ESPECIAL

Derecho Civil patrimonial vs. Derecho de Familia

La disposición de un bien social
por uno de los cónyuges
sin la intervención del otro*

Luciano BARCHI VELAOCHAGA**

La jurisprudencia, prácticamente unánime, ha considerado que es nula la disposición de

Tema relevante
un bien social por uno de los cónyuges sin la intervención del otro, y ello básicamente
por considerar que dicha norma es de orden público. No obstante, el autor sostiene que el
artículo 315 del Código Civil debe ser interpretado apreciando la proyección externa de
la sociedad de gananciales y, por lo tanto, tomando en consideración las reglas del trá-
fico. Ello, en su opinión, permitiría afirmar que la disposición de un bien social por uno
de los cónyuges sin el consentimiento del otro es un contrato válido, y la eficacia de dicho
contrato tomará en consideración las normas de protección de la apariencia.

MARCO NORMATIVO Sin negar la proyección fundamentalmente

• Código Civil: arts. 315, 912, 948, 1539, 2013 y 2014.
Introducción
Tradicionalmente el Derecho de Familia se
ha mostrado de manera antagónica al Dere-
cho Civil patrimonial. Al respecto la doc-
trina se ha referido a la particularidad del
Derecho de Familia resaltando la inderoga-
bilidad de sus disposiciones por la voluntad
individual1.
interna de las normas de familia, debe acep-
tarse que, indudablemente, ellas tienen una
necesaria proyección externa. Pretendemos
analizar, precisamente, el aspecto externo
de dichas reglas; en otras palabras, preten-
demos demostrar, cómo algunas normas del
Libro de Familia del Código Civil interfie-
ren en el Derecho Civil patrimonial. Dicho
de otra manera, demostrar como la con-
dición de casado de uno de los contratan-
tes altera las reglas destinadas a regular el
tráfico jurídico.

* El presente artículo es una actualización del publicado en: Gaceta Jurídica. Sección de Actualidad Jurídica, Tomo 90,
Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2001, pp. 9-22. También sobre el tema ver: “Un asunto de familia: la venta de bienes socia-
les por uno de los cónyuges. Comentario a la Casación N°1815-2006-Callao”. En: JUS Jurisprudencia. Comentarios a la
jurisprudencia y praxis jurídica. Nº 2, Grijley Lima, julio de 2007, pp. 21-39.
** Abogado por la Universidad de Lima. Magíster en Derecho con mención en Derecho Civil y candidato a doctor por la Pon-
tificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima
y de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
1 Al respecto ver MÉNDEZ COSTA, María Josefa. “Interpretación y aplicación del derecho positivo de familia”. En:
Estudios sobre la sociedad conyugal. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1981, p. 13 y ss.

221
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 31 • ENERO 2016
¿Qué dice Luis
Díez-Picazo?
El Derecho Civil patrimonial puede
ser considerado como aquella parte
del Derecho Civil que comprende
las normas y las instituciones a tra-
vés de las cuales se realizan y orde-
nan las actividades económicas del
hombre.
Con este fin debemos centrar nuestra aten-
ción en el artículo 315 del Código Civil
peruano y recordar que la jurisprudencia, de
manera prácticamente unánime, ha conside-
rado que la disposición de un bien social por
uno de los cónyuges sin la intervención del
otro, es nula, y ello básicamente por conside-
rar que dicha norma es de orden público. Esa
misma posición fue asumida en el IV Pleno
Jurisdiccional Nacional de Civil y Procesal
Civil 2015, realizado en Arequipa en octubre
del año pasado, en el que por una ajustada
votación los jueces superiores llegaron a la
conclusión de que debía considerarse como
nulo el acto de disposición unilateral de
bienes sociales.
No estamos de acuerdo con tal solución y
creemos que el problema debe ser anali-
zado sistemáticamente, teniendo en cuenta
los diferentes intereses en juego. Esperamos
que ese sea el camino que se siga en el VIII
Pleno Civil Casatorio, recientemente reali-
zado por la Corte Suprema para unificar su
jurisprudencia sobre el particular.
2 MUNDELL, Robert. El hombre y la economía. Amorrortu editores, Buenos Aires, 1972, p. 19. En este mismo sentido De
Trazegnies ha dicho: “Dentro de sociedades más simples y primitivas, muchas de las necesidades pueden ser satisfechas a
través de una economía de autoconsumo y, en ese caso, el hombre es bastante autárquico, es relativamente independiente
de los demás hombres” (DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. CADE, p. 347).
3 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, Ob. cit., p. 346.
222
I. La importancia del intercambio de
bienes y servicios en la sociedad
moderna
1. Las actividades económicas del
hombre y el Derecho Civil patrimonial
El hombre tiene necesidades las cuales busca
satisfacer para sobrevivir. En los primeros
estadios históricos el hombre se esfuerza
por producir bienes para satisfacer sus pro-
pias necesidades. Como advierte Mundell
era “autosuficiente y autárquico, estaba obli-
gado a adaptar el consumo a la producción”2.
A medida que fue progresando y que se fue-
ron diversificando los bienes que producían
los distintos grupos humanos (principio de
especialización), surge la necesidad de obte-
ner bienes que algunos otros grupos tienen y
otros carecen.
En tal sentido De Trazegnies Granda señala:
“En la sociedad moderna las necesidades
individuales se satisfacen a través del mer-
cado y el mercado es inconcebible sin refe-
rencia al conjunto, sin referencia a la socie-
dad toda, porque no consiste en otra cosa que
en un intercambio generalizado de bienes y
servicios”3.
Se comienza a establecer una estructura
basada en relaciones de intercambio. A tra-
vés de estas se busca la satisfacción de nece-
sidades a través de la cooperación ajena.
Como bien señala Díez-Picazo, el Derecho
Civil patrimonial “puede ser considerado
como aquella parte del Derecho Civil, que
comprende las normas y las instituciones a
 ESPECIAL | VIII PLENO CASATORIO: LO QUE DIJERON LOS AMICUS CURIAE

través de las cuales se realizan y ordenan las
actividades económicas del hombre”4. En
palabras sencillas, el Derecho Civil patri-
monial regula el intercambio de bienes y
servicios.
El marco jurídico en una economía de mer-
cado debe limitarse a garantizar la aplicación
de los principios básicos que comprende el
orden público económico y que son, bási-
camente, recogidos en la Constitución Polí-
tica5. Fernández Baca indica al respecto:
“(…) el rol fundamental del Estado en una
sociedad es el de establecer y hacer cumplir
las reglas que definen los derechos de pro-
piedad y regulan el intercambio”6.
2. Los costos de transacción: la incerti-
dumbre en el intercambio de bienes y
servicios
El matemático Claude Shannon, a quien se
le debe el descubrimiento de la manera de
expresar la información binaria, que es la
base del funcionamiento de las computado-
ras, define la información “como la reduc-
ción de la incertidumbre”7.
La incertidumbre en el intercambio de bie-
nes y servicios genera temor en los agen-
tes económicos, ante el riesgo de ver frus-
trada la satisfacción de sus necesidades. Esta
incertidumbre, desde una perspectiva jurí-
dica resta celeridad y seguridad al tráfico,
haciendo que el tráfico se realice en térmi-
nos inadecuados (por ejemplo, reduciendo el
valor del bien o del servicio) o que simple-
mente no se realice.
Esto obliga a los agentes a buscar la informa-
ción necesaria para reducir la incertidumbre.
Desde una perspectiva económica, reducir la
incertidumbre; es decir, informarse, tiene un
costo. Como señala Perjovich: “La informa-
ción es un bien económico que podría obte-
nerse con un gasto de tiempo y dinero”8.
Los economistas denominan “costos de tran-
sacción” a “los costos de intercambiar dere-
chos de propiedad y de hacer cumplir los
derechos adquiridos”9, en palabras sencillas,
los costos de transacción son los costos de
usar el mercado10.
La noción de costos de transacción fue intro-
ducida en el análisis económico por Ronald
Coase, profesor de la Universidad de Chi-
cago que recibió en Premio Nobel de Econo-
mía en 1991.
En su artículo sobre “La naturaleza de la
empresa” (1937) Coase reconoce que el
intercambio en el mercado genera costos11,
posteriormente en su artículo sobre “El pro-
blema del coste social” (1960) señala: “Para
llevar a cabo una transacción de mercado es
necesario describir con quién se quiere tra-
tar, informar a las personas que uno quiere
comerciar y en qué términos, conducir nego-
ciaciones que permitan alcanzar los acuer-
dos, elaborar los contratos, realizar inspec-
ciones para asegurarse de que se cumplen

4 DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil patrimonial. Volumen I, 2ª edición, Tecnos, Madrid, 1986, p. 41.
5 Como son la propiedad privada, el libre mercado, la libre competencia, el libre comercio y la libertad de elección.
6 FERNÁNDEZ BACA, Jorge. “El rol del Estado en una economía de mercado: La labor del Indecopi”. En: Ius et Veritas.
Año V, Nº 8, Lima, p. 219.
7 Claude Shannon citado por MANRIQUE, Nelson. “La teoría de la información”. En: diario oficial El Peruano.
8 PERJOVICH, Svetozar. Fundamentos de economía. Un enfoque basado en los derechos de la propiedad. Fondo de Cul-
tura Económica/Serie Económica, México, 1985, p. 44.
9 FERNÁNDEZ-BACA, Jorge. Ob. it., p. 219.
10 Veljanovski citado por TORRES LÓPEZ, Juan. Análisis económico del Derecho. Tecnos, Madrid, 1987, p. 51.
11 COASE, Ronald. “La naturaleza de la empresa”. En: La empresa, el mercado y la ley. Alianza Editorial, Madrid, 1994, p. 38.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 31 • ENERO 2016

son aquellos en los que se incurre para ase-

Comentario relevante
te
del autor
Del principio del nemo plus iuris se
deduce que nadie puede transmitir
un bien del cual no es titular, en tal
sentido, solo quien tiene la capacidad
o el poder de disposición (legitima-
ción) puede transmitir la titularidad
de la propiedad. Bajo este principio,
muchas legislaciones consideran la
legitimación como “presupuesto” del
contrato con función traslativa (con-
trato traslativo); en tal sentido, se
sanciona con nulidad la falta de legi-
timidad del agente.
los términos de los mismos, etc. Estas ope-
raciones son por lo general extremadamente
costosas incluso para impedir que se con-
creten muchas transacciones que tendrían
lugar si el sistema de precios funcionara sin
costes”12.
Williamson distingue los costos de transac-
ción ex ante de los ex post13. Entre los pri-
meros encontramos todos aquellos costos en
que se incurren previamente a la celebración
de un contrato; así, por ejemplo, aquellos en
los que incurre el mutuante para determinar
la solvencia del mutuatario para decidir si
realiza o no el préstamo. Los costos ex post
gurar el cumplimiento del contrato; así, por
ejemplo, los que incurre el mutuante para
controlar la solvencia del mutuatario desde
que se celebra el contrato hasta la devolu-
ción del dinero.
Con el fin de reducir la incertidumbre en el
intercambio de bienes y servicios, el marco
legal debe brindar mecanismos que permitan
reducir esos costos de transacción.
II. El sistema de transferencia de la
titularidad de la propiedad en el
Código Civil peruano
1. La transferencia a non domino14 en el
Código Civil peruano
Todo sistema de transferencia, en aras de la
seguridad jurídica debe partir de la idea que
toda transferencia no debe producirse sin el
consentimiento de su titular, en palabras de
Paz-Ares diremos que: “la seguridad jurídica
aspira a que la pérdida o la perturbación del
derecho no ocurra en ningún caso sin que el
titular lo consienta”15.
Este principio lo encontramos en el Derecho
Romano recogido en el D. 50,1,54, nemo
plus iuris in alium transferre potest quam
ipse habet (en adelante simplemente nemo
plus iuris).
Del principio del nemo plus iuris se deduce
que nadie puede transmitir un bien del
cual no es titular, en tal sentido, solo quien
tiene la capacidad o el poder de disposición

12 COASE, Ronald. “El problema del coste social”. En: La empresa, el mercado y la ley. Alianza Editorial, Madrid, 1994,
p. 134-135.
13 WILLIAMSON, Oliver. Las instituciones económicas del capitalismo. Fondo de Cultura Económica/Economía Contem-
poránea, México, 1989, p. 30.
14 Como señala Cenini: “Con la expresión ‘adquisición a non domino’ se quiere indicar la transferencia de un derecho patri-
monial (normalmente el de propiedad, pero no únicamente) por parte de un sujeto que en realidad no es titular (non domi-
nus) ni tiene legitimación para disponer” (CENINI, Marta. Gli acquisti a non domino. Giuffrè, Milano, 2009, p. 3).
15 PAZ-ARES, Cándido. “Seguridad jurídica y seguridad del tráfico”. En: Revista de Derecho Mercantil. N° 175-176, enero-
junio, Madrid, 1985, p. 15.

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 ESPECIAL | VIII PLENO CASATORIO: LO QUE DIJERON LOS AMICUS CURIAE
(legitimación) puede transmitir la titularidad
de la propiedad.
Bajo este principio, muchas legislaciones
consideran la legitimación como presu-
puesto del contrato con función translativa
(contrato traslativo); en tal sentido, se san-
ciona con nulidad la falta de legitimidad del
agente.
Otras legislaciones sancionan la falta de legi-
timidad con la anulabilidad, la cual supone
un análisis distinto. Si falta la legitimidad el
contrato translativo producirá efectos mien-
tras no sea declarado nulo a petición de
parte. Existiría siempre un riesgo pendiente
de ver frustrada la adquisición.
Algunos autores sostienen que: “en el caso
en el cual el comprador haya ignorado el
carácter ajeno del bien, podría existir un
supuesto de error in cualitate”16.
No obstante creemos que debe distinguirse
el error tutelado por el principio de aparien-
cia del error como vicio del consentimiento.
En efecto, el error del tercero, tutelado por
el principio de la apariencia, se diferen-
cia del error vicio del consentimiento. En
ambos casos un sujeto considera existente
una determinada realidad que, sin embargo,
no es tal. Pero las consecuencias jurídica
de uno y otro operan en sentido similar a
un espejo: el error vicio determina la ine-
ficacia del acto o la precariedad de su efi-
cacia, removible a iniciativa del sujeto que
incurre en error; el error generado de la apa-
riencia, contrariamente, determina la efica-
cia del acto no obstante la falta de integra-
ción de los correspondientes presupuestos
normativos17.
16 CASTILLO FREYRE, Mario. Los contratos sobre bienes ajenos. Fiessa, Lima, 1990, p. 178.
17 IMARISIO, Natalia. L’apparenza del diritto. Profili pratici ed applicazioni giurisprudenziali. Giuffrè, Milano, 2015, p. 14.
18 MENGONI, Luigi. Gli acquisti “a non domino”. Terza edizione, Giuffrè, Milano, 1994, pp. 343-344. Ver también
CENINI, Marta. Ob. it., pp. 227-228.
19 CARNELLI, Santiago y CAFARO, Eugenio B. Eficacia contractual. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 120.
El error como vicio de la voluntad se pre-
senta en el plano meramente subjetivo, en
cambio el error en la apariencia se presenta
en el plano objetivo de la idoneidad de la apa-
riencia de llevar a engaño a una generalidad
de terceros. En este sentido Mengoni señala:
“En cuanto pertenece al campo del juicio, la
apariencia está ligada al error, pero no se con-
funde con él. El error es un fenómeno indivi-
dual y subjetivo: es una falsa representación
de la realidad que se forma en la mente de
un sujeto y no es necesariamente producida
por señales falsas, pudiendo en cambio brotar
de la falta de señales o de la falta de percep-
ción de señales exactas. La apariencia es un
fenómeno social objetivo: es una falsa seña-
lización de la realidad que se inserta en un
determinado ambiente social como causa de
un posible error colectivo; es decir estimada
como fuente de (abstracta) confianza de la
generalidad de los asociados”18.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la
validez no significa necesariamente la efica-
cia del contrato. La eficacia supone la exis-
tencia de determinados requisitos los que,
normalmente, se distinguen en: requisitos
voluntarios y requisitos legales de efica-
cia. Esto significa que un contrato puede ser
válido pero ineficaz.
Los requisitos legales de eficacia suponen
que la producción de efectos queda subor-
dinada a una circunstancia determinada
impuesta por el legislador. Para alcanzar el
efecto negocial, necesariamente debe estar
presente el requisito impuesto por la ley.
Será, pues, en última instancia el legislador
quien: “en función de los intereses concre-
tos, regule aquellos que entiende necesario
incorporar (...)”19.
225
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 31 • ENERO 2016
Comentario relevante
te
del autor
Quien acude al Registro puede encon-
trar la información que requiere, con
lo que los costos de transacción se
reducen. No obstante, la publici-
dad registral no siempre es posible.
La publicidad registral de los dere-
chos solo puede funcionar cuando
las cosas sobre las que recaen se
encuentran inmatriculadas.
Considerar la legitimación como un requi-
sito de eficacia, supone admitir la validez
del contrato traslativo pero supone también
su ineficacia ante la falta de legitimación del
agente (ineficacia funcional del contrato).
Debe advertirse que la legitimación consti-
tuye un requisito de la eficacia translativa,
lo que significa que el contrato translativo
puede generar una relación obligatoria pero
no genera el efecto translativo.
Como puede apreciarse la rigurosa apli-
cación de este principio (nemo pluis iuris)
implicaría para la transferencia de la titulari-
dad de la propiedad altos costos de transac-
ción en la medida que obligaría a los adqui-
rentes a informarse sobre la real titularidad
del bien para no verse frustrada su adquisi-
ción; en otras palabras, será necesario verifi-
car la legitimidad del transferente.
En tal sentido, se hace necesario entonces que
el marco legal brinde mecanismos que permi-
tan reducir esos costos de transacción. Esto
es, establecer mecanismos de publicidad que
permitan brindar información respecto a la
20 DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen II, 2ª edición, Tecnos, Madrid, 1986, p. 245.
21 Texto según Ley N° 30313.
22 La inmatriculación es el acto en virtud del cual una cosa tiene su ingreso en el Registro.
226
titularidad de la propiedad que se pretenda
transferir. En otras palabras, mecanismos que
permitan informar al interesado, entre otras
cosas, la identidad del titular.
2. Los mecanismos de publicidad
La publicidad puede ser definida siguiendo a
Díez-Picazo como: “un conjunto de medios
o sistemas que permiten conocer quiénes son
los titulares y cuál es el estado jurídico de
los bienes para dar seguridad y eficacia a su
tráfico”20.
Un mecanismo de publicidad es el registro,
a través del cual podemos verificar la iden-
tidad del titular de un bien. Al respecto, el
artículo 2013 del Código Civil establece21:
“El contenido del asiento registral se pre-
sume cierto y produce todos sus efectos,
mientras no se rectifique por las instan-
cias registrales o se declare su invalidez
por el órgano judicial o arbitral mediante
resolución o laudo firme.
El asiento registral debe ser cancelado
en sede administrativa cuando se acre-
dite la suplantación de identidad o fal-
sedad documentaria y los supuestos así
establecidos con arreglo a las disposicio-
nes vigentes. La inscripción no convalida
los actos que sean nulos o anulables con
arreglo a las disposiciones vigentes”.
En tal sentido, quien acude al Registro puede
encontrar la información que requiere, con
lo que los costos de transacción se reducen.
No obstante, la publicidad registral no siem-
pre es posible. La publicidad registral de los
derechos solo puede funcionar cuando las
cosas sobre las que recaen se encuentran
inmatriculadas22.
 ESPECIAL | VIII PLENO CASATORIO: LO QUE DIJERON LOS AMICUS CURIAE

En tal sentido resulta útil la siguiente clasifi-

cación respecto a las cosas23:
1. Cosas susceptibles de inmatriculación; y,
2. Cosas no susceptibles de inmatriculación.
En un sistema en que el Registro no es obli-
gatorio como el nuestro, es posible que no
todas las cosas susceptibles de inmatricu-
lación se encuentren inmatriculadas, de tal
manera que podemos ampliar la clasificación
anterior de la siguiente manera:
1. Cosas susceptibles de inmatriculación:
Comentario relevante
te
del autor
La posesión constituye la exterioriza-
ción de la propiedad, así encontramos
el artículo 912 del Código Civil que
establece: “El poseedor es reputado
propietario, mientras no se pruebe lo
contrario”. En virtud de dicha norma
debe presumirse (presunción iuris
tantum) que el poseedor de la cosa
goza de legitimación.

1.1. Inmatriculadas; y,

1.2. No inmatriculadas. Este medio de publicidad se consigue a tra-

2. Cosas no susceptibles de inmatriculación.
En tal sentido, es necesario establecer meca-
nismos de publicidad, diferentes al Registro,
que permitan brindar información respecto a
derechos que recaen sobre cosas no suscepti-
bles de inmatriculación.
Se busca, entonces, otro medio de instru-
mentación de la publicidad el cual: “consiste
en permitir que, por lo menos prima facie,
se consideren como existentes y auténti-
cas aquellas situaciones que detecta el mero
hecho de estar ejercitando los derechos. Se
presume o se entiende que existe coinciden-
cia entre el hecho exterior de encontrarse
ejercitando un derecho y el derecho mismo
que corresponde a tales actos de ejercicio.
Los actos de ejercicio de un derecho son la
forma de exteriorizar o de hacer cognoscible
el derecho”24.
vés de la posesión. En tal sentido, la pose-
sión constituye la exteriorización de la pro-
piedad, así encontramos el artículo 912 del
Código Civil que establece: “El poseedor es
reputado propietario, mientras no se pruebe
lo contrario”. En virtud de dicha norma debe
presumirse (presunción iuris tantum) que el
poseedor de la cosa goza de legitimación.
En palabras de Díez-Picazo y Gullón: “(...)
la posesión es la situación jurídica que legi-
tima a una persona en virtud de la apariencia
para ejercitar el derecho de dicha apariencia
manifiesta o pública, o permite a los terceros
confiar en ella”25.
3. La protección de la apariencia
Ahora bien, es posible que exista una inexac-
titud o falsedad en lo publicado. Así, por
ejemplo, es posible que el título en virtud del
cual quien aparece como titular en el Regis-
tro sea nulo, lo que significaría que quien

23 Resulta interesante lo señalado por Lacruz Berdejo cuando aclara que en el Registro español se inmatriculan fincas, se ins-
criben títulos y se publican derechos (Lacruz Berdejo citado por DÍEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., volumen II, p. 277). Ver
también JARA FLOREZ, Humberto. “Clasificación de bienes muebles e inmuebles”. En: Derecho. Programa Académico
de Derecho/Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, diciembre de 1983, pp. 67-94.
24 DÍEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., volumen II, p. 239.
25 DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen III, 5ª edición, Tecnos, Madrid, 1990,
p. 1102.

227
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 31 • ENERO 2016
Comentario relevante
te
del autor
El adquirente debe informarse sobre
la “real” titularidad y, en tal sentido,
para obtenerla puede recurrir a la
publicidad registral o posesoria. Pero
es posible que dicha información sea
falsa o inexacta; es decir, que quien
figura como titular en Registros o el
poseedor, no sean realmente los titu-
lares de la situación jurídica, sino que
solamente lo “aparentan”. El orde-
namiento jurídico reacciona ante
esa posibilidad y brinda la seguri-
dad al adquirente confiado en dicha
“apariencia”.
aparece como titular no lo es en la realidad;
o, por otro lado, que el poseedor no sea en
realidad el propietario.
En este caso la publicidad deviene en apa-
riencia, y lo que constituye un medio de pro-
tección al tráfico de bienes se podría con-
vertir en su contra, puesto que obligaría a
verificar la exactitud de lo publicado. Esta
posibilidad obliga al marco legal a tutelar
la apariencia. Cano Martínez, al respecto,
señala: “La apariencia no es sino publici-
dad desacertada o equivocada, que motiva
una especial reacción defensiva del Ordena-
miento para los terceros”26.
En tal sentido, encontramos en diversos
ordenamientos jurídicos normas que tutelan
la apariencia, como las siguientes:
26 CANO MARTÍNEZ, J. Ignacio. La exteriorización de los actos jurídicos: su forma y la protección de su apariencia.
Bosch, Barcelona, 1990, p. 56.
27 Texto según Ley Nº 30313.
28 DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., volumen III, p. 81.
228
a) Artículo 2014 del Código Civil27: “El
tercero que de buena fe adquiere a título
oneroso algún derecho de persona que en
el registro aparece con facultades para
otorgarlo, mantiene su adquisición una
vez inscrito su derecho, aunque después
se anule, rescinda o resuelva el del otor-
gante por virtud de causas que no cons-
ten en los asientos registrales y los títulos
archivados que lo sustentan.
La buena fe del tercero se presume mien-
tras no se pruebe que conocía la inexacti-
tud del registro”.
b) Artículo 948 del Código Civil: “Quien de
buena fe y como propietario recibe de otro
la posesión de una cosa mueble, adquiere
el dominio, aunque el enajenante de la
posesión carezca de facultad para hacerlo”.
Con esto el ordenamiento jurídico brinda
mayor seguridad al tráfico reduciendo los
costos de información. En efecto, hasta aquí
hemos dicho que el adquirente debe infor-
marse sobre la real titularidad y, en tal sen-
tido, para obtenerla puede recurrir a la publi-
cidad registral o posesoria. Pero es posible
que dicha información sea falsa o inexacta;
es decir, que quien figura como titular en
Registros o el poseedor, no sean realmente
los titulares de la situación jurídica, sino que
solamente lo aparentan.
El ordenamiento jurídico reacciona ante esa
posibilidad y brinda la seguridad al adqui-
rente confiado en dicha apariencia. Según
Díez-Picazo y Gullón: “(…) por existir una
realidad de hecho que con frecuencia se
mueve de espaldas a los esquemas abstractos
de la lógica, es por lo que el Derecho se ve
precisado a legitimar ciertas situaciones apa-
rentes dotándolas de alguna eficacia”28.
 ESPECIAL | VIII PLENO CASATORIO: LO QUE DIJERON LOS AMICUS CURIAE
La protección jurídica de la apariencia es
solo excepcional y, por lo tanto, se basa en
dos requisitos:
a) la buena fe del adquirente; y,
b) la adquisición en virtud de un título
oneroso.
A. La buena fe del adquirente
La buena fe supone que el adquirente no
tenga un conocimiento efectivo obtenido
por una vía extrarregistral o fuera de la publi-
cidad posesoria. Si él conociera que quien
aparece en el Registro o el poseedor no es el
titular, entonces, no hay apariencia, puesto
que conoce la realidad.
Cantuarias Salaverry considera que exigir la
buena fe incrementa los costos de transac-
ción, así señala: “poder probar la existen-
cia de mala fe civil (análisis subjetivo) es
sumamente costosa y lleva la posibilidad de
que los bienes tengan que salir del mercado,
mientras se discuta judicialmente cuestio-
nes absolutamente subjetivas que harán difí-
cil el poder prever su resultado. En cambio,
la existencia objetiva de la buena fe, permite
que en los casos en que exista litigio, pueda
preverse de manera precisa su solución, con
lo cual se reducirá el volumen de los jui-
cios y se evitará que los bienes salgan del
mercado”29.
En el mismo sentido Pizarro Aranguren
nos dice: “A nuestro parecer, si recurrimos
nuevamente a la esencia del registro, como
medio de publicidad de los derechos para
crear seguridad en el tráfico de bienes, aba-
ratando los costos de transacción, gracias al
29 CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. “La función económica del Derecho: a propósito de los derechos de prenda e
hipoteca”. En: El Derecho Civil peruano. Perspectivas y problemas actuales. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 1993, pp. 81-82.
30 PIZARRO ARANGUREN, Luis. “Reflexiones sobre el Libro de Registros Públicos del Código Civil”. En: Thēmis, Revista
de Derecho. Nº 30, Lima, 1994, p. 224 y ss.
31 PAZ-ARES, Cándido. Ob. cit., nota (22), p. 27.
Comentario relevante
te
del autor
En ocasiones resulta conveniente
prescindir de la buena fe “ya que este
requisito puede multiplicar la litigio-
sidad y, consiguientemente, disparar
los costos de administración del sis-
tema”, pero también debemos recor-
dar que la seguridad jurídica busca
reducir los costos de información y,
por lo tanto, cuando el adquirente está
informado, los costos ya se encuen-
tran de antemano reducidos, es por
ello que en este caso, creemos, que sí
se justifica el requisito de la buena fe.
efecto de oponibilidad (o exclusión), pronto
comprenderemos la necesidad de otor-
garle un carácter objetivo y absoluto, por lo
tanto, cualquier requerimiento o limitante
adicional al adquirente registral (como por
ejemplo, exigirle que desconozca de otras
transferencia no registradas), distorsionará
completamente la razón de existencia del
registro, originando, precisamente, inseguri-
dad en el tráfico, mayores costos de transac-
ción y, curiosamente, injusticia”30.
Compartimos con los autores antes citados
que en ocasiones resulta conveniente pres-
cindir de la buena fe “ya que este requisito
puede multiplicar la litigiosidad y, consi-
guientemente, disparar los costos de admi-
nistración del sistema” 31, pero, también
debemos recordar que la seguridad jurídica
229
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 31 • ENERO 2016
busca reducir los costos de información y,
por lo tanto, cuando el adquirente está infor-
mado, los costos ya se encuentran de ante-
mano reducidos, es por ello que en este caso,
creemos, que sí se justifica el requisito de la
buena fe.
Como aclara Paz-Ares al respecto: “(…) las
normas de seguridad del tráfico pierden su
vigencia y no resultan de aplicación en aque-
llos supuestos en los que el adquirente está
informado o podría estar informado sin incu-
rrir en graves costes acerca de la irregular
situación del transmitente (caso de adqui-
sición de mala fe o culpa grave). En tales
hipótesis no se necesita para nada una tutela
de la seguridad del tráfico, ya que los cos-
tes de información que se desean reducir, en
la medida en que el adquirente dispone ya
de la información relevante (mala fides) o
que puede disponer de ella con escaso gasto
(culpa lata), se encuentran de antemano
reducidos e incluso evitados”32.
B. La adquisición en virtud de un título
oneroso
Adicionalmente la adquisición debe rea-
lizarse a título oneroso, lo que significa,
obviamente, que si la adquisición se realiza
a título gratuito no se protege la apariencia.
Jurídicamente se ha explicado esta solución
señalando que el adquirente a título gratuito
de mantener su adquisición obraría lucro
captando mientras que el verdadero titular
obra danno vitando, de tal manera que “entre
una y otra consideración, evitar un daño y
favorecer un lucro, la ley tiene que preferir
lo primero33.
En esta misma línea Díez-Picazo y Gullón
señalan: “Es necesario limitar la protección
32 Ibídem, p. 27.
33 LEÓN-BARANDIARÁN, José. Curso del acto jurídico. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1983, p. 35.
34 DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., volumen III, p. 81.
35 PIZARRO ARANGUREN, Luis. Ob. cit., p. 225. Resulta discutible el caso del artículo 948 del Código Civil.
230
del principio de la apariencia a los negocios a
título oneroso y no extenderla a los negocios
a título gratuito, pues debe preferirse a quien
pugna por evitar un daño (el adquirente que
ha pagado una contraprestación por adquirir
la propiedad o derecho real, por ejemplo, que
con la aplicación de la regla nemo plus nada
habrá adquirido), y no a quien pretende aco-
gerse al valor de la apariencia para conseguir
un lucro (v.gr., el que adquiere una cosa por
donación de quien no es su propietario)”34.
Desde otra perspectiva debemos tener en
cuenta que los actos gratuitos no son actos
genuinamente económicos, dado que solo
en virtud del principio de conmutatividad
podemos estar seguros de una asignación de
los bienes a sus usos más preciosos. Por tal
razón no resultan especialmente tuteladas
por el ordenamiento jurídico.
Pizarro Aranguren, en opinión que no com-
partimos ha dicho: “A nuestro entender, no
existe una razón suficientemente justificada
que amerite establecer una restricción a la
aplicación del principio de buena fe pública
registral en base a la onerosidad del título,
excluyendo a las adquisiciones que se con-
cretan a título gratuito35.
3. Síntesis del sistema de transferencia
en el Código Civil peruano: la capaci-
dad de disposición (legitimación)
El Código Civil peruano no considera a la
legitimación como presupuesto del contrato
translativo; es decir, que la falta de capaci-
dad de disposición (legitimación) no genera
la nulidad del contrato. El legislador ha con-
siderado, en principio, que la capacidad de
disposición (legitimación) constituye un
requisito legal de eficacia.
 ESPECIAL | VIII PLENO CASATORIO: LO QUE DIJERON LOS AMICUS CURIAE
No obstante, en base a la protección de la
apariencia habrá casos en los cuales, a pesar
que el transferente no goza de la capaci-
dad de disposición (legitimación), el efecto
translativo se producirá.
Son los supuestos del artículo 2014 o 948
del Código Civil. Es decir, en los casos de
cosas inmatriculadas y de cosas inmatricu-
lables donde funciona la protección de la
apariencia (siempre que el contrato con fun-
ción translativa sea a título oneroso y exista
buena fe).
Adviértase, entonces, que si se trata de cosas
inmatriculables pero no inmatriculadas o en
los contratos translativos a título gratuito
no se protege la apariencia. En este caso, si
bien los contratos son válidos son ineficaces,
en otras palabras, no se producirá el efecto
translativo y, por lo tanto, procederá la res-
cisión conforme al artículo 1539 del Código
Civil36.
Esto permite comprender porque se encuen-
tran desvalorizadas las cosas no inmatricula-
das. En otras palabras, el riesgo de ver frus-
trada la adquisición es mayor y por ello el
bien vale menos.
III. La regulación de la sociedad de
gananciales en el Código Civil y
su incidencia en el intercambio de
bienes y servicios
1. Naturaleza jurídica de la sociedad
de gananciales
Al tratar el tema de la disposición de los
bienes sociales es imprescindible esta-
blecer la naturaleza jurídica de la llamada
36 Si bien el artículo 1539 se refiere a la compraventa debe extenderse a cualquier contrato con función translativa.
37 BENAVENTE MOREDA, Pilar. Naturaleza de la sociedad de gananciales. La legitimación individual de los cónyuges.
Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1993, p. 31.
38 VAZ FERRERA, Eduardo. Tratado de la sociedad conyugal. Tomo I, 3ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 217 y ss.
Comentario relevante
te
del autor
Si se trata de cosas inmatriculables
pero no inmatriculadas o en los con-
tratos translativos a título gratuito
no se protege la apariencia. En este
caso, si bien los contratos son váli-
dos son ineficaces, en otras palabras,
no se producirá el efecto translativo
y, por lo tanto, procederá la resci-
sión conforme al artículo 1539 del
Código Civil.
sociedad de gananciales. Como bien lo
advierte Benavente Moreda: “El problema
de la naturaleza de la sociedad de ganan-
ciales, es por lo tanto, en buena medida, el
problema de la manera de interpretarse la
titularidad de los bienes y derechos que la
componen”37.
Siguiendo a Vaz Ferreira encontramos que
existen en doctrina hasta seis teorías para
explicar la naturaleza jurídica de la socie-
dad de gananciales: de los gananciales con-
siderados propiedad exclusiva de uno de los
cónyuges; de la indivisión de tipo romano;
de la sociedad civil; de la personalidad jurí-
dica; de la gesammte hand; del patrimonio
autónomo38.
De acuerdo a las disposiciones del Código
Civil podemos descartar a simple vista las
cuatro primeras teorías por lo que analiza-
remos solamente las dos últimas, esto es, la
teoría de la gesammte hand y la del patrimo-
nio autónomo.
231
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 31 • ENERO 2016
Comentario relevante
te
del autor
En nuestro Código Civil, la “socie-
dad” de gananciales tiene la natura-
leza de una comunidad germana (en
mano común); por lo tanto, se cons-
tituye un patrimonio separado (bie-
nes comunes) distinto al patrimonio
propio de cada uno de los cónyuges
(bienes propios).
Hay comunidad cuando la titularidad de una
situación jurídica subjetiva corresponde a
varios sujetos de Derecho, así, la comunidad
de la propiedad (copropiedad), la comunidad
de un crédito, etc.
Sin embargo, como señala Díez-Picazo:
“La institución de la comunidad de bienes
es más amplia que el fenómeno de la titula-
ridad plural de un derecho real, pues com-
prende: 1) la copropiedad o condominio; 2)
la titularidad plural de un derecho real en
cosa ajena; 3) el crédito mancomunado que
no origina su fragmentación; 4) los patrimo-
nios y masas patrimoniales bajo una titulari-
dad colectiva”39.
Históricamente pueden distinguirse dos cla-
ses de comunidad de bienes: la comunidad
romana y la comunidad germana.
Podemos resumir las diferencias entre estas
dos comunidades de la siguiente manera: en
la romana se tiene una comunidad por cuo-
tas, en la germana no existen cuotas.
39 DÍEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit. Volumen II, p. 758.
40 Loc. cit.
41 LARENZ, Kart. Derecho Civil. Parte general. Revista de Derecho Privado y Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid,
1978, p. 183. Este patrimonio especial común (bienes sociales) está separado del patrimonio de cada cónyuge (bienes pro-
pios). Para Von Thur se trata de un patrimonio de comunión unitaria, donde un único patrimonio tiene por titular a varios
sujetos (VON TUHR. Andreas. Derecho Civil. Teoría general del Derecho Civil alemán. Volumen I.1, Depalma, Bue-
nos Aires, 1946, p. 427. Ver también WEBER-GRELLET, Heinrich. La comunidad germánica. Cuadernos de Derecho
Registral, Madrid, 2007.
232
En la comunidad romana, la titularidad se
divide entre los participantes, correspon-
diéndole a cada uno una fracción (cuota
ideal), de la cual pueden disponer y gravar
libremente. En la germana, al no existir cuo-
tas ideales, el individuo no puede disponer ni
gravar, ya que el bien pertenece a la colecti-
vidad en mano común.
Al respecto, el mencionado maestro espa-
ñol señala: “La comunidad romana tiene su
origen en una concepción individualista del
mundo, en la cual la preeminencia se con-
cede el derecho del individuo”. Refiriéndose
a la comunidad germana dice: “(…) parte de
una concepción colectivista o comunitaria
del mundo. No es el derecho del individuo lo
predominante, sino el derecho del grupo”40.
Algunos autores consideran a la sociedad de
gananciales como un patrimonio autónomo;
sin embargo, esta teoría no excluye la teo-
ría de la gesammte hand sino, más bien, la
complementa.
En efecto, la gesammte hand constituye un
patrimonio con activo y pasivo, separado
del patrimonio propio de cada individuo,
en tal sentido Larenz dice: “(...) la comu-
nidad en mano común se refiere siempre,
en primer término, a un patrimonio especial
determinado”41.
Nosotros creemos que, en nuestro Código
Civil, la sociedad de gananciales tiene la
naturaleza de una comunidad germana (en
mano común); por lo tanto, se constituye un
patrimonio separado (bienes comunes) dis-
tinto al patrimonio propio de cada uno de los
cónyuges (bienes propios).
 ESPECIAL | VIII PLENO CASATORIO: LO QUE DIJERON LOS AMICUS CURIAE

Messineo, en Italia, considera que la comu-

nidad entre cónyuges se configura: “como
una comunión germánica contemplada a tra-
vés de una visión romanística y, en cuanto
tal, deformada y alterada de manera bastante
sensible”42.
Sin entrar en mayores detalles respecto a
la deformación y alteración sufrida por la
comunidad germana en relación a la socie-
dad de gananciales, nos interesa recalcar lo
señalado por Vaz Ferreira: “El patrimonio
en mano común no pertenece a ningún par-
tícipe en su individualidad, ni por entero ni
en parte, sino a todos juntos en su totalidad
(se ha dicho) en cuanto ‘suma’, no en cuanto
‘unidad’ distinta de los elementos de que
resulta”43.
Como el patrimonio pertenece, no a los cón-
yuges singularmente, sino a su suma, esto
es, a la comunidad de gananciales, “sujeto
abstracto que obra como tercero distinto de
los individuos que la componen”44, la dis-
posición de los bienes sociales solo puede
producirse con intervención de ambos indi-
viduos que componen la sociedad de ganan-
ciales, esto es, de ambos cónyuges.
Resulta claro, entonces que si el bien social
pertenece a ambos cónyuges en cuanto suma
y no individualmente; es decir, cada cón-
yuge, singularmente considerado carece de
legitimación. Entonces, la disposición de un
bien social por uno de los cónyuges sin la
intervención del otro es un supuesto que se
asimila a la venta de bien ajeno45.
Comentario relevante
te
del autor
Como el patrimonio pertenece, no
a los cónyuges singularmente, sino
a su “suma”, esto es, a la comuni-
dad de gananciales, “sujeto abstracto
que obra como tercero distinto de los
individuos que la componen”, la dis-
posición de los bienes sociales solo
puede producirse con intervención
de ambos individuos que componen
la sociedad de gananciales.
No admitimos que sea un supuesto de trans-
ferencia de cosa parcialmente ajena en la
medida que durante la vigencia de la socie-
dad de gananciales no existen cuotas idea-
les, vale decir, no se trata de un supuesto de
comunidad romana sino germánica46.
2. La comunidad y su naturaleza econó-
micamente desventajosa
La necesidad de la unanimidad para enajenar o
gravar los bienes comunes, dificulta la circula-
ción de los bienes. La comunidad no es pues,
una situación eficiente, en la medida que no
permite una correcta asignación de bienes.
Esto explica que el ordenamiento jurídico
permita que cualquiera de los copropieta-
rios pueda solicitar la partición (art. 948

42 MESSINEO, Francesco, citado por BENAVENTE MOREDA, Pilar. Ob. cit., p. 192.
43 VAZ FERREIRA, Eduardo, Ob. cit. Tomo II, p. 229. En el mismo sentido BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho
Privado. Tomo II, Ediciones Jurídicas Europa, Buenos Aires, 1967, p. 452.
44 SILVA SEGURA, Enrique. Acciones, actos y contratos sobre cuotas. El problema jurídico y práctico de las acciones y
derechos. 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1985, p. 46.
45 Permítaseme remitir al artículo de mi autoría: “Nada es lo que parece: la compraventa de bien ajeno en el Código Civil y en
la jurisprudencia peruana”. En: Libro homenaje a Fernando Vidal Ramírez. Tomo II, IDEMSA, Lima, 2011, pp. 269-295.
46 Código Civil
Artículo 1540.- En el caso del artículo 1539, si el bien es parcialmente ajeno, el comprador puede optar entre solicitar la
rescisión del contrato o la reducción del precio.

233
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 31 • ENERO 2016

patrimonial. En efecto, la tradicional dis-

Comentario relevante
te
del autor
Si el bien social pertenece a ambos
cónyuges en cuanto “suma” y no indi-
vidualmente; es decir, cada cónyuge,
singularmente considerado carece
de legitimación. Entonces, la dispo-
sición de un bien social por uno de
los cónyuges sin la intervención del
otro es un supuesto que se asimila a
la “venta” de bien ajeno.
tribución de roles en la familia, atribuyó a
uno de los cónyuges (el hombre) el papel
de agente económico de la familia48 mien-
tras que al otro (la mujer) le correspondió las
labores del hogar.
Rams Albesa, al respecto señala: “El pro-
blema de la naturaleza jurídica de la sociedad
de gananciales se encuentra directamente
relacionado, entre otras varias cuestiones,
con la evolución histórica del papel de la
mujer en los negocios patrimoniales familia-
res y las compensaciones jurídicas que se le
otorgaban en función de su inactividad ges-
tora (…)”49.

del Código Civil). Al respecto Díez-Picazo
señala: “Esta atribución a cada comu-
nero de la posibilidad de salir de la comu-
nidad imponiendo a los demás la división
de la cosa común, es como sabemos, una
característica fundamental de la comuni-
dad romana, en la cual con base en la idea
del carácter incidental y transitorio de esta
situación y de su naturaleza económica-
mente desventajosa, se concede a cada uno
de los comuneros la llamada actio communi
dividundo (...)”47.
Si estos comentarios están referidos a la
comunidad romana, debemos imaginar que
la comunidad germana resulta mucho más
perjudicial para la circulación de los bienes.
La utilización de un modelo cerrado como
la comunidad germana respecto a la socie-
dad de gananciales tiene su justificación
en la naturaleza protectora de este régimen
En tal sentido, con el fin de proteger al cón-
yuge que no tiene acceso al mercado, se con-
sidera que debe sancionarse con nulidad
todos los actos de disposición en los que no
intervenga.
Como bien señala C : “(...) se quiere
subordinar la validez de cada acto a la pre-
sencia de un doble consenso de los espo-
sos, lo que presenta el peligro de lentitud o
parálisis en la circulación de los bienes (...),
o posibles ostracismos del tráfico, con daño
di regreso a la familia, por todas las perso-
nas casadas y que viven en el régimen de
comunión”50.
Resulta evidente que con esta solución el
sistema de transferencia pierde coherencia,
puesto que el adquirente se encuentra obli-
gado a verificar el estado civil del contra-
tante, pues esto puede determinar la frustra-
ción de su adquisición.

47 DÍEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., volumen II, p. 775. En el mismo sentido AREÁN señala que: “el condominio no favorece la
circulación de los bienes ni propende a su mejoramiento” (AREÁN, Beatriz. Condominio. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1980, p. 72).
48 DÍEZ-PICAZO y GULLÓN sostienen que “la vida de la sociedad y su funcionamiento se encontraba organizado sobre
principios patriarcales (…)” (DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., volumen III, p. 170 y ss.
49 RAMS ALBESA, Joaquín. La sociedad de gananciales. Tecnos, Madrid, 1992, p. 33.
50 Paolo Cedom, citado por BENAVENTE MOREDA, Pilar. Ob. cit., p. 213.

234
 ESPECIAL | VIII PLENO CASATORIO: LO QUE DIJERON LOS AMICUS CURIAE
3. Hacia una interpretación sistemática
de las normas de familia y las normas
del tráfico
El artículo 315 del Código Civil establece
la regla general del sistema de transferen-
cia, es decir, el principio nemo pluis iuris.
Por lo tanto, es necesario, en principio, para
la disposición de un bien social el consenti-
miento del titular, el cual está constituido por
la suma de los cónyuges. Esto significa que
cada cónyuge considerado individualmente
carece de legitimación.
Pero hemos dicho que la legitimación es un
requisito legal de eficacia. Por lo tanto, la
disposición de un bien social por uno de los
cónyuges, sin la intervención del otro, no es
nulo, sino, en principio, ineficaz. También se
ha explicado que el sistema de transferencia
flexibiliza el principio nemo plus iuris con
la finalidad de reducir los costos de transac-
ción mediante la protección de la apariencia
y, por lo tanto, en ciertos casos ese contrato
producirá el efecto translativo.
Así, en el caso de la transferencia de un bien
social por uno de los cónyuges sin la interven-
ción del otro, debe distinguirse dos hipótesis:
1) Que el adquirente conozca que el bien es
social; o,
2) Que el adquirente no conozca que el bien
es social.
En la primera hipótesis el efecto translativo
queda subordinado a conseguir el asenti-
miento del cónyuge que no intervino.
Si el adquirente no conoce que el bien es
social, debemos tener en consideración dis-
tintos supuestos:
1) Si la cosa está inmatriculada a nombre
del cónyuge que dispone: la transferencia
51 BOLÁS ALFONSO, Juan. “Presentación del seminario organizado por el Consejo General del Notariado en la Universi-
dad Internacional Menéndez Pelayo ‘La seguridad jurídica y el tráfico mercantil’”. En: La seguridad jurídica y el tráfico
mercantil. Civitas, Madrid, 1993, p. 16.
Comentario relevante
te
del autor
El artículo 315 del Código Civil esta-
blece la regla general del sistema
de transferencia, es decir, el princi-
pio nemo pluis iuris. Por lo tanto, es
necesario, en principio, para la dispo-
sición de un bien social el consenti-
miento del titular, el cual está consti-
tuido por la “suma” de los cónyuges.
Esto significa que cada cónyuge con-
siderado individualmente carece de
legitimación.
se produce si se da el supuesto del artículo
2014 del Código Civil.
2) Si la cosa no es inmatriculable: se pro-
duce la transferencia si se da el supuesto
del artículo 948 del Código Civil.
3) Si la cosa es inmatriculabe pero no
inmatriculada: se aplica la regla general
y el contrato aún siendo válido es ineficaz.
Cabe advertir que los supuestos 1) y 2) resul-
tan de aplicación en la medida que se trate
de contratos translativos a título oneroso. Si
se trata de contratos translativos a título gra-
tuito se aplicará el supuesto 3).
IV. A manera de conclusión: ¿segu-
ridad jurídica vs. seguridad del
tráfico?
El intercambio de bienes y servicios en
una economía de mercado debe realizarse
de manera fluida pero segura, como señala
Bolás Alfonso: “Agilidad o celeridad y segu-
ridad son dos valores del tráfico que se cohe-
nestan y actúan en forma equilibrada”51.
235
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 31 • ENERO 2016
Dentro de cualquier sistema de transferen-
cia de titularidades debe buscarse la seguri-
dad, la cual puede ser entendida, como bien
apunta Paz-Ares: “como la confianza de
que el aprovechamiento exclusivo del valor
económico de un recurso no está amena-
zado por suerte ninguna de riesgos sustan-
ciales”52.
Esta confianza puede alcanzarse básica-
mente de dos formas:
1) A través de la seguridad privada, esto
es, mediante la adopción de las más
variadas medidas de seguridad. Así, por
ejemplo, el titular de un predio, protege
su bien a través de la construcción de
cercos, contratación de guardianes, etc.,
para disuadir a terceros de apropiarse o
perturbar su propiedad;
2) A través de la seguridad jurídica, esto es
a través del sistema jurídico.
Las sociedades recurren a la seguridad jurí-
dica debido a su menor costo en relación al
que representaría el mantenimiento de un
sistema generalizado de seguridad privada53.
La seguridad jurídica a su vez presenta dos
manifestaciones: una objetiva y otra subjetiva.
La seguridad jurídica objetiva es el producto
de la claridad y estabilidad de las normas
de determinado ordenamiento jurídico y de
su eficiente administración de justicia, en
otras palabras: “la seguridad jurídica obje-
tiva postula la existencia de un ius certum,
que permita al individuo prever y calcular
cómo serán resueltos los conflictos y las con-
tingencias que eventualmente puedan pertur-
bar su programa de aprovechamiento econó-
mico de los recursos54.
52 PAZ-ARES, Cándido. Ob. cit., p. 8.
53 PAZ-ARES, Cándido. Ob. cit. p. 11.
54 Ibídem, p. 12.
55 Ibídem, p. 13.
236
La seguridad jurídica subjetiva es la que
busca garantizar el disfrute de los bienes,
entendido como: “La apropiación por parte
del titular del valor de uso y del valor de
cambio del recurso económico sobre el que
directa o indirectamente recae”55. Esto sig-
nifica que habrá seguridad jurídica subje-
tiva en la medida que exista confianza en
que el disfrute de un bien no está amenazado
por conductas ajenas que lo perturben.
La seguridad jurídica subjetiva, sin embargo,
tradicionalmente suele distinguirse por la
doctrina en dos nociones contrapuestas: la
seguridad estática y la dinámica o también
conocidas como seguridad jurídica y seguri-
dad de tráfico, así se dice:
1) La seguridad estática o seguridad jurí-
dica strictu sensu, busca la seguridad
individual; es decir, la seguridad del titu-
lar evitando que la pérdida o la pertur-
bación del bien ocurra sin su consenti-
miento; y,
2) La seguridad dinámica o seguridad
del tráfico busca la seguridad econó-
mico-social; es decir, la seguridad del
intercambio de bienes protegiendo al
adquirente, de tal manera que la transfe-
rencia no se frustre por causas que le son
desconocidas.
Podemos apreciar que, vistas de esta manera,
ambas categorías se oponen, podríamos
decir incluso que al inclinarnos por una de
ellas optamos por la seguridad de unos en
detrimento de otros, en este sentido Bolás
Alfonso señala: “(...) son ideas que colisio-
nan entre sí, pues cuando la segunda pros-
pera es detrimento de la primera, de forma
que ambos valores normativos conviven
 ESPECIAL | VIII PLENO CASATORIO: LO QUE DIJERON LOS AMICUS CURIAE
dentro del derecho privado en conflicto y
tensión permanente”56.
A esta sensación de colisión Paz-Ares la
denomina “hipótesis de la repelencia”: la
seguridad estática o seguridad jurídica en
sentido estricto, protege al que tiene mien-
tras que la dinámica o seguridad del tráfico,
a quien quiere tener, así “la afirmación de un
interés conduce irremediablemente al sacrifi-
cio del opuesto”57.
Nosotros pensamos que debe armonizarse
ambas nociones; en tal sentido, hay que con-
siderar la seguridad jurídica subjetiva como
aquella que garantiza el disfrute de los bie-
nes desde su adquisición hasta su extinción
incluyendo su posible transmisión. En otras
palabras, el interés protegido siempre es el
titular del bien y donde la llamada “seguri-
dad del tráfico” es solo un aspecto de dicha
protección.
En efecto, como hemos dicho, la seguridad
jurídica se establece en beneficio del titular
del bien, en la medida que reduce los costos
que ocasionaría establecer medidas de segu-
ridad privada. No obstante, la seguridad sub-
jetiva, supone que el titular del bien asuma
un riesgo: el que en determinadas ocasio-
nes esas mismas normas se vuelvan contra
él, protegiendo a un tercero de circunstancias
que le son desconocidas.
La seguridad jurídica protege el disfrute de
los bienes y la finalidad última del tráfico
es el disfrute de los bienes y servicios, en
tal sentido, la llamada “seguridad del trá-
fico” supone también la simplificación, para
el titular en la disposición de sus bienes. Por
ello, como señala Bolás Alfonso: “(...) en
56 BOLÁS ALFONSO, Juan. “La documentación pública como factor de certeza y protección de los derechos subjetivos en
el tráfico mercantil”. En: La seguridad jurídica y el tráfico mercantil. Civitas, Madrid, 1993, p. 45.
57 PAZ-ARES, Cándido. Ob. cit., p. 8.
58 BOLÁS ALFONSO, Juan. Ob. cit., p. 47. En el mismo sentido PAZ-ARES, Cándido. Ob. cit., p. 17.
59 Ídem.
Comentario relevante
te
del autor
La seguridad jurídica se establece
en beneficio del titular del bien, en
la medida que reduce los costos que
ocasionaría establecer medidas de
seguridad privada. No obstante, la
seguridad subjetiva, supone que el
titular del bien asuma un riesgo: el
que en determinadas ocasiones esas
mismas normas se vuelvan contra él,
protegiendo a un tercero de circuns-
tancias que le son desconocidas.
todos los casos citados de normas de protec-
ción de terceros, recuérdese que su virtuali-
dad radica en el ahorro de costes para faci-
litar al titular del derecho el tráfico de sus
bienes, limitando la necesidad de informa-
ción para el adquirente”58.
Algún lector podrá preguntarse de qué tutela
se habla si el titular del bien corre el riesgo
de verse despojado de su titularidad, pre-
cisamente en virtud de la llamada “seguri-
dad del tráfico”, pero sin duda alguna este
es un riesgo que debe asumir en su propio
beneficio. En tal sentido Bolás Alfonso, nos
dice: “El titular del derecho corre el riesgo
de verse expropiado por el juego de estas
normas, pero estas normas están dictadas
en su interés, para facilitarle el disfrute de
sus derechos y su transmisión que, en otro
caso, sería inevitable por razones de costes
económicos”59.
237
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 31 • ENERO 2016
En esta misma línea de pensamiento, en Ita-
lia, Mengoni ha dicho respecto a las adqui-
siciones a non domino que: “El problema
se desplaza por tanto sobre el plano de las
relaciones con el titular del derecho (tercero
respecto a la enajenación), y bajo este per-
fil se prospecta la exigencia que el interés
de conservación de los derechos sea sacrifi-
cado, dentro de ciertos límites, al interés de
seguridad del tráfico jurídico. Este sacrifi-
cio, siempre contenido dentro de una medida
equitativa, encuentra una contrapartida en
la ventaja que indirectamente se deriva al
mismo titular en relación a otro, no menos
relevante interés: el interés de una fácil nego-
ciabilidad del derecho. La negociación de los
derechos es tanto más rápida y expeditiva
cuando más los terceros están asegurados
contra la eventualidad de adquirir de un no
titular, y por tanto cuanto menos grave es la
carga de control del titular enajenante. Una
rígida tutela de los derechos constituiría en
definitiva dañosa a los mismos titulares”60.
60 MENGONI, Luigi. Ob. cit., p. 30.
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En conclusión, el artículo 315 del Código
Civil debe ser interpretado apreciando la
proyección externa de la sociedad de ganan-
ciales y, por lo tanto, tomando en considera-
ción las reglas del tráfico. Esto permite afir-
mar que la disposición de un bien social por
uno de los cónyuges sin el consentimiento
del otro es un contrato válido. La eficacia
de dicho contrato tomará en consideración
las normas de protección de la apariencia.
Con esta solución reducimos los costos de
información facilitando la circulación de los
bienes.
Pero el beneficio también existe en la pro-
yección interna, puesto que facilita a la
sociedad de gananciales el disfrute de sus
bienes el que comprende su transferencia. Es
cierto que con esta solución uno de los cón-
yuges corre el riesgo de verse expropiado,
pero dicho riesgo es el costo de la ventaja
que representa una fácil negociabilidad de
los bienes.