal o abstracto, o bien, de carácter
subjetivo, individual y concreto. Fácilmente se advierte que la simple opinión de un
funcionario en un caso particular, no tiene virtualidad ninguna de obligatoriedad,-
desde luego que no obliga a las autoridades tributarias, ni a los particulares como
sí ocurre con las circulares, enderezadas a producir efectos generales.

"En cuanto a la forma de aplicar la legislación tributaria distinta es la situación que

se contempla cuando lo que es simple opinión se concreta y aplica para decidir un
caso particular, hipótesis en la cual surge un acto administrativo de carácter
subjetivo, o bien, cuando se adopta en una circular con criterio dirigido a los
funcionarios públicos encargados de aplicar las leyes tributarias, caso en el cual
se configura un acto administrativo de contenido general. . . Auto, diciembre 13 de
1976, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, Ponente: Doctor
Jorge Dávila Hernández, en Anales página 476, Tomo XCI, cita del Diccionario
Jurídico, Tomo I, Autores: María Elena Giraldo y Nubia González O.".

En relación con este tema pueden verse también en la misma obra, los autos del
21 de junio de 1979, Ponente doctor Bernardo Ortiz Amaya y el de 23 de mayo de
1979, Ponente doctor Lleras Pizarro, de los cuales se deduce que los conceptos y
opiniones de la administración no son en principio susceptibles de control
jurisdiccional por no ser actos administrativos, y, que, en virtud de su conversión
en decisiones obligatorias, sí pueden dada' la mutación de su naturaleza, constituir
objeto de control jurisdiccional.

Como se desprende que se ha ejercido jurisdicción respecto de un objeto

imposible de padecerla, sigúese que el proceso todo queda afectado del vicio de
nulidad, el cual por ser insubsanable habrá de declararse por esta Corporación.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado, de acuerdo con el ilustrado concepto de su
colaboradora Fiscal, administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la ley,

Falla:

Decretase la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda.

Devuélvanse los anexos al actor, previas las anotaciones legales.

Cópiese, notifíquese, comuniqúese, devuélvase el expediente a la oficina de

origen. Cúmplase.

Se deja constancia que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la

fecha.

CONSUELO SARRIA OLEOS, PRESIDENTE; HERNAN GUILLERMO ALDANA

DUQUE, CARMELO MARTINEZ CONN, AUSENTE; JAIME ABELLA ZARATE,
JORGE A TORRADO TORRADO, SECRETARIO