Municipalidad Provincial de Utcubamba

Gerencia de Asesoría Jurídica

“AÑO DEL dialogo y la reconciliación nacional”

INFORME LEGAL Nº 198 -2018- GAJ/MPU-BG

A : Sr. Willian Zumaeta Lucero

Alcalde de la Municipalidad Provincial de Utcubamba.

DE : Abog. Carlos Alexander Rebaza Lescano.

Gerente de Asesoría Jurídica MPU

ASUNTO : Emite Opinión Legal

REF. : Recurso de Apelación de fecha 28/02/18.

FECHA : Bagua Grande, 26 de Julio de 2018.

Tengo el agrado de dirigirme al despacho de su cargo, con la finalidad de expresarle mi cordial

saludo; y al mismo tiempo, emitir la opinión legal, bajo los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES

1.1. Mediante escrito de fecha 28 de Febrero de 2018, el señor Marino Gasco Valderrama, interpone Recurso
Administrativo de Apelación1establecido en el artículo 209° de la Ley N° 27444, a efectos que se proceda
a declarar nula la resolución ficta y se estime fundado el pedido de pago de beneficios sociales.

II. ANÁLISIS LEGAL

Respecto de la procedencia del recurso formulado

2.1. Hoy existe cierto consenso en definir a los recursos administrativos como actos del administrado mediante
los cuales éste pide a la propia Administración la revocación o reforma de un acto suyo sobre la base de
un título jurídico específico2. La finalidad de estos recursos es pues la impugnación de un acto
administrativo anterior que se considera contrario a derecho. Son pues distintos de las peticiones cuyo
objetivo es forzar la producción de un acto nuevo; o las quejas a nivel administrativo, que aquí no son

1
Este es el típico recurso administrativo que se utiliza y se interpone ante la misma autoridad que emite el acto
que se impugna para que esta eleve el recurso (con el expediente administrativo) al superior en grado para que
revise lo actuado. Sólo procede por cuestiones de puro derecho o por una diferente interpretación de pruebas,
lo que significa que en este recurso no se ofrece nuevas pruebas, situación que está reservada al recurso de
reconsideración.
2
GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás Ramón. Op. Cit., p. 510.
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recursos, ya que no persiguen la revocación de acto administrativo alguno, sino solamente que se corrijan
defectos en la tramitación de un procedimiento3.

2.2. El artículo 207° de la Ley N° 27444, siguiendo una pauta ya recogida anteriormente en nuestro país,
prescribe que, sin perjuicio de lo que eventualmente pueda regularse en leyes especiales al respecto, son
en el Perú recursos administrativos de reconsideración, apelación y revisión. El término para su
interposición es de quince días perentorios, y deberán resolverse en el plazo de treinta días,plazo cuyo
cómputo y transcurso se efectúa dentro de los parámetros previstos en los artículos 133.1, 134.1 y 134.2
de la Ley a la cual venimos haciendo referencia4.

2.3. Como todos bien sabemos, el recurso de apelación tiene por finalidad exigir al superior jerárquico una
revisión de lo hecho y lo resuelto por su subordinado. Ello supone la existencia de una estructura
administrativa jerárquica a la cual se recurre buscando un nuevo análisis del acto que reputamos nulo, o
por lo menos, producido con un error en la interpretación de las pruebas o en la comprensión de asuntos
de puro derecho5.

2.4. En ese sentido, debemos, en primer lugar, pronunciarnos respecto a la procedencia del recurso
formulado, tomando como base que, mediante Carta N° 001-2018-MGV de fecha 15 de Enero de 2018,
el ex Sub Gerente de Presupuesto, en mérito de la conclusión de su designación como sub gerente,
solicita se le haga efectivo el pago de su liquidación y derechos laborales, entendiéndose estos como
beneficios sociales.

2.5. Es oportuno invocar el derecho al debido proceso previsto por el artículo 139.3º de la Constitución Política
del Perú, aplicable no sólo a nivel judicial sino también en sede administrativa 6 e incluso entre particulares,
que supone el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben
observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos y
conflictos entre privados, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente
sus derechos ante cualquier acto que pueda afectarlos. Así, el debido procedimiento administrativo

3
Y en el Perú, al igual que en España, en especial frente a aquellos casos que supongan paralización, infracción
de los plazos establecido legalmente, incumplimiento de los deberes funcionales u omisión de trámites que
deben ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto en la instancia respectiva.
4
Lo expuesto debe ser además complementado con lo dispuesto en los artículos 212 y 213 de la actual ley de
Procedimientos Administrativos General. Allí se aclara que una vez vencidos los plazos para interponer los
recursos administrativos se perderá el derecho a articularlos, quedando firme el acto (artículo 212). Se señala
además que el error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación,
siempre que del escrito se deduzca su verdadero carácter (artículo 213).
5
En nuestro país, a despecho de lo prescrito en otros países, no se hace mayores precisiones sobre los
argumentos en que puede basarse una apelación, argumentos entre los cuales suele encontrarse la defensa del
interés público, la preservación de la legitimidad de la actuación administrativa o consideraciones de mérito,
oportunidad o conveniencia. Constatación similar a la nuestra es la que hace MORÓN, Juan Carlos. Op. Cit., p.
329.
6
El debido procedimiento administrativo constituye un principio-derecho que concede a los administrados
derechos y garantías implícitos a un procedimiento regular y justo. Este principio-derecho debe ser observado
por la Administración Pública en la tramitación de los procedimientos administrativos que conduzcan a la
creación, modificación o extinción de un derecho o la imposición de una obligación o sanción. En esa línea, el
Numeral 2.1 del Artículo IV del Título Preliminar y el Numeral 2 del Artículo 230° de la Ley N° 27444 - Ley del
Procedimiento Administrativo General señalan que el debido procedimiento constituye un principio que rige la
actuación de la Administración Pública en todos los procedimientos administrativos.
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supone, en toda circunstancia, el respeto –por parte de la administración pública o privada– de todos los
principios y derechos normalmente invocables en el ámbito de la jurisdicción común o especializada, a
los cuales se refiere el artículo 139° de la Constitución.

2.6. Si bien es cierto que el Artículo 202 de la LPAG no establece una obligación legal expresaa cargo de la
Administración a efectos de incorporar al administrado a quién beneficiael acto administrativo intervenido
–entiéndase nulo–, el Tribunal Constitucional hasostenido que existe esta obligación para que el
administrado ejerza su derecho dedefensa respecto de los intereses que se vean afectados e informarle
sobre el inicio dedicho procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el acápite a) del Inciso 24del
Artículo 2 de la Constitución Política del Perú.

2.7. Siendo que, no existe pronunciamiento en primera instancia, sobre el pedido del administrando
declarando fundado o desestimándolo, es por ello, que ante ese hecho, procede el recurso planteado,
ante la inminente resolución denegatoria, la cual es ficta, por ello, es menester amparar en primer término
su procedencia, debiéndose analizar, posteriormente, los fundamentos planteados en el mismo a efectos
de determinar si resulta fundado.

Sobre el Régimen Laboral de Los funcionarios de confianza

2.8. De conformidad con el artículo 37° de la Ley N° 279727, Ley Orgánica de Municipalidades,
los funcionarios y empleados de las municipalidades se sujetan al régimen general aplicable
a la Administración Pública, es decir, el régimen del Decreto Legislativo N° 276; mientras que
los obreros son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, a
quienes se les reconoce los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen.
2.9. Teniendo en cuenta lo anterior, debemos indicar que de acuerdo con los Informes Legales N°
125-2010-SERVIR/GG-OAJ, N° 102-2012-SERVIR/GPGRH y N° 256-2012-SERVIR/GG-OAJ,
que están publicados en el portal institucional (www.servir.gob.pe), respecto al otorgamiento
del descanso vacacional para servidores y funcionarios públicos, se llegaron a las siguientes
conclusiones: a) En materia de derecho a las vacaciones, no cabe distinción entre los
servidores de carrera, los contratados y los funcionarios. b) Los funcionarios que desempeñan
cargos políticos a nivel de gobiernos locales tienen el derecho a gozar de vacaciones. c) El
servidor o funcionario, una vez cumplido el ciclo laboral de un (1) año, debe gozar del descanso
vacacional, pero puede de común acuerdo con la entidad, acumular hasta 02 periodos
vacacionales. d) El servidor que cesa antes de hacer uso de las vacaciones ganadas, tiene
derecho a percibir, como compensación vacacional, una remuneración mensual total por el
ciclo laboral acumulado. En caso no se acumule un ciclo completo, la compensación será
proporcional al tiempo trabajado, calculándose por dozavas partes (vacaciones truncas). e)
Corresponde el pago de vacaciones no gozadas siempre y cuando el funcionario, contratado o
servidor de carrera haya cesado en el servicio antes de hacer uso de su descanso vacacional,
y por no más de dos periodos vacacionales acumulados. En este último caso, si un servidor o

7
La Ley N° 27972 - Ley Orgánica de Municipalidades, establece en su artículo 37, establece que los funcionarios y servidores de las
municipalidades se sujetan al régimen laboral general aplicable a la administración pública. En tal sentido, se entiende que a los alcaldes,
en su calidad de funcionarios públicos de elección popular, directa y universal, les es aplicable el régimen del Decreto Legislativo N°
276.
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funcionario público cuenta con una acumulación de más de dos (2) periodos vacacionales, el
pago por vacaciones no gozadas corresponderá solo hasta por los dos referidos periodos 8.
2.10. Ahora bien, en el régimen laboral de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones
del Sector Público, el artículo 43º del Decreto Legislativo N" 276 señala que la remuneración
de los funcionarios y servidores públicos está constituida por el haber básico, las bonificaciones
y los beneficios.
2.11. El artículo 4° del Reglamento del D. Leg. N° 276, aprobado por Decreto Supremo N°
005-90-CM, establece respecto de los funcionarios lo siguiente:
“Artículo 4°.- Considerase funcionario al ciudadano que es elegido o designado por autoridad
competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más alto nivel en
los poder públicos y los organismos con autonomía. Los cargos políticos y de confianza son los
determinados por Ley.” Asimismo, la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público, en su
artículo 4 señala lo siguiente: “Artículo 4.- Clasificación: El personal del empleo público se
clasifica de la siguiente manera: 1. Funcionario público.- El que desarrolla funciones de
preeminencia política, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un
sector de la población, desarrollan políticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades
públicas. El Funcionario Público puede ser: a) De elección popular directa y universal o
confianza política originaria. b) De nombramiento y remoción regulados. c) De libre
nombramiento y remoción. (…)”.

Sobre los Beneficios sociales de Los funcionarios de confianza

2.12. Conforme refiere Servir9, si bien los funcionarios públicos están excluidos de la carrera
administrativa, le resultan extensivas determinadas disposiciones en lo que les fuere aplicable.
“A partir de lo señalado en dicha norma es preciso efectuar un doble examen: en primer lugar
debemos distinguir entre los beneficios propios y particulares de los servidores de carrera
verificando si existe una exclusión normativa expresa que delimite su goce y disfrute solo por
ello y, en segundo lugar, analizar si aun cuando no exista una exclusión expresa, estos
beneficios pueden ser extendidos a los funcionarios públicos y empleados de confianza. Para
ello, debemos analizar si un determinado beneficios, por su naturaleza, puede ser extendido a
estos y siempre que su goce sea compatible con la naturaleza de la confianza que es atributo
de esas categorías”.

De las Vacaciones

2.13. Nuestro marco constitucional define el conjunto de derechos previstos para todo
trabajador (persona que desarrolla una prestación personal de servicios). Dicha precisión tiene
como marco de referencia lo establecido en los artículos 23 y 51 de la Constitución Política del
Perú, entre ellos el derecho al descanso vacacional remunerado reconocido expresamente por
el artículo 25° de la Constitución, el cual en su segundo párrafo señala que “los trabajadores
tienen derecho a descanso vacacional y anual remunerados”. Su disfrute y su compensación
se regulan por ley o por convenio.

8
INFORME TÉCNICO N° 463-2015-SERVIR/GPGSC.
9
INFORME TÉCNICO Nº 462-2015-SERVIR/GPGSC
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2.14. Conforme al artículo 102º del D.S. Nº 005-90-PCM, Reglamento del D. Leg. Nº 276, el
derecho al descanso vacacional anual y remunerado, es obligatorio e irrenunciable, se alcanza
después de cumplir el ciclo laboral, que se obtiene de acumular doce (12) meses de trabajo
efectivo. Alcanzado este derecho el servidor debe gozar del descanso vacacional pero podrá,
de común acuerdo con la entidad, acumular hasta dos (02) periodos vacacionales,
preferiblemente por razones de servicio.
2.15. Conforme se recordará la Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir), ha indicado en
reiteradas opiniones que únicamente se pueden acumular hasta dos periodos vacacionales
de común acuerdo con la entidad. Dicha regulación implica que la acumulación de un periodo
adicional no está permitida y que, consecuentemente, de ocurrir, el periodo o los periodos
excedentes, carecen de efecto. Es decir, si el servidor o funcionario no gozara de sus
vacaciones por más de dos (2) periodos anuales, perdería el derecho tanto al goce físico como
al pago de la remuneración respectiva.
2.16. Siendo entonces que al concluir el vínculo del servidor o funcionarios público
corresponde liquidar y abonarle los beneficios sociales generados, incluidas las vacaciones no
gozadas, que de ser el caso, no podrán exceder de hasta dos periodos vacacionales
acumulados.

Gratificaciones

2.17. El aguinaldo es un beneficio propio del régimen laboral público (Decreto Legislativo N°
276) y del régimen laboral especial de contratación administrativa de servicios (Decreto
Legislativo N° 1057).
2.18. El artículo 2° del Decreto de Urgencia Nº 038-2006 (que modifica la Ley Nº 28212 y
dicta otras medidas), en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 28411, en la Ley General del
sistema Nacional de Presupuesto (en adelante TUO de la LGSNP) y en la Ley de Presupuesto
Anual del Sector Público.Entendiéndose que, los funcionarios y servidores públicos del Decreto
Legislativo N° 276, perciben aguinaldos por Fiestas Patrias y Navidad, cuyos montos son
fijados expresamente por las leyes de presupuesto anuales del Sector Público.

Compensación de Tiempos de Servicios

2.19. Teniendo en cuenta lo anterior, en el régimen laboral de la Carrera Administrativa y de

Remuneraciones del Sector Público, el artículo 43° del Decreto Legislativo No 276, señala que
la remuneración de los funcionarios y servidores públicos está constituida por el haber básico,
las bonificaciones y los beneficios.
2.20. Asimismo, el artículo 54° del referido decreto, modificado por la Ley W 25224, establece
que: "Son beneficios de los funcionarios y servidores públicos: ( ...) e) Compensación por
Tiempo de Servicios: Se otorga al personal nombrado al momento del cese por el importe del
50% de remuneración principal para los servidores con menos de 20 años de servicios, o de
una remuneración principal para los servidores con 20 o más años de servicios por cada año
completo o fracción mayor de 6 meses y hasta por un máximo de 30 años de servicios{. .. )".
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En tal sentido, de acuerdo con lo expresado por el artículo citado, podría interpretarse que la
compensación por tiempo de servicios corresponde únicamente al personal nombrado, mas no
a los funcionarios públicos; empero, debemos indicar que dicha interpretación debe
descartarse teniendo en cuenta lo indicado por la misma norma en su artículo 43" y el
primigenio artículo 54.
2.21. En efecto, ambas disposiciones establecen expresamente que entre los beneficios que
el Decreto Legislativo N° 276 reconoce a los funcionarios y servidores se encuentra la
compensación por tiempo de servicios.
2.22. Ratifica esta última interpretación lo indicado en el artículo 9, del Decreto Supremo No
051-91- PCM, norma con rango legal 2 y posterior a la Ley N" 25224, que dispone lo siguiente:
"Artículo 9.- Las Bonificaciones, beneficios y demás conceptos remunerativos que perciben los
funcionarios, directivos y servidores otorgado en base al sueldo, remuneración o ingreso total
serán calculados en función a la Remuneración Total Permanente, con excepción de los casos
siguientes: a) Compensación por Tiempo de Servicios que se continuarán percibiendo en base
a la remuneración principal que establece el presente Decreto Supremo. ( ... )"
Esta norma reconoce que uno de los conceptos remunerativos que perciben los funcionarios
es la compensación por tiempo de servicios, cuyo cálculo se realiza en función a la
remuneración principal.
2.23. En ese sentido, una lectura conjunta de los artículos 43" y 54" (primigenio) del Decreto
Legislativo N° 276 con el artículo 9" del Decreto Supremo N" 051-91-PCM (norma con rango
legal y posterior a la Ley N° 25224), se puede concluir que la compensación por tiempo de
servicios se otorga también a los funcionarios públicos bajo dicho régimen una vez concluida
su vinculación con la entidad.

Bonificación por escolaridad

2.24. Señalando que la Quinta Disposición Transitoria de la Ley N° 28411, establece que
“Las entidades del Sector Público, independientemente del régimen laboral que los regule,
otorgan a sus funcionarios, servidores y/o pensionistas, únicamente, hasta doce
remuneraciones y/o pensiones anuales, una bonificación escolaridad”.
2.25. En ese sentido se tiene que los funcionarios públicos, tendrán derecho a percibir el
pago de un bonificación por escolaridad.

III. CONCLUSIONES:
Por lo expuesto, se opina:

3.1. El beneficio de la compensación por tiempo de servicios corresponde ser otorgada a los
servidores y funcionarios públicos bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276, una vez
concluida su vinculación con la entidad, es decir, al cese, previo cumplimiento de los requisitos
establecidos en las normas de dicho régimen.
3.2. En el marco del régimen del Decreto Legislativo N° 276, los servidores y funcionarios públicos
tienen derecho al descanso vacacional, previo cumplimiento de los requisitos que dicho
régimen ha previsto para su otorgamiento, además de poder acumular, de común acuerdo con
la entidad, hasta dos (2) periodos vacacionales, lo cual debe dejarse constancia en el
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respectivo registro de la entidad pública. Siendo así, el pago por vacaciones no gozadas les
corresponderá solo hasta por los dos referidos periodos.
3.3. Se opina que es posible atender el pedido del funcionario de confianza en sede administrativa,
no obstante, se debe determinar presupuestalmente si es factible aplicar el pago al presupuesto
asignado para este 2018, por lo cual, deberá correrse traslado a la Gerencia De presupuesto,
para que emita su informe detallado, respecto a la posibilidad de aplicarse el pago, no obstante
ello, podrá correrse traslado también a la comisión de economía, planeamiento y presupuesto
del Concejo Municipal para que informe al respecto, teniendo en cuenta que si bien es cierto,
se puede atender el pedido en sede administrativa, es cierto también, que dicho pago se deberá
aplicar al presupuesto de esta comuna, no existiendo antecedentes al respecto.

Es todo cuanto tengo que informar, quedo de usted.

Atentamente,