LECCIONES DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO1.

ESCUELA DE DERECHO.
FACULTAD DE DERECHO UNAB.
2014.

1 Estaslecciones tienen por objeto apoyar el estudio de las materias contenidas en

el curso Introducción al Derecho y han sido elaborados conjuntamente por los
profesores Jorge Astudillo y Evelyn Vicencio.

1
 PRIMERA PARTE:
TEORÍA DE LA NORMA.

I.- NOTAS INTRODUCTORIAS .

1.- LA NATURALEZA SOCIAL DEL SER HUMANO .

El ser humano se desarrolla en el mundo y en la sociedad.
Como dice el profesor Squella “tanto
Squella  “tanto la naturaleza como la sociedad
constituyen algo así como el medio ambiente inevitable del hombre,
que se trata de
de dos ámbitos diferentes, lo cual quiere decir que el
hombre tiene, por un lado, un medio natural y, por el otro,
o tro, un medio
social” 2.
Algunos autores entienden que la sociedad es una realidad
natural al ser humano, como Aristóteles, otros en cambio sostienen
que la sociedad es algo artificial y que es producto de una
convención, como sucede con los contractualistas como son Hobbes,
Locke y Rousseau. La vida social es una realidad de la que no nos
podemos sustraer.
Dice algún autor, que al ser humano “la “la naturaleza se le
presenta en el primer instante, lo acoge entre sus brazos, y lo
entrega a la sociedad: ésta lo recibe y lo coloca en el número de sus
individuos. El mismo estado en que viene al mundo hace ver que no

2 SQUELLA, Agustín. Introducción al derecho.

derecho. Santiago de Chile, Editorial Jurídica
de Chile, 2008, p. 19.

2
ha sido hecho para vivir solo. Su desnudez y falta de fuerzas están
manifestando la necesidad en que se halla” 3.
No somos autárquicos, autosuficientes, necesitamos de los
demás para desarrollarnos plenamente, ya sea en el plano material
como espiritual.
El ser humano necesita de los demás para alcanzar su mayor
despliegue. Es muy difícil imaginar a un ser humano que no necesite
de otros. Recordemos por ejemplo a Chuck Noland, interpretado por
Tom Hanks en El Náufrago. El protagonista ante la soledad que le
consumía inventa un compañero con quien comunicarse, dando vida
de esta manera al Sr. Wilson (un balón). Misma idea aparece en la
película Soy Leyenda, protagonizada por Will Smith. El protagonista
Robert Neville constantemente entra a tiendas comerciales y
entablaba conversaciones con otros clientes, en realidad maniquíes
que cumplen para él un rol de personas con las que comunicarse.
Tal como recuerda Jorge Iván Hübner “las exigencias de su
doble naturaleza, material y espiritual, llevan espontáneamente a la
persona humana a convivir con sus semejantes, formando la
sociedad, a la que está ordenada como la parte al todo” 4.
2.- LA VIDA EN SOCIEDAD GENERA CONFLICTOS Y TENSIONES .
Sabemos que los seres humanos no somos perfectos, que
muchas veces buscamos satisfacer nuestros intereses personales
dejando de lado el bienestar de los demás. Solamente el ser humano
estaría alejado de los conflictos y disputas si viviera solo en el mundo
o se convirtiera en una piedra o cualquier otra cosa carente de
libertad. Decía en algún poema Rubén Darío:
D arío:

Dichoso el árbol, que es apenas sensitivo,

y más la piedra dura porque esa ya no siente,
3  VELA Y OLMO, Manuel. Historia filosófica de la sociedad humana.
humana . España,
Imprenta de don Benito Cano, 1797, p. 2.
4 HÜBNER, Jorge Iván. Introducción al Derecho
Derecho.. Santiago de Chile, Editorial Jurídica
de Chile, 7ª Edición, 2008, p. 86.

3
  pues no hay dolor más grande que el dolor de ser vivo,
ni mayor pesadumbre que la vida consciente 5.
3.- DISTINTAS FORMAS DE DAR SOLUCIÓN A LOS CONFLICTOS SOCIALES .
Es claro que no podemos erradicar el conflicto de nuestras
vidas, pero sí podemos encontrar mecanismos de solución al mismo.
Los seres humanos usan distintas formas de dar solución a las
controversias sociales:
a.- La autotutela. Es una forma privada de dar solución a los
conflictos sociales y consiste en el uso de la fuerza por parte de las
personas que en él se encuentran envueltos. BeatrixKiddo en Kill Bill
es un muy buen ejemplo de justicia por mano propia.

b.- La autocomposición. En esta forma de solución de

conflictos cobra relevancia el acuerdo de las partes involucradas en
él. Son manifestaciones de la autocomposición el avenimiento, la
conciliación y la transacción.

c.- El proceso. El proceso es el instrumento por medio del cual

el Estado ejerce la función jurisdiccional. Esta forma de solucionar
los conflictos sociales se caracteriza porque las partes en disputa se
someten a lo que resuelva un tercero imparcial, el juez.

Una forma muy básica de poner término a un conflicto,

especialmente en las relaciones de carácter más personal es
cediendo nuestra posición, esto es, conformándonos o resignándonos
a que no se haga nuestra voluntad.

II.- LAS NORMAS DE CONDUCTA .

1.- ADVERTENCIA PRELIMINAR .
Antes de continuar avanzando en nuestro estudio tenemos que
hacer la siguiente advertencia: “En una aproximación muy elemental
cabe decir que el Derecho es un conjunto de normas que regulan la

5 DARÍO, Rubén. Lo Fatal . http://www.los-poetas.com/a/dario1.htm.

4
conducta humana. El Derecho no puede regular ni lo imposible ni lo
necesario, sino sólo aquello que las personas pueden o no hacer, esto
es, su conducta libre (en un sentido meramente fáctico de libertad).
Sin embargo, es bastante obvio que la conducta humana no se rige
sólo por normas jurídicas, sino que responde a los más variados
estímulos y razones; religión, moral, costumbres sociales, reglas de
cortesía o simples modas representan otras tantas esferas de
normatividad, más o menos perfiladas y entrelazadas entre sí, que
también pretenden y de hecho consiguen —muchas veces con mayor
eficacia que el Derecho— regular nuestro comportamiento” 6.
Lo anterior debemos siempre tenerlo en consideración, pues el
derecho no es el único orden normativo que aspira a regular la
conducta humana dentro de la sociedad, quizás sea el más
importante, pero no es el único. En las páginas que siguen
estudiaremos las normas de conducta y los principales tipos de
normas con las que a diario convivimos.
2.-CONCEPTO DE NORMA DE CONDUCTA .
Según el profesor Williams Benavente, la norma de conducta
 “es una ordenación de la conducta humana de acuerdo a un criterio
de valor cuyo incumplimiento trae aparejada una sanción” 7.
3.-ALGUNAS CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LAS NORMAS DE
CONDUCTAS LAS PODEMOS RESUMIR EN LAS SIGUIENTES
CONSIDERACIONES:

a.- Las normas de conducta tienen como finalidad dirigir el

comportamiento humano. Es por ello que no se podrían establecer
normas de conducta que prohíban a los perros morder al vecino ni a
la luna no dejarse ver cada noche.

b.- La norma de conducta señala la conducta que debe ser. En

otras palabras, la norma de conducta nos indica la forma como

6 PRIETO, Luis. Apuntes de Teoría del Derecho. Madrid, Editorial Trotta, 2ª Edición,

2007, p. 13.
7  WILLIAMS, Jaime. Lecciones de Introducción al Derecho. Santiago de Chile,
Ediciones Fundación de Ciencias Humanas, 5ª Edición, 2008, p. 28.

5
debemos comportarnos en sociedad. Así por ejemplo, se nos dice que
debemos pagar el impuesto, que es correcto socialmente saludar al
vecino, que no debemos dejar de ir a misa los domingos, etc.

c.- Lo anterior es muy importante, porque a diferencia de lo

que mucha gente piensa, el que una norma de conducta prescriba un
determinado comportamiento no necesariamente implica que el
sujeto se comportará de esa manera. Es por ello que el derecho es
escéptico, “puesto que exige conductas debidas que nos parecen
obvias –como respetar la vida ajena o abstenernos de matar –, pero
sabemos que en más de una oportunidad alguien matará de hecho a
otro, y es por eso entonces anticipa una sanción para el caso de que
tal hipótesis acontezca” 8. Muchas veces observamos con angustia y
decepción como las normas impuestas por el derecho no son
cumplidas, especialmente cuando este incumplimiento produce
injusticias y afecta la vida de las personas9.

d.- Lo anterior se explica a partir de la libertad humana. Cómo

los seres humanos somos libres es muy posible que no queramos
acatar lo que nos ordena una norma de conducta.

e.- Ahora, él que una norma de conducta no se acate, por todos

o por muchos miembros de la sociedad no significa que ella no sea
válida. Quizás de ella no podamos predicar la eficacia, pero si la
validez. Hasta hace unos pocos años en Chile se sancionaba
penalmente el adulterio, y esta norma era totalmente válida, pero
nadie fue condenado, por lo tanto la norma de conducta no era eficaz.

8 SQUELLA, Agustín. Tolerancia, democracia y derecho. En Estudios públicos, Nº

106, 2007, pp. 301-318, p. 314.
9 Por ejemplo, en muchos casos de violencia doméstica y de género se establecen
medidas preventivas a favor de las mujeres víctimas, dentro de estas medidas
están las órdenes de alejamiento. Sin embargo en la práctica muchos agresores
hace caso omiso a estas medidas. La situación es tan grave que en el mayor caso
de los femicidios los asesinos son personas que tienen orden de alejamiento
respecto de la víctima.

6
 No es correcto tomar la moral como un orden normativo
unitario, pues como señala Squella 33 existen a lo menos tres ámbitos
de la moral. Así podemos distinguir entre una moral personal, una
moral social y una moral proveniente de los sistemas filosóficos y
religiosos.
La moral personal es aquella que se encuentra configurada por
las ideas de bien o mal que cada uno de nosotros sustenta a partir
de su experiencia de vida, estudios, creencias, etc.
La moral social es la que se configura a partir de las ideas que
acerca de lo bueno y lo malo están presentes en una sociedad
determinada y en un momento determinado y que “se expresa en un
conjunto de exigencias de orden moral que el grupo social de que se
trate dirige a sus miembros” 34.
La moral de los sistemas religiosos y filosóficos es aquella que
se construye a partir del mensaje y testimonio de los fundadores de
una religión o de las enseñanzas que emanan grandes pensadores o
filósofos. Este tipo de moral se expresan en máximas, principios y
normas por las que rigen su conducta moral las personas que
adhieren al credo religioso o filosófico de que se trate.
ii.- Características.
En cuanto a las características de las normas de conducta que
emanan de la moral personal podemos decir que ellas son interiores,
autónomas, unilaterales e incoercibles.
Este tipo de normas son interiores pues que regulan tanto las
conductas exteriorizadas como la disposición interna del sujeto
obligado por ellas, de esta manera, para darlas por cumplidas se
precisa no solo la adecuación de la conducta a la norma sino que el
sujeto debe querer cumplirlas. Además, estas normas son
autónomas pues ellas representan la sujeción al querer propio del
sujeto. Pero también, en la medida que frente al deber que estas
normas imponen no existe un sujeto facultado para exigir su

33 SQUELLA (2008) 66-68.

34Ídem.

17
cumplimiento se trata de normas unilaterales. Por último se trata de
normas incoercibles pues respecto de ellas no cabe la legítima
posibilidad del uso de la fuerza pública para impetrar su
cumplimiento.
Las normas de conductas de la moral social son normas
exteriores, heterónomas, bilaterales e incoercibles.
Se trata de normas exteriores porque ellas regulan solamente
los comportamientos que han sido emitidos por los sujetos obligados
por ellas y respecto de ellas resulta irrelevante la disposición interna
del individuo en orden a su cumplimiento. De esta manera ellas se
tienen por cumplidas solamente por hacer o no hacer lo que la norma
prescribe. También son normas heterónomas, pues ellas son creadas
en el seno de un grupo social determinado y no por el sujeto obligado
por las mismas. Sostiene el profesor Squella que este tipo de normas
son bilaterales porque “imponen deberes a los sujetos no frente a sí
mismos ni a la idea de perfección moral que cada uno de ellos pueda
tener, sino frente a los demás y a la idea de bien moral que
prevalezca al interior del grupo, de modo que los sujetos distintos
del obligado cuentan con la posibilidad de exigir de éste la
observancia de las normas de que se trate” 35. Finalmente, se trata
de normas incoercibles puesto que respecto de ellas no existe la
posibilidad de uso legítimo de la fuerza.
Las normas morales que provienen de los sistemas religiosos y
filosóficos se caracterizan por ser interiores, heterónomas,
unilaterales e incoercibles.
c.- Las normas jurídicas.
i.- Concepto.
El concepto de norma jurídica se construye con los siguientes
elementos:
 Las normas jurídicas son normas de conducta.

35SQUELLA (2008) 70.

18
  Al igual que las otras normas de conducta ellas regulan la
vida del ser humano social.
 Son producidas principalmente por actos de autoridad
estatal. Decimos principalmente porque existen un
importante número de normas de conducta que son creadas
por los sujetos normativos, ya sea a través de la costumbre
 jurídica o por medio de actos jurídicos a los que la autoridad
estatal les confiere esta fuerza.
 Respecto de ellas existe la legítima posibilidad del uso de la
fuerza pública.

Tomando en consideración estos elementos es posible

proponer algunos conceptos de normas jurídicas.
Así, el profesor Squella dice que “las normas jurídicas regulan
la conducta de los hombres que viven en sociedad, provienen de
actos de producción normativa que son ejecutados comúnmente por
autoridades normativas a las que otras normas jurídicas del
respectivo ordenamiento otorgan competencia para la ejecución de
tales actos de producción normativa, cuyo cumplimiento, además, se
encuentra garantizado por la legítima posibilidad del uso de la fuerza
socialmente organizada, y que, por último, apuntan a la realización
de ciertas aspiraciones de orden, paz y seguridad que los hombres
desarrollan en cuanto viven en sociedad” 36.
Desde una perspectiva sustancial, Jaime Williams, dice que las
normas jurídicas son “una ordenación racional y coercible del
comportamiento social valorado según un criterio de justicia” 37.
Y, desde un punto de vista meramente formal la norma jurídica
puede ser definida como una “regulación del comportamiento
humano de carácter imperativo, externo, bilateral, heterónomo y
coercible” 38.

36SQUELLA (2008) 71.

37 WILLIAMS (2008) 54.
38Ídem.

19
 La Constitución también ha sido entendida como el conjunto de
normas jurídicas fundamentales de una comunidad. “Guastini
“Guastini explica
que aunque el carácter de fundamentalidad de las normas
constitucionales es algo opinable, habría tres clases generales de
normas que en cualquier ordenamiento se podrían considerar como
fundamentales: a) las que determinan la "forma de Estado"; b) las
que determinan la "forma de gobierno" (referidas al modo en que se
organizan las relaciones recíprocas entre los órganos
constitucionales: Parlamento, gobierno, jefe de Estado, poder
 judicial), y c) las que regulan la producción jurídica” 63.
También la Constitución ha sido entendida como la norma
 jurídica de más alta jerarquía dentro de un sistema
sis tema jurídico. En este
caso la Constitución se alza como la norma suprema o fundamental.
Pues bien, un concepto más o menos adecuado
adec uado de Constitución
debería incluir a lo menos los tres aspectos precedentemente
mencionados. De esta forma podríamos decir que Constitución “es
aquella norma que se alza como el principal límite jurídico al poder
del Estado, que regula la organización del mismo y que está dotada
de una jerarquía especial dentro del ordenamiento
orde namiento jurídico”.
c.-La supremacía constitucional.
constitucional.
Se habla de supremacía constitucional como forma de alzar la
Constitución como la norma de mayor jerarquía dentro de un
ordenamiento jurídico. La pregunta que nos podemos hacer es la
siguiente: ¿Qué hace que la Constitución
Constitución sea una norma dotada de
supremacía?
Esta respuesta la podemos elaborar desde dos perspectivas,
por un lado desde un punto de vista formal y desde un punto de vista
material.
Desde un punto de vista formal, la Constitución es suprema
porque es una norma fundante. Esto es, detrás de la idea de

63 CARBONELL, Miguel. Guastini y los temas constitucionales.

constitucionales . En: GUASTINO,
Riccardo. Estudios de Teoría Constitucional . México D.F., Doctrina Jurídica
Contemporánea, 2003, p. 16.

39
Constitución se encuentra la idea de fundamentalidad, pues ella fija
las normas, las reglas básicas de convivencia de una comunidad
política y la organización de los poderes públicos. Por lo tanto, resulta
lógico que el resto de la producción normativa de un Estado deba
sujetarse a ella.
Desde un punto de vista material, la Constitución es suprema
por su contenido. Es decir, por los valores que ella sustenta,
especialmente en relación con la dignidad humana y su protección.
2.-LA LEY COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO . CONCEPTO Y
CLASIFICACIÓN.

a.-Sobre el o los significados de la palabra ley.

ley.
La palabra ley tiene varios significados atribuibles. “En sentido
amplísimo, a veces se utiliza como equivalente a Derecho o norma
 jurídica; en ocasiones, con un alcance más limitado, ley equivale a
Derecho escrito que tiene su origen en algún órgano estatal; en una
acepción aún más limitada, se denominan leyes aquellas
a quellas normas que
ostentan un determinado rango en el sistema de fuentes,
concretamente, y dejando al margen a la Constitución, que ostentan
el rango supremo; y, en fin, en términos todavía más estrictos, ley
es el nombre que reciben las normas dictadas por quien tiene
atribuido el poder legislativo” 64. Pero también ley es utilizada como
el efecto de los acuerdos entre particulares, esto es, ley en este caso
se puede usar como sinónimo de obligatoriedad de los compromisos
asumidos. En este sentido el Código Civil dice en su artículo 1545
que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes”.
Sin embargo, cualquiera sea el sentido que se le dé a la palabra
ley, existe un amplio consenso de la importancia que esta fuente
formal tiene para el derecho. Si bien formalmente la Constitución
dentro del actual sistema de fuentes se alza como la norma principal
del ordenamiento jurídico, sustrayéndonos de ésta, indudablemente
la ley es la fuente formal más importante, tanto por su extensión

64 PRIETO (1996) 19-20.

40
regulatoria como por su posición dentro del sistema social y su
apreciación por parte de los distintos actores sociales. El dicho
popular, recogido en la vieja canción de Pedro Vargas que dice “con
dinero y sin dinero, hago siempre lo que quiero y mi palabra es la
ley” (no se dice “mi palabra es la Constitución”) da cuenta cuenta
gráficamente lo que acabamos de señalar.
b.-El concepto de ley.
No es de extrañar que la doctrina nos ofrezca muchas
definiciones de ley. Desde luego, y por razones obvias no nos
podemos hacer cargo de todas ellas. El profesor Williams 65
sistematiza algunas de las más conocidas definiciones doctrinarias,
así:
Para Aristóteles ley “es el común consentimiento de la ciudad”.
Para Santo Tomás la ley “es  “es   una ordenación racional
encaminada al bien común, dada y promulgada por quien tiene a su
cargo el cuidado de la comunidad”.
Para Francisco de Suárez, la ley “es el precepto común, justo,
estable y suficientemente promulgado”.
Marcel Planiol, dice que la ley “es una regla social obligatoria
establecida con carácter permanente por la autoridad pública y
sancionada por la fuerza”.
Según Jorge del Vechhio la ley “es un pensamiento jurídico
deliberado y consciente expresado por órganos adecuados que
representan
representan la voluntad preponderante en una multitud asociada”.
El Código Civil chileno en su artículo 1º dice que la ley “es
“es una
declaración de la voluntad soberana, que, manifestada en la forma
prescrita por la Constitución manda, prohíbe o permite”.
Por lo general la doctrina ha sido muy crítica con esta definición
de ley contenida en el Código Civil, especialmente por su exceso de
formalismo. También se ha dicho que ella, en atención a lo anterior,
65 WILLIAMS (2008) 144.

41
no destaca el carácter general, abstracto, permanente y coercible de
la ley. Por otro lado, este concepto de ley tampoco da cuenta que las
leyes no solo se limitan a mandar, prohibir o permitir sino que
también cumplen otras funciones importantes: por ejemplo definen
conceptos, interpretan otras normas, organizan instituciones, etc.
El profesor Agustín Squella por su parte señala que la ley “es
una fuente formal del derecho por medio de la cual el órgano o poder
legislativo, en una tarea asociada con el órgano o poder ejecutivo,
produce normas jurídicas abstractas, generales y de validez
comúnmente indefinida, siguiendo para ello el procedimiento que la
Constitución fija para la formación de la ley y ateniéndose igualmente
a ciertos límites que en cuanto al contenido de la ley establece
también la propia Constitución” 66.
Antes de explicar la definición del profesor Squella tenemos que
hacer una importante advertencia, pues esta definición es válida para
el ordenamiento jurídico chileno, donde el ejercicio del poder
legislativo lo ejerce preferentemente el Congreso Nacional con una
importante participación del Presidente de la República.
Entonces, de acuerdo a la definición del profesor Squella:
 La ley es una fuerte formal del derecho. Esta característica de
la ley ha quedado del todo clara, además ya hemos resaltado
su importancia dentro del sistema de fuentes del derecho.
 El órgano productor de la ley, ya sabemos en Chile, no radica
exclusiva y excluyentemente en el Congreso Nacional, pues en
la elaboración de este tipo de normas participan
colaborativamente el Congreso Nacional y el Presidente de la
República, y es más, también podemos decir que participa en
él, y jugando un rol de suma relevancia el Tribunal
Constitucional, especialmente cuando dentro del
procedimiento legislativo la Constitución establece un control
de constitucionalidad preventivo de carácter obligatorio.
 Las leyes son normas jurídicas abstractas, generales y de
validez comúnmente indefinida. Frente a estas características
66 SQUELLA (2008) 228-229.

42
 considero que es necesario agregar el calificativo
 “preferentemente”. De esta manera, las leyes son
preferentemente, o si se quiere la gran mayoría de las veces,
o mejor casi siempre, normas jurídicas generales, puesto que
es posible distinguir leyes que no tienen esta característica,
como sucede por ejemplo con las leyes que conceden la
nacionalidad por gracia. Este mismo razonamiento puede ser
válido para las características de la abstracción y la
permanencia.
 Las leyes no son producidas de cualquier manera, ellas deben

ser creadas respetando el procedimiento establecido en la

Constitución. En este caso estamos frente a la llamada
supremacía formal de la Constitución frente a la ley.
 Por último la ley debe respetar ciertos límites de contenido

establecidos en la Carta Fundamental. De esta manera se habla

de la supremacía material de la Constitución respecto de la ley.
Ahora bien, y sin perjuicio de todas las definiciones y
comentarios que hemos realizado precedentemente, para los efectos
de este curso diremos que la ley es “un enunciado, principalmente
normativo, producida por los órganos con competencias legislativas,
de carácter preferentemente general, abstracto, innovador,
permanente y coercible”.
c.- Algunos tipos de leyes.
i.- De acuerdo a la definición legal del Código Civil, las leyes
pueden ser de tres tipos:
Las leyes imperativas son aquellas que ordenan al sujeto
obligado por las mismas a realizar algo, una determinada conducta.
Por ejemplo, las leyes que obligan pagar impuestos.
Las leyes prohibitivas son aquellas en que su mandato consiste
en impedir que se realicen ciertas conductas en ninguna
circunstancia. Pensemos por ejemplo, existe una norma legal en el
Código Civil que impide que el tutor pueda enajenar los bienes raíces
de su pupilo en ningún caso.

43
 Las leyes permisivas son aquellas que autorizan la realización
de determinadas conductas imponiendo al mismo tiempo a los demás
el deber de tolerarlas. Por ejemplo, la ley que autoriza el cambio de
nombre.
Recuerda el profesor Williams que “algunos autores han
criticado esta clasificación señalando que, en estricto sentido, todas
las leyes son imperativas, porque siempre mandan, sólo que a través
de distintas modalidades” 67.
ii.-Según la finalidad inmediata de la ley, el profesor Williams
Benavente distingue entre leyes innovativas, leyes
interpretativas, leyes modificatorias y leyes derogatorias 68.
Las leyes innovativas son aquellas que se hacen cargo de
regular materias que no han sido reguladas antes por ley alguna.
Las leyes interpretativas son las que fijan el sentido o alcance
de un precepto legal ya existente.
Leyes modificatorias son aquellas que alteran un precepto legal
que ya existe.
Las leyes derogatorias son las que dejan si efecto otra ley
anterior, ya sea total o parcialmente.
iii.- Clasificación de las leyes según la Constitución de Chile.
Nuestra Constitución reconoce los siguientes tipos de leyes, a
saber: Las leyes de reforma constitucional, las leyes interpretativas
de la Constitución, las leyes orgánicas constitucionales, las leyes de
quórum calificado y las leyes ordinarias.
Las leyes de reforma constitucional, son el instrumento por el
que se materializa el ejercicio del poder constituyente derivado y por
medio de ellas se reforma total o parcialmente la Constitución.
Requieren para su aprobación de las 3/5 partes de los diputados y
senadores en ejercicio como regla general, pero para la reforma de

67 WILLIAMS (2008) 145.

68 WILLIAMS (2008) 146.

44
ciertos capítulos especiales su aprobación debe ser a lo menos de las
2/3 partes de los diputados y senadores en ejercicio.
Según el artículo 127º, inciso segundo de la Constitución:
 “El proyecto de reforma necesitará para ser aprobado en cada
Cámara el voto conforme de las tres quintas partes de los
diputados y senadores en ejercicio.
Si la reforma recayere sobre los capítulos I, III, VIII, XI, XII o XV,
necesitará, en cada Cámara, la aprobación de las dos terceras
partes de los diputados y senadores en ejercicio”.

Las leyes interpretativas de la Constitución. Son aquellas que

tiene por finalidad determinar el sentido y alcance de una norma
constitucional y que requieren para su aprobación, modificación o
derogación, de las 3/5 partes de los diputados y senadores en
ejercicio. Una de las características más importantes de estas leyes
es que ellas son objeto de un control de constitucionalidad preventivo
y obligatorio por parte del Tribunal Constitucional 69.
Las leyes orgánicas constitucionales son aquellas que regulan
materias expresamente señaladas por la propia Constitución y
requiere para su aprobación, modificación o derogación de las 4/7
partes de los diputados y senadores en ejercicio. Así lo dispone el
mismo artículo 66º de la Constitución.
Estas leyes también se encuentran sometidas a un control
preventivo y obligatorio de constitucionalidad y las materias que
deban ser reguladas por ellas no pueden ser nunca objeto de
delegación legislativa. Es decir, no pueden ser reguladas por medio
de Decretos con Fuerza de Ley.
Las leyes de quórum calificado son aquellas que regulan
materias especialmente indicadas en el texto constitucional y
requieren para su aprobación, modificación o derogación el voto

69
Si bien la Constitución habla de leyes de reforma constitucional y de leyes
interpretativas de la Constitución, en estricto rigor estas leyes no son el resultado
del trabajo de la función legislativa sino de la función constituyente, pues su rango
 jerárquico no es de ley sino que de Constitución.

45
conforme de la mayoría absoluta de diputados y senadores en
ejercicio.
Las leyes ordinarias, son aquellas que requieren para su
aprobación, modificación y derogación la mayoría de los diputados
y senadores presentes. Estas leyes ordinarias constituyen la
generalidad de leyes y cada vez que la Constitución use el vocablo
 “ley” se está refiriendo a este tipo de leyes.
Alcance. Si pensamos que la Democracia se define porque en
ellas las grandes decisiones sociales son adoptadas por la mayoría,
en estricto rigor debemos concluir que las únicas leyes democráticas
son las leyes ordinarias, porque con la existencia de las leyes
orgánicas constitucionales y con las leyes de quórum calificado
muchas veces termina primando la voluntad de la minoría.
En todo caso, muchos sectores del mundo político y jurídico
son partidarios de esta legislación calificada pues consideran que a
través de ellas se dota a las instituciones de una mayor estabilidad.
En la medida que para legislar sobre ciertas materias esenciales del
espectro político, social, económico, etc., se requiere un quórum
mayor, se estaría evitando los cambios repentinos que muchas veces
no obedecen a una cuestión de fondo sino más bien coyuntural.
iv.-Según su disponibilidad por parte de los sujetos
normativos a los que se les aplica la ley se distingue entre
leyes de orden público y leyes de orden privado .
Las leyes de orden público son aquellas que regulan materias
especialmente sensibles e importantes para la vida social. Este tipo
de leyes no pueden ser renunciadas por las personas. Por ejemplo,
las leyes que conforman el llamado derecho de familia son
preferentemente de orden público, a pesar que regulan relaciones
entre particulares.
Así por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que “la
institución de los bienes reservados de la mujer casada, que son los
que ella adquiere con el producto de su trabajo separado del marido,
constituye un régimen que opera de pleno derecho, esto es, que tiene

46
 Pero los efectos de los contratos otorgados en país
extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a las
leyes chilenas.

De acuerdo a esta disposición del Código Civil se desprende

que cualquier bien, por ejemplo, una casa, un fundo, un auto, etc.,
que se encuentren situados en Chile se sujetarán a las leyes chilenas.
Y en principio al legislador no le interesa que sus dueños sean
extranjeros y no residan en Chile.
Amelie es ciudadana francesa y tiene su residencia en Paris.
Ella es dueña de un departamento en Valparaíso ubicado al lado de
la casa de Neruda. En Francia para transferir el dominio de una
inmueble basta con el contrato de compraventa. En el caso del
derecho chileno para que se transfiera el dominio de un inmueble se
requiere que concurra el título y el modo. De tal manera que, es
necesario celebrar el contrato de compraventa y hacerlo constar en
una escritura pública y luego inscribir ese título en el Registro de
Propiedades del Conservador de Bienes Raíces respectivo.
Si Amelie quisiera vender su departamento y transferir el
dominio del mismo a un amigo chileno, ¿a qué reglas debería
sujetarse, a las chilenas o a las francesas?
Esta regla general reconoce importantes excepciones, una de
ellas, se encuentra consagrada, a saber:
En el artículo 955 del Código Civil se prescribe que:
 “La sucesión en los bienes de una persona se abre al
momento de su muerte en su último domicilio, salvo
los casos expresamente exceptuados”.

En consecuencia, en principio si una persona fallece teniendo

su último domicilio en el extranjero y dejó bienes en Chile, para saber
a quienes pertenecen esos bienes se debe aplicar la ley extranjera,
salvo si el que fallece teniendo su último domicilio en el extranjero
es un chileno que tiene cónyuge y parientes chilenos, porque en ese
caso se van a aplicar las leyes chilenas tal como tendremos
oportunidad de ver.

56
 Amelie no logra vender su departamento. Así pasan los años y
fallece en París. Ella deja como descendencia dos hijos. Según el
citado artículo 955 del Código Civil, ¿qué derecho deberíamos aplicar
para determinar quién hereda el departamento?
iii.- El estatuto personal en Chile.
La regla general también es la territorialidad, recordemos al
respecto lo dispuesto en el artículo 14º del Código Civil.
Sin embargo, en este punto también se reconoce una
excepción muy importante, cual es la contenida en el artículo 15º de
Código Civil:
Art. 15º. A las leyes patrias que reglan las obligaciones
y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos,
no obstante, su residencia o domicilio en país
extranjero.
1º En lo relativo al estado de las personas y a su
capacidad para ejecutar ciertos actos que hayan de
tener efecto en Chile.
2º En las obligaciones y derechos que nacen de las
relaciones de familia; pero solo respecto de su
cónyuge y parientes chilenos.

En este caso, veremos cómo las leyes chilenas siguen a los

nacionales como la sombra sigue al cuerpo. Pero no todas las leyes
chilenas nos siguen, sino solamente aquellas que reglan las
obligaciones y derechos civiles, en lo relativo al estado de las
personas y a su capacidad de ejecutar ciertos actos que hayan de
tener efecto en Chile y en relación con las obligaciones y derechos
que nacen de las relaciones de familia, pero solo respecto de su
cónyuge y parientes chilenos.
María Alejandra se va a realizar un intercambio por tres meses
a Viena, está cursando segundo medio y tiene 15 años de edad. En
Viena conoce a un estudiante Sueco y se enamora de él. Después de
conversarlo un par de días, decide casarse con su novio, para lo cual
viajan a Dinamarca donde la legislación permite este tipo de
matrimonios. Si analizamos el artículo 15º No 1 del Código Civil, y si

57
tomamos en cuenta que la edad para contraer matrimonio en Chile
válidamente son los 18 años de edad, ¿cree Usted que este
matrimonio sería válido en Chile?
Andrés, ciudadano chileno después de varios años de
matrimonio acuerda el divorcio con su cónyuge. Producto de ese
matrimonio nace su hija Alejandra. Andrés luego de un tiempo de
ejercer su profesión de médico decide trasladarse a realizar unos
cursos a Londres, donde conoce a una compañera española y contrae
matrimonio con ella, bajo las normas inglesas. Luego de unos años
Andrés al saberse enfermo gravemente decide redactar un
testamento de acuerdo a las leyes inglesas donde deja todos sus
bienes a su nueva mujer. Dentro de los bienes que forman la herencia
de Andrés se encuentran dos parcelas en Olmúe. ¿Cree Usted que
Alejandra, la hija chilena de Andrés puede ser considerada heredera
en la masa hereditaria conformada por las parcelas situadas en Chile?
iv.- El estatuto mixto en Chile.
Para analizar este estatuto tenemos que distinguir entre los
requisitos externos de los actos y los requisitos internos de los
mismos.
Los requisitos externos. Ellos se refieren a las formalidades que
revisten al acto. Y por formalidad vamos a entender a los requisitos
extrínsecos de los que se reviste un acto y que tienen por finalidad
su exteriorización. En este caso, las formalidades se rigen por la ley
del lugar donde se otorgó el instrumento.
El principio general en esta materia está establecido en el
artículo 17º del Código Civil:
Art. 17º. La forma de los instrumentos públicos se
determina por la ley del país en que hayan sido
otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas
establecidas en el Código de Enjuiciamiento.

La forma se refiere a las solemnidades externas, y la

autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y

58
autorizados por las personas y de la manera que en los tales
instrumentos se exprese.
Entonces, en relación con los requisitos externos o
formalidades se aplica el principio de la territorialidad, pues la norma
del Código Civil establece que la forma de los instrumentos públicos
se determina por la ley del país en que han sido otorgados. “lex locus
registactum”.
Si decido contraer matrimonio en España, para que ese
matrimonio produzca efecto en Chile debo preocuparme de cumplir
con los requisitos formales que exige la ley española. Así, si en Chile
se exige la concurrencia de dos testigos y en España de cuatro
testigos, tengo que respetar las formalidades de la ley española, de
lo contrario ese acto no tendría valor en nuestro país.
Ahora, el artículo 18º del Código Civil consagra una excepción
a la norma del artículo 17º:
Art. 18. En los casos en que las leyes chilenas exigieren
instrumentos públicos para pruebas que han de rendirse y
producir efecto en Chile, no valdrán las escrituras privadas,
cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país en que
hubieren sido otorgadas.

Los requisitos internos. Ellos no se refieren a las formalidades

sino que a la capacidad, objeto y causa. En relación con ellos es
preciso distinguir si el acto jurídico producirá o no efectos en Chile.
Así, si el acto jurídico no va a producir efectos en Chile, se rige
íntegramente por la ley extranjera.
Pero, si el acto jurídico va a producir efecto en Chile, en
principio se va a regir por la ley del lugar de su otorgamiento, pero
si una de las partes del acto es un chileno también se rigen por la ley
chilena haciendo aplicación del artículo 15 nº 1, además los efectos
de ese acto se van a regir por la ley chilena según el artículo 16 inciso
3º. En todo caso, ese acto o contrato no debe contener nada que
contravenga el orden público.

59
 Finalmente, cabe señalar que se habla de estatuto mixto
porque por una parte el acto se rige por la ley extranjera y por otra
por la ley chilena.
c.-Los efectos de la ley en relación a las personas.
Cuando se habla de igualdad en relación a las personas, en
estricto rigor nos estamos refiriendo a la igualdad en la ley.
Tradicionalmente se distingue entre la igualdad formal y la
igualdad material. La igualdad en la ley es sinónimo de igualdad
formal.
La igualdad formal se alza como un principio que “constituye
un postulado fundamental del Estado Liberal de Derecho y fue
enunciado por Leibhoz como el reconocimiento de la identidad del
estatuto jurídico de todos los ciudadanos, lo que implica la garantía
de la paridad de trato en la legislación y en la aplicación del
derecho” 76. Efectivamente, a mediados del Siglo XVIII, los
representantes del llamado pensamiento ilustrado y la propia filosofía
política comienzan a sostener que las personas son iguales ante la
ley porque poseen ciertas características comunes como pueden ser,
entre otras, la razón.
En realidad, la concreción de la igualdad formal es un logro
fundamental en la lucha por los derechos y la dignidad del ser
humano. El concebir una ley general y abstracta, aplicable a todos
los ciudadanos, excluyendo privilegios y posiciones sociales, es algo
excepcional. No lo podemos negar.
Ahora bien, debemos insistir que la idea de igualdad formal
implica dos aspectos fundamentales, a saber: la igualdad ante la ley
y la igualdad en la ley. En otras palabras, no debemos confundir el
derecho a la igualdad en la ley, que implica en definitiva el derecho
que tenemos a que la ley nos trate en forma idéntica y cuando así no
sea, este trato diverso no sea discriminatorio, con el derecho a la

76 CARMONA, Encarnación. El principio de igualdad material en la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional . En Revista de Estudios Políticos, No 84, 1994, p. 265-
286.

60
no debería existir; por ejemplo, porque es contradictoria con lo
establecido en otra de grado superior y viola por tanto la jerarquía,
o porque reguló aquello que no estaba autorizada a regular, violando
entonces la competencia. En cambio, decimos que es real aquella
antinomia que se entabla entre dos normas válidas del sistema. Las
primeras, las antinomias aparentes, se producen en el nivel de la
producción del Derecho; las reales, en el plano de la aplicación” .

Un ejemplo de antinomia real en el derecho chileno: Un típico

caso de antinomia real en el derecho chileno lo encontramos en los
artículos 680 del Código Civil, a propósito de la tradición y el artículo
1874 del mismo cuerpo legal a propósito de la compraventa.

Artículo 680 CC.

La tradición puede transferir el dominio bajo condición

suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese.

Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el

dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado
el precio, a menos que el vendedor se haya reservado
el dominio hasta el pago; salvo que intervenga decreto
 judicial en contrario.

Artículo 1874 CC.

La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud

de la paga del precio, no producirá otro efecto que el
de la demanda alternativa enunciada en el artículo
precedente; y pagando el comprador el precio,
subsistirán en todo caso las enajenaciones que hubiere
hecho de la cosa o los derechos que hubiere
constituido sobre ella en el tiempo intermedio .

4.- DIVISIONES Y RAMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO .

Tradicionalmente se suele enseñar que el derecho se divide en

dos grandes ramas, a saber: El Derecho Público y el Derecho Privado.

100
Sin embargo, no podemos dar esto como cierto en la medida que
ciertos autores importante niegan esta distinción.

Así, existen dos teorías frente a esta disyuntiva. Las teorías

dualistas que aceptan la división entre Derecho Público y Derecho
Privado y las teorías monistas que no la aceptan.

Según el profesor Hübner, es perfectamente entendible que

existan posturas que nieguen esta distinción. En efecto, entre varias
apreciaciones que ofrece, nos dice el citado autor que “las objeciones
actuales –A la distinción–  no dejan de tener fundamento. Desde
luego, no es rigurosamente exacto que haya un sector del Derecho
que sólo mire a la utilidad de los particulares y otro que sólo se ocupe
del interés del Estado. Toda norma jurídica tiene un doble carácter,
ya que el Derecho, por naturaleza, interesa a la comunidad entera (y
en tal sentido sería siempre “público”) y al mismo tiempo ampara,
tutela y regula la conducta de los particulares (y en este aspecto
podría considerarse “privado”)”.

Pues bien, dentro de este marco, Hans Kelsen, según Hübner

y Williams Benavente, no encuentra ningún criterio que sea lo
suficientemente claro para llevar a cabo esta diferenciación entre el
Derecho Público y el Derecho Privado. Y si hay alguna distinción ella
estaría en la forma como se crea el Derecho. En este sentido, el
Derecho Público es creado por los órganos del Estado y el Derecho
Privado por los particulares.

Según el profesor Hübner, la distinción entre Derecho Público

y Derecho Privado es válida, y la razón de esta afirmación se
encuentra, en la existencia, en toda sociedad humana, de dos
factores contrapuestos y en perpetúa tensión: El Estado-Autoridad e
Individuo-Libertad. Pues bien, en este sentido, el Derecho Público es,
al menos preferentemente, en palabras de Hübner, un sistema legal
de poder y el Derecho Privado, es el ordenamiento jurídico,
preferentemente, de la vida individual.

101
 Aceptando la idea del profesor Hübner, esto es, asumiendo
como válida la distinción entre Derecho Público y Derecho Privado
vamos entender que:

 “El Derecho Público es aquella parte del sistema jurídico que

rige la organización del Estado y su actividad destinada a regular las
bases fundamentales de la conservación y funcionamiento del cuerpo
social” y “el Derecho Privado es la parte del sistema jurídico que
regula y delimita las relaciones de los particulares, entre sí y con los
órganos del Estado, en el libre ejercicio de sus actividades
personales”.

II.- LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO Y DE LA LEY .

1.- LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO . COMENTARIOS INTRODUCTORIOS.

«Intérprete», «interpretar», «interpretación» son términos que

se usan en los más variados contextos lingüísticos, a veces bastante
heterogéneos o separados entre sí: se interpreta una obra de teatro,
un texto literario, un hecho histórico, pero también, por ejemplo, se
interpretan los sueños, las cartas del tarot e incluso, últimamente,
se habla de cómo interpreta el fútbol este o aquel jugador. Tal vez
deberíamos preguntarnos qué tienen en común estos diferentes usos
o, más exactamente, si el empleo del término «interpretar» hace de
todas estas actividades especies del mismo género. Sin embargo, es
probable que, más allá de alguna idea superficial y sumamente
genérica, no fuéramos capaces de ofrecer un concepto unitario de
interpretación.

Ahora bien, “la interpretación del derecho” implica una acción

humana que tiene por objeto determinar el sentido y alcance de un
precepto jurídico.

Cuando hablamos de la “interpretación del derecho”

incluiremos dentro de esta expresión la llamada “interpretación de la
ley” pero también debemos incluir obligadamente la “interpretación
de la Constitución”, pues en nuestros actuales estados

102
constitucionales, la Constitución y el principio de supremacía
constitucional irradian a todo el resto del derecho, y justamente esta
característica de supremacía formal y material de la Constitución
hace, para muchos autores, que su interpretación obedezca a un
método distinto que el que se utiliza para interpretar el resto de los
preceptos que conforman el ordenamiento jurídico.

En las páginas que siguen estudiaremos los principales

aspectos de la interpretación de la ley, tanto en términos
conceptuales de carácter general así como las reglas interpretativas
contenidas en el Código Civil chileno, para, posteriormente analizar
en términos muy breves la interpretación constitucional.

2.- LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY .

a.- El Concepto de interpretación de la ley.

Por interpretación de la ley según el profesor Squella debemos

entender “la operación que consiste en establecer algún significado
de las normas jurídicas que forman el derecho legislado o, si se
prefiere, la operación destinada a establecer el o los significados
posibles que tienen los enunciados lingüísticos de que se ha valido el
autor de las leyes para establecer y comunicar su mensaje
normativo”.

b.- Clases de interpretación de la ley.

i.- Interpretación abstracta e interpretación concreta.

La interpretación en abstracto consiste sencillamente en

establecer el significado de las disposiciones y, con ello, en
determinar en abstracto cuáles son las normas vigentes de un
sistema jurídico. Lógicamente, dado que en las disposiciones se suele
recoger un supuesto de hecho, en este género de interpretación
tampoco se puede prescindir de tales hechos, siquiera de los que de
un modo paradigmático han sido contemplados. Lo que sucede es
que no se formula en presencia de un caso concreto respecto del cual

103
hayamos de decidir si se está o no incluido en el ámbito de aplicación
de la norma.

La interpretación en concreto, en cambio, lo que pretende es

establecer si a un cierto caso le es aplicable una determinada norma.

ii.- La interpretación científica y la interpretación operativa .

La interpretación científica (así la llamaba Kelsen) consiste en

catalogar los posibles significados de una disposición; posibles a la
vista de las reglas de la lengua en que se halla escrita, de los métodos
de interpretación aceptados, de la práctica observada por los
operadores jurídicos, de las propuestas doctrinales, etc. La
interpretación científica no decide nada, no pretende decir cuál es el
significado correcto, sino que se limita a dar cuenta de un modo
descriptivo de cómo se ha interpretado o (previsiblemente) de cómo
se puede interpretar una disposición. Lo que, por cierto, luego no
impide que los jueces atribuyan al enunciado en cuestión un
significado distinto o no previamente catalogado: la práctica no está
vinculada por la ciencia. Más bien al contrario, el intérprete científico
deberá incluir en su catálogo de «significados posibles» el
nuevamente incorporado.

Por su parte, la interpretación operativa es aquella que

atribuye un cierto significado como el más correcto o adecuado, o
que decide qué casos están incluidos o excluidos del ámbito de
aplicación de la norma.

iii.- Según el agente que realiza la labor interpretativa

podemos hablar de una interpretación doctrinal, judicial,
oficial y auténtica.

La interpretación doctrinal es, como puede suponerse, la que

se hace en las Facultades de Derecho con un objetivo
primordialmente informativo o de explicación. Suele ser una
interpretación en abstracto, pero con mucha frecuencia es también
una interpretación en concreto; es decir, no sólo intenta dilucidar los

104
 misma ciencia o arte; a menos que aparezca
claramente que se han tomado en sentido diverso.

Art. 22. El contexto de la ley servirá para ilustrar el

sentido de cada una de sus partes, de manera que
haya entre todas ellas la debida correspondencia y
armonía.

Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados

por medio de otras leyes, particularmente si versan
sobre el mismo asunto.

Art. 23. Lo favorable u odioso de una disposición no se

tomará en cuenta para ampliar o restringir su
interpretación. La extensión que deba darse a toda ley,
se determinará por su genuino sentido y según las
reglas de interpretación precedentes.

Art. 24. En los casos a que no pudieren aplicarse las

reglas de interpretación precedentes, se interpretarán
los pasajes obscuros o contradictorios del modo que
más conforme parezca al espíritu general de la
legislación y a la equidad natural.

Una vez leídas atentamente cada uno de los artículos

transcritos tenemos que ser capaces de reconocer el elemento
gramatical, histórico, lógico, sistemático y teleológico.

A continuación analizaremos más detenidamente algunos

aspectos relevantes a propósito del artículo 24 del Código Civil, acto
seguido abordaremos otros elementos interpretativos que contiene
este cuerpo legal.

El artículo 24 del Código Civil, nos dice el profesor Squella, esta

disposición “se trata de una norma restrictiva a lo menos en tres
sentidos, puesto que autoriza la entrada de los principios generales
y de la equidad sólo en los casos a que no pudieren aplicarse las
reglas de interpretación de los artículos 19 al 23, únicamente con el
fin de interpretar pasajes oscuros o contradictorios, y adjudicando a
estas fuentes supletorias del derecho unas denominaciones que
limitan la conceptualización que pueda hacerse de ambas” . Pronto,

113
al analizar las otras fuentes formales del derecho, volveremos al
estudio más detallado de los principios generales del derecho y la
equidad natural.

Otros elementos interpretativos que encontramos en el

Código Civil se encuentran contenidos en los artículos 4 y 13 que
reconocen el llamado principio de la especialidad. Estas disposiciones
rezan así:

Art. 4. Las disposiciones contenidas en los Códigos de

Comercio, Minería, del Ejército y Armada, y demás
especiales, se aplicarán con preferencia a las de este
Código”.

Art. 13. Las disposiciones de una ley, relativas a las

cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las
disposiciones generales de la misma ley, cuando entre
las unas y las otras hubiere oposición.

Como podemos apreciar en el artículo 4 se consagra la

especialidad de una ley sobre otra ley y en el artículo 13 la
especialidad se consagra respecto de las disposiciones de una misma
ley.

d.- Algo sobre las reglas prácticas de interpretación.

Nos recuerda el profesor Williams que además de los

elementos interpretativos legales, la doctrina ha elaborado una serie
de reglas prácticas, que si bien tienen un valor relativo, son bastante
útiles para efectuar esta labor. Algunas de estas reglas son:

i.- Argumento a contario sensu.

Esto implica decir “en sentido contrario”. Se suele utilizar como

argumento cuando se deduce una consecuencia opuesta a la
afirmada o a la negada por una determinada proposición. Por

114
ejemplo, decimos todos los alumnos tienen que rendir su examen en
forma oral, a contrario sensu, Pablo no puede ser eximido de esta
obligación.

ii.- Argumento a simile o por analogía.

Esta regla se traduce en la máxima, donde existe la misma

razón debe existir la misma disposición. Por ejemplo, Pablo es
autorizado para rendir en forma extraordinaria su examen de
derecho romano pues el día del examen se encontraba enfermo de
problemas de riñón, por lo que ante la solicitud de Josefina que se
excusa por haber estado enferma de amigdalitis se debería proceder
de igual forma.

iii.- Argumento a fortiori.

Se traduce en las siguientes máximas: Quien puede lo más

puede lo menos o al que le está prohibido lo menos con mayor razón
se le prohíbe lo más. Por ejemplo, a Pablo se le ha retirado su examen
por estar mirando la prueba de su compañero de al lado, por tanto
con mayor razón se debe proceder de la misma forma respecto de
Josefina que tenía el cuaderno abierto bajo su silla.

iv.- Argumento a generale sensu.

Acá se plantea la idea de que cuando el legislador no distingue

no le es lícito al intérprete hacerlo.

III.- LA INTEGRACIÓN DEL DERECHO.

1.- IDEAS PRELIMINARES.

Comenzamos esta parte con una primera advertencia, ya que

 jamás debemos confundir la interpretación del derecho con la

115
integración del derecho. En la interpretación como ya sabemos, se
debe realizar una actividad intelectual que tiene por objeto
desentrañar el sentido y alcance de una norma jurídica existente, en
cambio en la integración no existe una norma de derecho aplicable a
una determinada situación.

Como dice el Profesor Squella “distinto es lo que pasa con la

integración de la ley, puesto que se trata de una actividad a la que
el intérprete de la ley, en especial los jueces, se ven compelidos a
falta de ley, es decir, cuando teniendo que conocer y resolver un
determinado asunto, se encuentran con que el derecho legislado ha
callado acerca de él y, por tanto, no provee solución jurídica alguna
para el mismo”.

Ahora, es necesario determinar qué rol le corresponde al

ejecutivo, al legislador y al juez frente a las existencias de lagunas
legales.

El ejecutivo y el legislador en principio no están obligados a

llenar los vacíos que detecten en la regulación de determinadas
materias, aun cuando implícitamente esta labor es una exigencia que
emana directamente del ejercicio de sus funciones. Incluso, la
doctrina, especialmente la europea se ha preocupado mucho,
especialmente de la responsabilidad del Estado por omisión
regulativa.

En el caso del juez es distinto. “Frente a un caso específico el

Juez puede encontrarse en la situación de que no exista una norma
precisa del ordenamiento positivo que resuelva la materia de que
conoce” , pues él se encuentra sujeto al principio constitucional de la
inexcusabilidad. Nuestra Constitución en su artículo 76º inciso
segundo prescribe que “reclamada su intervención en forma legal y
en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su
autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto
sometido a su decisión”. Este mismo principio se reproduce en el
inciso segundo del artículo 10º del Código Orgánico de Tribunales.

116
 En concordancia con el principio de inexcusabilidad el artículo
170º del Código de Procedimiento Civil, a propósito de los requisitos
de las sentencias prescribe:

Art. 170. Las sentencias definitivas de primera

o de única instancia y las de segunda que
modifiquen o revoquen en su parte dispositiva
las de otros tribunales, contendrán:

1. La designación precisa de las partes

litigantes, su domicilio y profesión u oficio;
2. La enunciación breve de las peticiones o
acciones deducidas por el demandante y de sus
fundamentos;
3. Igual enunciación de las excepciones o
defensas alegadas por el procesado;
4. Las consideraciones de hecho o de derecho
que sirven de fundamento a la sentencia;
5. La enunciación de las leyes, y en su defecto
de los principios de equidad, con arreglo a los
cuales se pronuncia el fallo; y
6. La decisión del asunto controvertido. Esta
decisión deberá comprender todas las acciones
y excepciones que se hayan hecho valer en el
 juicio; pero podrá omitirse la resolución de
aquellas que sean incompatibles con las
aceptadas.
En igual forma deberán dictarse las sentencias
definitivas de segunda instancia que confirmen
sin modificación las de primera cuando éstas no
reúnen todos o algunos de los requisitos
indicados en la enunciación precedente.
Si la sentencia de primera instancia reúne estos
requisitos, la de segunda que modifique o
revoque no necesita consignar la exposición de
las circunstancias mencionadas en los números
1, 2, 3 del presente artículo y bastará referirse
a ella.

Entonces, llegamos a la conclusión que un juez que es

requerido por un ciudadano en forma legal, para que se pronuncie
sobre un asunto que se encuadra dentro del marco de su

117
competencia, y el juez se percata que no existe una ley que resuelva
el asunto sometido a su decisión, en virtud del principio
constitucional de la inexcusabilidad está obligado a fallar, y si no hay
ley, de acuerdo al 170 No 5 del Código de Procedimiento Civil, deberá
invocar, en su defecto, los principios de equidad con arreglo a los
cuales se pronuncia el fallo.

Es posible que esta situación se torne cada vez más común

atendidas las facultades contenidas, especialmente en el artículo 93
No 6 de la Constitución, y que corresponden al Tribunal
Constitucional. ¿Por qué?

2.- DISTINCIÓN ENTRE LAGUNAS DE LA LEY Y LAS LAGUNAS DEL DERECHO .

El profesor Squella nos recuerda esta interesante discusión.

Así, las lagunas de la ley son los vacíos que respecto de un caso
 jurídicamente relevante se perciben en la legislación en sentido
estricto. Por su parte las lagunas del derecho tienen lugar cuando
frente a un caso jurídicamente relevante se detectan lagunas en
todas las fuentes del derecho.

Sin embargo, al parecer en realidad solamente existirían las

lagunas de la ley, porque como bien sabemos el juez podrá fallar,
integrando el derecho por medio de los principios generales y de
equidad natural. “Con esto se quiere decir que una laguna legal no
puede expandirse a la totalidad del ordenamiento jurídico
respectivo” .

3.- EL DOGMA DE LA INTEGRIDAD .

El dogma de la integridad implica sostener que en todo

ordenamiento jurídico siempre existirá una disposición, sea esta legal
o supletoria que permita resolver cualquier caso de relevancia
 jurídica que se presente.

118
inadvertencia del legislador, que cree regular un caso que no lo está,
o descuida un caso que probablemente se considera poco frecuente,
f recuente,
etc.; voluntarias son las que el mismo legislador deja a propósito
porque la materia es muy compleja y no puede ser regulada con
reglas demasiado minuciosas, y es mejor confiarla a la
interpretación, caso por caso, del juez.

En algunas materias el legislador imparte normas más

generales que se pueden llamar directivas. Las directivas se
caracterizan por trazar sólo las líneas generales de las acciones a
cumplir, dejando a la determinación de los particulares la ejecución
o aplicación; por ejemplo, la directiva traza el fin que se debe
alcanzar, pero confía la determinación de los medios a la libre
elección del ejecutor. Muchas normas constitucionales son, para el
legislador ordinario que las debe aplicar, puras y simples directivas;
por el contrario, algunas normas constitucionales de carácter general
no pueden ser aplicadas si no están integradas.

El legislador que las impuso no ignoraba que éstas eran

lagunas, pero su función era precisamente la de establecer una
directiva general que debía ser integrada o llenada sucesivamente
por órganos más adaptados para este fin. De acuerdo con el concepto
de laguna, las lagunas voluntarias no son verdaderas y propias
lagunas; aquí, en efecto, la integración del vacío, dejado
expresamente, se confía al poder creativo del órgano
 jerárquicamente inferior. La laguna en sentido propio se presenta
cuando se presume que el intérprete (en este caso el órgano inferior)
debe decidir de acuerdo con una norma dada del sistema, y esta
norma no existe o, para ser más exactos, el sistema no ofrece la
debida solución. Cuando actúa el poder creativo de quienes deben
aplicar las normas del sistema, el sistema es siempre, en sentido
propio, completo, porque en toda circunstancia se puede completar,
y entonces el problema de la integridad o no integridad ni siquiera se
plantea.

iv.- Las lagunas legales praeterlegen y las lagunas legales

intralegem.

121
 Las primeras,
primeras, las legales praeterlegen, se presentan cuando
las reglas expresas, por ser demasiado particulares, no comprenden
todos los casos que pueden presentarse a nivel de la particularidad;
las segundas, esto es, las intralegem tienen lugar, al contrario,
cuando las normas son demasiado generales y revelan, en el interior
in terior
de las disposiciones dadas, vacíos o agujeros, que luego deben ser
colmados por el intérprete. Las lagunas voluntarias son
generalmente intralegem. En el primer caso la integración consistirá
en formular nuevas reglas al lado de las expresas; en el segundo, las
nuevas reglas deberán ser formuladas dentro de las reglas expresas.

c.- Los métodos de integración de la ley.

Para el caso que se presente una laguna legal, se

proponen como métodos de integración los siguientes:

 La analogía jurídica.
 Los principios generales del derecho.
 La equidad.

i.- La analogía jurídica.

Para estos efectos, debemos partir de la base que la palabra

analogía conlleva la idea de semejanza o similitud.

Según el profesor Squella , el razonamiento por analogía es

aquel que va de lo particular a lo particular. No lo debemos confundir
con el razonamiento inductivo, que va de lo particular a lo general, y
del razonamiento deductivo, que es aquél que va de lo general a lo
particular.

Pues bien, en este

este sentido vamos a decir que “el razonamiento
por analogía es aquel que va de lo particular a lo particular, de modo
que, puestos dos términos en relación de semejanza entre sí, se
extiende al uno el predicado del otro” .

122
 A continuación veremos dos ejemplos, uno ficticio y uno basado
en nuestro Código Civil.

Así, un ejemplo de razonamiento analógico es el siguiente:

Copiar abriendo el cuaderno en un examen es malo, por tanto causa
de reprobación; Juan es descubierto copiando desde un archivo de
su BlackBerry, por tanto su conducta es reprochable y por tanto debe
ser reprobado.

Ahora, analizaremos un caso de laguna legal de nuestro Código

Civil. El artículo 1749 incluido dentro de la regulación ordinaria de los
bienes de la sociedad conyugal establece que el marido como
administrador de la sociedad conyugal, “no podrá enajenar o gravar
voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces
sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de
ésta”.

Por su parte, el artículo 1754 del mismo Código, a propósito de

la administración de los bienes propios de la mujer casada en
sociedad conyugal, que son administrados por el marido, establece,
que “no se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer,
sino con su voluntad”.

Si comparamos las dos normas, nos damos cuenta que el

artículo 1754 no exige autorización de la mujer para que el marido
prometa enajenar o gravar los bienes raíces de la mujer. En este
caso, estamos en presencia de una falta de regulación legal la que
puede ser integrada analógicamente. Es decir, si el marido requiere
autorización para la promesa de enajenación de bienes raíces
sociales, como mecanismo de protección a la mujer, también
requerirá obtener la autorización de ésta, y con mayor razón, para
la promesa de enajenar y gravar sus bienes raíces propios.

En conclusión, la integración por analogía, “se trata de una

argumentación en uso de la cual la solución prevista por la ley para
un caso jurídicamente relevante se traslada a otro caso no previsto
por la ley, aunque similar o parecido al que sí se encuentra previsto,

123
por entender que existe una razón de justicia para ello, o, cuando
menos, algún motivo plausible que justifique que al caso no regulado
se le aplique la solución dada para el caso previsto”
previsto” .

Ahora bien, para que opere la analogía jurídica es preciso que

concurran los siguientes presupuestos:

 Un caso jurídicamente relevante de la vida social que no

se encuentra previsto ni regulado por la ley.
 Un caso similar, si bien no idéntico al anterior, que sí se
encuentra previsto y regulado por la ley.
 Existencia de una semejanza relevante entre ambos
casos.
 La posibilidad de ofrecer una razón de justicia, o
cualquier otro motivo plausible, que haga aconsejable
trasladar al caso no previsto ni regulado la solución
contemplada para el caso previsto y regulado.

Sin perjuicio de la utilidad de la analogía jurídica como

mecanismo de integración del derecho, existen una serie de casos en
que por razones, principalmente de certeza jurídica, ella no tiene ni
puede tener cabida. De esta manera, la analogía jurídica no procede:

i.- El derecho penal jamás puede ser integrado por analogía.

En esta área del derecho el valor seguridad jurídica irradia a

todas instituciones y normas, en virtud del cual opera sin excepciones
el principio de legalidad. Solamente son delitos los que sean
considerados como tal por las leyes, del mismo modo la pena
también debe ser establecida expresamente por la ley.

ii.- El artículo 19 No 26 Constitución.

 “La seguridad de que los preceptos legales que por

mandato de la Constitución regulen o complementen
las garantías que esta establece o que las limiten en
los casos en que ella lo
l o autoriza, no podrán afectar los

124
 derechos en su esencia, ni imponer condiciones,
tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”.

Como se puede apreciar, la Constitución establece una súper

garantía, de carácter general, que viene a complementar el resto de
los derechos consagrados en el artículo 19º. Estimamos que la
importancia de esta norma es decisoria, porque si el legislador
pudiese obstaculizar en forma importante el ejercicio de un derecho
fundamental, en la práctica sería lo mismo que no tenerlo. Pensemos
en un ejemplo. La Constitución nos asegura el derecho de propiedad
en sus diversas especies sobre todo tipo de bienes corporales e
incorporales. Las personas tenemos derecho de propiedad sobre
nuestras remuneraciones. Imaginemos que se dicta una ley que
permite al juez de familia condenar al alimentante a pagar hasta el
95% de sus ingresos por concepto de pensión de alimentos, desde
luego que el derecho de propiedad se haría ilusorio.

Entonces, esta garantía implica: 1) Que los derechos

fundamentales pueden ser regulados, complementados e incluso
limitados cuando la Constitución lo autorice, 2) El único mecanismo
por medio del que un derecho fundamental puede ser regulado,
complementado o limitado es por medio de una ley. En este sentido
la expresión “precepto legal” debe entenderse como sinónimo de ley
ordinaria, ley orgánica constitucional y ley de quórum calificado.
Nunca por un DFL, pues por expreso mandato constitucional nunca
puede haber delegación legislativa para regular materias del Capítulo
III, 3) Estos preceptos legales no pueden “afectar los derechos en su
esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan
su libre ejercicio”.
En relación con esta parte de la materia, concluimos entonces
que cualquier regulación, complemento o limitaciones de los
derechos fundamentales deben ser siempre realizada por ley y jamás
procederá a su respecto la analogía jurídica.

125
iii.- Las normas prohibitivas.

Las normas prohibitivas, que son de derecho estricto, no

pueden ser extendidas por analogía a otros casos, por similares que
ellos sean.

iv.- Las normas sancionatorias.

Las normas que imponen sanciones, también son normas de

derecho estricto y no puede extenderse su aplicación por analogía.

v.- Las normas que contienen excepciones.

Las normas que contienen excepciones tampoco pueden ser

aplicadas por analogía.

LAS FUNCIONES Y LOS FINES DEL DERECHO.

I.- INTRODUCCIÓN.

En las clases anteriores hemos analizado el derecho desde la

perspectiva de las fuentes formales y desde la perspectiva del
ordenamiento jurídico, como un sistema. A continuación y ya para
comenzar a cerrar este curso corresponde que veamos someramente
cuales son las principales funciones y fines del derecho.

Ahora, funciones y fines no son lo mismo, aunque se

encuentran estrechamente vinculados. Por función entenderemos
 “tarea que corresponde realizar a una institución o entidad, o a sus
órganos o personas” y esta tarea se realiza con vistas a algún fin. Y
por fin entenderemos “objeto o motivo con que se ejecuta algo”. Por
lo tanto, el derecho tiene fines y para alcanzarlos es necesario que
se realicen las funciones.

126
II.- LAS FUNCIONES DEL DERECHO .

1.- PRESENTACIÓN.

2.- LAS PRINCIPALES FUNCIONES DEL DERECHO .

Desde luego que en esta materia no puede haber dogmas, sin

embargo, los autores están más o menos contestes en señalar que
el derecho, para alcanzar sus fines debe realizar por lo menos las
siguientes funciones, a saber:

a.- Una función de orientación de comportamientos.

Como dice el profesor Squella “la primera y más visible de las

funciones del derecho es la que consiste en orientar
comportamientos, o sea, en dirigir la conducta de los miembros del
grupo social, valiéndose para ello de normas y otros estándares que
pueden ser vistos como mensajes que tratan de influir en el
comportamiento humano” .

En opinión de Squella, desde esta perspectiva el derecho se

nos presenta como un medio de control social. En otras palabras, las
normas de conducta, incluyendo por supuesto al derecho, tienen la
pretensión de controlar, de adecuar la conducta de las personas que
viven en sociedad a fin de poder amoldarlas a ciertas directrices que
se estiman correctas. Principalmente, considero que el control social
es un imperativo imprescindible de la defensa de la libertad. En la
película “La Carretera” aparece con meridiana claridad reflejada
como sería una sociedad en donde el control no existiera,
simplemente primaría la ley del más fuerte.

Es por ello, y concordando nuevamente con Agustín Squella,

esta primera función de control social del derecho se relaciona
directamente con el fin de la seguridad jurídica.

127
b.- El derecho cumple la función de ser un mecanismo de
resolución de conflictos.

Recordemos, tal como hemos tenido la oportunidad de estudiar

en el curso de Sociedad y Estado, que la vida en sociedad va
generando vínculos entre las personas que la componen. El sociólogo
Robert Nisbet, enseña que los elementos esenciales del llamado
vínculo social son: La interacción social, los agregados sociales, la
autoridad social, los roles sociales, los status sociales, las normas
sociales, y la entropía social.

Ahora bien, en relación con la interacción social, se plantea que

los seres humanos interactúan entre sí pero no toda interacción de
los seres humanos es social. La interacción social es aquella que se
realiza por medio de símbolos. Ahora, “de este carácter simbólico de
la interacción social se derivan varias pautas clave de interacción que
se hallan en la sociedad humana, entre ellos, el intercambio, la
cooperación, la conformidad, la coerción y el conflicto”.

El conflicto aparece cuando en nuestras relaciones con otras

personas desafiamos las normas y las conductas del grupo. El
conflicto siempre está presente en la vida social. No hay sociedad en
el mundo que no lo conozca. Las variaciones son en intensidad y en
los mecanismos utilizados para darle solución.

Las formas más habituales de solucionar conflictos a la luz del

derecho son la mediación, el arbitraje, la conciliación, el avenimiento
y la adjudicación.

La mediación es un mecanismo en que las partes concurren

voluntaria u obligatoriamente ante un tercero imparcial que las
instará a llegar a un acuerdo en su controversia. Este tercero que se
llama mediador no resuelve el conflicto, simplemente “media”, insta
a que las partes lleguen a su propia solución.

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