Jurisprudencia actual y relevante sobre delito de

omisión de asistencia familiar

POR REDACCIÓN LP - 8 OCTUBRE, 2020

En el Perú, la única excepción para el principio de no prisión por deudas, es el caso de las deudas por
pensión de alimentos. Nuestra legislación penal sanciona con una pena de hasta tres años de cárcel, a
quien, a propósito y contando con los medios para hacerlo, omita cumplir con la obligación de prestar
los alimentos, que establece una resolución judicial; incurriendo en el delito de omisión de asistencia
familiar.

La regulación de este delito surgió como respuesta inmediata del Estado para sancionar a quienes, teniendo
la obligación de asistir económicamente a sus hijos, cónyuges o familiares dependientes más cercanos, se
negasen a hacerlo; incumpliendo con pagar la pensión que haya sido fijada por un juez de familia, en
función a los ingresos económicos personales, de quien se encuentra en la obligación de pasar
dicha pensión.

La redacción vigente de este delito en el Código Penal es la siguiente:

Artículo 149.- Omisión de prestación de alimentos

El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario
de veinte a cincuentidós jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial.

Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra persona o renuncia o
abandona maliciosamente su trabajo la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas, la pena será no menor de dos ni mayor de
cuatro años en caso de lesión grave, y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de muerte.

Sumario

Plenos jurisdiccionales
1. ¿El delito de omisión a la asistencia familiar es instantáneo o permanente?

2. ¿Puede prescribir el delito de omisión a la asistencia familiar?

3. Alimentos: ¿para fijar las pensiones devengadas se deben considerar las liquidaciones del proceso de
OAF?

Sentencias plenarias

4. Acusación directa sí suspende plazo de prescripción de la acción penal [Exp. 7498-2014-54]

5. La acusación directa también suspende la prescripción de la acción penal [Casación 66-2018, Cusco]

6. Pago de asignación familiar no puede condicionarse al hecho de que el trabajador comunique previamente
la existencia de su hijo o hijos [Cas. Lab. 16725-2014, Junín]

7. [Control difuso] Aplican pena suspendida para que condenado habitual pueda cumplir con pensión de
alimentos [Consulta 13825-2015, Del Santa]

8. OAF: ADN negativo no anula condena si no se ha extinguido obligación alimentaria fijada en sede civil
[R.S. 85-2016, Huancavelica]

9. Absuelven a imputado que omitió pago de pensión alimenticia por no ser padre biológico

10. Es ineficaz el acto jurídico que afecte ejecución de bien por deuda alimentaria [Casación 2634-2015,
Tacna]

11. Establecen cuándo prescribe el delito de omisión de asistencia familiar [R.N. 1372-2018, Callao]

13. Delito de omisión a la asistencia familiar, pago de la reparación civil y revocación de la pena suspendida
[Casación 131-2014, Arequipa]

14. Revisión de sentencia: ADN negativo sí anula condena por omisión a la asistencia familiar [R.S. 16-
2013, NCPP Puno]

15. Pago de alimentos no impide prisión por omisión a la asistencia familiar [Casación 251-2012, La
Libertad]

16. Omisión a la asistencia familiar: Diferencias entre elementos del tipo y requisitos de
procedibilidad [Exp. 0356-2017-46-0401-JR-PE-01]

17. Omisión a la asistencia familiar: declaran nula resolución que revocó pena suspendida [Exp. 02180-
2016-1-1826-JR-PE-04]
18. Omisión a la asistencia familiar: pago tardío de deuda alimentaria no afecta configuración del delito,
pero sí es una atenuante genérica [Exp. 06094-2014-48-0401-JR-PE-04]

19. Omisión a la asistencia familiar: la capacidad económica como elemento estructural del tipo penal [Exp.
02945-2016-24-0401-JR-PE-01]

20. Error de prohibición en delito de omisión a la asistencia familiar: no pagó pensión porque pensaba que
agraviada no era su hija biológica [Exp. 0070-2017]

21. Sentencia de apelación: error de tipo vencible en delito de omisión a la asistencia familiar [Exp. 4596-
2015-48]

22. La prueba de ADN en el delito de omisión a la asistencia familiar [Rev. Sent. 224-2018, Áncash]

23. Aprueban extraditar a peruano radicado en España por delito de omisión a la asistencia familiar
[Extradición 79-2018, La Libertad]

24. Requisitos para incoar proceso inmediato en delito de omisión a la asistencia familiar [Exp. 6841-2018-
0]

25. Omisión a la asistencia familiar: capacidad económica se prueba en sede civil [Casación 1496-2018,
Lima]

26. Omisión a la asistencia familiar: revocan resolución que revocó la suspensión de la pena [Exp. 00317-
2016-2-1826-JR-PE-01]

27. Omisión a la asistencia familiar: conversión de pena privativa por prestación de servicios comunitarios
[Exp. 113**-2018-4-3207-JR-PE-02]

28. ¿Impugnación de la paternidad puede suspender el proceso por omision a la asistencia familiar?
[Casación 320-2019, Cusco]

29. ¿Es necesario realizar actos mínimos de investigación antes de iniciar proceso inmediato por omisión de
asistencia familiar? [Exp. 03240-2018]

30. OAF: Improcedente conversión de pena porque sentenciado es reincidente y habitual [Exp. 00266-2019-
16-1401-JR-PE-02]

31. OAF: ¿Procede aprobar el acuerdo de conversión de pena y dictar sentencia conformada, cuando el
acusado –reincidente o habitual– no ha cancelado las pensiones alimenticias devengadas? [Exp. 01717-
2017]
32. OAF: Aunque en la práctica se pide liquidación de pensiones devengadas no es requisito de
procedibilidad [Casación 02-2010, Lambayeque]

33. OAF: absuelven a encausado tras concluir autenticidad de recibos que acreditan pago de pensiones
devengadas [Rev. Sentencia 332-2014, Cajamarca]

34. OAF: ¿constituye prueba nueva que posterior de la sentencia madre de menor haya sido condenada por
fraude procesal? [Rev. Sent. 101-2017, Huaura]

35. OAF: No se puede cuestionar el monto fijado de la deuda alimentaria en el proceso penal [RN 700-2015,
Ayacucho]

36. OAF: Fiscalía debe probar que el acusado tenía la posibilidad de cumplir la obligación alimentaria y no
lo hizo [Exp. 01092-2018-1-3301-JR-PE-01]

PLENOS JURISPRUDENCIALES

• ¿El delito de omisión a la asistencia familiar es instantáneo o permanente? [Pleno

Jurisdiccional Distrital Penal Corte Superior de Justicia de Junín]

Conclusión plenaria: En el Exp. N° 174-2009-TC se concluye que el delito de OAF es un delito

abstracto e instantáneo, para determinarse si es un delito instantáneo se debe ver el tema de la
consumación, y se da cuando no se requiere de un resultado material, en este caso, en los delitos de
OAF no se requiere de resultado material, es decir basta la acción sin resultado, pues la sola conducta
consuma el delito no siendo indispensable que el autor siga realizando la conducta o efectúe otras;
pero en el caso de los delitos permanentes la consumación desde que se cumple con los elementos del
tipo penal pero puede prolongarse por un tiempo, ejm. delito de secuestro.

El delito de OAF se consuma luego de vencido el plazo de requerimiento; y se fundamenta en una

norma de mandato.

• ¿Puede prescribir el delito de omisión a la asistencia familiar? [I Pleno Jurisdiccional

Distrital Penal de Huancavelica]

Conclusión plenaria: La prescripción de la acción penal en el delito de Omisión de Asistencia

Familiar, procede, y, se computa a partir del día siguiente de vencido el plazo de requerimiento para el
pago de las pensiones devengadas, bajo apercibimiento de remitirse copias al Ministerio Público.

• Alimentos: ¿para fijar las pensiones devengadas se deben considerar las liquidaciones
del proceso de OAF? [Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Penal y Civil de
Apurimac]
 Conclusión plenaria: Debe efectuarse la nueva liquidación de pensión devengado sin acumular la
liquidación anterior porque ésta ya generó un proceso penal por omisión a la asistencia familiar.

SENTENCIAS PENALES

• Acusación directa sí suspende plazo de prescripción de la acción penal [Exp. 3092-

2014-0]

Fundamento destacado: 8.1. Si bien, el Código Procesal Penal señala que la formalización de la
investigación preparatoria suspende el curso de la prescripción penal y en el presente caso no se da
esta figura sino un requerimiento de acusación directa por parte del Ministerio Público, no obstante al
analizarse ambas figuras jurídicas la jurisprudencia comentada ha determinado que guardan
semejanzas, por lo que nada impide que ambas modalidades puedan aplicarse a la suspensión,
estableciéndose como regla que no podrá extenderse más allá del plazo extraordinario. Corresponde
ahora, verificar si en el caso concreto ha transcurrido el plazo requerido para que opere conforme
precisara el Acuerdo Plenario 3-2012/CJ-116 y lo que taxativamente señala la regla general contenida
en nuestro derecho penal.

• La acusación directa también suspende la prescripción de la acción penal [Casación

66-2018, Cusco]

Sumilla.- Efectos de la acusación directa: Dado que la acusación directa cumple con las mismas
funciones que la formalización de la investigación preparatoria, y que ambas representan
comunicaciones directas al juez penal, resulta adecuado, idóneo, necesario y proporcional establecer
que el efecto de suspensión de la prescripción de la acción penal, que la norma procesal establece solo
para la disposición de la formalización de la investigación preparatoria, también deba ser extendida
para la acusación directa.

• Pago de asignación familiar no puede condicionarse al hecho de que el trabajador

comunique previamente la existencia de su hijo o hijos [Cas. Lab. 16725-2014, Junín]

Sumilla: No puede condicionarse el pago de la asignación familiar al hecho de que el trabajador

previamente comunique a su empleador la existencia de su hijo o hijos, pues dicha interpretación no
resulta compatible con el ordenamiento constitucional, ni con la interpretación conforme a los tratados
internacionales.

• [Control difuso] Aplican pena suspendida para que condenado habitual pueda
cumplir con pensión de alimentos [Consulta 13825-2015, Del Santa]

Fundamento destacado: Décimo Quinto. […] La privación de la libertad impediría al condenado la

oportunidad de agenciarse de medios económicos necesarios para cumplir con el deber legal y judicial
de acudir con sumas de dinero a su menor hija para su manutención; resultaría contrario al propósito
 de la propia sanción penal impuesta; por el contrario se pondría en riesgo la integridad de la menor hija
del condenado, quien se vería privada de la posibilidad de contar con medios que le permitan su
alimentación […].

• OAF: ADN negativo no anula condena si no se ha extinguido obligación alimentaria

fijada en sede civil [R.S. 85-2016, Huancavelica]

Sumilla: Demanda de revisión infundada.- El medio de prueba ofrecido por el demandante no es

prueba nueva que acredite su inocencia en los hechos materia de condena, si previamente no se ha
extinguido la obligación alimentaria fijada en la vía civil, cuyo incumplimiento generó la expedición
de la sentencia condenatoria materia de revisión.

• Absuelven a imputado que omitió pago de pensión alimenticia por no ser padre
biológico [Exp. 7498-2014-54]

Sumilla. El imputado no es el padre biológico de la agraviada, es decir, no existe ninguna forma legal
de filiación con ella, así como tampoco la situación excepcional de hija alimentista. En otras palabras,
no existe ningún vínculo jurídico entre el imputado y la agraviada que genere la obligación de prestar
los alimentos conforme a ley. En consecuencia, siguiendo la ratio decidendi de la Revisión de
Sentencia Nº 54-2012-Ancash, en el presente caso podemos igualmente concluir que al no ser el
encausado el padre biológico de la menor agraviada, no resulta obligado a acudir con la obligación
alimenticia en su favor; por tanto, debe absolvérsele de la acusación fiscal formulada en su contra por
delito de omisión de asistencia familiar.

• Es ineficaz el acto jurídico que afecte ejecución de bien por deuda

alimentaria [Casación 2634-2015, Tacna]

Fundamento destacado. Octavo.- En tal orden de ideas, si bien es cierto que la demandante está
facultada para ejecutar el bien sub litis en el decurso del Proceso Judicial número 835-2007, al existir
un embargo inscrito con anterioridad a la inscripción del acto jurídico de compraventa de fecha
veinticuatro de setiembre de dos mil siete (cuya ineficacia se solicita en la demanda), no es menos
cierto que, en atención a la primordial importancia que tiene la provisión de los alimentos a los hijos
menores de edad, por parte de sus padres; es decir, en atención a la trascendencia que tiene el derecho
alimentario en la formación y desarrollo de la persona y en la estabilidad y futuro de la sociedad
misma, es necesario dotar su tutela de amplios instrumentos jurídicos de protección.

Aplicada esta concepción al caso de autos, implica la posibilidad de que se declare la ineficacia del
acto jurídico de compraventa de fecha veinticuatro de setiembre de dos mil siete, aun existiendo el
embargo ordenado en el Proceso Judicial número 835-2007, naturalmente, ello no está prohibido por
nuestra normativa jurídica y es plenamente congruente con el principio establecido por el artículo IX
del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, dado el deber del demandado Efraín
Chambilla Vásquez de proveer los alimentos a sus hijos menores de edad. Lógicamente, corresponderá
 a las instancias de mérito (es decir a la Sala Superior) evaluar si se presentan o no los presupuestos de
hecho contenidos en la norma del artículo 195 del Código Civil, a fin de decidir, si procede o no
estimar la demanda postulada en autos.

• Establecen cuándo prescribe el delito de omisión de asistencia familiar [R.N. 1372-

2018, Callao]

Fundamento destacado: Décimo sexto.- Para los efectos de la prescripción en relación al delito de
incumplimiento de obligación alimentaria, establecido en el primer párrafo del artículo ciento cuarenta
y nueve del Código Penal, se debe tomar en cuenta, que se trata de un delito de comisión instantánea
pero de efectos permanentes; para ello, conforme se verifica de los actuados el delito atribuido a Félix
Minaya Bisso, se consumó cuando este tomó conocimiento de la resolución por la cual se le requiere el
pago de las pensiones alimenticias devengadas, bajo apercibimiento de remitirse las copias
correspondientes al Ministerio Público.

• Omisión a la asistencia familiar: Revocan resolución que revocó la suspensión de la

pena [Exp. 00317-2016-2-1826-JR-PE-01]

Fundamento destacado: Quinto.- Analizamos que en el acta de la audiencia de juicio inmediato el

ahora impugnante consignó en sus generales de ley tener como documento nacional de identidad
42853407 y tener el estado civil de casado datos que coinciden con su ficha de Reniec de fojas 118, y
tener dos hijas; datos generales que tampoco han sido cuestionados en forma negativa ni positiva por
la Fiscalía. Que de lo expuesto líneas arribas conceptuamos que si bien es cierto el sentenciado no
cumplió con las reglas de conducta mensual de concurrir al biométrico esto se encuentra justificado
con la constancia laboral presentada la que no ha tenido cuestionamiento alguno; de otro lado a los dos
días de la revocación de la pena suspendida ha cumplido con cancelar el íntegro del 50 por ciento
adeudado por lo que en nuestro concepto estaría incurso dentro de la excepción que señala la Sentencia
Casatoria N° 131-2014, Arequipa de fecha 20 de enero de 2016 fundamento 19.

• Delito de omisión a la asistencia familiar, pago de la reparación civil y revocación de

la pena suspendida [Casación 131-2014, Arequipa]

Sumilla: Eficacia del fallo. La revocación de la suspensión de la pena no puede ser a su vez revocada.

Hecho: Se repara el daño causado por el delito posteriormente a la revocatoria de libertad condicional por
incumplimiento de una regla de conducta.
Interpretación del Supremo Tribunal: La revocación de la ejecución suspendida de la pena privativa de
libertad es, a su vez, irrevocable una vez que adquiere firmeza.
Norma: Acuerdo Plenario 3-2012/CJ-116, del veinticuatro de enero de dos mil trece.
Palabras clave: Eficacia, sentencia, fallo, efecto vinculante.
• Revisión de sentencia: ADN negativo sí anula condena por omisión a la asistencia
familiar [R.S. 16-2013, NCPP Puno]

Extracto: En consecuencia, la prueba nueva presentada por el recurrente resulta trascendente y logra
variar su situación jurídica y con ello eximir su responsabilidad penal; por tanto, conforme al inciso
uno del artículo cuatrocientos cuarenta y cuatro del Código Procesal Penal, este Supremo Tribunal
considera que se le debe absolver del delito imputado.

• Pago de alimentos no impide prisión por omisión a la asistencia familiar [Casación

251-2012, La Libertad]

Sumilla: La libertad anticipada constituye una institución de naturaleza procesal solo citada en la
norma y no desarrollada por el legislador, no siendo correcto inferir del inciso tres del artículo
cuatrocientos noventa uno del Código Procesal Penal, su estructura, presupuestos, operatividad y
efectos que permitan la aplicación de esta medida. En el caso planteado, se utilizó el pedido de libertad
anticipada, como argumento para impugnar la revocatoria de la suspensión de la ejecución de la pena
que quedó consentida por haber sido ejecutoriada.

• Omisión a la asistencia familiar: Diferencias entre elementos del tipo y requisitos de

procedibilidad [Exp. 0356-2017-46-0401-JR-PE-01]

Fundamento destacado: La verificación de la configuración de los elementos del tipo corresponde al

juicio de tipicidad para la clasificación del hecho punible; en tanto, que la verificación de los requisitos
de procedibilidad se realiza con posterioridad a la realización al hecho punible, con el objeto
justamente de habilitar el ejercicio de la acción penal, es claramente un acto posterior a la realización
del evento criminal –acción u omisión–.

Los requisitos de procedibilidad son de naturaleza procesal, y constituyen actos de previa y necesaria
realización que tiene por objeto habilitar el ejercicio de la acción penal; más no configurar la estructura
típica de un dispositivo legal; así entonces, si se declara fundada una cuestión previa por la omisión de
un requisito de procedencia, la consecuencia procesal no determina la conclusión del proceso; pues el
efecto de la subsanación del defecto es que se reinicie el proceso. No obstante, si se funda una
excepción de improcedencia de acción por que el hecho denunciado no constituye delito o no es
justiciable penalmente, su efecto es que su declaratoria queda en calidad de cosa juzgada y por ende
esos mismos hechos ya analizados no puede ser materia de una nueva persecución penal.

• Omisión a la asistencia familiar: declaran nula resolución que revocó pena

suspendida [Exp. 02180-2016-1-1826-JR-PE-04]

Fundamento destacado. Quinto: La defensa del sentenciado García Lozano invocó diversas
circunstancias respecto del cumplimiento de las pensiones devengadas, tales como, haber cancelado la
suma de S/. 3400.00 soles, la declaración judicial de nulidad de la pericia que dio lugar a la
 determinación del monto de las pensiones devengadas o la circunstancia de que el menor alimentista
J.C.G.C. se encuentra en su poder; estas alegaciones no fueron objeto de pronunciamiento por parte del
juzgado, por lo que se vicia de nulidad la decisión a tenor de lo preceptuado en el artículo 150 del
Código Procesal Penal, por lo que se exige que se realice nueva audiencia con dicho fin; debiéndose
además oficiar en el día a la División de Requisitorias dejando sin efecto la orden de captura dispuesta
contra el sentenciado José Carlos García Lozano.

• Omisión a la asistencia familiar: Pago tardío de deuda alimentaria no afecta

configuración del delito, pero sí es una atenuante genérica [Exp. 06094-2014-48-0401-
JR-PE-04]

Fundamento destacado: 3.5. La Sala considera que, el pago tardío de la obligación alimentaria no
afecta la imputación concreta por delito de omisión a la asistencia familiar, como en efecto ha sido
correctamente valorado por el juez, por tanto, el pago tardío del íntegro de la deuda alimentaria, con
posterioridad a la sentencia impuesta no afecta la realización del hecho delictivo; sin embargo, este
pago tardío de la deuda alimentaria sí tiene directa incidencia en la determinación concreta de la pena,
por mandato del artículo 46 literal f del Código Penal. […] Con todo lo señalado, el pago tardío es un
elemento relevante, para determinar la pena, pues conforme lo señala el art. 46 literal f) del Código
Penal, es considerado como una atenuante genérica; por consiguiente, sirve para determinar la pena en
el marco concreto intermedio. Entonces son dos las circunstancias que tiene el imputado, para
determinar la pena concreta; i) la circunstancia atenuante genérica –reparación civil–, y ii) los
antecedentes penales. No puede considerarse como circunstancia agravante la regla de conducta de
«no cometer otro delito» porque ese es un mandato general para todos los ciudadanos y que tiene
operatividad solo al interior del proceso en el que se le imputa. Más aún, que nuestro derecho penal es
de acto y no de autor, por lo que no se puede considerar para la agravación de la pena hechos de otros
procesos, debiendo ser aplicados únicamente los previstos legalmente

• Omisión a la asistencia familiar: La capacidad económica como elemento estructural

del tipo penal [Exp. 02945-2016-24-0401-JR-PE-01]

Fundamento destacado: 2.2. La Sala considera en atención al principio de exhaustividad, respecto al

cuestionamiento que realiza el representante del Ministerio Público, que el A quo ha motivado
debidamente la sentencia venida en grado citando al profesor Queralt Jiménez y sustentando sus
argumentos en el Acuerdo Plenario N° 02-2016/CIJ-116[5], mismo que expresamente describe que el
delito de Omisión a la Asistencia Familiar, por su propia configuración típica exige no solo la
obligación legal del imputado, la entidad del monto mensual de la pensión de alimentos y del objetivo
incumplimiento del pago, previo apercibimiento, por el deudor alimentario. Sino también,
necesariamente la posibilidad de actuar, pues lo que se pena no es el «no poder cumplir», sino el «no
querer cumplir»; es la consecuencia de la cláusula general de salvaguarda propia de los
comportamientos omisivos, según la cual se comete un delito de dicha estructura.

La estructura típica del delito de omisión propia [Omisión a la Asistencia familiar] tiene un aspecto
objetivo (tipo objetivo) y un aspecto subjetivo (tipo subjetivo). En el aspecto objetivo del tipo de
 omisión propia se establecen tres elementos distintivos: i) Situación típica generadora del deber, ii) No
realización de la conducta ordenada, iii) Posibilidad psico-física del individuo para ejecutar la acción
ordenada.

• Error de prohibición en delito de omisión a la asistencia familiar [Exp. 0070-2017-58-

0401-SP-PE-03]

Extracto: Está probado que Jesús Severo Pizarro Huamaní, no cumplió con el pago de alimentos;
empero, esta omisión corresponde a que consideraba que la menor Maribel Shirley Pizarro Rojas, no
es su hija y por tanto, no le correspondía el pago de la obligación alimentaría; es claro el error en la
apreciación del derecho por parte del procesado [desconocía que para la configuración del ilícito penal
de Omisión a la Asistencia Familiar es irrelevante la filiación cierta o incierta con el alimentista], este
error de apreciación jurídica se evidencia en el procesado con la petición que éste realiza de una
pericia de ADN al Juzgado, dado que tenía la seguridad que al no ser padre biológico de la menor no le
correspondía esa obligación alimentaría.

• Sentencia de apelación: Error de tipo vencible en delito de omisión a la asistencia

familiar [Exp. 4596-2015-48]

Sumilla.- Corresponde absolver al imputado, al concurrir el error de tipo vencible reconocido en el

primer párrafo del artículo 14º del Código Penal, por la falta de representación de un elemento del tipo
objetivo del delito de omisión a la asistencia familiar, al considerar la inejecutabilidad del mandato
judicial de pago de alimentos a favor de su hijo José Brayan Plasencia Alva, ordenado en la resolución
emitido por el Segundo Juzgado de Paz Letrado de Trujillo; en primer lugar, por haberse diferido en la
resolución de vista del Tercer Juzgado Especializado de Familia de Trujillo, la propuesta de pagos
efectuados por el imputado para otra oportunidad procesal; y, en segundo lugar, por no haberse emitido
pronunciamiento jurisdiccional en el proceso de alimentos sobre el Informe pericial Nº 52-2016-
JAMCH-2-JPLP-CSJLL -emitido con posterioridad a la aprobación de la liquidación de las pensiones
alimenticias-, el cual en forma detallada reconoció diversos pagos efectuados por el demandado en
fechas coincidentes con los periodos liquidados que motivaron la persecución penal, e incluso arrojó
un saldo de S/ 404.35 a favor del imputado.

• La prueba de ADN en el delito de omisión a la asistencia familiar [Rev. Sent. 224-

2018, Áncash]

Sumilla. La prueba de ADN en el delito de omisión a la asistencia familiar. La prueba biológica de

ADN practicada a una persona a quien se le reputa ser el padre de un menor, determina en un alto
grado de probabilidad científica si este resulta ser el padre biológico. Este medio de prueba, para que
surta efecto en la vía penal, mediante la acción de revisión en casos de omisión a la asistencia familiar,
ha de haber tenido eficacia probatoria en la vía civil. Esto es así en la medida que el delito de omisión
a la asistencia familiar no se configura por la determinación de paternidad del imputado. El citado
delito se configura cuando el agente dolosamente omite cumplir con la obligación alimentaria fijada en
 una resolución firme en la vía civil. De ahí que la sola presentación del Informe Pericial de ADN no
tiene virtualidad suficiente para determinar la inocencia del accionante. Por tanto, su demanda ha de
ser rechazada.

• Aprueban extraditar a peruano radicado en España por delito de omisión a la

asistencia familiar [Extradición 79-2018, La Libertad]

Fundamento destacado.- Decimotercero. En atención a lo antes expuesto, la solicitud de extradición

cumple las exigencias del tratado suscrito entre la República del Perú y el Reino de España; esto es,
que el delito es de naturaleza común, no política; se perpetró en Perú; la acción penal no ha prescrito;
la legislación procesal aplicable es la común y se le juzgará por órganos jurisdiccionales ordinarios;
pues su requerimiento tiene como finalidad su juzgamiento por la justicia penal ordinaria del Perú. Se
descarta la existencia de motivaciones políticas. Afirma que el enjuiciamiento del hecho le
corresponde a un órgano judicial ordinario territorialmente competente, como es el Segundo Juzgado
Penal Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de La Libertad; aunado a ello, el presente cuaderno
de extradición contiene las piezas procesales necesarias para definir los hechos objeto de imputación y,
en lo pertinente, se cumplió con las exigencias del mencionado frotado de extradición.

Sumilla. Procedencia de la extradición. Es procedente la solicitud de extradición activa cuando se

cumplen los presupuestos establecidos tanto en el tratado en que ambos países son parte como en el
Código Procesal Penal peruano.

• Requisitos para incoar proceso inmediato en delito de omisión a la asistencia

familiar [Exp. 6841-2018-0]

Sumilla. Por regla general el ejercicio de la acción penal en los delitos de omisión a la asistencia
familiar debe realizarse a través del proceso especial inmediato como lo exige el artículo 446.4 del
Código Procesal Penal; con excepción de aquellos casos en que culminada las diligencias preliminares
no haya evidencia delictiva ni ausencia de complejidad, siendo necesario encausarlo como proceso
común con habilitación de los plazos propios de la etapa de investigación preparatoria y de la etapa
intermedia, en resguardo de las garantías procesales de defensa y de tutela jurisdiccional, debiendo
para ello el Fiscal cumplir con el deber de motivar en la disposición de formalización de investigación
preparatoria las razones que sustentan la excepcionalidad para prescindir del proceso inmediato como
lo prescribe el artículo 122.5 del Código Procesal Penal.

• Omisión a la asistencia familiar: capacidad económica se prueba en sede

civil [Casación 1496-2018, Lima]

Fundamento destacado.- El debate y evaluación de la capacidad de pago para la determinación del

quantum de la pensión se efectúa en la vía civil, en la que se tramita un proceso sumario y se concede
el traslado al sujeto obligado para acreditar las deficiencias que tendría para cumplir con el monto de la
pensión solicitada por la demandante.
• Omisión a la asistencia familiar: revocan resolución que revocó la suspensión de la
pena [Exp. 00317-2016-2-1826-JR-PE-01]

Fundamento destacado: Quinto.- Analizamos que en el acta de la audiencia de juicio inmediato el

ahora impugnante consignó en sus generales de ley tener como documento nacional de identidad xxxx
y tener el estado civil de casado, datos que coinciden con su ficha de Reniec de fojas 118, y tener dos
hijas; datos generales que tampoco han sido cuestionados en forma negativa ni positiva por la Fiscalía.
Que de lo expuesto líneas arribas conceptuamos que si bien es cierto el sentenciado no cumplió con las
reglas de conducta mensual de concurrir al biométrico esto se encuentra justificado con la constancia
laboral presentada la que no ha tenido cuestionamiento alguno; de otro lado a los dos días de la
revocación de la pena suspendida ha cumplido con cancelar el íntegro del 50 por ciento adeudado por
lo que en nuestro concepto estaría incurso dentro de la excepción que señala la Sentencia Casatoria N°
131-2014, Arequipa de fecha 20 de enero de 2016 fundamento 19[1].

• Omisión a la asistencia familiar: conversión de pena privativa por prestación de

servicios comunitarios [Exp. 113**-2018-4-3207-JR-PE-02]

Compartimos una interesante resolución penal emitida en febrero de este año. Fue expedida por el
Segundo Juzgado Unipersonal de San Juan de Lurigancho, a cargo del juez Michael Garcia Coronel.

Se resuelve fundado el pedido de conversión de la pena privativa de la libertad de un condenado por el

delito de omisión a la asistencia familiar, por jornadas de prestación de servicios a la comunidad. El
imputado fue condenado a la 6 meses de cárcel y solicitó, durante la ejecución, la conversión de su
pena, luego de haber pagado el íntegro de la liquidación de devengados.

Esta decisión es anterior a la puesta en vigencia del Decreto Legislativo 1459, emitida para promover
la conversión de la pena a presos por no pagar alimentos, para reducir el hacinamiento y evitar el
contagio del covid-19. ¿Era realmente necesaria este nueva norma?

• ¿Impugnación de la paternidad puede suspender el proceso por omision a la

asistencia familiar? [Casación 320-2019, Cusco]

Fundamento destacado: Quinto. […] No consta sentencia firme que determine que el imputado no es
el padre de los agraviados. La existencia de procesos de amparo y de impugnación de paternidad en
trámite no autoriza a suspender un proceso penal que culminó con sentencia firme y en etapa de
ejecución. En este caso, solo es de analizar si se cumplió con pagar oportunamente los alimentos
devengados. Otras opciones no son de recibo en sede de ejecución.

Sumilla. Los argumentos del auto de vista son contundentes. Se rechaza todos y cada uno de los
puntos de la pretensión impugnativa del imputado. No consta sentencia firme que determine que el
imputado no es el padre de los agraviados. La existencia de procesos de amparo y de impugnación de
paternidad en trámite no autoriza a suspender un proceso penal que culminó con sentencia firme y en
 etapa de ejecución. En este caso, solo es de analizar si se cumplió con pagar oportunamente los
alimentos devengados. Otras opciones no son de recibo en sede de ejecución.

¿Es necesario realizar actos mínimos de investigación antes de iniciar proceso

inmediato por omisión de asistencia familiar? [Exp. 03240-2018]

Fundamento destacado.- Precisado ello, nada impide que en la primera etapa de la audiencia única de
juicio inmediato, que es el momento oportuno para el ofrecimiento de pruebas, se presenten aquellas
pruebas relacionadas a acreditar el elemento subjetivo del delito, tales como las declaraciones de las
partes, las posibilidades del investigado, entre otras que se consideren necesarias. Si bien el juez de
incoación de proceso inmediato señala que según el artículo 156 del Código Procesal Penal
“constituye objeto de prueba los hechos de la imputación, la punibilidad y la determinación de la pena
o medida de seguridad, así como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito”, lo cual es
cierto; también es verdad que la actuación de dicha prueba se desarrolla recién en el juicio oral, por lo
que no era imperativo sacrificar la procedencia del proceso inmediato por la falta de la declaración de
la parte investigada, sobre todo porque ello resulta perjudicial al principio del interés superior del niño
al tratarse de un delito de omisión a la asistencia familiar, supuesto que debe priorizarse y donde la
circunstancia que observó el juez no puede ser pretexto para obstaculizar la acción de la justicia; más
aún cuando para vincular al imputado con los hechos existe la resolución que declara consentida la
sentencia y la resolución de aprobación de liquidación de pensiones alimenticias devengadas; y para
determinar la pena se presentó el reporte de consultas de principio de oportunidad, el reporte de
consultas de casos a nivel nacional y el certificado judicial de antecedentes penales, por lo que la
situación es superable.

• OAF: Improcedente conversión de pena porque sentenciado es reincidente y

habitual [Exp. 00266-2019-16-1401-JR-PE-02]

Fundamento destacado.- Se ha obtenido el certificado actualizado de antecedentes penales del

imputado con el certificado 3854228, el mismo indica que el imputado cuenta con tres sentencias por
el delito de omisión de asistencia familiar en los últimos cinco años, dos efectivas y una condicional,
por lo que tiene la condición de reincidente y habitual al amparo del artículo 46 B y C del Código
Penal. No cumple este segundo requisito.

• OAF: ¿Procede aprobar el acuerdo de conversión de pena y dictar sentencia

conformada, cuando el acusado –reincidente o habitual– no ha cancelado las pensiones
alimenticias devengadas? [Exp. 01717-2017]

Fundamentos destacados: 9. De la revisión de los actuados, se observa que, la jueza de juzgamiento

por sentencia conformada de 19 de enero de 2018, aprobó el acuerdo sobre la calificación del hecho
punible, la pena y la reparación civil; sin advertir que el imputado no había cancelado el integro de la
reparación civil y las pensiones alimenticias devengadas, y que el artículo 53 del Código Penal solo
 faculta revocar la conversión de la pena, cuando el condenado incumple injustificadamente el pago de
la multa o la prestación de servicio asignado a la jornada de limitación de días libres.

10. En ese contexto, se observa que al aprobarse el acuerdo[2] respecto a la reparación civil (400.00
soles) y el saldo de las pensiones alimenticias devengadas (2,445.00 soles), se ha incurrido en vicio
procesal que acarrea la nulidad absoluta[3] de la sentencia conformada; porque en ejecución de
sentencia –el acuerdo aprobado respecto a la reparación civil– va a ser inejecutable, por no existir base
legal para hacer efectivo su cumplimiento.

• OAF: Aunque en la práctica se pide liquidación de pensiones devengadas no es

requisito de procedibilidad [Casación 02-2010, Lambayeque]

Octavo: Que, asimismo, el primer párrafo del artículo ciento cuarenta y nueve del Código Penal
sanciona la conducta de quien “omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una
resolución judicial (…)”, que, por tanto, no se advierte que en el citado tipo penal u otra norma legal
haga referencia a cuestiones que condicionen la intervención punitiva a su previa satisfacción, de
modo tal que en los delitos de omisión a la asistencia familiar es claro que no se requiere más que el
incumplimiento de la obligación alimentaria –establecida en una resolución judicial- para que el
afectado pueda incoar la respectiva acción penal; que, si bien en la practica jurisdiccional se solicita
entre otros, la resolución judicial que aprobó la liquidación de pensiones alimenticias devengadas, esta
no constituye un requisito de procedibilidad para iniciar la acción penal; que, por consiguiente, no
existe confusión o necesidad de desarrollo jurisprudencial.

• OAF: absuelven a encausado tras concluir autenticidad de recibos que acreditan

pago de pensiones devengadas [Rev. Sentencia 332-2014, Cajamarca]

Fundamento destacado: Décimo. Por lo que, en atención a los elementos revisados y argumentos es‐
bozados en la audiencia de revisión correspondiente, este Colegiado Supremo llega a la conclusión de
que los recibos de pago cuestionados y que fueron indebidamente rechazados por el juzgado penal, sí
son válidos para demostrar el pago de las pensiones devengadas que se atribuyen al recurrente, pues lo
que el presente delito busca sancionar es el incumplimiento del requerimiento de la autoridad a través
del cual solicita el pago, mas no la forma en la que este se lleve a cabo, pues lo que adicionalmente se
pretende resguardar con este tipo penal es la obligación alimentista que todo progenitor debe cumplir
con sus hijos, cuyo cumplimiento quedó demostrado en el presente caso.

• OAF: ¿constituye prueba nueva que posterior de la sentencia madre de menor haya
sido condenada por fraude procesal? [Rev. Sent. 101-2017, Huaura]

Fundamento destacado: 4. Del análisis de lo actuado, se advierte que lo alegado por el recurrente, no
guarda relación con la causal invocada (nuevo hecho o nuevo medio probatorio). En efecto, los
documentos que ofrece como prueba nueva, consistente en copia simple de la sentencia de fecha
catorce de junio del dos mil dieciséis, emitida por el Primer Juzgado Penal Unipersonal Transitorio de
 la Corte Superior de Justicia de Huaura, que condenó a Lus Hayde Ocrospoma Curo, por la comisión
del delito de fraude procesal, y la sentencia de vista, que confirma dicho fallo; a criterio de este
Supremo Tribunal, no constituyen prueba nueva que desvirtúe totalmente los hechos por los cuales fue
condenado el recurrente; por cuanto dichas resoluciones fueron expedidas con posterioridad a la
sentencia pronunciada por el Cuarto Juzgado Unipersonal de dicha Corte Superior de Justicia, de fecha
tres de diciembre del dos mil doce, que condenó al recurrente por el delito de omisión a la asistencia
familiar.

• OAF: No se puede cuestionar el monto fijado de la deuda alimentaria en el proceso

penal [RN 700-2015, Ayacucho]

Fundamento destacado.- Quinto. Ahora bien, conforme se aprecia en las copias del proceso de
alimentos, al momento de la elaboración y aprobación de la liquidación de devengados, el procesado
no objetó ni cuestionó la cantidad fijada. Asimismo, durante el transcurso del proceso penal sumario,
en su declaración instructiva -véase a fojas ciento veintidós-, justificó su falta de cumplimiento de
pago en mérito a su incapacidad económica, pero no cuestionó la cantidad fijada por el Juzgado de Paz
Letrado. Recién en la apelación contra la sentencia de primera instancia, la defensa del procesado
señaló su inconformidad con el monto total por conceptos de pensiones devengadas, indicando que no
se tomó en cuenta que sus hijos ya habían alcanzado la mayoría de edad y la exigibilidad resultaba
contraria a ley.

Sumilla. No haber nulidad en sentencia recurrida. El recurrente pretende cuestionar una decisión
emitida por el Juzgado de Paz Letrado, pese a que no la objetó en su oportunidad por la vía
correspondiente; lo cual no resulta atendible vía recurso de nulidad.

• OAF: Fiscalía debe probar que el acusado tenía la posibilidad de cumplir la

obligación alimentaria y no lo hizo [Exp. 01092-2018-1-3301-JR-PE-01]

Considerando destacado.- Ahora bien, respecto a este punto, el representante del Ministerio Público
se ha limitado en sostener que con las documentales oralizadas ofrecidas por su parte se logró acreditar
el delito, y que el pago parcial e incompleto no significa que no haya existido incumplimiento de pago,
pero la conducta típica no se refleja únicamente en el incumplimiento de pago, es decir, no se sanciona
el incumplimiento propiamente dicho, sino que a criterio de esta judicatura es un requisito primordial
para determinar la responsabilidad que el acusado haya tenido la posibilidad cumplir, y no lo haya
querido hacer, lo cual no sucede en el caso concreto, dado que, el Fiscal no ha presentado prueba
alguna que logre restar fuerza probatoria a las documentales presentadas por la defensa, o que ello
signifique que lo sostenido por la parte acusada solo son meros argumentos de defensa sin sustento, en
tanto resulta una subjetividad el considerar que los recibos determinan que el acusado si tenía la
posibilidad de cumplir con su obligación alimentaria, pero que solo lo hizo de manera parcial, porque
su verdadera intención era esa.