Guia 2 Derecho Civil Patrimonial en La Constitucion PDF

GUÍA
El Derecho Civil
patrimonial
en la Constitución
AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

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GAC E TA
constitucional
EL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

EN LA CONSTITUCIÓN
PRIMERA EDICIÓN
FEBRERO 2009
3,550 Ejemplares
© Gunther Gonzales Barrón

© Roger Merino Acuña
© Jorge Beltrán Pacheco
© Jairo Cieza Mora
© Gaceta Jurídica S.A.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N° 822
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2009-01399
LEY N° 26905 / D.S. N° 017-98-ED

ISBN: 978-612-4038-03-7
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
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DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
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GACETA JURÍDICA S.A.

ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES
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San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Perú
Presentación
Presentación
La constitucionalización del Derecho Civil es una realidad en nuestro

medio, aun cuando dicho proceso no se haya desarrollado como en mu-
chos de los países europeos (Alemania, Italia, Francia), donde el Código
Civil precedió a la Constitución y, por tanto, se siguió un derrotero dog-
mático diferente. Lo cierto, sin embargo, es que actualmente no se puede
analizar el Derecho Civil peruano, y particularmente el patrimonial, sin
tener en cuenta la perspectiva constitucional, sea para la aplicación y/o
interpretación normativas conforme a los preceptos generales regulados
en la Carta Magna, sea para determinar el margen exacto de eficacia ver-
tical y horizontal de los derechos fundamentales que inciden en las rela-
ciones o situaciones jurídicas privadas.
Hoy puede verse, por ejemplo, una doble regulación de diversos as-
pectos del Código Civil, como su Título Preliminar y los derechos de las
personas, dado su desarrollo adicional en la Constitución. Asimismo, los
derechos patrimoniales a la propiedad, a la herencia, y a la libertad de
contratación; así como los derechos de consumidores y otros derechos
subjetivos tutelados en sede privada gozan también de protección consti-
tucional. Esta situación ha generado no pocas confusiones a nivel de apli-
cación normativa, sobre todo cuando se quiere hacer prevalecer derechos
fundamentales en relaciones privadas regidas por la autonomía de la vo-
luntad; tema que, valgan verdades, no ha tenido un desarrollo lo suficien-
temente amplio y clarificador en la doctrina nacional.
La presente publicación, titulada El Derecho Civil patrimonial en la

Constitución, es uno de los esfuerzos editoriales más importantes efec-
tuados hasta la fecha por analizar y explicar a la comunidad los alcances
5
El Derecho Civil patrimonial en la Constitución
y la problemática de la relación Derecho Constitucional-Derecho Civil

patrimonial en el Perú, a tenor de lo regulado en nuestra legislación y del
desarrollo jurisprudencial existente. Recoge estudios jurídicos elaborados
por importantes autores del medio sobre algunas de las instituciones del
Derecho Civil patrimonial reguladas en la Constitución, y muestra a su
vez un amplio panorama sobre la regulación constitucional del Derecho
Civil peruano a través de una profusa colección de extractos sistemati-
zados de sentencias del Tribunal Constitucional, a modo de tendencias,
incluidos al final de la obra.
El primero de los estudios o informes jurídicos especializados in-

cluidos en esta obra ha sido elaborado por el doctor Gunther Gonzales
Barrón, quien desarrolla la naturaleza y alcances del derecho de propie-
dad en su regulación constitucional, como derecho individual con pro-
yección social, descartándose su supuesto carácter social o de prestación;
las libertades que implica (de acceso y libertad de ejercicio) y los alcan-
ces reales de su llamada “función social”. Luego, el doctor Roger Merino
Acuña desarrolla el fundamento de la autonomía contractual en su rela-
ción con el Derecho Constitucional, determinando los parámetros cons-
titucionales para la admisión de la intervención legal de los contratos;
teniendo en cuenta que, en su opinión, no son correctos los fundamentos
dogmáticos, tanto de la santidad de los contratos como del interés social
como mecanismo de “bienestar general”.
Adentrándonos en el ámbito de la responsabilidad civil, el doctor

Jorge Beltrán Pacheco se detiene a analizar la forma como el Tribunal
Constitucional ha abordado una serie de figuras sobre la materia referida,
como la noción y clases de daños y los criterios de imputación; conceptos
que, en opinión del autor, en ocasiones han sido desnaturalizados por la
jurisprudencia constitucional. Como último estudio incluido en la obra, el
doctor Jairo Cieza Mora se adentra a analizar la persona jurídica desde la
perspectiva constitucional, específicamente en relación con la posibilidad
de renunciar a ella o de declarar la invalidez de acuerdos tomados por
sus órganos, temas que, además de poder analizarse en clave constitucio-
nal, exceden el ámbito del Derecho Civil e inciden en la aplicación de la
regulación comercial-societaria.
6
Presentación
Por todo lo expresado, es un gran placer presentar la obra El Derecho

Civil patrimonial en la Constitución, editada por Gaceta Jurídica, que
estamos convencidos será de mucha utilidad académica y operativa para
quienes acudan a ella, y que complementa la relevante información brin-
dada mensualmente por la revista Gaceta Constitucional, publicación es-
pecializada en el análisis multidisciplinario de las sentencias del Tribunal
Constitucional.
Federico Mesinas Montero
Subgerente legal de Gaceta Jurídica S.A.
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ESTUDIOS JURÍDICOS
ESTUDIOS JURÍDICOS
La propiedad en la
Constitución de 1993:
Derecho individual con
proyección social
Gunther Gonzales Barrón(*)
I. La propiedad es un derecho individual, que se divide en

dos planos: libertad de acceso y libertad de ejercicio
El negocio jurídico y el derecho subjetivo –entre ellos, la propiedad–
están al servicio de la libertad de los individuos, pero con finalidades dife-
rentes: la propiedad tiene una finalidad estática de conservación y tutela; el
negocio tiene una finalidad dinámica, de desarrollo y renovación. Ambos se
rigen por los principios de iniciativa y autorresponsabilidad privadas(1). La
posibilidad de disponer de los propios intereses en el ámbito de las rela-
ciones sociales y económicas representa un elemento esencial de la liber-
tad y constituye hoy un valor irrenunciable de nuestra civilización(2). Por
ello, no llama la atención que desde el primer constitucionalismo se haya
reconocido a la propiedad como un derecho fundamental de la persona(3).
(*) Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor de Derecho Civil
de la PUCP, de la Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
Presidente del Tribunal Administrativo de la Propiedad de Cofopri.
(1) BETTI, Emilio. “Reflexiones sobre la noción del negocio jurídico”. En: BETTI; GALGANO; SCOG-
NAMIGLIO; FERRI. Teoría general del negocio jurídico - 4 estudios fundamentales. ARA Editores,
Lima, 2001, traducción del italiano de Leysser León, pp. 31-34.
(2) SCOGNAMIGLIO, Renato. El negocio jurídico: aspectos generales. En: Teoría general del negocio...
pp. 111-112.
(3) “Parece ser una experiencia histórica demostrada que la propiedad es fuente de progreso material.
Frente a la Europa intervenida y controlada por organizaciones colectivistas, la aparición del indi-
vidualismo y la consagración de la libertad y la propiedad, a finales del siglo XVIII, constituyó uno
11
La propiedad es un derecho subjetivo(4), lo que implica el reconoci-

miento normativo del interés de un sujeto sobre un bien; mientras tanto,
los terceros quedan colocados en situación de extraneidad total, ya que
estos no tienen un deber concreto frente al titular del derecho. No hay,
pues, relación de cooperación, sino una relación de atribución o perte-
nencia. Marco Comporti ha señalado claramente que el interés funda-
mental protegido por cualquier derecho real es el aprovechamiento de
la cosa(5). El artículo 923 del Código Civil (CC) habla de la propiedad
como un “poder jurídico”, y no obstante la posible imprecisión termi-
nológica del legislador, es evidente que está reconociendo la existencia
de un derecho subjetivo.
El artículo 2, inciso 16, de la Constitución de 1993 consagra que toda
persona tiene derecho a la propiedad, entendiendo como tal uno de los
instrumentos que posibilita la libertad de actuación del individuo en la
vida económica; en este caso específico se trata de garantizar una amplia
de los presupuestos del progreso y la riqueza material que acompaña a Europa desde entonces. Estas
doctrinas procedentes de las escuelas escocesa e inglesa a finales del XVIII, en las que se mezclaban
doctrinas económicas, principios morales y experiencias políticas, se extendieron por toda Europa e
inspiraron el primer constitucionalismo francés y norteamericano. No es de extrañar, por tanto, que la
libertad de contratos y la propiedad se configuraran como derechos fundamentales, parte de esa liber-
tad natural que las Constituciones vienen a defender” ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de derecho
público económico, ARA Editores, Lima, 2004, pp. 211-212.,
(4) Según DOMENICO BARBERO (Sistema del Derecho Privado. Tomo I, EJEA, Buenos Aires 1967,
traducción del italiano de Santiago Sentís Melendo, pp. 172-173) el derecho subjetivo es un ámbito de
actuación lícito (agere licere). Es un concepto positivo, no negativo.
(5) La doctrina italiana mayoritaria reconoce el carácter de derecho subjetivo de la propiedad: “el hecho
de que la propiedad (y, en nuestra opinión, las demás situaciones reales) no de lugar a relaciones entre
el titular y sujetos determinados y que no tenga sentido hablar de una relación que se establecería y de
un poder que se investiría a cada propietario (o titular de una situación in re) dirigido frente a todos, no
debe hacer pensar –como, sin embargo, se ha pensado– que ella (o las otras situaciones en cuestión) sea
incompatible con la figura del derecho subjetivo. Toda vez que esta afirmación se muestra viciada por la
concepción, repetidamente citada, que hace de la relación el centro del universo jurídico y del derecho
subjetivo una situación ligada a una correspondiente situación de deber, ontológicamente considerado
como causa eficiente, prius lógico, factor condicionante de su surgimiento. La verdad es que la que im-
porta en esta materia (...) es la situación de PODER asignada al portador del interés. PODER que (...) se
perfila del todo autosuficiente en cuanto es idóneo para permitir la satisfacción del interés-presupuesto,
vale decir, la realización del resultado útil, inmediatamente y sin el concurso –ni siquiera en la fase ini-
cial– de un sujeto distinto colocado en una situación de necesidad. Y el comportamiento de los terceros,
tendencialmente indiferente para los efectos de la obtención del resultado, puede adquirir una relevancia
negativa sub specie juris solo en el momento en que un tercero, sin estar autorizado de manera alguna o
rebasando los límites de su derecho, impida, obstaculice, controvierta o de cualquier otra forma perturbe
el ejercicio del derecho ajeno, emprendiendo un comportamiento lesivo, contra el cual reacciona el ordena-
miento, concediendo al titular del derecho los medios para superar la lesión (...) o para la reafirmación de la
propia posición sustancial”. BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI, Ugo; BUSNELLI,
Francesco D. Derecho Civil. Tomo I, volumen 1, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992,
traducción del italiano de Fernando Henostroza, pp. 399-400.
12
La propiedad en la Constitución de 1993: Derecho individual con proyección social
libertad para acceder a la propiedad(6); pero una vez alcanzado ese ob-
jetivo el propietario tiene como garantía la libertad en el ejercicio de su
derecho (dentro de los límites de la ley). De esta manera queda proscrita
toda interferencia estatal cuyo fin sea despojar arbitrariamente al indivi-
duo de su pertenencia. El derecho a la propiedad, en su versión clásica
y vigente todavía hoy, es un ámbito de libertad del ciudadano frente al
Estado y los terceros:
“Los efectos de estos derechos consisten en crear un ámbito exento
para el individuo titular, donde nadie está autorizado para realizar una
intervención, o en su caso solo puede hacerlo a través de un procedi-
miento lleno de garantías. Los grandes valores que informan a estos
derechos son la libertad y la seguridad jurídica principalmente y si los
comparamos con los establecidos en el criterio anterior, podríamos
encontrar derechos de no interferencia entre los derechos personalí-
simos (la libertad de pensamiento o la libertad religiosa) entre los de
sociedad comunicación y participación (inviolabilidad del domicilio y
secreto de las comunicaciones), entre los derechos de seguridad jurí-
dica (algunas garantías procesales) y entre los derechos económicos,
sociales y culturales (el derecho de propiedad). La finalidad genérica
de favorecer la autonomía moral, la libre elección de planes de vida
se hace en este caso desde la abstención de comportamientos, desde
el no hacer de otros que hace posible el hacer del titular. Evitando los
maleficios del poder se favorecen los beneficios que el titular puede
realizar por sí mismo”(7).
El artículo 2, inciso 16 de la Constitución debe concordarse con el
artículo 70, en el cual se ratifica que la propiedad en su vertiente constitu-
cional es un derecho de libertad, de “no-interferencia” en la terminología
de Peces-Barba. En efecto, la Constitución no define el derecho de pro-
piedad(8), pero sí indica que es “inviolable” (artículo 70), lo cual es una
(6) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado, Editora Rao,
Lima, 1999, p. 149.
(7) PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Univer-
sidad Carlos III de Madrid - Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1999, pp. 459-460.
(8) Tal vez por esa falta de definición se ha sostenido que: “La propiedad es una típica cláusula no operativa
dentro de los textos fundamentales actuales”. BOREA ODRÍA, Alberto. Evolución de las garantías
constitucionales. Fe de Erratas Editorial, Lima, 2000, p. 271. Esta opinión debe rechazarse, pues la
“propiedad” (así como el “contrato”, por ejemplo) es un concepto jurídico fundamental, con un con-
tenido bastante preciso –al margen de los matices que no cambian su esencia–, y que obviamente no
13
clara muestra de la garantía que el Estado ofrece al ciudadano, por lo que

estamos claramente en presencia de un “derecho-libertad”(9).
La propiedad es una prolongación de la libertad del individuo,
pero en esta ocasión referida a los bienes. Como consecuencia de la
desaparición de los estamentos feudales y de los diversos privilegios en
necesita ser definido por la propia Constitución. Es más, en el hipotético caso de que se modificase el
Código Civil para definir la propiedad al estilo de un “usufructo” o de una “concesión administrativa”,
entonces la citada ley sería claramente inconstitucional en cuanto no respetaría el contenido esencial de
la propiedad, definido por el inveterado uso y tradición. Esto demuestra que el derecho de propiedad es
una cláusula operativa, y que por sí misma –sin intervención del legislador ordinario– puede ser contro-
lada por vía jurisdiccional. La cuestión no es de laboratorio, pues muchas veces las Corporaciones mu-
nicipales, por ejemplo, desnaturalizan el derecho de propiedad al calificar un suelo como “intangible”
o “reservado”, lo cual en la práctica significa que el propietario no tiene derecho a nada. Esta situación
ha motivado el siguiente comentario del publicista español GASPAR ARIÑO ORTIZ (Ob. cit., pp.
199-200): “El RDL 4/2000 ha definido un nuevo concepto de propiedad urbanística, rechazando la antigua
‘concepción estatutaria’ (según la cual todo aprovechamiento urbanístico es algo añadido que da –o quita– el
Plan) y ha afirmado que todo propietario de suelo tiene derecho a urbanizar y edificar, porque ello es, en prin-
cipio, parte esencial de su derecho de propiedad, salvo que se trate de suelo de especial protección, cuya
calificación deberá ser motivada y en su caso indemnizada. Naturalmente el uso y aprovechamiento
deberá hacerse en las condiciones que fije el Plan General (o normas subsidiarias) y según las determi-
naciones e instrucciones que establezca el Ayuntamiento. Pero en principio, tiene derecho a urbanizar
y edificar. Se acabó el arbitrismo de las recalificaciones del suelo. Con ello se ha pretendido corregir
la rigidez del mercado provocada por la falta de suelo, con las graves repercusiones que ello generaba
en el precio de la vivienda. Se reducen los elementos discrecionales de las Administraciones Públicas
para la declaración de suelo urbanizable y se habilita a la iniciativa privada para que pueda proponer un
proyecto de delimitación o hacer una propuesta de planeamiento”.
(9) Algunos autores creen que el artículo 70 regula la vertiente “social” de la propiedad, mientras el artículo
2, inciso 16, establece la vertiente “individual”. Es el caso de BERNALES BALLESTEROS (Ob. cit.,
p. 149): “La propiedad es el derecho sobre las cosas que consiste en usarlas; disfrutarlas es decir, per-
cibir sus frutos; disponer de ellas, es decir, transferirlas bajo cualquier forma posible; y reivindicarlas,
que equivale a recuperarlas de quien las ha usurpado. En este artículo no se establece el tratamiento
detallado de la propiedad en el plano constitucional –lo que ocurre en los artículos 70 y siguientes– sino
el derecho de toda persona a acceder a ella. En el contexto descrito, la norma que comentamos resulta
muy importante, porque formula una aproximación directa al derecho de acceso a la propiedad y a la
protección jurídica que sobre ella recae. Desde luego, aquí se consagra una posibilidad abierta a todos;
un derecho formal que impide prohibiciones en el acceso a la propiedad y en la posibilidad de ser
propietario” (el resaltado es nuestro).
Esta opinión merece el siguiente comentario crítico:
- Es cierto que el artículo 2, inciso 16, de la Constitución reconoce la libertad inherente a toda persona
para convertirse en propietario (libertad de acceso); sin embargo, fundamentalmente garantiza la
libertad de gozar y disfrutar del bien, lo cual implica que el Estado tiene el deber de “no-interferir”
(libertad de ejercicio de la propiedad).
- Los artículos 2, inciso 16, y 70 de la Constitución son normas que se armonizan entre sí, pues regulan
lo mismo, aun cuando esta última lo hace con más detalle. Ello se nota claramente desde el primer
párrafo del artículo 70: “La propiedad es inviolable”.
- El hecho de que existan límites a la propiedad (como lo permite el artículo 70) no significa que la
propiedad sea un “derecho social”, pues en ningún caso se trata de una prestación exigible jurídica-
mente a la que esté obligado el Estado. La propiedad siempre es un derecho “individual”. No altera
esta conclusión el hecho de que la propiedad tenga límites, pues es doctrina común que todos los
derechos, incluso los fundamentales, están sujetos a límites.
14
la atribución de los bienes, la propiedad moderna se alza como consecuencia

de la desaparición del antiguo régimen, y la libertad del hombre se enlaza con
la libertad de dominación sobre los bienes (propiedad = síntesis de todos los
poderes, de toda libertad sobre el bien). Además, este nuevo ordenamiento
de la propiedad es igual para todos, es decir, cualquier sujeto goza o sufre
el mismo régimen legal. Allí se condensa una propiedad “libre” e “igual”(10).
Por lo tanto, la mejor definición de propiedad será aquella que haga mención
de la síntesis de poderes sobre el bien, sin necesidad de individualizar
cada uno de estos. La propiedad es “el derecho real cuyo ámbito de poder
comprende, en principio, todas las facultades posibles sobre la cosa”(11).
Hemos señalado en este apartado que el derecho a la propiedad, en su
versión clásica y vigente todavía hoy, es un ámbito de libertad del ciuda-
dano frente al Estado. Esta es la doctrina del primer constitucionalismo
y la que sostienen con energía los juristas alemanes. No obstante, en la
teoría jurídica de los derechos fundamentales se discute si estos alcanzan
solo a las relaciones de los particulares con el poder, o también a las re-
laciones de los particulares entre sí. En efecto, la tesis amplia se sustenta
en que el poder político no es el único que tiene capacidad para dañar el
ámbito de protección de los derechos; por otro lado, las constituciones
–normalmente– no establecen límites a su aplicación, esto es, no están
restringidas a las relaciones de derecho público. A pesar de ello, no puede
negarse las dificultades de aplicación de todos los derechos fundamen-
tales en el ámbito de las relaciones privadas, pues estas normalmente
están sometidas a la autonomía privada y a la libre disposición(12). Por lo
(10) DE LOS MOZOS, José Luis. El derecho de propiedad: crisis y retorno a la tradición jurídica. Edersa,
Madrid 1993, pp. 60-62.
(11) PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tomo I, CRPME,
Madrid, 1999, pp. 192.
(12) La teoría clásica de los derechos fundamentales que se origina en Alemania, concibe a estos como
“derechos públicos subjetivos”, esto es, como derechos que son exigibles por el ciudadano frente al
Estado. Empero, la evolución doctrinal lleva a que se plantee la posible exigibilidad de los derechos
fundamentales frente a terceros (“eficacia horizontal”). Si bien este proceso puede aplicarse en teoría a
todos los derechos, en la práctica se aprecia especialmente en el ámbito de la igualdad y en el derecho
a no ser discriminado. En efecto, las relaciones entre particulares estuvieron basadas mucho tiempo en
el principio de libertad, aun cuando esas relaciones no siempre se producen en pie de igualdad, por lo
que la libertad de actuación no es real. Así tenemos el Derecho del Trabajo, los contratos de adhesión,
las ofertas públicas, los locales abiertos al público, los requisitos de ingreso en las asociaciones, etc.
En todos estos casos puede proclamarse la vigencia del principio de igualdad entre particulares; sin
embargo, ello tampoco es obstáculo para que en este tipo de relaciones se mantenga el principio general
de libertad (libertad contractual, libertad de asociación, libertad de empresa, etc.), de tal manera que en
muchas hipótesis se produzca un conflicto entre los valores en juego; y este tipo de conflictos no puede
15
demás, es de muy dudosa utilidad calificar de “tema constitucional” los

conflictos inter privatos como son los casos del cumplimiento de un con-
trato o la declaración de propiedad a través de una acción reivindicatoria.
Para tratar de conjugar estas dificultades, se ha propuesto una disquisi-
ción técnico-jurídica: los derechos fundamentales alcanzan a todas las
relaciones, sean de particulares con el poder, sean de particulares entre
sí (problema de validez)(13); por otro lado se encuentra la imposibilidad
–en algunos ordenamientos– de usar la vía procesal constitucional para
proteger los derechos fundamentales entre particulares (problema de
eficacia). “En este caso se pueden distinguir claramente los dos temas,
resolverse dando prioridad a uno de los principios frente al otro (“todo o nada”), pues en abstracto nin-
guno de ellos es superior. La solución debe encontrarse en la ponderación que ha de realizarse caso por
caso, aunque pueden utilizarse los siguientes criterios generales:
- Las relaciones entre particulares distan mucho de realizarse en pie de igualdad, por lo que la posición
de dominio o superioridad corta o elimina la libertad; en estos casos habría que ponderar la posible
igualación como mecanismo para solucionar el conflicto, y no prestar tanta atención en una libertad
meramente retórica.
- Además, debe tenerse en consideración que las fronteras entre lo privado y público se difuminan,
existiendo empresas públicas que actúan en el tráfico como entidades privadas, o empresas privadas
cuyo poderío se asemeja al del Estado o de las entidades públicas, si es que de plano no gozan ya de
potestades administrativas.
- Existen categorías que per se son sospechosas de discriminación cuando existe trato desigual por mo-
tivos de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión o condición económica (art. 2-2 de la Const.).
- El peso de la libertad es menor en las relaciones entre particulares cuando la oferta se realiza en
principio al público en general, es decir, abierta a todos. Es el caso de la “reserva de admisión”.
- Por último, la dignidad de la persona aparece como un valor esencial del sistema (art. 1 de la Const.)
(estas ideas han sido extraidas del interesante artículo de: DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. “¿Pueden
los particulares discriminar”. En: Es de interés público. Boletín de la Clínica Jurídica de acciones de
interés público de la Pontificia Universidad Católica del Perú, núm. 3, mayo del 2005, pp. 4-5.
Sin embargo, la igualdad y la no-discriminación no tienen un vínculo directo con el derecho de propie-
dad, salvo que se estableciese algún impedimento por obra de particulares a fin de acceder o ejercer el
derecho de propiedad, lo cual no parece ciertamente usual. No obstante, en tal caso lo que estaría en
discusión sería la igualdad o el derecho de no discriminación, y no precisamente la propiedad.
(13) Así lo ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia del 11 de julio del 2002, publicada
el 11 de septiembre del mismo año (Exp. 1124-2001-AA/TC): “FUNDAMENTOS: (...) 6. La Constitu-
ción es la norma de máxima supremacía en el ordenamiento jurídico y, como tal, vincula al Estado y a la
sociedad en general. De conformidad con el artículo 38 de la Constitución: ‘todos los peruanos tienen el
deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitución (...)’. Esta norma establece que la vinculatoriedad de
la Constitución se proyecta erga omnes, no solo al ámbito de las relaciones entre particulares y el Esta-
do, sino también a aquellas establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de
la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se pro-
yecta también a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos
o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente
de una persona natural o persona jurídica de derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos,
como el caso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional
(...)”. Finalmente el Tribunal declaró fundada la polémica acción de amparo promovida por el Sindicato
de Trabajadores de Telefónica contra Telefónica del Perú.
16
validez y eficacia, y una posición realista que los identifique es poco

conveniente”(14).
Al margen que en nuestro ordenamiento no existe el problema de
eficacia a que alude Peces-Barba –pues, el amparo tutela directamen-
te el derecho de propiedad, aunque en forma subsidiaria o residual(15)–,
lo concreto es que resultaría muy extraño que un juez constitucional se
dedique a resolver el conflicto entre dos particulares que se declaran ser
propietarios, para lo cual debería examinar, por ejemplo, los requisitos de
la usucapión, de la acción reivindicatoria o de un deslinde. Si el derecho
constitucional a la propiedad abarca también las agresiones entre priva-
dos, entonces las acciones propietarias podrían ventilarse también en sede
constitucional, aunque ello represente un dudoso beneficio, pero sí un
grave peligro a la seguridad jurídica. Por tanto, parece lógico suponer que
en la práctica la utilidad de la tutela constitucional del derecho de pro-
piedad generalmente se circunscribe al ámbito de las relaciones Estado-
particulares(16). Por otro lado, y desde una perspectiva estrictamente pro-
cesal, debe tenerse en cuenta que las acciones constitucionales requieren
de un derecho “cierto y líquido”, es decir, que este se encuentre probado
prima facie, sin necesidad de mayor discusión o debate. Ello, obviamente,
conspira también para que en la práctica los conflictos entre particulares
sobre el derecho de propiedad sean dilucidados en la vía constitucional(17).
(14) PECES-BARBA. Ob. cit., p. 618.

(15) El artículo 37, inciso 12, de la Ley N° 28237 (Código Procesal Constitucional) establece que el amparo
procede en defensa del derecho de propiedad. A diferencia del ordenamiento anterior (Ley N° 23506 y
complementarias), actualmente el proceso de amparo tiene carácter subsidiario, pues el artículo 5, inciso 2,
de la Ley N° 28237 establece que este es improcedente cuando “existan vías procedimentales específicas,
igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado (...)”.
(16) Puede citarse una sentencia de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de fecha 11 de julio
de 1996 (Exp. 2143-95-LIMA): “CONSIDERANDO además: que las cooperativas actoras han acre-
ditado ser propietarias de los terrenos que hasta antes de su adjudicación formaban parte del área del
Parque de Las Leyendas; que, la Ley número veinticinco mil trescientos setenta declara intangibles los
novecientos sesentinueve mil quinientos cincuentisiete punto treintiocho metros cuadrados que integran
dicho Parque, sin excluir el área adjudicada a las demandantes; que en consecuencia, la declaración de
intangibilidad que pesa sobre los terrenos de las cooperativas amparistas vulneran el derecho de propie-
dad reclamado; que en consecuencia, la mencionada ley es inaplicable a las demandantes en relación a
los terrenos de su propiedad”. Finalmente la Corte declaró fundado la acción de amparo.
(17) “El accionante del amparo debe ser titular de un derecho constitucional, lo que implica que el derecho
alegado debe tener directo reconocimiento en el texto de la Constitución y no que se trate de un dere-
cho de origen o base legal. Asimismo, la titularidad de este derecho debe estar plenamente acreditada,
es decir, que no requiere de probanza adicional ni está sometida a controversia o entredicho. El carácter
‘líquido y cierto’ del derecho constitucional cuya protección es objeto de acción de amparo, implica
que su exigibilidad y la vulneración sean también nítidas, actuales y manifiestas, sin necesidad de
tener que recurrir a una mayor probanza de hechos ni al esclarecimiento previo de situaciones jurídicas
17
Sobre el tema existe abundante jurisprudencia que declara improcedente

el remedio del amparo por considerarse que la controversia sobre la pro-
piedad debe ventilarse en la vía ordinaria(18).
II. La propiedad no es derecho social ni de prestación

La tesis referida a que la propiedad es un derecho social no pasa de ser
demagógica, ajena a toda técnica jurídica(19). En el actual estado de cosas, la
Constitución por sí misma no puede ser fuente de un hipotético derecho sub-
jetivo a “ser propietario”, esto es, no se garantiza que un ciudadano pobre de-
mande al Estado a fin de que este le otorgue acceso a la riqueza material.
Por lo tanto, el derecho de propiedad que está contenido en todas
nuestras constituciones no es un derecho social –como erróneamente
sostiene Peces-Barba–, y menos aún un derecho prestacional exigible en
vía jurisdiccional(20). Decir que la propiedad es “derecho social” no tiene
complejas o controvertidas. Y es que el amparo no puede utilizarse para declarar o establecer la existen-
cia de un derecho o su titularidad aún inciertas”: EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Las distorsiones
en la utilización del amparo y su efecto en la vulneración del debido proceso: ¿cabe un amparo contra
otro amparo? En: Estudios Constitucionales. ARA Editores, Lima, 2002, p. 218.
(18) Puede citarse la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de julio del 2002, publicada el 10 de
diciembre de ese mismo año (Exp. 1103-2000-AA/TC): “FUNDAMENTOS: (...) 3. Asimismo, con re-
lación al derecho de propiedad, se debe señalar que de la ficha registral emitida por la Oficina Registral
de Lima y Callao, de fecha diecisiete de diciembre de mil novecientos noventiocho, aparece el título
de dominio en la ficha N° 394177-B, que acredita que el inmueble objeto del presente proceso es de
propiedad del demandante; no obstante, debe tenerse en consideración que, con anterioridad a esa fecha,
se efectúa en el rubro siete de la indicada ficha registral la anotación de la sentencia, con fecha diez de
octubre de mil novecientos noventa y cuatro, expedida en el proceso ordinario de indemnización por
pago de intis. Por lo tanto, existiendo controversia que debe dilucidarse en la actuación de medios pro-
batorios, el demandante debe recurrir a la vía ordinaria ya que la acción de amparo no resulta pertinente
al carecer de estación probatoria”. Finalmente se declaró improcedente el amparo.
(19) “La Constitución no es una norma jurídica común; no todo lo escrito en la Constitución es norma
jurídica exigible y jurisdiccionalmente garantizada; existe en las Constituciones –sobre todo en las
modernas– una guía o intento de diseño configurador de la sociedad. Dicho diseño se formula en tér-
minos ambiguos, para que puedan albergar diferentes alternativas políticas (...) Por ello, los conceptos
jurídicos constitucionales no siempre son conceptos jurídicos controlables por un juez; a veces son
conceptos abiertos, principios de orientación política, que no permiten la interpretación por cauces
de ‘rigurosa lógica jurídica’. (...) Ninguna legitimación tiene el Tribunal Constitucional para sustituir
las preferencias mostradas por el legislador al rellenar el contenido de los conceptos abiertos, por sus
propias preferencias. Si así lo hiciese, el Tribunal Constitucional estaría ‘gobernando’, realizando una
actuación política, que es ajena a su naturaleza”. ARIÑO ORTIZ. Ob. cit., p. 182.
(20) “Al proclamar derechos sociales, aparecen de inmediato las consiguientes dificultades para asegurarlos.
En realidad, son mandatos de optimación, cuya plena realización depende de la capacidad financiera del
Estado para prestar los servicios que los satisfagan. Mientras que los derechos de libertad necesitan úni-
camente protección del ámbito vital donde se proyectan, ámbito vital que viene dado de forma natural
y que puede ser protegido de modo inmediato, siendo deducibles, por tanto, pretensiones concretas con
la sola apoyatura del precepto constitucional que los reconoce”. CANOSA USERA, Raúl. Constitución
y medio ambiente. Jurista Editores, Lima, 2004, p. 118.
18
significado alguno, pues toda pertenencia se reconoce a efectos de garan-

tizar la utilidad económica de su titular, y en tal sentido se circunscribe
necesariamente a un goce individual. La propiedad tampoco se constitu-
ye, por ejemplo, en un derecho de prestación, a diferencia de los de edu-
cación o salud, pues nadie puede exigir jurídicamente que se le brinde
acceso a la propiedad.
Es cierto que la norma fundamental contiene algunos preceptos gene-
rales vinculados a la finalidad del Estado para combatir la pobreza, pero
ello es la enunciación de una política social o económica. Recuérdese que
la existencia de derechos subjetivos no depende de la intención del cons-
tituyente o del legislador, sino del mundo real. Por ello, el derecho (cons-
titucional) de propiedad no es social, ni prestacional, en tanto con él
no se pretende inmunizar contra la pobreza a los ciudadanos; además, no
existen condiciones materiales para su ejercicio, ni es posible instar la tu-
tela jurisdiccional(21). Ni siquiera los autores italianos consideran que el
acceso a la propiedad es una obligación estatal, a pesar del texto com-
prometedor de su Constitución(22) –que nosotros no tenemos–, y conside-
ran más bien que se trata de una línea de acción propuesta a los distintos
gobiernos. En nuestro ordenamiento la cosa es mucho más clara y evi-
dente, pues la undécima disposición final y transitoria de la Constitución
estatuye que: “Las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos o
mayores gastos públicos se aplican progresivamente”.
En este contexto, el Tribunal Constitucional ha señalado correc-
tamente que la noción constitucional de propiedad, además de un dere-
cho subjetivo, tiene una segunda vertiente como garantía institucional
(Expediente N° 0048-2004-AI/TC, sobre regalías mineras), esto es, se
(21) Bien podemos decir, entonces, que cuando existen “los derechos sociales son, pues, derechos paráme-
tro, medida, que modulan el grado de éxito alcanzado en la mejora de la calidad de vida; a mayor calidad
mejor y más pleno disfrute de los derechos. Es un proceso gradual dentro del cual la Constitución solo
asegura la vinculación de los poderes públicos a esos mandatos de optimación y genera, a lo sumo,
un derecho subjetivo a la actividad de los poderes públicos y, en consecuencia, de defensa frente a la
inactividad del poder público. Convendremos en que, por lo general, los derechos sociales no reciben
del ordenamiento, salvo excepciones, tutela tan eficaz como los derechos de libertad. Aun así dos garan-
tías son indispensables, como resalta FERRAJOLI, el principio de legalidad, según el cual corresponde
al legislador fijar las condiciones del ejercicio del derecho, y la jurisdiccionalidad, es decir, posibilidad
de reclamar ante los Tribunales la tutela del derecho social”. Ibíd., pp. 118-119.
(22) Artículo 42, segundo párrafo, de la Constitución italiana: “La ley reconoce y garantiza la propiedad y
determina sus modos de adquisición, de goce y los límites con el fin de asegurar su función social y de
hacerla accesible a todos”.
19
trata de un conjunto normativo por el cual se plantea una exigencia constitu-

cional al Estado a fin de que cumpla la ejecución de ciertos deberes positivos
cuyo objetivo es proteger instituciones jurídicas catalogadas como relevantes
para la coexistencia social(23). De esta manera la Constitución impone al legis-
lador estatal la formulación de normas sociales y de políticas públicas que
busquen mejorar la calidad de vida de la población a través del acceso a
los bienes económicos y la riqueza. Nótese que una cosa es la propiedad
como derecho, y otra muy distinta es como garantía institucional. La pri-
mera es exigible ante los tribunales, la segunda no, salvo excepciones; la
primera protege al individuo respecto al goce de su pertenencia, la segun-
da no protege derechos concretos; la primera obliga a cualquier tercero
que interfiera en propiedad ajena, la segunda obliga solo al Estado.
Si bien ambos conceptos reciben el mismo nombre (propiedad), sin
embargo, cabe diferenciarlos nítidamente a efectos de evitar confusiones.
En nuestro trabajo solo hacemos referencia al derecho de propiedad.
III. La propiedad es un derecho individual con proyección

social
Un neoliberal suscribiría nuestra opinión hasta el acápite anterior.
Pero el mundo creado a partir de la ficción de que la libertad absoluta (y
salvaje) lleva al bienestar, y que los mercados se regulan solos, sin in-
tervención estatal, no pasa de ser una fantasía derrumbada ante nuestros
propios ojos. La realidad nos demuestra que los mercados simplemente
no se pueden autorregular pues el desmedido afán de lucro destruye todo,
incluyendo la lealtad y la honestidad; y sin esos valores, que deben nacer
de la regulación estatal cuya función es garantizar el bien común, no se
puede construir ningún sistema institucional.
Por tal razón, los neoliberales deben aceptar a regañadientes una ver-
dad que siempre fue obvia. El mundo de las relaciones privadas no puede
quedar sujeto al arbitrio individual, pues ello desemboca irremediable-
mente en el abuso del más fuerte y en la concentración de la riqueza en
pocas manos. El papel del Estado queda, pues, salvaguardado en el nuevo
orden mundial como garante de los intereses colectivos.
(23) GARCÍA TOMA, Víctor. Los derechos fundamentales en el Perú. Jurista Editores, Lima, 2008, p. 333.
20
La propiedad es un derecho individual que asegura un mínimo de uti-

lidad individual a su titular, pero ello no impide reconocer que se trata de
una facultad jurídica que se encuentra sujeta a la realización del interés
social. El propietario no vive solo, ni su riqueza se origina por esfuerzo
exclusivamente suyo. El propietario disfruta de bienes económicos por
obra de muchos factores ajenos a él, tales como la protección del Estado,
la actuación reguladora y contralora de la Administración, las obras y
construcciones realizadas por la comunidad, el esfuerzo conjunto de la
sociedad, etc. Es correcto sostener, por lo tanto, que la propiedad está
afecta a una hipoteca social pues la riqueza debe aprovechar de una u otra
manera a todos los individuos.
Bajo las distintas denominaciones de “función social”, “interés so-
cial” (art. 923 del CC) y “bien común” (art. 70 de la Constitución) se ha
intentado resumir los fines colectivos, sociales, comunitarios o públicos
a los que debe estar sometida la propiedad privada. Se trata, en buena
cuenta, de una reacción frente a la concepción liberal de la propiedad,
que supuestamente concibe a la misma como un derecho absoluto de usar
y abusar de los bienes, sin límites(24). Si la propiedad es un derecho indi-
vidual, ello no obsta a reconocerle su proyección social.
La tesis voluntarista de Windscheid captó perfectamente con la con-
cepción liberal de la propiedad, la cual solamente se hallaba sometida a
la todopoderosa voluntad del propietario. Esta noción convertía a la pro-
piedad en un instrumento para satisfacer deseos y necesidades exclusi-
vamente personales, justificando actitudes absentistas y parasitarias. La
crisis de las teorías voluntaristas termina por desplazar la atención hacia
los intereses que entran en juego en el ejercicio de las facultades domi-
nicales, con especial consideración a las necesidades de la colectividad
social. El titular del derecho de propiedad ya no podrá utilizar los bienes
en la manera que estime más adecuada para la satisfacción de su inte-
rés individual, su decisión ha de tener presente la simultánea realización
del interés social de la colectividad. De esta forma, la relevancia social
que puede tener el ejercicio de la propiedad sobre determinadas catego-
rías de bienes, orienta y dirige la actividad de su titular hacia el destino
(24) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales. Tomo I, Editorial Civitas, Ma-
drid, 1986, p. 40.
21
económico más adecuado para la satisfacción de las necesidades de la

colectividad(25).
La Constitución Alemana de Weimar (1919) marcó un hito en este
tema, señalando en forma terminante que “la propiedad obliga”, con lo
cual se deja de considerar a la propiedad privada como un mero ámbi-
to de libertad de su titular, sin la proyección social que lleva aparejada.
Seguidamente, las constituciones y los códigos civiles siguieron de una u
otra manera la doctrina de la “función social” de la propiedad. En nuestro
caso, la Constitución de 1933 y el Código Civil de 1936(26) introdujeron
esta nueva concepción, lo que fue ratificado por nuestras sucesivas cons-
tituciones de 1979 y 1993, y por el Código Civil de 1984.
Como dice Hernández Gil, la “función social” de la propiedad, más
que un concepto, es una idea o una intuición(27). En tal sentido, la teoría
busca subrayar el aspecto social del hombre por encima del egoísmo abu-
sivo e inhumano; pero desde un punto de vista estrictamente jurídico el
concepto de “función social” no presenta matices claros por su excesiva
generalidad, y muestra más un aspecto programático y emotivo(28). Para
tratar de ordenar el ingente desarrollo doctrinal en este tema, será necesa-
rio recurrir a la siguiente clasificación(29):
(25) COLINA GAREA, Rafael. La función social de la propiedad privada en la Constitución española de
1978. JM Bosch Editor, Barcelona 1997, pp. 104-105. Sobre el particular, MONTÉS PENADES,Vicente
(La propiedad privada en el sistema del Derecho Civil contemporáneo, editorial Civitas, Madrid 1980,
pp. 82-83) señala que la concepción de los derechos como actos de libertad individual implica la re-
nuncia del ordenamiento a su cometido de asegurar a todos la posibilidad de ejercicio de los derechos.
De esta manera se pasó de la “titularidad” a la “actividad”. La consideración de los derechos subjetivos
desde el punto de vista de la actividad pretende determinar si la atribución en concreto se halla condi-
cionada a que el sujeto actúe en un sentido específico.
(26) PEDRO OLIVEIRA, uno de los miembros de la Comisión Reformadora que dio lugar al Código Civil
de 1936 señaló lo siguiente en un memorándum del año 1925: “El propietario de una cosa tiene el
derecho de disponer de ella, dentro de los límites que señala la ley, excluyendo a los terceros, salvo
cuando los derechos de estos justifiquen ciertas restricciones. El propietario está obligado a abstenerse
de causar daño a otro con el abuso manifiesto de su derecho, y a usar racionalmente de la cosa conforme
a la naturaleza de esta. Esta fórmula refleja el concepto moderno de la propiedad: ella sanciona, expre-
samente, el llamado principio del abuso del derecho, que tiene sus aplicaciones más importantes en el
campo de los derechos reales; ella niega el ius abutendi, tal como lo han entendido los modernos –que
no los romanos– o sea como la facultad de disponer arbitrariamente de la cosa, de desnaturalizarla, de-
gradarla o destruirla; ella, por último, ve en el derecho de propiedad, no una relación de poder basada en
la fuerza, sino una relación económica fundada en la utilidad social”. COMISIÓN REFORMADORA
DEL CÓDIGO CIVIL DE 1852. Actas de las Sesiones de la Comisión Reformadora del Código Civil
Peruano. Cuarto fascículo, Imprenta Castrillón, Lima, 1928, p. 160.
(27) HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Obras completas. Tomo IV, Espasa Calpe, Madrid, 1987, p. 48.
(28) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI. Ob. cit., tomo I, p. 40.
(29) MONTÉS PENADES. Ob. cit., pp. 83-84.
22
a) Doctrinas extrínsecas de la función social

a.1) La función social no la debe cumplir cada titular, sino que la
cumple y desarrolla la institución de la propiedad. Esta doctrina es sos-
tenida por voces autorizadas de la doctrina italiana (Rodotá, Santoro
Pasarelli) y se basa en la afirmación de que los límites al ejercicio del
derecho, promovidos por la función social de la institución, se encuentran
fuera de la faz interna del derecho subjetivo.
a.2) Otra doctrina, sin necesidad de hacer la distinción anterior, con-
sidera a la función social como un límite externo que detrae facultades,
pero reconoce un núcleo interior infranqueable (un haz de facultades mí-
nimo), tal como lo concebía la doctrina civil clásica. A lo más, la propie-
dad se convierte en una posición compleja formada por dos elementos:
una esfera de poder (núcleo interior) y una esfera exterior o marco obli-
gatorio en el que se reúnen una serie de cargas u obligaciones que asume
el titular por razón del bien.
b) Doctrinas intrínsecas de la función social

El titular de un derecho subjetivo lo es mientras ejercite el derecho
conforme a la finalidad que el ordenamiento asigna a esa ventaja o poder;
y ello es así porque ya no hay verdaderos derechos subjetivos, sino que
en cada situación jurídica de ventaja o poder se incluye el interés pro-
pio del sujeto titular y un interés público cuyo defecto determinará una
falta de legitimación o, incluso, la pérdida del derecho como sanción(30).
Dentro de esta última concepción, el punto extremo lo constituye el pro-
fesor francés Leon Duguit, para quien la idea de la función social trae
consigo la eliminación de la propiedad como derecho o poder soberano
de la voluntad. En tal sentido, la propiedad deja de ser derecho para con-
vertirse en una “función social”, y el titular pasa a ser un “funcionario”
en el cumplimiento de ciertos deberes en aras del interés social(31).
Es una opinión generalizada que todos los derechos subjetivos están
sujetos a límites. En efecto, en el actual estado de nuestra civilización, no
(30) Las doctrinas “intrínsecas” son las preferidas por los administrativistas. Lo mismo ocurre en nuestro
país, así por ejemplo: CASTRO POZO DÍAZ, Hildebrando. Régimen legal urbano. Gaceta Jurídica,
Lima, 2000, pp. 311-312.
(31) Cit. HERNÁNDEZ GIL. Tomo IV. Ob. cit., p. 48.
23
resulta difícil aceptar que todos los derechos subjetivos sufren limitacio-
nes de diversa índole y, en verdad, no existen ya derechos absolutos, ni si-
quiera los de carácter fundamental(32). Esta misma regla se aplica al caso de la
propiedad(33). Por lo tanto, si la teoría de la “función social” de la propie-
dad se reduce a consagrar el carácter limitado del derecho de propiedad,
no parece que puedan existir demasiadas objeciones a su reconocimiento.
En efecto, la doctrina “social” de la propiedad privada pretende jus-
tificar las limitaciones a este derecho; con lo que se evita una concepción
de este derecho como un espacio exclusivo y excluyente de la voluntad
del titular. Las transformaciones económicas producidas entre el siglo
XIX y XX, principalmente la industrialización, el surgimiento de la clase
obrera, el déficit de vivienda y de campos cultivables, la preocupación
por el medio ambiente, etc.; lleva consigo una profunda transformación
en las estructuras jurídicas. En tal sentido, el propietario empieza a sufrir
crecientes límites en el ejercicio de su derecho (“función social-límite”),
y de allí prontamente se pasa a imponer obligaciones en el propietario,
las cuales compelen a ejercer su derecho de la forma más conveniente al
interés social de la colectividad (“función social-impulsiva”). En deter-
minadas clases de bienes, especialmente en los medios de producción
o recursos naturales, la cláusula de la “función social” es más intensa,
pues el legislador llega a imponer obligaciones de hacer, a la vez que
contempla sanciones para los casos de incumplimiento(34).
Como dice Santoro Pasarelli, si la propiedad deviene en una fun-
ción social puesta al servicio de los intereses difusos de la colectividad,
entonces no estamos en presencia de la propiedad garantizada por la
Constitución a los particulares(35). En efecto, la legislación administrati-
va y municipal interviene en forma creciente sobre la propiedad privada,
(32) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “Dogmática de los derechos de la persona en la Constitución

española de 1978 y en su interpretación por el Tribunal Constitucional”. En: Derecho. Revista de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, N° 48, p. 238. Sobre el particular
es bueno llamar la atención respecto a que una exagerada visión de las cosas ha pretendido considerar
que la propiedad romana o la burguesa del Código francés de 1804 delineaban una propiedad sin límites,
como un poder absoluto de la voluntad del titular. Esa situación no es cierta y la afirmación se origina en el
afán maniqueo de presentar una “verdad deformada” con el fin de simplificar los ataques hacia ella.
(33) Por más que la propia Constitución pareciera sostener lo contrario cuando afirma que “la propiedad es
inviolable” (art. 70). Sin embargo, el texto debe entenderse correctamente con el posterior agregado: “se
ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley”.
(34) COLINA GAREA. Ob. cit., p. 148.
(35) Cit. DE LOS MOZOS. Ob. cit., pp. 201-205.
24
por lo que esta queda vinculada en mayor o menor medida a finalidades

distintas al propio interés económico de su titular. Así surgen limitacio-
nes, servidumbres, cargas, prohibición de actividades o de uso, las cuales
ponen en duda que se esté respetando el contenido esencial del derecho
de propiedad reconocido por la Constitución(36).
Sin embargo, la cuestión se complica con las llamadas interpreta-
ciones “intrínsecas” de la función social(37), esto es, aquellas en donde
el propietario no solo tiene un derecho, sino también está sometido a un
deber incierto e indeterminado. Dentro de ella pueden caber los sueños
de cualquier gobernante iluminado o los de una burocracia asfixiante. Por
medio de esta “cláusula general” se pueden legitimar despojos y privacio-
nes arbitrarias sin ninguna indemnización(38). Por otro lado, se encuentran
las posturas “extrínsecas” de la función social, las cuales sostienen que
los derechos subjetivos son eso: derechos, y que las limitaciones u obli-
gaciones que se imponen para su ejercicio comprimen al derecho desde
fuera de su estructura (“externos”). Esta conclusión no significa que los
(36) ARIÑO ORTIZ, Gaspar. “El derecho a la propiedad y a la herencia. Derecho a fundar”. En: Principios
de Derecho Público Económico, Ob. cit., p. 214.
Sobre el particular, este mismo autor (Ibíd., pp. 214-215) agrega que: “Esta situación de la propiedad es
cada día más común y sobre el régimen del Código Civil se proyectan un conjunto de leyes administra-
tivas (de montes, de aguas, del suelo urbano, del patrimonio histórico-artístico, de espacios naturales,
de costas, de carreteras, de transportes, y tantas otras) que van configurando un sistema de propiedades
que dista mucho del viejo concepto romano. Por eso se ha dicho con razón que no existe hoy un régimen
jurídico común, no hay un derecho de propiedad con un contenido uniforme, sino ‘derechos de apropia-
ción’ sobre los bienes, de distinto alcance. No hay propiedad, sino ‘propiedades’. El problema que se
plantea, sin embargo, es doble: ¿cuál es el medio jurídico adecuado para establecer esas limitaciones o
vinculaciones a un derecho fundamental reconocido en el artículo 33 de la Constitución? Y en segundo
lugar ¿procede o no la indemnización y en qué casos cuando se imponen esas obligaciones derivadas
de la función social de la propiedad? Respecto de lo primero, el art. 53.1 de la Constitución española
exige que solo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, se pueden regular los
derechos fundamentales, y por tanto, las limitaciones o vinculaciones de la propiedad. Pero resulta que
es imposible regular en una ley el alcance concreto de las mismas y la aplicación de estas a cada una de
las situaciones posibles. Y así las leyes no tienen más remedio que encomendarle a la Administración
la concreción y aplicación ad casum de la ‘función social’: la Ley del Suelo se remite a los Planes de
Ordenación Urbana y a las determinaciones que lleve a cabo la Administración”.
(37) Según la tesis intrínseca, el titular de un derecho subjetivo lo es mientras ejercite el derecho conforme a
la finalidad que el ordenamiento asigna a esa ventaja o poder; y ello es así porque ya no hay verdaderos
derechos subjetivos, sino que en cada situación jurídica de ventaja o poder se incluye el interés propio
del sujeto titular y un interés público cuyo defecto determinará una falta de legitimación o, incluso, la
pérdida del derecho como sanción. Dentro de esta última concepción el punto extremo lo constituye el pro-
fesor francés León Duguit, para quien la idea de la función social trae consigo la eliminación de la propiedad
como derecho o poder soberano de la voluntad. En tal sentido, la propiedad deja de ser derecho para
convertirse en una “función social”, y el titular pasa a ser un “funcionario” en el cumplimiento de ciertos
deberes en aras del interés social: cit. HERNÁNDEZ GIL. Ob. cit., tomo IV, p. 48.
(38) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI. Ob. cit., tomo I, p. 41.
25
derechos subjetivos sean ilimitados, sino que los derechos subjetivos solo
contienen dentro de sí un ámbito de libertad. Aquí es donde entran en
aplicación las posturas “extrínsecas” de la función social(39).
En nuestra opinión, las interpretaciones “intrínsecas” deben descar-
tarse, por cuanto llevan a una incoherencia lógica insalvable. En efecto,
es falsa toda concepción que admita la existencia de situaciones jurídicas
de ventaja compuestas por “derechos-deberes”, en cuanto resulta imposible
que puedan coexistir una libertad y una necesidad. Evidentemente, es un ab-
surdo lógico sostener que un mismo individuo tenga la libertad de hacer algo
y al mismo tiempo la obligación de realizarlo. Por tal motivo, desde el
punto de vista dogmático, Pugliatti y Barassi llegan a la conclusión de
que los términos “derecho” y “función” no pueden compaginarse dentro
de un mismo concepto(40).
Desde un punto de vista constitucional, esto es, desde la óptica de
los valores fundamentales del ordenamiento jurídico, se concluye que la
función social de la propiedad, que es un criterio de política legislativa,
no hace presión interna sobre el concepto de propiedad, sino únicamen-
te externa, ya que la propiedad garantizada por la Constitución es ante-
rior a ella y viene delimitada por las leyes, especialmente por el Código
Civil. El legislador no puede ampararse en la función social para privar al
propietario de su facultad de goce, consustancial al contenido de la pro-
piedad, ya que ello convertiría la protección constitucional de la propie-
dad en mera retórica, produciéndose en los hechos una expropiación sin
indemnización(41). Recuérdese que el interés protegido en todo derecho
real es el aprovechamiento del bien (Marco Comporti). La propiedad, a
diferencia de los otros derechos reales, concentra en sí todos los poderes
(39) Citaremos dos grandes tesis “extrínsecas”:

- La función social no la debe cumplir cada titular, sino que la cumple y desarrolla la institución de la
propiedad. Esta doctrina es sostenida por voces autorizadas de la doctrina italiana (Rodotá, Santoro
Pasarelli), y se basa en la afirmación de que los límites al ejercicio del derecho, promovidos por la función
social de la institución, se encuentran fuera de la faz interna del derecho subjetivo.
- Otra doctrina, sin necesidad de hacer la distinción anterior, considera a la función social como un
límite externo que detrae facultades, pero reconoce un núcleo interior infranqueable (un haz de fa-
cultades mínimo), tal como lo concebía la doctrina civil clásica. A lo más, la propiedad se convierte
en una posición compleja formada por dos elementos: una esfera de poder (núcleo interior), y una
esfera exterior o marco obligatorio en el que se reúnen una serie de cargas u obligaciones que asume
el titular por razón del bien.
(40) Cit. DE LOS MOZOS. Ob. cit., p. 115.
(41) Ibíd., p. 139.
26
sobre el bien; y las limitaciones establecidas por la ley no intervienen en

la construcción del concepto, pues pertenecen a un orden distinto y que-
dan al margen del mismo. Cualquiera sea el objeto sobre el cual recae el
derecho de propiedad, su contenido será el mismo y expresará en todos
los casos una relación directa del hombre con el bien, sin intermedia-
rios, una atribución plena y exclusiva. Por lo tanto, una cosa es que la ley
pueda limitar la propiedad privada, a través de la actuación de la función
social, y otra bien distinta es que pueda llegar a transformarla, alterando
su propia esencia para degradarla a una mera concesión administrativa o
a un derecho real limitado como el usufructo(42).
Desde las perspectivas dogmática (no existen “derechos-deberes”) y
constitucional (valorista) no es admisible un derecho de propiedad que
contenga simultáneamente un deber jurídico impuesto en virtud de una
función social. Por lo tanto, la propiedad es siempre derecho subjetivo
(individual), la síntesis de todos los poderes sobre un bien, mientras la
función social es siempre una cuestión externa al derecho, una cláusula
de habilitación, muy amplia, para que el legislador pueda intervenir en la
vida económica, aunque también el legislador está sujeto a límites(43).
IV. El legislador ordinario no puede incurrir en arbitrariedad

al momento de concretar la función social de la propiedad
Está claro que el concepto de “función social” tiene como finalidad
permitir la intervención estatal en el derecho de propiedad, pero dicha in-
tervención solo puede concretarse a través de una norma que imponga
limitaciones o deberes al propietario, o le exija recabar autorizaciones de
la Administración. Mientras no exista una norma legal que declare qué es
la función social, entonces el propietario no está sujeto a limitación algu-
na ni puede sufrir sanción de ningún tipo.
(42) Ibíd., pp. 142-145.

(43) Asimismo se afirma que la “función social” queda fuera del contenido esencial del derecho de propiedad
(ANGUITA VILLANUEVA: cit. LÓPEZ FRÍAS, María Jesús. “Las vicisitudes de los propietarios de
inmuebles situados en un conjunto histórico: el deber de conservación y sus límites”. En: Revista Críti-
ca de Derecho Inmobiliario, N° 669, ene.-feb. 2002, pp. 59-60) por los siguientes fundamentos:
a) La función social no es predicable de todos los bienes, luego este carácter funcionalista no tipifica el
derecho.
b) La función social solo comporta aspectos negativos a las facultades del propietario, pero nunca
lesiona el contenido esencial del derecho.
c) Si se permite incluir la función social dentro del contenido esencial del derecho, entonces el legisla-
dor estará habilitado para conculcar la existencia de la propiedad privada.
27
Sin embargo, el reconocimiento de la intervención del Estado en la

propiedad, a través del genérico concepto de “función social” –y que
requiere ser concretado por una ley previa– (art. 70 de la Const.), no
puede ser arbitrario. La función social de la propiedad aparece como
un criterio a través del cual se pretende corregir la llamada “propiedad
burguesa”, y sirve como elemento justificante de la discrecionalidad en
la decisión legislativa, esto es, de la intervención pública en el ámbito de
los derechos privados, la que a su vez requiere de una comprobación de
su constitucionalidad(44), habida cuenta de la necesaria razonabilidad de
la medida adoptada por el Estado, lo que significa respetar el contenido
esencial del derecho de propiedad. La ley ordinaria ayuda a conformar
y determinar el contenido esencial de un derecho fundamental, siempre
que la Constitución no lo haya previsto en adecuada técnica jurídica. De
esta manera el legislador está llamado a concretar el objetivo de la liber-
tad como “instituto”, pero asimismo ese legislador se halla sujeto a lími-
tes inmanentes –directos o indirectos– que hagan inmunes el contenido
esencial de los derechos fundamentales(45).
Avendaño Valdez considera que el aumento incesante de las limita-
ciones de la propiedad obligan a eliminar el concepto de “propiedad abso-
luta” y reemplazarlo por el de “propiedad reglamentada”, correspondien-
do a la ley administrativa la reglamentación de la propiedad. El profesor
peruano, siguiendo en este punto a Bielsa y Mayer, opina que el poder
administrador simplemente hace efectiva la restricción que en potencia
está presente ya en el derecho de propiedad, y por eso la obligación del
propietario consiste en admitir tal limitación(46). No podemos compartir
esta posición conforme a los argumentos expuestos a lo largo de este ca-
pítulo (perspectivas constitucional y dogmática); en todo caso, debemos
agregar que esta visión “reglamentarista” de la propiedad implicaría que
la Administración tenga la potestad de limitar de cualquier forma que se
le antoje el derecho del propietario. Desde el punto de vista dogmático,
no existen “derechos-deberes”, ni la propiedad puede convertirse en una
(44) “La interpretación de la función social, como un bien constitucional, que haga el legislador, tiene que
ser ponderada y razonable, y desde esas perspectivas puede ser revisada por el Tribunal Constitucional”.
PECES-BARBA. Ob. cit., p. 610.
(45) LANDA ARROYO, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Palestra Editores, Lima, 2003,
pp. 180-181.
(46) AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “El derecho de propiedad en la Constitución de 1993”. En: Thémis.
Revista de Derecho, N° 30, Lima, 1994, p. 118.
28
“función social”, y menos aún el propietario es un “funcionario” que tiene

el deber de actuar conforme le ordene la maquinaria estatal. Desde el
punto de vista constitucional, el artículo 70 garantiza la propiedad priva-
da como un derecho de la persona, y si este pudiese ser limitado como la
ley o los reglamentos quisieran, entonces ¿cuál es la tutela constitucional
si el derecho queda sujeto exclusivamente a la arbitrariedad del legislador
ordinario, o peor aún, de la Administración Pública? Es evidente, pues,
que sí estamos en presencia de un derecho fundamental, pues este es pro-
tegido en contra de las arbitrarias intervenciones del legislador, el cual
tiene las manos atadas en cuanto está impedido de desconocer el conteni-
do esencial de este derecho; además, cualquier ley intervencionista debe
tener como finalidad armonizar la utilidad individual de la propiedad con
el bien común; para este propósito, la norma limitadora del derecho fun-
damental está sujeto a los conocidos cánones de la razonabilidad. Por lo
tanto, es necesario descartar la visión “reglamentarista” de la propiedad,
y más bien debemos resaltar su perspectiva “constitucional”.
Un caso típico de conflicto se presenta cuando la legislación sobre el
suelo urbano establece que en una determinada zona no puede construir-
se, con lo cual, en la práctica, se ha privado a la propiedad de todo uso y
disfrute, pero sin pasar por la expropiación y consiguiente indemnización
para el titular perjudicado. Aquí se plantea el complejo problema de dis-
tinguir la “limitación” por función social (permitida por la Constitución)
y que no conlleva indemnización; y la “privación”, esto es, del recorte
arbitrario de la propiedad o de un uso esencial, y que sí conlleva a la dis-
tinción. ¿Cómo se distingue? “En teoría el criterio es el siguiente: debe
indemnizarse todo aquello que suponga un ‘sacrificio especial’; es decir,
cuando exista una lesión o daño efectivo en el patrimonio del particular
(una disminución de su valor en venta o en renta), y esa lesión sea sin-
gular, esto es, no recaiga con carácter general sobre todos los ciudadanos
que se encuentran en la misma situación, sino solo sobre algunos”(47). Sin
embargo, de seguirse dicho criterio, entonces sería muy fácil que se prive
del disfrute a un conjunto de propietarios de una zona determinada, con
lo cual la llamada “limitación” sería general; por ello, siempre será
(47) REBAZA TORRES, Alberto y GANDOLFO LÓPEZ DE ROMAÑA, Carlos. Las relaciones entre el
Estado y los derechos patrimoniales de las personas a través de la figura de la privación, Tesis para
optar el grado de bachiller en derecho, PUCP, Lima, 1991, p. 215.
29
necesario respetar el contenido esencial del derecho de propiedad(48), a fin

de que las intervenciones legales o administrativas no desnaturalicen el
derecho. Eso está claro, incluso, en los ordenamientos jurídicos que per-
miten una muy amplia intervención sobre la propiedad privada, como es
el caso de Italia(49). En este tema, pues, la sustancia debe preferirse a la forma(50),
y, en buena cuenta, debe tenerse presente que la limitación será válida cuando se
mantenga una rentabilidad en el propietario por el uso del bien, pero si la
limitación es tal que la propiedad ya no es rentable, entonces correspon-
derá la indemnización por violación al contenido esencial del derecho(51).
Obviamente, cualquier restricción impuesta a las facultades típicas de
la propiedad no implica desconocer su contenido esencial, ya que debe
tratarse de limitaciones o vinculaciones que hagan irreconocible el dere-
cho, ya sea porque se priva de una parte sustancial del uso o disfrute, o
se elimina casi toda rentabilidad del bien, o se imponen cargas tan onero-
sas que pueden obligar a la dejación del bien por parte de su titular (esto
último muchas veces acontece con el llamado patrimonio cultural de la
Nación)(52). En efecto, en el caso de los bienes culturales se impone un
deber de conservación tan oneroso que en la práctica puede privar de toda
(48) “Las normas que regulen el ejercicio del derecho de propiedad han de respetar, en fin y en todo caso,
el contenido esencial del mismo. La idea de ‘contenido esencial’ –plasmado por primera vez, según me
resulta, en la Ley Fundamental de la República Federal Alemana– es escurridiza y difícil de concretar. El
Tribunal Constitucional, para tal hacer, ha seguido diversas pautas, hablando –al respecto– de la ‘recog-
noscibilidad’ del derecho, de la ‘rentabilidad razonable’ de este y del ‘uso tradicional consolidado’ del
mismo”. ROGEL VIDE, Carlos. Derecho de Cosas, José María Bosch Editor, Barcelona, 1999, p. 117.
(49) “Ningún problema surge cuando los límites y obligaciones mantienen íntegra la posibilidad de ejercitar
el derecho de propiedad y restringen solo su ámbito, pero el discurso llega a ser más complejo cuando
los límites son a tal punto incidentes para impedir su mismo ejercicio, así que a la propiedad formal (que
es incluso siempre mantenida) no corresponde más una utilidad concreta. En este caso, la funcionaliza-
ción opera, desde un punto de vista sustancial, como una expropiación, empero luego que formalmente
no se asiste a una transferencia coactiva de propiedad no habría indemnización alguna”: GAZZONI,
Francesco. Manuale di diritto privato, ESI, Nápoles, 1998, p. 202.
(50) Existe jurisprudencia sobre el tema, y puede citarse la sentencia de la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema de fecha 11 de julio de 1996 (Exp. 2143-95-LIMA). Ver nota al pie N° 16, ut supra.
(51) LÓPEZ FRÍAS. Ob. cit., p. 64.
(52) El Tribunal Constitucional Español, sobre el particular, ha señalado lo siguiente: “Debe ser rechazada la
idea de que la previsión legal de restricciones a las otrora tendencialmente ilimitadas facultades de uso,
disfrute, consumo y disposición, o la imposición de deberes positivos al propietario hagan –sin más–
irreconocible el derecho de propiedad como perteneciente al tipo constitucionalmente descrito. No hay
razón para entender que infrinja el contenido esencial aquella regulación legal que, restringiendo las
facultades de decisión del propietario con relación al uso, destino y aprovechamiento de los fundos rús-
ticos, imponga a este o permita imponerle determinados deberes de explotación y, en su caso, de mejora,
orientados a la obtención de una mejor utilización productiva de la tierra, desde el punto de vista de los
intereses generales, siempre que quede salvaguardada la rentabilidad del propietario o de la empresa
agraria”: Cit. ROGEL VIDE. Ob. cit., p. 118.
30
rentabilidad a la titularidad, con lo cual estaremos en presencia de una

medida contraria a la Constitución(53).
V. La función social: ejercicio de la propiedad en armonía

del “bien común”, según la Constitución, o en armonía
del “interés social”, según el Código Civil
El artículo 70 de la Constitución señala que la propiedad “se ejerce
en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley”. En forma
inmediata a la dación de la Constitución, se comenzó a especular sobre la
supuesta inconstitucionalidad del Código Civil, pues este define a la pro-
piedad como un derecho que se ejerce en armonía con el “interés social”,
mientras la Constitución reemplaza este término por el “bien común”.
Empero, esta opinión no es admisible, pues la interpretación constitucio-
nal es siempre una “interpretación de límites”.
Así pues, la Constitución impone límites externos muy amplios sobre
los cuales se desenvuelve la tarea del legislador; en caso contrario, la
Constitución sería una camisa de fuerza para la solución de los proble-
mas sociales, económicos y políticos de una sociedad. En este contexto
se enmarca el principio de “legitimidad” de la actuación del legislador,
en tanto los límites constitucionales son una excepción a esa libertad de
actuación. Para destruir esa presunción debe resultar claro e inequívoco
que se hayan sobrepasado esos límites extremos. Por lo tanto, la ley no
será declarada inconstitucional aunque el legislador haya realizado una
interpretación inconveniente de la Constitución (ejemplo: una mala le-
gislación) o aunque el texto de la ley sea distinto al de la Constitución,
(53) “El deber de conservación, dentro de la propiedad inmobiliaria histórica, es un deber que va más allá
del estricto deber urbanístico de conservación (dotar a los inmuebles de las condiciones de seguridad,
salubridad y ornato público). Es un deber con mayores pretensiones por la finalidad a la que está orien-
tado, no solo por la posible belleza arquitectónica de esos edificios, sino también por lo que significan
de representatividad de una época por la personalidad y singularidad que otorgan a determinadas zo-
nas de una ciudad, etc. En definitiva, porque el objeto sobre el que recae la propiedad histórica está
especialmente afectado por la función social. Así es claro que conservar un inmueble perteneciente al
patrimonio histórico resultará siempre más gravoso para el titular del mismo que si de otro tipo de bien
inmueble se tratara. Pero si, por otro lado, es la ciudad la que va a beneficiarse del ‘buen estado’ de
tal inmueble o de un determinado conjunto histórico (no solo de un bien de interés cultural), parece de
sentido común que haya también de contribur financieramente a ‘sobrellevar’ ese deber de conservación
y no cargarlo únicamente sobre las espaldas de sus titulares”: LÓPEZ FRÍAS. Ob. cit., p. 79.
31
pero esa discordancia pueda salvarse mediante alguna interpretación

razonable(54).
En este último punto se encuentra la clave para descartar la incons-
titucionalidad del artículo 923 del CC en relación con el artículo 70 de
la Constitución: el término “interés social” contenido en la legislación
ordinaria no tiene una clara definición en la doctrina jurídica, incluso el
legislador deja esta tarea librada a los jueces(55), lo cual es prueba de su
indeterminación. Siendo ello así, es perfectamente admisible que el
“interés social” sea completado o integrado a través de un concepto
análogo como es el del “bien común”, preferido este por la norma
constitucional. En buena cuenta, pues, el “interés social” del Código
Civil deberá entenderse como sinónimo del “bien común” previs-
to en la Constitución. Esta labor de interpretación sistemática de las
normas se ve facilitada por la indeterminación de ambos conceptos,
lo cual es reconocido por el propio legislador. La doctrina de Derecho
Constitucional admite esta interpretación cuando señala que la propie-
dad no es una institución puramente individualista, pues también tiene
un contenido social; en tal sentido, el reemplazo del concepto de “interés
social” por el de “bien común” no es mayormente relevante, aunque esta
última noción sea de dimensiones más amplias, pero también más sub-
jetivas(56). En resumen, la Constitución de 1993 no ha modificado el
contenido del Código Civil en este tema.
Sin embargo, esta opinión no es pacífica, pues se ha sostenido que
ambos conceptos son diferentes. Así, mientras el bien común abarcaría el
bien general o de todos, el interés social podría referirse solo a un grupo
social determinado. Por otro lado, “bien” alude a lo que es conveniente,
mientras el vocablo “interés” responde a la satisfacción de una necesi-
dad. De tal suerte que un programa de vivienda para personas de escasos
recursos podría fundarse en el interés social de un grupo, pero no en el
bien común(57). La disquisición es superflua, pues en realidad ambas no-
ciones se refieren al beneficio colectivo o de la comunidad. Así pues,
(54) PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 148-149.
(55) Véase exposición de motivos del proyecto de Libro de Derechos Reales del Código Civil preparado por
Jorge Avendaño Valdez.
(56) BERNALES BALLESTEROS. Ob. cit., p. 381.
(57) AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “Artículo 923”. En: VV.AA. Código Civil Comentado. Tomo V. Gaceta
Jurídica, Lima, 2003, pp. 189-190.
32
recuérdese que el adjetivo “social” deriva precisamente del sustantivo

“sociedad”, por lo que este alude también al beneficio general, aunque
ello no impida que esta utilidad pueda concretarse en un determinado
grupo cuyo beneficio irradia a la colectividad en su conjunto. Por lo
demás, el término “interés social” es un típico concepto jurídico inde-
terminado cuyos contornos requieren delinearse por vía jurispruden-
cial. Por ejemplo, en Argentina la ley 21.499, de expropiaciones, define
la utilidad pública como todos aquellos casos en los que se procura la
satisfacción del “bien común”, sea material o espiritual (art. 1). Es decir,
debe reconocerse que las expresiones “interés general”, “interés social”,
“fin social” o “bien común” son equivalentes, ya que sus definiciones re-
sultan ser circulares entre ellas, por lo que nada se avanza con distinguir
tales expresiones(58).
Esa restricción inconducente respecto de la noción de “bien común”
ha llevado, por ejemplo, a que en nuestro país no se pueda expropiar te-
rrenos urbanos faltos de aprovechamiento por 20 o 30 años, cuyos titula-
res solamente buscan lucrar con la plusvalía generada por el crecimiento
de la ciudad, mientras esta crece en forma desordenada con ausencia de
servicios básicos y con una extensión que cada vez los hace más onero-
sos. Lo grave es que la utilidad de un particular es financiada con el pago
de impuestos de todos. En España, por ejemplo, se acaba de sancionar
una nueva Ley Estatal del Suelo 8/2007, de 28 de mayo pasado y en el
que se busca enfrentar decididamente todos estos problemas, sin comple-
jos ideológicos ni recetas ultraliberales(59). Igual sucede seguramente, para
horror de nuestros neoliberales, nada menos que en los Estados Unidos,
en donde una reciente sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de
2005 (caso Kelo vs. New London) consideró válida la expropiación de
un conjunto de fincas por parte de un ayuntamiento a efectos de renova-
ción urbana, ya que el “desarrollo económico” autoriza la intervención
del Estado sobre la propiedad pues se considera que esta es una modali-
dad de “uso público” que da entrada a la expropiación, según la Quinta
(58) MUSTO, Nestor Jorge. Derechos Reales. Tomo I, Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 413.
(59) Sobre el particular puede verse el artículo de: SÁNCHEZ GOYANES, Enrique. “La propiedad inmobi-
liaria en la Nueva Ley del Suelo”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. N° 701, mayo-junio del
2007, p. 1225 y ss.
33
Enmienda de la Constitución(60). Como para hacernos reflexionar respecto

a la necesidad de superar dogmas.
VI. ¿Se pueden imponer limitaciones a la propiedad sin una

ley previa?
El artículo 70 de la Const. señala que el propietario ejerce su derecho

en armonía con el bien común. El artículo 923 del CC dice sustancial-
mente lo mismo, aunque el concepto referido no sea el bien común, sino
el también indeterminado “interés social”. Ya hemos visto que ambas
nociones pueden amalgamarse en una sola a través de la interpretación
sistemática de las normas. Sin embargo, la pregunta que flota en el am-
biente es si el juez o cualquier autoridad administrativa sin una ley de-
clarativa de las limitaciones al dominio, puede sancionar a un propietario
por “no ejercer su derecho de acuerdo con el bien común”. Algún sector
de nuestra doctrina se ha mostrado especialmente preocupado por esta
hipótesis(61).
Sobre este tema, la exposición de motivos del código hace referen-
cia a la potestad de los jueces para decidir si el propietario ha violado
la “obligación” de armonizar su derecho con el interés social (o el bien
común). Si esta afirmación solo hubiese quedado allí, indudablemente
habría motivos para la preocupación ya que el juez contaría con atribu-
ciones pretorianas para sancionar a un propietario por actos que no estu-
viesen tipificados como ilícitos. Afortunadamente, el codificador aclaró
su pensamiento al señalar que el perjudicado solo podía recurrir ante el
juez para solicitar tutela inhibitoria o resarcitoria en el exclusivo caso de
(60) Véase el caso en: LAGO NUÑEZ, Guillermo. “Kelo y el agente urbanizador”. En: Revista Práctica
Urbanística, La Ley, mayo del 2006.
(61) “Una empresa quería hacer una inversión inmobiliaria importante. Tenía que escoger dónde hacer esta
inversión entre varios países de Latinoamérica y redujo sus opciones finalmente a Chile, Argentina y
Perú. Los abogados peruanos trataron de explicarle qué quiere decir el artículo 923 del Código Civil.
Según este artículo, la propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar
un bien, poder que debe ejercerse en armonía con el interés social. Cuando el inversionista pidió que le
explicaran qué cosa quiere decir el ‘interés social’, la explicación no fue muy clara y la interpretación en
la jurisprudencia nacional sobre cuáles eran los alcances de dicho término era virtualmente inexistente.
No se le podía explicar a qué límites quedaba sujeto el ejercicio de su propiedad. El resultado fue que
invirtió en Chile”: BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “Sobre el Código Civil y los dinosaurios”. En:
VV.AA. ¿Por qué hay que cambiar el Código Civil?, UPC, Lima, 2001, pp. 27-28.
34
exceso o abuso del derecho(62). De esta manera, en la concepción del co-

dificador, el ejercicio contrario al interés social (o al bien común) con-
lleva la aplicación de la teoría del abuso del derecho (art. 924 del CC).
De esta manera, la voluntad explícita del legislador genera la suficiente
tranquilidad de conocer cuál es el contenido del llamado “interés social”.
Téngase en cuenta que la teoría del abuso del derecho es conocida y ha
sido extensamente estudiada en los más importantes ordenamientos de
nuestra tradición jurídica.
Está claro, pues, que el codificador no adoptó una solución favorable
a que el juez o cualquier autoridad administrativa, sin una ley declarativa
de las limitaciones al dominio, pudiese sancionar a un propietario por “no
ejercer su derecho de acuerdo con el bien común”. No obstante ello, vale
la pena preguntarse si basta esta interpretación histórica para responder a
la interrogante.
El artículo 923 del CC hace mención al concepto de interés social
como límite en el ejercicio de derechos privados, en este caso, el de la
propiedad. El código regula una potestad estatal de imponer limitaciones
al dominio cuando exista una causal justificante: el interés social (interés
social-límite). Aquí ocurre algo análogo a la expropiación, ya que en esta
es necesaria una ley previa fundada en razones de utilidad o de interés
público, en tanto estos conceptos programáticos constituyen la garantía
otorgada por el Estado respecto a que la privación forzada del derecho de
propiedad solo funcionará en supuestos de relevante importancia social,
eliminando la arbitrariedad o el abuso del poder(63).
(62) Así en la exposición de motivos del proyecto de Libro de Derechos Reales preparado por Jorge Aven-
daño Valdez.
(63) La Constitución de 1993 señala en su artículo artículo 28-3 que al Estado tiene la obligación de regular
el derecho de huelga para que este se ejerza en armonía con el interés social. Una vez más estamos
ante un concepto de interés social-límite, en donde el legislador queda habilitado para establecer
restricciones al derecho social de huelga. Más o menos lo mismo ocurre en el artículo 60 de la Cons-
titución, por la que el Estado solo puede realizar actividad empresarial en forma subsidiaria cuando
medie autorización de ley expresa y por razones de alto interés público o de manifiesta conveniencia
nacional. En este supuesto, el precepto acoge también el concepto de interés público-límite, esto es,
el Estado reconoce que la economía nacional se sustenta en la libre empresa y la propiedad privada, sin
embargo admite como excepción la actividad empresarial estatal fundada en ley expresa por razones
de alto interés público.
35
Está claro que el concepto de interés social (o bien común o interés

público) tiene como finalidad permitir la intervención estatal en el dere-
cho de propiedad, pero dicha intervención solo puede concretarse a tra-
vés de una norma que imponga limitaciones o deberes al propietario, o
le exija recabar autorizaciones de la Administración. Mientras no exista
una norma legal que declare el interés social, el propietario no está sujeto
a limitación alguna ni puede sufrir sanción de ningún tipo. Con lo ex-
puesto puede considerarse demostrado que la armonización de la propie-
dad al bien común solo puede realizarse por medio de una ley previa. En
tal sentido, los temores de Bullard respecto al artículo 923 del CC care-
cen de base cierta, máxime cuando en todos los ordenamientos jurídicos
se permite establecer limitaciones al dominio, ya que la propiedad nunca
se entiende como derecho absoluto.
VII. Los principios registrales de protección a los terceros

¿son constitucionales?
El Estado organiza un sistema que permite contar con un título for-
mal de prueba de los derechos; de esta forma, por ejemplo, el comprador
o acreedor hipotecario podrán gozar de certeza respecto a la adquisición
que realizan y, en ese sentido, podrán asegurar la rentabilidad de sus pro-
yectos de inversión (predictibilidad). Precisamente, el Registro facilita el
conocimiento del estado jurídico de los derechos, proporcionando un títu-
lo (o conjunto de títulos) con investidura formal(64), y que tiene influencia
en dos momentos: durante la fase de conservación del derecho correspon-
diente al titular inscrito y durante la fase de renovación del derecho refe-
rido a un tercer adquirente. Se puede afirmar, por lo tanto, que el funda-
mento de la publicidad se encuentra en dar pública cognoscibilidad
de determinados hechos, actos, situaciones o eventos de la vida jurídi-
ca, de tal manera que cualquier interesado puede conocer esta infor-
mación; y asimismo la publicidad sirve para resolver los conflictos(65),
(64) “Para procurar conseguir la seguridad de los adquirentes de bienes inmuebles, o de los que dan dinero
a prestamo con garantía sobre bienes inmuebles, se ha procurado facilitar a los presuntos adquirentes y
a los prestamistas con garantías de inmuebles, ciertas facilidades de investigación del estado de dichos
inmuebles, tanto en lo que se refiere a su titularidad, como a su estado de cargas”: DÍEZ PICAZO, Luis.
Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, Editorial Civitas, Madrid, 1995, p. 299.
(65) PUGLIATTI, Salvatore. La trascrizione. Tomo I, La pubblicitá in generale. Giuffré Editore, Milán,
1957, p. 268.
36
con lo cual se tutelan derechos y se aseguran adquisiciones. En suma, hay

un interés general en que determinadas situaciones sean cognoscibles por
cualquiera, y por eso la ley organiza y regula su publicidad(66).
El Registro debe contar con una suficiente base de justicia que lo
haga viable, a efectos de que las soluciones no se reduzcan a buscar la
certeza por encima de todos y terminemos privilegiando una justicia de
menor entidad. Recuérdese que en las controversias propietarias siempre
hay una a quien el Derecho prefiere, pero también hay otro que es necesa-
riamente perjudicado. Por tanto, decídase lo que se decida habrá alguien
que se verá privado en su interés, y a quien el ordenamiento lo dejará con
las manos vacías. El conflicto se presenta entre el propietario que desea
conservar su derecho, mientras en el otro lado se encuentra el tercero que
pretende confirmar su adquisición por haber confiado en una apariencia
razonable, a pesar de que el transmitente no es titular del derecho. Pues
bien, para hallar una solución armoniosa es necesario pensar en las razo-
nes de ambos contradictores y no dejarse seducir por una solución facilis-
ta en aras de la simple seguridad jurídica (“solo el titular inscrito es pro-
pietario y vence siempre en caso de conflicto”). Si bien existe un “interés
del adquirente” por consolidar la transmisión (a quien usualmente deno-
minamos “tercero”), también existe un legítimo “interés del propietario”
en conservar su derecho. En tal sentido, el lector debe quedar prevenido
de buscar soluciones mágicas y dogmáticas(67), pues se hace necesario re-
pensar los intereses en pugna que se encuentran detrás de todo conflicto.
La doctrina ha advertido con toda razón que el principio de la autonomía
privada impide generalizar la protección de los terceros adquirentes de
buena fe en perjuicio de los titulares de los derechos que hayan proce-
dido rectamente, en tanto ello implicaría subvertir las bases mismas del
(66) TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di diritto privato. Giuffré Editore, Milán, 1998, p. 618.
En la doctrina italiana se considera como uno de los principios fundamentales del sistema la “relación
entre oponibilidad y cognoscibilidad”, por el cual se exige que solo puedan ser opuestos los hechos
sobre los que los terceros puedan procurarse el conocimiento por medio de la consulta del instrumento
publicitario. IBBA, Carlo. La pubblicitá delle imprese. Cedam, Padua, 2006, p. 4.
(67) Es muy fácil quedar impresionados con frases que parecen resumir una sabiduría supuestamente mi-
lenaria y que se reduce a repetir adagios tales como: “primero en el registro, mejor en el derecho”, “el
tercero de buena fe”, “la publicidad como seguridad jurídica”, etc. En realidad, el mundo real es mucho
más complejo en detalles y pugnas valorativas, que no pueden encerrarse en dos o tres frases. A lo largo
del libro quedará aclarado este punto.
37
Derecho Privado, ya que en tal caso se legalizaría sin más la extracción

impune de bienes sin el consentimiento del titular(68).
Es un sentimiento natural el que nadie pueda ser despojado en forma
arbitraria de su patrimonio. En tal sentido, ¿qué dirían las encuestas
ante una pregunta como esta: usted acepta ser privado de un bien suyo
por una falsificación o por error del notario o del registro? La respues-
ta es obvia y demuestra que un sistema jurídico no puede apoyarse en
simples reglas técnicas de certeza, desprovistas de moralidad y justi-
cia para la sociedad a la cual van dirigidas; por lo tanto, un sistema
legal debe tener viabilidad social o legitimidad en cuanto a los valores
compartidos por esa misma comunidad. La seguridad jurídica, efecti-
vamente, no implica una injusticia per se, pero tampoco puede admi-
tirse que se proteja solo el interés exclusivo de una de las partes del
conflicto y olvidemos todas las razones del otro lado, y para ello re-
chazamos la ilusión óptica de que “toda seguridad ya es justicia”. Por tal
razón, es necesario que el legislador mantenga un delicado equilibrio
entre las posturas en controversia a fin de buscar la mejor solución
según las circunstancias.
En consecuencia, la seguridad será preferida en los casos en que sea
muy difícil llegar a conocer la verdad material, en cuya hipótesis esa difi-
cultad allana el camino para preferir la verosimilitud frente a la inaccesi-
ble realidad. Por tal razón, el Registro –como muchas otras instituciones
jurídicas– busca armonizar ambos valores, sin soluciones radicales que
nieguen la verdad, y sin admitir soluciones imposibles para acceder a esa
verdad. El Derecho es una ciencia del espíritu y, por lo tanto, admite esos
relativismos. No se olvide que las corrientes filosóficas modernas propug-
nan acercarse a las ciencias como son y no como debieran ser, de acuerdo
a moldes matemáticos o físicos. Vallet nos recuerda que la seguridad jurí-
dica de cualquier negocio dispositivo de un bien inmueble depende de la
previa titularidad que ostente el transferente. En una sociedad de ámbito
reducido y en la cual el movimiento negocial fuese escaso, era fácil que
entre la visibilidad posesoria y la exhibición de los títulos quedara sufi-
cientemente cubierto ese presupuesto básico de la seguridad jurídica de
(68) MIQUEL GONZÁLEZ, José María. La posesión de bienes muebles. Editorial Montecorvo, Madrid,
1979, p. 491.
38
las transmisiones y gravámenes de inmuebles. En la sociedad moderna

(“de masas”) estos medios no son suficientes, y por ello se recurrió al
Registro de la Propiedad como instrumento estatal que crea una aparien-
cia (título formal), que, aun cuando fuese errónea, se convierte legalmen-
te en una garantía para terceros de buena fe(69). Sin embargo, este mismo
autor nos recuerda que el Registro debe adecuarse a un conveniente equi-
librio entre la seguridad estática (para nosotros, “justicia material”) y la
dinámica(70), por lo cual hay que dar entrada a los fenómenos extra regis-
tro que tienen una justificación racional en la adquisición de titularidades,
aun cuando se trate de hechos ajenos al formalismo del libro registral, o
tal vez por eso mismo, ya que la formalidad no puede vencer a la sustan-
cia. Aquí debo citar, sin duda, la afirmación de la mejor doctrina europea
en el sentido de que la propiedad se justifica gracias a la posesión, ya
que el título formal es solo un medio para lograr la finalidad del derecho,
cual es el aprovechamiento y disfrute de los bienes, esto es, poseer. Por
lo tanto, si desde una perspectiva axiológica el fin se encuentra en grado
superior al medio, entonces es evidente que la posesión se encuentra en
situación de primacía sobre la propiedad(71), y no al revés como a veces se
sostiene en nuestro medio(72). Por tal motivo, la usucapión o adquisición
por posesión no puede ser erradicada del Derecho, ya que en ella está la
ontología misma; es la razón de ser de la propiedad, por encima de cual-
quier formalismo(73).
(69) VALLET DE GOYTISOLO, Juan. “La seguridad jurídica en los negocios dispositivos de bienes inmue-
bles”. En: Revista de Derecho Notarial. pp. 228-229.
(70) Ibíd, p. 233. Seguidamente el autor agrega que: “Al cuidar de armonizarlas, en materia inmobiliaria,
no podemos olvidar el hecho evidente de que las casas son edificadas fundamentalmente para ser habi-
tadas, y los fundos rústicos son primero para labrarlos, para alimentar el ganado o para aprovechar sus
productos forestales”.
(71) “El fin trasciende al medio, es más importante que el medio; en el sistema, es el prius lógico. La po-
sesión tiene esta importancia central, que no se puede reconocer a la propiedad”. SACCO, Rodolfo y
CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Giuffré Editore, Milán 2000, p. 9.
(72) En esta insostenible postura continúa, por ejemplo: MEJORADA CHAUCA, Martín. “Comentario al
artículo 897”. En: VVAA. Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo V, p. 80,
quien sigue diciendo que la posesión es una “apariencia de propiedad” y, por tanto, la posesión solo me-
recería protección en cuanto pálido reflejo de la propiedad. Esta tesis se encuentra refutada desde hace
mucho tiempo, y para ello basta citar algunos nombres ilustres como Luigi Mengoni, Ángelo Falzea,
Massimo Cesare Bianca y el mismo Rodolfo Sacco.
(73) Algunos sostienen que la usucapión debe ser removida totalmente a favor del Registro, pues “no se pue-
de admitir el despojo”. La idea es simplemente absurda, pues la propiedad toda está llena de guerras de
conquista, invasiones, usurpaciones, fraudes, abusos, despojos, abandonos, olvidos, etc. Es muy difícil
pensar que un solo pedazo de tierra no haya pasado por alguna de estas patologías. Para eso surge la usu-
capión como hecho jurídico calificado de preclusivo, esto es, que pone fin a los debates interminables
sobre la legalidad de las adquisiciones: “En presencia de una situación de hecho que expresa un interés
39
El Registro es una institución creada para dar respuesta a las apre-

miantes necesidades de facilitación del tráfico patrimonial, de certidum-
bre en la titularidad de los derechos y de estabilidad en la circulación de
la riqueza, por lo que se debe encuadrar como una figura de seguridad
justa y no solo ante un instituto de mera seguridad vaciado de contenido
o sin finalidades valiosas. Detrás de ella subyace una racionalidad lógica
y económica, así como un apego profundo por la conducta leal y honesta,
es decir, por el acto bueno y justo.
En tal contexto, los principios registrales de protección a los terceros,
tales como la inoponibilidad (art. 2022 del CC) o la fe pública (art. 2014
del CC), simplemente resuelven el problema técnico derivado de dos su-
jetos que exhiben distintos títulos de propiedad sobre el mismo bien, y
ante esa situación de incertidumbre jurídica se requiere de un mecanismo
racional que solvente la duda. En otras palabras, el ordenamiento siem-
pre preferirá un título sobre el otro, por lo que la existencia de la norma
conflictual se hace imprescindible. En todos los casos habrá un “poten-
cial domino” que se vea privado del derecho, ya sea por aplicación de los
principios registrales o de cualquier otro criterio, tal como la antigüedad
del título o la toma de posesión. Por tal razón, las normas de protección
a los terceros son perfectamente acordes con la Constitución; y así se en-
tiende en el Derecho comparado, inclusive en los países que han optado
por el registro constitutivo.
Es cierto que el texto constitucional dice que la propiedad es invio-
lable, pero ello fundamentalmente se aplica en las relaciones del particu-
lar con el Estado y no en los vínculos inter privatos. La razón de esto
último es muy simple: existe un mundo real, al margen de las normas,
en donde existe un solo bien que es disputado por los dos hipotéticos ti-
tulares; ante ello, la ley civil deberá dar una respuesta a la controversia
y uno será beneficiado, mientras el otro será desposeído. Al margen de
real y actual, y a falta de hechos que, dentro de un razonable marco de tiempo transcurrido, de-
muestran la real vigencia de una situación jurídica incompatible, el Derecho legítimamente deduce que
del pasado remoto no sobrevive algún interés jurídico el cual exija y amerite su garantía, en preferencia
del interés manifestado por la situación de hecho presente. Para superar el eventual conflicto entre la
situación jurídica nueva y el estado jurídico preexistente y, al mismo tiempo, para tener en cuenta la
hipótesis opuesta de total coincidencia entre ellos, el Derecho se vale de efectos jurídicos que cubren
la alternativa de la innovación y de la conservación y que por su eficacia se diferencian sea de los hechos
exclusivamente constitutivos, sea de aquellos exclusivamente declarativos” (FALZEA, Ángelo. “Voz:
Efficacia Giuridica”. En: Voci di Teoria Generale del Diritto, Giuffré Editore, Milán 1985, p. 410).
40
cualquier pretensión ideal, lo concreto es que el derecho de uno de los

contendientes será desconocido, pues la ley no puede inventar un bien
para satisfacción del perdedor. Como la ley no puede evitar que sucedan
estos conflictos, entonces solo queda instaurar normas racionales que, en
la medida de lo posible, brinden soluciones justas con seguridad jurídica.
VIII. Conclusiones
La propiedad es un derecho subjetivo e individual por el cual se atri-
buye una potestad absoluta, pero no ilimitada, de aprovechamiento sobre
los bienes. La Constitución de 1993 reconoce esta cualidad pues conside-
ra que la propiedad es un derecho de libertad o de “no interferencia” (art.
2 inc. 16 de la Const. de 1993). Se manifiesta en dos vertientes: libertad
de acceso y libertad de ejercicio dentro de los límites de la ley.
Normalmente la protección constitucional de la propiedad se otorga
en las relaciones entre Estado y particulares, a efectos de anular las deci-
siones gubernamentales arbitrarias y carentes de razonabilidad. En cam-
bio, es de más difícil aplicación en las relaciones inter privatos cuando se
trata de conflicto entre propietarios reales o aparentes y cada uno invoca
un título.
La propiedad es un derecho individual por razones dogmáticas y
constitucionales, y no un derecho social o de prestación. Ello se debe a
que el Estado no tiene la obligación directa de atribuir riqueza material a
sus ciudadanos y tampoco cabe exigirlo jurídicamente ante los tribunales.
Aquí debe distinguirse dos conceptos: uno, la propiedad como derecho; y
otro la propiedad como garantía institucional. La primera es un derecho
individual, exigible frente al Estado o particulares; la segunda es un deber
de aprobación de normas y políticas públicas con el fin de disminuir la
pobreza.
Por otro lado, la cláusula constitucional de “función social de la pro-
piedad” o de armonía con el “bien común” (art. 70 de la Const. de 1993)
busca habilitar la intervención estatal en la propiedad privada con el fin
de adecuarla a los intereses colectivos. La intromisión legal que se permi-
te podría ser de gran magnitud, como ocurre con ciertos tipos de bienes,
aunque siempre debe resguardarse un mínimo de utilidad o goce del bien
41
en favor de su titular. De esta manera se respeta el contenido esencial del

derecho de propiedad.
La propiedad es un derecho individual porque su titular debe gozar de
una utilidad mínima; sin embargo, es un derecho con proyección social
ya que el legislador puede intervenir en la propiedad con el fin de ase-
gurar el bien común y los intereses colectivos. No es derecho individual
en exclusiva, pues la libertad absoluta destruye; tampoco es un derecho
social con el riesgo de asfixia de la libertad y crecimiento de los sectores
burocráticos. En realidad, estamos ante un derecho individual con pro-
yección social.
42
La tutela constitucional de
la autonomía contractual
El contrato entre
poder público y poder privado
Roger Arturo Merino Acuña(*)(**)
“Estado es el nombre que se da al más frío de todos los mons-

truos fríos.
El Estado miente con toda frialdad, y de su boca sale esta
mentira:
‘Yo, el Estado, soy el pueblo’”.
Friedrich Nietzsche(***)
“El Estado no es más que el bozal que tiene por objeto vol-
ver inofensivo a ese animal carnicero, el hombre, y hacer de
suerte que tenga el aspecto de un herbívoro”.
Arthur Schopenhauer(****)
I. Introducción
Las relaciones entre Derecho Civil y Derecho Constitucional, aún en
estos días, siguen siendo difusas y controvertidas. Parece que el civilista y
el constitucionalista hablasen lenguajes distintos, a veces incomprensibles
(*) Abogado por la UNMSM. Jefe de prácticas de Derecho Civil III (Acto Jurídico) en la Universidad de
Lima. Miembro del Taller de Derecho Civil José León Barandiarán de la UNMSM.
(**) Para Ady, con infinita gratitud, cariño y amor.
(***) NIETZSCHE, Friedrich. Así habló Zarathustra. Traducción de Juan Carlos García Borrón, Sarpe, Ma-
drid, 1983, p. 67.
(****) SCHOPENHAUER, Arthur. El amor, las mujeres y la muerte. Traducción de Miguel Urquiola, EDAF,
Madrid, 1993, p. 195.
43
entre sí. A este problema debe agregarse la alta dosis de subjetividad de

cada militante (por decirlo de alguna manera) de la materia estudiada, que
lo hace defensor de una visión privatista y otra publicista. Sin embargo,
los cambios sociales y económicos que afectan la realidad normativa e
irrumpen con el estatus quo obligan a un diálogo entre ambas disciplinas.
Y en dicho diálogo, afirman muchos, ha sido el Derecho Civil quien
ha debido ceder frente a la reciente y notable extensión del Derecho
Constitucional y a fenómenos como la expedición de normas de sector
que protegen intereses bastante particulares que solo tienen en común con
la matriz civilística el sometimiento a la norma fundamental.
El Código Civil entonces, debido, por un lado, a la constitucionaliza-
ción, y, por otro, a la llamada descodificación (más precisamente, deco-
dificación) en los últimos años sufre el embate de los que consideran que
su hegemonía como cuerpo normativo fundamental ha perdido vigencia
en el ordenamiento jurídico. La constitucionalización abrazaría el ordena-
miento privado, abarcándola (para muchos, asfixiándola) totalmente. La
decodificación partiría al Código en innumerables leyes especiales cons-
tituyendo microsistemas de normas con lógicas propias y autónomas(1),
cuyo centro ya no sería el Derecho Civil, sino la Constitución(2).
No obstante ello, la nueva ola de codificaciones que importa la expe-
dición de nuevos códigos civiles en el mundo(3) y los proyectos de codifica-
ción europea(4), así como las fuertes relaciones particulares transnacionales,
(1) LIPARI, Nicolò, “Sistematica giuridica e nuovo contrattualismo”. En: Rivista di Diritto Civile, N° 3,
Maggio-Giugno, anno XXXII, Padova, 1986, p. 229.
(2) IRTI, Natalino, La edad de la descodificación, Traducción de Luis Rojo Ajuria, José María Bosch,
Barcelona, 1992, p. 97. Se señala que en Italia la decadencia del Código Civil se debe a la socialización
del Derecho Privado, a la decodificación y a la sobrevenida Constitución republicana: PALADIN, Livio,
“Costituzione, preleggi e Codice Civile”. En: Rivista di Diritto Civile, N° 1, anno XXXIX, Padova,
1993, p. 21. Sobre la vigencia de la centralidad del Código Civil: SCHLESINGER, Piero. “Codice
Civile e sistema civilistico: Il núcleo codicistico ed i suoi satelliti”, en: Rivista di Diritto Civile, N° 4,
anno XXXIX, Padova, 1993, p. 403 y ss.
(3) Rodolfo Sacco puso de manifiesto que 40 códigos civiles fueron promulgados después de 1948 (SA-
CCO, Rodolfo. “Codificare: modo superato di legiferare?”. En: Rivista di Diritto Civile, parte I, 1983,
p. 121). En este análisis no se tuvo en cuenta, por obvias razones temporales, los códigos civiles de
Holanda (1992) y Brasil (2002).
(4) En Europa se están realizando una serie de proyectos para la elaboración de un Código Europeo de los
Contratos. Todo comenzó con una iniciativa sobre la armonización general propuesta por el Parlamento
Europeo en 1989, la que provocó el inicio de una búsqueda académica sobre la posibilidad de un Có-
digo Civil europeo (EAST, Matthew. “La divergenza nel diritto contrattuale europeo e il suo processo
di armonizzazione”, Term paper preparado en el Seminario “Introduzione al diritto comparato” desa-
rrollado por el profesor Jacques Ziller, disponible en la página <web http://mdke.org/blog/>). Desde
44
La tutela constitucional de la autonomía contractual
renuevan la idea de la vigencia de la norma privada ya sea a través de

la idea de recodificación(5) o a través de la existencia de una red de or-
denamientos particulares que se desarrollan de manera paralela al poder
estatal(6). Frente a estos fenómenos, en lo que respecta al contrato, se ha
afirmado que: “el observador advierte cierto agotamiento de la fuerza
propulsora de la Constitución, como factor normativo capaz de incidir
sobre la figura y el régimen contractual”(7).
Las relaciones entre Derecho Constitucional y Derecho Civil, me
reafirmo, siguen siendo difusas y controvertidas.
Ello debe tenerse en cuenta, sobre todo, al estudiar al contrato en su
relación con el Derecho Constitucional. El contrato representa la mayor
expresión de la autonomía privada, y esta, qué duda cabe, no es solo un
“principio” más del Derecho Privado (como se suele decir, al equipararla
a la buena fe) sino es el principio del Derecho Privado.
entonces, diversos grupos de juristas han producido unos códigos que podrían ser la base de un derecho
contractual europeo: entre ellos los más importantes son la Comisión de Derecho Contractual Europeo,
que elaboró los Principios del Derecho Europeo de los Contratos, presidida por el profesor Ole Lando
(2000), y la Academia de Jusprivatistas Europeos (Academia dei Giusprivatisti Europei), que elaboró el
proyecto “Code Européen des contrats”, coordinado por Giuseppe Pandolfi (Pavia 2002). A propósito
del proyecto de Ole Lando, se ha señalado que no se trata de una codificación en el sentido tradicional
del término, con la asunción de esquemas abstractos y generales, sino que expresa la necesidad de tener
en cuenta los diferentes estatus, así: CASTRONOVO, Carlo. “Il contratto e l’idea di codificazione nei
Pincipi di diritto europeoi dei contratti”. En: Materiali e commenti sul nuovo diritto dei contratti (a cura
di G. Vettori), Padova 1999, p. 2 y ss.
También es importante resaltar el trabajo hecho por Unidroit (Instituto Internacional para la Unificación
del Derecho Privado), que si bien tiene una orientación totalmente distinta de alguna manera contribuye
a la formación de un Derecho Privado europeo, elaborando los Principios sobre los contratos comercia-
les internacionales (Roma 2001). Por otro lado, es importante resaltar la Comunicazione della Commi-
sione della Comunita Europea al Parlamento europeo e al Consiglio: “Maggiore Coerenza nel Diritto
Contrattuale Europeo. Un Piano D’ Azione” (Bruselas 2003) y el Manifiesto elaborado por el Gruppo di
Studio Sulla Giustizia Sociale nel Diritto Privato Europeo “Giustizia sociale nel diritto contrattuale eu-
ropeo: un manifesto”, traducción de Aurelia Colombi Ciacchi, en la página web: <http://www.elsaitalia.
it/public/upload/downloads/fecon.pdf> estos últimos si bien no son propuestas normativas, constituyen
claros lineamientos en torno a la forma en que se debe regular el Derecho Privado en Europa.
(5) BENETTI TIMM, Luciano y MARZETTI, Maximiliano, “‘Descodificación’, constitucionalización y
recodificación del Derecho Privado: ¿es todavía útil el Código Civil?”. En: The Latin American and
Caribbean Journal of Legal Studies. Volume 3, issue 1, article 2, 2008; MURILLO, Maria Luisa. “The
evolution of codification in the civil law legal systems: towards decodification and recodification”. En:
Journal of Transnational Law & Policy. Vol. 11, number 1, Fall, 2001.
(6) PERRIN, Jean-François, “La autonomía de la voluntad y el pluralismo jurídico en nuestros días”, Tra-
ducción de Raúl Enrique Rojo. En: Sociologias, Porto Alegre, año 7, N° 13, 2005, p. 169.
(7) ROPPO, Vinvenzo, “El contrato del dos mil”, traducción de Milagros Koteich. En: Ensayos de la Re-
vista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 19.
45
Se afirma de ordinario que la constitucionalización del contrato es

una consecuencia de la más basta constitucionalización del Derecho Civil
(y del Derecho en general), no obstante, no debe olvidarse que el contrato
ha sido utilizado incluso para explicar la creación del Estado, por lo que
su génesis se encuentra fuera de los rígidos confines estatales, razón por
la cual si bien debe ser analizado en su relación con el actual orden cons-
titucional no debe dejarse de lado su eminente raíz privada.
Y ni su raíz privada ni su tratamiento constitucional pueden estar some-
tidos a visiones líricas que se encierran en una asunción naturalista o for-
malista dogmática. La historia, la comparación jurídica y el análisis crítico
son instrumentos fundamentales para emprender un estudio de la autono-
mía contractual. Es necesario ver más allá de las abstracciones que envuel-
ven esta noción base del Derecho contemporáneo. Por ejemplo, Karl Marx,
luego de quitarle su ropaje jurídico, señalaba que el contrato no era más
que la expresión de una relación económica(8), y las distintas máscaras con
que las partes se adornan según las circunstancias en torno a esta relación
no son más que las encarnaciones de las relaciones económicas que man-
tienen entre sí(9). Entender al contrato como expresión de una relación eco-
nómica o, más sofisticadamente, como una operación económica no tiene,
pues, nada de nuevo(10). Esta operación económica que se reviste de diversos
nombres (llámese fusión de voluntades, autorregulación de intereses, pro-
grama negocial, norma jurídica privada, acto programático, etc.) es el fun-
damento mismo del mercado y el instrumento poderoso para la acumulación
de la riqueza. El contrato es entendido como la “ley” del libre mercado(11).
(8) MARX, Karl, El Capital. Crítica de la Economía Política. Libro primero. El desarrollo de la producción
capitalista, editorial Catargo, Buenos Aires, 1973, Traducción de Floreal Maza: Das Kapital. Kritik der
politischen OeKonomie. Buch I. Der Produktionsprocces des Kapitals, Hamburg, 1867, p. 97.
(9) Ibíd., p. 98.
(10) No solo en Estados Unidos, cuna del análisis económico del Derecho, se tienen estas consideraciones.
En la reciente doctrina europea se analiza la matriz económica del contrato bajo la concepción de la
“operación económica”, identificando los intereses concretos (y económicos) que acompañan a la rela-
ción contractual. Al respecto, puede consultarse: D’ANGELO, Andrea, “Contrato y operación econó-
mica”. En: Estudios sobre el contrato en general. Traducción de Leysser León Hilario, ARA Editores,
Lima, 2003, p. 610. GABRIELLI, Enrico, “Il contratto e la operazione economica”. En: Judicium Il
processo civile in Italia e in Europa. Revista electrónica: <www.judicium.it>. Consideraciones críti-
cas sobre el particular pueden encontrarse en: SOMMA, Alessandro. “Autonomia Privata e Struttura
del Consenso Contrattuale. Aspetti storico - comparativi di una vicenda concettuale”. En: Problemi di
Diritto Comparato, Collana diretta da Guido Alpa - Maurizio Lupoi - Umberto Morello, N° 4, Giuffrè
Editore, Milano, 2000, p. 403.
(11) “El Derecho contractual se ha desenvuelto y extendido en el mercado, y dado que la institución del
mercado libre es el mismísimo meollo del capitalismo moderno, el contrato estaba predestinado a
46
La cuestión es que esta “ley” es entendida por muchos como un “de-

recho fundamental” cualquiera, las libertades con las que contaría han
sido constitucionalizadas. Así, se entiende de ordinario que es tan dere-
cho fundamental la libertad de conciencia, la libertad de movimiento, la
libertad de reunión, como la libertad de celebrar un contrato y establecer
reglas vinculantes hacia otros sujetos. En este trabajo trataré de explicar
el fundamento de la autonomía contractual en su relación con el Derecho
Constitucional, a la vez que trataré de deslegitimar las doctrinas que ava-
lan la santidad de los contratos; asimismo, estudiaré la tensión que existe
entre interés social y autonomía para encontrar parámetros en la Cons-
titución que puedan determinar en qué situaciones es posible admitir la
intervención legal en los contratos.
II. La llamada constitucionalización del Derecho Civil

El discurso de la constitucionalización del Derecho Civil ha sido y es
ampliamente tratado en el debate jurídico europeo. Ya desde los años 60
y 70 el constitucionalismo europeo a la par de los desarrollos jurispruden-
ciales puso en el tapete la fuerza normativa de la Constitución en el orde-
namiento privado. Las tradiciones jurídicas más influyentes de mediados
del siglo pasado expusieron la tesis de la “irradiación” de los valores y
principios constitucionales en la órbita del Derecho Privado(12), así como
la eficacia horizontal de los derechos fundamentales.
Es en este sentido que se entiende normalmente el término “constitu-
cionalización”, es decir, como la eficacia normativa material de la Cons-
titución en el ordenamiento privado. Acepción distinta de aquella menos
usada que se refiere al hecho de que la Constitución formal incorpora
en su texto varios temas pertinentes a las ramas del Derecho infracons-
titucional(13), en el caso del Derecho Privado, por ejemplo, el contrato o
convertirse en la institución básica de los modernos sistemas jurídicos. El Derecho contractual es la ley
del mercado libre” (SEAGLE, W. “La omnipotencia del contrato”, traducción de José María Domín-
guez. En: Revista de la Facultad de Derecho de México, Universidad Nacional Autónoma de México,
tomo I, num. 1-2, 1951, p. 130).
(12) También llamada “iluminación”: el Derecho Civil ha de ser ahora “iluminado” y orientado por la Cons-
titución (ARCE y FLÓREZ-VALDÉS, Joaquín. El Derecho Civil Constitucional. Editorial Civitas,
Reimpresión, Madrid, 1991, p. 66).
(13) BARROSO, Luis Roberto. El neoconstitucionalismo y la constitucionalización del Derecho. El triunfo
tardío del Derecho Constitucional en Brasil. Primera edición: 2008, Universidad Nacional Autónoma
47
los derechos de los consumidores. Entonces puede verse dos aspectos de

la constitucionalización en el Derecho Privado: por un lado, una exten-
sión normativa de la Constitución a aspectos que eran regulados propia
y excluyentemente por el Derecho Civil (como el título preliminar y el
derecho de las personas), y una extensión material de la Constitución en
las relaciones particulares cuyos conflictos se resolvían desconociendo el
razonamiento constitucional. Ambas tendencias se concretizan con la lle-
gada de las constituciones modernas (normativas) en donde se presenta
una monopolización de la tabla de valores jurídicos fundamentales que
estaban comprendidos por el Derecho Civil(14).
Como se observa, aunque la última acepción es la base del debate
actual, ambas se complementan, o como ha sido señalado “existe un es-
pacio natural de superposición entre los dos temas”(15). En efecto, en la
medida que los principios y reglas específicas de una disciplina ascienden
a la Constitución, su interacción con las demás normas de su respectivo
sistema cambia de cualidad y empieza a tener un carácter subordinante(16).
Además es importante reiterar que ambos discursos de la constitucio-
nalización tienen como punto de partida el establecimiento de las cons-
tituciones modernas con eficacia normativa propia, las que dejan de ser
meras declaraciones políticas(17).
De esta manera, el ordenamiento deja de ser visto desde la óptica
del Derecho Privado y comienza a verse a través de los ojos del Derecho
Constitucional. Así, con la promulgación de las constituciones modernas
se presenta una parcial inhibición del Derecho Civil frente al Constitucio-
nal, en cuanto ya no cabe encontrar en aquel los criterios básicos de orde-
nación de la convivencia y las categorías fundamentales del sistema que
han pasado al segundo; asimismo, se presenta una necesaria modificación
de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, p. 19.

(14) PALADIN, Livio. Ob. cit., p. 21.
(15) BARROSO, Luis Roberto. Ob. cit., p. 32.
(16) Ídem.
(17) Se afirma así que: “Al inicio del constitucionalismo moderno, en Europa, la Constitución era vista como
una Carta Política, que servía como referente para reglamentar las relaciones entre Estado y ciudadano,
y, por otro lado, el Código Civil era el documento que reglametaba las relaciones entre particulares,
habitualmente mencionado como “la Constitución del derecho privado”. En esta etapa histórica el papel
de la Constitución era limitado, funcionando como una mera invitación a la actuación de los poderes
públicos y su concretización dependía, como regla general, de una intermediación del legislador. Sin
fuerza normativa propia, no tenía aplicabilidad directa e inmediata” Ibíd., p. 39.
48
legislativa, en cuanto que las normas constitucionales obligaron a adaptar

la regulación de muchos preceptos civiles; y finalmente, el Derecho Civil
debió asumir que, como norma jurídica, la Constitución se proyecta sobre
todo el ordenamiento jurídico, llevando a importantes cambios de rumbo
en la jurisprudencia para adaptar la interpretación de sus instituciones a
los postulados constitucionales(18).
En sede nacional, se ha afirmado con bastante agudeza que el fenó-
meno de la constitucionalización del Derecho Civil debe ser interpretado
de manera distinta, dado que en Europa las Constituciones con carácter
normativo aparecieron posteriormente a los códigos civiles, en un proce-
so histórico inverso al caso peruano en donde la Constitución siempre ha
precedido al Código Civil. Por tal razón, representaría una falacia impor-
tar en nuestro medio el discurso sobre la constitucionalización del Dere-
cho Privado de sobrevenida temporal de la Constitución y de imposición
de una relectura de las instituciones reguladas por el Código Civil a la luz
de los preceptos constitucionales(19).
En dicho contexto, en el Perú la lectura de la constitucionalización
debería ser totalmente distinta pues los códigos surgen posteriormente a
las constituciones; por ello, desde ya el establecimiento de un título pre-
liminar no tenía razón de ser (sobre todo en el vigente Código Civil de
1984) puesto que se sobrepone a disposiciones que ya tenían reconoci-
miento constitucional. Así, es posible poner en jaque la regulación de los
derechos de las personas en el Código Civil y, en especial, el título preli-
minar, que sería repetitivo e inútil(20).
Este acertado argumento se refiere, desde mi punto de vista, a uno
de los aspectos del discurso de la constitucionalización, este es a la ex-
tensión normativa de la Constitución a instituciones que eran propias del
Código Civil (como lo fue desde siempre el título preliminar).
(18) Así, se señala en España a propósito de la Constitución española de 1978: BARBER CÁRCAMO,
Roncesvalles. “La Constitución y el Derecho Civil”. En: Revista Electrónica del Departamento de De-
recho de la Universidad de La Rioja (REDUR), N° 2, año 2004, p. 40. <http://www.unirioja.es/dptos/
dd/redur/numero2/barber.pdf>.
(19) LEÓN, Leysser, “La constitucionalización del Derecho Privado y el declive del título preliminar del
Código Civil”. En: Jurídica, suplemento del diario oficial El Peruano, Lima, 2004.
(20) Ídem.
49
La constitucionalización como aquel poder normativo material inma-

nente y extensivo de la Constitución es un fenómeno relativamente re-
ciente. Antes: “las constituciones estaban lejos de provocar o programar
modificaciones del Derecho Privado porque no les correspondía una efi-
cacia vinculante frente al legislador del Derecho Privado”(21). La Constitu-
ción alemana (1949)(22), italiana (1948) y francesa (1958) (las tres culturas
jurídicas más influyentes hasta mediados del siglo pasado), así como la
española (1978)(23) trajeron el fenómeno de la constitucionalización recién
hace unas décadas. En el Perú, la Constitución de 1978, tributaria sobre
todo de la Constitución española (más precisamente de su anteproyecto),
fue la que en realidad puso en el tapete la ideología de la Constitución
como norma general y de gran alcance(24). A partir de ese momento pode-
mos hablar de constitucionalización tal y como lo proponen los europeos.
A partir de ese momento puede trasladarse el debate de la legitimidad de
normativas constitucionales en el Código Civil (de 1936) y la legitimi-
dad de su mantenimiento en el Código Civil de 1984; pero además, puede
discutirse la eficacia normativa material de la Constitución en el orden
jurídico privado, es decir, la doctrina de los efectos horizontales de los
derechos fundamentales.
Similar razonamiento sucede en el ordenamiento brasileño, en donde
al igual que en el nuestro se verifica la constitucionalización de su De-
recho recién en épocas recientes: “Se verificó, entre nosotros, el mismo
movimiento traslativo ocurrido inicialmente en Alemania y, en seguida,
en Italia, el paso de la Constitución al centro del sistema jurídico. A partir
de 1988, y más precisamente en los últimos 5 o 10 años la Constitución
empezó a disfrutar no solamente de una supremacía en sentido formal,
sino de una supremacía material, axiológica, potenciada por la apertura
(21) HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado. Traducción de Ignacio Gutiérrez Gutié-
rrez, editorial Civitas, Madrid, 1995, p. 35.
(22) Aunque se afirma que ya se da una quiebra con la Constitución de Weimar, que asumió, en materia
de Derecho de las personas y familia, la fijación de las líneas directrices del Estado, afirmando así su
supremacía (CASTAÑEDA MUÑOZ, José E. “Avatares del Código Civil en el último tercio del siglo.
Historia de la propia descodificación”. En: Cuadernos de Estudios Empresariales. N° 5, Servicio de
Publicaciones UCM, Madrid, 1995, p. 39).
(23) Se afirma, no obstante, que las fricciones entre Código Civil y Constitución empezaron a darse con la
Constitución española de 1931. Ibíd., p. 40.
(24) Afirma la eficacia normativa de la Constitución de 1978, a diferencia del valor nominal de los anteriores
textos constitucionales: PLANAS SILVA, Pedro, Democracia y tradición constitucional en el Perú.
Materiales para una historia del Derecho Constitucional en el Perú. Editorial San Marcos, edición
1998, p. 400 y ss.
50
del sistema jurídico y por la normatividad de sus principios. Con gran

ímpetu, exhibiendo su fuerza normativa sin precedentes, la Constitución
ingresó en el paisaje jurídico del país y también en el discurso de los ope-
radores del derecho”(25).
Dicho fenómeno, denominado por algunos autores como filtraje cons-
titucional, consiste en que todo orden jurídico debe ser leído y analizado
bajo la lente de la Constitución, a manera de implementar los valores en
ella consagrados. Conforme lo señalado anteriormente, la constituciona-
lización del Derecho infraconstitucional no tiene como su característica
principal la inclusión en la ley mayor de normas propias de otros do-
minios, sino la reinterpretación de sus institutos bajo una nueva óptica
constitucional(26).
III. La eficacia (¿directa o indirecta?) horizontal de los de-

rechos fundamentales en las relaciones privadas
La doctrina de los efectos horizontales de los derechos fundamenta-
les nace como una constatación de los cambios sociales que afectaban las
relaciones particulares. Con el surgimiento del Estado moderno que bus-
caba asegurar las libertades de los ciudadanos que habían sido afectadas
por el Estado monárquico, los derechos constitucionales fueron concebi-
dos como un instrumento de protección del individuo contra el poder del
Estado(27), este rol cambió cuando la doctrina se percata de que no solo se
vulneran derechos constitucionales en las relaciones con el Estado, sino
también en las relaciones con los particulares(28).
(25) BARROSO, Luis Roberto. Ob. cit., p. 33.

(26) Ibíd., p. 34.
(27) ONUFRIO, Maria Vittoria. “The Constitutionalization of Contract Law in the Irish, the German and the
Italian systems: is horizontal indirect effect like direct effect? A comment on Professor Kumm’s view”.
En: Revista para el Análisis del Derecho - InDret, 4/2007, p. 3. <http://www.indret.com/pdf/481_
en.pdf>.
(28) Entre otros: HESSELINK, Martijn. “The Horizontal Effect of Social Rights in European Contract Law”,
en: Europa e diritto privato, 1-18, 2003 <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1098923>
p. 3 (del documento en pdf). CHEREDNYCHENKO, Olha. “The constitutionalization of contract law:
Something New under the Sun?”. En: Electronic Journal of Comparative Law. Vol. 8.1 (March 2004),
<http://www.ejcl.org/> p. 2.
51
El cambio de la estructura política y económica fue radical después

de la revolución industrial. Ciertos particulares ostentaban el poder su-
ficiente como para someter mediante las relaciones privadas (en la ma-
yoría, contractuales) a otros particulares que carecían de tales poderes.
Poco a poco, en el siglo pasado, surge de esta manera la idea de que los
derechos fundamentales no solo tiene eficacia vertical (particular-Estado),
sino también horizontal (particular-particular), a esta noción en Alemania,
que es donde surge el debate, se le conoce como Drittwirkung der Grun-
drechte (efecto frente a terceros de los derechos fundamentales).
Para la configuración de esta tendencia, la doctrina en los últimos años
se ha visto enfrascada en un arduo debate. Desde la completa negación de
una eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones
privadas, hasta la determinación de si su eficacia es directa o indirecta(29).
La eficacia indirecta y mediata (unmittelbare Drittwirkung), por lo
demás, la que los tribunales comenzaron a aplicar, implica que los dere-
chos constitucionales deberán ingresar a la relación sustancial mediante
cláusulas normativas generales (la buena fe, el abuso de derecho, el orden
público) o mediante las normas infraconstitucionales que regulan la pro-
tección de estos derechos. El primer desarrollo se hizo en Alemania y es
conocido como the Lüth case de enero de 1958, en el cual el Tribunal
Constitucional Federal se pronunció sobre la eficacia de los derechos fun-
damentales entre privados, orientándose por una eficacia indirecta(30). Em-
pero, con el devenir de los años, si bien las cortes germanas oficialmen-
te continuaban siguiendo la aproximación indirecta, en la práctica no era
clara si en realidad continuaban esta orientación. En el Bürgschaft case
(de octubre de 1993), el debate referido a los efectos horizontales directos
o indirectos de los derechos constitucionales fue reabierto. En este caso,
(29) Además de la teoría de la Drittwirkung, se afirma que los derechos fundamentales tendrían una función
adicional de establecer un “deber de protección del Estado” frente a ataques de particulares. Se ha discu-
tido si esta elaboración teórica podría afectar la vigencia de la teoría de los efectos horizontales, no obs-
tante se afirma que si bien ambas construcciones son afines, ellas son separables dogmáticamente, pues
a diferencia del Drittwirkung (que presupone un relación privada), en muchos casos de aplicación del
deber de protección no existen en absoluto relaciones jurídico-privadas entre el agresor y el agredido,
el caso del secuestro de una persona por terroristas es ilustrativo ejemplo de ello (VON MÜNCH, Ingo.
“Drittwirkung de derechos fundamentales en Alemania”. En: Asociaciones, derechos fundamentales y
autonomía privada. Editorial Civitas, Madrid, 1997, p. 49).
(30) Sobre el particular: GARCÍA TORRES, Jesús y JIMÉNEZ-BLANCO, Antonio. Derechos fundamenta-
les y relaciones entre particulares. La Dirittwirkung en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Editorial Civitas, 1986, p. 28 y ss.
52
debido al desbalance estructural en el poder de negociación que permi-

tió la celebración de un contrato excepcionalmente oneroso para la parte
débil (la hija de 21 años de un deudor bancario afianza su deuda total),
la corte alemana intervino en dicho contrato sobre la base de cláusulas
generales reguladas en los parágrafos § 138 y 242 de la Bürgerliches Ge-
setzbuch (BGB) concernientes, respectivamente, a las buenas costumbres
y la buena fe(31). Esta intervención se basó en el deber de proteger el dere-
cho básico de la autonomía contractual en conjunción con el principio del
Estado Social(32).
Por otro lado, la aplicación directa e inmediata de los derechos funda-
mentales (mittelbare Drittwirkung) implica la ausencia de la intermedia-
ción de cualquier enunciado normativo ordinario(33), dado que la norma
constitucional ingresa directamente en el conflicto privado mediante la
identificación en la relación particular de dos derechos fundamentales en
pugna, que pueden ser (casi siempre) en la relación contractual la “liber-
tad de contratación” y otro derecho constitucional (intimidad, integridad,
“libertad de contratar”, etc.). Luego de la identificación se aplica el méto-
do constitucional de ponderación o balance entre los dos derechos cons-
titucionales, y como resultado de este balance los términos contractuales
que violan el derecho fundamental podrían ser invalidados(34). Así, el rol
de las cláusulas generales del Derecho Privado parece estar limitado a
proveer un refugio para este balancing process(35).
(31) En este caso, la Corte alemana determinó que el desbalance en el poder de negociación (afectando el
derecho a la autonomía individual de la hija) existió debido a que el banco omitió dar suficiente infor-
mación a la hija, quien al tiempo en que celebró el contrato tenía 21 años, no tenía educación, tampoco
propiedades y trabajaba como una empleada no calificada por un salario muy modesto para el riesgo
contractual. Como resultado la Corte estableció que el contrato era contrario a las buenas costumbres y lo
anuló (ONUFRIO, Maria Vittoria. Ob. cit., p. 5).
(32) CHEREDNYCHENKO, Olha. Ob. cit., p. 3.
(33) PERLINGIERI, Pietro. Il diritto civile nella legalitá costituzionale, Edizioni Scientifiche Italiane, Na-
poli, 1984, p. 218.
(34) ONUFRIO, Maria Vittoria. Ob. cit., p. 4.
(35) CHEREDNYCHENKO, Olha. Ob. cit., p. 9. Justamente la recurrencia a este balance es uno de los
motivos de la crítica a la constitucionalización, debido a que el juez podría interpretar un problema
fácilmente de acuerdo con sus convicciones políticas propias y no sobre la base de criterios objetivos
(p. 12). En relación con el surgimiento del balancing, se afirma que: “el surgimiento del balanceo fue
una extensión de la rutina crítica minimalista básica: dada la crítica interna de los intentos existentes
por hacer que el razonamiento jurídico se vuelva determinado, muchas cuestiones jurídicas pueden solo
ser resueltas viéndolas como cuestiones de política pública, que evocarán diferentes respuestas depen-
diendo de la ideología que uno tenga” (KENNEDY, Duncan, “La crítica de los derechos en los critical
legal studies”. En: Revista Jurídica de la Universidad de Palermo. N° 47, 2006, p. 69.
53
Cuestión distinta es la tutela procesal de los particulares basada en

la eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Esta tutela podría
ser también directa o indirecta. En la primera, tal como ocurre en el
Perú, los particulares están legitimados para demandar a otros particula-
res mediante el proceso constitucional correspondiente para el cese de la
afectación de sus derechos fundamentales. En cambio, la tutela procesal
indirecta implica que el particular no está legitimado pasivamente para
ser demandado en un proceso constitucional; el afectado debe acudir al
juez ordinario para que este aplique las normas constitucionales en la re-
solución de un caso de naturaleza privada. La mayoría de ordenamientos
son tributarios de este último esquema (Alemania, Italia, Francia), por lo
que nuestros procesos constitucionales podrían ser catalogados de inno-
vadores, sin dejar de lado importantes avances que se hicieron en otros
ordenamientos, pero siempre aislados y excepcionales.
A partir de este marco teórico debe leerse la eficacia horizontal de
los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico. En lo que
respecta a la tutela procesal no hay necesidad de transplantar discusión
alguna, desde que no hay duda de la tutela procesal directa que existe
para el afectado. Donde sí podría iniciarse un análisis es en la aplicación
material de los derechos fundamentales en las relaciones particulares y su
incidencia en la aplicación que hace el juez ordinario.
En efecto, plantearse esta discusión implica plantearse la manera en
que el intérprete civilista resuelve conflictos privados en donde está en
juego de una u otra manera, también, derechos fundamentales. Implica
determinar además si el juzgador hace una aplicación directa o indirecta
de la eficacia de los derechos que ostentan reconocimiento constitucional,
o si simplemente dicho análisis le es totalmente ajeno.
Y es lamentable que nuestros juzgadores no se hayan planteado si-
quiera la cuestión, y hubieran ocasiones en donde al resolver un conflicto,
antes que tener en cuenta los derechos fundamentales en evidente tensión,
hayan preferido un mero análisis económico o simplemente hayan igno-
rado el análisis de los derechos fundamentales afectados(36).
(36) Es muy conocido el caso de las discotecas exclusivas (el cual ha sido tratado ya por ESPINOZA ES-
PINOZA, Juan. Los principios contenidos en el título preliminar del Código Civil peruano de 1984,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003, pp. 254-257) que conoció
54
Por otro lado, en este debate también podría entrar la discusión de

aquellos que niegan la diferencia práctica entre la eficacia directa o indi-
recta de los derechos fundamentales, señalando que en realidad en ambos
casos los efectos finales son los mismos, o que su diferencia práctica es
ininteligible(37); así, la diferencia entre ambas aproximaciones parecería
ser más formalista que sustantiva(38), y ello porque cuando se apela a la
eficacia indirecta el rol de las cláusulas generales parece estar limitado a
ser un vehículo del resultado alcanzado en el nivel constitucional sobre
el reino del derecho contractual(39). Se señala, además, que el temor de
los civilistas de que el Derecho Constitucional, usando las categorías de
la disciplina del derecho público, pueda introducirse en los dominios del
el Indecopi en el año 1998. Resumiendo, las cosas sucedieron de esta manera: frente a reiteradas lla-
madas quejándose de una discoteca que impedía el acceso a su local por razones netamente raciales,
el Indecopi realizó una investigación de oficio donde determinó que existía un trato diferenciado sin
justificación, por razones raciales, siendo el caso que, estando la discoteca abierta al público en plena
calle, a las personas de piel morena y mestiza se les informaba que la discoteca era una asociación
privada, y por lo tanto no podían entrar, mientras a las personas de piel blanca se les permitía el ingreso
sin ninguna advertencia previa. No hay duda que dicha situación afectaba la autonomía privada del
consumidor, específicamente su libertad de elección. Sin embargo, no solo afectaba ello, en el fondo
se afectaba directamente el derecho fundamental a la igualdad y a no ser discriminado por ninguna
índole. A la Comisión de Protección al Consumidor poco le importó esta situación pues sancionó a la
discoteca, fundándose solamente en razones “económicas”; así se afirmó que “la discriminación por
motivos raciales, distorsiona la leal y honesta competencia y provoca una mala asignación de recursos
en la medida que se impide a los consumidores efectuar una libre elección entre las opciones que el
mercado les brinda. Es por ello que nos encontramos frente a un tema que no es exclusivamente un
asunto del Derecho Constitucional, sino que es también –notoriamente– un tema de mercado”. No hay
duda de que con la discriminación se afecta la elección, pero a lo largo de esta resolución no se hace casi
ninguna mención a derechos constitucionalmente vulnerados, situación que habría dado más fuerza a
la pretensión sancionatoria contra estas discotecas. La historia fue, sin embargo, de mal en peor. La se-
gunda Sala Administrativa suspendió los efectos de la sanción pecuniaria establecida en la primera sala,
dado que se estaba llevando el procedimiento a nivel judicial, que finalmente llegó mediante una acción
de amparo a la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público, y que falló de forma
desconcertante avalando el derecho fundamental de asociación de la discoteca (que era asociación solo
cuando una persona de raza no deseada se acercaba al local), sobre el derecho a no ser discriminado,
alegando que “la política de discriminación no puede comprobarse mediante la simple constatación
en la vía administrativa, sobre hechos relacionados a consumidores individuales, que no representan
necesariamente la integridad de un grupo determinado” (¿?); como si para ejercer un derecho funda-
mental es necesario accionarlo con un grupo de personas que hayan sufrido un mismo perjuicio. Estas
resoluciones muestran cómo tanto en la vía administrativa como en la judicial no existe la capacidad de
relacionar categorías constitucionales con categorías del Derecho Privado.
(37) KUMM, Mattias. “Who is Afraid of the Total Constitution? Constitutional Rights as Principles and the
Constitutionalization of Private Law”. En: German Law Journal, vol. 07, N° 4, 2006, p. 352. En ese
sentido, se afirma que el debate se trata “de una cuestión de aplicación judicial de los derechos funda-
mentales a un litigio de Derecho Privado, y tiene escasa relevancia si ello tiene lugar recurriendo al pro-
cedimiento más complejo de la Drittwirkung mediata (…) o la vía más expeditiva de la eficacia directa”
(JULIO ESTRADA, Alexei. La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares, Universidad
Externado de Colombia, 2000, p. 126).
(38) ONUFRIO, Maria Vittoria. Ob. cit., p. 11.
(39) Ídem.
55
Derecho Privado, bordea el absurdo(40). Así, este problema estaría por

lo tanto profundamente ligado con las batallas que se realizan sobre las
fronteras y el prestigio de una disciplina tradicional(41).
Esta posición no escatima romanticismo al señalar que la eficacia hori-
zontal de los derechos fundamentales cumple con los rasgos de “las socieda-
des contemporáneas donde las fronteras entre lo público y lo privado parecen
desintegrarse, y donde los derechos fundamentales se convierten en un
importante instrumento para promover las libertades democráticas y tam-
bién como un modelo de justicia social para proteger a la parte débil”(42).
Hay otros que niegan la eficacia horizontal. En efecto, influenciado
por la teoría de los sistemas, Collins desarrolla el método de la intertex-
tualidad o interlegalidad, afirmando que no puede adscribirse a una sim-
ple incorporación del discurso de los derechos humanos en el Derecho
Privado, en la manera a veces descrita como “constitucionalización del
Derecho Privado”; por el contrario, es recomendable trasladar las ideas
de Derecho que tiene el Derecho Público en forma y contenido conve-
niente para el razonamiento del Derecho Privado(43).
Así, el término constitucionalización del Derecho Privado, así como
la noción de “Constitución total” son insatisfactorios pues implican que el
Derecho Privado ha sido subsumido por el Derecho Constitucional, o es
una mera rama de aplicación del Derecho Constitucional; por el contrario,
es importante preservar la separación entre Derecho Privado y Derecho
Público, desde que ambos aspectos del Derecho han coevolucionado con
sus respectivas esferas de vida social –sociedad civil en el Derecho Priva-
do, y relaciones entre ciudadanos y el Estado en el Derecho Público–(44).
La separación entre estos subsistemas fue desarrollada en respuesta a la
correcta percepción de que ellos tuvieron diferentes clases de conflictos
(40) KUMM, Mattias. Ob. cit., p. 360.

(41) Ídem.
(42) ONUFRIO, Maria Vittoria. Ob. cit., p. 11. No es extraño que sean los constitucionalistas quienes de-
fiendan la tesis de la eficacia “directa” de los derechos fundamentales. En el Perú, por ejemplo: SOSA
SACIO, Juan Manuel, “Sobre el carácter indisponible de los derechos fundamentales”. En: Gaceta
Constitucional, Tomo 9, Gaceta Jurídica, setiembre 2008, p. 512.
(43) COLLINS, Hugh. “Utility and Rights in Common Law Reasoning: Rebalancing Private Law Through
Constitutionalization”. En: LSE Law, Society and Economy, Working Papers 6/2007, London School of
Economics and Political Science, p. 3 (del documento en pdf). Disponible en SSRN: <http://ssrn.com/
abstract=1011727>.
(44) COLLINS, Hugh. Ob. cit., p. 17.
56
y problemas de coordinación. Por tal razón, no se requiere un indirecto

efecto horizontal o un transplante, sino la “intertextualidad” o “interlega-
lidad”. Los valores hallados en los derechos que se encuentran en los do-
cumentos constitucionales necesitarían ser trasladados en los conceptos y
principios fijados en la estructura y principios del derecho privado(45). Al
final, mediante la aproximación intertextual se busca un rebalance entre
los perennes intereses del Derecho Privado: la competencia entre dere-
chos individuales y el bienestar o utilidad colectiva(46).
También se debe poner atención a aquellos que señalan que la efi-
cacia (directa o indirecta) de los derechos fundamentales es una retóri-
ca innecesaria para el Derecho Civil, desde que el ordenamiento privado
otorga mecanismos propios de tutela a la parte débil que son por sí mis-
mos autosuficientes: “no es muy claro cuál es el beneficio práctico de la
constitucionalización del derecho de los contratos para la protección de la
parte débil en comparación con las soluciones previstas por los conceptos
que están ya bien establecidos en el derecho contractual”(47). En ese senti-
do, la cuestión es si, en el proceso de constitucionalización, los conceptos
del Derecho contractual son adecuadamente reemplazados por conceptos
constitucionales que tienen el mismo significado, y pues, si entonces hay
realmente “algo nuevo bajo el sol”, o si hay valores constitucionales que
no existen en el actual Derecho de los contratos y deberían ser introduci-
dos para asegurar la protección de la parte débil(48).
Los que defienden la suficiencia del Derecho Privado afirman que,
en contraste con los derechos fundamentales, el Derecho contractual
está mucho mejor equipado para direccionar las situaciones de desba-
lance de poder en las relaciones contractuales y proveer las bases de
un abierto debate concerniente a la deseable extensión de la protección
de la parte débil a nivel europeo(49), así los derechos fundamentales no
(45) Ibíd., p. 18.

(46) Ibíd., p. 21.
(47) CHEREDNYCHENKO, Olha. Ob. cit., p. 6. El autor citado estudia la evolución distinta que existe en
el Derecho germano (tendiente a la constitucionalización) y la que se presenta en el Derecho inglés y
holandés, en donde se presenta una tendencia en el Derecho Privado hacia una mayor protección de la
parte débil.
(48) Ídem.
(49) CHEREDNYCHENKO, Olha O. “The harmonisation of contract law in europe by means of the hori-
zontal effect of fundamental rights?”. En: Erasmus Law Review. Volume 1, issue 1, 2007, p. 587.
57
deberían convertirse en una religión que anime a creer más que en pensar
analíticamente(50).
Por otro lado, están los que ven de manera escéptica la “irradiación”
de los derechos fundamentales en todo el sistema privado, desde la exis-
tencia de “regulaciones particulares alternativas”. Desde los ojos de un
sociólogo, las cosas son bastante claras: “Las reglamentaciones autóno-
mas de las grandes organizaciones económicas, comerciales, culturales,
deportivas, humanitarias, etc. se desarrollan de forma intensa. Habría que
estudiar cómo estos organismos han logrado imponer, a menudo de ma-
nera muy eficaz, las normas que ellos mismos dictan. Es verdad que, en
teoría, la colaboración internormativa mantenida con el Derecho estatal
parecería ser la propia de una conjunción, resuelta por su subordinación
a las instancias del Derecho Público. En la práctica, con frecuencia (cada
vez con mayor frecuencia de acuerdo a nuestra experiencia), estas organi-
zaciones llegan a imponer su supremacía a pesar y aun contra el derecho
estatal”(51). En efecto, “en todos los sectores económicamente relevantes,
pero sobre todo en la relación entre capital concentrado y consumidor, la
generalidad abstracta de la ley es suprimida por el Derecho propio de la
economía”(52). No hay duda, pues, que “los actores privados transnacio-
nales, especialmente las corporaciones transnacionales, regulan enteras
áreas de la vida a través de un régimen de gobierno privado en un grado
mayor que sus contrapartes nacionales”(53).
Frente a ello, he podido constatar dos actitudes. La primera es admi-
tir la juridicidad de estos órdenes normativos “alternativos”, que aspiran
a ser autónomos, para legitimar al mismo tiempo las armas conceptua-
les que los juristas de todas las épocas movilizaron contra la ley del más
fuerte(54). La segunda es entender que estos órdenes son definitivamente
autónomos y configuran subsistemas que poseen propias constituciones
(50) Ídem.
(51) PERRIN, Jean-François, “La autonomía de la voluntad y el pluralismo jurídico en nuestros días”, tra-
ducción de Raúl Enrique Rojo. En: Sociologias, Porto Alegre, año 7, N° 13, 2005, p. 169.
(52) MÜCKENBERGER, Ulrich y HART, Dieter, “La formación de los juristas y la función legitimadora
de las categorías jurídicas”. En: La formación del jurista. Capitalismo monopolístico y cultura jurídica.
Traducción de Carlos Lasarte, segunda edición, editorial Civitas, España, 1983, p. 69.
(53) TEUBNER, Gunther. “The Anonymous Matrix: Human Rights Violations by Private Transna-
tional Actors”. En: Modern Law Review, 2006 (69), p. 330 (Disponible en SSRN: <http://ssrn.com/
abstract=893106>).
(54) PERRIN, Jean-François, Ob. cit., p. 174.
58
(se pone como ejemplo la lex mercatoria o la lex digitales), las que se
encuentran en una relación autopoiética con la regulación estatal(55). Aquí
surge el dilema de que si, por ejemplo, la ley mercatoria se edifica sobre el
contrato privado, ¿cómo puede vincularla los derechos fundamentales como
normas imperativas contra los deseos de las partes del contrato? Para ello se
plantea ver más allá de la dirección tradicional del derecho de los contratos,
las prácticas comerciales, los términos estándar, los restatetments of law y los
principios guías del arbitraje, para buscar “reglas de reconocimiento” para
estos ordenamientos alternativos entre los “principios fundamentales de las
naciones civilizadas”, reglas que luego faciliten la identificación de dere-
chos fundamentales vinculantes entre el orden legal autónomo(56).
En ese sentido, atendiendo a que la teoría de los sistemas entiende a estas
redes privadas como intersecciones comunicativas e impersonales, puede re-
pensarse la idea de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales
más allá de la perspectiva de los conflictos interpersonales entre particulares,
para ver conflictos entre anónimas matrices de comunicación, por un lado,
y concretos individuos, por otro. Además, puede entenderse así los derechos
fundamentales en el Sector Privado de tal manera que puedan oponerse a
la violencia estructural del proceso de comunicación impersonal(57).
Como se ve, el debate acerca de los efectos horizontales de los dere-
chos fundamentales en las relaciones privadas tiene gran vigencia. Con
todo, parece ser cierta la aguda afirmación de que el mayor problema no
es si los derechos fundamentales pueden tener un impacto en las relaciones
entre particulares en las diferentes fases de la vida de un contrato, sino
qué extensión estos podrían tener(58).
(55) De ahí que es posible hablar de “Constitución sin Estado”: “(…) un examen más detenido muestra que
las normas privadas no se miden con criterios de la constitución política, sino de su propia constitución.
Siempre se trata simultáneamente del desencadenamiento y del control jurídico de la racionalidad es-
pecífica del sistema. Se trata, por tanto, de la dimensión institucional de los derechos fundamentales en
ámbitos sociales privados” (TEUBNER, Gunther, “La constitucionalización de la sociedad global”.En:
El Derecho como sistema autopoiético de la sociedad global, traducción Manuel Cancio Meliá y Carlos
Gómez-Jara Diez, ARA editores, Lima, 2005, p. 103).
(56) KARAVAS, Vaios y TEUBNER, Gunther, “The Horizontal Effect of Fundamental Rights on ‘Private
Parties’ within Autonomous Internet Law”, en: German Law Journal. Vol. 4, N° 12, 2003, p. 1957.
(57) TEUBNER, Gunther, “The Anonymous Matrix: Human Rights Violations by Private Transnational Ac-
tors”, ob. cit., p. 342.
zontal effect of fundamental rights?”. Ob. cit., p. 40.
59
Y es importante mostrar este debate dado que en el fondo lo que se dis-

cute es (la aún) ambigua relación entre el Derecho Civil y el Derecho Consti-
tucional, por lo que por lo menos un acercamiento somero es necesario.
Al respecto, considero que es imperativo constatar dos cosas: prime-
ro, es innegable la incidencia de los derechos fundamentales en las rela-
ciones privadas, pero parece ser más indicado que el razonamiento del
intérprete pase por relacionar estos derechos con las cláusulas generales
establecidas (como el orden público) y sirvan así para delimitar y con-
cretar dichas cláusulas. Es cierto que al final el balance será necesario (e
insoslayables las consideraciones políticas del intérprete), pero obviar la
normativa civilista implicaría propiciar discursos autosuficientes que mu-
chas veces no tendrían en cuenta la importancia de la especificidad de
las nociones privadas. Una visión publicista unilateral terminaría con el
“diálogo” entre civilistas y constitucionalistas para hacer una lectura uni-
dimensional de las relaciones privadas.
En segundo lugar, es necesario constatar que en la realidad no se pre-
senta esta “irradiación” del constitucionalismo y de la eficacia de los de-
rechos fundamentales. Desde que existen órdenes privados autónomos (o
con un gran margen de autonomía), como la Internet o las redes contrac-
tuales transnacionales, es preciso dejar de lado el romanticismo y verifi-
car las relaciones de poder que se enfrentan en concreto en cada contexto.
Es necesario, en resumen, alentar la eficacia horizontal (indirecta) y
la constitucionalización en tanto constituyan mecanismos de protección
de los grupos vulnerables, teniendo siempre en cuenta la fragilidad de
este discurso y la necesidad de enfrentar aquellos otros que pretenden en-
salzar visiones unilaterales de la autonomía contractual y del contrato.
IV. El fundamento del derecho “fundamental” a la libertad

de contratación
Las tesis naturalistas entienden que los derechos fundamentales son
inherentes al ser humano, de esta manera abstraen su contenido históri-
co, su espacio y lugar, para crear una imagen casi divina e inexorable del
derecho fundamental. Las tesis positivistas, criticando esta orientación,
pretendieron plantear un sistema objetivo y coherente en el que los derechos
no derivan del ser humano sino de la protección estatal. La dogmática, hija
60
dilecta del positivismo, estructuró un sistema de conceptos sistematizados

y coherentes para describir o prescribir las relaciones privadas, y así ter-
minó por abstraer y desligar totalmente los derechos de la realidad social.
La dogmática entonces comparte con el naturalismo la total abstrac-
ción de las categorías jurídicas, dejando de lado el análisis del basamen-
to político y económico de cada instituto. De ahí que desde hace mucho
la sociología jurídica (y más recientemente la antropología jurídica) así
como la comparación jurídica han sido las herramientas que han inno-
vado con mayor radicalismo y profundidad el estudio del Derecho. Sin
embargo, la dogmática (o los intentos de dogmática) sigue siendo la más
influyente corriente de pensamiento en nuestro medio y la teoría general
del contrato y en especial la autonomía contractual ha sido una de las ca-
tegorías más manidas por sus cultores(59).
Pero los lazos entre dogmática y naturalismo no se reducen al aspecto
jurídico y filosófico de este último, sino también al naturalismo económi-
co. El nuevo paradigma de la autonomía privada fue recibido del indivi-
dualismo alemán y la escuela histórica, primero y principalmente en los
círculos económicos interesados, los cuales vieron sus ideas económicas
sustentadas por estas teorías legales. Los objetivos económicos así como
el soporte teórico filosófico y legal fueron indistinguibles en este cambio
radical de la sociedad(60).
A continuación mostraré brevemente las corrientes dogmáticas que
se han desarrollado para analizar la autonomía contractual y la necesaria
concreción del instituto con la realidad histórica.
1. La autonomía contractual entre dogmática e historia

En los debates dogmáticos es recurrente la discusión acerca de la na-
turaleza jurídica de la autonomía contractual, o más en general, de la au-
tonomía privada. Se comienza a discutir así su génesis y su estructura.
(59) En ese sentido: GOLECKI, Mariusz Jerzy. “Synallagma and freedom of contract - The Concept of
Reciprocity and Fairness in Contracts from the Historical and Law and Economics Perspectiva”. En:
German Working Papers in Law and Economics, volume 2003, paper 18, p. 2 (del documento en pdf),
disponible en: <http://www.bepress.com/gwp/default/vol2003/iss1/art18>.
(60) ABEGG, Andreas y THATCHER, Annemarie. “Freedom of Contract in the 19th Century: Mythology
and the Silence of the Sources” (Review Essay). En: German Law Journal. Vol. 5, N° 1, 2004, pp.
102, 103.
61
En lo que respecta a la génesis de la autonomía privada, tratando de

superar la visión subjetiva clásica que veía a la voluntad de los particula-
res como el lugar de origen de la autonomía, surgen tesis que plantean un
reconocimiento estatal de dichos actos que se desarrollan en la realidad
social y que tendrían ya cierto valor vinculante; otros plantean un otorga-
miento de efectos jurídicos a los actos que fuera del orden estatal no tie-
nen valor alguno, y otros una suerte de compatibilización entre el orden
social y el orden estatal(61).
Cada una de estas visiones tiene también un particular desarrollo teó-
rico en lo que respecta a la naturaleza de la autonomía privada. Considero
relevante poner atención primero a la que entiende a la autonomía pri-
vada como producto de un otorgamiento o autorización estatal y, por lo
tanto, como un poder jurídico capaz de crear normas jurídicas privadas.
Esta tesis fue difundida en nuestro país a través de la obra de Luigi
Ferri, quien entendía a la autonomía contractual como un poder jurídi-
co, categoría distinta al derecho subjetivo. El poder sería una posibili-
dad otorgada por el ordenamiento jurídico para que el individuo opere
en la realidad jurídica, consiguiendo un resultado útil a partir de la mo-
dificación de esa realidad. Por ello, el poder sería una entidad anterior
al derecho subjetivo, configurándose como una situación jurídica autóno-
ma y abstracta(62). Se habla así de poder negocial como la posibilidad de
(61) Quizás la tesis más conocida (y a su vez más contradictoria) es la del “reconocimiento” de la autonomía
privada (conocida como la teoría preceptiva del negocio jurídico). Esta tesis entiende al acto de auto-
nomía como “casi vinculante” en la realidad social, y luego, mediante el reconocimiento por parte del
poder estatal este se elevaría a un “precepto”. El difusor de esta tesis fue Emilio Betti: BETTI, Emilio,
Teoría general del negocio jurídico. Traducción de Martín Pérez, editorial Comares, Granada, 2000,
p. 45 y ss. BETTI, Emilio, Istituzioni di Diritto Romano. Vol. Primo, Cedam, Padova, 1947, p. 95 y
ss. BETTI, Emilio, “Reflexiones sobre la noción de negocio jurídico”. En: Teoría general del negocio
jurídico. 4 estudios fundamentales. Traducción de Leysser León, ARA Editores, Lima, 2001, p. 31 y ss.
Agudas críticas a la noción bettiana de la génesis de la autonomía privada se observan en: IRTI, Natali-
no. Letture bettiane sul negozio giuridico, Giuffrè Editore, Milano, 1991, p. 50. Una posición más cohe-
rente de la idea de reconocimiento del acto de autonomía puede verse en: SCOGNAMIGLIO, Renato.
Contribución a la teoría general del negocio jurídico. Traducción de Leysser León Hilario, Editorial
Grijley, Lima, 2004, p. 118, quien deja de lado la noción de “precepto” por el de “autorregulación de
intereses”.
(62) El autor citado desarrolla esta tesis en: FERRI, Luigi, La autonomía privada. Traducción de Luis San-
cho Mendizábal, editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, pp. 18-102. FERRI, Luigi, Lec-
ciones sobre el contrato. Curso de Derecho Civil. Traducción de Nélvar Carreteros Torres, de la sexta
reimpresión de Lezioni sul contratto. Corso di Diritto Civile, Bologna, 1987. Editorial Jurídica Grijley,
primera edición en castellano. Lima, 2004, pp. liii-lvi. (de la introducción). Ferri, no obstante, ha tenido
una clara influencia de la doctrina alemana, por ejemplo: THON, Augusto, Norma giuridica e diritto
soggettivo. Indagini di teoria generale del diritto, traduzione di Alessandro Levi, Seconda edizione,
62
concluir de manera válida y eficaz un negocio jurídico, siendo de esta

manera algo diverso de aquello que resulta ser la consecuencia del nego-
cio celebrado: el derecho subjetivo.
Un ejemplo puede esclarecer esta concepción. Una persona que es ti-
tular de un derecho de propiedad tiene la facultad de gozar de ella, de
usarla y usufructuarla. Sin embargo, el hecho de enajenar esa propiedad
es una atribución distinta a la propiedad en sí misma, como la fuerza de
la mano que va a lanzar una piedra es distinta a la piedra, el derecho sub-
jetivo es distinto al poder(63). En este sentido se considera entonces que
el individuo recibirá por parte del Estado un poder para que pueda crear
“normas jurídicas negociales”, que serían normas que integrarían la pirá-
mide normativa del sistema jurídico estatal.
Son evidentes los excesos de la dogmática en este caso. La teoriza-
ción del poder jurídico como situación jurídica “abstracta” ha llevado
los cultores de esta corriente a discutir acerca de la forma de tutelar este
“poder” autónomo. Así, se ha tenido que afirmar la existencia junto a este
poder de un derecho subjetivo justamente como garantía de su tutela:
“No negamos que con el poder pueda concurrir, y normalmente concu-
rra, el derecho subjetivo, y que este derecho pueda especificarse en las
dos formas del derecho al poder (...) y derecho al ejercicio del poder (...)
En resumen, si es verdad que todo poder, en sí y en su actuación lícita,
está defendido por un derecho subjetivo, no debe darse tanta importancia
a esta defensa, a esta armadura, que se resuelva y anule el poder en el
derecho subjetivo”(64). Otros han expresado que el poder jurídico esta ga-
rantizado directamente por un deber jurídico general, no haría falta pues
para su tutela de un derecho subjetivo. Esta discusión, desde mi punto de
vista bizantina, no tiene en cuenta la verdadera razón de ser de la auto-
Cedam, Padova, 1951, pp. 317-328. En la doctrina italiana han desarrollado la noción: ROMANO, Sal-
vatore, “Sulla nozione di propiedad”. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, anno XIV,
Giuffrè editore, Milano, 1960, pp. 339-341. MIELE, Giovanni, “Potere, diritto soggetivo e interesse”.
En: Rivista del Diritto Commerciale. Vol XLII, parte prima, Milano, 1944, pp. 114-116. La influencia
en países de lengua castellana no se ha dejado esperar: RODRÍGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, Lino.
“Poder en el Derecho”. En: Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo XXII, octubre, 1984, pp. 473-478;
PÁJARO MORENO, Nicolás. Autonomía privada y constitucionalización del Derecho, Tesis de Grado,
N° 41, Universidad Externado de Colombia, 2006, p. 63.
(63) Ejemplo propuesto por Thon: “yo podría lanzar una piedra a lo lejos: pero ninguno dirá que la piedra es
la que me dio la fuerza para lanzarla” (THON, Augusto. Ob. cit., p. 319).
(64) FERRI, Luigi, La autonomía privada, ob. cit., p. 207.
63
nomía privada que se funda, antes que en análisis lógicos de relaciones

abstractas, en la evolución política y económica de la sociedad.
Por su parte, los modernos sostenedores del contrato como norma,
reivindicando las teorías de Hans Kelsen, presentan a la autonomía priva-
da como un mecanismo de producción normativa democrática(65). Y ello
se vería incluso con más fuerza en las relaciones privadas contemporá-
neas donde los grupos (por ejemplo, la asociación de consumidores o el
sindicato de trabajadores) podrían negociar con las empresas las normas
privadas que los vincularían. Se vería así la producción normativa demo-
crática en dos momentos: en la elección legislativa mediante la cual los
grupos presionarían la expedición de leyes especiales que tutelen sus in-
tereses, estableciendo una “ley contractualizada”(66); y en la elaboración
de los términos contractuales, debido a que los grupos presionarían para
negociar y establecer cláusulas más favorables. Sin embargo, si enfrenta-
mos la dogmática con la realidad se podría argumentar, siguiendo el iter
lógico de la tesis expuesta, que en aquellos lugares donde no hay poder
de negociación de los grupos (y en el Perú no lo hay) se presentaría una
producción normativa autocrática de aquellos que tienen el poder de es-
tablecer reglas contractuales, o como ha sido afirmado, se presentarían
“sistemas normativos unilaterales”(67)(68). Por otro lado, en lo que respecta
(65) IRTI, Natalino. “Autonomia privata e forma di stato (intorno al pensiero di Hans Kelsen)”. En: Rivista
di Diritto Civile, anno, XL, N°1, Padova, 1994, p. 18. Es la frase expresa de: KELSEN, Hans. Teoría
pura del Derecho. Introducción a la ciencia del Derecho, traducción de Moisés Nilve, Decimoctava
edición, Editorial Universidad de Buenos Aires, 1982, pp. 181-182.
(66) IRTI, Natalino. La edad de la descodificación. Traducción de Luis Rojo Ajuria, José María Bosch, Bar-
celona, 1992, p. 30.
(67) PERRIN, Jean-François. Ob. cit., p. 171. Se afirma en ese sentido que “El Derecho viviente que hoy
regula las grandes transacciones económicas, aunque también las microtransacciones en masa de bienes
o de servicios de consumo, no emana más, en forma prevalente, de las leyes del Estado, sino que por
el contrario, siempre en mayor medida, se identifica con cuerpos de reglas producidos por las mismas
empresas que de aquellas operaciones y transacciones son las protagonistas, es decir, reglas forjadas,
técnicamente, en las cláusulas de los contratos redactados por los abogados que asisten a dichas empre-
sas. Podría decirse: normas creadas a golpe de contrato” (ROPPO, Vinvenzo, “El contrato del dos mil”,
ob. cit., p. 17).
(68) Desde el punto de vista lógico la tesis normativa parece impecable, sin embargo, considero que la
distinción entre norma estatal y contrato no debe partir del análisis de la estructura, sino del origen. En
efecto, mientras el reglamento negocial tiene su base en un sistema de regulaciones privado, la norma
estatal tiene su fuente en un poder autoritario público (ROMANO, Santi. Frammenti di un Dizionario
Giuridico, Giuffrè Editore, Milano, 1983, p. 24. En esa línea: BIANCA, Massimo. Diritto Civile III, Il
Contratto, Giuffrè Editore, Milano, 1998, p. 38), por lo tanto, constituyen dos sistemas distintos y con
lógicas propias que no pueden ficticiamente asimilarse a la estructura estatal. La autonomía significa
precisamente una relevancia y valor distinto del Estado, siendo ilusoria una asimilación tendiente a la
“totalidad y unitariedad política del ordenamiento jurídico”.
64
a la elección legislativa aquí la ley contractual está totalmente ausente,

por el contrario, se ve la influencia de “el crecimiento de poderes ocul-
tos o la incidencia sobre el momento legislativo de grupos de presión o
lobbies, como las formas organizativas de los sujetos dotados de poder
contractual”(69).
Los acercamientos dogmáticos son contrarrestados por quien afirma
que no es posible formular una adecuada aproximación a la problemática
jurídica sin que, al mismo tiempo, se lleve a cabo una crítica al modelo
de desarrollo social y, en consecuencia, un análisis de la sociedad(70).
El análisis de la autonomía privada en la doctrina italiana giró hacia
visiones sociológicas en los que sustentan el pluralismo jurídico y niegan
el papel autoritario del Estado como única fuente normativa(71). Tributaria
de esta tendencia fue la teoría de la pluralidad de ordenamientos jurídicos
de Santi Romano(72) y lo es en la actualidad la tesis defendida por Giovan-
ni Batista Ferri, quien entiende que los actos de autonomía privada repre-
sentan un valor social que es plausible de una compatibilización con los
valores que tiene el ordenamiento jurídico estatal(73)(74).
(69) LIPARI, Nicolo, “Sistematica giuridica e nuovo contrattualismo”. Ob. cit., p. 233.
(70) BARCELLONA, Pietro. “La formación del jurista”. En: La formación del jurista. Capitalismo mono-
polístico y cultura jurídica, traducción de Carlos Lasarte, editorial Cívitas, segunda edición, España,
1983, p. 28.
(71) GROSSI, Paolo. El orden jurídico medieval. Traducción de Francisco Tomás y Valiente y Clara Álva-
rez, Marcial Pons, Ediciones jurídicas y sociales. Madrid, 1996, pp. 41-42.
(72) ROMANO, Santi, El ordenamiento jurídico. Traducción de Sebastián Martín Retortillo y Lorenzo Mar-
tín Retortillo, Institutos de Estudios Políticos, Madrid, 1963. En esa línea: ALLORIO, Enrico. “La
pluralita’ degli ordinamenti giuridici e l’accertamento giudiziale”. En: Rivista di Diritto Civile, anno I,
Padova, 1955, p. 270 y ss. ROMANO, Salvatore, “Autonomia privata (appunti)”. En: Studi in onore di
Francesco Messineo. Giuffrè Editore, Milano, 1959, p. 333 y ss.
(73) FERRI, Giovanni Battista, El negocio jurídico. Traducción de Leysser León, ARA Editores, primera
edición, Lima, 2002, p. 137. FERRI, Giovanni Battista, El negocio jurídico, traducción de Leysser
León de la voz: “Negozio giuridico”, Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, Vol. XV,
UTET, Turín, 1995. En: Teoría general del negocio jurídico. 4 estudios fundamentales, ARA Editores,
primera Edición, Lima, 2001, p. 188 y ss. En similar línea: SCHLESINGER, Piero. “La autonomía
privada y sus límites”. Traducción de Leyser León en: Proceso & justicia, año 2, N° 3, Lima, 2002, pp.
103-104. En forma restringida sigue esta teoría Patti, al afirmar que el compromiso de los contrayentes
puede considerarse per se vinculante cuando en el plano social, la declaración de los privados y su
acuerdo participan de la juridicidad del ordenamiento general. Pero cuando el juicio de compatibilidad
se cumple y es negativo, puede dudarse que el negocio tenga estabilidad alguna, y no como dice G.B.
Ferri, que solo falte una protección “más intensa” que el ordenamiento habría podido garantizar: PAT-
TI, Salvatore. “Il negozio giuridico: E vera crisi?”. En: Rivista di Diritto Civile, N° 6, Padova, 1987,
pp. 629-630.
(74) Así, para G.B. Ferri: “El sentido del encuentro (...) entre el ordenamiento estatal y el negocio, no con-
siste tanto en plegar o adaptar el valor negocio a los valores propios del ordenamiento estatal; a lo más,
consiste en verificar el grado de compatibilidad entre el valor expresado por la regla negocial y el valor
65
Así, las tesis institucionalistas (o las influenciadas por el institucio-

nalismo) describen agudamente el origen y el desarrollo de la autonomía
contractual, pero no discuten ni la legitimidad que tiene a nivel consti-
tucional ni su concreto desarrollo histórico. Y es importante resaltar ello
pues debe tenerse en cuenta que “solo en el terreno histórico se pueden
encontrar los criterios de valoración intrínseca del concepto estudiado, re-
visado en la experiencia misma del cual es fruto y no arbitrariamente so-
metido a los mutables intereses de las propias construcciones teóricas”(75).
En lo que respecta a la protección constitucional de la autonomía con-
tractual y su fundamento, la obra de Luigi Ferrajoli nos da algunas luces.
En efecto, Ferrajoli afirma que la autonomía privada entendida como
derecho fundamental se debe a dos confusiones históricas capitales que
han influenciado en el pensamiento jurídico hasta nuestros días. Con la
Revolución Francesa y las doctrinas liberales se trata de construir una or-
ganización social libre que tiene como opuesto a los poderes públicos.
Así, todo lo que no estaba dentro del poder público era considerado como
un derecho inherente a la persona, el derecho de los contratos era la ga-
rantía de la libertad individual(76). En efecto, “solamente el Estado y la
política serían el lugar del poder (...) la sociedad civil y el mercado, por el
contrario serían el reino de las libertades y de la autonomía, es decir, del
ejercicio de los relativos derechos que se tratarían únicamente de pro-
teger contra los abusos y los excesos de los poderes públicos”(77). Esta
expresado por las normas del ordenamiento” (FERRI, Giovanni Battista. El negocio jurídico, ob. cit.,
p. 139); Y más adelante nos dice: “Entre negocio y orden estatal (...) tiene lugar,(...) un encuentro entre
sistemas con valores autónomos” (p. 141). Así, al momento de la compatibilización no hay un reconoci-
miento de autonomía privada que avale su eficacia original “lo que encuentra, más bien, y como elemen-
to integrante y determinante de su relevancia, es un enforcement, una justiciabilidad” (SCHLESINGER,
Piero. Ob. cit., p. 105).
(75) CALASSO, Francesco. Voz: “Autonomía”. En: Enciclopedia del Diritto. Tomo IV. Giuffré Editore,
Italia, 1959, p. 349. Acerca de la historicidad del fenómeno jurídico, son esclarecedoras las siguientes
palabras: “Más aún que la rigidez, más aún que el autoencerramiento en proposiciones normativas
generales, la historicidad se muestra como el carácter sobresaliente del fenómeno jurídico. Es decir, el
Derecho pertenece a la égida de la historia, a la vida misma de la sociedad civil en su devenir; es en
resumen, por su estructura misma, un material que, en modo superlativo, puede y debe ser observado,
percibido, evaluado históricamente” (GROSSI, Paolo. Ob. cit., p. 43).
(76) CSERNE, Péter, “Reasons for limiting freedom of contract: questions of philosophy and policy”. En:
Jogelméleti Szemle/ Journal of Legal Theory, vol. IV, N° 1, 2003, p. 3 (del documento en pdf) <http://
works.bepress.com/peter_cserne/5/>.
(77) FERRAJOLI, Luigi. “Contra los poderes salvajes del mercado: Hacia un constitucionalismo del De-
recho Privado”. Traducción de Miguel Carbonell. En: Estrategias y propuestas para la reforma del
Estado. UNAM. México, 2001, p. 100.
66
concepción restringida del poder, que consideraría a los poderes privados

como meras libertades, es consecuencia de dos confusiones teóricas: la
que confunde libertad con propiedad y la que confunde derechos funda-
mentales de libertad con derechos fundamentales de autonomía.
La primera confusión se puede reducir a equiparar los derechos fun-
damentales a los derechos patrimoniales. En efecto, al considerar que la
propiedad (en el sentido concreto de utilidad de un bien) y libertad de
contratar (en el sentido concreto de adquirir fortuna) eran libertades fun-
damentales del individuo, se ponía en un solo plano derechos fundamen-
tales con los patrimoniales. Las diferencias entre ellos son notorias y lo
que se debe admitir como derecho fundamental no es el bien económico
en concreto que se alcanza con tales derechos, sino la posibilidad de ser
propietario y la posibilidad de ejercer mi autonomía privada como me-
dios de desenvolvimiento de la personalidad.
Sin embargo, la segunda confusión es la más peligrosa y la que está
más enraizada en la doctrina contemporánea. Así, al considerar que todo
lo que no era poder estatal eran derechos y libertades del individuo se ne-
gaba la capacidad que tiene el particular para crear un poder privado tan
igual o mayor que el poder estatal. En efecto, “los derechos de libertad
son simples inmunidades de lesión o constricción (...). Los derechos de
autonomía son derechos civiles (o de autonomía privada) o derechos polí-
ticos (o de autonomía política), consistente en poderes cuyo ejercicio pro-
duce efectos sobre las genéricas libertades negativas y positivas”(78), ellos
están destinados a entrar en conflicto en el caso de que no sean jurídicamen-
te limitados y disciplinados(79). Así, agudamente Luigi Ferrajoli ha afirmado
que “La exaltación como libertad de los que en realidad son derechos-poder
se resuelve de hecho en la exaltación de su contrario, terminando por acredi-
tar dos formas convergentes de absolutismo de mercado, es decir de los po-
deres económicos expresados por el ejercicio de los derechos civiles”(80).
En efecto, debe ser enfatizado que la concepción original del economic
law fue casi exclusivamente dirigida a la constitución de un libre mercado
(78) FERRAJOLI, Luigi, “Contra los poderes salvajes del mercado…”, ob. cit., 103. Un desarrollo de esta
tesis y las réplicas hechas a esta puede verse en: FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los Derechos
fundamentales. Editorial Trotta, Madrid, 2001.
(79) Ibíd., p. 308.
(80) Ibíd., p. 104.
67
doméstico, en el cual inicialmente solo una pequeña fracción de la población

participaba. Sin embargo, después de la integración de un gran sector de la
población y áreas de comercio de la sociedad en el libre mercado este siste-
ma económico “puro” no podía ser mantenido. A partir de ahí este es un
problema del precario balance entre autonomía e intervención(81).
Actualmente, en los años de reformulación de las tareas políticas y la
privatización, especialmente bajo la presión de la globalización y la tec-
nologización, y teniendo en cuenta que estas tareas están incrementándo-
se siendo llevadas a cabo por actores privados, es urgentemente necesario
mostrar que la autonomía privada ilimitada es solo un mito(82).
Y es un mito que resulta sarcástico en la realidad actual donde existe
un aparato de regulación no estatal que absorbe las libertades de los par-
ticulares: “Este pesado aparato normativo pretende administrar de mane-
ra unilateral y a menudo contradictoria dominios cada vez más vastos e
insospechados. La autonomía real de los individuos se reduce así cada
vez más, cediendo a la cómoda tentación de someterse sin resistencia
a estos sistemas de normas que todo lo prevén. El individuo social se
convierte entonces, de hecho, en un autómata que por necesidad o por
pereza en el mejor de los casos para que se lo deje en paz o en procura
de eficacia, se somete y adecua su voluntad a los desiderata normativos
impuestos por los sistemas. La libertad se reduce entonces a querer, en
el momento oportuno, lo que quiera la organización, o en abstenerse de
ello(83).
Es un mito, por lo tanto, utilizado ideológicamente. En efecto, “el
Derecho Privado, revelándose en el 700 como la defensa de la ciudada-
nía del individuo y la defensa de su actuación en la economía, ha per-
dido esta fisonomía atribuida por la filosofía iusnaturalista, para adquirir
aquella de ser un conjunto de normas y principios que disciplinan ciertas
actividades idóneas para satisfacer los intereses de individuos y grupos
organizados”(84). Así, “mientras en el ochocientos, el principio de libertad
contractual se cargaba de valores y significados estrictamente asociados
(81) ABEGG, Andreas y THATCHER, Annemarie. Ob. cit., p. 114.

(82) Ídem.
(83) PERRIN, Jean-François. Ob. cit., p. 170.
(84) GIORGIANNI, Michele. “Il diritto privato ed i suoi attuali confini”. En: Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile, anno XV, Italia, 1961, p. 403.
68
a un trend democrático y emancipatorio (...) la moderna doctrina de la

libertad contractual se demuestra menos sensibles a tales valores y más
preocupada de defender la libertad de poderes, también fuertes, frente a la
invasión de poderes del Estado y/o de la autoridad pública”(85). Con más
fuerza aún se ha afirmado que “bajo el capitalismo competitivo el Dere-
cho Privado en general era ideológico, en cuanto daba fe de la apariencia
liberal e igualitaria y deducía de ella su propia legitimación. En las condi-
ciones del capitalismo monopolístico el Derecho Privado tiene, además,
la función de propugnar la estabilidad y la continuidad de las condiciones
económicas en que ha nacido y del modo en que había actuado en el pa-
sado, ocultando así la realidad del capitalismo monopolístico”(86).
Por ello, Marx tuvo una visión negativa de los derechos fundamenta-
les al entenderlos como un conjunto de ideas o representaciones deforma-
das de la realidad y que al mismo tiempo cumplen la función de justificar
dicha realidad(87). Los derechos fundamentales tendrían pues una función
de legitimación ideológica al presentarse como “derechos universales”
cuando en la sociedad burguesa no existen intereses generales, comunes a
todos los hombres, sino intereses de clase(88).
La constatación del poder intrínseco que contienen los derechos, y
de su función ideológica, trae como corolario la necesidad de una dife-
renciación entre los derechos fundamentales. Así, es necesario diferenciar
los derechos de libertad y los derechos-poder de autonomía, uno y otro
fundamentales, pero con una importante diferencia estructural indebida-
mente ignorada(89): los derechos de libertad permiten la no constricción
individual, los derechos-poder de autonomía, en tanto poderes, pueden
afectar esferas jurídicas ajenas: “Es claro que estos poderes tanto más si
no están regulados, son fuentes, más que de desigualdades, también de
no libertades. También para los poderes privados vale de hecho la tesis
de Montesquieu, de que el poder, a falta de límites legales, tiende a acu-
(85) DI MAJO, Adolfo, “Libertá contrattuale e dintorni”. En: Rivista Critica del Diritto Privato, anno XIII,
N° 1, marzo 1995, p. 9.
(86) MÜCKENBERGER, Ulrich y HART, Dieter. Ob. cit., p. 72.
(87) ATIENZA, Manuel. Marx y los derechos humanos. Palestra editores, Primera Edición Peruana, Lima,
2008, p. 95.
(88) No obstante, para Marx los derechos pueden ser utilizados políticamente por las clases oprimidas, es de-
cir, los derechos de opinión, expresión y libertad podrían ayudar a extender los valores revolucionarios,
así los derechos no son un fin sino un medio. Ibíd., p. 133 y ss).
(89) FERRAJOLI, Luigi. “Contra los poderes salvajes del mercado…”, ob. cit., p. 102.
69
mularse en formas absolutas. En todos los casos existe un nexo biunívoco

entre poderes, jurídicos o no, y desigualdades, formales o sustanciales. El
poder tiene de hecho el específico efecto de producir desigualdad, dispa-
ridad, serialización, disciplina, relaciones de sujeción; y la desigualdad
consiste en relaciones asimétricas de poder-deber, y en el sentimiento de
desigualdad de las identidades propias y de otras que las acompañan”(90).
En similar sentido, se afirma que las libertades se diferencian entre
las que se basan en permisiones y las que se basan en competencias(91).
De esta manera, las permisiones implicarían el ejercicio de libertades fun-
damentales sin el ejercicio de un poder susceptible de modificar situacio-
nes jurídicas ajenas, mientras la competencia implicaría el ejercicio de un
poder susceptible de modificar una situación jurídica(92).
En efecto, el problema de equiparar autonomía contractual a la li-
bertad individual es que los controles y las tutelas serían equiparados en
ambos derechos y, por lo tanto, se llegaría a diversas incongruencias. Así,
siendo la libertad individual fundamentalmente un derecho de ejercicio
negativo(93), es decir, que el Estado permita actuar libremente al indivi-
duo y no se inmiscuya en su esfera individual, equiparando la autonomía
privada a este derecho, la legitimación de las regulaciones y los controles
en el orden privado se vería debilitada. Sin duda, la autonomía contrac-
tual es una derivación de la libertad individual, pero esta derivación se
independiza en su actuación concreta, dado que a diferencia de la libertad
individual, no solo es un derecho negativo, sino que implica un desarrollo
e influencia en la esfera jurídica ajena(94).
(90) Ibíd., p. 107.

(91) ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, versión castellana de Ernesto Garzón Valdés,
tercera reimpresión, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, p. 228 y ss.
(92) Ibíd., p. 229. Incluso autores que privilegian el análisis dogmático son conscientes de esta diferencia:
“El problema de la autonomía privada y, en particular, el de la libertad contractual se plantea incorrec-
tamente si se colocan en el mismo plano, en lo referente a la relación con el ordenamiento jurídico,
el derecho a la autoconfiguración de las relaciones jurídicas y los restantes derechos relativos a la
libertad personal enumerados en el catálogo de derechos fundamentales. Así, la libertad contractual es
considerada hipostáticamente por muchos como un derecho de la libertad apriorístico, frente al que las
regulaciones legales necesitan una especial justificación” (FLUME, Werner. El negocio Jurídico. Parte
General del Derecho Civil. Tomo II, traducción de José María Miquel González y Esther Gómez Calle,
Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p. 42).
(93) ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 214.
(94) La libertad fundamental constituye, qué duda cabe, el núcleo del poder o como dice Alexy, de la “com-
petencia”. Así, este autor señala que “mediante el otorgamiento de competencias, se amplía el campo de
acción del individuo (...) la libertad jurídica para realizar un acto jurídico presupone necesariamente la
70
Es menester, pues, deslegitimar aquellos discursos (fundados ya sea

en el dogmatismo, en el naturalismo filosófico o en el naturalismo eco-
nómico) que pretenden equiparar la autonomía contractual, el derecho de
propiedad o los derechos de las personas jurídicas con los derechos fun-
damentales de libertad(95). Estas construcciones que tuvieron razones de
ser en un determinado contexto, en la actualidad (y desde hace ya mu-
cho(96)) cumplen una función ideológica al tratar de desprenderse de su
eminente sentido político y su carácter histórico.
2. Tutela constitucional (¿directa o indirecta?) de la autono-

mía contractual
La Constitución peruana otorga una protección directa y amplia a la
autonomía contractual a diferencia de la mayoría de ordenamientos cons-
titucionales que tienen más bien una protección tímida para el contra-
to. En nuestro contexto, por tal motivo, se hace más difícil una lectura
deslegitimadora de la autonomía contractual según los desarrollos reali-
zados en el apartado anterior.
En la doctrina europea se presenta hasta la actualidad un debate para
determinar si existe una tutela constitucional directa o indirecta de la au-
tonomía contractual. Para los que la reconducen, sin más, a la libertad
individual(97), la autonomía contractual (y la autonomía privada en gene-
competencia al respecto”. Ibíd., p. 238). La libertad fundamental es el presupuesto de la competencia (o

el poder) privado, mas no lo agota.
(95) El caso del reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas jurídicas, por lo menos en
Estados Unidos, tiene una alta dosis de ironía. Al final de la guerra civil se estableció la enmienda 14
para proteger los derechos de los afroamericanos que habían sufrido la esclavitud, señalándose que
ningún Estado puede privar a una persona de su vida, libertad o propiedad sin un debido proceso legal.
Sin embargo, las corporaciones llegaron a las cortes y sus abogados dijeron que como ellas también
eran “personas” tenían los mismos derechos, siendo ello reconocido por la Corte Suprema. Entre 1890
y 1910 llegaron a la Corte 307 casos referidos a la protección que daba la enmienda 14, de ellos 288
fueron de corporaciones y solo 19 de afroamericanos. Estos datos pueden verificarse en el conocido do-
cumental “La Corporación” (ACHBAR, Mark y ABBOTT, Jennifer. The Corporation, Canadá, 2003).
(96) “Marx veía el aspecto ideológico de los derechos humanos, tanto en una deformación idealista –en una
deformación de estas ideas con respecto a la realidad– como en una deformación dogmática, ahistórica
–consistente en presentar las ideas burguesas de libertad y de igualdad como ideas eternas”– (ATIENZA,
Manuel. Ob. cit., p. 178).
(97) En el Perú, los partidarios en equiparar libertad jurídica a autonomía privada: FERNÁNDEZ SESSAREGO,
Carlos. “El supuesto de la denominada autonomía de la voluntad”. En: Actualidad Jurídica, Tomo
75 - B, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 34. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos
en el título preliminar del Código Civil peruano de 1984. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 2003, pp. 225-226.
71
ral) tendría protección directa de la norma constitucional que protege las

libertades del individuo(98). La otra posición considera a que la tutela de la
autonomía contractual tiene su origen más bien en la iniciativa económica
privada(99), que tutelaría indirectamente la autonomía de los particulares.
Estas dificultades que existen en ordenamientos foráneos para confi-
gurar la tutela constitucional de la autonomía contractual no pueden ser
importadas al Perú(100). Como ya señalé, en nuestra Constitución la tute-
la de la autonomía contractual es directa, tiene reconocimiento explícito
(art. 2.14) en forma separada de las libertades individual, de conciencia,
de información, entre otras; y es reforzada inclusive por el artículo 62 de
la Constitución. No es necesario pues buscar el origen de su protección en
la libertad fundamental o en la iniciativa económica privada(101). Teniendo
(98) Entre los partidarios de la tutela directa de la autonomía privada, en tanto derivación directa de la
libertad individual: BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Tomo III, Il Contratto, Giuffrè Editore, Nuova
ristampa con aggiornamento, Milano, 1998, p. 31.
(99) Por ejemplo: BENEDETTI, Giuseppe, “Negozio giuridico e iniciativa economica privata”. En: Rivista
di Diritto Civile, anno XXXVI, N° 5, Padova, 1990, p. 582. Una tercera posición puede ser la que afir-
ma que “no parece que nuestra Constitución [se refiere a la italiana] contemple una garantía ni siquiera
indirecta de la libertad contractual “(ALPA, Guido, “Libertá contrattualle e tutela costituzionale”. En:
Rivista Critica del Diritto Privato, anno XIII, N° 1, marzo 1995, p. 45).
(100) Sobre la tutela indirecta de la autonomía privada en el ordenamiento italiano puede consultarse a:
GRISI, Giuseppe, Láutonomia privata. Diritto del contratti e disciplina costituzionale delléconomia,
Giuffrè Editore, Milano, 1999, p. 135.
(101) G.B. Ferri afirma que en la iniciativa económica privada el negocio singular no es relevante en cuanto
tal, sino que es un fragmento de una operación más amplia que se refiere a una actividad compuesta de
reglamentación, organización, de actos materiales ejecutivos que no tienden como inmediato resultado
a la creación, modificación, extinción de relaciones jurídicas, sino a la realización de un interés autóno-
mo, propio y diverso de aquellos realizables con los actos singulares (FERRI, Giovanni Battista. Causa
e tipo nella teoria del negozio giuridico, Giuffrè Editore, Milano, 1968, p. 173). Considero que es acer-
tada esta distinción entre iniciativa económica privada y el acto de autonomía entendido singularmente;
sin embargo, es importante hacer una distinción ulterior entre autonomía privada como institución e
iniciativa económica privada. En efecto, no cabe duda de que el contrato es una herramienta de la ini-
ciativa económica privada, empero, el concepto de autonomía privada desborda al de contrato. Por eso
se habla de autonomía contractual, autonomía negocial o simplemente de autonomía de los particulares.
Para decirlo claramente, la autonomía privada no implicará siempre una iniciativa económica, en los
negocios no patrimoniales se podrá observar el desenvolvimiento de la autonomía privada sin necesidad
de esta iniciativa referida. Por lo expuesto, la afirmación de que la autonomía privada es la traducción
jurídica de la libertad de iniciativa económica (MIRANDA RIBAS, Christina. “Em torno da autonomia
privada”. En: Revista Jurídica da UEPG, Universidad Estadual de Ponta Grossa, Brasil, Versión Elec-
trónica: <www.uepg.br/rj/a1v1at13.htm>) es errada porque la autonomía privada es un concepto más
extenso que aborda en general la autonomía del particular (BENEDETTI, Giuseppe. Ob. cit., p. 582).
Nuestra constitución reconoce el derecho a ejercer la actividad privada de la siguiente manera:
Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. (...)
Considero, siguiendo a autorizada doctrina, (NATOLI, Ugo. Limiti Costituzionali dell’ autonomia pri-
vata nel rapporto di lavoro, Giuffrè Editore, Milano, 1955, p. 86) que la regulación de la iniciativa
económica privada tiene un doble fin: por una parte establece una garantía específica para la actividad
privada (la iniciativa privada es libre), y de otra parte, se coordina y delimita en relación con la posición
72
una tutela directa la autonomía contractual, es decir, siendo reconocida

como derecho fundamental, queda ahora por desentrañar el verdadero al-
cance de este derecho.
La discusión para determinar los derechos que contiene la autonomía
contractual puede ser muy larga y tediosa. Por ejemplo, se ha afirmado
que el ámbito y dimensión de la autonomía privada se desarrollaría en
diferentes planos como: la libertad de disponer o no (contratar o no), de
escoger la contraparte o el destinatario de la disposición, escoger la figu-
ra iuris, obrar personalmente o valiéndose de un intermediario, escoger el
medio (forma) de expresión y, por último, determinar el contenido de la
disposición(102). Considero que la clasificación presentada puede fácilmen-
te reconducirse a la clásica configuración del contenido de la autonomía
privada(103). Los dos primeros puntos, la libertad de contratar o no y la
de aquellos individuos que se encuentran en una posición económica, y por esto también, político-social
de sujeción (se ejerce en una economía social de mercado). La iniciativa económica privada tiene un
reconocimiento expreso en nuestro ordenamiento, y en esencia implica la libertad de determinación,
de elección, organización y articulación de los instrumentos operativos, libertad de continuación o ce-
sación de la actividad (OPPO, Giorgio. “L’iniziativa economica”. En: Rivista di Diritto Civile, N° 3,
Padova, 1988, p. 320). Se afirma en este sentido que “la libertad de empresa implica necesariamente un
sistema económico en el que esté garantizada la libertad de acceso, la libertad de decisión, es decir la
autonomía de la voluntad en materia organizativa” (VICIANO, Pastor Javier. Libre competencia e
intervención pública en la economía, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1995, p. 160) [El resaltado es mío]. En
conclusión: el acto de autonomía contractual en concreto, es una herramienta, de la iniciativa económica
privada. La autonomía privada como institución, es el género dentro del cual se enmarca la iniciativa
económica privada.
(102) HINESTROSA, Fernando. “Autonomía privada y tipicidad contractual”. En: Revista de Derecho de
la Universidad Católica de Valparaíso, N° XX, Chile, 1999, p. 128. Especial atención se debe poner
en esta delimitación a la doctrina italiana, que hace bastante hincapié en el derecho de elegir el tipo
contractual como un derecho autónomo a la regulación dentro de la autonomía contractual. Esta forma
de configurar los derechos inherentes a la autonomía privada tiene una razón de ser, y es que su ordena-
miento positivo, en su artículo 1322 señala expresamente que “las partes pueden establecer libremente
el contenido del contrato y también celebrar contratos que no pertenecen a los tipos que cuentan con
una regulación particular”. Así, se establece la elección del tipo contractual como un derecho autónomo
a la de configurar el contenido. Consideramos que en nuestro ordenamiento no hay necesidad de tal
distinción y que fácilmente puede entenderse la elección del tipo contractual como parte del derecho de
regular el contrato. Al respecto, es ejemplificativa la clasificación hecha por Galgano, de los derechos
inherentes a la autonomía contractual en el Derecho italiano (GALGANO, Francesco. El negocio jurídi-
co. Traducción de Francisco de P. Blasco Gascó y Lorenzo Prats Albentosa, Tirant Lo Blanch, Valencia,
1992, pp. 67-68). Véase específicamente sobre lta tipicidad y la autonomía contractual: SACCO, Ro-
dolfo. “Autonomia contrattuale e tipi”. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, anno XX,
Milano, 1966, p. 785 y ss.).
(103) En efecto, Grisi desarrolla una serie de derechos dentro de la elección y la configuración. Así, “a la
libertad de contratar son directamente conectados la libertad de estipular o no estipular el contrato,
la libertad de elección del contratante, y la libertad del agente de valerse de terceros (...) son, por el
contrario, emanaciones de la libertad de contenido, la libertad de inclusión de elementos accidentales,
la facultad dada a las partes para hacer uso de la técnica de la relatio para determinar el contenido del
negocio, o de una cláusula y, en especial modo, la libertad de concluir contratos atípicos (...)” (GRISI,
73
de escoger la contraparte, pueden reconducirse a la libertad de elec-

ción. Por su parte, las que se refieren a escoger la figura iuris o el tipo
contractual y el contenido se reconducen a la libertad de regulación.
Finalmente, la libertad referida al hecho de obrar personalmente o va-
liéndose de destinatario, al ser un prius o un antecedente lógico a la
celebración del contrato, no puede ser parte de su contenido. Se debe
precisar que la libertad de elegir si se realizará el negocio de mane-
ra personal o mediante representante no constituye propiamente parte del
contenido de la autonomía privada en el contrato, pero sí constituye parte
de la autonomía privada del negocio jurídico de representación. Por su
parte, en lo que respecta a elegir el medio de expresión para manifestar la
voluntad negocial, se refiere al principio de consensualidad o libertad de
forma establecido expresamente en el artículo 1352 del Código Civil; en
todo caso, si esta se da como consecuencia de un contrato ya realizado,
es decir, para expresar la existencia de ese contrato, la forma optada es
claramente una opción que estuvo establecida en el mismo contenido del
acto de autonomía privada.
Es claro pues que la autonomía contractual puede reducirse al poder de
elección y al poder de regulación, ambos protegidos constitucionalmente(104).
El gran problema es que, en abstracto, dicha protección no asegura
ningún tratamiento justo en las relaciones particulares, desde que muchos
contratantes, con los rasgos institucionales que los identifican (poder del
predisponente, por un lado, y debilidad del adherente, por el otro) deter-
minan el desarrollo del vínculo contractual y de sus vicisitudes.
Por ello, debe afirmarse que si bien la autonomía contractual es un
derecho fundamental en tanto tiene una tutela constitucional directa,
no tiene la misma naturaleza que los derechos fundamentales de liber-
tad(105) (derecho a la vida, la salud, etc.), sino que, por el contrario, al ser
Giuseppe. Láutonomia privata. Diritto del contratti e disciplina costituzionale delléconomia, Giuffrè
Editore, Milano, 1999, p. 21). Ha estas derivaciones de los derechos de regulación y elección bien puede
llamarse ámbito de la autonomía privada.
(104) Nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido en varias oportunidades que la autonomía contrac-
tual tendría este doble contenido (Exp. N° 2185-2002-AA, 04/08/04, f. j. 2; Exp. N° 7320-2005-
AA, 23/02/06, f. j. 47; 01535-2006-AA, 31/01/2008, f. j. 53; Exp. N° 0001-2005-PI/TC, 06/06/2005,
f. j. 47).
(105) En efecto, la autonomía privada tendrá un plus: “No es por esto autonomía privada lo mismo que
libertad individual. Reconocer la libertad significa permitir hacer, dar al individuo una esfera de actua-
74
un derecho de autonomía implica un poder intrínseco y, por lo tanto, un

tratamiento un tanto diverso(106).
Es evidente pues la diferencia entre ambos. Los derechos fundamen-
tales de libertad no tienen dentro de su contenido poder alguno que sea
susceptible de aplastar los derechos de otras personas, salvo casos de
conflicto de derechos fundamentales. Por el contrario, los derechos fun-
damentales de autonomía (libertad de contratar, libertad contractual, pro-
piedad privada), contienen dentro de sí un poder inherente, con el cual se
puede aplastar los derechos de una pluralidad de personas, especialmente
en el mercado; son, pues, derechos-poder.
En dicho contexto, considero que la autonomía contractual es el
poder por el cual los particulares delimitan su esfera de libertad efectiva.
El concepto de poder que manejo es ciertamente distinto de aquel con-
cepto dogmático de “poder jurídico” como situación jurídica.
El ordenamiento jurídico reconoce este poder mediante un derecho
que llama ordinariamente “libertad de contratación”, que a su vez confi-
gura dos derechos, la llamada “libertad de contratar” y la “libertad con-
tractual” o libertad de configuración interna y libertad de conclusión del
contrato(107); la primera es en concreto el derecho a la elección y la segun-
da el derecho a la regulación del contenido del contrato.
Como ya hice referencia, ambos derechos son tutelados directamente
por la norma Constitucional en el artículo 2, inciso 14 de nuestra consti-
ción. Reconocerle autonomía es reconocerle soberanía para gobernar la esfera propia. Existe autonomía
cuando el individuo no solo es libre, sino que es además soberano para dictar su ley en su esfera jurí-
dica” (DIÉZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. I. Editorial Tecnos,
Madrid, 1982, p. 387).
(106) Así no se le podría aplicar sin más a la autonomía privada lo establecido por nuestra norma constitucio-
nal: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”,
es necesario no solo la limitación de la autonomía privada, sino también muchas veces su regulación y
orientación, para no caer en abusos de los particulares.
(107) De libertad de conclusión y de configuración interna habla, en especial, la doctrina alemana: LARENZ,
Karl, Derecho de Obligaciones. Tomo I, versión española y notas de Jaime Santos Briz. Editorial Re-
vista de Derecho Privado. Madrid, 1958, p. 66. LEHMANN, Heinrich. Tratado de Derecho Civil. Parte
General, vol. I, traducción de José Ma. Navas, editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956,
p. 210. ENNECCERUS, Ludwing, Tratado de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones, 15a Edición
revisada por Heinrich Lehamann, traducción española de Blas Pérez Gonzáles y José Alguer, 3a edición,
vol. 2°, Doctrina Especial, 1a parte, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1958, pp. 3-4. FLUME, Werner.
Ob. cit., p. 25 y ss. VON TUHR, Andreas, Derecho Civil. Teoría General del Derecho Civil alemán.
Vol. II.2, Los hechos jurídicos, El negocio jurídico (continuación), traducción de Tito Rava, Editorial
Desalma, Argentina, 1947, p. 74.
75
tución(108), reforzando además el derecho a la regulación en el artículo

62(109).
Estos derechos, debo reiterar, no pueden entenderse en abstracto,
como han sido entendidos ordinariamente. No todos los sujetos ostentan
poder de negociación y poder de elección; una mera constatación fáctica
de las relaciones particulares es suficiente para darnos cuenta de las dife-
rencias de estos “derechos fundamentales” en los contratantes débiles y
fuertes. Como ha sido afirmado: “contratante económicamente más fuerte
y contratante económicamente más débil corresponden, en términos ju-
rídicos, respectivamente al contratante, en concreto, más libre y por ello
más autónomo y al contratante, en concreto, menos libre y, pues, menos
autónomo”(110). Entonces la autonomía privada y la libertad contractual
presuponen una situación jurídica y fáctica aproximadamente igual de los
interesados, donde falta tal presupuesto, y la autonomía privada de uno
conduce a la falta de libertad del otro, desaparece todo fundamento y se
traspasa todo límite, el indispensable equilibrio debe entonces ser encon-
trado por otra vía, la de la regulación estatal(111).
Por ello, es importante atender a quien afirma que la autonomía pri-
vada (como los derechos fundamentales en general) deben ser valorados
en su desenvolvimiento y operatividad social(112).
Ya la Corte Federal Constitucional alemana (Bundesverfassungsgericht),
ha tenido una diversa apreciación del derecho a la autonomía contrac-
tual respecto a cada una de las partes. Por un lado, aparece que la parte
fuerte desea simplemente una protección constitucional de la libertad de
(108) Artículo 2. Toda persona tiene derecho: (...)

14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público.
(109) Artículo 62. La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las nor-
mas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u
otras disposiciones de cualquier clase. (...)
(110) FERRI, Giovanni Battista. “Divagazioni di un civilista intorno alla Costituzione Europea”. En: Europa
e Diritto Privato, parte prima, fasc. 1, 2005, p. 18.
(111) HESSE, Konrad, Derecho Constitucional y Derecho Privado, Ob. cit., p. 78.
(112) Así se afirma que: “los derechos se determinan brotando de su milieu social y deben ser valorados como
chose sociale objective. Solo quien trasciende de lo jurídico en lo sociológico (...) puede percibir el paso
de la cantidad a la cualidad. Solo quien da una mirada a la vida social en su conjunto puede constatar el
significado institucional de los derechos fundamentales” (HABERLE, Peter. La libertad fundamental
en el Estado constitucional, traducción del italiano por Carlos Ramos, traducción del alemán por Jurgen
Saligmann y Cesar Landa, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1997,
p. 200).
76
contratar la cual se deriva del derecho a la autonomía del individuo ga-

rantizado por el artículo 2 de la Constitución. Por otro lado, el mismo de-
recho constitucional a la autonomía individual de la parte débil, invocado
en conjunción con el principio del Estado Social, implica protección de
un contrato extremadamente perjudicial, el cual fue suscrito ejerciendo
una libertad constitucionalmente protegida: “Nosotros podemos ver que
lo que se presenta en este caso es un conflicto entre dos derechos consti-
tucionales, más específicamente entre los dos lados de un derecho cons-
titucional, el derecho a la autonomía individual que protege los intereses
de la parte débil por un lado, y el derecho a la autonomía individual que
protege los intereses de la parte fuerte, en el otro”(113).
La cuestión es que el discurso oficial nos dice dos cosas al respecto:
que la autonomía contractual es tan derecho fundamental como cualquier
otro; y que en una relación contractual siempre los contratantes ostentan
la misma autonomía contractual cuando hay suficiente información. Así,
aunque como señalan algunos, el adherente no ostenta la llamada libertad
contractual, al reforzarse la libertad de contratar (el derecho a elegir en el
mercado) su autonomía se verá adecuadamente protegida.
Este discurso se funda en la idea de la neutralidad y despolitización
de la autonomía contractual, discurso que considero debe ser cuidadosa-
mente revisado.
3. El contrato entre poder público y poder privado: la autono-

mía contractual como ideología
La autonomía contractual tiene un contenido eminentemente ideoló-
gico(114). Ella nace asociada al capitalismo del Laissez-Faire(115), que prom-
ueve la fe en el propio interés, en la libre negociación y el mecanismo del
valor de intercambio como la llave para todo el pensamiento económico
racional(116). Así, la autonomía privada está relacionada de manera ine-
(113) CHEREDNYCHENKO, Olha. “The constitutionalization of contract law (...)”, ob. cit., p. 10.
(114) CSERNE, Péter. Ob. cit., p. 1.
(115) EPSTEIN, Richard A., “Contracts Small and Contract Large: Contract Law Through the Lens of Lais-
sez-Faire”, The University of Chicago, The Jhon M. Olin Program in Law & Economics, Working Paper
N° 49, 1997, p. 1 <http://www.law.uchicago.edu/Lawecon/WkngPprs_26-50/49.epstein.pdf>.
(116) MENSCH, Betty. “Freedom of Contract as Ideology”. En: Stanford Law Review. Vol. 33-753, April
1981, p. 757.
77
scindible con el desarrollo de la producción capitalística del bien hasta

convertirse en modo de producción dominante y con la formación, estre-
chamente conectada con esta última, del mercado como lugar en el que
se da el intercambio general de bienes y dinero como medio común de
circulación(117).
En la actualidad, su reconocimiento constitucional ha implicado el
reconocimiento de los valores liberales y el reforzamiento del orden jurí-
dico del mercado a través de la supremacía de las reglas privadas.
Se pretende mantener así la idea decimonónica de la abstracción del
contrato, como mecanismo neutral de acumulación de la riqueza. Esta
abstracción arduamente criticada por ser irreal(118) es defendida en la ac-
tualidad por los cultores del análisis económico del Derecho, ya sea me-
diante sus paradigmas (que al ser absolutos se convierten en dogmáticos),
ya sea mediante la afirmación política de reivindicación de los beneficios
de este proceso de desocialización. En ese sentido, se afirma que la abs-
tracción no es lo que normalmente piensan los críticos, algo hipertécnico
y no realista, la abstracción del derecho contractual clásico no sería irreal,
sería una renuncia deliberada del particular, sería un deliberado abandono
de la tentación de restringir la autonomía individual o la complitud del
libre mercado en nombre de políticas sociales(119).
También desde el punto de vista dogmático se ha pretendido reinvin-
dicar la idea decimonónica de la autonomía contractual, despolitizándola,
atacando todo aquello que tenga que ver con el interés social: “los acucia-
dos por los fantasmas de la ‘necesidad social’, únicamente auspician re-
formas o formulan principios generales, como si los principios generales
se pudieran formular así como así, en cuanto producto de la imaginación
y el ingenio”(120). El temor a la constatación ideológica se ve reflejado,
además, cuando se afirma que hay una equivocación peligrosa en aquellos
que exaltan consideraciones económicas o sociológicas en la categoría
(117) MÜCKENBERGER, Ulrich. “La legitimación a través de la negación de la realidad”. En: La formación
del jurista. Capitalismo monopolístico y cultura jurídica. Traducción de Carlos Lasarte, editorial Civi-
tas, segunda edición, España, 1983, p. 87.
(118) MENSCH, Betty. Ob. cit., p. 755.
(119) EPSTEIN, Richard A. Ob. cit., p. 6.
(120) DE LOS MOZOS, José Luis. “La autonomía privada: Notas para una relectura del Título de los Contra-
tos en el Código Civil español”. En: Contratación contemporánea. Teoría general y principios. Palestra
Editores-Editorial Temis, Santa Fe, Colombia, 2000, p. 193.
78
general del contrato, el cual se mantendría como concepto dogmático,

siendo el caso que las particularidades de las situaciones económicas se
expresan sobre los singulares tipos contractuales(121). Así, frente a aque-
llos que ven crisis en la normativa contractual y los que proponen una
renovación de la disciplina, se exalta la necesidad “del retorno a la tradi-
ción jurídica”(122).
No obstante estos argumentos, la autonomía contractual no puede en-
tenderse como una noción lírica, tributaria de la naturaleza existencial del
ser humano, y su carácter “abstracto” no parece haber sido producto de
una constatación objetiva de las relaciones particulares. Si bien la imagen
de una parte autónoma fue poderosa y constituyó una profunda creencia
de aquellos que elaboraron la estructura del derecho contractual(123), hay
razones en la experiencia concreta que hicieron este particular mito más
creíble en los comienzos del siglo diecinueve(124). No obstante, el mito
legal fue también obviamente solo un mito ideológico. Si el contrato libre
ideal pareció reflejar con exactitud la vida bajo el capitalismo, ello es se-
guramente en mucho atribuible al poder de la ideología mucho más que a
la exactitud de la imagen reflejada(125). En verdad, una libertad real gene-
ral nunca puede ser producida por la sola autonomía privada(126).
Ya los partidarios del “uso alternativo del Derecho”, afirmaban con
total razón que “En verdad, el sistema del Derecho igualitario, abstracto y
general, perfectamente adecuado a las estructuras económicas del perio-
do en que había ‘nacido’ (las categorías jurídicas abarcaban la casi tota-
lidad de los actos de la circulación económica de las mercancías), resulta
progresivamente inadecuado, a medida que el sistema desarrolla su ten-
dencia inmanente a la concentración del capital y a la centralización de
los poderes burocráticos. El management de las crisis económicas trae
consigo esquemas de interrelación social que no pueden reconducirse a
las categorías de igualdad, generalidad y abstracción jurídicas”(127).
(121) BENEDETTI, Giuseppe. “La categoria generale del contratto”. En: Rivista di Diritto Civile, anno
XXXVII, N° 6, Padova, 1991, p. 672
(122) DE LOS MOZOS, José Luis. Ob. cit., p. 206.
(124) ABEGG, Andreas y THATCHER, Annemarie. Ob. cit., p. 102.
(126) HESSE, Konrad. Ob. cit., p. 79.
(127) BARCELLONA, Pietro. “La formación del jurista”. En: La formación del jurista. Capitalismo monopolísti-
co y cultura jurídica. Traducción de Carlos Lasarte, editorial Cívitas, segunda edición, España, 1983, p. 22.
79
De esta manera, el discurso de la abstracción de la categoría gene-

ral del contrato y de su tecnicismo(128) cumplen una función ideológica,
han sido las herramientas para legitimar el imperio del libre mercado y la
desregulación en torno a un conjunto de aristas bien puntuales: la auto-
nomía contractual es la libertad de los sujetos que son maximizadores de
la riqueza por naturaleza, el ejercicio de esa libertad tiene como correlato
que las transacciones sean eficientes, la eficiencia del contrato individual
tiene como correlato el bienestar general. En conclusión: ¡más autonomía
contractual, menos regulación! ¡El Estado no es la solución, es el proble-
ma! En sede constitucional, ya se ha denunciado esta visión lírica no solo
de la autonomía contractual, sino en general, de los derechos humanos:
“Al activismo de derechos humanos le gusta presentarse como un movi-
miento antipolítico en defensa de demandas morales universales diseña-
das para deslegitimar las justificaciones “políticas” (es decir, ideológicas
o sectarias) que defienden el abuso cometido contra los seres humanos.
En la práctica, la imparcialidad y la neutralidad son tan imposibles como
la preocupación igual y universal por los derechos humanos de todos. El
activismo de derechos humanos exige tomar partido y movilizar a un pú-
blico lo suficientemente poderoso como para detener al opresor. A conse-
cuencia de ello, el activismo de derechos humanos efectivo está destinado
a ser parcial y político, aunque al mismo tiempo la política de los dere-
chos humanos se ve condicionada por la moral universal. El objetivo del
universalismo moral no consiste en situar a los activistas al margen de la
política, sino en disciplinar su parcialidad –su convicción de que una de
las partes tiene la razón– con un compromiso idéntico con relación a los
derechos de la otra parte”(129).
El discurso que en los últimos años ha tenido la autonomía contrac-
tual ha pretendido ser neutral. Los trabajadores, los consumidores, los
sujetos débiles tendrían una nueva autonomía: la libertad de elegir en
el mercado. Por ello, los problemas de justicia social deberían resolver-
se externamente al mercado: “no ya alterando las reglas de competen-
cia, o introduciendo humillantes paternalismos, sino a través de medidas
(128) KENNEDY, Duncan. “La Funzione Ideologica del Tecnicismo nel Diritto dei Contratti”. En: Rivista
Critica del Diritto Privato, N° 317, 2002, p. 317.
(129) IGNATIEFF, Michael. Los derechos humanos como política e idolatría. Traducción de Francisco Bel-
trán Adell, Paidós, 2003, p. 22.
80
fiscales, oferta de servicios públicos y políticas económicas”(130). Sin em-

bargo, el mercado no es el paraíso y sus prácticas han terminado por dejar
la autonomía contractual en la esfera de los grupos de poder.
Los institutos jurídicos de esta manera son instrumentalizables, ma-
nipulables. No hay instituto neutro que nace y se desarrolla del y para el
abstracto bienestar general (que es distinto según cada ideología). Como
se ha afirmado “la sociedad de los juristas-ingenieros es una quimera, una
abstracción. Basta mirar alrededor, incluso superficialmente, para con-
vencerse de que existen, al menos, dos sociedades diversas: la sociedad
o los grupos sociales, para entendernos, que tienen gran interés en que el
Derecho desarrolle una función marginal, que haga simplemente de guar-
dián del sistema, sin penetrar en la política del empresario, sin llevar a
cabo ningún control sobre el modo en que se explotan los servicios públi-
cos, etc., y en el polo opuesto, la otra sociedad, aquella de la cual nace de
la demanda de una nueva justicia para los oprimidos, para los explotados,
etc.”(131).
Así, se afirma que el derecho de los contratos es mejor entendido
como basado en dos ideas fundamentales y conflictivas: la autonomía y
la solidaridad. La idea de autonomía está políticamente ligada al liberalis-
mo (la derecha) y sus dogmas típicos en el derecho de los contratos son
la “libertad de contratar” y la “fuerza vinculante del contrato”. La idea
de solidaridad, por otro lado, está políticamente ligada al socialismo (la
izquierda) y sus principales dogmas en el derecho de los contratos son
“el deber de buena fe” y la “necesidad de específicas normas imperativas
para proteger a las partes débiles”(132).
Y el discurso de la eficacia horizontal de los derechos fundamenta-
les, puede ayudar a reforzar cualquiera de las orientaciones que se quiera
promover. Se afirma así que la función práctica más importante de los
derechos fundamentales, no solo en efectos verticales sino también en si-
tuaciones horizontales, es su fuerte retórica. Las reglas del Derecho Pri-
vado y las cortes civiles tratan de resolver conflictos entre ciudadanos
(130) IRTI, Natalino. “Persona e mercato”. En: Rivista di Diritto Civile, anno XLI, N° 3, Padova, 1995,
p. 297.
(131) BARCELLONA, Pietro. Ob. cit., p. 31.
(132) HESSELINK, Martijn. Ob. cit., p. 11.
81
balanceando sus intereses. El balance de intereses se hará a favor de una

parte, si esta reclama que sus intereses están constitucionalmente protegi-
dos por derechos fundamentales(133).
La cuestión es justamente que en nuestros tiempos la idolatría al free-
dom of contract como derecho fundamental y el desdén hacia los dere-
chos sociales ha creado un discurso muy peligroso. Así, se ha afirmado
que con la ausencia de derechos sociales que sean suficientemente vin-
culantes en relaciones horizontales, la entera lucha del siglo XX por la
socialización del derechos de los contratos (deberes de buena fe, trabaja-
dores, consumidores) podrían peligrar de comenzar todo de nuevo, pero
ahora en un nivel más alto (en un nivel constitucional) donde los intere-
ses en el debate político son bastante grandes(134). Ello se enmarca en la
reinvención del capitalismo más crudo en la manera de “globalización”
donde el completo freedom of contract es reconocido como la idea cen-
tral de un nuevo Derecho Privado global(135).
Por eso es importante poner atención a las voces que proponen el so-
lidarismo contractual. Por ejemplo, se afirma que en Francia casi un siglo
después de sus orígenes, el solidarismo contractual vuelve con fuerza a
la realidad jurídica francesa para formar lo que algunos llaman “un nuevo
orden contractual”(136). Esta orientación implica dar una nueva interpretación
y uso a las figuras ya existentes, teniendo una visión dinámica de los prin-
cipios de la buena fe y de la equidad, de la cual se desprenden nuevos de-
beres, como el deber de cooperación (A), deber de coherencia (B) y deber
de lealtad (C), entre otros, que son manifestaciones de esta forma distinta
de ver los contratos, y que en la actualidad se refleja no solo en Francia,
sino en Europa en general, en lo que Denis Mazeaud caracteriza como un
“nuevo orden sustancial” en los contratos(137). En efecto, en toda Europa
(133) Ídem.
(134) Ibíd., p. 13. Los críticos de esta idea afirman que los derechos llamados de segunda y tercera generación
(freedoms to en oposición a freedoms from), son bien intencionados, pero ellos implican necesariamente
la posibilidad de fantasías socialistas utópicas (DEL GRANADO, Juan Javier y MIROW, M. C. DEL
GRANADO, Juan Javier y MIROW, M.C. “Recodifying and deconstitutionalizing the legal order in
latin america: the law and economics alternative”. En: Chicago-kent law review, vol 83, N° 1, 2008, p.
312 (disponible en <http://lawreview.kentlaw.edu/Contents_83-1.htm>.
(135) HESSELINK, Martijn. Ob. cit., p. 13.
(136) MAZEAUD, Denis. Le nouvel ordre contractuel, Revue des Contrats, París, 1 de diciembre 2003, N° 1,
p. 295. Citado por: BERNAL-FANDIÑO, Mariana. El solidarismo contractual –especial referencia al
derecho francés–, Universitas, Bogotá N° 114, julio-diciembre de 2007, p. 18.
(137) Ibíd., p. 19.
82
desde hace algunos años un fuerte grupo de intelectuales lucha porque el

modelo hegemónico liberal no se imponga en el nuevo continente, propo-
niendo un modelo contractual social(138).
Pese a los esfuerzos, el desmantelamiento del Estado de Bienestar eu-
ropeo y el triunfo del mercado y de la fuerza de la autonomía contractual
más primitiva(139) es evidente debido a las orientaciones liberistas de di-
versas directivas comunitarias que contravendrían el derecho común eu-
ropeo que ostentaba una tradición solidaria consolidada(140); ello se reafir-
ma cuando el sistema financiero del viejo mundo colapsa con la reciente
autodestrucción de Wall Street. Frente a este último fenómeno global, los
nuevos cursos que tomará la autonomía contractual son aún peligrosamente
inciertos: por un lado, se plantea que las medidas de urgencia que implican
una intervención necesaria en el mercado sean solo un mero paréntesis para
volver luego a que el mercado siga autorregulando las relaciones econó-
micas; y por otro, se planeta el regreso del Estado de Bienestar, aunque
no se sabe bien si se aprendieron las lecciones de su fracaso.
Y la autonomía contractual queda así sometida al discurso ideológi-
co imperante en un determinado momento histórico, o ante la disyuntiva
entre el discurso ideológico de los que quieren reivindicar su posición ju-
rídica y el aparente discurso técnico de los que quieren legitimar su poder
y sus intereses. Así, los derechos fundamentales pueden ser usados de
ambas maneras para promover la protección de la parte débil en el de-
recho contractual y para defender las libertades individuales y la fuerza
vinculante del contrato(141). Más en general, se afirma en esta línea que “Los
derechos humanos podrían ser menos imperialistas si fueran más políti-
cos, es decir, si fueran vistos como un lenguaje, no para la proclamación
(138) Por ejemplo: SOMMA, Alessandro. “Giustizia sociale nel diritto europeo dei contratti!”. En: The Car-
dozo Electronic Law Bulletin. Vol. 11 (2005), Universitá di Trento, Facoltà di giurisprudenza <http://
www.jus.unitn.it/cardozo/Review/>; DI MAJO, Adolfo. “Quale contenitore per il diritto europeo dei
contratti?”. En la página web de la Università di Ferrara <http://www.giuri.unife.it>.
(139) Tuve oportunidad de desarrollar algunas ideas sobre el particular en: MERINO ACUÑA, Roger Arturo.
“Los límites de la autonomía contractual en el capitalismo del mercado global”. En: Cáthedra, espíritu
del Derecho, año XI, N° 13, Lima, 2008, p. 193 y ss.
(140) SOMMA, Alessandro. “Diritto comunitario vs Diritto comune europeo”. En: Diritto privato europeo.
Fonti ed effetti - Materiali del seminario dell’8-9 novembre 2002, raccolti da G. Alpa e R. Danovi.
Milano, 2004, pp. 45-58, disponible en la web <http://www.astrid-online.it/Il-diritto/Studi--ric/Somma_
Diritto-comunitario-vs.-diritt.pdf>.
zontal effect of fundamental rights?”, ob. cit., p. 52.
83
y la promulgación de verdades eternas, sino como un discurso para la me-

diación en los conflictos”(142). Por ello, los derechos humanos no son “un
credo de la sociedad global ni una religión secular, sino algo mucho más
limitado pero al mismo tiempo igual de valioso: el vocabulario común
con el que podemos empezar a debatir, y el mínimo básico en el que pue-
den enraizarse las diferentes ideas del crecimiento humano”(143).
Los derechos fundamentales (en el caso concreto que me ocupa, la
libertad de contratación) serían el campo de batalla en donde se enfrentan
el discurso del individualismo, universalismo y la neutralidad, frente al
discurso del solidarismo, particularismo y la ideologización, pretendien-
do cada uno legitimar una lectura del derecho fundamental, más especí-
ficamente un discurso pretendería mantener la lectura hegemónica y el
otro, subvertirla.
El contrato desmitificado se encuentra así entre el poder público y el
poder privado. Más concretamente el discurso que se tenga sobre el con-
trato se encuentra ante esta disyuntiva. Por un lado, se podría ensalzar el
poder privado para salvaguardar la esfera de autonomía frente a interven-
ciones legales con el perenne riesgo de que este poder termine destruyendo la
autonomía de muchos; y por otro, se podría ensalzar el poder público para
salvaguardar a los grupos vulnerables(144), con el peligro de que este poder
termine por destruir la autonomía del privado que se intenta controlar.
La elección que se tome depende pues del punto de vista ideológico
que se maneje.
Frente a ello, apoyado en la historia, la comparación jurídica y el aná-
lisis crítico, prefiero desquebrajar, deslegitimar o deconstruir los discur-
sos oficiales(145). Ya ha sido afirmado que es necesario, ante todo, esfor-
zarse por recuperar el carácter histórico y objetivamente determinado de las
(142) IGNATIEFF, Michael. Ob. cit., p. 46.

(143) Ibíd., ob. cit., p. 112.
(144) No debe olvidarse, sin embargo, que el poder público puede ser (y ha sido muchas veces) un mecanismo
para salvaguardar los intereses de los agentes fuertes del mercado en perjuicio de los grupos vulnera-
bles.
(145) He desarrollado brevemente la deconstrucción desde el punto de vista de la comparación jurídica en el
análisis de la circulación de los modelos jurídicos: MERINO ACUÑA, Roger. “¿Recepción o resisten-
cia? Americanización y Análisis Económico del Derecho en el Perú”. En: The Cardozo Electronic Law
Bulletin. Vol. 14, 2008, disponible en: <http://www.jus.unitn.it/cardozo/review/home.html>.
84
abstracciones jurídicas, es decir, la específica relación social de la cual brote

una determinada elaboración conceptual. No se trata de proponer nuevas de-
finiciones de la propiedad o del contrato, sino de reconducir las categorías
conceptuales que encontramos expuestas en los manuales y en las elabora-
ciones monográficas a las específicas relaciones sociales de nuestros días,
a fin de constatar en aquellas su carácter condicionado, sus conexiones
con las estructuras económicas y, por consiguiente, su parcialidad (146).
Y mi intención es contrarrestar el discurso teórico dominante en nues-
tro país por el que bajo el lírico ropaje de derecho fundamental la autonomía
contractual puede muchas veces afectar los derechos de los sujetos que tie-
nen menor poder de negociación y de elección en el mercado. No niego
que esta concepción pueda ser usada también como mecanismo de pro-
tección, pero ello depende del discurso teórico que se promociona en el
ambiente cultural concreto. A deslegitimar el discurso teórico que acom-
paña nuestro artículo 62 de la Constitución me dedicaré a continuación.
4. Las paradojas del discurso hegemónico: constitucionaliza-

ción del contrato y deconstitucionalización del mercado
Los últimos sucesos económicos que desencadenaron la crisis finan-
ciera mundial han puesto en el tapete el cinismo del discurso economi-
cista ortodoxo. Por un lado, se auspicia la suficiencia del mercado, la
santidad del contrato y de las instituciones que nacen de la génesis de la
autorregulación, y por otro, cuando dicho mercado comienza a autodes-
truirse (afectando a las actores poderosos que auspiciaron dicha filosofía),
entonces es necesario que el credo sea parcialmente revisado y se recurra
al Estado. Así, el cinismo es latente cuando los discursos economicistas
alegan la importancia de la incidencia de lo privado autónoma e y inde-
pendientemente considerado en lo público (mediante la mano invisible),
y la necesidad de que lo público no ingrese a lo privado sino mediante (y
únicamente) el sistema impositivo; pero cuando el problema en lo priva-
do es de los poderosos y se logra chantajear al resto de los particulares
menos afortunados con una catástrofe económica, solo en ese momento
se acepta la incidencia de lo público en lo privado para salvaguardar di-
chos intereses.
(146) BARCELLONA, Pietro. Ob. cit., p. 56.
85
Así, el cinismo es el basamento de un discurso que proyecta, por un

lado, la eficiencia económica y el desarrollo; y por otro, la irradiación de
los derechos humanos y el rule of law. Sin embargo, se ha dicho con agu-
deza en lo que respecta a este último punto que “La renuente participa-
ción de Estados Unidos [en los instrumentos internacionales de protec-
ción de los derechos humanos] coloca al país en una relación altamente
paradójica frente al emergente orden jurídico internacional basado en los
principios de los derechos humanos. Desde que Eleanor Roosevelt pre-
sidió el comité que redactó la Declaración Universal, Estados Unidos ha
promovido normas basadas en los derechos humanos en todo el mundo,
resistiéndose, al mismo tiempo, a que esas normas se apliquen a los ciu-
dadanos y a las instituciones estadounidenses”(147).
Y el gran problema es que este cinismo deja de ser tolerado cuando
además el discurso oficial legitima la intervención militar: “El colapso del
comunismo deja a Occidente más libre que nunca para llevar a cabo inter-
venciones en los asuntos de los Estados criminales o en descomposición.
Pero estas intervenciones han servido para oscurecer más que para clari-
ficar la línea correcta de demarcación entre los derechos de los Estados y
los de los ciudadanos que pueden estar siendo oprimidos dentro de estos
Estados. A medida de que Occidente interviene con mayor frecuencia
pero de forma más incoherente en los asuntos de otros países, la legitimi-
dad de sus estándares de derecho queda en entredicho. El lenguaje de los
derechos humanos se ve cada vez más como un discurso de imperialismo
moral tan cruel y engañoso como la arrogancia colonial de antaño”(148).
En lo que respecta al discurso economicista se afirma que “nosotros
no debemos permitir estos esfuerzos norteamericanos para minimizar el
uso de la regulación hoy, oscureciendo su profundo rol histórico en la for-
mación de la economía y la sociedad en el siglo veinte”(149).
Volviendo al contrato, de acuerdo con el análisis del discurso domi-
nante, puede observarse que la constitucionalización lo habría afectado
en sus dos vertientes: por un lado, ha sido reconocida en la Constitución
(147) IGNATIEFF, Michael, Ob. cit., p. 40.

(148) Ibíd., p. 46.
(149) COLLINS, Hugh. Ob. cit., p. 8.
86
de manera directa; y por otro, se reconoce que la Constitución tiene una

eficacia material en las relaciones particulares(150).
Sin embargo, el artículo 62 de la Constitución refuerza la relación
contractual que se estableció como consecuencia del acuerdo contractual,
volviéndola todopoderosa. Es decir, se entiende que una vez que el proce-
so de formación del contrato pasa por el tamiz de la regulación formal es-
tatal ya no hay más duda sobre su idoneidad. Es como decir que la cons-
titucionalización del contrato lo abarca hasta que este se celebra, después
de ello, estamos en las tierras de la libertad individual. Así, la Constitu-
ción no solo garantiza la libertad, el agere licet de los ciudadanos, sino
también su “iniciativa económica”, lo que supone el establecimiento de
una “zona de no injerencia”, donde se desenvuelve la autonomía contrac-
tual que garantiza la Constitución(151).
De esta manera, las relaciones privadas nacientes del contrato se
vuelven inmunes, esas relaciones que son el fundamento del mercado son
intocables: hay una constitucionalización del contrato, pero una deconsti-
tucionalización del mercado.
Esa es la gran paradoja del discurso hegemónico. Te presentan una
imagen lírica de eficacia horizontal de los derechos fundamentales (y re-
ducen la cuestión a los derechos fundamentales de primera generación(152))
pero después de la constitución del contrato no hay nada más que hacer.
El contrato así no tiene fuerza de ley, sino es más fuerte aún. Una ley que
cumple con el procedimiento formal de expedición, no obstante, puede
posteriormente ser derogada o modificada total o parcialmente por ser en
el fondo inconstitucional; un contrato, si se ha creado respetando los pa-
rámetros que formalmente establece el ordenamiento jurídico (requisitos
del negocios jurídico, por ejemplo), no puede ser modificado por ninguna
ley posterior, aunque posteriormente, debido a la extensión de la tutela
(150) Así lo ha manifestado el Tribunal Constitucional en varias sentencias: Exp. N° 3741-2004-AA/TC,

14/11/2005, f. j. 10, 06730-2006-AA, 07/03/07, f. j. 9, Exp. N° 0976-2003-AA, 13/03/03, f. j. 5.
(151) DE LOS MOZOS, José Luis. Ob. cit., p. 198.
(152) Aunque se afirma que en muchos países también los derechos sociales tiene un efecto horizontal in-
directo en las relaciones privadas. Por ejemplo, en Italia, el artículo 2 de la Constitución garantiza la
solidaridad social y ha sido aceptado por las cortes italianas que dicho artículo tiene un efecto horizontal
indirecto; mientras que en Alemania es generalmente aceptado que la Sozialstaatsklausel (artículo 20
y 28 GG), es la normativa base para las políticas de contenido de términos estándar (Inhaltskontrolle)
(HESSELINK, Martijn. Ob. cit., p. 8).
87
constitucional o debido la determinación de la existencia de derechos im-

plícitos que no eran evidentes al tiempo de la celebración del contrato,
el programa contractual contradiga los valores del orden constitucional.
Así, dicho acto de autonomía privada (según el discurso hegemónico) no
podría modificarse.
El proceso de deconstitucionalización del mercado ha sido incluso
parte de un proyecto que busca, de una manera abierta, desprestigiar los
avances que la normativa en Latinoamérica pudo tener en lo que respecta
a la tutela de los grupos e intereses vulnerables (consumidor, trabajador,
medio ambiente). Así, se afirma que en América Latina, a partir de la re-
volución de octubre de 1917, los estudios jurídicos tendieron a la llama-
da “socialización del Derecho Privado”, estableciendo doctrinas legales
como la función social de la propiedad o la función social de los contra-
tos; y acompañando este pensamiento legal hubo la tentativa de poner de
cabeza al orden jurídico privado a través de su constitucionalización, en
contraposición del liberalismo del siglo XIX mediante un acercamiento a
las nuevas palabras “regulación económica” y “estado de bienestar”(153).
Y aunque en la actualidad dicha regulación no se mantiene, la idea de
la constitucionalización sigue presente siendo una tendencia peligrosa
pues a pesar de entender que se presenta efectos indirectos, o de segundo
orden, de los derechos fundamentales en el ordenamiento privado, en la
práctica tal doctrina da a los gobiernos la posibilidad de afectar la auto-
nomía privada(154).
Frente a ello la Alacde (Latin American and Caribbean Law and Eco-
nomics Association) presenta un modelo de Código Civil y Comercial
para América Latina basado en un criterio economicista que privatice, re-
codifique y desconstitucionalice el Derecho Privado(155). En ese sentido,
se afirma que los gobiernos de América Latina oficialmente privatizaron
sus economías desde 1990, olvidando que sus sistemas legales habían
sido socializados y constitucionalizados durante mucho del siglo vein-
te(156). Así, mediante este proceso de deconstitucionalización se podría lo-
grar (de la mano del movimiento Law & Developments y el análisis eco-
(153) DEL GRANADO, Juan Javier y MIROW, M.C. Ob. cit., p. 304.
(154) Ídem.
(155) DEL GRANADO, Juan Javier y MIROW, M.C. Ob. cit., p. 306.
(156) Ídem.
88
nómico del Derecho(157)) la eficiencia económica necesaria para insertarse

en el mercado mundial.
Ya sea una deconstitucionalización del mercado encubierta o explí-
cita, igual el discurso se presenta como neutral, neutralidad aparente que
no hace más que permitir la deslegitimación de estas construcciones
teóricas.
Desde mi punto de vista, es claro pues que el discurso de la eficien-
cia y la autosuficiencia del mercado (y su deconstitucionalización) cae
por falaz. El contrato podría ser posteriormente modificado por normas
que tutelen derechos o valores fundamentales que pueden no haber te-
nido aún un desarrollo explícito ni en la Constitución ni en las normas
infraconstitucionales. Así, cuando el reglamento contractual formalmente
es impecable pero frente a una nueva normativa se observa que en el
fondo vulnera, por ejemplo, los derechos de los consumidores, traba-
jadores o el medio ambiente, entonces esta reglamentación privada debe
replegarse. Se ha afirmado en ese sentido, que cuando el acuerdo volun-
tario tiene la potencialidad de afectar a la parte débil, el sistema estatal y
la política pública parece ser un instrumento más adecuado que el propio
derecho contractual(158).
El artículo 62 no puede entenderse así como una isla ni como la ban-
dera de la libertad económica (de algunos). Las cláusulas generales de
dignidad de la persona, de la economía social de mercado, la cláusula de
derechos fundamentales implícitos y las normas constitucionales pro-
gramáticas permiten delimitar el derecho a la regulación del contenido
del contrato.
Esta posición no es solo un prurito teórico. A continuación mostra-
ré cómo la historia y la evolución jurisprudencial deslegitima el discurso
hegemónico.
(157) Agudas críticas al Law & Developments pueden verse en: NADER, Laura. “Promise or Plunder? A
Past and Future Look at Law and Development”. En: Global Jurist Frontiers, volume 7, issue 2, art. 1,
2007, p. 13 <http://www.bepress.com/gj/vol7/iss2/art1>. Me pronuncié sobre el particular en: MERINO
ACUÑA, Roger. “¿Recepción o resistencia? Americanización y Análisis Económico del Derecho en el
Perú”, ob. cit.
(158) GOLECKI, Mariusz Jerzy. Ob. cit., p. 24.
89
V. El poder de la regulación entre la tutela constitucional

(artículo 62 de la Constitución) y la intervención estatal
(artículo 1355 del Código Civil)
Debe diferenciarse la fuerza vinculante del contrato con el llamado prin-
cipio de “santidad de los contratos”. La fuerza vinculante (el contrato tiene
fuerza de ley...), asegura la obligatoriedad en el cumplimiento de las reglas
contractuales establecidas; la santidad de los contratos se refiere más bien a la
imposibilidad de que el Estado pueda intervenir en las reglas privadas. Así, la
fuerza vinculante tiene un cúmulo de excepciones previstas legalmente, como
la excesiva onerosidad de la prestación, la lesión o el desistimiento: “la fuerza
de la ley del contrato encuentra desmentidos gradualmente más numerosos
y relevantes”(159). Asimismo, la teoría del incumplimiento eficiente (efficient
breach) también afecta la vincularidad del contrato al establecer un esquema
que no hace derivar obligaciones de cumplimiento, sino poderes de elección
entre cumplimiento e incumplimiento/resarcimiento; plantea la opción entre
respeto y violación del contrato en un terreno de indiferencia axiológica, y la
reduce a apreciaciones de pura conveniencia económica(160).
La santidad del contrato, a diferencia de la fuerza vinculante, asegura
la inalterabilidad de las reglas privadas frente a una posible intervención
normativa estatal, no teniendo aparentemente excepción alguna en nues-
tro sistema, desde que el artículo 62 de la Constitución establece que el
contrato no puede ser modificado por leyes posteriores (para algunos, una
excepción a la regla general de aplicación inmediata de la ley en el tiem-
po establecida en el Código Civil [art. III] y en la propia Constitución
[art. 103]). Así, el artículo 1355 que establece que la “(...)ley por conside-
raciones de interés social, público o ético puede imponer reglas o estable-
cer limitaciones al contenido del contrato”, quedaría sin contenido, por lo
que el “interés social, público y ético” que podría establecer limitaciones
al contenido de los contratos no tendría cabida en nuestro sistema jurídi-
co. Esta es la interpretación que se haría, en principio(161).
(159) DE NOVA, Giorgio. “El contrato tiene fuerza de ley”, traducción de Carlos Ramos Nuñez. En: Nuevas
tendencias del Derecho contractual, libro Homenaje a Manuel De La Puente, t. I, Grupo Peruano de la
Asociación Henri Capitant, Lima, 1994, p. 150.
(160) ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., p. 18.
(161) Así: DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel. “La libertad de contratar”. En: Themis Revista de Dere-
cho, 2a época, N° 33, Lima, 1996.
90
Frente a ello, algunos autores, recurriendo a la idea de la “humani-

zación del contrato” y haciendo una interpretación sistemática de la re-
gulación constitucional del contrato ley y el orden público como límite
de la autonomía contractual, en su momento afirmaron que siempre la li-
bertad contractual debería ceder frente a las normas de orden público(162).
Al respecto, si bien considero válidas las objeciones hechas por la doc-
trina nacional a esta visión absolutista de la santidad de los contratos(163),
considero que es preciso recurrir al análisis comparativo e histórico para
desentrañar la verdadera dimensión de la dicotomía entre interés social y
autonomía contractual, en una realidad tan compleja y cambiante como la
actual, sobre todo si recientemente se ha vuelto a señalar que bajo la pro-
tección del artículo 62 de la Constitución “el único límite impuesto a la
autonomía privada es que el pacto se concluya en el marco de las normas
vigentes al momento de su celebración”(164).
En efecto, ahora me interesa analizar el discurso teórico que acompa-
ña y legitima el artículo 62 de la Constitución, aquel que dice que de esta
manera se protege la inversión privada, la seguridad jurídica y la eficien-
cia, y se logra a través de ella el desarrollo y el crecimiento económico.
1. Importación del modelo norteamericano del sanctity of

contract en el artículo 62 de la Constitución
No hay muchas constituciones que regulen específicamente la santi-
dad de los contratos, incluso, como hemos visto, muy pocas la tutelan
directamente. Sin embargo, no fue difícil encontrar el antecedente nor-
mativo del artículo 62 de la Constitución. La Constitución de 1993 se
(162) CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. “Autonomía privada, contrato y Constitución”. En: Derecho Civil Pa-
trimonial, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1997. En esa línea: GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter
“Economía de mercado y contratación”. En: Contrato & Mercado. Gaceta Jurídica, primera edición,
Lima, 2000.
(163) No se puede disentir de lo expresado por Cárdenas Quirós: “Afirmar que la frase ‘no pueden expedirse
leyes ni disposiciones de cualquier clase que modifiquen los términos contractuales’, abarca inclusive
a las normas de orden público, importará atribuir en el fondo a los contratos en general, el carácter de
contrato ley, no obstante no contarse con la participación directa del Estado, por intermedio de alguna
de sus entidades para brindar las correspondientes garantías y seguridades. En estos términos, ¿qué
justificación (...) tendría el reconocimiento constitucional de los contratos ley de manera concreta si no
constituyen una figura excepcional? (CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. “Autonomía privada, contrato y
Constitución”. En: Derecho Civil Patrimonial. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 1997, p. 81).
(164) AVENDAÑO VALDEZ, Jorge, “La libertad de empresa y la libertad contractual en la Constitución
Política peruana”. En: Advocatus, N° 16, Lima, 2007, p. 178.
91
enmarca en un momento de hegemonía jurídica (y obviamente, no solo

jurídica) norteamericano(165), en el cual se habla del “fin de la historia”
y de la extensión del rule of law por todo el mundo, sobre todo en los
países en “vías de desarrollo”. En ese momento se habla del mercado glo-
bal y de su inserción como único camino para el desarrollo, así como la
importación incesante e innumerable del análisis económico del derecho,
sobre todo de matriz posneriana.
No era en la Constitución española, alemana, francesa o italiana
donde podría encontrarse el referente directo de este dispositivo, era evi-
dentemente en el ordenamiento constitucional norteamericano, el cual es-
tablece que “No State shall enter into … law impairing the Obligation of
Contracts” (“Ningún Estado establecerá leyes que perjudiquen las obli-
gaciones contractuales”) [Constitución de los Estados Unidos, art. I, Sec-
ción 10].
Así, lo que hizo el legislador es importar el modelo normativo de la
santidad de los contratos e importar el discurso teórico liberal que estaba
tras de él y que lo legitimaba. Este procedimiento de importación se hace
en un contexto en el cual los institutos jurídicos volvían a su abstracción
originaria como mecanismos democráticos de acumulación de la riqueza,
las críticas a la unilateralidad del discurso hegemónico eran a priori in-
fundadas o simplemente ignoradas.
Sin embargo, los discursos legitimadores ignoran por comodidad la
evolución del freedom of contract en el propio sistema norteamericano.
2. La experiencia jurídica norteamericana: deconstruyendo

los falsos discursos
La autonomía contractual se encuentra siempre en constante pugna
con las normas de protección, pues estas implicarían la injerencia en la
esfera de libertad de los privados. En otro lugar ya señalé cómo la fuerza
de la autonomía contractual de algunos grupos constituían nuevos límites
(particulares) para la autonomía contractual de los adherentes y cómo esta
(165) Al respecto es imprescindible: MATTEI, Ugo. “A theory of Imperial Law: A Study on U.S. Hegemony
and the Latin Resistance”. En: Global Jurist Frontiers, volume 3, issue 2, 2003, p. 60 [Disponible en:
<http//works.bepress.com/ugo_mattei/1>].
92
bifurcación de la teoría clásica de los límites de la autonomía contractual

afectaba los cimientos del Derecho Privado(166).
En contra de esta tesis, se suele afirmar lo inicuo de establecer nor-
mas de protección, a modo de ejemplo: “Este tipo de consideraciones so-
breproteccionistas desalienta la inversión, entorpece el proceso de con-
tratación y, finalmente, perjudica al “deudor” o al “consumidor” que se
pretende proteger, precisamente porque reduce opciones de consumo y,
consecuentemente, encarece los productos y servicios que se ofrecen en
el mercado”(167).
Este es el chantaje de la teoría económica liberal: la autonomía con-
tractual no puede ser afectada, pues aparte de que ella por sí misma es efi-
ciente, su intervención importará el aumento de costos que el proveedor
deberá transferir a la sociedad. Si no se sigue esta receta de liberalización
entonces seremos atávicos, iconoclastas, en fin, subdesarrollados.
El artículo 62 de la Constitución sería un claro ejemplo de esta ten-
dencia y el artículo 1355 que permite intervenir en el contrato sustentán-
dose en el interés social (casi siempre, normas de protección) sería un
claro ejemplo de lo que no se debería hacer. Es preciso analizar entonces
cómo se ha desarrollado esta dicotomía en el país del que se ha importado
el discurso (hegemónico) de la eficiencia. Así, se verá que la evolución
del sanctity of contract en el propio ordenamiento norteamericano no fue
siempre tan epifánica y la idolatría tampoco fue inexorable.
El formante doctrinal norteamericano no ha sido siempre pasivo fren-
te a la hegemonía del freedom of contract. Por ejemplo, James Gordley
afirmó que el derecho de los contratos no se basa en el principio de free-
dom of contract, sino en el principio de equidad del intercambio(168). Para
Gordley el grado de vínculo contractual depende del justo precio que
sería aquel establecido en un mercado perfecto, de esta manera doctri-
nas como la unconscionability en el Derecho angloamericano, la lesión
(166) MERINO ACUÑA, Roger Arturo. “Los límites de la autonomía contractual en el capitalismo del mer-
cado global”, Ob. cit., p. 200 y ss.
(167) PATRÓN SALINAS, Carlos. “¿Mentiras verdaderas? Reflexiones en torno a la regulación del Derecho
contractual”. En: ¿Por qué hay que modificar el Código Civil? Fondo Editorial de la Universidad Pe-
ruana de Ciencias Aplicadas, Perú, 2001, p. 145.
(168) GORDLEY, J. “Equality in Exchange” o en: California Law Review N° 69, 1981, p. 1587. Citado por:
GOLECKI, Mariusz Jerzy, “Synallagma and freedom of contract ...”, ob. cit, p. 4.
93
en Francia o el Wucher en Alemania reflejarían el principio de equidad

del intercambio(169). En ese sentido, se afirma que el principio de freedom
of contract debería estar limitado a aquellos contratos que son hechos en
un mercado perfecto(170).
La regla general, por supuesto, fue que los Estados debían respetar
los términos contractuales, de acuerdo con el artículo I, sección 10 de la
Constitución de los Estados Unidos. Si bien dicha cláusula fue el funda-
mento de un derecho fundamental a la libertad de contratación, no ha sido
siempre respetada al pie de la letra.
En un comienzo el freedom of contract fue reconocido como un dere-
cho constitucional que no tenía excepciones, invalidando incluso la regula-
ción estatal que lo afectaba (Allgeyer v. Louisiana, 165 U.S. 578 - 1897), lle-
gando a invalidarse incluso la Ley de la hora máxima de trabajo de panaderos
de New York en el caso Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905)(171).
Sin embargo, con la llegada de las innovaciones normativas producto
del New Deal, la Corte Suprema norteamericana restringió la finalidad de
la cláusula y hoy es raramente invocada para limitar a los Estados en la
interferencia en los contratos(172).
En efecto, por el año 1917 la doctrina de la libertad de contratar pa-
rece virtualmente moribunda(173). Debido a la instalación del Estado de
Bienestar, la doctrina norteamericana habla de “muerte” del contrato(174),
y en Inglaterra se escuchan las voces que hablan de “caída” o “decline”
de la autonomía contractual(175). En ambos casos, si bien con nostalgia por
(169) Ídem.
(170) EISENBERG, M. A. “The Bargain Principle and Its Limits”. En: Harvard Law Review, N° 95, 1982, pp.
741-801. Citado por: GOLECKI, Mariusz Jerzy, “Synallagma and freedom of contract ...”, ob. cit, p. 5.
(171) BERNSTEIN, David E. “Freedom of Contract”. En: George Mason Law & Economics Research Pa-
per N°. 08-51, August 19, 2008, p. 4 (del documento en pdf), disponible en SSRN: <http://ssrn.com/
abstract=1239749>.
(172) Ibíd., p. 2.
(173) Ibíd., p. 5.
(174) GILMORE, Grant. The Death of Contract, Ohio State University Press, Columbus Ohio, 1974. Quien
señala que “Durante los últimos cuarenta años nosotros hemos visto el desmatalamiento efectivo del
sistema formal de la teoría clásica del contrato” (p. 65).
(175) “Después de la era del freedom of contract (quizás mejor posicionada en la centuria 1770 y 1870) no
es difícil identificar el periodo de 1870 a 1980 como un periodo de gradual declino de la creencia en el
freedom of contract (ATIYAH, P.S. An introduction to The law of contract, fourth edition, Clarendon
Press - Oxford, 1989, p. 17).
94
el mito que nunca existió(176), se afirma la reducción del freedom of con-

tract. Más en general se afirma que en algunas jurisdicciones del Com-
mon Law el impacto de la influencia de la regulación social en el razo-
namiento del Derecho Privado fue tan fuerte que puede afirmarse que el
Derecho Privado colapsó en el análisis de la política legal(177).
La Corte Norteamericana mantuvo así, en perjuicio de la santidad de
los contratos, las nuevas reformas laborales referidas a las horas máximas
y al derecho de compensación.
Ello se acentuó cuando el presidente Herbert Hoover designó a tres
escépticos de la libertad de contratar en la Corte: Charles E. Hughes,
Owen Roberts y Benjamin N. Cardozo. Para el año de 1934 ya se había
consolidado la doctrina de la “afectación al interés público”, al punto que
cualquier regulación de precios podría ser constitucional(178). Así, “cuando
los Demócratas ganaron el control de la Corte Suprema durante el New
Deal, los miembros de esta institución que apoyaban el realismo jurídico
desarrollaron un nuevo cuerpo de doctrina de Derecho Constitucional que
glorifica el Poder Legislativo (…) La crítica realista del proceso de adju-
dicación por parte de los jueces –esto es, el hecho de que muy frecuente-
mente este involucra opciones de política pública, lo que equivale a jui-
cios de valor que son ideológicamente controvertidos– fue un elemento
importante en la justificación de este giro”(179).
Sin embargo, el presidente Franklin D. Roosevelt cambia el centro
de gravedad de la corte con una serie de nombramientos, y esta a con-
tinuación declara que aquella legislación económica que supuestamente
violaba la libertad de contratar estaba sujeta solo a un mínimo escrutinio
constitucional, para asegurar que el cambio de legislación tenía una base
racional(180). No obstante, bajo estas concepciones, la Corte mantuvo una
(176) Se afirma del libro de Atiyah que es un problema “(...) encontrar esta nostalgia en un investigador que,
en sus momentos más críticos, sabe que la supuesta libertad del pasado fue falsa, tanto en teoría como
en la práctica social” (MENSCH, Betty. Ob. cit., p. 768).
(177) COLLINS, Hugh. Ob. cit., p. 9. No obstante, para el autor citado el razonamiento legal del Derecho
Privado no colapsó, sino que se convirtió en un cuerpo normativo híbrido, a pesar de la adición de ex-
plícitas y determinadas referencias a consideraciones políticas, el compromiso por preservar un cuerpo
coherente de principios se mantuvo presente; así, las decisiones debían justificarse refiriéndose a ambos
criterios: principios legales y política social (p. 11).
(178) BERNSTEIN, David E. Ob. cit., p. 7.
(179) KENNEDY, Duncan. Ob. cit., p. 70.
(180) BERNSTEIN, David E. Ob. cit., p. 8.
95
serie de medidas que podrían claramente haber sido inconstituciona-

les bajo el régimen anterior, tales como la National Labor Relations Act
(United States v. Darby, 312 U.S. 100 [1941]).
La tendencia jurisprudencial norteamericana ha ido variando de
acuerdo con el devenir de los acontecimientos políticos y económicos;
no obstante, nunca se ha vuelto a la protección absoluta de la cláusula de
santidad de los contratos. Por ejemplo, en Ferguson v. Skrupa, 372 U.S.
726 (1963), la Corte por unanimidad señaló que la 14a. Enmienda no pro-
vee una protección completa a la libertad de contratar(181). En la actualidad
se señala que si bien algunos Estados no se alejaron mucho del polémico
caso Lochner tal como la Corte Suprema lo hizo, y aún invalidan oca-
sionalmente regulaciones económicas que restringen libertades económi-
cas, en general, sin embargo, el freedom of contract está casi enteramente
desprotegido bajo el moderno Derecho Constitucional(182).
En Francia también se ha visto una limitación a la libertad contrac-
tual mediante la intervención legal en el contrato. Se afirma que hay leyes
que han autorizado la revisión de contratos en curso de ejecución o inclu-
sive han aceptado el desistimiento unilateral por iniciativa de una de las
partes(183). A veces se trata de leyes coyunturales y otras veces de disposi-
ciones legales no excepcionales cuya aplicación no es provisional. Así, la
ley del 31 de diciembre de 1989, relativa a la prevención y a la regulación
de las dificultades derivadas del sobreendeudamiento de los particulares y
de las familias abrió, en algunas de sus disposiciones, una brecha consi-
derable al principio de la fuerza obligatoria del contrato(184). Por ejemplo,
un establecimiento de crédito no puede invocar su derecho al pago por
un fiador, persona física, si el compromiso de este era manifiestamente
desproporcionado con el estado de su patrimonio en el momento en que
se comprometió a garantizar la deuda de otro.
Por otro lado, es importante hacer notar que durante los años 1920 y
1930 la Corte Suprema argentina transplantó la doctrina de la emergen-
cia económica de la Corte Suprema norteamericana, fundándose en una
(181) Ibíd., p. 9.
(182) Ídem.
(183) LARROUMET, Christian. Teoría General del Contrato. Traducción de Jorge Guerrero R., volumen I,
editorial Temsi S.A., Bogotá, 1993, p. 114.
(184) Ibíd., p. 115.
96
interpretación de la Constitución argentina(185). Analizando las mutaciones

de las doctrinas constitucionales transplantadas, Spector señala que estas
pueden jugar también una útil función persuasiva, dado que al parecer
el razonamiento de la Corte argentina es el siguiente: si la Corte Supre-
ma norteamericana acepta modificaciones compulsorias de los contratos
cuando el país está bajo angustias macroeconómicas, ¿por qué la Corte
Suprema argentina no podría aceptar la expropiación de activos financie-
ros bajo similares condiciones? O, si los Estados Unidos (un país capita-
lista avanzado) acepta limitaciones a estas instituciones, ¿por qué Argen-
tina no hace lo mismo? Para aplicar los precedentes norteamericanos que
justifican la expropiación, la Corte argentina parece decir “Nosotros no
podemos ser más papistas que el Papa”(186).
Es importante tener en cuenta estos estudios, sobre todo en razón a
los recientes sucesos que han golpeado el mercado global. No obstante,
mi intención por ahora es bastante modesta, por lo que me limitaré a pre-
sentar cómo en nuestro sistema jurídico, frente a determinadas situacio-
nes, se hizo necesario también tratar excepcionalmente al artículo 62 de
la Constitución.
En efecto, podría pensarse que solo en circunstancias históricas ex-
cepcionales y raras tendría cabida una excepción a la santidad de los
contratos. En verdad ello no es así, esta se verá afectada siempre que se
reconozcan nuevos derechos a los grupos vulnerables, como derechos la-
borales o derechos de los consumidores, y para ello no es necesario (o por
lo menos siempre no lo es) que se presenten cambios históricos bruscos.
En efecto, puede observarse el caso del vigilante que realiza activida-
des bajo un contrato de prestación de servicios pero que en el fondo está
bajo una relación laboral, y se entera que por ley se aumenta el sueldo
básico. Este vigilante al ser despedido presenta su demanda de pago de
beneficios sociales teniendo en cuenta para liquidar estos el monto equi-
valente al sueldo básico; frente a ello el empleador responde señalando
(185) SPECTOR, Horacio. “Constitutional transplants and the mutation effect”. En: Chicago-Kent Law Re-
view, vol 83, N°1, 2008, p. 135.
(186) Ibíd, p. 144. Sin embargo, el citado es crítico de este transplante desde que omite hacer referencia a la
frecuencia de su aplicación, y ello porque probablemente hacer explícito la frecuencia de su aplicación
afectaría la fuerza persuasiva del precedente prestado. Aun así, hay una gran diferencia entre aplicar una
regla de expropiación una vez cada cien años y una vez cada diez años (p. 145).
97
que el contrato es expresión de la autonomía privada y, por lo tanto, de

acuerdo con el artículo 62 de la Constitución no puede ser modificado.
Al respecto la Corte Suprema señaló:
“(...) Que, el hecho de no haberse pactado expresamente en el con-
trato de locación de servicios de vigilancia correspondiente al año de
1997 un reajuste en el precio fijado, ello no obsta a la aplicación de
los decretos de urgencia citados en el considerando precedente, ya
que estos tienen como sustento normas de carácter imperativo.
(...) si bien el artículo 62 de la Constitución, establece la libertad
de contratar, ello no puede oponerse al derecho de toda persona a
la igualdad ante la Ley, esto es que todo trabajador tiene derecho a
la remuneración equitativa y justa, como lo señalan los artículos 2
inciso 2 y 24 de la Constitución Política del Perú, respectivamente,
máxime si el artículo 2 en su inciso decimocuarto del mismo Cuerpo
Constitucional establece el derecho que tiene toda persona a contra-
tar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden
público” (Cas. N° 984-2000-Cajamarca).
Lo que dice este fallo es que una nueva norma cuando es de orden
público puede modificar el contenido del contrato, es decir, las reglas dis-
puestas por la autonomía contractual. En este caso, al celebrarse el con-
trato de trabajo estaba en vigencia un sueldo mínimo determinado, sin
embargo, posteriormente dicho sueldo mínimo se incrementa afectando
de esta manera el programa contractual de manera excepcional.
No podría señalarse que este caso no constituye una excepción al ar-
tículo 62 de la Constitución y, por lo tanto, una excepción a la santidad de
la autonomía contractual, argumentando que los contratos laborales no se
enmarcan en este supuesto. Más allá de que el artículo 62 regule al con-
trato en general (dentro del que se debe entenderse también al contrato
de trabajo), en realidad mediante este supuesto se presenta en la jurispru-
dencia una verdadera excepción al régimen general, pues el sueldo básico
sería el elemento que puede modificarse justamente por constituir un inte-
rés general, o más precisamente porque su falta de tutela constituiría una
afectación a los valores constitucionales, en especial a un derecho funda-
mental (justamente, de gozar por lo menos del sueldo mínimo vital).
98
Pero si hay dudas también podemos recurrir al caso de los contratos

de consumo. En el Perú, luego de la expedición de la Ley de protección
al consumidor de los servicios financieros muchas empresas del sistema
fueron denunciadas por infracción a la nueva normativa, defendiéndose
muchas de ellas afirmando que de acuerdo con el artículo 62 de la Cons-
titución, los contratos que ya habían establecidos cláusulas abusivas no
podrían modificarse ni ser afectados por la nueva normativa que las
prohibía.
Frente a ello, hubo voces que con toda razón afirmaron que el artícu-
lo 62 de la Constitución tenía necesarias limitaciones que se sustentaban
en las normas de carácter imperativas y de orden público.
Como se observa, no obstante el discurso oficial que siempre ha pre-
tendido la deidad de la libertad contractual como derecho fundamental, la
jurisprudencia nacional (al igual que en el país de origen del transplante
normativo) ha necesitado limitar los alcances de esta normativa. Así, ma-
terias de innegable relevancia constitucional como la defensa del traba-
jador o el consumidor ha dado lugar a la intervención normativa en los
programas contractuales ya establecidos y ello por la sencilla razón de
que estas evocarían el “interés social” al que debería someterse las reglas
particulares.
No obstante, el problema de la determinación de este interés social es
quizá el punto más complicado en el análisis de estas cuestiones.
VI. El parámetro del “interés social” como cláusula general

de intervención legal
Por lo expuesto hasta aquí considero que mediante una ley puede mo-
dificarse una relación jurídica contractual establecida, siempre que esta se
fundamente en el “interés social” (resumiré en este nomen los intereses
“públicos” y “éticos”). Sin embargo, se afirma que este “interés social”
es bastante gaseoso, voluble y manipulable al ser una cláusula normati-
va general, razón por lo que podría ser utilizada por el legislador para
coadyuvar a establecer programas autoritarios. En efecto, las cláusulas
generales, justamente por su amplitud, pueden ser utilizadas de manera
altamente discrecional. Por ejemplo, sobre la base del modelo nacional-
socialista se propugnó una amplia utilización de cláusulas generales con
99
la finalidad de transferir al interior del sistema del Derecho Civil princi-

pios políticos metalegales, elaborados por los representantes del régimen
fascista(187). En ese sentido, el interés general ha sido causa de notables
atentados contra la libertad contractual(188).
No hay duda que los términos “interés social”, “interés general”, “in-
terés público”, “interés ético”, etc., son ambiguos y peligrosos, no hay
duda que en nombre del interés social se han realizado muchas injusticias,
por ello el análisis de sus límites debe ser muy cuidadoso. En ese sentido,
se afirma que la tendencia de dirigir las instituciones civiles a fines sociales
debe “considerarse con extrema cautela, dado que la frecuente generalidad de
estos fines (...) amenaza paralizar la actividad del particular”(189).
A continuación trataré de analizar la difícil relación entre el Derecho
Constitucional y las cláusulas normativas generales.
1. El problema de las cláusulas generales como envases del

Derecho Constitucional
Las cláusulas normativas generales son enunciados abiertos que son
reconstruidos por el intérprete para resolver cuestiones concretas. Así, la
buena fe, el abuso del derecho, las buenas costumbres, el orden público y
el interés social son las cláusulas generales normativas más conocidas.
Este proceso de reconstrucción corresponde de ordinario al juez, pero
no solamente, el abogado cuando alega el abuso del derecho que sufre su
cliente, el profesor cuando explica en qué consiste las buenas costumbres,
el legislador cuando establece una ley de “interés social” con efectos es-
peciales sobre la libertad contractual, debe reconstruir la realidad para es-
tablecer el contenido de estos enunciados generales.
La teoría de los efectos indirectos de los derechos fundamentales, jus-
tamente, plantea utilizar estas cláusulas generales como soporte de los va-
lores y principios constitucionales, con la finalidad de limitar la actividad
privada. Por el contrario, la teoría de la eficacia directa de los derechos
(187) GUARNERI, Atilio. “Meritevolezza dell’interesse e utilità sociale del contratto”. En: Rivista di Diritto
Civile, anno XL, Padova, 1994, p. 799.
(188) LARROUMET, Christian. Ob. cit., p. 103.
(189) FERRI, Giovanni Battista. Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico. Ob. cit., p. 173.
100
fundamentales considera que no es necesario recurrir a las cláusulas ge-

nerales y plantea encontrar directamente en la relación contractual los de-
rechos fundamentales que se encuentran en conflicto para realizar el ba-
lancing atendiendo a las directrices constitucionales.
Si bien es importante diferenciar en uno u otro caso la incidencia y los
límites del orden privado y el orden público (por lo que considero más
adecuada la teoría de la eficacia indirecta de los derechos fundamentales),
no puede negarse que en ambos casos, con la misma intensidad, el intérpre-
te tendrá que reconstruir el conflicto a través de su propia convicción política.
Y es que ya sea mediante el balancing entre dos derechos fundamen-
tales, o ya sea mediante el análisis de la dicotomía entre principios y de-
rechos fundamentales expresados en las cláusulas generales versus regu-
lación privada, el proceso de elección de los valores privilegiados estará
acompañado de una determinada ideología. La presión del contexto histó-
rico, la formación personal, la presión de los grupos, todo ello influye sin
duda en la reconstrucción de las cláusulas generales.
Ahora bien, el problema de las cláusulas generales se hace insos-
layable sobre todo cuando tenemos una disposición expresa referida al
“interés social”. La cuestión es bajo qué circunstancias una ley tiene la
bandera del interés social que la legitime para intervenir en una relación
jurídica privada, modificándola, alterándola o desfigurándola.
Y es que, es preciso recordar, nuestro sistema jurídico constitucional
se funda en la dignidad de la persona, la que está por encima incluso de
la sociedad y del Estado (art. 1 de la Constitución Política), no al revés,
es decir, la sociedad (lo social) no puede estar por encima de la persona.
Esta es la clave liberal para entender nuestro ordenamiento y por el cual
no podría someterse (formalmente) a estructuras normativas socialistas
reales o fascistas (en ambos casos, la sociedad en teoría estaría por enci-
ma de los derechos individuales).
2. Lo impropio de recurrir a la “cláusula general de solidaridad”

y la pertinencia de recurrir a los principios de dignidad de
la persona y economía social de mercado
Por ello, resulta desacertado recurrir a una inexistente cláusula general
de “solidaridad” en nuestro ordenamiento constitucional. La solidaridad
101
como valor es plausible, pero sumergirnos en los debates suscitados en

Italia a partir de su reconocimiento constitucional es peligroso. Por ejem-
plo, en Italia se hace imperativo deslindar el solidarismo del régimen
fascista: “La diferencia entre la remota concepción fascista y la actual
concepción constitucionalista del negocio es que, según la primera los in-
tereses sociales estarían identificados con los intereses corporativos y de
la producción nacional; según la otra, por el contrario, los intereses a per-
seguir serían aquellos solidaristas y de utilidad social”(190).
En Italia se ha señalado que la imposición de un deber de solidari-
dad social puede suponer, alternativamente: 1) vínculo a la persecución
de intereses diversos de aquellos que los contratantes que confluyen en la
composición negocial; y, 2) vínculo recíproco a la salvaguarda del interés
de la contraparte, también este entendido como expresión de socialidad,
pero en el microcosmo de la relación singular(191).
No obstante, en ambos casos por sí mismos considerados, el precepto
de solidaridad es inexpresivo de un parámetro del cual se pueda deducir
la medida del sacrificio del interés propio que cualquier contratante, en la
composición negocial, deba aceptar para la salvaguardia del interés extra-
ño a los contratantes o de aquel de su contraparte(192). Pese a ello, podría
comprenderse como finalidad social superior a aquella de los contratan-
tes, a la disciplina de relaciones y actividades económicas que traduzcan
el valor de solidaridad en definidas reglas predeterminadas e impuestas
en modo imperativo a los privados, según directivas específicas y articu-
ladas en consideración a sectores de actividad, categorías de contratos y
contratantes, tipologías de operaciones y de contenidos pactados(193).
Para Somma, ese sentido sería el más idóneo para entender la soli-
daridad social, apoyándose en el artículo 41 párrafo 3 de la Constitución
italiana que reserva a la ley ordinaria la determinación de los programas
y controles de la actividad económica y, en general, las limitaciones de la
(190) MAJELLO, Ugo. “I problemi di legitimità e di disciplina dei negozi atipici”. En: Rivista di Diritto
Civile, Anno XXXIII, N° 5, Settembre - Ottobre, Padova, 1987, p. 495.
(191) SOMMA, Alessandro. “La buona fede ausiliaria del programma contrattuale”. En: Buona Fede e Gius-
tizia Contrattuale. Modelli cooperativi e modelli conflittuali a confronto, G. Giappichelli Editore, 2005,
p. 52. Disponible también en: Cardozo Law Bulletin <http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/2007/
somma.pdf>.
(192) Ídem.
(193) Ídem.
102
autonomía privada, dejando a las elecciones legislativas la definición de

los equilibrios normativos ente autonomía y socialización(194).
De esta manera, la tutela del contratante singular encuentra funda-
mento en la correspondencia de su interés a una categoría de intereses
que ameritan protección social. Así, puede encontrarse la traducción de la
solidaridad en la relación contractual: la solidaridad social deviene en so-
lidaridad contractual, y se concretiza y se especifica en obligaciones con-
cretas, relativas al funcionamiento del contrato(195).
Como puede intuirse, el razonamiento en sede nacional debe ser un
tanto diverso. Al no contar con una cláusula general de solidaridad, lo que
debe hacerse es extender la cláusula de dignidad de la persona conjun-
tamente con aquellas de la República social y democrática (art. 43 de la
Constitución) y de la economía social de mercado (art. 58 de la Constitu-
ción). De esta manera, podría encontrarse un equilibrio entre el individuo
particularmente considerado (y su libertad contractual) y los “intereses
sociales”. En efecto, solo entendiendo que la dignidad de la persona tam-
bién puede referirse a la dignidad de los grupos vulnerables, sustentando
ello en nuestra economía social de mercado y nuestra república social y
democrática una ley que desarrolle los principios prescritos en la Cons-
titución estableciendo (ahora sí) deberes de solidaridad, podría afectarse
los términos contractuales ya establecidos.
Y los principios a desarrollar serían, por ejemplo, la cláusulas de pro-
tección a los consumidores (art. 65 de la Constitución), de protección al
trabajador (art. 23 de la Constitución), de protección del medio ambien-
te (art. 67 de la Constitución), de la familia (art. 4 de la Constitución),
y demás valores constitucionales que necesariamente deben legitimar
una intervención de esta naturaleza, de lo contrario la intervención
sería ilegítima.
Así, por ejemplo, en el caso de la protección al consumidor, puede
verse un ejemplo palpable. La novísima ley complementaria al sistema de
protección al consumidor (Decreto Legislativo N° 1045, del 26 de junio
(194) Ibíd., p. 53.

(195) No obstante se afirma que la referencia a la solidaridad social nada agrega a la buena fe y en ningún
modo modifica sus criterios de actuación. Ibíd., p. 55).
103
del 2008(196)), señala que se consideran como cláusulas no puestas aquellas

que establecen el derecho al predisponerte de un injustificado ius variandi
(art. 18 d) i). La pregunta entonces es la siguiente: si un consumidor suscribió
un contrato a plazo con una empresa en el cual se había establecido una cláu-
sula con estas características, ¿la expedición de la nueva ley puede afectar el
contenido de este contrato (haciendo esa cláusula inaplicable) o esa cláu-
sula se mantiene incólume por el respeto a la libertad contractual? Si en-
tendemos que la intervención legal de esta norma se sustenta en un valor
constitucional (la protección a los consumidores) dentro de una economía
social de mercado, entonces considero que dicha ley se encuentra legi-
timada para intervenir en las relaciones contractuales establecidas. Igual
sucedería en el caso laboral, medio ambiente o en todas aquellas materias
que tienen especial protección constitucional.
De esta manera, el “interés social, público o ético” se alimenta (sobre
todo) de los derechos sociales que poco a poco se van desarrollando a
través de leyes que se expiden en el tiempo(197). No debe olvidarse que la
protección constitucional no es un obsequio del político ni una cuestión
dejada al azar o una exigencia de la naturaleza existencial del ser huma-
no; la protección del Estado se debe a las luchas de los grupos que han
logrado legitimarse a través de los años.
Por ello, aunque mediante esta interpretación se establezcan parámetros
más objetivos que el mero “interés social”, el problema ideológico no desapa-
rece; y no desaparece porque siempre se encontrarán en pugna intereses con-
trapuestos: el del que desea efectivizar su protección y el que desea legitimar
su poder. En esta dialéctica es donde entra a tallar la visión ideológica del
intérprete, su solidarismo o su individualismo. Esta cuestión dialéctica es
el fundamento de la autonomía contractual desmitificada.
En ese sentido, el alcance de “interés social” o “utilidad social” debe
leerse a la luz de los parámetros de la autonomía privada y teniendo en
cuenta que ella también constituye una expresión de libertad: “Entre
autonomía privada y utilidad social existe sin embargo una tal diversi-
dad de planos que una no puede entenderse instrumental de la otra. Si la
(196) He tenido oportunidad de desarrollar la incidencia de esta normativa en los remedios contractuales de
los contratos de consumo: MERINO ACUÑA, Roger. Contratos de consumo e idoneidad de los produc-
tos y servicios en la jurisprudencia del Indecopi, Gaceta Jurídica, julio, 2008.
(197) Por ello el bien común, útil, social, etc. son tachados de fórmulas vacías y absolutamente privadas de
contenido normativo cuando son utilizadas para tutelar los intereses ya realizados y no para promover
la protección de los intereses de la emancipación (BARCELLONA, Pietro. Ob. cit., p. 32).
104
autonomía privada es instrumento de intereses privados, no es pensable

que ella sea necesariamente, en línea de principio (…) instrumento de in-
tereses sociales. Los intereses privados pueden también no coincidir con
los intereses sociales: en tal caso, si la cuestión se resuelve en un conflic-
to extendido y continuo, capaz de perturbar el orden social, el valor de la
utilidad social legitima la intervención del Estado para limitar normati-
vamente la autonomía de los particulares, pero no impone directamente a
los privados la renuncia a la realización negocial de sus intereses”(198).
Así, considero que una norma podrá modificar el alcance de un con-
trato válidamente establecido solo si comprueba que ese contrato, en el
fondo, contradice el orden constitucional, la economía social de mercado
o los derechos fundamentales, aunque estos sean innominados. Ya ha sido
afirmado que “La autonomía privada siempre debe replegarse cuando la
estructura de intereses, construida por libre decisión de las partes, sea
desairada por la Constitución”(199). Solo así se podría limitar ese contrato.
El interés social para que sea objetivo debe ser relacionado con el interés
del respeto al sistema constitucional y no con otra cosa.
De esta manera, la Constitución podría asegurar un equilibrio entre el
poder público (expresado en normas que afectan la libertad contractual de
los fuertes) y el poder privado (expresado en reglas particulares que afec-
tan la libertad contractual de los débiles): “En ambas direcciones impide
la Constitución que el péndulo oscile en demasía; produce así una cierta
concordancia objetiva entre el orden del Estado Social de Derecho y el
contenido del ordenamiento jurídico privado”(200).
3. Delimitando el interés social: limitación a las regulaciones

que en el fondo afecten derechos o principios fundamenta-
les. El problema de la validez y el problema de la interpre-
tación lata
Por lo expuesto, considero que el Derecho Constitucional, más espe-
cíficamente los derechos fundamentales y los valores y principios cons-
titucionales, son los que establecen el contenido a la cláusula general de
(198) MAJELLO, Ugo. Ob. cit., p. 496.

(199) GRONDONA, Mauro. “La común intención de las partes y el principio de buena fe en la interpretación
del contrato: un panorama de la autonomía privada”. En: Estudios sobre el contrato en general. Traduc-
ción de Leysser León Hilario, ARA Editores, Lima, 2003, p. 704.
(200) HESSE, Konrad. Ob. cit., p. 85.
105
interés social. Sin embargo, esto trae dos problemas importantes: la su-
perposición de un remedio vía modificación legislativa cuando existe ya
el remedio de la invalidez; y el problema de la interpretación lata.
En lo que respecta al primer punto, la cuestión se presentaría de esta
manera: si la cláusula general de interés social agrupa dentro de sí los
valores y principios constitucionales que legitiman una intervención legal
sobre un contrato que en el fondo contraviene esos valores, ¿acaso la nu-
lidad del contrato no era un mecanismo más que suficiente para tal fin?
En efecto, la legitimación para intervenir en el ámbito privado se
fundaría en que en el fondo el acto de autonomía privado contraviene la
Constitución, y ello, qué duda cabe, importa un supuesto de nulidad por
medio de otra cláusula normativa general: el orden público.
Así, por ejemplo, si un consumidor suscribe un contrato por adhesión
en el cual se establece una cláusula que permite variar injustificadamen-
te el contrato al predisponente, podría recurrir al orden público (aunque
también a la buena fe y a las buenas costumbres) para pretender la decla-
ración de nulidad de dicha cláusula.
La cuestión es que la expedición de la ley que modifica el contrato es
para todos y parte, por lo menos así debe ser, de una legitimidad social de
protección. De esta manera, es mucho menos adecuado esperar que cada
miembro del grupo vulnerable (que es informe en tiempo y lugar) presen-
te su demanda de nulidad a que mediante una ley se establezca de mane-
ra clara qué disposiciones afectan estos derechos que tienen protección
constitucional y, por lo tanto, necesitan ser modificadas. Así, las cosas la
existencia de la ley no niega la posibilidad de declarar la nulidad de estos
contratos ni viceversa.
Pero este supuesto no se presenta en todos los casos. Habrá situacio-
nes en donde el contrato no vulnerará directa o indirectamente la Consti-
tución, sino que se enfrentará a normas que desarrollen algunos preceptos
constitucionales, por ejemplo, cuando una norma establezca nuevos be-
neficios laborales (como el sueldo mínimo vital). Aquí no podría hablarse
en estricto de nulidad, y más bien, la intervención legal es el único meca-
nismo para garantizar la igualdad en el ordenamiento privado, es decir,
antes de la intervención legal la nulidad es inexistente; con un nuevo ré-
gimen normativo, la intervención legal en las relaciones contractuales ya
106
establecidas es necesaria para mantener el orden constitucional. Por ejem-

plo, supongamos que en un país X es legítimo el contrato de esclavitud
por el que una persona decide someterse de manera indefinida a otra. Ade-
más, en el ordenamiento jurídico de ese país hay una protección exacerbada
de la libertad contractual. Posteriormente, debido a la lucha de la clase de
esclavos, se expide una ley que señala que se encuentra prohibido el contrato
de esclavitud. Antes de expedirse esa ley el contrato era válido, luego de ex-
pedida los contratos futuros ya no serán válidos. La cuestión es ¿eso quiere
decir que los contratos de esclavitud celebrados antes de la expedición de
dicha ley deben mantener su vigencia? Algunos señalarán que sí, porque
en ese ordenamiento se protege la libertad contractual; otros más bien se-
ñalarán que no, porque mantener esa distinción importaría una vulnera-
ción al principio de igualdad.
Entonces, la intervención normativa puede deberse a dos situaciones:
la norma hace explícita una prohibición que ya existía, o la norma desa-
rrolla preceptos constitucionales. En ambos casos la intervención norma-
tiva sustentada en la Constitución (ante una situación necesaria) no impli-
ca una contradicción con el remedio de la invalidez.
Más delicado es el problema de la interpretación lata. Aunque el le-
gislador alegue el respeto a la Constitución para emitir la ley de protec-
ción, y aunque el intérprete alegue la interpretación más razonada, razo-
nable y respetuosa de los preceptos constitucionales, al final el interés
social siempre implicará, en mayor o menor medida, valoraciones ideo-
lógicas que pueden amenazar con extenderse peligrosamente. Las valora-
ciones ideológicas pueden imponer preceptos que en otro momento serían
incontestablemente inconstitucionales, y que en el momento de su aplica-
ción son una necesidad.
Asimismo, las valoraciones ideológicas podrían limitar sobre mane-
ra la cláusula general de “interés social”. De esta manera, la convicción
política es al final la que condiciona la intervención o no intervención
normativa.
Lo que quiero demostrar entonces (y esto en verdad no es un gran
descubrimiento) es la relatividad de los fundamentos dogmáticos, abs-
tractos y generales, ya sea de la santidad de los contratos o del interés so-
cial como mecanismo de “bienestar general”. La santidad de los contra-
tos solo quiere proteger bajo el ropaje del naturalismo o de la eficiencia,
107
los intereses de grupo que buscan legitimar su poder, el “interés social”

bajo el ropaje de comunitarismo, busca legitimar los intereses de los gru-
pos débiles que pugnan por el reconocimiento de nuevos derechos. Dos
cosas puedo constatar frente a ello: el discurso que se elija depende de
la convicción de cada uno; y, en la actualidad hay un discurso que lucha
por legitimarse perennemente, no obstante los graves cambios sociales y
económicos que están aconteciendo en el mundo, esto es, el quiebre del
mercado financiero global y la nueva recurrencia al Estado.
Ante ello, es preciso recordar que la autonomía contractual se desa-
rrolla en un constante corsi e recorsi. Hace más de 50 años, a propósito de
la legislación social que mitigaba la idea de omnipotencia del contrato, se
afirmó: “El grado de socialización alcanzado dentro del Derecho Privado
puede con dificultad ser juzgado como un golpe mortal al contrato; lo que
ha ocurrido es un reforma de los abusos, no una destrucción del régimen.
Como de ordinario acontece con toda reforma, sería aquella mucho más
efectiva si se realizara con el máximo celo. Mas aunque sea de mucho
alcance y sincera, la socialización tiende a hacerse vaga y confusa, en su
administración. Tienen los administradores que vérselas con los abogados
de las corporaciones, que dedican con frecuencia sus mejores energías a
la tarea de hacer nula la legislación social. Donde quiera que la socializa-
ción sea empujada hasta un punto en que realmente amenace con socavar
la institución contractual, prodúcese la inevitable reacción, la cual puede
llegar tan lejos como hasta desembocar en el fascismo. Allí donde el con-
trato fracasa, el mercado reúne y se hace cargo de su propia fuerza econó-
mica y procede a destrozar a sus hijos”(201).
VII. A modo de conclusión: el mercado de los derechos

fundamentales
Entiendo que es importante una valoración crítica de las retóri-
cas mostradas como perennes y universales. Ello debe hacerse sobre el
discurso común de la autonomía contractual y, más en general, sobre
el discurso de los derechos fundamentales. Los derechos fundamenta-
les proyectan la imagen de ser instrumentos para la humanización y la
(201) SEAGLE, W. Ob. cit., pp. 160, 161.
108
civilización (cuando no, para la eficiencia y el desarrollo(202)), soslayándo-

se por completo su contenido político y su propio contexto.
Ahora, cuando incluso se habla de derechos fundamentales sin Esta-
do(203), no puede mantenerse una idea romántica o excesivamente dogmá-
tica de los derechos. Los derechos solo se pueden comprender en su de-
venir histórico, sus vicisitudes, sus triunfos, sus problemas y el poder que
ostentan. En la actualidad los derechos fundamentales son utilizados para
legitimar discursos ideológicos, así como para intercambiar favores polí-
ticos y económicos: “Parece haberse creado una suerte de ‘human Rights
market’ en el cual el precio del intercambio está siempre fijado por Occi-
dente. Te cedo un tot de derecho de tortura a cambio de un tot de garantía
para la estabilidad política del área. Te cedo un tot de la llamada dispari-
dad hombre-mujer, más un tot de injusticia y sumariedad de los procesos,
a cambio de un tot de ‘oil benefits’. O bien: me compro un tot de derecho
a la pena de muerte, y a la tortura de largas temporadas en los death row,
y pago todo esto con el gravoso ejercicio de mi rol de leader de la civili-
zación occidental”(204).
Asimismo, la relación entre capital y derechos humanos aparece tan
amigable que ha sido propensa a críticas que cuestionan los esfuerzos de
las instituciones financieras internacionales tales como el Fondo Moneta-
rio Internacional y el Banco Mundial para promover los derechos huma-
nos y el rule of law(205). Ha sido alegado que tales esfuerzos son motiva-
dos no por un interés último de libertad o buen gobierno, sino más bien
por un deseo instrumental de adoptar condiciones sociales y políticas que
agraden a los inversores(206).
Si los derechos fundamentales en general son utilizados ideológica-
mente, la autonomía contractual no es una excepción.
(202) Se afirma, para reforzar la idea de la globalización de los derechos humanos, que: “Los países que han
mantenido los derechos humanos tienden a recibir más inversión extranjera de aquellos que no lo han
recibido” (LAW, David S. “Globalization and the Future of Constitutional Rights”. En: Northwestern
University Law Review, vol. 102, N° 3, 2008, p. 1315.
(203) TEUBNER, Gunther. Ob. cit., p. 77 y ss.
(204) BUSSANI, Mauro. “Las diversidades y el Derecho”, traducción de Carlos Zamudio Espinal y Luis Cár-
denas Rodríguez. En: Revista Crítica de Derecho Privado, N° 1, publicación del Taller de Derecho Civil
José León Barandiarán de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Grijley, Lima, 2007, p. 71.
(205) LAW, David S. Ob. cit., p. 1316.
(206) Ibíd., p. 1317.
109
Se incrementa la libertad contractual y se la equipara a todos los

demás derechos para fundamentar un determinado sistema. Se sigue cre-
yendo en la Constitución total, en la irradiación de los derechos funda-
mentales en la sociedad toda, cuando es el poder (público o privado) que
manipula los derechos fundamentales para legitimar potestades o reivin-
dicar intereses de grupo que pueden ser justos o no.
Es claro, pues, que las nuevas categorías legales no resuelven los vie-
jos problemas, los cuales se colocan profundamente en nuestras estructu-
ras de pensamiento político y económico. Ellas solo se expresan de ma-
nera diferente(207).
La autonomía contractual es el campo de batalla de los discursos que
privilegian el poder privado frente a aquellos que promueven el poder pú-
blico, descubrir los verdaderos influjos de cada uno es el primer paso para
un adecuado análisis.
110
Civilmente constitucional:
algunas expresiones del
Tribunal Constitucional
en materia de
responsabilidad civil
Jorge Alberto Beltrán Pacheco(*)
I. Introducción
El presente ensayo se ha diseñado a propósito de algunas expresio-
nes que el Tribunal Constitucional ha tenido para con las instituciones
del Derecho Civil. Con mayor frecuencia observamos que el órgano de
control constitucional concentrado por excelencia extiende su ámbito de
actuación a áreas ajenas al Derecho Constitucional, sustentándose en la
primacía de la Constitución y en las bases esenciales del Derecho conce-
bidas en el pensamiento constitucional.
El Derecho Civil, no obstante su vocación privada y principalmen-
te “patrimonial”, no es ajeno a la reflexión constitucional en tanto tiene
su marco de actuación dentro de los límites previstos por el texto cons-
titucional. Así, por ejemplo, las situaciones jurídicas subjetivas y obje-
tivas que son la base de las relaciones jurídicas privadas se desenvuel-
ven con especial atención en el respeto a los derechos de la personalidad,
(*) Profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú, de la Universidad Nacional Mayor de San Mar-
cos y de la Academia de la Magistratura. Consultor de la Onudd.
111
generando así la tutela de los intereses esenciales de los sujetos (relativos

a la vida, a la integridad física, al honor, entre otros) a partir de los “debe-
res de protección”. Por ende, existe una coexistencia protectora: tutela de
los intereses privados previstos en las normas jurídicas privadas (creadas
en ejercicio de la autonomía privada) y la tutela de los intereses privados
y públicos esenciales previstos en las normas jurídicas públicas.
A continuación, postularemos algunas ideas relativas a la realidad
descrita en líneas precedentes y emitiremos algún comentario crítico so-
bre la pertinencia o no de realizar tal labor reflexiva en el contenido de
las decisiones del Tribunal Constitucional.
II. A propósito de la responsabilidad civil

Hemos encontrado un número interesante de pronunciamientos que
el Tribunal Constitucional ha elaborado respecto del tema de responsabi-
lidad civil, que nos parece importante comentar. Debemos anotar que el
estudio de la responsabilidad civil es de suma importancia dada las fun-
ciones que este tiene para con las víctimas y con el desarrollo económico
social del país.
1. Consecuencia dañosa
En primer lugar el Tribunal Constitucional alude al tema de los daños
y sus clases del siguiente modo:
“El daño que origina una responsabilidad civil puede ser definido bajo
la fórmula del daño jurídicamente indemnizable, entendido como
toda lesión a un interés jurídicamente protegido, bien se trate de un
derecho patrimonial o extrapatrimonial. En tal sentido, los daños
pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales. Serán daños patrimo-
niales las lesiones a derechos patrimoniales, y daños extrapatri-
moniales las lesiones a los derechos de dicha naturaleza, como el
caso específico de los sentimientos considerados socialmente dignos o
legítimos y por ende merecedores de la tutela legal, cuya lesión origi-
na un supuesto de daño moral. Del mismo modo, las lesiones a la in-
tegridad física de las personas, a su integridad psicológica y a sus
proyectos de vida, originan supuestos de daños extrapatrimoniales
por tratarse de intereses jurídicamente protegidos, reconocidos como
112
Algunas expresiones del Tribunal Constitucional en materia de responsabilidad civil
derechos extrapatrimoniales (Exp. Nº 0001-2005-PI/TC, 06/06/2005

P, FJ. 18)” (resaltados nuestros).
1.1 Noción de daño

Cuando el Tribunal Constitucional refiere al daño tiene serias confu-
siones. En primer lugar, alude a un “daño jurídicamente indemnizable”
como aquella “lesión a un interés jurídicamente protegido”(1). Al respec-
to, cabe señalar que no debemos confundir al interés(2) protegido por el
ordenamiento jurídico con las consecuencias que surgen tras su afecta-
ción. Así, la “consecuencia dañosa” refiere a los efectos producidos tras
la afectación a un interés protegido por el ordenamiento jurídico, debién-
dose diferenciar “el daño” y “la consecuencia producida por el daño”. El
daño es una realidad estática (la afectación) y la consecuencia dañosa es
una realidad dinámica (las consecuencias) dado que pueden manifestarse
en un espacio de tiempo coetáneo al daño (consecuencia dañosa presente)
como en un momento futuro (consecuencia dañosa futura). Del mismo
modo, la consecuencia dañosa puede ser directa o indirecta si es que entre
el daño y sus consecuencias media o no un evento o suceso ajeno. Por
ende, no es adecuado confundir al daño con las consecuencias que este
produce, las cuales son objeto de atención por la responsabilidad civil.
En segundo lugar, el Tribunal Constitucional confunde la noción de
“interés” con la de “derecho” al indicar que la afectación a un “interés
jurídicamente protegido” puede tratarse de una a un derecho patrimonial
o no patrimonial. El interés es un juicio de valor que emite un sujeto res-
pecto de las cualidades que un determinado bien tiene a fin de evaluar si
este tiene o no la posibilidad de satisfacer sus necesidades. Mientras que
el derecho es una situación jurídica subjetiva atribuida a un sujeto para la
realización de sus intereses, por lo que “derecho no es igual al interés”,
no obstante, entre ellos existe una indispensable relación.
(1) Además, tal como lo indicaremos posteriormente, debemos tener en cuenta que la noción de interés
trasciende a la de bien y, por lo tanto, no dependerá de la naturaleza de este. Así, Eduardo Zannoni nos
indica: “Es incorrecto calificar, la naturaleza del daño en razón de la naturaleza del bien u objeto de
satisfacción, que ha sufrido menoscabo, por ende, no es verdad que el daño es patrimonial porque el
bien dañado es un objeto de satisfacción patrimonial (...) y viceversa”. Zannoni, Eduardo. El daño en la
responsabilidad civil, 2a ed., Buenos Aires, Astrea, 1993.
(2) “El objeto del daño se identifica siempre con el objeto de la tutela jurídica (un interés humano)”. Ibíd.
113
1.2. Clases de daños

Resulta preocupante que el Tribunal Constitucional no cumpla el
papel pedagógico que se la ha asignado, dado que sus definiciones son
semánticamente pobres, lo que es impensable para un órgano llamado a
efectuar una máxima interpretación. Así, por ejemplo,: “Serán daños
patrimoniales las lesiones a derechos patrimoniales, y daños extrapa-
trimoniales las lesiones a los derechos de dicha naturaleza”.
Nos preguntamos: ¿qué dijo el Tribunal Constitucional? Diría que
se parece mucho a la siguiente frase: “El caballo blanco de San Martín
es blanco, porque es blanco”. Entonces, un litigante cuando refiera a los
daños patrimoniales dirá: “Tal como lo establece el Tribunal Constitucio-
nal, el daño patrimonial es una lesión a derechos patrimoniales”.
Entonces, surge la pregunta: ¿qué es patrimonial? Desde nuestro en-
foque, patrimonial es todo aquello que puede ser objeto de intercambio
económico sin afectar las normas que interesan al orden público y a las
buenas costumbres. También se indica que patrimonial es material; no
obstante, no estamos de acuerdo con ello puesto que existen bienes in-
materiales con contenido patrimonial como son los derechos. En lo que
refiere a los daños no patrimoniales diremos que estos son aquellos que
afectan intereses no económicos, es decir, a aquellos que guardan rela-
ción directa con la personalidad del individuo (a la vida, integridad física,
a las emociones, entre otros).
¿Cuál es la clasificación de consecuencias dañosas propuestas por el
Tribunal Constitucional?
En el presente pasaje el Tribunal Constitucional nos indica:
“(...) daños extrapatrimoniales las lesiones a los derechos de dicha
naturaleza, como el caso específico de los sentimientos considera-
dos socialmente dignos o legítimos y por ende merecedores de la tu-
tela legal, cuya lesión origina un supuesto de daño moral. Del mismo
modo, las lesiones a la integridad física de las personas, a su inte-
gridad psicológica y a sus proyectos de vida, originan supuestos de
daños extrapatrimoniales por tratarse de intereses jurídicamente pro-
tegidos, reconocidos como derechos extrapatrimoniales”.
114
Así obtenemos la siguiente clasificación: Daños patrimoniales: que

afectan derechos patrimoniales; y daños extrapatrimoniales(3) que afectan
derechos no patrimoniales como sentimientos “socialmente dignos”, le-
siones a la integridad física de las personas, integridad psicológica y pro-
yectos de vida.
La clasificación esbozada por el Tribunal Constitucional es la que
propone el maestro Fernández Sessarego(4), quien señala que los daños
pueden ser clasificados en:
I.- Daño subjetivo. Es aquel que afecta el plano de subjetividad de la
persona. Consideramos oportuno resaltar que el autor solo hace alusión al
concepto “persona”, que puede ser natural, o jurídica, aunque pone espe-
cial énfasis en la persona natural, puesto que se refiere a daños psicoso-
máticos y a la libertad que son esferas propias de esta, así establece:
“El daño subjetivo es el que agravia o afecta al ser humano mismo (...)”.
La presente referencia resulta limitada, puesto que también existen en
el “ordenamiento jurídico” otros sujetos de derecho diversos a la “perso-
na” como son: el concebido y la denominada “persona jurídica irregular”,
que también pueden ser pasibles de daños a ser indemnizados. Debemos
indicar que el autor reconoce la presente limitación señalando en una nota
a pie de página lo siguiente:
“La denominación ‘daño subjetivo’, por su amplitud, comprende no
solo el daño a la persona natural sino también el inferido al conce-
bido. No obstante, la expresión ‘daño a la persona’ se ha impuesto
en la doctrina sin que exista ninguna dificultad teórica para incluir el
(3) Leysser León Hilario postula que la mejor clasificación para nuestro país es aquella desarrollada por la
doctrina francesa que refiere al “daño material” y al “daño inmaterial o moral”. La primera es aquella
que afecta el patrimonio de la víctima y la segunda es la que no tiene una incidencia económica directa.
Por ende, el daño moral abarca “todas las consecuencias del evento dañoso que, por sus peculiares
características, por su ligazón con la individualidad de la víctima, no sean traducibles directamente en
dinero, incluida la lesión de los derechos fundamentales”. Por ende, es inútil la existencia de un daño a
la persona. “El daño resarcible”: En La responsabilidad civil: líneas fundamentales y nuevas perspec-
tivas. Jurista editores, Lima, 2007, p.326.
Esta afirmación la sustenta el profesor León ante la falta de datos de derecho positivo “que avalen el
razonamiento en función de la patrimonialidad o no patrimonialidad del daño”.
(4) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, “Daño moral y daño al proyecto de vida”. En: Revista de Dere-
cho de daños, N° 6, “Daño moral”. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999.
115
daño causado al concebido. Por ello usamos indistintamente ambas

expresiones”.
Si bien es posible indemnizar los daños ocasionados al concebido,
consideramos que no resulta óptimo desde el punto de vista “técnico”
incluirlo dentro del “daño subjetivo” (tal como lo define Fernández
Sessarego(5)) puesto que el autor lo equipara al “daño a la persona” y,
como es de nuestro conocimiento, el concebido no es “persona” hasta su
nacimiento.
Dentro del daño subjetivo tenemos al:
a) Daño psicosomático. Aquel que recae en la esfera psicológica y/o
somática del sujeto, que son aquellas que determinan la “salud” de este.
Debe señalarse que la doctrina concibe a la “salud” como un estado de
equilibrio “psicosomático” en un espacio temporal determinado.
Este puede consistir a su vez en un:
- Daño biológico. Constituido por la lesión, considerada en sí misma,
inferida a la persona víctima del daño. Por ejemplo: una pierna que-
brada por un golpe; y/o en un:
- Daño a la salud. Constituido por el conjunto de repercusiones que el
daño biológico produce en la salud del sujeto. Por ejemplo: producto
de la lesión surge un tumor que genera la amputación del miembro.
b) Daño a la libertad. Que es el daño que afecta el proyecto de vida,
esto es, aquel daño que recae sobre la persona del sujeto que le impide
realizar su actividad habitual que es aquella que efectuaba para proveer-
se los bienes indispensables para su sustento así como en la que estaban
plasmadas aquellas metas que le permitirían su realización personal. Por
ejemplo: un futbolista que sufre una amputación de un pie; un pianista
que le cortan la mano, etc.
Según Fernández Sessarego, la libertad, si bien es una, puede tener
dos instancias. La primera, que es de carácter subjetivo, supone el instante
de la íntima decisión de la persona en cuanto a un determinado proyecto
(5) Ídem.
116
de vida, mientras que la segunda es fenoménica. Es decir, se refiere a la

efectiva realización del proyecto.
II. Daño objetivo. Que es aquel que afecta la esfera patrimonial del
sujeto, es decir, aquel que incide sobre los objetos que integran su patri-
monio. En este daño tenemos a:
a) El daño emergente. Aquel que genera el egreso de un bien del pa-
trimonio de la víctima. Por ejemplo: un sujeto “x” incendia el vehículo de
un sujeto “y”. Esta conducta va a generar que el bien “automóvil” salga
del patrimonio de “y”.
b) El lucro cesante. Aquel que genera que la víctima deje de percibir
por efecto del daño un determinado bien, es decir, que por efectos del
daño no ha ingresado un determinado bien en el patrimonio de la víctima.
Desde nuestro punto de vista, discrepamos con la clasificación pro-
puesta por el Tribunal Constitucional dado que existen los siguientes
problemas: a) nuestro Código Civil no refiere a una clasificación entre
daños patrimoniales y no patrimoniales; lo que ha motivado que algu-
nos autores nacionales consideren que la mejor clasificación es aque-
lla que refiere a daños materiales e inmateriales; b) se confunde la no-
ción de interés con derecho y se refiere a derechos no patrimoniales;
c) alude a la tutela de “sentimientos socialmente dignos”; al respecto
debemos indicar que los sentimientos no son objeto de indemnización
dado que son volátiles, es decir, inciertos; lo que sí es posible de ser
objeto de una indemnización es la afectación emocional del sujeto que
afecta su comportamiento pudiendo incluso afectar su salud; nos llama
la atención la adjetivación del sentimiento como “socialmente digno”
dado que los sentimientos corresponden a la esfera personal del sujeto
y siempre son dignos (expresión de la dignidad de la persona; artículo 3
de la Constitución) no pudiendo la sociedad calificarlos o descalificarlos;
y d) respecto a los daños al proyecto de vida, propuesta por el maestro
Carlos Fernández Sessarego, debemos indicar que es materia de polémica
en nuestro país dado que no ha sido reconocido aún en el texto del Códi-
go Civil, no obstante resulta importante que el Tribunal Constitucional
reconozca la tutela de la libertad del sujeto en todas sus manifestaciones,
siendo una de ellas el “derecho a elegir mi proyecto existencial”.
117
2. Criterio de imputación
El Criterio de imputación refiere al cuarto elemento de la responsabi-
lidad civil por el que se atribuye el costo económico de la consecuencia
dañosa a quien resulte responsable. La determinación de quién es impu-
table depende del dominio del hecho y sus consecuencias (imputación
directa) o de quien, sin tener el dominio del hecho y sus consecuencias,
pudo controlarla o supervisarla para evitar sus efectos nocivos (imputa-
ción indirecta). Analicemos, a continuación, cómo enfoca este tema el
Tribunal Constitucional.
2.1. Noción de criterio de imputación

El Tribunal Constitucional nos indica respecto del cuarto elemen-
to de análisis de la responsabilidad civil lo siguiente (los resaltados son
nuestros):
“Es un principio jurídico esencial aquel que pretende que quien
ha sido perjudicado sin culpa con un acto ilícito no tiene que asu-
mir las consecuencias negativas de dicho acto. Este postulado se
desprende del principio de responsabilidad civil que establece que
todo aquel que causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo,
previsto en los artículos 210, 212 y 1985 del CC (Exp. Nº 1776-2004-
AA/TC, 26/01/07, P, f. j. 50)”.
En el estudio de los elementos de la responsabilidad civil es ne-
cesario evaluar: la existencia de un comportamiento reprochable, de
una consecuencia dañosa, de una relación causal y de un criterio de
imputación. Es este último el objeto del presente comentario. El crite-
rio de imputación es aquella razón que atribuye el costo económico de
la consecuencia dañosa a un sujeto denominado “responsable”. Esta
imputación puede ser directa o indirecta según se atribuya a un sujeto
causante o no de la consecuencia dañosa producida. Dentro de los cri-
terios de imputación directos tenemos al criterio subjetivo sustentado
en la “culpa” o “dolo” y al criterio de imputación directo objetivo re-
ferido al “riesgo”. En lo que refiere a la imputación indirecta tenemos
a la garantía.
El Tribunal Constitucional en el pasaje citado refiere a un “principio
jurídico esencial”: “Quien no actúa con culpa no debe asumir o soportar
118
las consecuencias negativas de un perjuicio sufrido por un acto ilícito”.

Desde nuestro punto de vista, la afirmación no es del todo correcto. Para
empezar, no es adecuado referirse a un principio jurídico esencial dado
que lo que está reconocido en el artículo 1969 del Código Civil es el
“(...) deber jurídico general de no causar daño a otro”. No debemos con-
fundir a un deber con un principio. Por otro lado, puede ser que el sujeto
(sin culpa) haya contribuido en la producción de la consecuencia dañosa
(acto material) o haya actuado con riesgo por lo que este deberá asumir
las consecuencias negativas del comportamiento dañoso o reprochable.
Por lo tanto, es importante esbozar afirmaciones que no puedan ser in-
terpretadas de modo equívoco, por lo que debieran ser declaradas con la
precisión que un lenguaje claro exige.
Finalmente, en lo que respecta al pasaje comentado, se citan dos ar-
tículos (210 y 212 del Código Civil) que no corresponden a la responsabi-
lidad civil dado que aluden al “acto jurídico” y los problemas en su cons-
trucción por vicios de voluntad. Así tenemos que estos artículos aluden al
dolo como aquel engaño que induce a error a la contraparte del negocio
jurídico, lo que no debe ser confundido con el dolo como “intención de
ocasionar daño a otro”, que si bien podemos afirmar que yace en el vicio
una intención, cada uno de estos tiene una función diversa (uno en el ám-
bito constructivo del negocio y el otro como criterio de imputación de
responsabilidad civil).
2.2. Tipos de criterios de imputación

El Tribunal Constitucional refiere a los criterios de imputación en la
responsabilidad civil y a su aplicación en los sistemas de responsabilidad
civil del siguiente modo:
“En nuestra legislación se han recogido dos criterios en materia de
responsabilidad civil (subjetiva y objetiva) aplicables a nivel con-
tractual y extracontractual, a fin de procurar el resarcimiento de la
víctima del daño causado por la conducta lesiva. (…) Así, en materia
de responsabilidad civil contractual, el criterio subjetivo de responsa-
bilidad (culpa) se encuentra regulado en el artículo 1321 del Código
Civil, ligado a la inejecución de las obligaciones por dolo, culpa
inexcusable o culpa leve; mientras que en materia de responsabili-
dad civil extracontractual, se encuentra regulado en el artículo 1969
119
del mismo cuerpo legal, conforme al cual, todo daño producido por
dolo o culpa resulta pasible de indemnización. Es así que en cada
caso, el juzgador analiza –dentro de cada criterio– los elementos de
la responsabilidad civil a fin de establecer el monto indemnizatorio
correspondiente. (…) De otro lado, el criterio objetivo de respon-
sabilidad (artículo 1970 del Código Civil) resulta aplicable a
supuestos de responsabilidad extracontractual sobre la base
del riesgo creado, que se constituye como el factor objetivo de
atribución de responsabilidad, mediante el cual ‘(...) basta acre-
ditar el daño causado, la relación de causalidad y que se ha tratado
de un daño producido mediante un bien o actividad que supone un
riesgo adicional al ordinario y común y que por ello mismo me-
recen la calificación de riesgosos’. (…) En los últimos años es evi-
dente el incremento de vehículos de transporte público y privado, con
el consiguiente crecimiento desmedido del parque automotor, lo cual
implica muchos riesgos para la vida, la integridad y la salud de los
usuarios, acrecentándose la posibilidad de sufrir daños. Por tales razo-
nes es que resultó conveniente favorecer la situación de las víctimas,
estableciéndose un supuesto de responsabilidad civil extracontractual
basado en la noción de riesgo creado consagrada en el numeral 1970
del Código Civil” (Exp. Nº 0001-2005-PI/TC, 06/06/2005 P, ff. jj. 19,
20, 21 y 22).
“La noción de riesgo creado alude a la idea de que todos los bienes
que se utilizan en la vida moderna para la satisfacción de las nece-
sidades suponen un riesgo común u ordinario; empero, también hay
actividades que suponen un riesgo adicional, como es el caso de los
vehículos automotores, para lo cual no es necesario examinar la cul-
pabilidad del autor, pues bastará con acreditarse el daño causado,
la relación de causalidad y que se ha tratado de un daño producido
mediante un bien o actividad riesgosa” (Exp. Nº 0001-2005-PI/TC,
06/06/2005 P, f. j. 23).
Conforme con el Tribunal Constitucional existen dos criterios de im-

putación: uno subjetivo y otro objetivo; ello difiere en parte con la clasifi-
cación que ya habíamos esbozado respecto a los justificativos del traslado
de los costos económicos de las consecuencias dañosas. Así, estos pueden
ser directos o indirectos según sea una atribución a quien es el causan-
te o no de la consecuencia dañosa; los criterios directos de imputación
120
pueden ser subjetivos(6) (cuando se atribuye a quien pudo evitar, con un

comportamiento diligente, la consecuencia dañosa) u objetivos (cuando
(6) El criterio de imputación de responsabilidad subjetivo, por ejemplo, es recogido en los artículos 1318,
1319 y 1320 del Código Civil respecto a inejecución de obligaciones y en la “cláusula general de res-
ponsabilidad” del artículo 1969 del Código Civil peruano, el que establece: “ Artículo 1969.- Aquel
que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de
dolo o culpa corresponde a su autor”.
El presente criterio de imputación se encuentra dentro de los alcances de la ilicitud subjetiva, anterior-
mente desarrollada, por ende implica el análisis de los elementos intrínsecos de la conducta del sujeto
(imprudencia).
Para determinar la “diligencia o negligencia” del sujeto debe tenerse presente un patrón objetivo de
conducta o modelo social, el que servirá como parámetro. Esta tesis establece que la culpa debe ser en-
focada in abstracto, sin tomar en consideración circunstancias específicas de la personalidad del sujeto
responsable.
De este modo se tiene la necesidad de objetivar la apreciación de cada uno de los tres grados de culpa
mediante la comparación de la conducta del agente con un “tipo social”. Así, se hace referencia a la
“culpa lata” que consiste en no adoptar respecto de los asuntos de otro el cuidado “de las personas
menos cuidadosas y las más estúpidas” no dejarían de tener respecto de sus propios asuntos ; la culpa
levis que es la falta de cuidado, comparando la conducta con la de una “persona prudente”; y “la
culpa levissima” que supone comparar la conducta con la que tendrían “las personas más metículosas”
respecto de sus propios asuntos.
De estos tres modelos se considera pertinente utilizar como “estándar” el de las “personas promedio”
(hombre razonable), siendo este el criterio más difundido, de ahí que se postule como criterio el del
“buen padre de familia”, que deviene en obsoleto en una sociedad moderna como la nuestra, por lo que
consideramos debe ser reformulado postulándose así que el patrón a tener presente debe ser el del sujeto
promedio de la actividad que estamos analizando; así, por ejemplo, si es un médico, debemos utilizar el
patrón de los médicos promedio, si es un abogado, el de los abogados promedio, etc.
Un punto debatido en la doctrina es el concerniente a las circunstancias “externas” e “internas” del
actuar del sujeto en el estudio de la “culpa in abstracto”, es decir, ¿debemos comparar el actuar con un
estándar que no tome en consideración circunstancias históricas, culturales, etc.? Consideramos que el
tomar en consideración circunstancias “internas” implicaría volver a un modelo de “culpa in concreto”;
es por ello que para evitar las “subjetividades” y “problemas probatorios” propios de este modelo solo
debemos tener presente “aspectos externos”, como el “contexto en el que se desenvuelve la conducta”,
que consideramos apropiado para evitar un análisis “irreal”.
Continuando con el estudio del presente criterio de imputación tenemos que en el sistema de respon-
sabilidad civil extracontactual, a la luz del artículo del Código Civil antes citado, a nivel probatorio
se verifica una suerte de “inversión” de la carga probatoria (la que hemos criticado), al presumirse la
responsabilidad por culpa del sujeto. Lo que conlleva a que el supuesto responsable desvirtúe tal impu-
tación demostrando la ausencia de culpa o su actuación dentro de los alcances de los artículos 1971 del
Código Civil, correspondiente a los supuestos de irresponsabilidad, o 1972, referido a los supuestos de
ruptura del nexo causal.
Un tema adicional referido a la culpa es el concerniente a la “graduación de la culpa” que algunos auto-
res postulan a partir de lo dispuesto en el artículo 1986, que establece lo siguiente:
“Artículo 1986.- Son nulos los convenios que excluyan o limiten la responsabilidad por dolo o culpa
inexcusable”.
A partir del tenor de este artículo se ha buscado justificar la posibilidad de pactar la irresponsabilidad por
culpa leve del causante. Nosotros consideramos que, dado que la función esencial de la responsabilidad
civil consiste en la satisfacción plena del interés de la víctima, no es racional postular una graduación
de la culpa. Así por ejemplo: “Si un sujeto golpea accidentalmente a otro que usaba lentes de contacto
ocasionándole la pérdida del ojo debe indemnizar de igual manera que si lo hubiese intencionalmente
golpeado. Acaso ¿es menos tuerto el sujeto porque el causante actuó con culpa leve y no con dolo? No.
El daño es el mismo”.
121
se atribuye la responsabilidad a quien se sirvió de un peligro o riesgo en

la producción de la consecuencia dañosa), mientras que el indirecto es la
garantía.
El Tribunal Constitucional indica que estos criterios son aplicables a
nivel contractual y extracontractual. Respecto a ello, debemos indicar que
no todos los criterios propuestos se aplican en los sistemas de Respon-
sabilidad Civil existentes. Por un lado, los sistemas son seis: responsabili-
dad civil precontractual, negocial puro, inejecución de obligaciones (mal
llamado contractual), postcontractual, por actos de apoderamiento y ex-
tracontractual. Por otro lado, en el sistema de responsabilidad civil por
inejecución de obligaciones se aplica, principalmente, el criterio de impu-
tación subjetivo (culpa o dolo) tal como se concluye de la lectura de los
artículos 1318, 119 y 1320 del Código Civil peruano; no obstante, consi-
deramos que también es posible aplicar un criterio de imputación objeti-
vo o riesgo conforme a lo que dispone el artículo 12 del Código Civil pe-
ruano respecto a contratos riesgosos o excepcionalmente peligrosos para
la vida o integridad física de la persona. En el sistema de responsabilidad
civil por inejecución de obligaciones sí resulta objeto de debate la apli-
cación de un criterio indirecto de aplicación: garantía; en tal sentido, el
artículo 1325 del Código Civil podría referir a tal supuesto en la medida
que el deudor responde por los actos de terceros a su cargo; no obstante
creemos que dicha atribución es de índole directa y subjetiva. Respecto al
sistema de responsabilidad extracontractual, se aplican criterios directos
de imputación (subjetivo y objetivo) e indirecto de imputación (garantía).
El Tribunal Constitucional solo hace referencia, en el sistema de res-
ponsabilidad civil por inejecución de obligaciones, al artículo 1321 del
Código Civil cuando debiera incluir a los artículos 1318, 1319 y 1320
del mismo cuerpo de leyes; ello contradice su afirmación dado que en su
decisión indica que “los criterios en materia de responsabilidad (subjeti-
va y objetiva) son (el agregado es nuestro) aplicables a nivel contractual
y extracontractual”, lo que significa que ambos deben ser aplicables en
el ámbito contractual (tanto el subjetivo como el objetivo), lo que no es
objeto de desarrollo posterior.
122
En la responsabilidad civil extracontractual, el Tribunal Constitucio-

nal, alude únicamente al artículo 1969 del Código Civil, cuando este es
el que recoge la llamada “cláusula general de responsabilidad civil sub-
jetiva”, existiendo otros artículos que refieren a la responsabilidad sub-
jetiva. Respecto al criterio de imputación objetivo alude al riesgo creado
definiéndolo como “un riesgo adicional al ordinario y común y que por
ello mismo merecen la calificación de riesgosos”. Compartimos dicha
definición mas no estamos conformes con “etiquetar” la responsabilidad
civil derivada del uso de vehículos con la “necesaria aplicación del ries-
go”. Por ello no necesariamente estamos de acuerdo con lo que dispone
el Tribunal Constitucional: “hay actividades que suponen un riesgo adi-
cional, como es el caso de los vehículos automotores, para lo cual no es
necesario examinar la culpabilidad del autor, pues bastará con acreditarse
el daño causado, la relación de causalidad y que se ha tratado de un daño
producido mediante un bien o actividad riesgosa (Exp. Nº 0001-2005-PI/
TC, 06/06/2005 P, f. j. 23)”.
Tal como podemos apreciar en nuestra realidad, muchos de los acci-
dentes de tránsito no son causa del riesgo adicional que implica el uso de
automotores sino es consecuencia del actuar imprudente de quien maneja;
consideramos que el problema debe ser tratado en su real dimensión a fin
de asignar la responsabilidad civil conforme a lo que aconteció; si bien
es cierto podría decirse que la aplicación de un sistema de responsabili-
dad civil objetiva subsumiría a la aplicación de un criterio subjetivo, es
decir, “si hay riesgo no interesa la culpa”; creemos que ello oculta el real
problema que afrontamos en el uso de vehículos y no permite adoptar las
medidas de prevención y disuasión necesarias.
III. A modo de conclusión

Si bien el Tribunal Constitucional ha efectuado apreciaciones respec-
to a instituciones del Derecho Civil y en especial sobre la responsabilidad
civil consideramos que ello no debe desnaturalizar aquella que la doctrina
nacional ha realizado a propósito de esta institución.
Resulta muy peligroso que el Tribunal postule líneas de pensamiento
en sus decisiones sobre asuntos de índole civil, dado que los aplicadores
123
del Derecho, a sabiendas del carácter de máximo intérprete que ostenta el

Tribunal, podrían considerar que sus apreciaciones resultan primordiales,
lo que desnaturalizaría los esbozos dados por los tribunales en casación y
por la dogmática civil al respecto.
Por ende, somos de la idea de que el Tribunal Constitucional solo
se refiera a asuntos civiles cuando sea necesario, y en coordinación con
la Corte Suprema, respecto a temas que son objeto de interpretación
casatoria.
124
La renuncia a la persona
jurídica y la invalidez
de acuerdos en clave
constitucional
Jairo Cieza Mora(*)
I. La persona jurídica y el Tribunal Constitucional

Mucho se ha tratado sobre la persona jurídica desde la perspectiva
civil y comercial, pero poco se ha enfocado su arista constitucional, lo que
trataremos de abordar en el presente comentario que abarca un poco los ar-
tículos 90, 91 y 92 del Código Civil. Tanto la posibilidad de renunciar a la
persona jurídica como la de declarar la invalidez de acuerdos tomados por
los órganos de las personas jurídicas son atravesados por vertientes cons-
titucionales que orientan al Derecho Civil y lo complementan para lograr
la resolución de una situación jurídica intersubjetiva determinada.
El Tribunal Constitucional ha señalado con respecto al derecho de
asociación que: “(…) considera este Colegiado que el citado atributo
puede ser concebido como aquel derecho por el cual toda persona puede
integrarse con otras, libremente y de modo permanente, en función de de-
terminados objetivos o finalidades, las mismas que, aunque pueden ser
de diversa orientación, tienen como necesario correlato su conformidad
(*) Docente de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad de Lima.
Socio del Estudio Huerta, Cieza & Solórzano.
125
con la ley”(1). Consideramos que con el fin de contextualizar el derecho

de asociación comentado por el Tribunal Constitucional en esta y otras
sentencias, debemos, aunque sea brevemente, referirnos a la persona ju-
rídica, siendo la asociación una de las manifestaciones de este sujeto de
derecho que es centro de imputación de deberes y derechos.
Para algunos tratadistas la persona jurídica se define como aquella ins-
titución formada para la consecución de un fin y reconocida por la ordena-
ción jurídica como sujeto de derecho(2). Asimismo, muchos son los que han
desarrollado una serie de teorías y clasificaciones para comprender mejor la
naturaleza jurídica de esta institución fundamental en el Derecho, y de esta
manera poder regular un tratamiento legislativo más adecuado de ella(3). Para
(1) Expediente N° 9149-2006-PA-TC.

(2) SPOTA Albert. “Tratado de Derecho Civil”. Tomo I, Parte General, vol. 3, Editorial Depalma, Buenos
Aires, 1951, p. 323.
(3) Así, por ejemplo, la clasificación de las teorías efectuada por ALTERINI, Atilio Aníbal. “Derecho Pri-
vado”. Parte General, Introducción al Derecho Civil y Comercial. Abeledo Perrot. Tercera edición,
1986, p. 234. Dentro de estas teorías se menciona: 1) Teoría de la ficción: se le considera “como si fuera
persona (natural)”. Vélez en la nota al art. 31 del Código argentino habló de “la capacidad artificial de
la persona de existencia ideal”. 2) Teorías negatorias de la personalidad. Persona significa máscara, la
persona sería como una máscara que busca ocultar la realidad que subyace detrás de ella. Así tenemos
dentro de esta clasificación teórica: a) teoría del sujeto aparente que oculta al real: (Ihering) Los ver-
daderos sujetos son los miembros no aquella; b) Teoría del patrimonio de afectación: (Brinz) No hay
un sujeto nuevo, son tan solo un patrimonio afectado a determinados fines; c) teoría de la propiedad
colectiva (Planiol). Ve una propiedad colectiva de los miembros de la persona. Como el condominio,
sino que no hay cuotas ideales, dado que la totalidad del patrimonio es del conjunto de los miembros;
D) teoría que niega en general al sujeto de derecho. (Duguit) Niega los derechos subjetivos y por tal
a los sujetos de derecho. En la persona jurídica hay bienes sin sujeto. 3) Teorías de la realidad. Niegan
que solo el ser humano sea sujeto de derechos, y concluye en la existencia de un ente (real) distinto de
los miembros de la persona jurídica. Entre otras tenemos: a) teoría organicista (Gierke). El ente está por
encima pero no fuera de quienes lo integran, posee una “voluntad propia” distinta de la de sus miembros
individualmente considerados, pero común a todos ellos. Consiguientemente, los administradores de
la persona jurídica no son representantes suyos –se representa en un extraño– sino “órganos” y como
tales, partes del ente. Existe identificación entre persona jurídica y organismos físicos (miembros eran
células de la persona, atribuyeron sexo a la persona jurídica –varón el Estado, mujer la iglesia–; teoría
del interés (Ferrara). Se toma en cuenta los intereses humanos que la persona jurídica quiere satisfacer.
La persona jurídica no es creada por el ordenamiento –detrás está el ser humano– sino simplemente
amoldada con forma jurídica unificando derechos y poderes de obrar, para satisfacer intereses humanos;
teoría de la institución (Hauriou y Renard). El acto humano está en la base de la persona jurídica, que
funciona en torno de una idea de la que participa cierto número de individuos, y dispone de los necesa-
rios mecanismos de poder. Los fines y los medios de la institución son, por lo demás, trascendentes en
poder y duración a sus propios miembros. 4) La posición de Kelsen. Congruentemente con su posición
(la persona como creación del derecho y centro de imputación de derechos y deberes), explica a la
persona jurídica como una creación del Derecho objetivo. La persona jurídica es unidad personificada
de derechos y deberes imputados por el Derecho objetivo (en lugar de afirmar que tiene tales derechos
y deberes). Así también Federico de Castro y Bravo al hablarnos en su importante trabajo sobre la per-
sona jurídica nos dice: “El momento en que aparece y a la vez se impone, el término persona ficta es
el primero entre los tres cruciales y decisores de la suerte del concepto de persona jurídica”. Y agrega:
“Teorías sobre el sentido del término ‘persona ficta’: 1) Concepción disgregante (atomística); 2) teoría
126
La renuncia a la persona jurídica y la invalidez de acuerdos en clave constitucional
Galgano(4), “el concepto de persona jurídica tiene una indudable ventaja:

no me refiero a la simplificación que este aporta al lenguaje jurídico
(...) Me refiero, en cambio, a la capacidad que el concepto de persona
jurídica posee, de simplificar el razonamiento de los juristas: todos
los posibles problemas de los entes colectivos pueden, con extrema
rapidez, y a menudo con un solo pasaje lógico, encontrar la justa so-
lución sobre la base de una sola premisa, clara, precisa, fácilmente
accesible, o sea, la premisa según la cual el ente colectivo es, en cuan-
to persona jurídica, sujeto de derecho distinto de las personas de sus
miembros, los cuales son terceros respecto de esta”. Juan Espinoza(5)
en concordancia con Fernández Sessarego, y en congruencia con la
teoría tridimensional del Derecho manifiesta que la persona jurídica o
colectiva es “una organización de personas (naturales o jurídicas) que se
agrupan en la búsqueda de un fin valioso (lucrativo o no lucrativo) y que
cumplen con la formalidad establecida por el ordenamiento jurídico para
su creación (que puede ser mediante la inscripción en Registros Públicos
o a través de una ley)”(6).
Ya en lo referente a la asociación la Constitución Política del
Perú de 1993 en su Título I denominado “De la persona y la socie-
dad”, capítulo primero denominado: “Derechos fundamentales de la
de la abstracción; 3) teoría realista. Gierke dice que la persona es un cuerpo orgánico compuesto de los
elementos que, conforme al estatuto, se separan de las individualidades reunidas, de modo que si bien
ella constituye una persona unitaria, colectiva, ella vive en la pluralidad de sus miembros; la relación
de unidad y pluralidad no es por tanto de contradicción sino de conexión”. DE CASTRO Y BRAVO,
Federico. La persona jurídica, Editorial Civitas, Madrid, 1991.
(4) GALGANO, Francesco. “Delle persone giuridiche”. En: Commentario del Codice Civile, a cura de
Scialoja y Branca, Zanichelli- Societá Editrice del Foro Italiano, Bologna-Roma, 1969, p. 97.
(5) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 651.
(6) El mismo Juan Espinoza. Ob. cit., p. 657, nos detalla los elementos de la denominada persona colectiva:
1) conducta humana intersubjetiva: la dimensión humana está presente en todas y cada una de las per-
sonas colectivas que regula el Código Civil o las leyes especiales y siempre nos encontraremos frente a
una organización de personas individuales; 2) valores jurídicos: si bien es cierto que el concepto de la
personalidad colectiva y el de la responsabilidad limitada se correlacionan, por cuanto, un buen número
de personas individuales se constituye en una persona colectiva para limitar sus obligaciones, es eviden-
te también que surge la necesidad del hombre para compartir con otros ciertas experiencias que, como es
natural, no podría realizarlas aislado. El hombre así compartirá determinados fines valiosos (lucrativos
o no lucrativos); 3) normas jurídicas: desde el punto de vista formal, toda persona colectiva es un centro
unitario ideal, de referencia de situaciones jurídicas, de imputación de deberes y de derechos, pero esta
reducción de una pluralidad de personas individuales a la singularidad de la persona colectiva, se pro-
duce por el cumplimiento de una formalidad. En el caso del Código Civil peruano, con la inscripción
de la organización de personas con arreglo a ley. Es por este aspecto formal que se diferencia la persona
colectiva de la organización de personas no inscritas.
127
persona”(7), en su artículo 2, inciso 13, consagra que toda persona tiene

derecho a: “Asociarse y constituir fundaciones y diversas formas de orga-
nización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo
a ley. No pueden ser disueltas por resolución administrativa”.
Comentando este artículo constitucional Yuri Vega(8) señala, con res-
pecto a la asociación que “Se trata, en concreto, de un grupo de personas,
es decir, de seres humanos que, como substrato material o sociológico-
existencial, aúnan esfuerzos para realizar actividades que de modo indi-
vidual no podrían desarrollar. El patrimonio no es sino el instrumento del
cual se sirven los miembros o los administradores para cumplir las metas
propuestas en el acto de creación. La Constitución, por ende, contiene
una definición ‘humanizada’ de las figuras que se mencionan en la norma
bajo comentario”. Esta definición “humanizada” a la que se refiere Vega
Mere significa que para el análisis de las asociaciones la incidencia y la
focalización de prioridades debe centrarse en los sujetos que integran el
ente colectivo y que buscan un objetivo valioso y común. Eso es lo tras-
cendente, el ser humano, el hombre o mujer que forma parte de la asocia-
ción y que busca lograr un objetivo a través de esta, de manera colectiva
y con estatus de permanencia y estabilidad (recordemos que la posición
es la organización estable). El patrimonio que es valioso para el cumpli-
miento del fin común de la persona jurídica es una herramienta un factor
posibilitador del cumplimiento de los objetivos de la asociación. Lo que
hace el artículo constitucional es incidir en el factor humano que como
vimos en la cita de Espinoza es uno de los tres elementos (conducta hu-
mana intersubjetiva) que permiten la interacción para el funcionamiento y
desarrollo de la persona jurídica en general. Desde esta perspectiva y para
el análisis del presente caso el centro referencial que debemos priorizar y
sobre el cual debe girar nuestra atención es la persona humana, el sujeto
de derecho, el socio que integra la persona jurídica. Asimismo, es impor-
tante tener en consideración la denominada affectio societatis, es decir, la
intención de asociarse voluntariamente para poder determinar si el socio
(7) Al respecto, es importante revisar el anteproyecto constitucional en lo referente a los derechos funda-
mentales para lo cual es muy útil el artículo de FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos: “El proyecto de
vida y los derechos fundamentales en el anteproyecto constitucional”. En: Revista Jurídica del Perú.
N° 35, junio, 2002, p. 59 y ss.
(8) VEGA MERE, Yuri. “Derecho de asociación. Constitución de fundaciones y otras formas de organi-
zación jurídica”. En: La Constitución comentada. Gaceta Jurídica, Congreso de la República, 2005,
p. 157.
128
ha ingresado a la asociación de manera voluntaria o se ha visto presiona-

do, obligado a pertenecer a dicho ente colectivo sin realmente quererlo.
En este mismo sentido autorizada doctrina nacional opina que “El aspec-
to que en la definición del Código caracteriza mejor a la asociación viene
constituido por la necesidad de realizar una actividad en común. No se trata
de que todos y cada uno de los asociados que la integren se ocupen cotidiana-
mente o asuman tareas de gestión de esta persona jurídica. En rigor de verdad
lo común es la participación en las decisiones que adopten los asociados, así
como en los resultados una vez que la asociación alcance la finalidad que le
dio origen. Lo común por otro lado, revela el temperamento asociativo de
esta organización. Entre la asociación y los asociados existe, recíprocamen-
te una especie de vínculo de pertenencia o de necesidad (en expresión de
Galgano) en el sentido de que no puede haber asociación sin la presencia de
cuando menos dos asociados entre los que existe ánimo de asociarse (affectio
societatis)” (9) (resaltado nuestro). Tiene pues que existir, para una correcta y
adecuada constitución asociativa, un vínculo, pero no un vínculo formado
o constituido por la imposición, por la decisión vertical y autoritaria, sino
una relación generada en la autonomía de la voluntad o autonomía pri-
vada que permita que el sujeto se integre libre y voluntariamente y no de
una forma que vulnere sus derechos constitucionales.
Es interesante hacer mención a la Ley Orgánica N° 1/2002 del 22 de
marzo del 2002, reguladora del Derecho de Asociación español, Ley Or-
gánica que sustituye a la ley de Asociaciones N° 191 del 24 de diciembre
de 1964. Esta norma es un importante esfuerzo de sistematización y de
tratamiento común de las asociaciones(10), reconociendo el carácter de-
mocrático de estas(11), conducente al afianzamiento de un Estado Social
(9) VEGA MERE. Ob. cit., p. 158.

(10) Al respecto el numeral 1 de la Ley Orgánica 1/2002, establece en su tercer párrafo “Consecuentemente,
la necesidad ineludible de abordar el desarrollo del artículo 22 de la Constitución, mediante Ley Orgá-
nica, al tratarse del ejercicio de un derecho fundamental (artículo 81), implica que el régimen general
del derecho de asociación sea compatible con las modalidades específicas reguladas en leyes especiales
y en las normas que las desarrollan, para los partidos políticos, los sindicatos, las asociaciones empresa-
riales, las confesiones religiosas, las asociaciones deportivas y las asociaciones profesionales de jueces,
magistrados y fiscales. Con este objetivo se establece un régimen mínimo y común, que es, además, el
régimen al que se ajustarán las asociaciones no contempladas en la legislación especial”.
(11) Así en la exposición de motivos (I) se establece: “Es innegable, también, y así lo recuerda el Comité
Económico y Social de la Unión Europea en su dictamen de 28 de enero de 1998, la importancia que tie-
nen las Asociaciones para la conservación de la Democracia. Las asociaciones permiten a los individuos
reconocerse en sus convicciones, perseguir activamente sus ideales, cumplir tareas útiles, encontrar su
puesto en la Sociedad, hacerse oír, ejercer alguna influencia y provocar cambios. Al organizarse, los
129
y Democrático de Derecho. La norma en mención remite a la legislación

especial el tratamiento de los partidos políticos, los sindicatos y las orga-
nizaciones empresariales: las iglesias, confesiones y comunidades religio-
sas; las federaciones deportivas; las asociaciones de consumidores y usuarios
etc. (art. 1 inc. 3). Asimismo, establece que la organización interna y el fun-
cionamiento de las asociaciones deben ser democráticos con pleno respeto al
pluralismo. Señala que son nulos de pleno derecho los pactos, disposiciones
estatutarias y acuerdos que desconozcan cualquiera de los aspectos del dere-
cho fundamental de asociación (art. 2, inc. 5). Es fundamental la remisión a
principios de carácter democrático para el funcionamiento interno de las aso-
ciaciones, y si para el desarrollo de estas se exige el respeto a la democracia
y a los valores de pluralismo y mecanismos de transparencia, lo mismo
ha de exigirse para la manera o modalidad de incorporación de los aso-
ciados, de lo contrario, no podría exigirse o requerirse el respeto a la de-
mocracia al interior de la asociación. Si la manera o forma de pertenecer
a ellas, que es el presupuesto para el desenvolvimiento de los socios, está
viciada de actuaciones que hacen tabla rasa de los principios generales de
derecho como la autonomía privada, no se está garantizando el derecho
constitucional de asociación, al contrario se lo está desconociendo.
La Cruz Berdejo(12) señala que “el acta de fundación es de naturaleza
negocial y a las declaraciones de voluntad de los fundadores se aplicarán
las reglas de los contratos. Sin embargo, manifiesta, además, que el acto
no es contrato sinalagmático, y aunque en él todas las voluntades de los
fundadores se orientan al mismo fin, no se relaciona con el contrato de
sociedad, dado su carácter extrapatrimonial y el hecho de que habitual-
mente concurren a la fundación todos los socios en un plano de igualdad.
Los fundadores suelen tener –todos– el mismo interés no patrimonial en
el logro del objetivo común, para ello alinean sus manifestaciones de vo-
luntad en orden a la creación de una unión de personas con tendencia a
la permanencia y de los organismos precisos para su funcionamiento, sin
que queden vinculados unos a otros en cuanto a su presencia en la aso-
ciación. Así, en principio, no se comprometen al fundar a seguir siendo
ciudadanos de medios más eficaces para hacer llegar su opinión sobre los diferentes problemas de la
sociedad a quienes toman las decisiones políticas. Fortalecer las estructuras democráticas en la sociedad
revierte en el fortalecimiento de todas las instituciones democráticas y contribuye a la preservación de
la diversidad cultural”.
(12) LA CRUZ BERDEJO. Derecho Civil. Editorial Bosch, p. 289.
130
socios”. Como se aprecia de lo manifestado por el respetado profesor

español, si bien existe una tendencia a la permanencia de esta unión de
personas que buscan la consecución de un objetivo común, esto no im-
plica necesariamente que seguirán siendo socios o estarán vinculados a
la asociación aun en contra de su voluntad. Esta forma de pensar eviden-
temente vulnera el derecho constitucional a la libertad de asociación que
no solamente significa el derecho a incorporarse voluntariamente a este
centro de imputación de derechos y deberes, sino también la eventual po-
sibilidad de retirarse de este. Una interpretación diferente ataca uno de
los aspectos fundamentales del ser humano, su libertad. En este sentido,
estamos de acuerdo con la autorizada doctrina(13) que señala, refiriéndose
a la voluntad de los socios, que “hay voluntad colectiva en las asocia-
ciones, hay una voluntad duradera y permanente, por lo que atañe a las
fundaciones; pero la voluntad de la que aquí se habla no es la voluntad
de que suele hablarse como requisito necesario de la persona. La palabra
voluntad tiene un doble sentido: significa facultad de querer y significa
acto de querer; voluntad en sentido propio, y volición o sea determina-
ción de la voluntad: aquella es la causa, esta el simple efecto. Ahora bien,
la voluntad colectiva no es otra cosa que la deliberación de todas o de
una mayoría de voluntades concordes, las cuales son y siguen siendo in-
dividuales; y la voluntad permanente en la fundación no es más que el
acto de voluntad del fundador que constituye la regla de administración y
destinación del patrimonio. Aclaradas así las cosas, resulta evidente que
nunca se ha demostrado ni podía demostrarse, que el organismo social
está dotado de voluntad propia en el sentido de facultad distinta de las
voluntades individuales; y las ideas de voluntad colectiva, de voluntad
destacada e independiente del hombre, son simples mitos metafísicos
que se quiere trasplantar a la ciencia jurídica, que debería ser positiva”.
Entonces, tenemos que para la constitución de las asociaciones tiene que
haber una facultad de querer o potestad de querer, una posibilidad de
hacer determinado acto (constituir una asociación) y esta posibilidad debe
fundarse en una norma o, en todo caso, no debe estar prohibida por el
ordenamiento jurídico. Para el caso de las asociaciones existe esta facul-
tad de querer reconocida en nuestro ordenamiento constitucional (art. 2,
(13) COVIELLO, Nicolás. Doctrina General del Derecho Civil. Unión Tipográfica. Editorial Hispano Ame-
ricana. México. Traducción de Felipe de J. Tena, p. 218. Selección de textos de Personas Jurídicas de la
PUCP, elaborado por DE BELAUNDE, Javier.
131
inc. 13) y en el artículo 80 de nuestro Código Civil. Con respecto al acto

de querer, esto ya implica la manifestación de voluntad del sujeto que
busca asociarse y compartir un interés común con otro u otros sujetos, es
decir, ya no está en discusión la posibilidad de asociarse, sino la voluntad
o intención de hacerlo de manera libre. Si de esta manera razonamos para
asociarnos, el razonamiento debe ser el mismo para ejercitar nuestra potes-
tad de renunciar o separarnos de tal asociación, igualmente existe la facul-
tad reconocida en una norma (o no prohibida) para ejercitar tal derecho(14).
II. Renuncia a la asociación e incorporación forzosa

En una demanda de amparo que fue interpuesta contra el Casino
de la Policía con el objeto de que al accionante se le permita retirarse
como socio de dicha entidad y que se proceda a suspender los descuen-
tos que se le viene realizando por concepto de aportaciones, por consi-
derar que se vulnera su derecho constitucional de libre asociación, el Tri-
bunal aprovechó para delinear los límites del derecho de renuncia a las
asociaciones(15).
El demandante manifiesta que con fecha 27 de abril de 2004 presen-
tó su carta de renuncia al Casino de la Policía, de la que no obtuvo res-
puesta. Asimismo, señala que su renuncia se ajusta a Derecho, ya que su
incorporación al Casino se ha realizado de forma ilegal, no habiéndola
autorizado; menos aún consentido el descuento por concepto de aporta-
ciones que le efectúan en su boleta de pago.
1. El derecho de renuncia a la asociación

El artículo 90 del Código Civil prescribe que “la renuncia de los aso-
ciados deber ser formulada por escrito”. El artículo 91 del mismo cuerpo
(14) Sobre la necesidad del acto de constitución aun en los entes creados por el Estado COVIELLO, Nicolás.
Ob. cit., p. 233 “El acto de constitución, o sea el acuerdo de dos o más personas con el objeto de dar vida
a una corporación con carácter de persona jurídica, es siempre necesario, aun cuando la formación del
ente sea impuesta por la voluntad del Estado, como ocurre con los consorcios que tiene un fin de utilidad
pública, o por una voluntad unilateral de un particular que dona o lega un patrimonio con la obligación
para quien lo recibe, de hacer que nazca una corporación determinado objeto. Y esto se debe a que es
característica natural de la corporación la existencia de dos o más personas que quieren efectivamente
cooperar en orden a la consecución de un fin, efecto que no puede obtenerse sino por acuerdo de la
voluntad”.
(15) Exp. N° 9149-2006-PA-TC.
132
normativo establece que “los asociados renunciantes, los excluidos y los

sucesores de los asociados muertos quedan obligados al pago de las cuo-
tas que hayan dejado de abonar, no pudiendo exigir el reembolso de sus
aportaciones”.
Comentando el artículo 90 trascrito, el profesor Fernández Sessa-
rego(16) señala que “el numeral 90 modifica el texto del artículo 52 del
Código Civil de 1936 al permitir la renuncia del asociado en cualquier
tiempo, sin anuncio previo, y consigna expresamente que aquella ha de
formularse por escrito, sin ningún otro requisito. La experiencia ha de-
mostrado que la regla del artículo 52 del Código abrogado resulta ino-
perante y además innecesaria. En efecto, se hace patente que el asocia-
do que ha decidido dejar la asociación incumple en la práctica la norma
antes referida, ya que de hecho no da aviso previo de su retiro y, más
bien, simultáneamente con la renuncia se abstiene de seguir pagando su
cuota. De otra parte, de producirse un éxodo importante de asociados ca-
bría, como medidas a adoptarse por la asociación, el reajuste de las cuo-
tas, el ingreso de nuevos asociados o, simplemente, su disolución”. Lo
manifestado por el profesor sanmarquino tiene relevancia en virtud de
su calidad de ponente del Libro I Derecho de las Personas del Código
Civil de 1984, donde mencionó que resulta innecesario mantener un es-
quema como el del Código de 1936 para la renuncia, que sujetaba esta
a un procedimiento previo, situación que evidentemente no era cumpli-
da por los socios renunciantes. Para el ejercicio del derecho a la renun-
cia basta, entonces, solamente con la manifestación expresa a través del
medio escrito y surtirá todos sus efectos desde ese mismo instante, osea
desde que la renuncia es puesta en conocimiento del órgano competente
de la junta directiva con la formalidad exigida por el Código, no siendo
necesario la espera del pronunciamiento del órgano asociativo. Dentro de
los efectos de la renuncia está la cesación de la obligación del pago de
las respectivas cuotas a la asociación. Lógicamente, inmediatamente, des-
pués de la renuncia el ex socio ya no podrá ejercer ninguna de las faculta-
des que ostentaba en su calidad de socio, debiendo ser retirado de la base
de datos de socios de la asociación, sin perjuicio de iniciar las acciones
para recuperar las cuotas impagas hasta antes de la renuncia. El profesor
(16) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Exposición de motivos y comentarios
al libro primero del Código Civil peruano. Editorial Grijley, octava edición, 2001, p. 213.
133
Juan Espinoza Espinoza(17), comentando el artículo 90 de nuestro Código

Civil, expresa que “así como la Constitución regula el derecho que tiene
la persona para asociarse libremente, el Código Civil en su artículo 90
contempla la facultad que tiene los asociados a renunciar a la asociación,
debiendo formular su pedido por escrito. El hecho de renunciar a la aso-
ciación no extingue la obligación de pago de las cuotas pendientes. Es
así como el num. 91 prescribe que tal deber ha de ser cumplido por los
asociados que renuncien o se separen de la asociación, o por los suceso-
res si estos hubiesen muerto, en virtud del principio de enriquecimiento
indebido. Dicho artículo establece además que no se puede exigir el re-
embolso de las aportaciones”. Espinoza Espinoza considera entonces que
la contrapartida del artículo constitucional (art. 2, inciso 13) que reconoce
en la Carta Fundamental la facultad de asociarse libre y voluntariamente,
es la de separarse o renunciar a la asociación también de manera libre y
voluntaria, es decir, sin ninguna injerencia interna (separación de la aso-
ciación previo procedimiento reglado). Asimismo, el referido autor señala
que esta renuncia a la asociación no significa el desconocimiento de las
cuotas dejadas de pagar, haciéndose extensiva esta obligación a los suce-
sores en virtud de que estos reciben como parte de la masa hereditaria de-
rechos, pero también obligaciones del de cujus. Considera que en caso de
no reconocerse y cumplirse con el pago de las obligaciones por parte de
los renunciantes, los excluidos o los sucesores de los asociados muertos,
estaremos ante un caso de enriquecimiento indebido.
Consideramos que la renuncia de un asociado es un acto unilaterial,
voluntario, formal, que surte efectos desde el momento en que esta se
hace conocer al órgano competente de la asociación y que despliega sus
efectos jurídicos cesando al ex asociado en todas las facultades y obliga-
ciones que asumía en su calidad de tal. No existe ningún procedimiento
previo exigible para que la renuncia surta efectos, salvo que en el estatuto
de la asociación se haya previsto que la renuncia generará efectos desde
el momento en que es aceptada por la asociación a través de su respectivo
órgano dentro de un plazo determinado, pues consideramos sería un ejer-
cicio abusivo de derecho, por omisión, el hecho de supeditar a la propia
asociación la aceptación de la renuncia de manera indefinida.
(17) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Cuarta edición, Gaceta Jurídica. 2004, p. 731.
134
En el Código Civil italiano, en su artículo 24, se señala: “Separación

y exclusión de los asociados.- La calidad de asociado no es trasmisible,
salvo que la trasmisión se consienta por el acto constitutivo o por el esta-
tuto. El asociado puede separarse siempre de la asociación si no ha asu-
mido la obligación de formar parte de ella por un tiempo determinado.
La declaración de separación debe comunicarse por escrito a los admi-
nistradores y tiene efecto al vencimiento del año en curso, siempre que se
haga al menos tres meses antes. La exclusión de un asociado no puede ser
acordada por la asamblea, mas que por graves motivos; el asociado puede
recurrir a la autoridad judicial dentro de los seis meses a contar desde que
le ha sido comunicada la deliberación. Los asociados que se hayan separado
o hayan sido excluidos o que en cualquier forma hayan dejado de pertenecer
a la asociación, no pueden repetir las aportaciones hechas ni tienen dere-
cho alguno sobre el patrimonio de la asociación” (resaltado nuestro).
Comentando este artículo del C.C. italiano, autorizada doctrina(18) se-
ñala que “Más inmediata y específica es la tutela prevenida por el artículo
24, que al paso que garantiza a todo asociado la posibilidad de retirarse
libremente de la asociación, por el contrario, no asegura a la asociación
una libertad paralela de excluir a los asociados individuales, protegiendo
así el interés de estos últimos de permanecer en la asociación. La facultad
de retiro ad natum del asociado individual puede tener el solo límite de
una eventual renuncia (al ejercicio de la facultad) por parte del propio
asociado; renuncia que por lo demás es vinculante únicamente si fue esti-
pulada por un lapso de tiempo determinado (artículo 24, inciso 2). Sería,
entonces, nulo –en cuanto contrario a una norma imperativa– el pacto por
medio del cual un asociado renunciase por tiempo indeterminado al ejer-
cicio de la facultad de retiro; lo mismo que –y con mayor razón– sería
(18) BRECCIA, BIGLIAZZI, NATOLI, BUSNELLI, “Derecho Civil”. Tomo I, volumen 1, traducción Fer-
nando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, p. 245. Sobre la exclusión de los asociados por
motivos graves se comenta por estos autores: “El interés de permanencia en la asociación tiene como
límite un poder excepcional de excusión atribuido por ley a la asociación y fundado en dos presupuestos
concurrentes e imprescindibles: la necesidad de una decisión a propósito de la propia asamblea y la
ocurrencia de “graves motivos” previamente comprobados por la misma asamblea (artículo 214, inciso
3). En consecuencia, se habría de considerar nula una cláusula estatutaria que atribuyera a los adminis-
tradores o a otro órgano, distinto de la asamblea, el poder de excluir a los asociados individuales. De
otra parte, una decisión de exclusión insuficientemente motivada o –de la cual, en todo caso no resulte
de la gravedad de los motivos– podría ser impugnada por el asociado excluido ante la autoridad judicial.
Seguramente sería nula, en fin, una cláusula estatutaria que excluyera la posibilidad de recurrir al juez
contra una decisión de exclusión”. Ob. cit., p. 316.
135
nula la cláusula estatutaria que suprimiera sic et simpliciter dicha facultad

de los asociados (Pero ha sido considerada válida una cláusula que subor-
dine el ejercicio de la facultad de retiro al pago de las cuotas correspon-
dientes al año en curso y al siguiente (Cas. 27 mayo 1975, n. 2128, MGI,
1975, 594)”.
Como se aprecia de la lectura del código italiano y de la doctrina más
autorizada, la regla es la separación del asociado en cualquier momento
sin limitación alguna, salvo que este haya asumido la obligación en el
pacto social o en el estatuto de formar parte de la asociación por un tiempo
determinado, lapso durante el cual no podrá ejercer su derecho de renun-
cia. Asimismo, al igual que nuestro Código se exige al asociado renun-
ciante que su separación sea explicitada mediante comunicación formal y
escrita al órgano competente y esta surte efectos recién al final del año en
que presenta tal renuncia, para lo cual se obliga a presentar tal voluntad de
separación tres meses antes, como mínimo, de su separación definitiva.
En sede nacional(19) se manifiesta que “es derecho de todo asociado
ingresar, permanecer y retirarse de la asociación que integre. La regla ge-
neral consiste en la permanencia voluntaria en una asociación; no obs-
tante, hay asociaciones de carácter compulsivo (por ejemplo, la necesa-
ria pertenencia a los colegios profesionales para ejercer una profesión),
donde –a decir de Sagüés–, el ingreso a una entidad no es un acto volun-
tario, sino una suerte de carga pública o servicio personal, no obstante
ello, ningún estatuto puede establecer el carácter irrenunciable de perte-
necer a una asociación, ya que se estarían vulnerando los derechos funda-
mentales de los asociados”. Estamos de acuerdo con lo expresado por el
autor citado en el sentido de que si bien existen organizaciones gremiales
que exigen como requisito para el ejercicio de determinada profesión el
pertenecer al colegio profesional respectivo, eso no significa la imposi-
bilidad de renunciar en cualquier momento a dicha organización gremial,
pues la restricción o limitación a este derecho sí implica una violación al
derecho constitucional a la libertad de asociación y asimismo al principio
constitucional que expresa que “todo lo que no está prohibido está permi-
tido”. No se puede, so pretexto del ejercicio de una actividad profesional,
(19) SEOANE, Mario. Personas jurídicas. Principios generales y su regulación en la legislación peruana.
Editorial Grijley. 2005.
136
que exige colegiatura en un colegio profesional (piénsese en los aboga-

dos, médicos, contadores, economistas), se plantee la irrenunciabilidad
por parte de los asociados para separarse de la asociación de manera libre
y voluntaria. Esta limitación a la renuncia es totalmente inconstitucional
y viola principios generales del Derecho como el de autonomía priva-
da(20). Comentario aparte merece la formalidad exigida por el artículo 90
del Código Civil, es decir, que la renuncia tiene que ser por escrito. Al
respecto Fernández Sessarego sostiene(21) que la renuncia escrita permite
establecer una fecha cierta para los efectos del artículo 91, es decir, para
determinar hasta qué momento el asociado renunciante está obligado a
pagar las cuotas a su cargo. En el caso comentado podemos percatarnos
que el socio presentó su carta de renuncia con fecha 27 de abril de 2004,
por lo que esta será la fecha desde la cual se le debe tener por no socio, lo
que significa la cesación de sus derechos y de sus obligaciones como aso-
ciado. A partir de esta fecha ya no le será exigible el pago de las cuotas al
no haberse previsto en el estatuto o en el pacto social un plazo determinado
durante el cual el asociado no podrá ejercer su derecho de renuncia. Al no
serle exigible el pago de las cuotas desde la fecha cierta en que presentó
su renuncia por medio escrito, tampoco son legales los descuentos efec-
tuados de su boleta de pago, como si fueran descuentos que tengan un
sustento legal o sean consecuencia del mutuo acuerdo entre el empleador
(Policía Nacional del Perú) y servidor (policía demandante).
(20) DÍEZ-PICAZO, Luis; GULLÓN, Antonio, en su “Sistema de Derecho Civil”. Volumen I, décima edi-
ción, Tecnos, 2002, p. 369, señalan: “La autonomía privada es el poder de dictarse uno a sí mismo la
ley o el precepto, el poder de gobernarse uno a sí mismo. Podría también definirse como un poder de
gobierno de la propia esfera jurídica, y como está formada por relaciones jurídicas, que son el cause
de realización de intereses, la autonomía privada puede igualmente conceptuarse como el poder de la
persona para reglamentar y ordenar las relaciones jurídicas en las que es o ha de ser parte. La autonomía
privada es libertad individual. Reconocer libertad significa permitir hacer, dar al individuo una esfera
de actuación, pero reconocer autonomía, es decir, algo más, que el individuo no solo es libre, sino que
además es soberano para dictar su ley en su esfera jurídica. En otras palabras, un reconocimiento del
valor jurídico de sus actos, que serán vinculantes y preceptivos. La autonomía es un poder de la persona
como realidad eminente. Conviene en este punto observar que cuando se habla, como es usual entre
nosotros, de “autonomía de la voluntad”, no deja de incurrirse en algún equívoco, por qué el sujeto de
la autonomía no es la voluntad, sino la persona como realidad unitaria. La autonomía no se ejercita
queriendo –función de la voluntad– sino estableciendo, disponiendo, gobernando. La voluntad o el
querer es un requisito indudable del acto de autonomía (que ha de ser siempre libre y voluntario), pero
para ejercitar la autonomía es preciso el despliegue de las demás potencias. La autonomía es por último
un poder de ordenación de la esfera privada de la persona, entendiendo por tal el conjunto de derechos,
facultades, relaciones, etc., que ostente o que se le hayan atribuido, aunque no se quiere decir con ello
que el poder sea total y absoluto. Existen posiciones de dicha esfera para las cuales el derecho excluye
la autonomía como poder ordenador”.
(21) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Grijley, Lima, 1999, p. 220.
137
Sobre el particular se ha indicado(22) que “surge en este punto la vali-

dez de la renuncia hecha a través de medios electrónicos, Ley N° 27269
–Ley de Firmas y Certificados Digitales– y la modificación del artículo
141 del C.C., artículo 141-A del C.C. “en los casos en que la ley establez-
ca que la manifestación de voluntad deba hacerse a través de alguna for-
malidad expresa o se requiere de firma, esta podrá ser generada o comu-
nicada a través de medios electrónicos ópticos o cualquier otro análogo
(…)”. Entonces, la formalidad escrita mencionada en la ley debe tomar
en consideración la ley de firmas y certificados digitales mencionada para
adaptar la formalidad solicitada a las innovaciones y cambios tecnológi-
cos que permiten apreciar la manifestación de voluntad del renunciante.
Seoane(23) se pregunta: ¿Qué sucedería si el asociado es expulsado
luego de que la asociación haya sido notificada de su renuncia?
La respuesta es que “el acto de expulsión es ineficaz, no se puede
expulsar a una persona que ya no pertenece a la institución, salvo que el
estatuto disponga que para la eficacia de la renuncia está debe ser acepta-
da por la asociación”(24). Efectivamente, si no existe restricción o limita-
ción estatutaria la renuncia surte todo el plexo de sus efectos desde que es
presentada por escrito al órgano competente. Si en el estatuto o el pacto
social se hubiese previsto que la renuncia, para que sea válida, debe ser
aceptada por la asamblea general o el directorio, recién estaremos sujetos
a una limitación que supedita la validez del acto unilateral de renuncia al
pronunciamiento de un órgano de la asociación y mientras este no se pro-
nuncie no habrá surtido efectos la mencionada renuncia.
2. La no validez, en el presente caso, de la incorporación for-

zosa a una asociación
En sus considerandos definitorios antes de ingresar a la parte reso-
lutiva, el Tribunal Constitucional en la sentencia citada, textualmente,
señala:
(22) ALAMO HIDALGO, Pedro, “Comentario al artículo 90 del Código Civil, Renuncia de Asociados”. En:
Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Gaceta Jurídica, Tomo I, p. 442.
(23) SEOANE, Mario. Ob. cit., p. 140.
(24) SEOANE, Mario. Ob. cit., p. 141.
138
“a) Ha quedado acreditado que el recurrente, en ningún momento,

solicitó ser incorporado como integrante del emplazado Casino de
Policía. Al revés de ello, no ha podido desvirtuarse por parte del de-
mandado que el solo hecho de ser oficial de la Policía Nacional del
Perú, sea que se encuentre en condición de actividad, disponibilidad o
retiro, no suponga tener la condición de asociado activo de la referida
organización corporativa; b) Aunque podría argumentarse que los re-
clamos y solicitudes de los asociados pueden ser atendidos favorable-
mente de acuerdo con los procedimientos internos establecidos al in-
terior de dicha entidad, no se ha demostrado en ningún momento que
la condición de asociado se adquiera o sea resultado de una decisión
individual y voluntaria de cada persona. Al contrario, y como ya se ha
precisado, la condición de asociado es en la práctica una consecuen-
cia inmediata por el solo hecho de pertenecer a la Policía Nacional
del Perú; c) Este Tribunal estima que, aunque la organización corpo-
rativa emplazada tiene plenas facultades para organizarse de acuerdo
con sus propios reglamentos y normas internas, de ninguna manera
puede pretender legitimar conductas o prácticas reñidas con los de-
rechos fundamentales de las personas ni siquiera por el hecho de en-
contrarse vinculada de alguna forma a una institución sustentada en
principios de jerarquía y disciplina como la Policía Nacional del Perú;
d) Presumir que porque el demandante vino consintiendo por años su
estatus de asociado, existe una suerte de consentimiento tácito que le-
gitimaría el comportamiento del demandado, resulta inaceptable, pues
las violaciones a los atributos fundamentales no se convalidan ni por
el transcurso del tiempo ni por el consentimiento de los agraviados.
O la decisión de asociarse es libre y voluntaria, o simplemente es un
hecho unilateral y forzoso, inadmisible en términos constitucionales;
e) Naturalmente y aunque este Tribunal no está diciendo que se tenga
que desconocer las diversas obligaciones que se hayan visto confi-
guradas durante el periodo en que el recurrente tuvo la condición de
asociado, entiende que aquellas dejaron de existir desde el momento
en que este dejó constancia expresa de su decisión de desvincularse
de la asociación demandada (esto es, desde el 27 de abril del 2004).
Esto último resulta vital a efectos de contabilizar el momento desde
que el demandante no se encuentra obligado a cotizar sus cuotas
como asociado. No es, pues, como parece entenderlo la demandada,
que las obligaciones tengan que prolongarse hasta el momento en que
139
la asociación acepte la renuncia del demandante, sino desde el instan-

te en que libre y voluntariamente se formaliza la renuncia del aso-
ciado. La demandada, en otras palabras, no puede alegar demora en
la tramitación de una solicitud de renuncia, como pretexto para seguir
beneficiándose indebidamente. Si, pese a ello, lo ha hecho, es su obli-
gación devolver lo indebidamente retenido, más aún cuando, como ya
se ha precisado, la propia condición del demandante no es producto
de un acto voluntario”.
Los considerandos del Tribunal Constitucional no son nuevos, ya ha-
bían sido expresados en la sentencia emitida por el mismo Tribunal en
el Expediente N° 7953-2006-PA/TC del 23 de noviembre de 2006 en la
demanda de amparo interpuesta por el ciudadano Juan José Pinto contra
el mismo Casino de Policía, por lo que no podía ser de otra manera la
sentencia emitida por este colegiado.
Lo atinente al derecho de renuncia a la asociación ya lo hemos desa-
rrollado en las líneas que preceden, siendo necesario tratar brevemente
lo referente a la denominada “adscripción obligatoria”, término utiliza-
do por el juez de mérito para justificar que en determinadas asociaciones,
como el caso del Casino de la Policía, vinculadas a instituciones del Esta-
do como la Policía Nacional del Perú, es perfectamente posible la incor-
poración inmediata por el hecho de ser integrante de una institución de
determinadas características. Recordemos el ejemplo comentado de los
colegios profesionales, que son personas jurídicas de Derecho Privado,
y en donde es imperativo estar incorporado, de lo contrario el profesio-
nal no podrá ejercer la profesión. Sin embargo también comentamos que
el hecho de esta obligatoria participación en estas personas jurídicas (en
algunos colegios profesionales no es el caso, por ejemplo, del Colegio
de Periodistas) no implica de ninguna manera la abdicación del derecho
a renunciar de estos, pues esto sería abiertamente inconstitucional. Bien,
consideramos que en el presente caso esta argumentación no se justifica,
ya que para ejercer la función de policía, sea como oficial o suboficial
y las diversas categorías existentes, obviamente no es necesario formar
parte del Casino de la Policía. Esta persona jurídica, reconocida como
tal por la propia emplazada quien al momento de contestar su demanda
señala que el Casino de Policía es una asociación y que se rige por sus
estatutos, no puede ser el destino inconsulto y arbitrario de los policías
que no han manifestado expresamente, de manera libre y voluntaria, su
140
decisión de pertenecer al referido casino. En todo caso, lo correcto hubie-

se sido que una vez que se ha logrado el ingreso a la Policía, se haga la
consulta a los miembros de esta institución del Estado para que manifiesten
su voluntad de ser incorporados al referido casino, pero de manera libre y
voluntaria, no mediante la imposición y la decisión unilateral procediendo
a los descuentos de sus cuotas o aportaciones de las respectivas boletas de
pago, con lo cual evidentemente se está vulnerando el principio general de
autonomía privada y desconociendo el derecho constitucional de libertad
de asociación que importa no solamente la facultad, sino también el que-
rer ejercer el derecho de pertenencia a determinada asociación. Por lo antes
mencionado, con esta segunda sentencia del Tribunal Constitucional se rati-
fica el derecho a la libertad de asociación reconocido en el artículo 2 inciso
13 de la Carta Fundamental del Estado y en el artículo 90 del Código Civil,
en el extremo donde se indica que si existe la posibilidad para asociarse de
manera libre y voluntaria, expresando su voluntad, como correlato, existe
también la facultad de ejercer el derecho a la renuncia a la asociación. Del
mismo modo, no es aceptable una supuesta “adscripción obligatoria” como
sostuvo un juez de mérito, sino que la inclusión en la asociación comentada
debió hacerse tomando en consideración la voluntad manifiesta del proba-
ble asociado, lo contrario es desconocer principios que inspiran nuestro de-
recho constitucional y que tienen su perspectiva y reconocimiento legal en
nuestro Derecho Privado, tal como hemos tratado de explicar.
III. La invalidez de acuerdos en clave constitucional

Hace muy poco tiempo revisé un par de muy buenos artículos publi-
cados en prestigiosas revistas del medio(25), en los cuales se abordaba el
tema de la invalidez de acuerdos societarios desde la perspectiva civil,
societaria y procesal. Pero este tema abarca también una arista constitu-
cional que es necesario resaltar.
Siendo el tema de la invalidez de acuerdos asociativos y societarios
tan caro a los operadores jurídicos por su permanente aplicación práctica
y a la vez tan debatible por la manera como ha sido legislado en nuestro
(25) NAVARRETE PÉREZ, Joe. “Invalidez de Acuerdos Societarios”. En: Diálogo con la Jurisprudencia,
N° 122, Noviembre, 2008, año 14.; PALACIOS PAREJA, Enrique, “Aspectos Procesales de la Impug-
nación de Acuerdos”. En: Ius. Revista de Estudiantes de la PUCP, diciembre, 2007.
141
ordenamiento legal, el objeto del presente comentario es analizar al-

gunos de los aspectos esbozados por los comentaristas antes mencio-
nados, específicamente por el primero y de alguna manera contribuir
al debate sobre la materia, que evidentemente es atravesado por una
orientación constitucional, ya que los acuerdos son emanados de los
órganos colegiados a través de actos sociales que emite la persona ju-
rídica y esta, como hemos visto en el acápite anterior, tiene un reco-
nocimiento constitucional en el artículo 2 numeral 13 de la Carta Funda-
mental del Estado.
Para esto es pertinente establecer que de acuerdo con lo previsto en el
artículo 92 del Código Civil:
“Todo asociado tiene derecho a impugnar judicialmente los acuerdos
que violen las disposiciones legales o estatutarias.
Las acciones impugnatorias deben ejercitarse en un plazo no mayor
de sesenta días contados a partir de la fecha del acuerdo. Pueden ser
interpuestas por los asistentes, si hubieran dejado constancia en acta
de su oposición al acuerdo, por los asociados no concurrentes y por
los que hayan sido privados ilegítimamente de emitir su voto.
Si el acuerdo es inscribible en el registro, la impugnación puede for-
mularse dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que la ins-
cripción tuvo lugar.
Cualquier asociado puede intervenir en el juicio, a su costa, para de-
fender la validez del acuerdo.
La impugnación se demanda ante el juez civil del domicilio de la aso-
ciación y se tramita como proceso abreviado”.
Es de advertir que cuando los autores comentan la invalidez de acuer-
dos lo hacen no solamente refiriéndose al artículo 92 del Código Civil,
sino también a los artículos 38,50, 139, 150 de la Ley General de Socie-
dades que regula la invalidez de acuerdos de las personas jurídicas con
fines de lucro y que es indispensable también analizar a la luz del derecho
civil, comercial y constitucional.
Comencemos mencionando los aspectos tratados por el Dr. Navarrete
a fin de poder establecer los puntos de encuentro y discrepancia con este
trabajo:
142
1. El legislador y la ausencia de análisis del objeto regulado

Se ha considerado por este autor que: El legislador no sabe que está
regulando o que se regula por regular(26). Cuando se refiere a este ar-
gumento considero se está señalando que el legislador no ha tenido claro
al momento de estructurar el articulado civil y societario cuáles son los
elementos, cómo está constituido, cuál es el contenido de lo que el autor
llama acuerdo social o más genéricamente acto colegiado. Se está regu-
lando la impugnabilidad o la nulidad de los acuerdos sociales, sin haber
tomado conciencia o hacer un análisis detenido de la naturaleza de este
tipo de acuerdo. ¿Es un contrato? ¿Responde al principio de la teoría del
órgano? ¿Al principio de la mayoría? ¿Qué es, pues, finalmente un acuer-
do o acto asambleario, el que va a ser materia de impugnabilidad o pasi-
ble de ser nulificado? Veamos.
Comenzaremos definiendo el órgano de donde emanan los acuerdos o
actos: la asamblea, siendo su definición aplicable tanto a los actos asocia-
tivos en el caso de asociaciones, fundaciones o comités como a los actos
societarios en el caso de cualquier forma de sociedad regulada por la Ley
General de Sociedades (Ley N° 26887).
En el caso de las Asociaciones, la doctrina nacional(27), –para estu-
diar didácticamente esta persona colectiva–, presenta a la asamblea ge-
neral dentro del plano de la capacidad, pues, la asociación solamente
podrá ejercitar derechos a través de sus respectivos órganos, siendo la
asamblea general, el principal de estos. Asimismo, la doctrina(28) define
a la asamblea (en este caso general) como el órgano “dominante” de la
asociación(29), al ser la instancia que decide en torno a las actividades, a
fines y demás aspectos trascendentales de la persona jurídica; constitu-
yéndose en un medio de expresión de la voluntad colectiva e individual
–donde rige el “principio mayoritario” (los acuerdos válidamente adop-
tados obligan a todos los miembros)– de los asociados, conforme a los
(26) NAVARRETE PÉREZ. Ob. cit., p. 139.

(27) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Tercera edición. Editorial Huallaga, 2001, p.
452-454. El autor para un mejor entendimiento de la asociación se refiere a ella en dos planos: existencia
y capacidad.
(28) ALIAGA HUARIPATA, Luis. Código Civil comentado. Tomo I, Gaceta Jurídica, p. 416.
(29) VEGA MERE, Yuri, “La Asociación, la Fundación y el Comité en el Código Civil”. En: Gaceta Jurídi-
ca. Tomo 49, diciembre, Lima, 1997, p. 36-B, citado por ALIAGA HUARIPATA. Ob. cit., p. 416.
143
quórum y mayorías establecidas en el artículo 87(30). Estos últimos requisitos

se han entendido como mínimos, ya que podría establecerse estatutariamente
exigencias mayores(31), incluso la unanimidad; asimismo, la asamblea general
es un órgano de control del consejo directivo y de los propios asociados.
Es pertinente señalar que cuando nos referimos a actos asamblearios,
sean estos de carácter asociativo (en el caso de las asociaciones u otras
personas jurídicas sin fines de lucro) o societario (como en el caso de las
sociedades anónimas u otras modalidades regidas por la Ley N° 26887),
no nos estamos ciñendo exclusivamente a la asamblea general o a la junta
general de accionistas, sino que también pueden aplicarse las reglas que
corresponden al consejo directivo o al directorio, pues ambos son órganos
de donde emanan decisiones que en caso de contravenir a normas esta-
tutarias o legales son pasibles de impugnación. Así, la doctrina nacional
define como “órgano” de la persona jurídica a “la persona natural o al
conjunto de personas naturales que según los casos adopta decisiones o
representa a lo que formalmente es un centro o haz unitario de deberes y
derechos. La persona jurídica actúa solo a través de las personas naturales
que la integran, aunque, como es sabido, los derechos y deberes, contraí-
dos por ellas se imputan a ese centro unitario ideal que formalmente es la
persona jurídica. Cada persona jurídica, de acuerdo con las disposiciones
de ley, determina estatutariamente cuáles han de ser sus órganos y cuáles
las atribuciones que se les concede”(32) Así, en el artículo 86 de nuestro
Código Civil están delimitadas las facultades de la asamblea general(33).
(30) Artículo 87: “Para la validez de las reuniones de asamblea general se rquiere en primera convocatoria,
la concurrencia de más de la mitad de los asociados. En segunda convocatoria, basta la presencia de
cualquier número de asociados. Los acuerdos se adoptan con el voto de más de la mitad de los miembros
concurrentes. Para modificar el estatuto o para disolver la asociación se requiere, en primera convoca-
toria, la asistencia de más de la mitad de los asociados. Los acuerdos se adoptan con el voto de más de
la mitad de los miembros concurrentes. En segunda convocatoria, los acuerdos se adoptan con el voto
de los asociados que asistan y que representen no menos de la décima parte. Los asociados pueden ser
representados en asamblea general por otra persona. El estatuto puede disponer que el representante
sea otro asociado. La representación se otorga por escritura pública. También puede conferirse por otro
medio escrito y solo con carácter especial para cada asamblea.
(31) DE BELAUNDE L. DE R., Javier. “Reforma del Código Civil y las personas Jurídicas”. En: Congreso
de la República: Reforma de Códigos, Tomo II, 2a Ed., Lima, 1999, p. 494, citado por ALIAGA HUA-
RIPATA. Ob. cit., p. 416.
(32) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas, exposición de motivos y comentarios
al Libro Primero del Código Civil peruano. Octava Edición actualizada, Editorial Grijley, Lima, 2001,
p. 206.
(33) Artículo 86. La asamblea general elige las personas que integran el consejo directivo, aprueba las cuen-
tas y balances, resuelve sobre la modificación del estatuto, la disolución de la asociación y los demás
asuntos que no sean competencia de otros órganos.
144
Desde la óptica del Derecho Societario, pero guardando similitud

conceptual con los actos asociativos líneas arriba descritos, Garrigues(34)
define a la asamblea como la reunión de accionistas en la localidad donde
la sociedad tenga su domicilio, debidamente convocados, para deliberar
y decidir por mayoría sobre determinados asuntos sociales propios de su
competencia.
De otro lado, De Gregorio define a la asamblea como órgano social o
de gobierno de la sociedad, al establecer que “la asamblea es un órgano
esencial de las sociedades por acciones, puesto que en la organización jurídi-
ca de estas y especialmente teniendo en cuenta su concepción como personas
jurídicas, su voluntad no puede ser confundida con la suma de voluntades de
las acciones similares y es precisamente la asamblea la que tiene la función
de sustituir a tales voluntades particulares, formándolas, transformándo-
las, reduciéndolas a una síntesis para lograr la voluntad del ente”(35).
Se ha manifestado que la asamblea es el órgano supremo, afirmación
que ha sido criticada por Halperin(36), quien sostiene que ello es inexacto,
en la medida en que sus decisiones pueden ser impugnadas por los ac-
cionistas o socios y resistidas por el directorio –en cuanto a su ejecución-
cuando ellas son contrarias a la ley, estatuto o reglamento, y que sus acuerdos
son solo válidos si han sido adoptados dentro de los límites propios de sus fa-
cultades legales y estatutarias. Sin embargo, tal como lo indica Nissen(37), lo
que la doctrina pretende al calificar de soberana o suprema a la asamblea,
es que ella tiene autoridad superior a todos los demás órganos sociales y
que en principio, los demás órganos de la sociedad, así como sus accio-
nistas deben quedar subordinados a sus acuerdos.
Sin embargo, lo antes expresado no es ilimitado sino que está supe-
ditado a determinados condicionantes o límites que marcan las leyes, los
estatutos y el orden público. Es interesante citar jurisprudencia extranjera
que describe perfectamente lo argumentado, la que textualmente señala:
(34) GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho mercantil. Tomo I, 7a Edición, p. 493 citado por NISSEN,
Ricardo A. Impugnación Judicial de Actos y Decisiones Asamblearias. Ediciones Depalma. Buenos
Aires, 1989, p. 42.
(35) DE GREGORIO, “De las sociedades y las asociaciones comerciales”. En: Vivante..., Derecho Comer-
cial. Tomo 6, vol. I, p. 567, citado por NISSEN. Ob. cit., p. 43.
(36) HALPERIN, Isaac. Sociedades Anónimas. Ediciones De Palma, 1975.
(37) NISSEN. Ob. cit., p. 44.
145
“(...) Fuera de él (se refiere al orden público), la asamblea no puede resol-

ver nada que sea válido, y si lo hace, los directores, gerentes y síndicos
pueden desacatar lo resuelto y los accionistas deducir acción ante el juez
para declarar la nulidad de la ilegítima deliberación”(38).
A esto se agrega lo indicado por el maestro Montoya Manfredi quien
expresa que “el poder de decisión de la asamblea no supone que tenga
facultades que la autoricen para invadir esferas propias reservadas para
otros órganos de la sociedad, sino que su competencia específica está
determinada por la ley, aun cuando en último término, el directorio está
indirectamente subordinado a ella, pues la asamblea puede designar y re-
mover a sus integrantes, así como censurar su gestión(39).
De lo antes expuesto, podemos concluir señalando que tanto en los
actos asamblearios de naturaleza asociativa como en los de índole socie-
taria, los órganos de donde emanen los actos en cuestión deben actuar en
concordancia con la ley, el estatuto o lo reglamentos internos del ente,
debiendo enmarcar su accionar dentro de estos parámetros regulatorios
sin contravenir normas imperativas o atacar el orden público; de lo con-
trario dichos actos, así provengan del máximo órgano corporativo, serán
pasibles de la impugnación propiamente dicha o de la acción de nulidad.
2. Se ha regulado la invalidez de acuerdos en clave de contrato

Una de las críticas más importantes que Navarrete Pérez efectúa es
que se utilizan las categorías civiles, específicamente, la de los contratos,
para regular los supuestos de invalidez de los acuerdos societarios y esto
lo considera un grave error, pues los acuerdos sociales o actos colegia-
les (como género) no son contratos, por lo tanto, no se deben aplicar las
reglas de naturaleza contractual(40). Para el autor, tratándose de aspectos de
(38) Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Rosario del 9/03/39. T. 13, p. 757, citada por NISSEN. Ob.
cit., p. 45.
(39) MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial. T. I, p. 180.
(40) El autor citado señala: “Asimismo, otra de las impresiones que tengo es que la regulación actual de la
invalidez se ha hecho en clave de contrato y, por ende, en clave de Código Civil (es decir, pensando en el
régimen de invalidez del contrato sin tomar en cuenta que se está regulando un tipo de negocio jurídico
diverso y con características propias, como es el acuerdo social, especie de la categoría general del acto
colegial). Aquello explicaría por qué no se han regulado figuras propias de la configuración doctrinal
del acuerdo social tales como el test de resistencia (dicho test implica que solo serán nulos aquellos
acuerdos en los cuales el supuesto de invalidez afecte la decisión adoptada mediante el acuerdo (….)”.
Ob. cit., p. 139.
146
índole societaria, deben aplicarse normas de naturaleza comercial que se

adecuarían mejor y de una forma más congruente a esta institución. En
este aspecto coincide con lo señalado con el desaparecido profesor En-
rique Elías La Roza. Así se dice que es incorrecto aplicar las reglas del
negocio jurídico (219,221 c.c) a los acuerdos sociales (actos colegiados).
Sin embargo, el propio autor al analizar la naturaleza de los acuerdos
sociales, de los actos colegiales, de la invalidez de estos, utiliza doctri-
na civil más que societaria. Sus puntos de análisis y partida, si bien para
criticar, son los Códigos civiles peruano e italiano, e inclusive adhiere a
la concepción normativa del negocio, llegando a calificar acuerdo social
como una norma jurídica de fuente privada. De aquí que si bien es cierto
es importante tener cuidado al momento de analizar los acuerdos socia-
les en clave estrictamente civil, pues se aplican a personas jurídicas en el
caso de las reguladas por la Ley N° 26887, que tiene una connotación di-
ferente, particular a las de los contratos o negocios jurídicos. Sin embar-
go, eso no implica desconocer la sistematización de las categorías de in-
validez efectuadas por la doctrina, la legislación y la jurisprudencia civil
que es la que evidentemente más ha desarrollado el tema. El propio autor
lo reconoce tácitamente al citar sustantivamente doctrina civil para el de-
sarrollo de su trabajo, pues no se aprecia remisión a fuentes de carácter
comercial o societario de manera sustantiva.
Ya en algún trabajo precedente hicimos una remisión a doctrina ex-
tranjera tanto civil como comercial al respecto, y se pudo apreciar como
–inclusive los comercialistas– cuando se habla de invalidez de acuerdos
asamblearios, de actos societarios, de acuerdos sociales, o el nombre que
tengan en sus respectivas legislaciones, nos “reenvían” a la doctrina y le-
gislación civil. De otro lado, el autor no propone cuál debe ser el enfoque
societario que mejore o permita una regulación más adecuada a la actual
LGS, o es que acaso está de acuerdo con su regulación. No es esa la im-
presión que da la redacción de su detallado trabajo. No considero ade-
cuado deleznar el acudir a la doctrina civil para orientar la invalidez de
los acuerdos sociales, claro teniendo en cuenta que hay ciertas particula-
ridades que deben saber aplicarse en el caso de las sociedades. En el caso
de las asociaciones si bien son reguladas por el Código Civil también es
necesario tomar en cuenta sus características, pues responden a principios
de las personas jurídicas y no necesariamente de los contratos o negocios
jurídicos; sin embargo, reitero, es imposible, no remitirnos a los negocios
jurídico si hablamos de invalidez de acuerdos sociales.
147
Así, a manera de comentario, debo señalar que en la doctrina argenti-

na y española se ha trabajado la sistematización de las resoluciones nulas,
anulables e inexistentes y la aplicación del Derecho Civil en materia de
nulidad de acuerdos asamblearios por parte de distinguidos comercialistas.
Como indica Nissen(41), en su magnífico trabajo, “Cabe sostener que
en ausencia de soluciones específicas, en especial en cuanto a los efectos
de la nulidad del acuerdo asambleario, se debe recurrir al ordenamien-
to civil, como consecuencia de lo dispuesto por el artículo 384 de la ley
N° 19550, que al incorporarse al Código de Comercio, hace procedente
la remisión al Código Civil de conformidad con las normas antes des-
critas. Sin embargo, una breve lectura de los artículos 1037 a 1065 del
Código Civil argentino(42) nos demuestra la improcedencia de la aplica-
ción in totum de esas disposiciones al tema que nos ocupa sobre todo por
la naturaleza del contrato de sociedad, considerado por el propio legisla-
dor como un contrato plurilateral de organización que no se agota con el
cumplimiento de las prestaciones por parte de los socios, sino que supone
una actividad permanente dentro del tráfico mercantil, lo cual descarta
muchas de las previsiones establecidas por el Código Civil en materia de
nulidad, pensadas casi, exclusivamente, por los actos jurídicos bilaterales,
y cuya consecuencia no es otra cosa que la vuelta de las cosas a su estado
originario, como si el acto viciado nunca hubiera sido celebrado (artículo
1050 del CC argentino). Ello, como fácil es imaginar, no es compatible
con el derecho de las sociedades, pues la aplicación del artículo 1050 del
Código Civil afectaría legítimos intereses de los terceros que han contra-
tado con la sociedad, para quienes las deficiencias que han afectado a la
constitución de la sociedad o el regular funcionamiento de sus órganos
son cuestiones que le resultan extrañas. Es, pues, impensable considerar,

(42) Art. 1037.- Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que las que en este
Código se establece. Artículo 1038.- La nulidad de un acto es manifiesta, cuando la ley expresamente
lo ha declarado nulo, o le ha impuesto la pena de nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque su nulidad
no haya sido juzgada. Artículo 1045.- Son anulables los actos jurídicos cuando sus agentes obrasen con
una capacidad accidental, cuando si por cualquier causa se hallasen privados de su razón, o cuando no
fue conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de formarse el acto, o cuando la prohibición
del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna investigación de hecho, o cuando
tuviera el vicio de error, violencia fraude o simulación y si dependiese para su validez de su forma
instrumental, y fuesen anulables los respectivos instrumentos. Artículo 1046.- Los actos anulables se
reputan válidos mientras no sean anulados, y solo se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que
los anulase.
148
al menos como principio general que el acuerdo social que ha sido eje-
cutado o ha tenido principio de ejecución, debe ser tenido, frente a una
decisión judicial invalidatoria, como si nunca hubiera sido celebrado,
pues ello no sería otra cosa que una ficción jurídica incompatible con la
verdad de lo acontecido y fuente de injusticias y perjuicios para terceros
de buena fe. Basta imaginar los perjuicios que ocasionaría al tráfico mer-
cantil y la inseguridad que generaría la aplicación del artículo 1050 del
C.C., frente al supuesto de declararse la nulidad de la designación de un
determinado directorio, pues debería de ello derivarse la nulidad de toda
contratación efectuada por ese órgano de administración con posteriori-
dad a su viciosa designación, lo cual es sencillamente impensable”. Esta
argumentación tan claramente expresada por Nissen puede aplicarse per-
fectamente a nuestra realidad jurídica, no solamente en el caso de los efec-
tos generados por las decisiones de los órganos de sociedades anónimas,
sino también en el caso de las asociaciones o a las personas jurídicas sin
fines de lucro en general, en donde la invalidez declarada judicialmente de
los actos que hayan sido expedidos por los órganos asociativos respectivos
(asamblea general, consejo directivo) no puede perjudicar los derechos ad-
quiridos de terceros de buena fe ni perjudicar el normal desenvolvimiento
del ente. Como lo comenta Joe Navarrete: solo deberá anularse el acuerdo
cuando la participación de dicho socio sea esencial para: a) la formación
del quórum b) la adopción del acuerdo. Esto en beneficio de los derechos
de terceros que podrían afectarse con la anulación de un acuerdo y con el
principio de conservación de acuerdos sociales. Entonces, para declararse
la nulidad de un acuerdo no basta que un socio haya tenido su voluntad
viciada o no haya cumplido con requisitos exigidos por la sociedad para
participar en la decisión colegiada, sino que este voto tiene que haber sido
decisivo para establecer el quórum reglamentario o para la toma del acuer-
do, de lo contrario el acuerdo mantendrá su validez.
Dentro del contexto de la vigente Ley de Sociedades argentina, y si-
guiendo la línea conceptual de Garrigues(43) y de Vásquez del Mercado(44),
respetada doctrina argentina(45), considera que cualquier intento de hacer
un listado de los acuerdos nulos y de los acuerdos anulables implica
(43) GARRIGUES. Ob. cit. En nota 69. T. I, p. 511.

(44) VÁSQUEZ DEL MERCADO, Óscar. Asambleas, Fusión y liquidación de sociedades mercantiles, Po-
rrúa, México, 2003, p. 233 y ss.
149
descender a una casuística interminable que siempre pecaría por omi-

sión. En este sentido se cree que basta recurrir a los principios generales
previstos por el ordenamiento civil en cuanto a los criterios distintivos
entre uno y otro supuesto de invalidez, recordando siempre las particula-
ridades que ofrece el acto asambleario como declaración de voluntad de
carácter colegiado.
Entonces, en materia de invalidez de decisiones asamblearias, ya sea
el acto nulo o anulable, y a diferencia de lo previsto por el Código Civil
(refiriéndose al argentino, pero aplicable al caso peruano) “esa invalidez
en ningún caso puede afectar los derechos de terceros de buena fe, por la
sencilla razón de que no resulta aplicable al derecho societario el efecto
retroactivo que la declaración de nulidad supone, a diferencia de lo que
ocurre en el Derecho Civil, en el cual, cuando la nulidad es manifiesta, el
tercero no puede fundar un derecho adquirido sobre un título que carecía
ab initio de idoneidad”(46).
La doctrina argentina citada predica la exclusión de las nulidades
absolutas del procedimiento de impugnación de asambleas previsto por
los artículos 251 y ss. de la Ley N° 19550. En este sentido se diferencia
de la Ley Societaria peruana que sí regula la acción de nulidad absoluta
en su artículo 150, cuando se trata de invalidar los acuerdos de la junta
contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad de
previstas en esta ley (Ley General de Sociedades) o en el Código Civil(47).
Así se explica que “El quid de la cuestión reside, pues, en determinar
si el artículo 251 de la ley 19550 comprende, en su seno, todos los supues-
tos de nulidad que puedan afectar una decisión asamblearia, o solamente
aquellos acuerdos que han afectado intereses particulares que impliquen
su nulidad relativa(48).

(47) Artículo 150.- Acción de Nulidad, legitimación, proceso y caducidad
Procede acción de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o que
incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Código Civil.
Cualquier persona que tenga legítimo interés pueda interponer acción de nulidad contra los acuerdos
mencionados en el párrafo anterior, la que se sustanciará en el proceso de conocimiento. La acción de
nulidad prevista en este artículo caduca al año de la adopción del acuerdo respectivo.
Artículo 151.- Otras impugnaciones.- El juez no admitirá a trámite, bajo responsabilidad, acción desti-
nada a impugnar o en cualquier otra forma discutir la validez de lo acuerdos de la junta general o de sus
efectos, que no sean mencionadas en los artículos 139 y 150.
150
Al respecto Borda(49), refiriéndose a que los actos afectados de nuli-

dad absoluta son aquellos contrarios a norma imperativa o contravinien-
tes al orden público, manifiesta que existe plena identificación entre ley
imperativa y de orden público, de lo cual se desprende que toda ley im-
perativa es de orden público, porque cada vez que el legislador impone
una norma con carácter obligatorio y veda a los interesados apartarse de
sus prescripciones, es porque considera que hay un interés social compro-
metido en su cumplimiento, o, resumiendo, porque se trata de una ley de
orden público. En definitiva, concluye este autor que “leyes imperativas y
leyes de orden público son conceptos sinónimos”(50).
En la legislación especial argentina (Ley 19550) a diferencia de
otros cuerpos legales(51), no se aprecia norma expresa sobre las dos
clases de acciones para atacar los acuerdos adoptados en asambleas
de accionistas: una de ellas es la prevista por los artículos 251 al 254
de la Ley 19550, que se refiere a la impugnación de acuerdos asam-
blearios “nulos de nulidad relativa”, los que sin la declaración invali-
datoria se estiman como válidos. Esta acción puede ser definida como
la estricta acción de impugnación, y solo puede ser iniciada por los
sujetos legitimados que menciona el artículo 251 en el breve término
de prescripción que dicho artículo señala. En nuestra legislación esta
“estricta acción de impugnación” se encuentra prevista en el artículo
139 de la Ley General de Sociedades.
La segunda de las acciones es la acción de nulidad que no se encuen-
tra prevista expresamente en la Ley 19550, pero que se evidencia en las
normas del Código Civil . Dicha acción tiende a obtener la declaración de
nulidad absoluta del acto asambleario y puede ser iniciada por cualquier
interesado, siempre que demuestre la existencia de un interés en senti-
do jurídico. “Esta acción, en la legislación argentina es, por la índole de
(49) BORDA, Guillermo. Retroactividad de la Ley y derechos adquiridos. Buenos Aires, N° 39, 1960, p. 55.
(50) A propósito, La doctrina nacional propone una modificación al art. V del Título Preliminar del Código
Civil, en el sentido que basta hablar de orden público, pues las buenas costumbres están subsumidas en
este principio ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “El orden público y las buenas costumbres en la experien-
cia jurídica nacional”. En: Ius et Veritas, Año XII, N° 24, pp. 312-313.
(51) Ley Española de Sociedades Anónimas, art. 115; Ley General de Sociedades Mercantiles mejicana, arts.
19, 21, 102, 156, 188, 196 y 201.
151
los intereses afectados, de carácter imprescriptible, y el acto viciado no

puede ser objeto de confirmación por asamblea posterior”(52).
De forma distinta a la legislación argentina, la normativa societaria
española de 1989 en su artículo 115 diferencia expresamente entre los
acuerdos nulos y aquellos anulables. Entre los primeros se encuentran
aquellos contrarios a la ley y entre los segundos aquellos contrarios a
la Ley de Sociedades Anónimas, se opongan a los estatutos o lesionen,
en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de
la sociedad. Es interesante hacer mención a la doctrina española(53),
la misma que en el caso de los “acuerdos contrarios a la ley” del ar-
tículo 115 de la Ley de Sociedades Anónimas, distingue las diversas
lecturas de la palabra ley, la primera entendida como la propia Ley de
Sociedades Anónimas, la segunda entendida como la Ley en sentido
formal (disposiciones emanadas de las cortes generales) o como ley
en sentido material (cualquier norma jurídica en general). El autor citado
opta por una interpretación extensiva de la palabra “ley” por lo que es
partidario de la tercera interpretación.
En la legislación nacional la distinción entre la acción de impugna-
ción propiamente dicha y la acción de nulidad se encuentra en los ya cita-
dos artículos 139 y 150 de la Ley General de Sociedades (Ley 26887).
Como se ha podido apreciar si bien los comercialistas más prestigia-
dos de Argentina disienten de utilizar de manera integral las categorías
civiles para aplicarlas a la invalidez de acuerdos societarios, no dudan en
utilizarlas para regular dicho instituto jurídico. Es que es imposible no
utilizar la doctrina civil con todos sus aportes en un aspecto tan estudiado
como la invalidez de un tipo de negocios jurídicos colegiados como los
acuerdos sociales.
Es, pues, importante a efectos de poder comprender con mayor certe-
za e idoneidad el instituto de la nulidad de acuerdos, previsto en el artícu-
lo 150 de la LGS, así como en los artículos 38 y 139 del mismo cuerpo
legislativo, y en el art. 92 del C.C., determinar con la mayor precisión

(53) RODRÍGUEZ VILLA, Daniel. Impugnación de Acuerdos de las Juntas de Accionistas, Legislación,
Doctrina y Jurisprudencia, según el nuevo texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. Segunda
edición, Ed. Aranzadi, p. 37 y ss.
152
posible los límites de cada una de estas figuras conceptuales del negocio
jurídico. Es necesario tener claridad o, por lo menos, una aproximación
conceptual en materia de ineficacias negociales, pues sin lugar a dudas
esto allanaría el trabajo y nos proporcionaría herramientas necesarias para
poder investigar con mayor profundidad y certeza la nulidad o impugna-
ción de acuerdos en material civil y societaria.
Se dice que la ineficacia es ante todo una sanción(54). Díez-Picazo cri-
tica al sector de la doctrina que distingue entre invalidez (falta alguno de
los elementos, está viciado o carece de presupuestos del tipo de nego-
cio a que pertenece) e ineficacia en sentido estricto (impide su eficacia
una causa extrínseca), alegando que “tal distinción no parece admisi-
ble. No es lo más grave la arbitrariedad de la terminología, puesto que
ineficaz tiene que ser siempre el negocio inválido por lo que invalidez
e ineficacia serían conceptos iguales”. Y concluye indicando: “Es que,
además, en la mayor parte de los casos en que se habla de inefica-
cia en sentido estricto no la hay, sino por el contrario, expresión más
cumplida de la eficacia del negocio: así, por ejemplo, cuando se cumple
una condición o se resuelve o se revoca un negocio. En todos estos casos el
negocio es plenamente eficaz, despliega toda su eficacia. Lo único que ocu-
rre es que la reglamentación negocial pierde en un momento sucesivo su
vigencia. No hay ineficacia, sino extinción sobrevenida de la relación o
situación negocial”(55).
Se habla de ineficacia del negocio en sentido lato o amplio para de-
finir todas las hipótesis en las cuales sus efectos no se producen o están
llamados a decaer en un momento posterior(56). Consideramos que la dis-
tinción de las distintas conceptualizaciones derivadas de la ineficacia, si
(54) DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., p. 533. Así comienza este clásico autor español el apar-
tado 40 de su prestigiado tratado bajo el subtítulo “La ineficacia en sentido general”. Así el autor citado
señala: “ Si por sanción entendemos la reacción del ordenamiento jurídico ante una infracción se com-
prende enseguida por qué la ineficacia se sitúa dentro del repertorio de sanciones que el orden jurídico
aplica al negocio jurídico irregular. La irregularidad del negocio jurídico es una cierta disconformidad
entre el negocio tal y como es previsto por el ordenamiento jurídico (tipo negocial) y el negocio jurídico
tal y como ha sido realizado (negocio real, realidad negocial). Esta discrepancia entre la realidad y la
tipicidad negocial entraña una infracción, puesto que, por hipótesis, la norma jurídica ordena el más
perfecto ajuste entre ambas categorías”.
(55) DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., p. 533.
(56) SANTORO-PASSARELLI, Francesco. “Dottrine generali del diritto civile”. Napoli, 1959, p. 235 y
ss, citado por SCOGNAMIGLIO, Renato, en: Teoría general del contrato. Universidad externado de
Colombia, traducción de Fernando Hinestrosa, segunda reimpresión, 1996, p. 225.
153
bien es cierto pueden parecer un esfuerzo teórico que “no aterriza en la

realidad” son importantes, pues no solo permiten una mejor sistematiza-
ción dentro de la teoría de las ineficacias en particular y del negocio en
general, sino que también alcanzan a tener relevancia de carácter prácti-
co. Así, Scognamiglio(57) señala que “(...) una distinción de la ineficacia
en diferentes figuras se justifica y es incluso necesaria, teniendo en cuen-
ta también la relevancia peculiar que presenta el contrato y su eficacia
compleja, delante de la cual se pueden concebir, tal como lo enseña la
experiencia del derecho, distintos medios de reacción, según las varias
anormalidades en que puede caer el contrato caso por caso”.
La doctrina moderna aspira a darse cuenta de la importancia autóno-
ma del fenómeno de la ineficacia y, más todavía, de la necesaria distin-
ción de varias de sus figuras (inexistencia, invalidez, ineficacia en sentido
estricto)(58).
3. La última parte del artículo 150 de la LGS no se refiere al

artículo 38. Una norma especial no puede remitirse a una
norma general (se refiere al art. 194 al 187 de la LGS)
Otra interesante crítica planteada por Joe Navarrete se refiere a que
no existe duplicidad en el tratamiento de la LGS entre el artículo 150 y
el artículo 38 de la LGS, ya que el primero regula una sociedad especial,
la sociedad anónima y el segundo regula a todas las sociedades de la Ley
26887, menos, a la sociedad anónima que ya tiene su propio artículo 150.
Además, el autor cierra su argumentación señalando que el artículo 150
no puede reenviar al artículo 38 de la LGS como aparentemente se lee
de su primer párrafo, ya que el artículo 150 es una norma especial y esta
no puede remitirse a una norma general, pues ya cuenta con una regu-
lación específica. Por tal motivo, dice Navarrete, no es cierto que exista
una duplicidad como manifiestan algunos autores, dentro de los cuales
me incluyo. Aquí habría que comentar algunas cosas. En primer término
cuando el artículo 150 de la LGS señala que “procede acción de nulidad
para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o
que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Código
(57) SCOGNAMIGLIO. Ob. cit., p. 226.

(58) SCOGNAMIGLIO. Ob. cit., p. 226.
154
Civil” sí considero que está refiriéndose también al artículo 38 de la LGS

que regula causales de nulidad previstas en “esta ley”. No es razón el ar-
gumento consistente en que por ser una norma especial la que regula la
nulidad de los acuerdos de sociedades anónimas (artículo 150 de LGS)
no es posible aplicar a estas el artículo 38 de la LGS que regula las causa-
les de nulidad aplicables a todas las sociedades. Decir que por ser norma
especial no puede remitirse a una norma general no basta para justificar
la mala sistemática o deficiente técnica legislativa de la LGS. Además, si
bien una norma especial debe preferirse a una norma general, esto se da
solamente cuando hay un conflicto normativo o se pretende resolver una
antinomia, pero no es aplicable cuando se deben aplicar normas que por
ser generales constituyen principios orientadores de todas las sociedades
incluyendo por supuesto a las sociedades anónimas.
El artículo 139 de nuestra LGS regula los llamados acuerdos impug-
nables(59), siendo estos como se sabe, aquellos cuyo contenido es contrario
a la LGS, se opongan al estatuto o al pacto social o lesionen, en beneficio
directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la socie-
dad. En el mismo artículo se hace mención a los acuerdos que incurran en
causal de anulabilidad prevista en la ley o en el Código Civil. Sin embar-
go, los problemas comienzan cuando once artículos adelante se regula en
la LGS la denominada acción de nulidad, que prevé: “Procede la acción
de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas
(59) Artículo 139.- Acuerdos impugnables. Pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta
general cuyo contenido sea contrario a esta ley, se oponga al estatuto o al pacto social o lesione, en
beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. Los acuerdos que
incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley o en el Código Civil, también serán impugnables
en los plazos y formas que señala la ley. No procede la impugnación cuando el acuerdo ha sido revo-
cado, o sustituido por otro adoptado conforme a ley, al pacto social o al estatuto. El juez mandará
tener por concluido el proceso y dispondrá el archivo de los autos, cualquiera que sea su estado,
si la sociedad acredita que el acuerdo ha sido revocado sustituido conforme a lo prescrito en el párrafo
precedente. En los casos previstos en los dos párrafos anteriores, no se perjudica el derecho adquirido por el
tercero de buena fe”.
El artículo 92 del Código Civil regula la impugnación judicial de acuerdos en materia asociativa, es
decir, en el caso de una persona colectiva sin fines de lucro: “Artículo 92.- Todo asociado tiene derecho
a impugnar judicialmente los acuerdos que violen las disposiciones legales o estatutarias. Las acciones
impugnatorias deben ejercitarse en un plazo no mayor de sesenta días contados a partir de la fecha del
acuerdo. Pueden ser interpuestas por los asistentes si hubieran dejado constancia en carta de su opo-
sición al acuerdo, por los asociados no concurrentes y los que hayan sido privados ilegítimamente de
emitir su voto. Si el acuerdo es inscribible en el registro, la impugnación puede formularse dentro de los
treinta días siguientes a la fecha en que la inscripción tuvo lugar. Cualquier asociado puede intervenir en
el juicio a su costa, para defender la validez del acuerdo. La impugnación se demanda ante el juez civil
del domicilio de la asociación y se tramita como proceso abreviado”.
155
imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o

en el Código Civil. Cualquier persona que tenga legítimo interés puede
interponer acción de nulidad contra los acuerdos mencionados en el pá-
rrafo anterior, la que se sustanciará en el proceso de conocimiento. La
acción de nulidad caduca al año de la adopción del acuerdo respectivo”.
Este artículo, el 150 de la LGS, nos remite al artículo 38 de la LGS, el
que preceptúa: “Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omi-
sión de las formalidades de publicidad prescritas, contrarios a las leyes
que interesan al orden público o a las buenas costumbres, a las estipula-
ciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la
sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios (...)”.
Como se puede apreciar nuestra LGS, queriéndolo o no, nos colo-
ca hasta ante cuatro supuestos para cuestionar la validez de los acuerdos
societarios:
a. La impugnación de acuerdos, propiamente dicha, regulada en los su-
puestos previstos en el artículo 139 de la LGS.
b. La anulabilidad prevista en el segundo párrafo del artículo 139 de la
LGS.
c. La denominada acción de nulidad prevista en el artículo 150 de la
LGS.
d. La denominada nulidad de acuerdos societarios regulada en el artícu-
lo 38 de la LGS.
Como se puede apreciar, de una lectura detenida de los artículos arri-
ba referidos se puede invocar la acción de nulidad de acuerdos, con las
ventajas que esto implica (baste recordar el mayor plazo, o la legitima-
ción de un tercero), haciendo mención a las causales de impugnación de
acuerdos propiamente dicha descrita en el literal a) del párrafo preceden-
te. Efectivamente, si el artículo 38 de la LGS, referido a la nulidad de
acuerdos invoca como causales la adopción de acuerdos contrarios a “las
estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses
de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios”, se
puede saber ¿Qué diferencia este listado de las causales invocadas para la
impugnación judicial de acuerdos previstas en el artículo 139 de la LGS?
Queda claro, entonces, que el tema es incierto.
156
Sobre el particular se pronuncia reciente doctrina en materia socie-

taria(60) indicando que “Creemos que no es necesario realizar un análisis
punto por punto, ya que la dualidad surge de una simple lectura de los
artículos 38, 139 y 150. A manera de ejemplo cabe simplemente señalar
que por remisión del artículo 150 serán considerados también nulos los
acuerdos contrarios al pacto social o al estatuto; así como los que lesio-
nen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o
varios accionistas. Es sencillo observar que estas son causales típicas de
impugnación (y, por tanto, reservadas a los accionistas) conforme al ar-
tículo 139. Queda la alternativa de considerar que, por ser una norma es-
pecial, deben considerarse únicamente las causales de nulidad reguladas
en el artículo 150, pero esta interpretación podría chocar con el propio
texto del artículo 150, que de manera general remite a cualquier norma de
la LGS que prevea causales de nulidad (incluido por supuesto el artículo
38). Por lo señalado en los párrafos anteriores, consideramos que existe
un evidente error de sistemática jurídica que ha generado la posibilidad
de que un mismo supuesto pueda ser considerado como causal de impug-
nación y nulidad al mismo tiempo, así como que tenga distintos plazos de
caducidad y distintos sujetos activos facultados para iniciar ambos tipos
de acción. Nuevamente la regulación de nuestra LGS genera inseguridad
jurídica, al momento de tener que decidir por qué tipo de acción optar”(61).
El autor citado opina que “De una lectura de los artículos 139 y 150 de la
LGS, puede deducirse que la aparente intención del legislador al regu-
lar, por un lado, la impugnación; y, por otro, lado la nulidad de acuerdos,
fue la de distinguir entre causales de anulabilidad y de nulidad”(62). Como
mencionáramos en un trabajo anterior, la normativa española distingue
con claridad y precisión estos dos supuestos a través del artículo 215 de
su norma societaria(63). Efectivamente, en materia societaria, el texto del
(60) ABRAMOVICH ACKERMAN, Daniel. “La problemática de la Impugnación y nulidad de acuer-

dos en la Ley General de Sociedades”. En: Themis, Revista de Derecho de la PUCP, N° 47, Libre
Competencia.
(61) Ibíd., p. 252.
(62) Ibíd., p. 244.
(63) El artículo 115 de la Ley de Sociedades Anónimas española preceptúa: “Artículo 115. Acuerdos Im-
pugnables. 1. Podrán ser impugnados los acuerdos de las juntas que sean contrarios a la ley, se opongan
a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la so-
ciedad. 2. Serán nulos los acuerdos contrarios a la ley. Los demás acuerdos a que se refiere el apartado
anterior serán anulables. 3. No procederá la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado
sin efecto o sustituido válidamente por otro. Si fuere posible eliminar la causa de impugnación, el juez
otorgará un plazo razonable para que aquella pueda ser subsanada”. Si se desea revisar la jurisprudencia
157
artículo 139 de la Ley General de Sociedades establece, como hemos

visto, que pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta
general cuyo contenido contravenga la ley, el estatuto o el pacto social, o
que lesionen en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas
los intereses de la sociedad. Asimismo, el artículo citado indica que los
acuerdos que incurran en causal de anulabilidad previstas en la ley o en
el Código Civil también serán impugnables en las formas y plazos que
señalan la ley. Al respecto, la doctrina nacional señala que esta norma no
distingue entre actos o acuerdos nulos y anulables “como sí lo hace la
nueva Ley de Sociedades Anónimas de España, aprobada por Real Cédu-
la N° 1564 de 1989. El artículo 115 de dicho cuerpo legal considera como
acuerdos nulos los contrarios a la ley, señalando que los demás acuerdos,
es decir, los contrarios al estatuto o que lesionen los intereses de la so-
ciedad son anulables, distinción que acarrea importantes diferencias res-
pecto a la legitimación activa, con relación a los plazos de caducidad y
también en lo concerniente a las vías procesales”(64). En igual sentido se
ha pronunciado autorizada doctrina ibérica zanjando cualquier discusión
acerca de los alcances de la nulidad o anulabilidad en materia de acuer-
dos societarios, al establecer que: “Son nulos los acuerdos contrarios a la
ley, mientras que los acuerdos que infrinjan los estatutos o que lesionen
los intereses sociales en beneficio de uno o varios accionistas o de ter-
ceros merecen la caracterización de acuerdos anulables”(65). Es interesan-
te, de otro lado, tomar en cuenta lo expresado por la doctrina italiana al
respecto, la que se diferencia en aspectos sustanciales de la regulación
española (y, naturalmente, de la peruana), resultando aleccionador lo que
señala Galgano al comentar la regulación italiana sobre acuerdos nulos y
anulables. Al respecto, el referido autor señala que: “para que la decisión
sea nula es necesario que el objeto, en sí considerado, sea ilícito (esto es,
contrario a normas imperativas) o también imposible, desde el punto de
vista material. En cambio, la decisión no es nula, sino anulable, cuando
su objeto –lícito en sí considerado–, tiene a su vez, un contenido ilícito.
española sobre la sección segunda de su ley referida a la impugnación de acuerdos es recomendable el

trabajo de CARRERA GIRAL, Juan y CARRERA LOZANO, Enrique. Ley de Sociedades Anónimas.
Vol. II, quinta ed. Editorial Bosch.
(64) HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. “El derecho de impugnación de acuerdos de juntas generales de
accionistas en la nueva ley general de sociedades”. En: Ius et Praxis, N° 28, año 1997, p. 21
(65) URIA, Rodrigo; MENÉNDEZ, Aurelio y GARCÍA DE ENTERRÍA, Javier. Curso de Derecho Mercan-
til. Tomo I, Madrid, Civitas, 1999, pp. 888-889.
158
Por ejemplo, se convoca a la asamblea para aprobar el balance, y el ba-

lance aprobado es falso. La decisión tiene aquí por objeto aprobar el ba-
lance, o sea un objeto en sí lícito; por tanto, como todo objeto típico, esto
es, previsto por la ley como posible (y, en este caso anualmente necesa-
rio) objeto de decisión de la asamblea. Sin embargo, el balance aprobado
resulta falso, y por esto es ilícito el contenido de la decisión”(66). Cuando
su contenido es ilícito será anulable? Sin embargo, nuestra regulación so-
cietaria(67) no permite tener claridad conceptual generando una serie de
problemas que tampoco nuestra jurisprudencia, en el poco tiempo –es
cierto– de vigor de nuestra LGS ha sabido resolver. A manera de ejem-
plo cabe señalar lo confuso de la regulación nacional cuando se habla de
la impugnación de acuerdos cuyo contenido sea contrario a la LGS, y
no como en la legislación española en donde se habla simplemente de
acuerdos contarios a la ley, evitándose así confusiones derivadas de la
redacción de la norma(68).
La doctrina nacional, trata de clasificar la formas de “cuestionamien-
to” (para hablar de nulidad, de anulabilidad y de impugnación) de la vali-
dez de los acuerdos de la siguiente manera: a) acuerdos nulos por infracción
(66) GALGANO, Francesco. “Las sociedades”. En: Derecho Comercial. Volumen II, Editorial Temis S.A.,
Bogotá, 1999, p. 350, citado por ABRAMOVICH. Ob. cit., p. 245.
(67) Ni qué decir de nuestra normativa civil que débilmente expresa en su artículo 92 que: “Todo aso-
ciado tiene derecho a impugnar judicialmente los acuerdos que violen las disposiciones legales o
estatutarias”.
(68) A guisa de ejemplo es interesante lo enunciado por ABRAMOVICH. Ob. cit., p. 246 que señala “(...)
podemos señalar que un acuerdo por el que se creen acciones con distinto valor nominal podría ser ob-
jeto de una acción de impugnación, ya que el contenido mismo del acuerdo sería contrario al artículo 82
de la LGS, que establece que todas las acciones deben tener el mismo valor nominal. Por el contrario,
un acuerdo de aumento de capital acordado con el quórum y mayoría correspondientes, pero que no fue
materia de convocatoria no sería impugnable, puesto que el contenido mismo del acuerdo (el aumento
de capital) no es contrario a la LGS, sino que se trataría de un punto tratado fuera de agenda”. En el caso
de acuerdos contrarios al estatuto, al pacto social, el mismo autor (ABRAMOVICH. Ob. cit., p. 246)
establece: “Supongamos, como ocurre en muchos casos, un estatuto en el que se transcriben determina-
das normas imperativas de la LGS, como por ejemplo el requisito contenido en el artículo 52 de la LGS,
según el cual para que proceda la emisión de acciones se requiere que estas hayan sido íntegramente
suscritas, y cada acción suscrita pagada en al menos un veinticinco por ciento. A pesar de ello, la junta
general de accionistas adopta un acuerdo de aumento de capital, acordándose expresamente que para la
emisión de las acciones será necesario únicamente pagar el diez por ciento de cada acción. ¿Estamos
ante un acuerdo nulo o impugnable? La respuesta no parece ser tan sencilla. Por un lado, podríamos se-
ñalar que el acuerdo es nulo, puesto que va en contra de una norma imperativa, como lo es el artículo 52
de la LGS. Pero, al mismo tiempo, también podríamos señalar que se trata de un acuerdo impugnable,
puesto que cumpliría con el requisito de oponerse al estatuto, conforme a lo regulado en el artículo 139
de la LGS”. Al respecto consideramos que estamos ante un acuerdo nulo.
159
a la ley, b) acuerdos nulos por el contenido de estos, c) acuerdos que pue-

den ser considerados anulables(69).
Pese a lo antes indicado, la sistemática de nuestra LGS en lugar de
coadyuvar para la clarificación de situaciones controversiales dificulta el
cumplimiento de los objetivos de la institución de impugnación de acuer-
dos al efectuar una redacción imprecisa en los artículos que refieren a tal
figura, tal como hemos visto en las líneas precedentes. Urge, pues, un
mejor desarrollo de los artículos involucrados en esta institución tan im-
portante en el Derecho Comercial y también en el artículo 92 de nuestro
Código Civil, que con la naturaleza de este está inspirado en los mismos
principios que los de la materia societaria aquí narrados(70).
Considero que el debate sobre la materia de invalidez de acuer-
dos en asociaciones y sociedades está siendo enriquecido por diversos
trabajos que han venido criticando de manera constructiva la redac-
ción y técnica legislativa de nuestro artículo 92 del Código Civil, así
como de los diferentes tipos legales de nuestra Ley General de So-
ciedades. Si la óptica debe ser civil o societaria o deben intercambiarse
experiencias disciplinarias es un debate arduo que debe irse aterrizando
(69) HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. “El derecho de impugnación de acuerdos de juntas generales de
accionistas en la nueva ley general de sociedades”. En: Ius et Praxis, N° 28, Año 1997, p. 21. El mismo
que efectúa la siguiente clasificación: a) acuerdos nulos por infracción a la ley, b) acuerdos nulos por el
contenido de estos, c) acuerdos que pueden ser considerados anulables. Dentro de los primeros (literal
a) están los que se refieren al incumplimiento de los requisitos formales para la instalación y regular
funcionamiento de la Junta; si dicho órgano social se convocó por quien no debía; si la junta se instaló
sin la concurrencia mínima de accionistas; si se celebró sin convocatoria, no encontrándose presentes
accionistas o representantes de la totalidad de las acciones; si se reunió fuera de la sede social y el esta-
tuto no autorizaba un lugar diferente; si no se hubiere formado la lista de asistentes o si se privó a algún
accionista de asistir a la junta o de su derecho a voto, etc. El autor hace referencia a que la enumeración
que realiza es meramente enunciativa, pues existen multiplicidad de casos que pueden ser objeto de
nulidad. Dentro de los segundos (literal b) y citando al maestro MONTOYA MANFREDI, señala entre
otros casos, el de la nulidad que provenga de la infracción de un mandato legal o que sea contrario a la
moral, al orden público o a las buenas costumbres; el del acuerdo que viole los derechos de los accionis-
tas como derechos mínimos; el de emisión de acciones no pagadas en el 25% de su valor, por lo menos;
el de emisión de nuevas series sin estar pagadas las anteriores; el de creación de acciones de voto plural;
el acuerdo de reparto de dividendos ficticios; el que apruebe la propuesta de distribución de beneficios
sin detraer el mínimo correspondiente a la reserva legal etc. Dentro de los terceros (literal c), es decir,
aquellos que pueden ser considerados anulables estarían aquellos que contravienen normas estatutarias
o que lesionan en beneficio de uno o varios accionistas el interés social. Es el caso que la mayoría,
utilizando sus poderes, toma un acuerdo que, sin violar la ley o el estatuto posponga los intereses de
la sociedad al interés personal de alguno de los socios, dirigiendo la voluntad social en una dirección
opuesta la interés común, que es la razón de ser del contrato de sociedad.
(70) Al respecto, permítaseme remitirme al trabajo titulado: “Breve panorama de la impugnación de acuer-
dos: Asociativos y Societarios” CIEZA MORA, Jairo. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 63. Gace-
ta Jurídica, Lima, noviembre 2003.
160
con la resolución de casos a través de la jurisprudencia. Como lo he ma-

nifestado a través del presente y otros trabajos anteriores, conservando las
peculiaridades y autonomías de la invalidez de acuerdos sociales, no es
posible dejar de utilizar y acudir a las categorías que la doctrina, legisla-
ción y jurisprudencia civil aportan al respecto y de esta forma coadyuvar
a una mejora en la regulación legislativa de nuestros cuerpos normativos
en la materia tratada.
Como se ha podido apreciar a lo largo del presente trabajo, si bien
estamos ante temas eminentemente técnicos y especializados tanto desde
una perspectiva estrictamente civil como en el caso de la posibilidad de
renuncia a las asociaciones o desde una mirada civil y comercial como en
el caso de la invalidez de acuerdos en las asociaciones y sociedades, ins-
tituciones reguladas en los artículos 90, 91 y 92 de nuestro Código Civil
respectivamente; no es menos cierto que todas estas figuras tienen una
inspiración de carácter constitucional, pues están relacionadas con las
personas jurídicas y los actos derivados de los órganos de estas, entes
colectivos que encuentran tutela y reconocimiento constitucional en el
artículo 2, numeral 13 de la Carta Fundamental del Estado.
161
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
SISTEMATIZADAS
DERECHO PRIVADO Y
DERECHO CONSTITUCIONAL
I. Fuerza vinculante de la Constitución en las relaciones

privadas
✔ Derecho Privado y Derecho Constitucional. Fuerza normativa
de la Constitución
La Constitución es la norma de máxima supremacía en el ordena-
miento jurídico y, como tal, vincula al Estado y la sociedad en general.
De conformidad con el artículo 38 de la Constitución, “Todos los perua-
nos tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitución (...)”.
Esta norma establece que la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta
erga omnes, no solo al ámbito de las relaciones entre los particulares y el Es-
tado, sino también a aquellas establecidas entre particulares. Ello quiere de-
cir que la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así
como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las
establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter
privatos o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En
consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o perso-
na jurídica de derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos,
como el caso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexora-
blemente inconstitucional. (Exp. N° 1124-2001-AA, 11/07/2002, f. j. 6)
✔ Derechos fundamentales y Derecho Civil. Eficacia vertical y

horizontal
Los derechos fundamentales, como instituciones reconocidas por la
Constitución, vinculan la actuación de los poderes públicos, orientan las
políticas públicas y en general la labor del Estado –eficacia vertical–, e
irradian las relaciones inter privatos –eficacia horizontal–. (Exp. N° 0050-
2004-AI, 03/06/2005, f. j. 72)
165
[E]n el marco del Estado Constitucional, el respeto de los derechos

fundamentales constituye un imperativo que el Estado debe garantizar
frente a las eventuales afectaciones que pueden provenir, tanto del propio
Estado –eficacia vertical– como de los particulares –eficacia horizontal–;
más aún cuando, a partir del doble carácter de los derechos fundamenta-
les, su violación comporta la afectación no solo de un derecho subjetivo
individual –dimensión subjetiva–, sino también el orden objetivo de valo-
res que la Constitución incorpora –dimensión objetiva–. (Exp. N° 3741-
2004-AA/TC, 14/11/2005, f. j. 10)
✔ Eficacia vertical y horizontal de los derechos fundamentales. Contenido

La eficacia horizontal y vertical de los derechos fundamentales obli-
ga que, tanto en el ámbito estatal como en el privado, la interpretación pro
homine autorice el desarrollo verdadero de la persona, amén de las circuns-
tancias que pueden afectar su libre determinación, de conformidad con el ar-
tículo 1 de la Constitución. (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, f. j. 20)
✔ Eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Noción

Los derechos fundamentales (como en general, la propia Constitu-
ción) vinculan no solo a los poderes públicos sino a todas las personas,
sean estas públicas o privadas. Desde dicha perspectiva es inadmisible y
por supuesto carente de todo asidero racional pretender que porque una
determinada organización de particulares se rige por sus propias normas
internas, resulta invulnerable o inmune al control constitucional. Desde el
primer instante en que los derechos fundamentales rigen en el ámbito de
la vida tanto publica como privada, es evidente que cualquiera que fuese
la afectación sobre su contenido supondrá la correlativa posibilidad no
solo de revisión en la sede constitucional sino de tutela en las circunstan-
cias en que tal violación o amenaza de violación quede manifiestamente
acreditada todo esto desde luego respetando el procedimiento legal-esta-
tutario, si lo hay. Este Colegiado, por consiguiente, no comparte la tesis
de que los derechos constitucionales solo imponen un deber de respeto u
observancia exclusivamente del Estado y sus autoridades. El deber, como
ya se dijo, es para todos y es esa la perspectiva con la que debe encararse
la presente controversia, máxime considerando que la recurrente no tiene
la calidad de asociada de la demandada y por tanto a ella no le alcanza la
normativa del Estatuto Social que constituye el nexo jurídico entre la aso-
ciación y sus asociados. (Exp. N° 06730-2006-AA, 07/03/2007, f. j. 9)
166
Tendencias jurisprudenciales sistematizadas
✔ Eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Origen

Los derechos fundamentales detentan un efecto horizontal o inter
privatos (…) Tal efecto se deriva, por un lado, del artículo 38 de la Cons-
titución, en cuanto establece que todos los peruanos tienen el deber de
“respetar” y “cumplir” la Constitución y, por otro, del principio de digni-
dad (arts. 1 y 3 de la Constitución), en cuanto el valor central de la perso-
na impone que sus derechos fundamentales proyecten también su efecto
regulador al ámbito de la sociedad y de la propia autonomía privada. La
dignidad de la persona trae así consigo la proyección universal, frente a
todo tipo de destinatario, de los derechos fundamentales, de modo que no
hay ámbito social que se exima de su efecto normativo y regulador, pues
de haber alguno, por excepcional que fuese, significaría negar el valor
normativo del mismo principio de dignidad. En consecuencia, los dere-
chos fundamentales vinculan, detentan fuerza regulatoria en las relacio-
nes jurídicas de derecho privado, lo cual implica que las normas estatu-
tarias de las entidades privadas y los actos de sus órganos deben guardar
plena conformidad con la Constitución y, en particular, con los derechos
fundamentales. (Exp. N° 06730-2006-AA, 11/06/2008, f. j. 9)
✔ Eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Derivación

[E]sta eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las rela-
ciones entre privados se deriva del concepto de Constitución como Ley
Fundamental de la Sociedad, que en nuestro ordenamiento se encuentra
plasmado a través del artículo 1 de la Constitución de 1993, que pone
énfasis en señalar que “La defensa de la persona humana y el respeto de
su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Se trata, ade-
más, de una consecuencia que se deriva, en todos sus alcances, del propio
artículo 38 de la Constitución, según el cual “Todos los peruanos tienen
el deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitución (...)”. Con dicho
precepto constitucional se establece que la vinculatoriedad de la Consti-
tución se proyecta erga omnes, no solo al ámbito de las relaciones entre
los particulares con el Estado, sino también a aquellas establecidas entre
particulares. De manera que la fuerza normativa de la Constitución, su
fuerza activa y pasiva, así como su fuerza reguladora de las relaciones
jurídicas, se proyecta también a las establecidas entre particulares, por lo
que cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurídica de
Derecho Privado, que pretenda conculcarlos o desconocerlos, deviene inexo-
rablemente en inconstitucional. (Exp. N° 0976-2003-AA, 13/03/2003, f. j. 5)
167
✔ Eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Eficacia directa

Los derechos fundamentales tienen eficacia directa en las relaciones
inter privatos cuando esos derechos subjetivos vinculan y, por tanto, de-
ben ser respetados, en cualesquiera de las relaciones que entre dos par-
ticulares se pueda presentar, por lo que ante la posibilidad de que estos
resulten vulnerados, el afectado puede promover su reclamación a través
de cualquiera de los procesos constitucionales de la libertad. (Exp. N°
0976-2003-AA, 13/03/2003, f. j. 6)
✔ Eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Eficacia

indirecta
[S]e dice que los derechos fundamentales solo tienen eficacia indirec-
ta cuando no tienen la capacidad de regular directamente las relaciones
inter privatos, sino que tal eficacia se materializa mediatamente a través
de su recepción por la ley y la protección de los jueces de la jurisdic-
ción ordinaria, quienes están llamados a aplicar las leyes y reglamentos
de conformidad con la Constitución y, en especial, con el contenido cons-
titucionalmente protegido de los derechos fundamentales. Tal teoría de la
eficacia de los derechos fundamentales matiza la incidencia de estos en el
ámbito del Derecho Privado, filtrándolos a través de las normas propias
de cada sector del ordenamiento (civil, laboral, etc.).
Desde esta perspectiva, un problema entre privados en materia de de-
rechos fundamentales no es resoluble, en principio, mediante los proce-
sos de la justicia constitucional de la libertad, sino a través de los que
existen en el ámbito de la jurisdicción ordinaria. (Exp. N° 0976-2003-AA,
13/03/2003, f. j. 7)
✔ Normas privadas y Constitución. Inaplicación

[L]as normas privadas o particulares que sean contrarias a dere-
chos constitucionales han de ser inaplicadas en ejercicio del control de
inaplicabilidad al que habilita el artículo 138, segundo párrafo, de la
Constitución. Todo ello, claro está, al margen del control abstracto de di-
chas normas, que habría de articularse en la vía correspondiente. (Exp.
N° 06730-2006-AA, 11/06/2008, f. j. 10)
168
DERECHO CIVIL
I. Principios generales
 Autonomía de la voluntad
✔ Autonomía de la voluntad. Concepto
La autonomía de la voluntad se refiere a la capacidad residual que
permite a las personas regular sus intereses y relaciones coexistenciales
de conformidad con su propia voluntad. Es la expresión de la volición,
tendente a la creación de una norma jurídica con interés particular. (Exp.
N° 0047-2004-AI, 24/04/2006, f. j. 44)
✔ Autonomía de la voluntad. Contenido

[E]l principio de la autonomía de la voluntad (...) tiene un doble con-
tenido: a) la libertad de contratar –consagrada en los artículos 2, inciso
14), y 62 de la Constitución Política del Perú– llamada también libertad
de conclusión, que es la facultad de decidir cómo, cuándo y con quién se
contrata; y 2) la libertad contractual, también conocida como libertad de
configuración interna, que es la de determinar el contenido del contrato.
(Exp. N° 2185-2002-AA, 04/08/2004, f. j. 2)
✔ Autonomía de la voluntad. Fuente del Derecho

[L]a autonomía de la voluntad como fuente de derecho tiene su fun-
damento en las siguientes disposiciones constitucionales (...) inciso 14
del artículo 2 de la Constitución. (…), artículo 62 de la Constitución. (...)
[y] el inciso 2 del artículo 28 de la Constitución (...) Como puede infe-
rirse, las disposiciones constitucionales citadas confirman la tesis de que
el contrato también es una fuente de derecho que tiene reconocimiento
constitucional. (Exp. N° 0047-2004-AI, 24/04/2006, f. j. 44)
169
 Abuso del derecho

✔ Abuso del derecho. Como cláusula orientadora para dotar de
contenido a otros derechos
[D]ifícil resulta (…) constatar la (…) amenaza de afectación de de-
rechos, invocando el cuarto párrafo del artículo 103 de la Constitución:
“la Constitución no ampara el abuso del derecho, (…) [pues e]n tales ca-
sos, se alega afectación en base a principios normativos que, si bien son
vinculantes, presentan grados de generalidad que los convierten más bien
en cláusulas orientadoras para dotar de contenido a derechos, antes que
derechos per se, capaces de ser vulnerados o amenazados. (Exp. N° 5379-
2005-AA/TC, 12/09/2005, f. j. 5)
✔ Abuso del derecho. Como fundamento de la vinculación de

los derechos fundamentales a los privados y en los acuerdos
contractuales
[L]os derechos [fundamentales] también vinculan a los privados, de
modo que, en las relaciones que entre ellos se puedan establecer, estos
están en el deber de no desconocerlos. Por cierto, no se trata de una afir-
mación voluntarista de este Tribunal, sino de una exigencia que se deriva
de la propia Norma Suprema, en cuyo artículo 103 enfáticamente ha se-
ñalado que constitucionalmente es inadmisible el abuso del derecho.
[E]s claro que los acuerdos contractuales, incluso los suscritos en
ejercicio de la autonomía privada y la libertad contractual de los indivi-
duos, no pueden contravenir otros derechos fundamentales, puesto que,
por un lado, el ejercicio de la libertad contractual no puede considerarse
como un derecho absoluto y, de otro, pues todos los derechos fundamen-
tales, en su conjunto, constituyen, como tantas veces se ha dicho aquí,
ni más ni menos, el orden material de valores en los cuales se susten-
ta todo el ordenamiento jurídico peruano. (Exp. N° 0858-2003-AA/TC,
24/03/2004, f. j. 22)
✔ Abuso del derecho. Como límite a la libertad personal

[C]omo todo derecho fundamental, la libertad personal no es un dere-
cho absoluto, pues su ejercicio se encuentra regulado y puede ser restrin-
gido mediante ley. Enunciado constitucional, del cual se infiere que no
170
existen derechos absolutos e irrestrictos, pues la norma suprema no am-

para el abuso del derecho. (Exp. N° 2096-2004-HC/TC, 27/12/2004, f. j. 2)
✔ Abuso del derecho. Configuración en el ejercicio de derechos

subjetivos
El mandato contenido en el artículo 103 de la Constitución (…) se
configura en el campo del ejercicio de los derechos subjetivos, una de
cuyas características es que [es] de aplicación ante el ejercicio de los de-
rechos subjetivos, siendo más propio hablar del abuso en el ejercicio de
los derechos, antes que del abuso del derecho. (Exp. N° 005-2002-AI/TC
y acumulados, 10/03/2003, f. j. 6)
✔ Abuso del derecho. Configuración en el ejercicio inconveniente

de la defensa como abogado
[L]a práctica profesional de la defensa (…) por principio, no amerita
una utilización arbitraria de los medios procesales que el sistema jurídico
provee, sino más bien comporta la necesidad de patrocinar conveniente-
mente a los defendidos. Así, no es posible que los miembros de un es-
tudio jurídico primero manifiesten a sus clientes que pueden realizar un
acto porque no lo asumen como delito, cuando sí lo es; luego defenderlos en
el proceso penal que se investiga por la comisión de tal acto; y, posteriormen-
te, conducirlos hasta un proceso constitucional como modo de infundir es-
peranzas –muchas veces infundadas– a quienes confiaron en ellos.
La Norma Fundamental es muy clara cuando prescribe, en su artículo
103, que no se puede amparar el abuso del derecho. La actuación inapro-
piada de un abogado defensor, más que beneficiar a sus defendidos, pue-
de terminar impidiéndoles un adecuado patrocinio y protección jurídica,
cuestión que, indudablemente, merece ser evaluada a la luz de la deonto-
logía forense en el país. (Exp. N° 6712-2005-HC/TC, 17/10/2005, f. j. 66)
✔ Abuso del derecho. Configuración en la negación de retiro de

dinero por falta de constancia de sufragio en el DNI
[Existe] arbitrariedad [de una institución financiera] al no haber per-
mitido el retiro del dinero depositado (…) toda vez que si bien no contaba
su Documento Nacional de Identidad (DNI) con la constancia de sufragio
171
respectiva o la correspondiente dispensa, quedaba a salvo el valor identi-

ficatorio de dicho documento (…)
En consecuencia, el abuso de derecho que implica la negativa del
banco (...) de pagar (…) [vulnera] los derechos constitucionales (…)
consagrados en el artículo 70 y el último párrafo del artículo 103 de la
Constitución Política vigente. (Exp. N° 0999-2001-AA/TC, 22/08/2002,
ff. jj. 3 y 4)
✔ Abuso del derecho. Configuración en resoluciones arbitrales

[E]l último párrafo del artículo 103 de la Constitución establece que
esta no ampara el abuso del derecho, por lo que el ejercicio de poder ju-
risdiccional ordinario, y con mayor razón el excepcional, será legítimo si
es ejercido en salvaguarda del cumplimiento de los preceptos y principios
constitucionales (...).
Por los fundamentos precedentes (...) es un hecho incontrovertible
que existe la posibilidad de cuestionar, por la vía del proceso constitucio-
nal, una resolución arbitral. Esta, por tanto, debe ser considerada como
la única opción válida constitucionalmente, habida cuenta de que bajo
determinados supuestos procede el proceso constitucional contra resolu-
ciones provenientes tanto del Poder Judicial como de un Tribunal Militar
(artículo 4 del Código Procesal Constitucional) En esa medida, no existe
respaldo constitucional que impida recurrir al proceso constitucional fren-
te a la jurisdicción arbitral. (Exp. N° 6167-2005-PHC/TC, 28/02/2006,
ff. jj. 22 y 23)
✔ Abuso del derecho. Principio de proscripción del abuso del de-

recho de los consumidores
El principio de proscripción del abuso del derecho [de los consumi-
dores] (…) plantea que el Estado combata toda forma de actividad co-
mercial derivada de prácticas y modalidades contractuales perversas
que afectan el legítimo interés de los consumidores y usuarios. (Exp.
N° 3315-2004-AA/TC, 17/01/2005, f. j. 9)
172
II. Derecho de las personas

 Personas naturales
✔ Derecho a la vida. Condiciones de vida digna y saludable
Debe tenerse presente que la vida no es un concepto circunscrito a
la idea restrictiva de peligro de muerte, sino que se consolida como un
concepto más amplio que la simple y limitada posibilidad de existir o no,
extendiéndose al objetivo de garantizar también una existencia en condi-
ciones dignas.
Por esta razón, es indispensable la consideración de la vida en digni-
dad que, en este caso, se manifiesta como vida saludable. (Exp. N° 1429-
2002-HC, 19/11/2002, f. j. 14)
El Estado Social y Democrático de Derecho no tiende a proteger la
vida bajo cualquier tipo de condiciones; por el contrario, el Estado debe
proveer las condiciones necesarias para que el derecho a la vida de las
personas se realice con un mínimo de condiciones que la tornen digna.
En otras palabras, se protege la vida, pero con dignidad. En esas circuns-
tancias, se impone principalmente a los poderes públicos la promoción de
esas condiciones; de ahí que la vida ya no es posible de ser entendida tan
solo como un límite frente a los poderes públicos, sino también del poder
privado. (Exp. N° 3330-2004-AA, 11/07/2005, f. j. 53)
✔ Derecho a la vida. Como presupuesto para el disfrute de otros

derechos
Nuestra Constitución Política de 1993 ha determinado que la defensa
de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado; la persona está consagrada como un valor supe-
rior, y el Estado está obligado a protegerla. El cumplimiento de este va-
lor supremo supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues
este derecho constituye su proyección; resulta el de mayor connotación
y se erige en el presupuesto ontológico para el goce de los demás dere-
chos, ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o
poder no tiene sentido o deviene inútil ante la inexistencia de vida física
de un titular al cual puedan serle reconocidos. (Exp. N° 2945-2003-AA,
20/04/2004, f. j. 27)
173
✔ Derecho a la vida. Relación con la libertad y la seguridad personal

Los derechos a la vida, a la libertad y a la seguridad personal cons-
tituyen el sustento y fundamento de todos los derechos humanos; por tal
razón, su vigencia debe respetarse irrestrictamente, sin que sea moral-
mente aceptable estipular excepciones o justificar su condicionamiento
o limitación. El respeto de ellos y de las garantías para su libre y pleno
ejercicio, es una responsabilidad que compete al Estado. En el caso que
en el sistema jurídico no se tenga norma explícita que los garantice, se
debe adoptar, con arreglo a los procedimientos constitucionales y a las
disposiciones de la Convención Americana, las medidas legislativas o de
otro carácter que sean necesarias para hacerlos efectivos. (Exp. N° 2488-
2005-HC, 18/03/2004, f. j. 10)
✔ Derecho a la vida. Relación con el derecho a la pensión y a la

seguridad social
La seguridad social y el derecho a la pensión son elementos esen-
ciales que configuran el mínimo existencial necesario para garantizar una
vida no solo plena en su faz formal o existencial, sino también en su di-
mensión sustancial o material; o, en otras palabras, para garantizar una
vida digna. (Exp. N° 0050-2004-AI/TC, 03/06/2005, f. j. 46)
Este derecho [a la pensión] es una concreción del derecho a la vida,
en su sentido material, en atención al principio de indivisibilidad de los
derechos fundamentales y al telos constitucional orientado a la protección
de la dignidad de la persona humana (...) De esta forma, nuestro texto
constitucional consagra la promoción de una digna calidad de vida en-
tre sus ciudadanos como un auténtico deber jurídico, lo que comporta al
mismo tiempo una definida opción en favor de un modelo cualitativo de
Estado que encuentre en la persona humana su presupuesto ontológico,
de expreso rechazo a una forma de mero desarrollo social y económico
cuantitativo. (Exp. N° 0050-2004-AI/TC, 03/06/2005, f. j. 76)
✔ Derecho al honor y buena reputación. Objeto

El derecho al honor y a la buena reputación forma parte del elenco
de derechos fundamentales protegidos por el inciso 7) del artículo 2 de la
Constitución, y está estrechamente vinculado con la dignidad de la per-
sona, derecho consagrado en el artículo 1 de la Carta Magna; su objeto
174
es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillación, ante sí

o ante los demás, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades
de expresión o información, puesto que la información que se comuni-
que, en ningún caso puede resultar injuriosa o despectiva. (Exp. N° 2790-
2002-AA, 30/01/2003, f. j. 3)
✔ Derecho a la buena reputación. Dignidad como fundamento

[E]l fundamento último del reconocimiento del derecho a la buena
reputación es el principio de dignidad de la persona, del cual el derecho
en referencia no es sino una de las muchas maneras como aquella se con-
cretiza. El derecho a la buena reputación, en efecto, es en esencia un de-
recho que se deriva de la personalidad y en principio se trata de un dere-
cho personalísimo. Por ello, su reconocimiento (y la posibilidad de tutela
jurisdiccional) está directamente vinculado con el ser humano. (Exp.
N° 0905-2001-AA, 14/08/2002, f. j. 6)
✔ Derecho a la buena reputación. Titularidad en personas jurídicas

[A]unque la buena reputación se refiera, en principio, a los seres hu-
manos, este no es un derecho que ellos con carácter exclusivo puedan ti-
tularizar, sino también las personas jurídicas de derecho privado, pues, de
otro modo, el desconocimiento hacia estos últimos podría ocasionar que
se deje en una situación de indefensión constitucional ataques contra la
“imagen” que tienen frente a los demás o ante el descrédito ante terceros
de toda organización creada por los individuos. En consecuencia, (...) las
personas jurídicas de derecho privado también son titulares del derecho a
la buena reputación y, por tanto, pueden promover su protección a través
del proceso de amparo. (Exp. N° 0905-2001-AA, 14/08/2002, f. j. 7)
✔ Honor. Afectación del honor interno

La injuria, a diferencia de la calumnia y la difamación, incide solo
sobre el honor interno, que es muy subjetivo, pues depende de la esca-
la de valores particular del individuo y de la comparación que sobre su
propia conducta y su escala de valores, el mismo individuo realiza, sin
que interese, a estos efectos, la apreciación externa de terceros. (Exp.
N° 0018-1996-I, 29/04/1997, f. j. 2)
175
✔ Honor. Configuración
El honor no es pues ni “interno” ni “externo”, como ha sugerido
cierta doctrina para expresar las formas en que puede ser padecida su
agresión, frente a uno mismo o frente a los demás. Se mancilla el honor
cuando se humilla y se degrada en la condición de ser humano a una per-
sona lanzándole ofensas o agrediéndola directamente o haciéndolo ante
el público y de cualquier forma. La diferencia es, en todo caso, que en el
segundo supuesto, en el caso de la agresión a la reputación social, el ho-
nor está comprometido doblemente, como una ofensa hacia uno mismo, y
como un desprestigio frente a los demás, desmereciendo la condición de
ser social por excelencia que es toda persona. El honor corresponde, así,
a toda persona por el solo hecho de serlo y se manifiesta, sobre la base
del principio de igualdad, contrario a las concepciones aristocráticas, plu-
tocráticas o meritocráticas. La valoración diferente del honor que alguien
pretenda fundar en el linaje, la posición social y económica o incluso en
los méritos, resulta irrelevante en el marco de la concepción pluralista del
Estado Social y Democrático de Derecho y desde la función que cumplen
los derechos fundamentales. Si bien es verdad que, desde una perspecti-
va de la responsabilidad civil, pueden identificarse particularidades para
establecer los montos de reparación en función de determinadas carac-
terísticas personales, profesionales o circunstanciales inclusive, ello no
debe llevarnos necesariamente a vislumbrar una distinta calificación del
honor de las personas individuales desde la perspectiva de sus derechos
fundamentales. El derecho al honor, tal como lo configura la Constitu-
ción, corresponde a todos por igual y ha de tener, por consiguiente, un
contenido general compatible con los demás principios y valores que la
propia Constitución también reconoce y da objetividad. (Exp. 4099-2005-
AA/TC, 20/07/2005, f. j. 8)
✔ Honor. Determinación de su lesión

El que determinada actitud o comportamiento de un particular o de un
poder público cause reacciones de indignación, impotencia, frustración o
desasosiego en determinada persona no puede evaluarse como violación
del honor puesto que las reacciones de cada persona dependen de fac-
tores diversos, la mayoría de ellos vinculados a situaciones subjetivas o
emocionales de cada persona. El honor que se presume ha sido vulnerado
debe ser analizado en cada caso concreto, y en función de los estándares
176
valorativos disponibles en el momento a efectos de establecer el contexto

en que tal agresión se ha producido, los actores del caso (agraviado y el
agresor), y la conducta específica a la que se le imputa el acto violatorio.
(Exp. 4099-2005-AA/TC, 20/07/2005, f. j. 9)
✔ Honor. Interno y externo

[E]l honor interno de cada persona, es decir, la apreciación que de sus
propios valores y virtudes tiene, debe diferenciarse del honor externo, que
es la percepción que tienen los demás respecto a los valores y virtudes de
esa persona. (Exp. N° 0018-1996-I, 29/04/1997, f. j. 2)
✔ Honor. Vinculación con dignidad y objeto

El derecho al honor forma parte del elenco de derechos fundamen-
tales protegidos por el inciso 7) del artículo 2 de la Constitución, y está
estrechamente vinculado con la dignidad de la persona; su objeto es pro-
teger a su titular contra el escarnecimiento o la humillación, ante sí o ante
los demás, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de ex-
presión o información, puesto que la información que se comunique, en
ningún caso puede resultar injuriosa o despectiva. (Exp. N° 0446-2002-
AA, 19/12/2003, f. j. 2)
✔ Honor y buena reputación. Finalidad de la obligación de

rectificación
La obligación de rectificar informaciones inexactas o agraviantes al
honor o a la buena reputación difundidas por cualquier medio de comuni-
cación social, tiene por finalidad, a la par de contribuir con una correc-
ta formación de la opinión pública libre, el de corregir informaciones
sobre hechos inexactos que hayan sido propalados mediante el ejerci-
cio de la libertad de información, esto es, informaciones cuyo carácter
material permita determinar que se trata de informaciones no veraces,
o que hayan sido formuladas como consecuencia de no observarse una
conducta razonablemente diligente para agenciarse de los hechos noti-
ciosos que podrían ser objeto de información. (Exp. N° 0929-1998-AA,
29/09/1999, f. j. 5.a)
177
✔ Honor y buena reputación. Opiniones excluidas del contenido

del derecho de rectificación
[E]l contenido y el ámbito del derecho de rectificación no compren-
de la posibilidad de que en ejercicio de dicho derecho subjetivo se pue-
da pretender corregir, enmendar, suprimir o simplemente rectificar jui-
cios de valor u opiniones que a través del medio de comunicación social
se hubieran trasmitido, conforme lo enuncia el artículo 6 de la Ley N°
26847, pues por su propia naturaleza abstracta y subjetiva, estas no pue-
den ser objeto de una demostración acerca de su exactitud, lo que no exi-
me ni justifica, por supuesto, que so pretexto de ello se utilicen frases o
palabras objetivamente injuriosas o insultantes. (Exp. N° 0929-1998-AA,
29/09/1999, f. j. 5.b)
✔ Honor y buena reputación. Vulneración por la Administración

Pública
[Uno] de los derechos fundamentales protegidos por la Declaración
Universal de Derechos Humanos, y reconocido por nuestra Norma Su-
prema, es el derecho al honor y a la buena reputación que tiene todo ser
humano, derecho que también se ve afectado con el mal uso de la facul-
tad discrecional de la Administración de pasar al retiro por renovación a
oficiales de la Policía Nacional y Fuerzas Armadas mediante resoluciones
no motivadas y arbitrarias, exponiéndose el honor del administrado, pues
las causas de su cese quedarán sujetas a la interpretación individual y
subjetiva de cada individuo. (Exp. N° 0090-2004-AA, 05/07/2004, f. j. 44)
✔ Identidad personal. Concepto

[E]l derecho a la identidad personal, esto es, [e]l derecho a que la
proyección social de la propia personalidad no sufra interferencias o dis-
torsiones a causa de la atribución de ideas, opiniones, o comportamientos
diferentes de aquellos que el individuo manifiesta en su vida en sociedad.
(Exp. N° 1797-2002-HD, 29/01/2003, f. j. 3)
✔ Imagen. Noción
[F]orma parte del mencionado inciso [7 del artículo 2 de la Cons-
titución] el derecho a la imagen, que protege, básicamente, la imagen
178
del ser humano, ínsita en la dignidad de la que se encuentra investido,

garantizando el ámbito de libertad de una persona respecto de sus atribu-
tos más característicos, propios e inmediatos, como son la imagen física,
la voz o el nombre; cualidades definitorias, inherentes e irreductibles de
toda persona. (Exp. N° 0446-2002-AA, 19/12/2003, f. j. 3)
✔ Integridad personal. Concepto

En puridad se trata [el derecho a la integridad] de un atributo indesli-
gablemente vinculado con la dignidad de la persona, y con los derechos a
la vida, a la salud, a la seguridad personal y al libre desarrollo y bienestar.
El reconocimiento de su importancia es tal, que obligó al legislador
constituyente no solo a establecer su protección a través de lo dispuesto
en el referido precepto, sino también, adicionalmente, a ratificarlo tuitiva-
mente a través de lo dispuesto en el apartado h) del numeral 23 del artícu-
lo 2 de la Constitución. (Exp. N° 2333-2004-HC, 12/08/2004, Res., f. j. 2)
✔ Integridad personal. Contenido esencial

El respeto al contenido esencial del derecho a la integridad personal,
tanto en lo que respecta al ámbito físico como en lo que atañe al ámbito
espiritual y psíquico de la persona transita entre aquellos atributos que
constituyen la esencia mínima imperturbable en la esfera subjetiva del
individuo.
Inclusive en aquellos casos en que pueda resultar justificable el uso
de medidas de fuerza, estas deben tener lugar en circunstancias verdade-
ramente excepcionales, y nunca en grado tal que conlleven el propósito
de humillar al individuo o resquebrajar su resistencia física o moral, dado
que esta afectación puede desembocar incluso en la negación de su con-
dición de persona, supuesto inconcebible en un Estado Constitucional de
Derecho. (Exp. N° 0010-2002-AI, 03/01/2003, f. j. 215)
✔ Integridad personal. Actos de disposición del propio cuerpo

La indemnidad corporal está sujeta, como regla general, al principio
de irrenunciabilidad; vale decir, que la Constitución no avala ni permite
las limitaciones físicas voluntarias, salvo casos excepcionales.
179
En ese sentido, la persona tiene la responsabilidad de mantener

incólume su integridad y, por consiguiente, de no atentar contra su propia
estructura corpórea. Los actos de disposición del cuerpo solo son admisi-
bles cuando surge una exigencia ante un estado de necesidad, una razón
médica o motivos de humanitarismo (pérdida de un miembro u órgano
para salvar el resto de la estructura corpórea, una gangrena o la donación
de un órgano para preservar una vida ajena)
Al respecto, el artículo 6 del Código Civil –precepto que comple-
menta el mandato constitucional– prohíbe los actos de disposición del
propio cuerpo cuando ocasionan una disminución permanente del mismo
o, en todo caso, cuando sean contrarios al orden público o a las buenas
costumbres.
En virtud de ello, la persona solo puede disponer de aquellas partes
de su cuerpo que, al ser despojadas o separadas, no ocasionen una dismi-
nución permanente de su integridad física. Por ende, cabe la posibilidad
de que la persona pueda ceder todas aquellas partes, sustancias o tejidos
que se regeneren, siempre que ello no atente gravemente contra su salud
o ponga en peligro su vida; tales los casos del corte del cabello, la dona-
ción de sangre, etc. (Exp. N° 2333-2004-HC, 12/08/2004, f. j. 2.1)
✔ Integridad personal. Amparo del rito de sepultura

[D]ado que el derecho a la integridad personal comprende el libre de-
sarrollo del proyecto de vida en sociedad, de acuerdo a las costumbres
que le asisten a las personas, así como el ejercicio de determinadas con-
ductas que las identifican como parte de dicha comunidad, el rito de darle
sepultura a un cadáver está amparado por dicho derecho fundamental.
La práctica de los ritos, como el de dar sepultura digna al familiar fa-
llecido, forma parte de la libertad de culto, de modo que el impedimento
de dicha práctica afecta irremediablemente la integridad moral de los fa-
miliares. (Exp. N° 0256-2003-HC, 21/04/2005, f. j. 19)
✔ Integridad personal. Desaparición forzada de personas

La desaparición forzada de personas es un delito pluriofensivo,
por cuanto afecta la libertad física, el debido proceso, el derecho a la
180
integridad personal, el reconocimiento de la personalidad jurídica y, como

ya se ha señalado, el derecho a la tutela judicial efectiva. La vigencia de
estos derechos es absoluta, por lo que su protección se encuentra regula-
da en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho
Internacional Humanitario. (Exp. N° 4677-2005-HC, 12/08/2005, f. j. 26)
[L]a desaparición forzada de personas supone generar una cruel sen-
sación de incertidumbre tanto para la persona desaparecida como para sus
familiares, los que pasan a ser víctimas directas de este grave hecho. Por
ello, el Derecho Internacional reconoce a la desaparición forzada como
una de las modalidades más graves de violaciones de los derechos huma-
nos. (Exp. N° 4677-2005-HC, 12/08/2005, f. j. 27)
✔ Integridad personal. Indemnidad de la persona en cuerpo y

espíritu
El derecho a la integridad personal reconoce el atributo a no ser so-
metido o a no autoinflingirse medidas o tratamientos susceptibles de anu-
lar, modificar o lacerar la voluntad, las ideas, pensamientos, sentimientos
o el uso pleno de las facultades corpóreas.
El reconocimiento de la indemnidad humana, in totum, se expresa,
como regla general, en la no privación de ninguna parte de su ser. Por
ende, proscribe toda conducta que infrinja un trato que menoscabe el
cuerpo o el espíritu del hombre. (Exp. N° 2333-2004-HC, 12/08/2004,
f. j. 2)
✔ Integridad personal. Integridad física

La integridad física presupone el derecho a conservar la estructura
orgánica del ser humano; y, por ende, a preservar la forma, disposición y
funcionamiento de los órganos del cuerpo humano y, en general, la salud
del cuerpo.
La afectación de la integridad física se produce cuando se generan
incapacidades, deformaciones, mutilaciones, perturbaciones o alteracio-
nes funcionales, enfermedades corpóreas, etc. (Exp. N° 2333-2004-HC,
12/08/2004, f. j. 2.1)
181
✔ Integridad personal. Integridad moral

El derecho a la integridad moral defiende los fundamentos del obrar
de una persona en el plano de la existencia y coexistencia social.
Dichos fundamentos manifiestan el conjunto de obligaciones elemen-
tales y primarias que el ser humano se fija por mandato de su propia con-
ciencia, y los condicionamientos que ella recibe a través de la educación
y cultura de su entorno.
(...)
En efecto, la integridad moral se liga inescindiblemente al atributo de
desarrollar la personalidad y el proyecto de vida en comunidad conforme
a la convicción personal (religión, política, cultura, etc.)
Debe aclararse que la integridad moral no implica la idea de algo ex-
traño o superior a la persona para reconocer su existencia y defender su
intangibilidad, ya que se funda en el libre albedrío.
Empero, es obvio que estos fundamentos, en caso del obrar, no deben
colisionar con el orden público. (Exp. N° 2333-2004-HC, 12/08/2004,
f. j. 2.2)
✔ Integridad personal. Integridad psíquica

El derecho a la integridad psíquica se expresa en la preservación de
las habilidades motrices, emocionales e intelectuales. Por consiguien-
te, asegura el respeto de los componentes psicológicos y discursivos de
una persona, tales como su forma de ser, su personalidad, su carácter, así
como su temperamento y lucidez para conocer y enjuiciar el mundo inte-
rior y exterior del ser humano.
En ese sentido, se considera como un atentado contra este derecho
la utilización de procedimientos médicos como el llamado “suero de la
verdad”, que supone la aplicación de soluciones líquidas para explorar,
sin expresión de voluntad, el campo del subconsciente. Asimismo, se en-
cuentran proscritos los denominados “lavados de cerebro” o las hipnosis
realizadas por vía compulsiva o no avaladas por el libre albedrío.
En la jurisprudencia son recurrentes los actos de afectación psíquica
en el ámbito educativo como consecuencia de ciertas medidas correctivas
182
a los educandos (ofensa verbal, prohibiciones de ingreso y salida del re-

cinto escolar, etc.); así como aquellos que aparecen en el ámbito fami-
liar (manipulaciones para el goce del régimen de visitas, retardo no jus-
tificado de las prestaciones alimentarias, etc.). (Exp. N° 2333-2004-HC,
12/08/2004, f. j. 2.3)
✔ Integridad personal. Relación con el derecho a la salud

[E]l derecho a la integridad personal tiene implicación con el dere-
cho a la salud, en la medida que esta última tiene como objeto el normal
desenvolvimiento de las funciones biológicas y psicológicas del ser hu-
mano; deviniendo, así, en una condición indispensable para el desarrollo
existencial y en un medio fundamental para alcanzar el bienestar indivi-
dual y colectivo. (Exp. N° 2333-2004-HC, 12/08/2004, f. j. 2)
✔ Integridad personal. Relación con el derecho a la seguridad

personal
Igualmente, el derecho a la integridad personal se entronca con el de-
recho a la seguridad personal, puesto que supone la convicción y certeza
del respeto de uno mismo por parte de los demás, en tanto se ejercita un
derecho y se cumple con los deberes jurídicos. En efecto, la seguridad
personal representa la garantía que el poder público ofrece frente a las
posibles amenazas por parte de terceros de lesionar la indemnidad de la
persona o desvanecer la sensación de tranquilidad y sosiego psíquico y
moral que debe acompañar la vida coexistencial. (Exp. N° 2333-2004-
HC, 12/08/2004, f. j. 2)
✔ Intimidad. Definición
[Respecto a la intimidad personal], la persona puede realizar los actos
que crea convenientes para dedicarlos al recogimiento, por ser una zona
ajena a los demás en que tiene uno derecho a impedir intrusiones y donde
queda vedada toda invasión alteradora del derecho individual a la reserva,
la soledad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio de la persona-
lidad moral que tiene el hombre al margen y antes de lo social. (Exp.
N° 6712-2005-HC, 17/10/2005, f. j. 39)
183
✔ Intimidad. Contenido esencial

[D]ebe tenerse presente que respecto al derecho fundamental a la in-
timidad, también cabe la distinción entre aquella esfera protegida que no
soporta limitación de ningún orden (contenido esencial del derecho), de
aquella otra que permite restricciones o limitaciones, en tanto estas sean
respetuosas de los principios de razonabilidad y proporcionalidad (conte-
nido “no esencial”). (Exp. N° 0004-2004-AI, 21/09/2004, f. j. 34)
✔ Intimidad. Limitación por el orden público

[E]l derecho a la intimidad no importa, per se, un derecho a mante-
ner en el fuero íntimo toda información que atañe a la vida privada, pues
sabido es que existen determinados aspectos referidos a la intimidad per-
sonal que pueden mantenerse en archivos de datos, por razones de or-
den público (v. gr. historias clínicas) De allí la necesidad de que la propia
Carta Fundamental establezca que el acceso a dichas bases de datos cons-
tituyan una excepción al derecho fundamental a la información, previsto
en el primer párrafo del inciso 5 del artículo 2 de la Constitución. (Exp.
N° 0004-2004-AI, 21/09/2004, f. j. 34)
✔ Intimidad. Reserva de información en entidades estatales

[D]eterminadas manifestaciones del derecho a la intimidad no impor-
tan conservar en conocimiento privativo del titular la información a ella
relativa, sino tan solo la subsistencia de un ámbito objetivo de reserva
que, sirviendo aun a los fines de la intimidad en tanto derecho subjetivo
constitucional, permitan mantener esa información reservada en la enti-
dad estatal que corresponda, a fin de que sea útil a valores supremos en el
orden constitucional, dentro de márgenes de razonabilidad y proporciona-
lidad. (Exp. N° 0004-2004-AI, 21/09/2004, f. j. 38)
✔ Secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Definición y efectos

Tal derecho [al secreto y a la inviolabilidad de las comunicacio-
nes] se encuentra reconocido en el inciso 10) del artículo 2 de la Cons-
titución, e impide que las comunicaciones y documentos privados sean
interceptados o acceda a su conocimiento quien no esté autorizado para
ello. Asimismo, el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y
184
documentos privados tiene eficacia erga omnes, es decir, garantiza su no

penetración y conocimiento por terceros, sean estos órganos públicos o
particulares, ajenos al proceso de comunicación. (Exp. N° 2863-2002-AA,
29/01/2003, f. j. 3)
Con relación al secreto alegado [y a la inviolabilidad de las comuni-
caciones], es importante señalar que la protección a las comunicaciones
interpersonales se encuentra plenamente reconocido en el artículo 2, in-
ciso 10) de la Constitución. A través de esta norma se busca salvaguar-
dar que todo tipo de comunicación entre las personas sea objeto exclu-
sivamente de los intervinientes en el mismo. (Exp. N° 0774-2005-HC,
08/03/2005, f. j. 24)
✔ Secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Contenido

El amplio derecho fundamental a la vida privada permite garantizar
que la comunicación entre particulares, sea mediante llamada telefónica,
correo –clásico o electrónico– o nota entre particulares, no pueda ser
objeto de conocimiento de terceros o de la interrupción de su curso. (Exp.
N° 0774-2005-HC, 08/03/2005, f. j. 24)
El concepto de “secreto” e “inviolabilidad” de las comunicaciones y
documentos privados, (...) comprende a la comunicación misma, sea cual
fuere su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación al ám-
bito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. De manera que se conculca
el derecho tanto cuando se produce una interceptación de las comunica-
ciones, es decir, cuando se aprehende la comunicación dirigida a terceros,
como cuando se accede al conocimiento de lo comunicado, sin encontrar-
se autorizado para ello. (Exp. N° 2863-2002-AA, 29/01/2003, f. j. 3)
[D]entro de la garantía del secreto e inviolabilidad de las comunica-
ciones, se encuentran comprendidos también los recibos por los servicios
públicos. De manera que es inconstitucional, prima facie, que estos se in-
tercepten y, sin contarse con la autorización de su destinatario, se acceda
a su contenido. (Exp. N° 2863-2002-AA, 29/01/2003, f. j. 4)
✔ Secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Límites

[C]ualquier derecho fundamental posee límites, los mismos que pue-
den ser explícitos o implícitos.
185
En el caso del (...) supuesto de la vida privada [secreto e inviolabili-

dad de comunicaciones], la Constitución ha creído conveniente circuns-
cribir su reconocimiento en el mismo artículo 2, inciso 10), estableciendo
con claridad cuáles son las excepciones en las que se suspende esta ga-
rantía. (Exp. N° 0774-2005-HC, 08/03/2005, f. j. 25)
✔ Secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Fines de la in-

tervención de las comunicaciones en el caso de liberados por be-
neficios penitenciarios
[La intervención en las comunicaciones en el caso de los liberados
por beneficios penitenciarios] persigue alcanzar fines constitucionalmente
legítimos. En primer lugar, el control y fiscalización de la concesión de
los beneficios penitenciarios, dentro de las funciones que el Estado está
en la obligación de preservar, conforme al artículo 139.22 de la Ley Fun-
damental. En segundo lugar, la prevención y persecución del delito de te-
rrorismo, que forma parte del deber primordial del Estado de garantizar la
plena vigencia de los derechos y protegerla frente a las amenazas contra
su seguridad, conforme al artículo 44 de la Constitución Política del Esta-
do. (Exp. N° 003-2005-PI/TC, 09/08/2006, f. j. 369)
✔ Secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Intervención

de las comunicaciones en el caso de liberados por beneficios
penitenciarios
En cuanto a la naturaleza de las infracciones que pueden dar lugar a
intervención de las comunicaciones de los liberados por beneficios peni-
tenciarios, (…) esta es la sospecha de que en un lugar público o locales
abiertos al público, se estén desarrollando actividades vinculadas con el
terrorismo u organizaciones o grupos terroristas o que actúan en servicio
o colaboración con ellos. (Exp. N° 003-2005-PI/TC, 09/08/2006, f. j. 369)
✔ Secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Intervención en

el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones
[E]l derecho a la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones [no]
es absoluto. El inciso 10) del artículo 2 de la Ley Fundamental tiene pre-
visto que la interceptación o intervención de las comunicaciones prima
186
facie garantizadas, puede ser dispuesta mediante mandato judicial, con

las garantías previstas en la ley. Los alcances de la reserva de ley que
contempla el artículo 2.10 de la Constitución, sin embargo, no deben en-
tenderse como que solamente las causas por las cuales puede ordenarse
una interceptación o intervención en las comunicaciones, se encuentren
expresamente señaladas en la ley. También es preciso que allí se regu-
len las garantías que permitan circunscribir el poder discrecional del
juez al momento de autorizar la intervención. (Exp. N° 003-2005-PI/TC,
09/08/2006, f. j. 362)
✔ Derecho al bienestar. Actos de crueldad contra animales

[E]l Estado tiene el deber de asegurar que las personas no actúen con
violencia frente a otras personas ni con crueldad contra los animales, lo cual
tiene un fundamento jurídico y ético. Desde la perspectiva jurídica, cabe se-
ñalar que dicho deber, se basa, en primer lugar, en el derecho fundamental al
bienestar y a la tranquilidad de las personas (artículo 2, inciso 1 de la Cons-
titución) que sí se sienten afectadas en sus sentimientos al presenciar, ya sea
directamente o al tomar noticia de la existencia de la realización de tratos
crueles contra los animales. (Exp. N° 0042-2004-AI, 13/04/2005, f. j. 26)
✔ Inviolabilidad del domicilio. Definición de domicilio

El domicilio es el espacio físico donde las personas desarrollan su
vida privada. (Exp. N° 003-2005-PI/TC, 09/08/2006, f. j. 345)
✔ Inviolabilidad del domicilio. Carácter objetivo del domicilio

[El domicilio tiene] un carácter objetivo, toda vez que asegura diver-
sos espacios de vida más allá del privado, es decir, más allá del lugar en
el que el ser humano desarrolla su vida personal y familiar. (Exp. N° 003-
2005-PI/TC, 09/08/2006, f. j. 347)
✔ Inviolabilidad del domicilio. Carácter subjetivo del domicilio

[E]l domicilio tiene un carácter subjetivo, en tanto la persona de-
sarrolla su vida en una esfera de intimidad personal y familiar. (Exp.
N° 003-2005-PI/TC, 09/08/2006, f. j. 347)
187
✔ Inviolabilidad del domicilio. Concepción amplia del domicilio

[E]l concepto de “domicilio” no puede ser restringido al espacio físi-
co donde los titulares del derecho constituyen su residencia habitual, en
los términos del artículo 33 del Código Civil; antes bien, debe extenderse
a todo lugar o espacio en el que la persona pueda desarrollar su vida
privada y, por tanto, vedados al libre acceso de terceros. (Exp. N° 003-
2005-PI/TC, 09/08/2006, f. j. 350)
✔ Inviolabilidad del domicilio. Derecho a la inviolabilidad del do-

micilio como garantía
El derecho a la inviolabilidad de domicilio garantiza a toda persona
a no ser objeto de intervenciones, ilegales y arbitrarias, por parte de par-
ticulares o por el Estado, dentro de su domicilio. (Exp. N° 003-2005-PI/
TC, 09/08/2006, f. j. 345)
✔ Inviolabilidad del domicilio. Restricciones

[N]o es un derecho absoluto, como no lo es ninguno de los derechos
fundamentales, pudiendo ceder ante los supuestos descritos en la misma
ley, siempre que el recorte que aquel haya de experimentar sea: justifica-
do en una resolución judicial debidamente motivada o, necesario para lo-
grar un fin constitucionalmente legítimo, proporcionado para alcanzarlo y
respetuoso del contenido esencial del derecho. (Exp. N° 7455-2005-PHC/
TC, 09/07/2007, f. j. 5)
✔ Inviolabilidad del domicilio. Cierre de local comercial

[Si se] dispuso la clausura temporal del inmueble (...) por no contar
con autorización de apertura, debe tenerse presente que esta medida no
implica de manera alguna violación del derecho a la inviolabilidad del
domicilio consagrado en el artículo 2, inciso 9) de la Constitución Po-
lítica del Perú, puesto que el inmueble que ocupa (...) ha sido alquilado
como local comercial. (Exp. N° 00957-2002-HC, 20/06/2002, f. j. 2)
✔ Inviolabilidad del domicilio. Extensión a las habitaciones de hotel

[L]a inviolabilidad de domicilio (artículo 2, inciso 9 de la Constitu-
ción) [es un] derecho que protege también las actividades realizadas
188
por una persona en la habitación un hotel. (Exp. N° 6712-2005-HC,

17/10/2005, f. j. 43)
✔ Inviolabilidad del domicilio. Intervención en el derecho a la in-

violabilidad del domicilio
[E]l derecho a la inviolabilidad del domicilio repele intervenciones
no consentidas sobre el espacio físico donde se desarrolla la vida privada
y familiar de una persona. Sin embargo, como sucede con todo derecho
fundamental, el de inviolabilidad del domicilio tampoco es un derecho
absoluto y, en ese sentido, no siempre que se produzca una injerencia en
el espacio físico por el garantizado, sin que se cuente con el consenti-
miento de su titular, se generará automáticamente una lesión del derecho.
Sin embargo, de conformidad con el inciso 9) del artículo 2 de la Cons-
titución, una injerencia sobre el domicilio que no cuente con el consenti-
miento de su titular no se considerará arbitraria si es que se sustenta en un
mandato judicial. (Exp. N° 003-2005-PI/TC, 09/08/2006, f. j. 351)
✔ Inviolabilidad del domicilio. Lesión por el inspector de trabajo

La lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio se habría pro-
ducido, obviamente, si el inspector de trabajo hubiera ingresado y regis-
trado el domicilio de la demandante sin el permiso de esta, lo cual no
[no ocurre si se] solicitó que la diligencia se realizara en presencia de su
abogado, razón por la cual la inspección no se llevó a cabo, y, por ende,
el derecho invocado no se vulneró. (Exp. N° 01113-2003-AA, 12/06/2003,
f. j. 2)
✔ Inviolabilidad del domicilio. Libre acceso al domicilio

Aparece manifiesta la restricción al ingreso al domicilio que tienen
los accionantes, al no permitírseles circular libremente por el único lu-
gar o vía por donde pueden ingresar a su vivienda a fin de disfrutar de
ella. Por otra parte, aun cuando de los actuados [aparezca] que existe dis-
cusión respecto a la condición regular que como inquilinos tendrían los
accionantes, mientras ello no se dilucide judicialmente los presuntos pro-
pietarios no pueden arrogarse el derecho de perturbar la facultad de libre
desplazamiento por la vía común que permite el ingreso a sus domicilios.
(Exp. N° 1727-2002-HC, 08/08/2003, f. j. 3)
189
✔ Inviolabilidad del domicilio. Mandato judicial de intervención

al derecho a la inviolabilidad del domicilio
[D]e conformidad con el inciso 9) del artículo 2 de la Constitución,
cualquier intervención en el ámbito del derecho a la inviolabilidad del
domicilio ha de respetar, en términos generales, el principio de reserva de
jurisdicción. Según este, no basta con que en la ley se establezcan los su-
puestos en los que se puede autorizar el ingreso no consentido al domici-
lio, sino que es preciso, además, que se cuente con una orden judicial que
así lo disponga. Dicha orden judicial, además de tener que estar estricta-
mente motivada, ha de contemplar necesariamente si los motivos por los
cuales se solicita su adopción se encuentran previstos en la ley, si tienen
una finalidad constitucionalmente legítima y si su ejecución es necesaria
e indispensable para cumplir dicha finalidad. (Exp. N° 003-2005-PI/TC,
09/08/2006, f. j. 352)
✔ Inviolabilidad del domicilio. Relación con el derecho al libre

tránsito
[T]anto el ingreso como la salida de una propiedad estrictamente pri-
vada o su tránsito dentro de ella, no involucra restricción de traslado de
un lugar público a otro, siendo que dicho desplazamiento está destinado a
uso particular, supuesto que se encuentra amparado por la inviolabilidad
del domicilio. (Exp. N° 05516-2005-HC, 29/08/2005, f. j. 2)
 Asociación
✔ Derecho de asociación. Noción
El derecho fundamental de asociación enunciado en el artículo 2, inci-
so 13 de la Constitución garantiza a toda persona la libertad de constituir
asociaciones, integrarse a las ya establecidas, no integrarse a ninguna y a
la facultad de permanecer en ellas; asimismo, garantiza a las asociaciones
ya constituidas la libertad de autoorganizarse en atención al cumplimiento
de sus fines. Tal constituye el ámbito de protección o contenido constitu-
cional de este derecho fundamental. (Exp. N° 08280-2006-AA, 28/04/2008,
f. j. 13)
190
✔ Derecho de asociación. Concepto

[S]e impone, como una segunda cuestión preliminar, dilucidar sobre
los alcances del derecho constitucional de asociación. Sobre este par-
ticular, juzga este Colegiado que el citado atributo puede ser concebido
como aquel derecho por el cual toda persona puede integrarse con otras,
libremente y de modo permanente, en función de determinados objeti-
vos o finalidades, las mismas que, aunque pueden ser de diversa orien-
tación, tienen como necesario correlato su conformidad con la ley. (Exp.
N° 4938-2006-PA/TC, 19/07/2006, f. j. 5)
✔ Derecho de asociación. Definición

[El derecho de asociación] se explica en la medida en que gran parte
de los planes de vida del ser humano depende, para su cristalización, de
la cooperación e interacción con otros; y ello porque su naturaleza gre-
garia lo lleva a agruparse con otros a fin de conseguir los objetivos que,
de hacerlo solo, no podría llegar a conseguirlos. (Exp. N° 4241-2004-AA,
10/03/2005, f. j. 5)
El derecho de asociación, previsto en el inciso 13) del artículo 2 de
la Constitución Política del Perú, consiste en la libertad que tienen las
personas para reunirse entre ellas con un objetivo en común; comprende
no solo el derecho de asociarse, sino también el derecho de establecer la
organización propia del ente constituido, y la delimitación de sus finali-
dades con sujeción a la Constitución y las leyes. (Exp. N° 3161-2004-AA,
20/01/2005, f. j. 7)
[El derecho de asociación] se concibe como un medio necesario para
que la autonomía de las personas pueda expandirse hacia formas de con-
vivencia solidaria y fructífera.
Dicha facultad se erige como una manifestación de la libertad perso-
nal dentro de la vida coexistencial, a efectos de que las personas se unan
para realizar una meta común.
Gran parte de los planes de vida de los seres humanos depende,
para su cristalización, de la cooperación e interacción con otros. (Exp.
N° 1027-2004-AA, 20/05/2004, f. j. 1)
191
[A]sí como la persona humana tiene el derecho de desarrollar libre-

mente su actividad individual para alcanzar los medios que se ha pro-
puesto, tiene también el atributo de unirse con algunos o muchos de sus
semejantes para satisfacer los intereses comunes de carácter político, eco-
nómico, religioso, gremial, deportivo o de cualquier otra índole que de-
terminen sus conductas en mutua interferencia subjetiva. (Exp. N° 1027-
2004-AA, 20/05/2004, f. j. 2)
✔ Derecho de asociación. Manifestación de la libertad personal

El derecho de asociación, pues, se erige como una manifestación de
la libertad personal dentro de la vida de coexistencia, a efectos de que
las personas se unan para realizar una meta común. Ello se explica en la
medida en que gran parte de los planes de vida del ser humano depende,
para su cristalización, de la cooperación e interacción con otros; y ello
porque su naturaleza gregaria lo lleva a agruparse con otros a fin de con-
seguir los objetivos que, de hacerlo solo, no podría llegar a conseguirlos.
En consecuencia, se reconoce que este derecho se sustenta en principios
como el de autonomía de la voluntad, el de autoorganización y en el prin-
cipio de fin altruista. (Exp. N° 00009-2007-AI, 29/08/2007, f. j. 88)
✔ Derecho de asociación. Como derecho fundamental y garantía

institucional
El inciso 13) del artículo 2 de la Constitución reconoce, concreta-
mente, por un lado, el derecho de asociación como atributo de todas las
personas, naturales o jurídicas, a asociarse libremente, sin autorización
previa y con arreglo a la ley, con el objeto de participar en la vida políti-
ca, económica, social y cultural de la Nación, conforme se especifica en
el inciso 17) del mismo artículo de la Carta.
Y, de otro lado, configura la garantía institucional de la Asociación,
como forma de organización jurídica, constituida como consecuencia del
ejercicio del derecho de asociación, limitado en los fines que se propone,
los que no serán de lucro. Se trata, pues, de una organización protegi-
da por la Constitución, que, a diferencia de los órganos constitucionales,
cuya regulación se hace en el propio texto constitucional, y su desarrollo
se deja al ámbito de la ley orgánica, en esta la configuración constitu-
cional concreta de ella se ha dejado al legislador ordinario, al que no se
192
fija más límite que el respeto del núcleo esencial de la institución que la
Constitución garantiza. (Exp. N° 0004-1996-I, 03/01/1997, f. j. 3.1.a)
✔ Derecho de asociación. Contenido esencial

El contenido esencial del derecho de asociación está constituido por:
a) el derecho de asociarse, entendiendo por tal la libertad de la persona
para constituir asociaciones, así como la posibilidad de pertenecer libre-
mente a aquellas ya constituidas, desarrollando las actividades necesarias
en orden al logro de los fines propios de las mismas; b) el derecho de no
asociarse, esto es, el derecho de que nadie sea obligado a formar parte de
una asociación o a dejar de pertenecer a ella, y c) la facultad de autoorga-
nización, es decir, la posibilidad de que la asociación se dote de su propia
organización. (Exp. N° 4241-2004-AA, 10/03/2005, f. j. 5)
[S]u contenido esencial está constituido por: a) el derecho de aso-
ciarse, entendiendo por tal la libertad de la persona para constituir aso-
ciaciones, así como la posibilidad de pertenecer libremente a aquellas ya
constituidas, desarrollando las actividades necesarias en orden al logro de
los fines propios de las mismas; b) el derecho de no asociarse, esto es,
el derecho de que nadie sea obligado a formar parte de una asociación o
a dejar de pertenecer a ella, y c) la facultad de autoorganización, es de-
cir, la posibilidad de que la asociación se dote de su propia organización.
(Exp. N° 00009-2007-AI, 29/08/2007, f. j. 89)
✔ Derecho de asociación. Contenido del derecho de asociarse

Sin embargo, el derecho de asociarse no puede sustentarse en la expec-
tativa de obtención de ganancias, rentas, dividendos o cualquier otra for-
ma de acrecentamiento patrimonial de sus integrantes. Sin perjuicio, de los
honorarios que se determinen para los profesionales y técnicos que con su
trabajo aportan a la mejor consecución de dichas finalidades; ello en la me-
dida en que, no encubra actos de reparto directo o indirecto entre los miem-
bros de la asociación. (Exp. N° 00009-2007-AI, 29/08/2007, ff. jj. 91 y 92)
✔ Derecho de asociación. Facultades

Se trata de un derecho que no solo implica la libertad de integración
(libertad de asociarse en sentido estricto) sino que por correlato también
193
supone la facultad de no aceptar compulsivamente dicha situación (liber-

tad de no asociarse) o, simplemente, de renunciar en cualquier momen-
to, pese haberla aceptado en algún momento o circunstancia (libertad de
desvincularse asociativamente). Como veremos más adelante es este últi-
mo aspecto el que resulta esencial a los efectos de dilucidar sobre el asun-
to aquí controvertido. (Exp. N° 03978-2007-AA, 17/10/2007, f. j. 4)
✔ Derecho de asociación. Alcances

Se trata, en segundo lugar, de un derecho que no solo implica la li-
bertad de integración (libertad de asociarse en sentido estricto) sino que,
por correlato, también supone la facultad de no aceptar compulsivamente
dicha situación (libertad de no asociarse) o, simplemente, de renunciar en
cualquier momento a la misma, pese a haberla aceptado en algún momen-
to o circunstancia (libertad de desvincularse asociativamente) Como vere-
mos más adelante, es este último aspecto el que resulta esencial a efectos
de dilucidar sobre el asunto aquí controvertido. (Exp. N° 4938-2006-PA/
TC, 19/07/2006, f. j. 7)
✔ Derecho de asociación. Características

Entre las principales características del derecho de asociación se tiene
a las tres siguientes:
a) Existencia del derecho de asociación como un atributo de las perso-
nas naturales o jurídicas a asociarse libremente, sin autorización pre-
via y con arreglo a la ley, con el objeto de participar en la vida políti-
ca, económica, social y cultural de la Nación.
b) El reconocimiento de la garantía institucional de la asociación, como
forma de organización jurídica (...). [I]mplica una acción de junta-
miento con carácter estable a plazo determinado o indeterminado, se-
gún la naturaleza y finalidad del acto asociativo.
c) Operatividad institucional conforme a la propia organización del ente
creado por el acto asociativo; la cual, si bien se establece conforme
a la voluntad de los asociados, debe sujetarse al marco de la Cons-
titución y las leyes, las que, respetando el contenido esencial de tal
derecho, lo desarrollan y regulan. La organización debe establecerse
194
en el estatuto de la asociación y debe constar por escritura pública, salvo

disposición distinta de la ley. (Exp. N° 1027-2004-AA, 20/05/2004, f. j. 6)
✔ Derecho de asociación. Autoorganización como parte de su

contenido
[D]entro de [el] mismo derecho de asociación o, dicho de otro modo,
dentro de su contenido constitucionalmente protegido también se encuen-
tra la facultad de que la asociación creada se dote de su propia organiza-
ción, la cual se materializa a través del estatuto. Tal estatuto representa
el pactum associationis de la institución creada por el acto asociativo y,
como tal, vincula a todos los socios que pertenezcan a la institución so-
cial. (Exp. N° 3312-2004-AA, 17/12/2004, f. j. 11)
[El principio de autoorganización] permite encauzar el cumplimiento
de los fines y demás actividades derivadas de la constitución y funciona-
miento de una asociación de la manera más conveniente a los intereses de
las personas adscritas a ella.
En ese sentido, el estatuto de la asociación debe contener los objeti-
vos a alcanzarse conjuntamente, los mecanismos de ingreso y egreso, la
distribución de cargos y responsabilidades, las medidas de sanción, etc.
(Exp. N° 1027-2004-AA, 20/05/2004, f. j. 2.b)
[D]entro de ese mismo derecho de asociación o, dicho de otro modo,
dentro de su contenido constitucionalmente protegido, también se encuen-
tra la facultad de que la asociación creada se dote de su propia organización,
la cual se materializa a través del estatuto. Tal estatuto representa el pactum
associationis de la institución creada por el acto asociativo y, como tal,
vincula a todos los socios que pertenezcan a la institución social.
(...)
[D]entro de esa facultad de autoorganización del instituto creado por
el acto asociativo, se encuentra el poder disciplinario sobre sus miembros,
ya sea contemplando las faltas o estableciendo procedimientos en cuyo
seno se dilucide la responsabilidad de los asociados. (Exp. N° 3312-2004-
AA, 17/12/2004, f. j. 11)
195
✔ Derecho de asociación. En los instrumentos internacionales

Como es fácil advertir, la respuesta que dispensan los instrumentos
internacionales a la temática que rodea a los fines del derecho de aso-
ciación es absolutamente concluyente en todos los casos. En ninguno de
ellos se condiciona el ejercicio de dicho atributo fundamental a unos pre-
suntos fines de carácter no lucrativo. Las únicas restricciones que pueden
considerarse son, como lo dicen las propias normas, las que se deriven de
las exigencias impuestas por un Estado democrático, la seguridad nacio-
nal, el orden público, la salud y moral públicas y los derechos y libertades
fundamentales. (Exp. N° 4938-2006-PA/TC, 19/07/2006, f. j. 16)
✔ Derecho de asociación. Excepción a la libertad de incorporación

En vía de excepción al principio genérico de autonomía personal, es
posible que el Estado establezca formas de asociación compulsiva.
(...)
Esta obligación surge de la necesidad de alcanzar específica y concre-
tamente fines públicos de relevancia constitucional. En este contexto, las
asociaciones de tipo corporativo y las creadas por mandato constitucional
o legal, deben inspirarse en el desarrollo de algún valor, principio o fin de
importancia relevante para la comunidad política. (Exp. N° 1027-2004-
AA, 20/05/2004, f. j. 4)
✔ Derecho de asociación. Facultad para constituir asociaciones

La persona, en consuno con algunos o muchos de sus semejantes,
tiene el derecho de crear, establecer o instituir una persona jurídica, para
el cumplimiento de un fin de interés común. Dicha facultad es asimilable
a las personas jurídicas, las cuales, a su vez, pueden en consenso formar
otra de la naturaleza anteriormente descrita. (Exp. N° 1027-2004-AA,
20/05/2004, f. j. 7.a)
✔ Derecho de asociación. Finalidad de participar en la vida de la

nación
[Se entiende al] derecho de asociación como un atributo de las per-
sonas naturales o jurídicas a asociarse libremente, sin autorización
196
previa y con arreglo a la ley, con el objeto de participar en la vida políti-

ca, económica, social y cultural de la Nación. (Exp. N° 1027-2004-AA,
20/05/2004, f. j. 6.a)
✔ Derecho de asociación. Fines indistintos

[P]or lo que respecta al propósito por el cual se estructura, el derecho
de asociación no se condiciona a objetivo o variable particular alguna.
Aunque desde luego alguna doctrina haya creído encontrar una identi-
ficación entre el derecho de asociación reconocido por la Constitución
(inciso 13 del artículo 2) y la asociación reconocida por el Código Civil
(artículo 80), es conveniente especificar que, para efectos constituciona-
les, las finalidades de dicho atributo no solo se concretan en los consa-
bidos fines no lucrativos, sino en toda clase de objetivos. (Exp. N° 4938-
2006-PA/TC, 19/07/2006, f. j. 10)
✔ Derecho de asociación. Libertad de incorporación

La persona, en el ejercicio de su autodeterminación, puede optar
positivamente por incorporarse a una asociación ya constituida; e,
inversamente, por negarse a inscribirse en ella. (Exp. N° 1027-2004-AA,
20/05/2004, f. j. 7.b)
✔ Derecho de asociación. Libertad para desafiliarse

La persona, en el ejercicio de su potestad autodeteminativa, puede re-
nunciar y, en consecuencia, negarse a continuar como miembro de una
asociación. (Exp. N° 1027-2004-AA, 20/05/2004, f. j. 7.c)
✔ Derecho de asociación. No requiere autorización administrativa

[E]l derecho de asociación no requiere ningún tipo de autorización
administrativa a efectos de configurarse como tal. Que, en todo caso, pre-
suponga para los fines de su formalización el cumplimiento de determina-
dos y específicos requisitos, no se debe interpretar como que la autoridad
sea quien prima facie autoriza su funcionamiento, sino únicamente en el
sentido de que ella supervisa su correcto desempeño de acuerdo a ley. Sin
perjuicio de lo que más adelante se verá, es pertinente puntualizar que
no es lo mismo ejercer el derecho de asociación (para lo cual, y como
197
dijo, no se requiere autorización) que desplegar determinado tipo de ac-

tividades (lo que, en ciertos casos, sí supone autorización de por medio).
(Exp. N° 4938-2006-PA/TC, 19/07/2006, f. j. 8)
✔ Derecho de asociación. No es análoga con asociación ius

privatista
[L]a temática de los fines del derecho de asociación no es en realidad
un asunto tan gravitante si se toma en cuenta la existencia de controles
de sujeción a la legalidad o la existencia de límites razonables para cada
tipo o variante de actividad asociativa. Pretender analogar el régimen
del derecho de asociación a la concepción ius privatista de “asociación”
significa desconocer diversos aspectos no solo doctrinales sino también
históricos, pues ninguna de nuestras Constituciones precedentes (ni la de
1856, donde por primera vez se reconoció dicho atributo, ni en las poste-
riores de 1860, 1867, 1920, 1933 y, sobre todo, la de 1979) han exigido
como presupuesto del derecho de asociación que este tenga fines no lu-
crativos. (Exp. N° 4938-2006-PA/TC, 19/07/2006, f. j. 12)
✔ Derecho de asociación. Objetivos genéricos

Por consiguiente, la única lectura que desde la Constitución es posi-
ble realizar respecto del derecho de asociación, obliga, pues, a considerar
el carácter genérico en sus objetivos, existiendo como único y razonable
condicionamiento la sujeción en el ejercicio de dicho atributo a lo que
determine la ley, la que, por su parte y como ya se adelantó, puede es-
tablecer requisitos, determinar reglas de actuación o, incluso, limitar las
propias finalidades de modo que se armonicen con el resto de derechos
fundamentales y bienes jurídicos de relevancia, mas de ninguna manera
proscribir ipso facto actividades o roles a menos que con la existencia
de las mismas se desnaturalizara los propios objetivos constitucionales.
(Exp. N° 4938-2006-PA/TC, 19/07/2006, f. j. 17)
✔ Derecho de asociación. Organizaciones protegidas

[A]sí como existen organizaciones jurídicas cuyos fines no justifican
sino un casi absoluto abstencionismo estatal (en estos casos, la interven-
ción del Estado solo estaría admitida ante la afectación del orden legal
o los derechos de terceros), existen otras cuyos fines de carácter público
198
o social traen consigo una labor más cercana del Estado, sea a través
de su participación directa, sea a través de su permanente supervisión.
El derecho de asociación, tal como está concebido en el inciso 13) del
artículo 2 de la Constitución, solo protege a las primeras. (Exp. N° 0011-
2001-AI, 10/06/2002, f. j. 5)
✔ Derecho de asociación. Principio de autonomía de la voluntad

[El principio de autonomía de la voluntad es la] pauta basilar
plantea que la noción y pertenencia o no pertenencia a una asociación
se sustentan en la determinación personal. (Exp. N° 1027-2004-AA,
20/05/2004, f. j. 2.a)
✔ Derecho de asociación. Principio de fin altruista

[El principio de fin altruista] enuncia que los objetivos que permitan
aunar voluntades en una misma dirección se caracterizan por el desapego
a la obtención de ventajas o beneficios económicos.
En ese sentido, la finalidad asociativa no puede sustentarse en la ex-
pectativa de obtención de ganancias, rentas, dividendos o cualquier otra
forma de acrecentamiento patrimonial de sus integrantes.
Para tal efecto, se acredita la presunción de utilidad en torno al ob-
jetivo que nuclea la organización asociativa. (Exp. N° 1027-2004-AA,
20/05/2004, f. j. 2.c)
✔ Derecho de asociación. Proscripción de autorización previa

[C]uando la norma establece que el derecho puede ser ejercido “sin
autorización previa”, no solo pretende instaurar una garantía individual,
sino también una de índole social, pues se entiende que el caso de las
organizaciones cuyo funcionamiento, dado el especial interés público
que reviste su objeto, requiera del previo consentimiento del Estado, se
encuentran fuera de la protección de la disposición in comento. Desde
luego, corresponderá en cada caso determinar la razonabilidad y propor-
cionalidad al establecerse la necesidad de la previa autorización, a efec-
tos de que esta no se convierta en una herramienta estatal para escapar
de la protección que la Constitución brinda al derecho de asociación.
(Exp. N° 0011-2001-AI, 10/06/2002, f. j. 4)
199
✔ Derecho de asociación. Renuncia de asociado

No es, pues, como parece entenderlo la demandada, que las obliga-
ciones tengan que prolongarse hasta el momento en que la asociación
acepte la renuncia del demandante, sino desde el instante en que libre y
voluntariamente se formaliza la renuncia del asociado. La demandada, en
otras palabras, no puede anteponer su propia demora en la tramitación de
una solicitud de renuncia, como pretexto para seguir beneficiándose in-
debidamente. Si, pese a ello, lo ha hecho, es su obligación devolver lo
indebidamente retenido, tanto más cuanto que, como ya se ha precisado,
la propia condición del demandante no es producto de un acto voluntario.
(Exp. N° 4938-2006-PA/TC, 19/07/2006, f. j. 19)
✔ Derecho de asociación. Respeto de derechos fundamentales

[A]unque la organización corporativa emplazada tiene plenas facul-
tades para organizarse de acuerdo con sus propios reglamentos y normas
internas, de ninguna manera puede pretender legitimar conductas o prác-
ticas reñidas con los derechos fundamentales de las personas, ni siquiera
por el hecho de encontrarse vinculada de alguna forma a una institución
sustentada en principios de jerarquía y disciplina como la Policía Nacio-
nal del Perú. (Exp. N° 4938-2006-PA/TC, 19/07/2006, f. j. 19)
✔ Derecho de asociación. Titularidad y ejercicio

[Q]ueda claro que el derecho en mención es, en primer término, una
facultad que, aunque puede invocarse por cualquier persona a título indi-
vidual, solo se concretiza en tanto aquella se integra juntamente con otras
personas que, al igual que la interesada, aspiran a ejercer dicha libertad.
Su titularidad, en otros términos, es individual; su ejercicio efectivo, fun-
damentalmente colectivo. (Exp. N° 4938-2006-PA/TC, 19/07/2006, f. j. 6)
✔ Derecho de asociación. Facultad de organización

Dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho
de asociación también se encuentra la facultad de que la asociación
creada se dote de su propia organización, la cual se materializa a
través del Estatuto. Tal Estatuto representa el pactum associationis de
la institución creada por el acto asociativo y, como tal, vincula a todos los
200
socios que pertenezcan a la institución social. (Exp. N° 03574-2007-AA,

01/10/2008, f. j. 47)
✔ Derecho de asociación. Aplicación del debido proceso

De ahí que el debido proceso se aplica también a las relaciones inter
privatos, pues el que las asociaciones sean personas jurídicas de Derecho
privado no quiere decir que no estén sujetas a los principios, valores y
disposiciones constitucionales; por el contrario, como cualquier ciuda-
dano o institución (pública o privada), tienen la obligación de respetar-
las, más aún cuando se ejerce la potestad disciplinaria sancionadora. En
tal sentido, las asociaciones no están dispensadas de observar el estricto
respeto del derecho fundamental al debido proceso, sea en sus manifes-
taciones de derecho de defensa, doble instancia, motivación resolutoria u
otro atributo fundamental, debiéndolo incorporar a la naturaleza especial
del proceso particular que establezcan; a efectos de garantizar un ade-
cuado ejercicio de la facultad sancionadora que poseen. (Exp. N° 03574-
2007-AA, 01/10/2008, f. j. 53)
✔ Derecho de asociación. Presunción de inocencia

La libertad de asociación, simplemente, no garantiza que una san-
ción se pueda imponer invirtiéndose el ámbito protegido del principio de
inocencia. El ámbito garantizado por la libertad de asociación no se en-
tremezcla con el contenido constitucionalmente protegido del derecho a
la presunción de inocencia, por la sencilla razón de que cada uno de ellos
tiene una esfera constitucionalmente protegida en la que no existen superpo-
siciones. (Exp. N° 3312-2004-AA, 17/12/2004, f. j. 12)
✔ Derecho de asociación. Concreción

[E]l derecho en mención es en primer término una facultad que aun-
que puede invocarse por cualquier persona a título individual, solo se
concreta cuando se integra conjuntamente con otras personas que, al igual
como la interesada, aspiran a ejercer dicha libertad. Su titularidad, en
otros términos, es individual; su ejercicio efectivo, fundamentalmente co-
lectivo. Se trata, en segundo lugar, de un derecho que no solo implica la
libertad de integración (libertad de asociarse en sentido estricto) sino que,
por correlato, también supone la facultad de no aceptar complusivamente
201
dicha situación (libertad de no asociarse) o, simplemente, de renunciar en

cualquier momento a la misma, pese haberla aceptado en algún momento
o circunstancia (libertad de desvincularse asociativamente) Como se verá
más adelante, es este último aspecto el que resulta esencial a los efectos
de dilucidar sobre el asunto aquí controvertido. (Exp. N° 08766-2006-PA/
TC, 11/08/2008, ff. jj. 5 y 6)
✔ Asociación. Delimitación de sus fines

La delimitación de los fines de una asociación, prima facie, no está
sujeta a la discrecionalidad del Estado, sino a la consideración de sus
miembros, siempre y cuando su objeto no afecte los principios y valores
constitucionales. (Exp. N° 00009-2007-AI, 29/08/2007, ff. jj. 91 y 92)
✔ Asociación. Posibilidad de finalidad lucrativa

[E]l mismo texto constitucional reconoce en el inciso 13 del artículo
2 el derecho de toda persona a participar no solo en forma individual,
sino también asociada en la vida política, económica, social y cultural de
la nación, lo que en pocas palabras significa que, desde una perspectiva
amplia (la que ofrece el derecho de participación), no solo cabe ejercerse
el derecho de asociación para propósitos no lucrativos, sino también para
objetivos lucrativos (no otra cosa representan los consabidos fines econó-
micos). (Exp. N° 08766-2006-PA/TC, 11/08/2008, f. j. 9)
[L]a respuesta que dispensan los instrumentos internacionales a la
temática que rodea a los fines del derecho de asociación es absoluta-
mente concluyente en todos los casos. En ninguno de ellos se condi-
ciona el ejercicio de dicho atributo fundamental a unos presuntos fines
de carácter no lucrativo. Las únicas restricciones, pasibles de conside-
rarse son, como lo dicen las propias normas, las que puedan derivarse
de las exigencias impuestas por un Estado democrático, la seguridad
nacional, el orden público, la salud y moral públicas y los derechos
y libertades fundamentales. Por lo demás y por si existieran dudas al
respecto, la Convención Americana es absolutamente enfática al jus-
tificar el carácter abierto o multidimensional en los alcances o ámbitos
en los que se manifiesta el derecho de asociación. (Exp. N° 08766-2006-
PA/TC, 11/08/2008, f. j. 14)
202
✔ Asociación. Facultad para realizar actividades económicas

[L]a [proscripción] de una finalidad lucrativa no impide que la aso-
ciación pueda realizar actividades económicas; ello en la medida en que,
posteriormente, no se produzcan actos de reparto directo o indirecto entre
los miembros de la asociación. En consecuencia, dicho principio no riñe
con políticas de obtención de ingresos económicos destinados a la conse-
cución del fin asociativo. (Exp. N° 1027-2004-AA, 20/05/2004, f. j. 3)
✔ Asociación. Finalidad pública y derecho a la seguridad social

[A]un cuando, en efecto, es el Derecho Privado el que, en principio,
rige la vida institucional de la entidad, el interés público que denota su
finalidad, hace de ella una de tipo especial, vinculada de modo intrínseco
al derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social,
reconocido en el artículo 10 de la Constitución y, por ende, de ningún
modo ajena al deber del Estado de garantizar el libre acceso a las presta-
ciones de salud y pensiones, establecido en su artículo 11. (Exp. N° 0011-
2001-AI, 10/06/2002, f. j. 2)
✔ Asociación. Respeto al debido proceso

[Es] una verdad de perogrullo decir que el debido proceso se aplica
también a las relaciones inter privatos, pues, que las asociaciones sean
personas jurídicas de Derecho Privado, no quiere decir que no estén suje-
tas a los principios, valores y disposiciones constitucionales; por el con-
trario, como cualquier ciudadano o institución (pública o privada), tienen
la obligación de respetarlas, más aún cuando se ejerce la potestad disci-
plinaria sancionadora.
En tal sentido, las asociaciones no están dispensadas de observar el
estricto respeto del derecho fundamental al debido proceso, sea en sus
manifestaciones de derecho de defensa, doble instancia, motivación re-
solutoria u otro atributo fundamental, debiéndolo incorporar a la natura-
leza especial del proceso particular que hubiesen establecido, a efectos de
garantizar un adecuado ejercicio de la facultad sancionadora que poseen.
(Exp. N° 4241-2004-AA, 10/03/2005, f. j. 5)
203
[Q]ueda claro que las garantías del debido proceso (...) resultan apli-
cables al interior de la actividad institucional de cualquier persona jurídi-
ca, máxime si se ha contemplado la posibilidad de imponer una sanción
tan grave como la expulsión. (Exp. N° 1414-2003-AA, 08/07/2003, f. j. 4)
✔ Asociación. Aplicación de los derechos de defensa y de plurali-

dad de instancias a un procedimiento sancionador
[L]as asociaciones (...) no están dispensadas de observar el estricto
respeto del derecho fundamental al debido proceso, sea en sus manifes-
taciones de derecho de defensa, doble instancia, motivación resoluto-
ria u otro atributo fundamental, debiéndolo incorporar a la naturaleza
especial del proceso particular que hubiesen establecido, a efectos de
garantizar un adecuado ejercicio de la facultad sancionadora que po-
seen. (Exp. N° 4241-2004-AA, 10/03/2005, f. j. 5)
✔ Asociación. Aplicación del debido proceso a los procesos disci-

plinarios de personas jurídicas privadas
[S]i bien el Estatuto de la Asociación no ha establecido un procedi-
miento disciplinario sancionador, sin embargo (...) queda claro que el de-
bido proceso –y los derechos que lo conforman, p. e. el derecho de defen-
sa– rigen la actividad institucional de cualquier persona jurídica, máxime
si ha previsto la posibilidad de imponer una sanción tan grave como la
expulsión –inciso c) del artículo 20 del Estatuto–, razón por la cual los
emplazados, si consideraron que el actor cometió alguna falta, debie-
ron comunicarle por escrito los cargos imputados, acompañando el
correspondiente sustento probatorio, y otorgarle un plazo pruden-
cial a efectos de que –mediante la expresión de los descargos corres-
pondientes– pueda ejercer cabalmente su legítimo derecho de defensa.
(Exp. N° 1612-2003-AA, 23/09/2003, f. j. 5)
✔ Asociación. Condiciones para la no admisión de miembros

La doctrina y el derecho positivo establecen que, bajo determinadas
condiciones de razonabilidad y de no discriminación, puede considerarse
como legal que no se acepte la incorporación de una persona al seno de
una asociación (...).
204
Es evidente que dicha prerrogativa tiene alcances residuales, por

cuanto las razones de no admisión jamás podrán ampararse en el desco-
nocimiento del principio de dignidad de las personas, así como tampoco
en condiciones no explicitadas en los objetivos de la asociación. (Exp.
N° 1027-2004-AA, 20/05/2004, f. j. 2.a)
✔ Asociación. Derecho de defensa de los sujetos a procedimiento

El derecho de defensa debe ser garantizado, de modo que, en caso de
imputarse alguna falta, esta y su sustento probatorio deberán ser comu-
nicados oportunamente y por escrito al supuesto autor, a efectos de que
ejerza cabalmente su derecho de defensa. Asimismo, se le deberá otorgar
un plazo prudencial para formular su descargo. (Exp. N° 1027-2004-AA,
20/05/2004, f. j. 3)
✔ Asociación. Legalidad y taxatividad de las faltas y las sanciones

El argumento empleado por [una asociación], según el cual la sanción
adoptada (...) respondió al Estatuto (...), no es válido (...) [si el] estatuto
señala solo dos causales de expulsión. (Exp. N° 0083-2000-A, 29/11/2001,
f. j. 3)
✔ Asociación. Posibilidad de suspensión de miembros

[E]n el caso de la tipificación de las faltas en los Estatutos de una
asociación, dado los diversos fines que cada una de ellas pueda tener, (...)
en general, (...) forma parte del contenido constitucionalmente protegido
del derecho de asociación que estas puedan contemplar la posibilidad de
suspender a sus asociados temporalmente, si alguno de ellos se encuentra
involucrado en la comisión de actos que el pactum societatis ha conside-
rado como no “acorde con los principios que inspiran sus fines”. (Exp.
N° 3360-2004-AA, 30/11/2005, f. j. 11)
✔ Asociación. Prerrogativa de separación

[L]a doctrina y el derecho positivo establecen que en observancia del
debido proceso y el principio de legalidad, cabe la posibilidad de apar-
tar de la asociación a uno de sus miembros. (Exp. N° 1027-2004-AA,
20/05/2004, f. j. 2.b)
205
✔ Asociación. Prerrogativa de suspensión de socio enjuiciado

penalmente
[L]a posibilidad de suspender temporalmente en la condición de so-
cio, hasta entre tanto no se resuelva la situación jurídica del enjuiciado
penalmente, constituye una medida moderada que se encuentra garantiza-
da por la libertad de asociación, si es que entre los fines de la persona ju-
rídica se encuentra la exigencia de que sus asociados no practiquen “actos
reñidos con la moral y las buenas costumbres”. (Exp. N° 3360-2004-AA,
30/11/2005, f. j. 12)
✔ Asociación. Respeto a la jurisdicción predeterminada

[Si está establecido que los] casos no previstos por el estatuto serán
resueltos en sesión de junta general; [entonces], al no obrar en autos el
acta de sesión del referido organismo, y haber sido decretada la exclu-
sión por acuerdo del Consejo Directivo, órgano que asimismo aplicó una
causal no prevista por su ordenamiento (...) no puede reputarse como le-
gítima la facultad que el Consejo Directivo se ha arrogado, por cuanto
ello contraviene manifiestamente el debido proceso y, particularmente, el
derecho a la jurisdicción predeterminada por la ley. (Exp. N° 0484-2000-
AA, 29/11/2001, ff. jj. 3 y 4)
✔ Asociación. Respeto a los principios non bis in ídem y doble

instancia
[No] se (...) brindaron las garantías constitucionales del caso [a un
asociado] (...) cuando se le sanciona dos veces por los mismos hechos y,
más aún, si una sanción tan grave como la expulsión no se pone a revi-
sión y/o consideración del máximo órgano de la institución demandada,
como es la Junta General (...). (Exp. N° 1414-2003-AA, 08/07/2003, f. j. 3)
✔ Derecho a no asociarse. Restricciones

[S]olo podrán establecerse restricciones al derecho a no asociarse en
interés de la seguridad nacional o del orden público, para proteger la sa-
lud o la moral pública o para la protección de los derechos y libertades
de terceros. Es decir, se trata de un derecho que solo podrá ser limitado
206
de modo excepcional, debiendo interpretarse tales excepciones de modo

restrictivo. (Exp. N° 3507-2005-PA/TC, 14/07/2006, f. j. 1)
 Comunidades campesinas y nativas

✔ Comunidades campesinas y nativas. Patrimonio cultural inmateral
[E]l patrimonio cultural inmaterial, que se transmite de generación en
generación, es recreado constantemente por las comunidades y grupos en
función de su entorno, su interacción con la naturaleza y su historia, infun-
diéndoles un sentimiento de identidad y continuidad, y contribuyendo así a
promover el respeto de la diversidad cultural y la creatividad humana.
El patrimonio cultural inmaterial (...) se manifiesta en las 1) tradicio-
nes y expresiones orales, incluido el idioma como vínculo del patrimonio
cultural inmaterial; 2) artes del espectáculo, 3) usos sociales, rituales y
actos festivos, 4) conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y
el universo, y 5) técnicas artesanales tradicionales. (Exp. N° 0042-2004-
AI, 13/04/2005, f. j. 1)
✔ Comunidades campesinas y nativas. Protección de sus conoci-

mientos tradicionales
[E]l Estado, por mandato constitucional, deb[e] (...) respetar la pro-
piedad de las comunidades campesinas y nativas sobre sus conocimien-
tos colectivos. (Exp. N° 0020-2005-AI y acumulados, 27/09/2005, P,
f. j. 106)
[Los] conocimientos tradicionales constituyen un cuerpo dinámico
de conocimientos organizados que puede enriquecerse con descubrimien-
tos en cada generación, y que deben recibir la protección y los incentivos
adecuados que eviten su desaparición, lo cual está estrechamente relacio-
nado con el desarrollo de una política nacional de protección del valor
de dichos conocimientos, el mismo que es de carácter cultural princi-
palmente, pero también económico, dado su aporte a la investigación
y el desarrollo de nuevos productos que gozan de derecho de patente.
(Exp. N° 0020-2005-AI y acumulados, 27/09/2005, f. j. 107)
207
✔ Comunidades campesinas y nativas. Reconocimiento de su per-

sonalidad jurídica
[L]a Constitución reconoce la existencia legal de las comunidades
campesinas y nativas, así como su personería jurídica (artículo 88 de la
Constitución); además, impone al Estado la obligación de respetar su
identidad cultural (artículo 89 de la Constitución) Pero también debe re-
conocer la existencia de poblaciones afroperuanas y de otras tradicional-
mente arraigadas en el Perú. (Exp. N° 0042-2004-AI, 13/04/2005, f. j. 1)
✔ Comunidades campesinas y nativas. Régimen laboral especial

Las comunidades campesinas tienen autonomía funcional y organiza-
cional reconocida por la propia Constitución, y el trabajo que realizan se
encuentra sujeto a sus propias reglas, las mismas que difieren del régimen
laboral de la actividad privada, que constituye el ámbito de aplicación
del Decreto Legislativo N° 728. Por otro lado, el artículo 22 de la Ley
N° 24656 –Ley General de Comunidades Campesinas– precisa que “El
trabajo que los comuneros aportan con su libre consentimiento, en bene-
ficio de la Comunidad, se considera como la unión de esfuerzos dirigidos
al logro del desarrollo integral de la misma. Por tanto, no genera necesa-
riamente retribución salarial y no es objeto de un contrato de trabajo. Se
efectuará voluntariamente a cambio de los beneficios que señale el Esta-
tuto”. (Exp. N° 0598-2004-AA, 15/07/2004, f. j. 2)
✔ Comunidades campesinas y nativas. Utilización de la hoja de coca

[L]as potencialidades del patrimonio cultural inmaterial, como en el
caso de la planta de la hoja de coca, trascienden del ámbito de lo cul-
tural, adquiriendo especial relevancia, y obligando al legislador a hacer
una lectura integral de esta institución atendiendo a sus consecuencias so-
cioecómicas, haciendo efectivas tales normas internacionales que garanti-
zan los intereses de la Nación peruana a participar en los beneficios de la
explotación comercial, pero fundamentalmente los derechos de las comu-
nidades campesinas y nativas (artículo 89 de la Constitución) de recibir
una compensación por la contribución de sus conocimientos tradicionales
sobre la hoja de coca en la generación de riqueza. (Exp. N° 0020-2005-AI
y acumulados, 27/09/2005, P, f. j. 108)
208
III. Derecho de familia

✔ Familia. Protección estatal
El artículo 4 de la Constitución reconoce a la familia como un institu-
to natural y fundamental de la sociedad. Es por ello que obliga al Estado
y a la comunidad a prestarle protección. Por su parte, el artículo 16 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que los hom-
bres y las mujeres a partir de la edad núbil tienen derecho –sin restricción
motivada en la raza, nacionalidad o religión– a casarse y a fundar una
familia, agregando que esta es un elemento natural y fundamental de la
sociedad, por lo que “tiene derecho a la protección de la sociedad y del
Estado”. (Exp. N° 09332-2006-AA, 30/11/2007, f. j. 4)
✔ Familia. Evolución a través de los cambios sociales

Desde una perspectiva constitucional, debe indicarse que la familia,
al ser un instituto natural, se encuentra inevitablemente a merced de los
nuevos contextos sociales. Así, cambios sociales y jurídicos tales como
la inclusión social y laboral de la mujer, la regulación del divorcio y su
alto grado de incidencia, las grandes migraciones hacia las ciudades, en-
tre otros aspectos, han significado un cambio en la estructura de la familia
tradicional nuclear, conformada alrededor de la figura del pater familias.
Consecuencia de ello es que se hayan generado familias con estructuras
distintas a la tradicional, como son las surgidas de las uniones de hecho,
las monopaternales o las que en doctrina se han denominado familias re-
constituidas. (Exp. N° 09332-2006-AA, 30/11/2007, f. j. 7)
✔ Familias reconstituidas. Nomen

En realidad no existe un acuerdo en doctrina sobre el nomen iuris de
esta organización familiar, utilizándose diversas denominaciones tales
como familias ensambladas, reconstruidas, reconstituidas, recompuestas,
familias de segundas nupcias o familiastras. Son familias que se confor-
man a partir de la viudez o el divorcio. Esta nueva estructura familiar sur-
ge a consecuencia de un nuevo matrimonio o compromiso. Así, la familia
ensamblada puede definirse como “la estructura familiar originada en el
matrimonio o la unión concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos
209
de sus integrantes tienen hijos provenientes de una relación previa”. (Exp.

N° 09332-2006-AA, 30/11/2007, f. j. 8)
✔ Familias reconstituidas. Situación jurídica de hijastro

Las relaciones entre padrastros o madrastras y los hijastros/as deben
ser observadas de acuerdo con los matices que el propio contexto impo-
ne. Por ejemplo, del artículo 237 del Código Civil (CC), se infiere que
entre ellos se genera un parentesco por afinidad, lo que, de por sí, conlle-
va un efecto tan relevante como es el impedimento matrimonial (artículo
242 del CC) Es de indicar que la situación jurídica del hijastro no ha sido
tratada por el ordenamiento jurídico nacional de forma explicita, ni tam-
poco ha sido recogida por la jurisprudencia nacional. No obstante, sobre
la base de lo expuesto queda establecido que el hijastro forma parte de
esta nueva estructura familiar, con eventuales derechos y deberes especia-
les, no obstante la patria potestad de los padres biológicos. No reconocer
ello traería aparejada una afectación a la identidad de este nuevo núcleo
familiar, lo que de hecho contraría lo dispuesto en la carta fundamental
respecto de la protección que merece la familia como instituto jurídico cons-
titucionalmente garantizado. Desde luego, la relación entre los padres afines
y el hijastro tendrá que guardar ciertas características, tales como las de habi-
tar y compartir vida de familia con cierta estabilidad, publicidad y reconoci-
miento. Es decir, tiene que reconocerse una identidad familiar autónoma,
sobre todo si se trata de menores de edad que dependen económicamente
del padre o madre afín. De otro lado, si es que el padre o la madre biológi-
ca se encuentran con vida, cumpliendo con sus deberes inherentes, ello no
implicará de ninguna manera la pérdida de la patria potestad suspendida.
(Exp. N° 09332-2006-AA, 30/11/2007, ff. jj. 10, 11, 12)
✔ Familia y matrimonio. Institutos jurídicos constitucionalmente

protegidos
[C]uando [el] precepto fundamental establece que el “Estado protege
a la familia y promueve el matrimonio”, reconociéndolos como “institu-
tos naturales y fundamentales de la sociedad”, con ello simplemente se
ha limitado a garantizar constitucionalmente ambos institutos [como son
la familia y el matrimonio] con una protección especial, la derivada de su
consagración en el propio texto constitucional.
210
Más que de unos derechos fundamentales a la familia y al matrimo-

nio, en realidad, se trata de dos institutos jurídicos constitucionalmente
garantizados. (Exp. N° 2868-2004-AA, 24/11/2004, f. j. 13)
✔ Matrimonio. Protección constitucional a su contenido esencial

[L]a protección constitucional que sobre el matrimonio pudiera recaer
se traduce en la invalidación de una eventual supresión o afectación de su
contenido esencial. En efecto, ni siquiera el amplio margen de configura-
ción del matrimonio que la Constitución le otorga al legislador, le permi-
te a este disponer del instituto mismo. Su labor, en ese sentido, no puede
equipararse a lo propio del Poder Constituyente, sino realizarse dentro de
los márgenes limitados de un poder constituido. (Exp. N° 2868-2004-AA,
24/11/2004, f. j. 13)
✔ Matrimonio. Decisión de contraerlo y libre desarrollo de la

personalidad
El Tribunal considera que el derecho de contraer libremente matri-
monio, si bien no tiene la autonomía propia de un derecho constitucional
específico, como lo tienen la libertad contractual, de empresa, tránsito,
religión o cualquier otra que se reconozca en la Norma Fundamental, sí
se encuentra en el ámbito de protección del derecho al libre desarrollo de
la persona, reconocido en el artículo 2, inciso 1) de la Constitución.
El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de actua-
ción del ser humano en relación con cada esfera de desarrollo de la perso-
nalidad. Es decir, de parcelas de libertad natural en determinados ámbitos
de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto
constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonomía y dig-
nidad, y en su condición de miembro de una comunidad de seres libres.
Evidentemente no se trata de amparar constitucionalmente a cual-
quier clase de facultades o potestades que el ordenamiento pudiera haber
reconocido o establecido a favor del ser humano. Por el contrario, estas
se reducen a todas aquellas que sean consustanciales a la estructuración
y realización de la vida privada y social de una persona, y que no hayan
recibido un reconocimiento especial mediante concretas disposiciones de
derechos fundamentales.
211
Tales espacios de libertad para la estructuración de la vida per-

sonal y social constituyen ámbitos de libertad sustraídos a cualquier
intervención estatal que no sean razonables ni proporcionales para la
salvaguarda y efectividad del sistema de valores que la misma Consti-
tución consagra.
Uno de esos ámbitos de libertad en los que no cabe la injerencia es-
tatal, porque cuentan con la protección constitucional que les dispensa
el formar parte del contenido del derecho al libre desarrollo de la per-
sonalidad, ciertamente es el ius connubii. Con su ejercicio, se realiza el
matrimonio como institución constitucionalmente garantizada y, con él
[aunque no únicamente], a su vez, también uno de los institutos naturales
y fundamentales de la sociedad, como lo es la familia. Por consiguien-
te, toda persona, en forma autónoma e independiente, puede determinar
cuándo y con quién contraer matrimonio. Particularmente, en la decisión
de contraer matrimonio no se puede aceptar la voluntad –para autorizar
o negar– de nadie que no sea la pareja de interesados en su celebración.
(Exp. N° 02868-2004-AA, 24/11/2004, f. j. 14)
✔ Matrimonio. Inexistencia de derecho constitucional a contraer

matrimonio
[D]el artículo 4 de la Norma Fundamental no es posible derivar un
derecho constitucional al matrimonio (...) [L]os derechos que con [la]
celebración [del matrimonio] se pudieran generar (...) se encuentran ga-
rantizados en la legislación ordinaria y, particularmente, en el Código
Civil. De manera que, desde una perspectiva constitucional, no cabe el
equiparamiento del matrimonio como institución con el derecho de con-
traer matrimonio, aunque entre ambos existan evidentes relaciones. (Exp.
N° 2868-2004-AA, 24/11/2004, f. j. 13)
[E]l derecho de contraer libremente matrimonio, si bien no tiene la
autonomía propia de un derecho constitucional específico, como lo tie-
nen la libertad contractual, de empresa, tránsito, religión o cualquier otra
que se reconozca en la Norma Fundamental, sí se encuentra en el ámbi-
to de protección del derecho al libre desarrollo de la persona, reconoci-
do en el artículo 2, inciso 1) de la Constitución. (Exp. N° 2868-2004-AA,
24/11/2004, f. j. 14)
212
✔ Preservación del vínculo matrimonial. Ponderación con otros

valores
(...) el derecho personal a la integridad física, síquica y moral, el de-
recho al honor, a la dignidad personal y a la buena reputación, el derecho
a una vida tranquila y en paz y el derecho a la igualdad entre los seres
humanos, son valores más altos, constitucionalmente, que la finalidad
legítima de preservar el vínculo matrimonial. (Exp. N° 00018-1996-AI,
29/04/1997, f. j. 2)
✔ Protección de las relaciones familiares. Mediante el hábeas corpus

Según lo dicho en los fundamentos 13, 14 y 15 supra, el propósi-
to garantista del hábeas corpus transciende a la protección de la libertad
para convertirse en una verdadera vía de protección de lo que podría de-
nominarse la esfera subjetiva de libertad de la persona humana, corres-
pondiente no solo al equilibrio de su núcleo psicosomático, sino también
a todos aquellos ámbitos del libre desarrollo de su personalidad que se
encuentren en relación directa con la salvaguarda del referido equilibrio.
Por tanto, las restricciones al establecimiento armónico, continuo y so-
lidario de las relaciones familiares, impide el vínculo afectivo que todo
nexo consanguíneo reclama, no solo inciden sobre el contenido consti-
tucionalmente protegido de la integridad personal (física, psíquica y mo-
ral), protegida por el artículo 2.1 de la Constitución y el artículo 25.1 del
Código Procesal Constitucional, sino que se oponen también a la protec-
ción de la familia como garantía institucional, a tenor del artículo 4 de la
Constitución. (Exp. N° 01317-2008-HC, 04/06/2008, f. j. 45)
✔ Unión de hecho. Aplicación constitucional del régimen de socie-

dad de gananciales
[E]l artículo 5 de la Constitución establece que: “La unión estable de
un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman
un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen
de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”. Por su parte, el
artículo 326 del Código Civil: “La unión de hecho, voluntariamente reali-
zada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matri-
monial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de
213
sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha

unión haya durado por lo menos dos años continuos [...]”. Por tanto, debe
quedar claramente establecido que no es indispensable que exista un ma-
trimonio civil para que la unión de hecho pueda hallarse bajo el régimen
de sociedad de gananciales, sino que las uniones de hecho, como tales,
se hallan bajo dicho régimen, y no simplemente por voluntad de la ley,
sino por virtud del propio mandato constitucional; “en consecuencia”, de
acuerdo con los dispositivos citados, en especial, según la Constitución,
la unión de hecho de un varón y una mujer origina una comunidad de bie-
nes sujeta al régimen de sociedad de gananciales. (Exp. N° 00498-1999-
AA, 29/04/1997, f. j. 2)
✔ Protección del niño y del adolescente. Fundamento constitucional

El fundamento constitucional de la protección del niño y del adoles-
cente que la Constitución les otorga radica en la especial situación en que
ellos se encuentran; es decir, en plena etapa de formación integral en tan-
to personas. En tal sentido, el Estado, además de proveer las condiciones
necesarias para su libre desarrollo, debe también velar por su seguridad y
bienestar. (Exp. N° 03330-2004-AA, 11/17/2005, f. j. 35)
✔ Protección del niño y adolescente. Protección constitucional

El fundamento constitucional de la protección del niño y del adoles-
cente que la Constitución les otorga radica en la especial situación en que
ellos se encuentran; es decir, en plena etapa de formación integral en tan-
to personas. En tal sentido, el Estado, además de proveer las condiciones
necesarias para su libre desarrollo, debe también velar por su seguridad y
bienestar. (Exp. N° 03330-2004-AA, 11/17/2005, f. j. 35)
✔ Declaración de los Derechos del Niño. Ejecutoriedad

Aun cuando la Declaración de los Derechos del Niño constituye un
hito, no es menos cierto que no tiene la misma fuerza de ejecutoriedad
que un Convenio o un Pacto. Es por ello que tuvo una mayor relevan-
cia la Convención sobre los Derechos del Niño que permitió expandir la
“ciudadanía” a la infancia. A nivel de la Convención, el niño es definido
según sus atributos y sus derechos ante el Estado, la sociedad y la familia.
214
Se reconoce al niño como sujeto de derechos. (Exp. N° 04646-2007-AA,

17/10/2007, f. j. 42)
✔ Convención sobre los Derechos del Niño. Eficacia frente a enti-

dades privadas
En consecuencia, la Convención sobre Derechos del Niño vincula,
respecto de velar por el interés superior del niño no solo a las entidades
estatales y públicas, sino inclusive a las entidades privadas, a fin de que
en cualquier medida que adopten velen por el interés superior del niño,
el cual debe anteponerse a cualquier otro interés. El Estado debe velar
por la vigencia del derecho de acceso a la educación en situación de
igualdad y no discriminación; y ante cualquier situación en la que co-
lisione o se vea en riesgo el interés superior del niño, debe preferirse
este indudablemente ante cualquier otro. La niñez constituye un grupo
de interés y de protección prioritario del Estado, y es de cara a ello que
las políticas estatales deben dirigir sus esfuerzos. (Exp. N° 04646-2007-
AA, 17/10/2007, f. j. 45)
✔ Derechos y deberes de los padres. Circunstancias de uso de la

esterilización quirúrgica
[L]a esterilización quirúrgica, [es el] procedimiento que (...) puede
resultar aceptable en otras circunstancias, como, por ejemplo, las de
orden médico o terapéutico, en cuyo caso las responsabilidades co-
rrespondientes –así como las atenuantes y las eximentes de antijuri-
dicidad– quedarían sujetas a los preceptos generales y especiales, de
nuestro ordenamiento jurídico. (Exp. N° 00014-1996-I, 28/04/1997, f. j.
s/n, párr. único)
✔ Derechos y deberes de los padres. Derecho de las familias a ele-

gir métodos de planificación familiar
[L]o que la modificación introducida por la Ley N° 26530 ha hecho,
al eliminar, del primitivo artículo VI del Decreto Legislativo N° 346, la
prohibición del método de la esterilización, es enfatizar la prohibición
radical del aborto, dejando a criterio de la pareja el derecho de decidir,
con entera libertad, respecto de la utilización de los demás métodos an-
ticonceptivos que, en cada circunstancia, puedan ser considerados en el
215
catálogo de los de planificación familiar, es decir, como medios destina-

dos a programar el número de nacimientos y la forma de espaciarlos.
(Exp. N° 00014-1996-I, 28/04/1997, f. j. s/n, párr. único)
✔ Derechos y deberes de los padres. Métodos excluidos de la pla-

nificación familiar
[L]os métodos que, como el de la esterilización quirúrgica, impiden
la programación y el espaciamiento de los nacimientos, puesto que los
hacen imposibles, no pueden considerarse como comprendidos en el elen-
co de los de “planificación familiar”, dado que se trata de procedimientos
que privan –en muchos casos de modo irreversible– de la capacidad de
procrear y, por tanto, de la de programar y/o espaciar los nacimientos.
(...)
[D]ado el estado actual de los conocimientos y de la tecnología médi-
ca, la esterilización quirúrgica –por lo general irreversible– no parece ser
un método [de planificación familiar], habida cuenta del sentido y tenor
de la legislación nacional (...) de planificación familiar. (Exp. N° 00014-
1996-I, 28/04/1997, f. j. s/n, párr. único)
✔ Derechos y deberes de los padres. Pensión de sobrevivencia

[L]a posibilidad de que el monto o parte del monto de la pensión del
causante se materialice en una pensión de sobrevivencia, debe encontrar-
se condicionada a la dependencia económica en la que se encontraba el o
los sobrevivientes con relación a dicho monto. (Exp. N° 0050-2004-AI y
acumulados, 03/06/2005, f. j. 143)
[Es] derecho del padre (...) tener la certeza de que, incluso después de
su muerte, su pensión podrá coadyuvar en la educación, alimento y segu-
ridad de sus hijos (artículo 6 de la Constitución). (Exp. N° 0050-2004-AI
y acumulados, 03/06/2005, f. j. 150)
Dado que, en el común de los casos, la viuda es, a su vez, madre de
los hijos sobrevivientes, tiene el deber de destinar parte de su pensión a
velar por el sustento de sus hijos (artículo 6 de la Constitución). (Exp.
N° 0050-2004-AI y acumulados, 03/06/2005, f. j. 151)
216
La permisión de que los hijos que siguen estudio básico o superior

puedan mantener una pensión de orfandad incluso luego de haber cumpli-
do la mayoría de edad, se fundamenta en (...): - [E]l derecho y el deber de
los padres de mantener a sus hijos (artículo 6 de la Constitución). (Exp.
N° 0050-2004-AI y acumulados, 03/06/2005, f. j. 153)
✔ Derechos y deberes de los padres. Planificación familiar como

política nacional de población
[S]i ha de entenderse el concepto de planificación familiar en el mar-
co de referencia de la propia ley que la regula, vale decir, de la Ley de
Política Nacional de Población (Decreto Legislativo N° 346) (...) habrá
que entenderlo como un programa familiar; libremente acordado por la
pareja, que tiene por objeto, “(...) la libre determinación del número de
sus hijos” (artículo IV, inciso 2), y “(...) asegurar la decisión libre, infor-
mada y responsable de las personas y las parejas sobre el número y espa-
ciamiento de los nacimientos (...)” (artículo 2 del Título I de la misma)
(Exp. N° 00014-1996-I, 28/04/1997, f. j. s/n, párr. único)
✔ Derechos y deberes de los padres. Validez de descuentos por

alimentos
[Si una persona] tiene una serie de descuentos judiciales establecidos
por obligaciones alimentarias, en los que se dispone el pago de porcenta-
jes del sueldo del recurrente a favor de los alimentistas y otros descuentos
efectuados a solicitud personal y que han sido autorizados por él (…) [en
consecuencia,] los descuentos que [efectuados], al ser órdenes judiciales
emitidas a consecuencia de un proceso regular en materia de alimentos,
son válidos. (Exp. N° 2665-2002-AA, 10/05/2004, f. j. 1 y 2)
✔ Derechos y deberes de los padres e hijos. Presunciones de de-

pendencia económica
Tal condición [la dependencia económica que justifica la pensión
de sobrevivencia] puede considerarse cumplida sobre la base de cier-
tas presunciones. Así, esta queda satisfecha en el caso de los hijos me-
nores de edad del fallecido o los mayores de edad que siguen estudios
básicos o superiores, pues, en dicha situación, la dependencia con rela-
ción a la pensión que correspondía al causante resulta evidente. Debe
217
entenderse incluso que dicha presunción es iure et de iure, (...) conforme

reza el artículo 6 de la Constitución. (Exp. N° 0050-2004-AI y acumula-
dos, 03/06/2005, f. j. 143)
IV. Derechos reales

✔ Derecho de propiedad. Noción
El derecho de propiedad, reconocido por el artículo 2, inciso 17, de la
Constitución, constituye un derecho fundamental cuyo ámbito de protec-
ción o contenido garantiza las facultades de uso, usufructo y la libre dis-
posición del bien. Pero la comprensión constitucional de la propiedad es
más amplia y, prima facie, comprende además la garantía de indemnidad o
conservación de la integridad del patrimonio de la persona. La “inviolabili-
dad” de la propiedad a la que refiere el artículo 70 de la Constitución debe
interpretarse no solo como prohibición de intervenciones en el libre ejerci-
cio o goce de los mencionados atributos clásicos del derecho de propiedad,
sino también como garantía de indemnidad. Así las cosas, el derecho de
propiedad garantiza la conservación de la integridad del patrimonio de la
persona y, por consiguiente, prohíbe la indebida detracción del mismo. Por
esto, desde la perspectiva constitucional, todo cobro indebido a una perso-
na, proceda del Estado o de particulares, constituye una afectación del de-
recho de propiedad. (Exp. N° 07364-2006-AA, 24/04/2008, f. j. 6)
✔ Propiedad. Concepto y contenido

[El derecho de propiedad] es concebido como el poder jurídico que
permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Así,
la persona propietaria podrá servirse directamente de su bien, percibir sus
frutos y productos, y darle destino o condición conveniente a sus intere-
ses, siempre que ejerza tales actividades en armonía con el bien común y
dentro de los límites establecidos por la ley; e incluso podrá recuperarlo
si alguien se ha apoderado de él sin derecho alguno. (Exp. N° 0008-2003-
AI, 11/11/2003, f. j. 26.c)
✔ Propiedad. Como derecho y garantía institucional

Nuestra Constitución reconoce a la propiedad no solo como un
derecho subjetivo, conforme a los incisos 8) y 16) del artículo 2 de la
218
Constitución, sino como una garantía institucional, a tenor del artículo

70, según el cual el Estado garantiza la inviolabilidad de la propiedad, la
cual debe ser ejercida en armonía con el bien común y dentro de los lími-
tes que establece la ley. (Exp. N° 00048-2004-AI, 01/04/2005, f. j. 76)
✔ Propiedad. Como atributo subjetivo y como institución objetiva

[D]esde la perspectiva constitucional, el derecho fundamental a la
propiedad, como los demás derechos, posee un doble carácter: de dere-
cho subjetivo y, a su vez, de institución objetiva valorativa. Es decir, en
nuestra Constitución se reconoce a la propiedad no solo como un derecho
subjetivo o individual, sino también como una institución objetiva porta-
dora de valores y funciones. (Exp. N° 0030-2004-AI, 02/12/2005, f. j. 11)
Dado su doble carácter, el derecho fundamental a la propiedad no es
un derecho absoluto, sino que tiene limitaciones que se traducen en
obligaciones y deberes a cargo del propietario, previstas legalmente.
(Exp. N° 0050-2004-AI, 03/06/2005, f. j. 96)
✔ Propiedad. Contenido como derecho subjetivo y como garantía

institucional
[D]icho atributo fundamental [de la propiedad] está constituido esen-
cialmente (...) por los elementos que la integran en su rol tanto de insti-
tuto sobre el que el Estado interviene bajo determinados supuestos, como
de derecho individual de libre autodeterminación. Con lo primero se ga-
rantiza que el poder estatal o corporativo no invada los ámbitos de la pro-
piedad fuera de lo permisiblemente aceptado por la Norma Fundamental.
Con lo segundo, que la propiedad pueda responder a los supuestos míni-
mos de uso, usufructo y disposición. (Exp. N° 3773-2004-AA, 25/01/2005,
f. j. 3)
[E]l derecho constitucional a la propiedad tiene una incuestionable
connotación económica, y así lo ha entendido nuestra Carta Fundamental
cuando no solo reconoce a la propiedad dentro de la enumeración de su
artículo 2, que agrupa a los principales derechos fundamentales, sino que
en su artículo 70 establece que “El derecho de propiedad es inviolable. El
Estado lo garantiza (...) A nadie puede privarse de su propiedad sino, ex-
clusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública (...)”.
219
De este modo, el derecho a la propiedad no solo adquiere la categoría

constitucional de derecho fundamental, sino que su defensa y promoción
se constituyen en garantía institucional para el desarrollo económico.
(Exp. N° 0016-2002-AI, 30/04/2003, f. j. 5)
✔ Propiedad. Dentro del sistema constitucional personalista

En el sistema constitucional personalista, caso de nuestra Constitu-
ción, la propiedad privada no es ni puede ser en modo alguno absoluta,
debido a que, al igual que los restantes derechos y libertades que digni-
fican al ser humano, la propiedad se encuentra sujeta a las limitaciones
impuestas por el interés general, las que, sin embargo, nunca podrían sus-
tituir a la persona humana como titular de la libertad, así como tampoco
imponer trabas intensas a su ejercicio que desconozcan la indemnidad de
dicho derecho”. (Exp. N° 0008-2003-AI/TC, 11/11/2003, f. j. 26)
✔ Propiedad. Dimensiones subjetiva y objetiva

[D]esde la perspectiva constitucional, el derecho fundamental a la
propiedad, como los demás derechos, posee un doble carácter: de derecho
subjetivo y, a su vez, de institución objetiva valorativa.
Es decir, en nuestra Constitución se reconoce a la propiedad no solo
como un derecho subjetivo o individual, sino también como una institu-
ción objetiva portadora de valores y funciones. (Exp. N° 0030-2004-AI,
02/12/2005, f. j. 11)
[La] función social explica la doble dimensión del derecho de pro-
piedad y determina que, además del compromiso del Estado de pro-
teger la propiedad privada y las actuaciones legítimas que de ella se
deriven, pueda exigir también un conjunto de deberes y obligaciones
concernientes a su ejercicio, en atención a los intereses colectivos de la
Nación. (Exp. N° 0048-2004-AI, 01/04/2005, f. j. 79)
✔ Derecho de propiedad. Carácter

Como cualquier otro derecho fundamental, el derecho de propie-
dad no es absoluto, toda vez que se encuentra limitado por disposicio-
nes constitucionales expresas o tácitas. Sin embargo, la privación de la
220
propiedad consecuencia de la potestad expropiatoria del Estado tiene que

cumplir con ciertos requisitos. En tal sentido, la expropiación estará con-
dicionada al pago previo en efectivo. Por tanto, “nadie puede ser privado
de su propiedad”; pero, excepcionalmente, se podrá sacrificar a su titular
de la propiedad cuando media causa de seguridad nacional o necesidad
pública. (Exp. N° 00018-2007-AI, 24/10/2007, f. j. 10)
✔ Derecho de propiedad. Perspectiva civil y perspectiva constitucional

La propiedad, como derecho fundamental, se encuentra prevista en el
artículo 2, incisos 8 y 16 de la Constitución. Dicho derecho, desde una
perspectiva ius privatista, se concibe como el poder jurídico que permite a
una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Así, el propie-
tario puede servirse directamente del bien, percibir sus frutos y productos,
y darle destino o condición conveniente a sus intereses patrimoniales.
Sin embargo, así entendido el derecho fundamental a la propiedad,
parece atribuir a su titular un poder absoluto, lo cual no se condice con
los postulados esenciales de los derechos fundamentales que reconoce un
Estado Social y Democrático de Derecho como el nuestro. Por ello, el de-
recho a la propiedad debe ser interpretado no solo a partir del artículo 2,
incisos 8 y 16, sino también a la luz del artículo 70 de la Constitución, el
cual establece que este se ejerce en armonía con el bien común y dentro
de los límites de ley.
En efecto, desde la perspectiva constitucional, el derecho fundamen-
tal a la propiedad, como los demás derechos, posee un doble carácter: de
derecho subjetivo y, a su vez, de institución objetiva valorativa. Es decir,
en nuestra Constitución se reconoce a la propiedad no solo como un de-
recho subjetivo o individual, sino también como una institución objetiva
portadora de valores y funciones.
Dado su doble carácter, el derecho fundamental a la propiedad no es
un derecho absoluto, sino que tiene limitaciones que se traducen en obli-
gaciones y deberes a cargo del propietario, las cuales se encuentran pre-
vistas legalmente. Ello obliga, por un lado, a que el Estado regule su goce
y ejercicio a través del establecimiento de límites fijados por ley; y, por
otro, impone al titular del derecho el deber de armonizar su ejercicio con
el interés colectivo. La función social es, pues, consustancial al derecho
221
de propiedad y su goce no puede ser realizado al margen del bien común,

el cual constituye, en nuestro ordenamiento constitucional, un principio y
un valor constitucional. (Exp. N° 00030-2004-AI, 02/12/2005, f. j. 11)
✔ Derecho de propiedad. Enfoque desde el Derecho Privado

La propiedad, como derecho fundamental, se encuentra prevista en
el artículo 2, incisos 8 [propiedad intelectual] y 16 de la Constitución.
Dicho derecho, desde una perspectiva ius privatista, se concibe como el
poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y rei-
vindicar un bien. Así, el propietario puede servirse directamente del bien,
percibir sus frutos y productos, y darle destino o condición conveniente a
sus intereses patrimoniales. (Exp. N° 0030-2004-AI, 02/12/2005, f. j. 11)
✔ Derecho de propiedad. Objeto en el Derecho Civil

[En el Derecho Civil] el objeto de la propiedad son las cosas u ob-
jetos materiales susceptibles de valoración, para el derecho constitucio-
nal la propiedad no queda “enclaustrada” en el marco del dominio y de
los derechos reales, sino que abarca y se extiende a la pluralidad in to-
tum de los bienes materiales e inmateriales que integran el patrimonio de
una persona y que, por ende, son susceptibles de apreciación económica.
(Exp. N° 0008-2003-AI/TC, 11/11/2003, f. j. 26)
✔ Derecho de propiedad. Reconocimiento constitucional

Constitucionalmente, el derecho a la propiedad se encuentra recono-
cido no solo como un derecho subjetivo, conforme a los incisos 8) y 16)
del artículo 2, sino también como una garantía institucional, conforme lo
dispone el artículo 70, según el cual el Estado garantiza su inviolabilidad.
(Exp. N° 00005-2006-AI, 26/03/2007, f. j. 40)
✔ Derecho de propiedad. Límites

El derecho de propiedad no es un derecho absoluto desde el momento
en que su reconocimiento se realiza en un ordenamiento donde coexisten
otros derechos fundamentales, pero también una serie de bienes (prin-
cipios y valores) constitucionalmente protegidos. En algunas oportuni-
dades, esos límites se derivan expresamente de la Constitución. Así, el
222
artículo 70 de la Ley Fundamental señala que el derecho de propiedad

se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. En
otras, tratándose de límites implícitos, corresponde al legislador estable-
cer dichas restricciones, dejando intacto el contenido esencial del derecho
fundamental de que se trate. En cualquier caso, el establecimiento de di-
chos límites debe realizarse conforme a las garantías normativas que la
Constitución pudiera haber previsto en relación con un determinado dere-
cho fundamental. (Exp. N° 00665-2007-AA, 12/03/2007, f. j. 8, 9 y 10)
✔ Derecho de propiedad. Limitaciones a su ejercicio

El ejercicio del derecho a la propiedad no es absoluto, e importa limi-
taciones legales que tienen por finalidad armonizar:
- El derecho de propiedad individual con el ejercicio del mismo por
parte de los demás individuos.
- El derecho de propiedad individual con el ejercicio de las restantes
libertades individuales.
- El derecho de propiedad individual con el orden público y el bien co-
mún. (Exp. N° 0008-2003-AI, 11/11/2003, f. j. 26.c)
El derecho de propiedad se encuentra reconocido por el artículo 2,
inciso 16 de la Constitución, según el cual: “Toda persona tiene derecho:
16) A la propiedad (...)”; así como por su artículo 70, a tenor del cual: “El
derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza”.
Como cualquier derecho fundamental, el de propiedad no es un de-
recho absoluto, pues se encuentra limitado por disposiciones constitu-
cionales expresas o por delimitaciones tácitas. (Exp. N° 0031-2004-AI,
23/09/2004, f. j. 2)
✔ Propiedad. Variedad de estatutos y carácter unitario

[V]ista la existencia de una variada e ilimitada gama de bienes sobre
los que puede configurarse la propiedad (urbanos, rurales, muebles in-
muebles, materiales, inmateriales, públicos, privados, etc.), puede hablar-
se de diversos estatutos de la misma, los que, no obstante, asumir matices
particulares para cada caso, no significan que la propiedad deje de ser una
223
sola y que, por tanto, no pueda predicarse respecto de la misma elemen-

tos de común configuración. (Exp. N° 3773-2004-AA, 25/01/2005, f. j. 3)
✔ Propiedad. Exclusión de atributos legales del contenido

constitucional
[S]i bien el derecho de propiedad tiene reconocimiento y protección
constitucional de conformidad con lo establecido en nuestra Constitución
Política del Estado, no todos los aspectos de dicho atributo fundamen-
tal pueden considerarse de relevancia constitucional. Es esto último lo
que sucede precisamente con la posesión que, no obstante configurarse
como uno de los elementos que integra la propiedad, no pertenece al nú-
cleo duro o contenido esencial de la misma, careciendo por tanto de pro-
tección en sede constitucional, limitándose su reconocimiento y eventual
tutela a los supuestos y mecanismos que la ley, a través de los procesos
ordinarios, establece. (Exp. N° 3773-2004-AA, 25/01/2005, f. j. 2)
✔ Propiedad. Como derecho y como deber

La propiedad no solo supone el derecho del propietario de generar
con la explotación del bien, su propio beneficio individual. Tampoco se
restringe a aceptar la existencia de límites externos que impidan al titular
de los bienes utilizarlos en perjuicio de terceros. Acorde con la Consti-
tución, es fundamental que el propietario reconozca en su propiedad la
funcionalidad social que le es consustancial.
Así, en la propiedad no solo reside un derecho, sino también un de-
ber: la obligación de explotar el bien conforme a la naturaleza que le es
intrínseca, pues solo de esa manera estará garantizado el bien común. Ello
requerirá la utilización de los bienes conforme a su destino natural en la
economía. (Exp. N° 0008-2003-AI/TC, 11/11/2003, f. j. 26)
✔ Propiedad. Función social

Cuando nuestra Constitución garantiza la inviolabilidad de la propie-
dad privada y señala que debe ser ejercida en armonía con el bien común
y dentro de los límites legales, no hace más que referirse a la función
social que el propio derecho de propiedad contiene en su contenido esen-
cial. (Exp. N° 0048-2004-AI, 01/04/2005, f. j. 78)
224
[E]l contenido esencial del derecho de propiedad no puede determi-

narse únicamente bajo la óptica de los intereses particulares (...) sino que
debe tomarse en cuenta, necesariamente, el derecho de propiedad en su
dimensión de función social. No hay duda que las acciones que el Estado
lleve a cabo respecto a los bienes que, siendo patrimonio de la Nación, son
concedidos en dominio privado, se encuentran legitimadas cuando se jus-
tifican en la obligación de atender el bien común, que es la función social
de la propiedad en sí misma. (Exp. N° 0048-2004-AI, 01/04/2005, f. j. 80)
[C]uando el artículo 70 de la Constitución establece que el derecho
de propiedad se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los lí-
mites que establece la ley, presupone, de un lado, que el ejercicio del de-
recho de propiedad de los particulares se desenvuelva de manera acorde
con la función social que es parte del contenido esencial del derecho; y,
por otro, que las actuaciones e intervenciones del Estado se sustenten en
el interés general para el logro del bien común. (Exp. N° 0048-2004-AI,
01/04/2005, f. j. 84)
✔ Propiedad. Ejercicio en armonía con el bien común y dentro de

los límites de ley
Entendido el derecho fundamental a la propiedad [desde la pers-
pectiva ius privatista] parece atribuir a su titular un poder absoluto, lo
cual no se condice con los postulados esenciales de los derechos fun-
damentales que reconoce un Estado Social y Democrático de Derecho
como el nuestro.
Por ello, el derecho a la propiedad debe ser interpretado no solo a
partir del artículo 2, incisos 8 y 16, sino también a la luz del artículo 70
de la Constitución, el cual establece que este se ejerce en armonía con
el bien común y dentro de los límites de ley. (Exp. N° 0030-2004-AI,
02/12/2005, f. j. 11)
✔ Propiedad. Necesidad de oponibilidad

Para el pleno desarrollo del derecho de propiedad en los términos
que nuestra Constitución le reconoce y promueve, no es suficiente saber-
se titular del mismo por una cuestión de simple convicción, sino que es
imprescindible poder oponer su titularidad frente a terceros y generar, a
225
partir de la seguridad jurídica que la oponibilidad otorga, las conse-

cuencias económicas que a ella le son consustanciales. Es decir, es
necesario que el Estado cree las garantías que permitan institucionalizar
el derecho (...)
La concepción de la propiedad privada como una garantía institucio-
nal no implica el desconocimiento de las garantías que, a su vez, deben
ser instauradas a efectos de reconocer al propietario las facultades de
oponibilidad del derecho. Y es que, al igual que la gran mayoría de dere-
chos fundamentales, la propiedad no mantiene más la condición de dere-
cho absoluto. (Exp. N° 0008-2003-AI/TC, 11/11/2003, f. j. 26)
✔ Propiedad. Inscripción en registros como garantía institucional

[P]ara el pleno desarrollo del derecho de propiedad en los términos
que nuestra Constitución lo reconoce y promueve, no es suficiente sa-
berse titular del mismo por una cuestión de simple convicción, sino
que es imprescindible poder oponer la titularidad de dicho derecho
frente a terceros y tener la oportunidad de generar, a partir de la segu-
ridad jurídica que la oponibilidad otorga, las consecuencias económi-
cas que a ella le son consubstanciales. Es decir, es necesario que el Es-
tado cree las garantías que permitan institucionalizar el derecho. Es la
inscripción del derecho de propiedad en un registro público el medio
a través del cual el derecho trasciende su condición de tal y se con-
vierte en una garantía institucional para la creación de riqueza y, por
ende, para el desarrollo económico de las sociedades, tanto a nivel in-
dividual como a nivel colectivo. (Exp. N° 0016-2002-AI, 30/04/2003,
f. j. 5)
Es evidente que aquellos individuos que cuentan con un título de pro-
piedad registrado poseen una especial ventaja frente a aquellos que no
cuentan con la inscripción. Tal ventaja se traduce, especialmente, en fa-
cultades de índole económica. Los que ostentan un título inscrito cuen-
tan con un derecho de propiedad oponible erga omnes, razón por la cual
será más difícil despojarlos injustamente de su propiedad, con el des-
medro económico que ello acarrearía, y tienen mayores posibilidades
de convertirse en sujetos de crédito, por mencionar solo algunas de las
referidas ventajas.
226
Existiendo, pues, marcadas distancias entre un título registrado y uno

que no lo está y, por ende, entre los que ostentan un derecho de propiedad
con las prerrogativas que la Constitución aspira y aquellos que no, y con-
siderando que parte importante de las razones por las que se suscitan tales
distancias se debe a que no todos tienen el poder adquisitivo para acceder
al registro, entonces, es deber del Estado instaurar las condiciones para
despejar los obstáculos que generan tal desigualdad de oportunidades.
(Exp. N° 0016-2002-AI, 30/04/2003, f. j. 12)
✔ Propiedad. Constitucionalidad del formulario registral de inscripción

La inscripción registral del derecho de propiedad dota de una incues-
tionable seguridad jurídica al ejercicio de ese derecho. Sin embargo, ha
sido cuidadoso en señalar que la garantía que reviste el título inscrito será
meramente aparente si no se crean las condiciones razonables y suficien-
tes para que el procedimiento previo a la inscripción esté provisto tam-
bién de la suficiente seguridad jurídica, pues de lo que se trata es de que
el registro sea fiel reflejo de la realidad jurídica extrarregistral.
Con esta premisa, y acudiendo al test de proporcionalidad, el Tribu-
nal ha concluido que la medida de permitir el acceso de los sectores de
bajos recursos al registro de propiedad, mediante la reducción de los cos-
tos de transacción que supone la utilización del formulario registral le-
galizado por notario, en lugar de la escritura pública, es proporcional y
razonable, pues, no obstante que ello genera un grado de sustracción en
la garantía que la seguridad jurídica dispensa, el principio no se ve afec-
tado en su contenido esencial, siendo todavía plenamente reconocible su
funcionalidad dentro del ordenamiento jurídico. (Exp. N° 0001-2003-AI,
04/07/2003, f. j. 4)
✔ Propiedad. Distinción de la pensión

[L]a pensión, si bien forma parte del patrimonio de la persona que
goza de ese derecho, no se puede desprender, sin más, su asimilación con
la propiedad, pues entre ellas existen diferencias notables que se mani-
fiestan en su naturaleza jurídica, en los actos que pueden realizarse, en
el modo de transferencia y en su titularidad. (Exp. N° 0050-2004-AI,
03/06/2005, f. j. 97)
227
✔ Propiedad. Obligaciones del Estado y de particulares

[Las limitaciones del derecho a la propiedad obligan] por un lado, a
que el Estado regule su goce y ejercicio a través del establecimiento de lí-
mites establecidos por ley; y, por otro, impone al titular del derecho el de-
ber de armonizar su ejercicio con el interés colectivo. La función social
es, pues, consustancial al derecho de propiedad y su goce no puede
ser realizado al margen del bien común, el cual constituye, en nuestro
ordenamiento constitucional, un principio y un valor constitucional. (Exp.
N° 0050-2004-AI, 03/06/2005, f. j. 96)
✔ Propiedad. Afectación mediante cobros indebidos

Un cobro indebido se da no solo cuando el monto que se cobra es
desproporcional o abusivo, sino cuando el que cobra lo hace sin título
jurídico para hacerlo –cuando se exige pagar a quien no corresponde
título alguno–. En consecuencia, el pago de un concepto a quien no
tiene título para obtenerlo representa una afectación del derecho de
propiedad. Por tanto, un supuesto de cobro indebido a una persona
tiene lugar cuando se paga por un concepto a una persona o a una
institución, respecto del cual esta carece de título. En consecuencia,
el cobro de un concepto del que se carece de título representa un co-
bro indebido y, por consiguiente, una afectación al derecho de propiedad.
Planteado en términos coloquiales significa esto decir que se afecta el
derecho de propiedad cuando se paga a quien no corresponde (por no
ser propiedad de este, porque este no es titular de este derecho). (Exp.
N° 00043-2007-AA, 19/12/2007, f. j. 7)
✔ Expropiación. Definición
La expropiación consiste en una potestad que se concretiza en un
acto de Derecho Público por el cual el Estado priva coactivamente
a un particular, o a un grupo de ellos, de la titularidad de un deter-
minado bien. Para ello, es preciso que el Poder Legislativo lo decla-
re, mediante ley, y sobre la base de la existencia de una causa real y
apremiante de seguridad nacional o necesidad pública. (Exp. N° 0031-
2004-AI, 23/09/2004, f. j. 5)
228
✔ Expropiación. Requisitos de la potestad expropiatoria

Según el artículo 70 de la Constitución, el ejercicio de la potestad
expropiatoria:
a) Debe obedecer a exigencias de “seguridad nacional” o “necesidad
pública”;
b) Está sujeto a una reserva de ley absoluta, es decir, debe declararse
mediante una ley expedida por el Congreso de la República;
c) Supone la obligación del Estado de pagar, en efectivo, la indemniza-
ción justipreciada que compense el precio del bien materia de expro-
piación. (Exp. N° 0031-2004-AI, 23/09/2004, f. j. 6)
✔ Expropiación. Requisito del pago previo

[L]a privación de la propiedad, como consecuencia del ejercicio de
la potestad expropiatoria del Estado, no constituye un supuesto de limi-
tación del derecho, sino de sacrificio del mismo. La diferencia es muy
importante, ya que, a diferencia de lo que es propio de un supuesto de li-
mitación o regulación del derecho de propiedad, que no es indemnizable,
el efecto inmediato del ejercicio de la potestad expropiatoria es afectar
el núcleo dominical (sic) de la propiedad, por lo que, de conformidad
con el artículo 70 de la Constitución, su eficacia está condicionada al
pago previo, en efectivo, de la indemnización correspondiente. (Exp.
N° 0031-2004-AI, 23/09/2004, f. j. 3)
✔ Expropiación. Indemnización como derecho

[T]oda persona tiene derecho a recibir a una indemnización justipre-
ciada que incluya la compensación por el eventual perjuicio, como con-
secuencia de haber sido privada de su propiedad en un procedimiento ex-
propiatorio. (Exp. N° 0009-2004-AI, 02/08/2004, f. j. 16)
✔ Límite a propiedad de extranjeros. Excepción por necesidad

pública
[S]i bien la primera parte del segundo párrafo del artículo 71 de la
Constitución Política del Estado prevé que, “[...] dentro de cincuenta ki-
lómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer,
229
por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuen-

tes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad,
bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido”;
también es verdad que, a continuación, la misma disposición constitucio-
nal señala que “Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamen-
te declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros
conforme a ley”. (Exp. N° 1297-1999-21/08/2002, f. j. 5)
✔ Límite a propiedad de extranjeros. Necesidad pública de trans-

ferencia de kilómetro cuadrado en Tiwinza
La transferencia en propiedad privada y a título gratuito al Go-
bierno de la República de Ecuador de un terreno de un (1) kilómetro
cuadrado, ubicado dentro del área denominada Tiwinza, situada den-
tro de los cincuenta kilómetros de la frontera del país, en el distrito de
El Cenepa, provincia de Condorcanqui y departamento de Amazonas,
fue declarada de necesidad pública, en cumplimiento del denominado
“Punto de vista vinculante” emitido por los Jefes de Estado de los Paí-
ses Garantes del Protocolo de Río de Janeiro de 1942, haciendo pre-
sente que esta transferencia, al regirse por el Código Civil peruano, no
conlleva limitación a la soberanía del Estado Peruano y, por ende, rige
la Constitución y las leyes de la República del Perú en dicho terreno.
(Exp. N° 1297-1999-21/08/2002, f. j. 5)
✔ Restricciones por seguridad nacional. Adquisición, posesión, ex-

plotación y transferencia de bienes
[El artículo 72 de la Constitución] establece que la Ley puede, solo
por razones de seguridad nacional, establecer temporalmente restriccio-
nes y prohibiciones específicas para la adquisición, posesión, explotación
y transferencia de determinados bienes.
En puridad, los alcances de dicho precepto configuran de mane-
ra i[nn]ominada una situación de anormalidad de naturaleza económica
y financiera que pone en peligro la seguridad nacional, o cuando se
acredita la existencia de una situación en la cual, a efectos de lograr el
control de la pluralidad de influencias que atenten contra los fines de pre-
servación, desarrollo y continuidad de la Nación peruana, se adoptan en
230
el campo económico determinadas medidas para ayudar a superar dicha

grave situación. (Exp. N° 0018-2003-AA, 26/04/2004, f. j. 2)
[M]ediante este precepto constitucional [del artículo 72] se autoriza
que el legislador, en casos de seguridad nacional, con carácter temporal,
pueda establecer restricciones y prohibiciones específicas para la adqui-
sición, posesión, explotación y transferencia de determinados bienes.
Pero de él no se desprende una prohibición general a que el legislador
establezca límites al derecho de propiedad o a la explotación de los
bienes, como se deduce de su interpretación con el artículo 70 de la
Constitución y la necesidad de armonizar su ejercicio con el bien común.
(Exp. N° 0009-2001-AI, 29/01/2002, f. j. 3)
V. Sucesiones
✔ Derecho a la herencia. Intransmisibilidad de la pensión
La pensión no es susceptible de ser transmitida por la sola autonomía
de la voluntad del causante, como si se tratase de una herencia, pues se
encuentra sujeta a determinados requisitos establecidos en la ley y que,
solo una vez que hubiesen sido satisfechos, podría generar su goce a este
o sus beneficiarios. (Exp. N° 0050-2004-AI, 03/06/2005, f. j. 97)
VI. Derecho de los contratos

✔ Contrato. Principio de autonomía de la voluntad
[El contrato] se sustenta en el principio de la autonomía de la volun-
tad, que tiene un doble contenido:
a) la libertad de contratar –consagrada en los artículos 2, inciso 14),
y 62 de la Constitución Política del Perú– llamada también libertad de
conclusión, que es la facultad de decidir cómo, cuándo y con quién se
contrata; y b) la libertad contractual, también conocida como libertad de
configuración interna, que es la de determinar el contenido del contrato.
(Exp. N° 2185-2002-AA, 04/08/2004, f. j. 2)
231
✔ Libertad de contratación. Noción

Consagrado en el inciso 14) del artículo 2 de la Constitución, el de-
recho a la libre contratación se concibe como el acuerdo o convención de
voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, re-
gular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial.
Dicho vínculo –fruto de la concertación de voluntades– debe versar sobre
bienes o intereses que posean apreciación económica, tengan fines lícitos
y no contravengan las leyes de orden público. (Exp. N° 7320-2005-AA,
23/02/2006, f. j. 47)
✔ Libertad de contratación. Libertad de contratar y libertad

contractual
Tal derecho [a la libre contratación] garantiza, prima facie:
• Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así
como la potestad de elegir al cocelebrante.
• Autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto
de regulación contractual. (Exp. N° 7320-2005-AA, 23/02/2006,
P, f. j. 47)
Consagrado en el inciso 14) del artículo 2 de la Constitución, el de-
recho a la libre contratación se concibe como el acuerdo o convención de
voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, re-
gular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial.
Dicho vínculo –fruto de la concertación de voluntades– debe versar sobre
bienes o intereses que poseen apreciación económica, tener fines lícitos y
no contravenir las leyes de orden público.
Tal derecho prima facie garantiza:
de regulación contractual. (Exp. N° 01535-2006-AA, 31/01/2008, f. j.
53)
232
✔ Libertad de contratación. Concepto y contenido

[E]l derecho a la libre contratación previsto por el artículo 2.14 de
la Constitución, se concibe como el acuerdo o convención de voluntades
entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, mo-
dificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho
vínculo –fruto de la concertación de voluntades– debe versar sobre bie-
nes o intereses que poseen apreciación económica, tener fines lícitos y no
contravenir las leyes de orden público.
Tal derecho garantiza, prima facie:
de regulación contractual.
A lo expuesto debe agregarse que la libertad contractual constituye
un derecho relacional, pues, con su ejercicio, se ejecutan también otros
derechos tales como la libertad al comercio, la libertad al trabajo, etc.
(Exp. N° 0001-2005-PI/TC, 06/06/2005, f. j. 47)
✔ Libertad de contratación. Objeto

En cuanto al derecho a la libre contratación previsto por el artículo
2.14 de la Constitución, el Tribunal Constitucional ha señalado que este
se concibe como el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más
personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir
una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo –fruto de la
concertación de voluntades– debe versar sobre bienes o intereses que po-
seen apreciación económica, tener fines lícitos y no contravenir las leyes
de orden público. (Exp. N° 01963-2006-AA, 05/12/2006, f. j. 16)
✔ Libertad de contratación. Relación con otros derechos

A lo expuesto debe agregarse que la libertad contractual constituye
un derecho relacional, pues, con su ejercicio, se ejercen también otros de-
rechos, tales como la libertad al comercio, la libertad al trabajo, etc. (Exp.
N° 01963-2006-AA, 05/12/2006, f. j. 16)
233
✔ Libertad de contratación. Intervención legal

La intervención en la libertad de contratación. Por intervención se
entiende el establecimiento de una prohibición, un mandato o una permi-
sión que restringe o limita el ejercicio de un derecho fundamental. Para la
determinación de este aspecto resulta necesario precisar cómo la norma
impugnada restringe el ejercicio de la libertad de contratación del recu-
rrente. (Exp. N° 04788-2005-AA, 20/12/2005, f. j. 8)
Así, si bien es cierto que la libertad contractual deriva de la ley, no
es inconstitucional regular la facultad administrativa de establecer reglas
jurídicas por razones del orden público; ello, empero, no es óbice para
discutir la legitimidad de la Ley cuestionada respecto a la posible vul-
neración de otros bienes jurídicos constitucionales relacionados; o que
las reglas jurídicas no sean claras, en tanto conceptos jurídicos indeter-
minados o en blanco; o que queden a merced de la Administración definir
su real y concreto significado legal. (Exp. N° 00009-2007-AI, 29/08/2007,
f. j. 82)
✔ Libertad contractual. Interpretación concordada de la intangi-

bilidad de los términos contractuales
[S]i bien el artículo 62 de la Constitución establece que la libertad de
contratar garantiza que las partes puedan pactar según las normas vigen-
tes al momento del contrato y que los términos contractuales no pueden
ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha
disposición necesariamente debe interpretarse en concordancia con su ar-
tículo 2, inciso 14), que reconoce el derecho a la contratación con fines
lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público. (Exp.
N° 2670-2002-AA, 30/01/2002, f. j. 3.d)
✔ Libertad contractual. Intangibilidad de términos contractuales

y su relación con el interés público
[D]e una interpretación sistemática de los dos párrafos del artículo
62 de la Constitución se establece una regla de carácter general, y es que
no solo los términos contractuales contenidos en un contrato-ley, sino
que, en general, todo término contractual, no puede ser modificado por
leyes u otras disposiciones de cualquier clase. (Exp. N° 0003-2004-AI,
23/09/2004, f. j. 13)
234
La naturaleza mixta de la concesión a la que nos hemos referido da

lugar a que esta figura permita otorgar a los particulares la gestión de un
servicio público que típicamente era realizado de modo directo por la Ad-
ministración. De este modo, la concesión implica una transferencia limi-
tada de facultades de administración de un servicio público, respecto de
las cuales el Estado mantiene facultades de imperio. Ello en atención al
interés público que subyace a la noción misma de la concesión y cuya sa-
tisfacción constituye el objeto de la misma.
Las facultades que el particular recibe son las estrictamente necesa-
rias para la prestación del servicio, manteniendo la Administración sus
poderes de control y supervisión así como una serie de potestades y de-
rechos entre los que se encuentra la posibilidad de modificar el contenido
del contrato e inclusive el poder de resolverlo antes de la fecha pactada.
No obstante, tales potestades se encuentran subordinadas a la noción del
interés público. (Exp. N° 02488-2004-AA -AI, 10/10/2006, f. j. 5)
El interés público es típicamente un concepto indeterminado. Es de-
cir, se trata de un concepto que hace referencia a una esfera de la rea-
lidad cuyos límites no aparecen precisados en su enunciado, pero que
sin embargo podrá ser concretizado en cada caso en atención a las
circunstancias.
Así, no se trata de un concepto librado enteramente a la discrecionali-
dad de la Administración, pues ello supondría en muchos casos justificar
la arbitariedad, sino que se trata de un concepto cuyo contenido deberá
ser explicitado en cada caso en atención a circunstancias concretas que
además hacen razonable poner fin a la concesión.
De este modo, la conceptualización del interés público en cada caso
concreto justifica y sustenta el poder de resolución unilateral de que goza
el Estado y constituye un límite a la arbitrariedad. (Exp. N° 02488-2004-
AA -AI, 10/10/2006, f. j. 7)
✔ Libertad de contratación. Relación con el orden público

[E]l orden público al que hace alusión el artículo 2, inciso 14 de la
Constitución hace explícita la carga institucional de todo derecho fun-
damental que da lugar a que la libertad de contratación no pueda ser
apreciada como una isla oponible a costa de la desprotección de otros
235
derechos fundamentales. Por ello, en criterio de este Tribunal, en un Es-

tado Social y Democrático de Derecho (artículo 43 de la Constitución), el
orden público y el bien común se encuentran instituidos en el propio con-
tenido protegido del derecho fundamental a la libre contratación, actuan-
do sobre él, cuando menos, en una doble perspectiva: prohibitiva y pro-
motora. Prohibitiva en el sentido de que, como quedó dicho, ningún pacto
contractual puede oponerse al contenido protegido de otros derechos fun-
damentales. Y promotora en cuanto cabe que el Estado exija a la persona
la celebración de determinados contratos, siempre que, de un lado, no se
afecte el contenido esencial del derecho a la libertad de contratación y,
de otro, se tenga por objeto conceder debida protección a otros derechos
fundamentales. (Exp. N° 02736-2004-AA, 16/12/2005, f. j. 11)
✔ Libertad de contratación. Exclusión de la elección del medio de

pago como parte de su contenido
Estos elementos [la autodeterminación para decidir la celebración de
un contrato, la potestad para elegir al cocelebrante y para decidir, de co-
mún acuerdo, la materia objeto de regulación contractual] constituirían en
abstracto el contenido mínimo o esencial de la libertad contractual. Desde
esta perspectiva, no formaría parte de dicho contenido el medio de pago a
través del cual la obligación contenida en el contrato deba cumplirse, de
modo que tocará ahora determinar si tal limitación resulta justificada para
alcanzar un fin constitucionalmente relevante. (Exp. N° 0004-2004-AI y
acumulados, 21/09/2004, f. j. 8)
✔ Cláusulas contractuales. Determinación de su legalidad

[L]a revisión del contenido de un contrato (...) no corresponde que
(...) sea determinad[a] en sede constitucional, sino en la vía ordinaria,
en la que, en aplicación de la legislación sustantiva pertinente se deter-
mine la legalidad de las cláusulas pactadas. (Exp. N° 0558-2003-AA,
19/04/2004, f. j. 4)
✔ Cláusulas contractuales. Vulneración de la libertad de contratación

Una cláusula contractual manifiestamente irrazonable y fuera del
sentido común resulta incompatible con la propia libertad de contrato. La
236
libertad de contrato garantiza la libre determinación del objeto y las con-

diciones de la prestación de un servicio, sin embargo, no la de cláusu-
las irrazonables que terminen anulando un sentido mínimo de justicia y
el sentido común. Lo contrario significaría desnaturalizar la finalidad
misma del contrato, en cuanto instituto, y dar la apariencia de acuer-
do autónomo de las partes a condiciones manifiestamente contrarias u
onerosas a los intereses de alguna de ellas. Tal no es el sentido de la li-
bertad de contrato, constitucionalmente entendida. La libertad de contrato
constituye un derecho fundamental y su ejercicio legítimo, en el marco
de los principios y derechos fundamentales, requiere su compatibilidad
con estos, lo cual no supone una restricción del legítimo ámbito de este
derecho, sino su exacto encuadramiento en ese marco. (Exp. N° 06534-
2006-AA, 15/11/2007, f. j. 3)
✔ Cláusulas contractuales. Evaluación de su razonabilidad

Según la cláusula en análisis la empresa está facultada para resolver
el contrato y para suspender la facturación individualizada en el supues-
to de que el 25% del total de clientes incurra en mora. La suspensión de
la facturación individualizada constituye una estipulación evidentemen-
te “irrazonable”. Si el 25% de personas incumplen el pago, entonces se
autoriza a que se suspenda el servicio de agua a todos. La morosidad de
unas personas termina ocasionando un perjuicio en personas que no tie-
nen esa condición. Se tiene, de esta forma, una evidente ausencia de rela-
ción causal entre los actos del usuario responsable, no moroso, y las con-
secuencias que sobre él gravan: el usuario responsable, no moroso, es
perjudicado por incumplimiento del usuario moroso. (Exp. N° 06534-
2006-AA, 15/11/2007, f. j. 4)
✔ Libertad de contratación. Límites

[E]s necesaria una lectura sistemática de la Constitución que, acorde
con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratación no es
ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus al-
cances, incluso, no solo por límites explícitos, sino también implícitos.
(Exp. N° 2670-2002-AA, 30/01/2004, f. j. 3.d)
237
✔ Libertad de contratación. Límites constitucionales

La libertad de contrato constituye un derecho fundamental, sin em-
bargo, como todo derecho tal libertad encuentra límites en otros derechos
constitucionales y en principios y bienes de relevancia constitucional.
Desde tal perspectiva, resulta un argumento insustentable que lo estipu-
lado en un contrato sea absoluto, bajo la sola condición de que haya sido
convenido por las partes. Por el contrario resulta imperativo que sus esti-
pulaciones sean compatibles con el orden público, el cual, en el contex-
to de un Estado constitucional de derecho, tiene su contenido primario y
básico en el conjunto de valores, principios y derechos constitucionales.
En consecuencia, debe examinarse si la estipulación analizada constitu-
ye además una “irrazonable autor restricción” de determinados derechos
constitucionales. (Exp. N° 06534-2006-AA, 15/11/2007, f. j. 6)
✔ Libertad de contratación. Límites explícitos e implícitos

[C]onforme a la norma pertinente [artículo 2, inciso 14) de la Cons-
titución, los límites explícitos], son la licitud como objetivo de todo con-
trato y el respeto a las normas de orden público. Límites implícitos, en
cambio, serían las restricciones del derecho de contratación frente a lo
que pueda suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la corre-
lativa exigencia de no poder pactarse contra ellos. Asumir que un acuerdo
de voluntades, por más respetable que parezca, puede operar sin ningún
referente valorativo, significaría no precisamente reconocer un derecho
fundamental, sino un mecanismo de eventual desnaturalización de los de-
rechos. (Exp. N° 2670-2002-AA, 30/01/2004, f. j. 3.e)
Por ello, en atención a que el artículo 2.14 de la Constitución esta-
blece que toda persona tiene derecho a contratar con fines lícitos, “siem-
pre que no contravenga leyes de orden público”, este Tribunal ha precisa-
do que “(...) es necesaria una lectura sistemática de la Constitución que,
acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratación
no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus
alcances, incluso, no solo por límites explícitos, sino también implícitos;
límites explícitos a la contratación, conforme a la norma pertinente, son
la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de or-
den público. Límites implícitos, en cambio, serían las restricciones del
derecho de contratación frente a lo que pueda suponer el alcance de otros
238
derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse

contra ellos”. (Exp. N° 0001-2003-AI, 04/07/2003, P, f. j. 52)
✔ Libertad de contratación. Límites explícitos

[Los] límites explícitos a la contratación, conforme a la norma perti-
nente, son la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las nor-
mas de orden público. (Exp. N° 2670-2002-AA, 30/01/2004, f. j. 3)
✔ Libertad de contratación. Límites implícitos

Límites implícitos (...) [son] las restricciones del derecho de contra-
tación frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos fun-
damentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra
ellos. Asumir que un acuerdo de voluntades, por más respetable que
parezca, puede operar sin ningún referente valorativo, significaría no
precisamente reconocer un derecho fundamental, sino un mecanismo
de eventual desnaturalización de los derechos. (Exp. N° 2670-2002-AA,
30/01/2004, f. j. 3)
✔ Libertad de contratación. Derechos fundamentales como límites

implícitos
[L]os acuerdos contractuales, incluso los suscritos en ejercicio de la
autonomía privada y la libertad contractual de los individuos, no pue-
den contravenir otros derechos fundamentales, puesto que, por un lado,
el ejercicio de la libertad contractual no puede considerarse como un de-
recho absoluto y, de otro, pues todos los derechos fundamentales, en su
conjunto, constituyen, como tantas veces se ha dicho aquí, ni más ni me-
nos, el orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordena-
miento jurídico peruano. (Exp. N° 0858-2003-AA, 24/03/2004, f. j. 22)
✔ Libertad de contratación. Fin lícito como límite explícito

[S]i bien el artículo 62 de la Constitución establece que la libertad
de contratar garantiza que las partes puedan pactar según las normas vi-
gentes al momento del contrato y que los términos contractuales no pue-
den ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase,
dicha disposición necesariamente debe interpretarse en concordancia con
239
su artículo 2, inciso 14), que reconoce el derecho a la contratación con

fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público. Por
consiguiente, y a despecho de lo que pueda suponer una conclusión apre-
surada, es necesaria una lectura sistemática de la Constitución que, acor-
de con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratación no
es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus
alcances, incluso, no solo por límites explícitos, sino también implícitos.
(Exp. N° 2670-2002-AA, 30/01/2004, f. j. 3)
✔ Libertad de contratación. Orden público como límite

Así las cosas, el orden público al que hace alusión el numeral 2.14 de
la Constitución hace explícita la carga institucional de todo derecho fun-
damental que supone que la libertad de contratación no pueda ser aprecia-
da como una isla oponible a costa de la desprotección de otros derechos
fundamentales. Por ello, en criterio de este Tribunal, en un Estado Social
y Democrático de Derecho (artículo 43 de la Constitución), el orden pú-
blico y el bien común se encuentran instituidos en el propio contenido
protegido del derecho fundamental a la libre contratación, actuando so-
bre él, cuando menos, en una doble perspectiva: prohibitiva y promotora.
Prohibitiva en el sentido de que, como quedó dicho, ningún pacto con-
tractual puede oponerse al contenido protegido de otros derechos funda-
mentales. Y promotora, en cuanto cabe que el Estado exija a la persona
la celebración de determinados contratos, siempre que, de un lado, no se
afecte el contenido esencial del derecho a la libertad de contratación, y
de otro, se tenga por objeto conceder debida protección a otros derechos
fundamentales. (Exp. N° 0001-2003-AI, 04/07/2003, f. j. 53)
✔ Libertad de contratación. Restricción debido a contratación

obligatoria
[E]l Tribunal Constitucional estima que la restricción de la libertad
contractual generada por la obligación de contratar el SOAT no afecta el
contenido esencial del derecho. Por el contrario, aprecia que la protección
que a través de ella se dispensa a los derechos fundamentales a la vida, a
la integridad personal y a la salud, optimiza el cuadro material de valo-
res de la Constitución del Estado, presidido por el principio-derecho de
240
dignidad humana (artículo 1 de la Constitución). (Exp. N° 0001-2003-AI,

04/07/2003, f. j. 58)
✔ Contrato-ley. Concepto
[E]l contrato-ley es un convenio que pueden suscribir los contratan-
tes con el Estado, en los casos y sobre las materias que mediante ley se
autorice. Por medio de él, el Estado puede crear garantías y otorgar se-
guridades, otorgándoles a ambas el carácter de intangibles. Es decir, me-
diante tales contratos-ley, el Estado, en ejercicio de su ius imperium, crea
garantías y otorga seguridades y, al suscribir el contrato-ley, se somete
plenamente al régimen jurídico previsto en el contrato y a las disposi-
ciones legales a cuyo amparo se suscribió este. (Exp. N° 0005-2003-AI,
03/10/2003, f. j. 33)
✔ Contrato-ley. Finalidad
Por su propia naturaleza, a través del contrato-ley, el Estado busca
atraer inversiones privadas (de capital) a fin de que promuevan aquellas
actividades que el Estado considera que vienen siendo insuficientemen-
te desarrolladas, de acuerdo con los planes y objetivos que se pueda ha-
ber trazado en el diseño de la política económica del Estado. Tienen
como contenido propiciar un marco de seguridad a los inversionistas
no solo en asuntos privados de la administración, sino, también, en la
prestación de actividades de Derecho Público. (Exp. N° 0005-2003-AI,
03/10/2003, f. j. 34)
✔ Contrato-ley. Ámbito de intangibilidad del contrato

[E]n abstracto, no existe una limitación para que el Estado, mediante
el contrato-ley, solo extienda las garantías que se derivan de su suscrip-
ción al ámbito tributario o jurídico. Puede perfectamente extenderse, den-
tro de los límites que la Constitución y la ley fijen, a todas las cláusulas
contractuales, en aquellos casos en los que el contrato-ley constituya un
contrato administrativo, precisamente con el objeto de que, con posterio-
ridad a su suscripción, el Estado no invoque la existencia de una cláusu-
la exhorbitante y se desvincule de los términos contractuales pactados.
(Exp. N° 0005-2003-AI, 03/10/2003, f. j. 34)
241
[E]n lo que se refiere únicamente a los contratos-leyes, (...) “no pue-

de ser modificada legislativamente” como lo prescribe la última parte del
artículo 62 de la Constitución. Dicho de otro modo; aunque el legislador
pueda modificar el régimen legal de suscripción de un contrato-ley, tal
modificación no alcanza a quienes, con anterioridad a ella, hubieran sus-
crito dicho contrato-ley.
De esta forma, el artículo 62 de la Constitución, al igual que en
la Primera Disposición Final de la Ley Fundamental, establece una
nueva excepción a la regla general contenida en el artículo 109 de la
Constitución, según la cual “La ley es obligatoria desde el día siguien-
te de su publicación en el diario oficial (...)”. De allí que (...) [se] con-
sidere superfluo, desde el punto de vista constitucional, que pese a no
existir una ley o norma con rango de ley que establezca la posibi-
lidad de aplicar ultraactivamente la legislación a cuyo amparo se
suscribió un contrato-ley, este contenido se haya formulado en el
artículo 24 del Decreto Supremo N° 162-92-EF. (Exp. N° 0005-2003-
AI, 03/10/2003, f. j. 35)
✔ Contrato-ley. Ámbito de intangibilidad del estatuto jurídico fijado

[N]o solo gozan de inmodificabilidad las cláusulas que compongan
el contrato-ley, cuando así se acuerde, sino también el estatuto jurídico
particular fijado para su suscripción. Es decir, tanto la legislación a
cuyo amparo se suscribe el contrato-ley, como las cláusulas de este
último. Ello es producto de una interpretación sistemática de los dos
párrafos del artículo 62 de la Constitución. Por un lado, de conformi-
dad con la primera parte de dicho precepto constitucional, y no solo res-
pecto a los términos contractuales que contenga el contrato-ley, sino, en
general, para todo término contractual, estos “no pueden ser modificados
por leyes u otras disposiciones de cualquier clase”. (Exp. N° 0005-2003-
AI, 03/10/2003, f. j. 35)
✔ Contrato-ley. Interpretación constitucional

Una interpretación (...) [del contrato ley en relación al interés público]
se aviene con el telos de la inserción del contrato-ley a nivel constitucio-
nal. En efecto (...), la aparición y consagración normativa del contrato-ley
242
está vinculada con la promoción de las inversiones privadas en las econo-

mías nacionales, dentro de un esquema en el que se ofrezca a los inver-
sionistas seguridades, entonces, no es constitucionalmente adecuado que
se realice una interpretación de los alcances de la institución que, antes
de optimizarla, le reste operatividad. (Exp. N° 0005-2003-AI, 03/10/2003,
f. j. 34)
✔ Contrato-ley. Relación entre contrato-ley e interés público

[A] tenor del segundo párrafo del artículo 62 de la Constitución, así
como del mismo artículo 1357 del Código Civil, tanto la autorización
para la suscripción u otorgamiento de un contrato-ley, como la inclusión
de determinadas relaciones jurídico-patrimoniales en aquel, deben fun-
darse en un interés público específico, lo que significa que el otorgamien-
to de un contrato-ley no puede considerarse como un acto de pura liber-
tad contractual ni meramente discrecional, tanto para el legislador como
para los órganos de la Administración Pública. (Exp. N° 0005-2003-AI,
03/10/2003, f. j. 34)
 Contrato y arbitraje
✔ Contrato y jurisdicción arbitral. Vertientes
La noción de contrato en el marco del Estado constitucional de De-
recho se remite al principio de autonomía de la voluntad, previsto en el
artículo 2, inciso 24, literal a de la Constitución, y que, en relación a la
jurisdicción arbitral, puede tener dos vertientes:
a) Una negativa: En cuya virtud permite regular del modo que los par-
ticulares estimen oportuno sus relaciones jurídicas, creándolas, modi-
ficándolas o extinguiéndolas.
b) Una positiva: En cuya razón el carácter autónomo, garantista y pro-
cesal del arbitraje, equivale a facultar a los particulares para que sus-
traigan del ámbito del ejercicio funcional de la jurisdicción estatal
aquellas materias consideradas de libre disposición, es decir, plantea
la conceptualización, si bien de modo no absoluto, del arbitraje como
un derecho fundamental. (Exp. N° 06167-2005-HC, 28/02/2006, f. j.
16)
243
✔ Convenio arbitral. Naturaleza constitucional

En el caso del convenio arbitral, si bien se gesta a partir del sentido
privatista de las relaciones contractuales, no presenta un haz de conteni-
dos cuyas categorías sean exclusiva y excluyentemente de Derecho Pri-
vado. Interpretarlo de este modo implicaría soslayar su naturaleza cons-
titucional, sujeta a los principios y deberes primordiales de la función
jurisdiccional consagrados en el artículo 139 de la Constitución; los mis-
mos que deberán extenderse razonablemente a la jurisdicción arbitral.
Si bien es cierto que la autonomía de la voluntad deriva de la Consti-
tución, no puede discutirse la facultad de controlarla por razones del orden
público constitucional, máxime si la propia jurisdicción arbitral integra
este. Esto supone que en un Estado constitucional, el poder se desagrega
en múltiples centros de decisión equilibrados entre sí por un sistema de
control de pesos y contrapesos, como postula el artículo 43 de la Constitu-
ción. Esto hace que el poder público, pero también el privado, estén some-
tidos al Derecho. (Exp. N° 06167-2005-HC, 28/02/2006, f. j. 17)
✔ Arbitraje. Potestades jurisdiccionales

El ejercicio de las potestades jurisdiccionales –ordinaria o consti-
tucional– no puede ni debe ser, desde luego, abusivo, ni supone la im-
posición de medidas irrazonables y desproporcionadas que lesionen los
derechos fundamentales de autonomía de la voluntad y de contenido
patrimonial –las libertades de contratar y de empresa–. (Exp. N° 06167-
2005-HC, 28/02/2006, f. j. 19)
✔ Jurisdicción arbitral. Control constitucional

Si bien es cierto que la autonomía de la voluntad deriva de la Consti-
tución, no puede discutirse la facultad de controlarla por razones del or-
den público constitucional, máxime si la propia jurisdicción arbitral inte-
gra este. (Exp. N° 6167-2005, 08/07/2005, f. j. 17)
✔ Jurisdicción arbitral. Doble dimensión

[E]l proceso arbitral tiene una doble dimensión pues, aunque es
fundamentalmente subjetivo ya que su fin es proteger los intereses de
244
las partes, también tiene una dimensión objetiva, definida por el res-
peto a la supremacía normativa de la Constitución, dispuesta por el
artículo 51 de la Carta Magna; ambas dimensiones, (subjetiva y objetiva)
son interdependientes y es necesario modularlas en la norma legal y/o ju-
risprudencia. (Exp. N° 6167-2005, 08/07/2005, f. j. 11)
✔ Jurisdicción arbitral. Fundamento

La facultad de los árbitros para resolver un conflicto de intereses no
se fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes del conflicto,
prevista en el artículo 2, inciso 24 literal a de la Constitución, sino que
tiene su origen y, en consecuencia, su límite, en el artículo 139 de la pro-
pia Constitución. (Exp. N° 6167-2005, 08/07/2005, f. j. 11)
✔ Jurisdicción arbitral. Independencia y control posterior

[L]a jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta competencia para
conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre ma-
terias de carácter disponible, con independencia jurisdiccional y, por tan-
to, sin intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordi-
naria. El control judicial, conforme a la ley, debe ser ejercido ex post, es
decir, a posteriori. (Exp. N° 6167-2005, 08/07/2005, f. j. 14)
✔ Jurisdicción arbitral. Naturaleza excepcional

[E]l artículo 139, inciso 1 de nuestro ordenamiento constitucional
consagra la naturaleza excepcional de la jurisdicción arbitral, lo que
determina que, en el actual contexto, el justiciable tenga la facultad de
recurrir ante el órgano jurisdiccional del Estado para demandar justi-
cia, pero también ante una jurisdicción privada. (Exp. N° 6167-2005,
08/07/2005, f. j. 7)
✔ Jurisdicción arbitral. Principio de competencia sobre la Com-

petencia (Kompetenz-Kompetenz)
[En materia arbitral se observa l]a plena vigencia del principio de la
“Kompetenz-Kompetenz” [competencia sobre las competencias] que fa-
culta a los árbitros a decidir acerca de las materias de su competencia, [y]
245
que garantiza la competencia de los árbitros para conocer y resolver, en

todo momento, las cuestiones controvertidas que se promuevan durante
el proceso arbitral, incluida las pretensiones vinculadas a la validez y efi-
cacia del convenio. (Exp. N° 6167-2005, 08/07/2005, f. j. 13)
✔ Jurisdicción arbitral. Vinculación con los preceptos

constitucionales
[La función jurisdiccional supone] un ejercicio de la potestad de ad-
ministrar justicia, y en tal medida, (...) los jueces (y por extensión, tam-
bién los árbitros) quedan vinculados a los preceptos y principios cons-
titucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de
las resoluciones del Tribunal Constitucional; sin perjuicio del precedente
vinculante con efectos normativos del artículo VII del título preliminar
del Código Procesal Constitucional. (...) [L]a naturaleza de jurisdicción
independiente del arbitraje, no significa que establezca el ejercicio de sus
atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que in-
forman la actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el
de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como
los principios y derechos de la función jurisdiccional. En particular, en
tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar directamen-
te todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso.
[L]a jurisdicción arbitral, (...), no se agota con las cláusulas contractuales
ni con lo establecido por la Ley General de Arbitraje, sino que se con-
vierte en sede jurisdiccional constitucionalmente consagrada, con plenos
derechos de autonomía y obligada a respetar los derechos fundamenta-
les. El reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplicación a
los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de
las prescripciones del artículo 139 de la Constitución, relacionadas a los
principios y derechos de la función jurisdiccional. (Exp. N° 6167-2005,
08/07/2005, ff. jj. 8, 9, 11 y 12)
✔ Principio de no interferencia en materia arbitral. Noción

El reconocimiento de la jurisdicción arbitral comporta la aplicación
a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular,
de las prescripciones del artículo 139 de la de Constitución, relaciona-
das a los principios y derechos de la función jurisdiccional. Por ello, el
246
Tribunal considera y reitera la protección de la jurisdicción arbitral, en

el ámbito de sus competencias, por el principio de “no interferencia” re-
ferido en el inciso 2) del artículo constitucional antes citado, que prevé
que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano
jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Los tribunales
arbitrales, por consiguiente, dentro del ámbito de su competencia, se en-
cuentran facultados para desestimar cualquier intervención y/o injeren-
cia de terceros –incluida autoridades administrativas y/o judiciales–
destinada a avocarse a materias sometidas a arbitraje, en mérito a la
existencia de un acuerdo arbitral y la decisión voluntaria de las partes.
(Exp. N° 6167-2005-PHC/TC, 28/02/2006, f. j. 12)
VII. Responsabilidad civil

✔ Responsabilidad civil. Como principio jurídico esencial
Es un principio jurídico esencial aquel que pretende que quien ha
sido perjudicado sin culpa con un acto ilícito no tiene que asumir las con-
secuencias negativas de dicho acto. Este postulado se desprende del prin-
cipio de responsabilidad civil que establece que todo aquel que causa un
daño a otro está obligado a indemnizarlo, previsto en los artículos 210,
212 y 1985 del CC. (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, f. j. 50)
✔ Responsabilidad civil. Criterios

En nuestra legislación se han recogido dos criterios en materia de
responsabilidad civil (subjetiva y objetiva) aplicables a nivel contrac-
tual y extracontractual, a fin de procurar el resarcimiento de la víctima
del daño causado por la conducta lesiva. (…) Así, en materia de respon-
sabilidad civil contractual, el criterio subjetivo de responsabilidad (cul-
pa) se encuentra regulado en el artículo 1321 del Código Civil, ligado
a la inejecución de las obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa
leve; mientras que en materia de responsabilidad civil extracontractual,
se encuentra regulado en el artículo 1969 del mismo cuerpo legal, con-
forme al cual, todo daño producido por dolo o culpa resulta pasible de
indemnización. Es así que en cada caso, el juzgador analiza –dentro de
cada criterio– los elementos de la responsabilidad civil a fin de establecer
el monto indemnizatorio correspondiente. (…) De otro lado, el criterio
247
objetivo de responsabilidad (artículo 1970 del Código Civil) resulta apli-

cable a supuestos de responsabilidad extracontractual sobre la base del
riesgo creado, que se constituye como el factor objetivo de atribución de
responsabilidad, mediante el cual “(...) basta acreditar el daño causa-
do, la relación de causalidad y que se ha tratado de un daño producido
mediante un bien o actividad que supone un riesgo adicional al ordi-
nario y común y que por ello mismo merecen la calificación de ries-
gosos”. (…) En los últimos años es evidente el incremento de vehícu-
los de transporte público y privado, con el consiguiente crecimiento
desmedido del parque automotor, lo cual implica muchos riesgos para
la vida, la integridad y la salud de los usuarios, acrecentándose la posi-
bilidad de sufrir daños. Por tales razones es que resultó conveniente fa-
vorecer la situación de las víctimas, estableciéndose un supuesto de res-
ponsabilidad civil extracontractual basado en la noción de riesgo creado
consagrada en el numeral 1970 del Código Civil. (Exp. N° 0001-2005-PI/
TC, 06/06/2005, ff. jj. 19, 20, 21 y 22)
✔ Responsabilidad civil. Regímenes

La disciplina de la responsabilidad civil está referida al aspecto fun-
damental de indemnizar los daños ocasionados en la vida de relación a
los particulares, bien se trate de daños producidos como consecuencia del
incumplimiento de una obligación voluntaria, principalmente contractual,
o bien se trate de daños que sean el resultado de una conducta, sin que
exista entre los sujetos ningún vínculo de orden obligacional. Cuando el
daño es consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria,
se habla en términos doctrinarios de responsabilidad civil contractual, y
dentro de la terminología del Código Civil peruano de responsabilidad
derivada de la inejecución de obligaciones. Por el contrario, cuando el
daño se produce sin que exista ninguna relación jurídica previa entre las
partes, o incluso existiendo ella, el daño es consecuencia, no del incum-
plimiento de una obligación voluntaria, sino simplemente del deber jurí-
dico genérico de no causar daño a otro, nos encontramos en el ámbito de
la denominada “responsabilidad civil extracontractual”. (Exp. N° 0001-
2005-PI/TC, 06/06/2005, f. j. 17)
[Q]ueda claro que en nuestro ordenamiento jurídico existen dos cri-
terios de responsabilidad civil bajo los cuales toda acción o conducta que
248
genera daños y perjuicios, dependiendo de la existencia de una obliga-

ción o sin ella, así como del cumplimiento de cada uno de los elementos
de la responsabilidad civil (antijuricidad, daño causado, relación de cau-
salidad y factores de atribución), trae como consecuencia el resarcimien-
to indemnizatorio a favor de la víctima, por lo que solo bajo estos crite-
rios se desarrollan fórmulas indemnizatorias. (Exp. N° 0001-2005-PI/TC,
06/06/2005, f. j. 24)
✔ Daño. Clases
El daño que origina una responsabilidad civil puede ser definido bajo
la fórmula del daño jurídicamente indemnizable, entendido como toda
lesión a un interés jurídicamente protegido, bien se trate de un derecho
patrimonial o extrapatrimonial. En tal sentido, los daños pueden ser patri-
moniales o extrapatrimoniales. Serán daños patrimoniales las lesiones a
derechos patrimoniales, y daños extrapatrimoniales las lesiones a los de-
rechos de dicha naturaleza, como el caso específico de los sentimientos
considerados socialmente dignos o legítimos y por ende merecedores de
la tutela legal, cuya lesión origina un supuesto de daño moral. Del mismo
modo, las lesiones a la integridad física de las personas, a su integridad
psicológica y a sus proyectos de vida, originan supuestos de daños ex-
trapatrimoniales por tratarse de intereses jurídicamente protegidos, reco-
nocidos como derechos extrapatrimoniales. (Exp. N° 0001-2005-PI/TC,
06/06/2005, f. j. 18)
✔ Responsabilidad civil. Noción de riesgo creado

La noción de riesgo creado alude a la idea de que todos los bienes
que se utilizan en la vida moderna para la satisfacción de las necesidades
suponen un riesgo común u ordinario; empero, también hay actividades
que suponen un riesgo adicional, como es el caso de los vehículos auto-
motores, para lo cual no es necesario examinar la culpabilidad del autor,
pues bastará con acreditarse el daño causado, la relación de causalidad y
que se ha tratado de un daño producido mediante un bien o actividad ries-
gosa. (Exp. N° 0001-2005-PI/TC, 06/06/2005, f. j. 23)
249
✔ Responsabilidad civil derivada de los accidentes de tránsito.

Responsabilidad objetiva
[E]l artículo 29 de la Ley N° 27181, que establece que la responsabi-
lidad civil derivada de los accidentes de tránsito causados por vehículos
automotores es objetiva, conforme al Código Civil, no resulta inconstitu-
cional toda vez que, por un lado, la Constitución no ha reservado a favor
de las municipalidades la facultad de establecer un sistema de responsabi-
lidad civil por accidentes de tránsito; y, por otro, en nuestro ordenamiento
jurídico subsisten dos criterios de responsabilidad civil –objetivo y sub-
jetivo– bajo los cuales se genera el resarcimiento de los daños ocasio-
nados, siendo incluso que de no haberse efectuado dicha mención en el
cuestionado artículo 29, y por el solo hecho de encontrarnos frente al uso
de un bien riesgoso (vehículos automotores), opera en forma automática
el criterio de responsabilidad objetiva consagrado en el artículo 1970 del
Código Civil frente al perjudicado, a fin de lograr el resarcimiento corres-
pondiente de acuerdo al daño causado. (…) En efecto, (…) en situaciones
en que ocurre un accidente de tránsito que causa un daño a la vida, la in-
tegridad o la salud de la persona resulta, por decir lo menos, conveniente
indemnizarla, lo cual está plenamente justificado cuando un sujeto causa
un daño de tal naturaleza.
Si algo de constitucional se encuentra en el artículo 1970 del Códi-
go Civil es, precisamente, la reparación del daño, en la medida que con
dicha protección se otorga dispensa a los derechos a la vida e integridad
y a la salud, reconocidos por los artículos 2.1 y 7, respectivamente, de la
Norma Fundamental. De esta forma, sin duda, es posible cumplir con el
objetivo primordial de la responsabilidad civil, cual es, auxiliar o bene-
ficiar a la víctima a través de la reparación del daño que hubiere sufrido.
(Exp. N° 0001-2005-PI/TC, 06/06/2005, ff. jj. 25 y 26)
✔ Sistema de seguros obligatorios. Noción

El seguro obligatorio puede ser entendido, sea como un régimen
general que cubre todo tipo de accidentes personales, sea como un ré-
gimen que comprende riesgos específicos. En muchos países existen se-
guros específicos de acuerdo al tipo de riesgos. Así por ejemplo, en el
ámbito laboral, los seguros obligatorios por accidentes de trabajo o por
250
responsabilidad profesional; en el campo del transporte, los seguros obli-

gatorios para el transporte público de pasajeros; en el campo de activida-
des recreativas y deportivas, los seguros obligatorios en carreras de auto-
móviles, competencias deportivas, entre otros. (…) Un seguro obligatorio
bastante generalizado en el mundo es el seguro obligatorio de accidentes
de tránsito, respecto del cual nos ocuparemos posteriormente, y que en
el Perú se funda en la responsabilidad objetiva, esto es, que no conside-
ra al responsable o la culpa; lo esencial es que hay una víctima a la que
hay que ayudar a través de la reparación del daño sufrido. (Exp. N° 0001-
2005-PI/TC, 06/06/2005, ff. jj. 30 y 31)
En nuestro país, los seguros obligatorios se constituyen en normas de
aplicación y resarcimiento inmediato dependiendo de las formas de pago
como se ejecuten. Así, por ejemplo, el Seguro Complementario de Tra-
bajo de Riesgo –regulado por el artículo 19 de la Ley N.° 26790 y los
Decretos Supremos Nos 009-97-SA y 003-98-SA– que dependiendo de
la prestación (de salud o económica), se otorga en forma paulatina a los
beneficiarios; el Seguro de Vida del personal de la Policía Nacional del
Perú y de las Fuerzas Armadas, regulado por el Decreto Ley N° 25755,
que actúa en forma inmediata mediante el resarcimiento frente a la pro-
ducción del fallecimiento o invalidez en acto de servicio o como conse-
cuencia de este del personal policial o militar. (Exp. N° 0001-2005-PI/
TC, 06/06/2005, f. j. 32)
El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT) tiene pues,
por objeto, asegurar el pago de un monto dinerario ante los supuestos de
lesiones o muerte ocasionadas por tales accidentes, tanto así, que el nu-
meral 14 del Decreto Supremo N° 049-2000-MTC que lo regula dispone
que el pago de los gastos e indemnizaciones del seguro se hará sin inves-
tigación ni pronunciamiento previo de autoridad alguna, bastando la sola
demostración del accidente y de las consecuencias de muerte o lesiones
que este originó a la víctima, independientemente de la responsabilidad
del conductor, propietario del vehículo o prestador del servicio, causa del
accidente o de la forma de pago o cancelación de la prima, lo cual de-
berá constar expresamente en el contrato de la póliza de seguro. (Exp.
N° 0001-2005-PI/TC, 06/06/2005, f. j. 40)
251
ÍNDICE GENERAL
Presentación.................................................................................................................... 5
PARTE I:
ESTUDIOS JURÍDICOS
LA PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIÓN
DE 1993: DERECHO INDIVIDUAL CON
PROYECCIÓN SOCIAL Gunther Gonzales Barrón
I. La propiedad es un derecho individual, que se divide en dos planos: libertad de
acceso y libertad de ejercicio .................................................................................... 11
II. La propiedad no es derecho social ni de prestación ................................................. 18
III. La propiedad es un derecho individual con proyección social ...................................... 20
a) Doctrinas extrínsecas de la función social .......................................................... 23
b) Doctrinas intrínsecas de la función social .......................................................... 23
IV. El legislador ordinario no puede incurrir en arbitrariedad al momento de concretar
la función social de la propiedad ............................................................................... 27
V. La función social: ejercicio de la propiedad en armonía del “bien común”, según la
Constitución, o en armonía del “interés social”, según el Código Civil ...................... 31
VI. ¿Se pueden imponer limitaciones a la propiedad sin una ley previa?....................... 34
VII. Los principios registrales de protección a los terceros ¿son constitucionales? ........ 36
VIII. Conclusiones ............................................................................................................. 41
LA TUTELA CONSTITUCIONAL DE LA
AUTONOMÍA CONTRACTUAL
EL CONTRATO ENTRE PODER
PÚBLICO Y PODER PRIVADO Roger Arturo Merino Acuña
I. Introducción ............................................................................................................... 43
II. La llamada constitucionalización del Derecho Civil ................................................... 47
III. La eficacia (¿directa o indirecta?) horizontal de los derechos fundamentales en las
relaciones privadas .................................................................................................... 51
IV. El fundamento del derecho “fundamental” a la libertad de contratación .................. 60
1. La autonomía contractual entre dogmática e historia ......................................... 61
2. Tutela constitucional (¿directa o indirecta?) de la autonomía contractual ......... 71
3. El contrato entre poder público y poder privado: la autonomía contractual como
ideología .............................................................................................................. 77
4. Las paradojas del discurso hegemónico: constitucionalización del contrato y
deconstitucionalización del mercado................................................................... 85
253
V. El poder de la regulación entre la tutela constitucional (artículo 62 de la Constitu-

ción) y la intervención estatal (artículo 1355 del Código Civil) .................................. 90
1. Importación del modelo norteamericano del sanctity of contract en el artículo 62
de la Constitución ................................................................................................ 91
2. La experiencia jurídica norteamericana: deconstruyendo los falsos discursos... 92
VI. El parámetro del “interés social” como cláusula general de intervención legal ......... 99
1. El problema de las cláusulas generales como envases del Derecho Constitu-
cional ................................................................................................................... 100
2. Lo impropio de recurrir a la “cláusula general de solidaridad” y la pertinencia
de recurrir a los principios de dignidad de la persona y economía social de
mercado .............................................................................................................. 101
3. Delimitando el interés social: limitación a las regulaciones que en el fondo afecten
derechos o principios fundamentales. El problema de la validez y el problema
de la interpretación lata ....................................................................................... 105
VII. A modo de conclusión: el mercado de los derechos fundamentales ......................... 108
CIVILMENTE CONSTITUCIONAL:
ALGUNAS EXPRESIONES DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE
RESPONSABILIDAD CIVIL Jorge Alberto Beltrán Pacheco
I. Introducción ............................................................................................................... 111
II. A propósito de la responsabilidad civil ....................................................................... 112
1. Consecuencia dañosa ......................................................................................... 112
1.1. Noción de daño ............................................................................................ 113
1.2. Clases de daños........................................................................................... 114
2. Criterio de imputación ......................................................................................... 118
2.1. Noción de criterio de imputación .................................................................. 118
2.2. Tipos de criterios de imputación ................................................................... 119
III. A modo de conclusión................................................................................................ 123
LA RENUNCIA A LA PERSONA JURÍDICA

Y LA INVALIDEZ DE ACUERDOS EN
CLAVE CONSTITUCIONAL Jairo Cieza Mora
I. La persona jurídica y el Tribunal Constitucional ........................................................ 125
II. Renuncia a la asociación e incorporación forzosa ................................................... 132
1. El derecho de renuncia a la asociación............................................................... 132
2. La no validez, en el presente caso, de la incorporación forzosa a una asocia-
ción ..................................................................................................................... 138
III. La invalidez de acuerdos en clave constitucional ..................................................... 141
1. El legislador y la ausencia de análisis del objeto regulado ................................ 143
2. Se ha regulado la invalidez de acuerdos en clave de contrato .............................. 146
254
Índice general
3. La última parte del artículo 150 de la LGS no se refiere al artículo 38. Una nor-
ma especial no puede remitirse a una norma general (se refiere al art. 194 al
187 de la LGS) .................................................................................................... 154
PARTE II:
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SISTEMATIZADAS
DERECHO PRIVADO Y
DERECHO CONSTITUCIONAL
I. Fuerza vinculante de la Constitución en las relaciones privadas .............................. 165
DERECHO CIVIL
I. Principios generales .................................................................................................. 169

II. Derecho de las personas ........................................................................................... 173
III. Derecho de familia ..................................................................................................... 209
IV. Derechos reales......................................................................................................... 218
V. Sucesiones ................................................................................................................ 231
VI. Derecho de los contratos ........................................................................................... 231
VII. Responsabilidad civil ................................................................................................. 247
255

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GUÍA

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

EL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

© Gunther Gonzales Barrón

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

LEY N° 26905 / D.S. N° 017-98-ED

GACETA JURÍDICA S.A.

Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.

La constitucionalización del Derecho Civil es una realidad en nuestro

La presente publicación, titulada El Derecho Civil patrimonial en la

y la problemática de la relación Derecho Constitucional-Derecho Civil

El primero de los estudios o informes jurídicos especializados in-

Adentrándonos en el ámbito de la responsabilidad civil, el doctor

Por todo lo expresado, es un gran placer presentar la obra El Derecho

Gunther Gonzales Barrón(*)

I. La propiedad es un derecho individual, que se divide en

La propiedad es un derecho subjetivo(4), lo que implica el reconoci-

clara muestra de la garantía que el Estado ofrece al ciudadano, por lo que

la atribución de los bienes, la propiedad moderna se alza como consecuencia

demás, es de muy dudosa utilidad calificar de “tema constitucional” los

validez y eficacia, y una posición realista que los identifique es poco

(14) PECES-BARBA. Ob. cit., p. 618.

Sobre el tema existe abundante jurisprudencia que declara improcedente

II. La propiedad no es derecho social ni de prestación

significado alguno, pues toda pertenencia se reconoce a efectos de garan-

trata de un conjunto normativo por el cual se plantea una exigencia constitu-

III. La propiedad es un derecho individual con proyección

La propiedad es un derecho individual que asegura un mínimo de uti-

económico más adecuado para la satisfacción de las necesidades de la

a) Doctrinas extrínsecas de la función social

b) Doctrinas intrínsecas de la función social

(32) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “Dogmática de los derechos de la persona en la Constitución

por lo que esta queda vinculada en mayor o menor medida a finalidades

(39) Citaremos dos grandes tesis “extrínsecas”:

sobre el bien; y las limitaciones establecidas por la ley no intervienen en

IV. El legislador ordinario no puede incurrir en arbitrariedad

(42) Ibíd., pp. 142-145.

Sin embargo, el reconocimiento de la intervención del Estado en la

“función social”, y menos aún el propietario es un “funcionario” que tiene

necesario respetar el contenido esencial del derecho de propiedad(48), a fin

rentabilidad a la titularidad, con lo cual estaremos en presencia de una

V. La función social: ejercicio de la propiedad en armonía

pero esa discordancia pueda salvarse mediante alguna interpretación

recuérdese que el adjetivo “social” deriva precisamente del sustantivo

Enmienda de la Constitución(60). Como para hacernos reflexionar respecto

VI. ¿Se pueden imponer limitaciones a la propiedad sin una

El artículo 70 de la Const. señala que el propietario ejerce su derecho

exceso o abuso del derecho(62). De esta manera, en la concepción del co-

Está claro que el concepto de interés social (o bien común o interés

VII. Los principios registrales de protección a los terceros

con lo cual se tutelan derechos y se aseguran adquisiciones. En suma, hay

Derecho Privado, ya que en tal caso se legalizaría sin más la extracción

las transmisiones y gravámenes de inmuebles. En la sociedad moderna

El Registro es una institución creada para dar respuesta a las apre-

cualquier pretensión ideal, lo concreto es que el derecho de uno de los

en favor de su titular. De esta manera se respeta el contenido esencial del

Roger Arturo Merino Acuña(*)(**)

“Estado es el nombre que se da al más frío de todos los mons-

entre sí. A este problema debe agregarse la alta dosis de subjetividad de

renuevan la idea de la vigencia de la norma privada ya sea a través de

Se afirma de ordinario que la constitucionalización del contrato es

La cuestión es que esta “ley” es entendida por muchos como un “de-

II. La llamada constitucionalización del Derecho Civil