Desnaturalizacin y fraude en la

tercerizacin a propsito de la sentencia

en la Accin Popular N 1607-2012.
La sentencia en Accin Popular, N 1607 2012, publicada en el Peruano el 19 de marzo de
2014, ha convalidado los artculos 4 y 5 del D.S. 006-2008 TR, que reglament a la Ley 29245
y el Decreto Legislativo 1038, lo que podra llevar a concluir que al culminar con la regulacin
total de la tercerizacin, se dej sin espacio al fraude. La realidad sin embargo, viene
mostrando todo lo contario, lo que impone que los jueces evalen con mayor cautela los casos
de fraude y desnaturalizacin. A continuacin un anlisis de estos supuestos en el marco de la
sentencia Publicada en el diario oficial el Peruano 19 de marzo de 2014.

1. APRECIACIONES SOBRE LA SENTENCIA EN ACCIN POPULAR, N 1607 2012.

La sentencia, publicada en el diario oficial el Peruano, el 19 de marzo de 2014,

en la

demanda interpuesta por el Secretario General del Sindicato nico de Trabajadores de

Servicios de Mantenimiento de Agua Potable y Alcantarillado de CONCYSSA S.A., confirma la
tendencia jurisprudencial dictada por la misma Corte Suprema en otro proceso de Accin
Popular iniciado por el Secretario General del Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica
del Per contra el mismo reglamento, en la sentencia de Accin Popular 764- 2011, del 23 de
junio de 2011, que declar infundada la demanda.

En ambas, el cuestionamiento gir sobre cuatro ejes:

a)

El art. Art. 2 del reglamento estara limitando el mbito de aplicacin de la tercerizacin,

al restringirla nicamente a las actividades principales de la empresa principal;

b)

La ley exige que la empresa tercerizadora tenga pluralidad de clientes en contravencin

a ella el reglamento seala que dicha caracterstica no se tomar en cuenta en determinados

casos;
c)

La ley establece que la empresa tercerizadora debe contar con equipamiento propio

mientras que el reglamento ampla el requisito permitiendo que la tercerizadora no pueda tener
equipos propios y prestar servicios, siempre que estos estn dentro del mbito de su
administracin;
d)

El reglamento introduce supuestos que no permitiran diferenciar entre una tercerizacin

fraudulenta y una que no lo es.

La sentencia desestim el primer argumento sealando que al restringir el mbito de

aplicacin de la tercerizacin solamente a la actividad principal de las empresas usuarias, no
contraviene a la ley, toda vez que incorporar a las actividades secundarias o accesorias,
significara ingresar al rea regulada por la intermediacin laboral, cuya Ley N 27626, prohbe
que los trabajadores destacados (bajo esta modalidad), prestar labores que impliquen la
ejecucin permanente de la actividad principal de la empresa usuaria.

En cuanto a la pluralidad de clientes, sostuvo que si bien en la ley es considerado como

caracterstica de la tercerizacin y que el reglamento en casos excepcionales permite no
considerarlo como tal, ello no implica contradiccin, toda vez, que el art. 1 del Decreto
Legislativo N 1038, que precis los alcances de la Ley 29245, ya haba expresado que en
casos excepcionales, por razones objetivas y demostrables, la pluralidad de clientes puede no
ser considerada como rasgo distintivo. Agreg que las caractersticas sealadas en el art. 2
de la ley constituyen slo indicios de autonoma empresarial que deben ser evaluados en cada
caso concreto.

Respecto del indicio contar con equipamiento, reconoce que el reglamento al liberar del
requisito que los materiales, sean de propiedad de la empresa tercerizadora, (siempre y
cuando estn bajo su administracin y responsabilidad) genera la impresin de que

contradice a la ley que en su artculo 2, considera elemento constitutivo el contar con recursos
materiales, tcnicos y financieros, sin embargo salvando esta controversia, sostiene que el
segundo prrafo del numeral 4.3. del reglamento permite hacer uso de este precepto siempre
bajo la aplicacin del principio de razonabilidad.

En torno a la contravencin del segundo prrafo del art. 2 de la ley 29245, por el numeral 4.4.
del artculo 4 del reglamento que incorpora indicios que no permiten diferenciar una
tercerizacin fraudulenta de la que es conforme a ley, entre ellos la separacin fsica y
funcional de los trabajadores de una y otra empresa, la existencia de una organizacin
autnoma de soporte a las actividades objeto de tercerizacin y la tenencia y utilizacin por
parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencias, mtodos, secretos
industriales, certificaciones y en general activos intangibles, -seala la sentencia -, que no
contravienen a la ley pues todos estos son sntomas que pueden ser aadidos a los ya
sealados en la ley (pluralidad de clientes, contar con equipamiento, inversin de capital y
retribucin por obra o servicio).
Como sabemos, la Accin Popular es un mecanismo de control de las normas reglamentarias
cuya finalidad es lograr que en supuestos en que estos contradigan a la ley o a la
Constitucin, sean anuladas y expulsada del sistema de normas[1]. En tal sentido el objeto de
la sentencia materia de anlisis se circunscribi a determinar si el reglamento entr en
contradiccin con la ley 29245, y la Constitucin concluyendo que guarda coherencia con
estas ltimas.
No obstante, la misma no se ha pronunciado porque esa no es la finalidad de este tipo de
procesos-, sobre supuestos de desnaturalizacin y fraude a la tercerizacin, razn por el cual
en las siguientes lneas abordaremos los mismos.

Por qu es importante estudiar estos supuestos de desnaturalizacin?

Porque no obstante su regulacin, la complejidad de las relaciones empresariales, crea

nuevas modalidades de subcontratacin fraudulenta, vulnerando a la ley y sobre todo a la
Constitucin, pues a decir del Tribunal Constitucional, la sola constatacin del fraude, es

muestra de que la generacin de mayor competitividad no ha sido el nico mvil, sino la

disminucin o anulacin de derechos laborales, significando ello, un supuesto de
instrumentalizacin de la dignidad de los trabajadores inadmisible en el Estado
Constitucional[2].

Desde el ngulo empresarial es importante por las consecuencias que se derivan de

verificarse una desnaturalizacin y/o fraude a la tercerizacin: que los trabajadores
desplazados de la empresa contratista tengan una relacin de trabajo directa e inmediata con
la empresa principal, as como la cancelacin del registro en el Registro Nacional de
Empresas Tercerizadoras a cargo del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo.
2.

SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIN DE LA TERCERIZACIN LABORAL.

En nuestra legislacin, se desnaturaliza una tercerizacin cuando de la valoracin de sus

elementos constituyentes, y caractersticas se constante la falta de autonoma empresarial en
la contratista; cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora laboran bajo subordinacin
de la empresa principal, y en caso que se siga prestando el servicio no obstante la
cancelacin del Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras. Por ello comenzaremos
analizando los elementos y caractersticas, para concluir con supuestos de fraude no
considerados expresamente en la ley, pero que inciden en su desnaturalizacin.

2.1

Elementos de la Tercerizacin que la Ley exige sean concurrentes.

El art. 2 de la Ley 29245, ha delimitado los elementos de la tercerizacin, precisando que se

entiende por ella a la contratacin de empresas para que desarrollen actividades
especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios por su cuenta y riesgo;
cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos y materiales; sean responsables por
los resultados de sus actividades y sus trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin,
agregando en el siguiente prrafo sus signos caractersticos: Constituyen elementos
caractersticos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuenten con

equipamiento, la inversin de capital, y retribucin por obra y servicio. En ningn caso se

admite la sola provisin de personal.

El reglamento exige para que una tercerizacin no se desnaturalice, que los cuatro elementos
sealados en el artculo 2 de la Ley, se presenten simultneamente, precisando que la
ausencia de uno de ellos, desnaturaliza la relacin, dicha norma precisa lo siguiente: Artculo
3.- Requisitos. Para efectos de la Ley, los cuatro requisitos sealados en el primer prrafo del
artculo 2 de la misma son copulativos. La inexistencia de uno, cualquiera de ellos, desvirta
la tercerizacin.

Esta estricta regulacin, se explica porque si bien tiene como fundamento, la generacin de
mayor competitividad y eficiencia en el mercado, trae inherente a ello reducir costos laborales,
efecto que atenta contra derechos laborales y que es la razn por el cual ha sido regulada con
rigurosidad. El Tribunal Constitucional, tiene este mismo criterio, al sostener que la
incorporacin a la planilla de la empresa usuaria a consecuencia de la desnaturalizacin, se
funda en que la subcontratacin fraudulenta que no tiene otro fin que el aumento de ganancias
a costa de la ilegtima disminucin de los derechos de los trabajadores resulta inadmisible en
un Estado Constitucional[3]

A partir de lo expuesto, la ausencia de uno de sus elementos desnaturaliza la relacin,

generando como consecuencia que la empresa usuaria incorpore en sus planillas al trabajador
o conjunto de trabajadores que ejecutaban la obra o servicio en el marco de una tercerizacin,
he aqu la importancia de analizar cada uno de los mismos.

2.2

Ausencia de elementos que determinan su desnaturalizacin.

La contratista cuente con sus propios recursos financieros, tcnicos y materiales, est
vinculado a la autonoma, en la gestin y en la prestacin del servicio, pues al tratarse de un

servicio integral y autnomo debe contar con recursos econmicos propios que le permitan
seguir prestando servicios aun al margen de la situacin econmica de la principal. Contar con
recursos tcnicos propios implica tener soporte administrativo, contable, informtico y manejo
de personal que le permita realizar su prestacin con independencia de la principal. Los
recursos materiales, son las herramientas, equipos y maquinarias, con las cuales debe
concurrir a la tercerizacin.

No obstante la claridad de este elemento, el reglamento ampli en su art. 4.3 la posibilidad de

que el equipamiento no sea de su propiedad, siempre y cuando se encuentre bajo su entera
responsabilidad y administracin o forme parte componente o vinculada directamente a la
actividad o instalacin productiva que se haya entregado para su operacin integral. La
Accin Popular a travs del cual se solicit anular dicho extremo por contravenir a la ley,
gener la emisin de la sentencia materia de comentario argumentando que no
necesariamente cuando el equipamiento est bajo administracin integral de la contratista,
denota cumplimiento del art. 2 de la Ley, pues en este caso, se exige al juez utilizar el principio
de razonabilidad para determinar cundo es necesario para el contratista - probar la
propiedad del equipamiento.

Dicho en otros trminos sigue vigente como regla general la obligacin de la empresa
tercerizadora de contar con recursos materiales propios, establecido en el art. 2 de la ley, de la
que se le exime slo en dos supuestos: que estos recursos sean de propiedad de la empresa
usuaria, siempre y cuando se encuentre bajo su ntegra administracin y/o estos equipos son
parte componente de la actividad o instalacin productiva que se le entreg para su operacin
integral. Agregando que para determinar en qu supuestos, son aplicables estas excepciones,
el Juzgado deber utilizar en cada caso el principio de razonabilidad.

En cuanto a la responsabilidad por los resultados de sus actividades, es una consecuencia

natural de los servicios autnomos e integrales que forman parte de la tercerizacin, pues al
gozar de estos atributos, es lgico que los resultados sean de exclusiva responsabilidad de
quien brinda el servicio. As, una obra no terminada en el plazo establecido en el contrato, u

otra construida defectuosamente, o un servicio defectuoso al cliente en un perodo

determinado, ser de exclusiva responsabilidad de la empresa tercerizadora.

Respecto de que la contratista asuma el servicio por su cuenta y riesgo, est referido a que
cualquier imponderable o circunstancia adversa con perjuicio econmico, que pueda
presentarse en la ejecucin de la obra o servicio, debe ser asumido por la contratista. Una
clara derivacin del carcter autnomo e integral que representa la tercerizacin. La
posibilidad de que la empresa usuaria asuma estos gastos, no est permitido en la ley,
pudiendo interpretarse como falta de autonoma, con la consecuente desnaturalizacin.

Con relacin a la exclusiva subordinacin de sus trabajadores, denota que desde el comienzo
hasta el final de la prestacin, los trabajadores estn sujetos exclusivamente a las rdenes que
imparte la contratista. La ley prohbe que la empresa principal a travs de alguna forma de
supervisin ejerza facultades de direccin. Esta subordinacin privativa, implica tambin que
la contratista cuente con una organizacin laboral propia y diferente a la de la empresa
principal, en todo nivel de su organizacin, que registre en su planilla a sus trabajadores, sean
parte de su organizacin laboral, y estn sujetos a sus rdenes, fiscalizacin y poder
sancionador; y que la empresa principal no tenga injerencia alguna en la organizacin de
dicho personal o de su trabajo[4]

En suma, la ausencia de uno de los cuatro elementos, que propiamente constituyen

requisitos de validez-, generan desnaturalizacin y como consecuencia que los trabajadores
desplazados tengan una relacin laboral directa con la empresa principal.

2.3.

Rasgos caractersticos de la tercerizacin cuya ausencia puede determinar su

desnaturalizacin.

El tercer prrafo del art. 2 de la ley ha sealado que los rasgos caractersticos son, la
pluralidad de clientes, contar con equipamiento, inversin de capital y que la retribucin que
perciba sea por obra o servicio.

El reglamento no ha precisado que la ausencia de alguno de ellos desnaturalice la

tercerizacin pues se trata de indicios de la existencia de autonoma empresarial, el texto de la
norma dice:

Art. 4.
4.1.

Los elementos propios de los servicios de tercerizacin que se encuentran regulados

en el segundo prrafo del art. 2 de la Ley Constituyen, entre otros, indicios de la existencia de
autonoma empresarial, los cuales deben ser evaluados en cada caso concreto, considerando
la actividad econmica, los antecedentes, el momento de inicio de actividad empresarial, el
tipo de actividad delegada y la dimensin de la empresa principal y tercerizadora

De la ley y reglamento se desprende que la pluralidad de clientes sigue siendo rasgo general,
cuya ausencia no necesariamente genera desnaturalizacin, pues en algunos casos, -se
entiende excepcionales- no ser caracterstica o indicio a valorar, (art. 4.2 del Reglamento),
siendo estos:

a) Cuando el servicio objeto de tercerizacin slo sea requerido por un nmero reducido de
empresas o entidades dentro del mbito geogrfico, del mercado o del sector en que
desarrolla sus actividades la empresa tercerizadora.
b) Cuando, en base a la naturaleza del servicio u obra, existan motivos atendibles para el
establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa principal y la tercerizadora.
c) Cuando la empresa tercerizadora se encuentre acogida al rgimen de la micro empresa.

Ocurre lo mismo con el rasgo equipamiento propio. El reglamento sostiene que si bien la ley lo
estableci como rasgo caracterstico, libera de esta, a la empresa tercerizadora cuando las
herramientas o equipos que utilizan sus trabajadores se mantienen bajo su administracin y
responsabilidad, es decir permite utilizar equipos o locales que no son de su propiedad,
siempre que los mismos se encuentren dentro de su mbito de administracin o formen parte
componente o vinculada directamente a la actividad o instalacin productiva que se haya
entregado para su operacin integral (Art. 4.3 del Reglamento)

En cuanto a la inversin de capital y retribucin por servicio u obra, continan siendo rasgos
sintomticos de tercerizacin. Su ausencia no determina su desnaturalizacin, pues el
reglamento exige que se evale bajo anlisis razonado, que la falta de alguno de ello
evidencie falta de autonoma empresarial de la empresa tercerizadora. (art. 5 del
reglamento). Es decir otorga preponderancia al elemento autonoma. De esta forma, si en un
contrato de obra, obtenida en una licitacin, se verifica que la empresa contratista entrega
uniformes y herramientas a sus trabajadores, acata penalidades que le impone la empresa
principal, pero su administracin financiera y contable es manejada por el mismo equipo de
profesionales de la usuaria es evidente que no goza de autonoma por lo que la prestacin se
habr desnaturalizado.

Adems indica que se desnaturaliza la externalizacin cuando los trabajadores de la empresa

contratista estn bajo subordinacin de la empresa principal y cuando contine la prestacin
de servicios luego de transcurrido los treinta das desde que se notific la cancelacin del
registro de empresas tercerizadoras ante el Ministerio de Trabajo.

3.

SUPUESTOS DE FRAUDE A LA A LEY DE TERCERIZACIN,

Los casos, donde la empresa no cuenta con gestin de personal, planilla y contabilidad propia;
utiliza oficinas de la principal, es creado slo con el propsito de proveer de personal a la
empresa principal, que adems es su nico cliente, no generan mayores dificultades a la
justicia laboral. En cambio empresas con cierta trayectoria en el mercado, recursos
materiales, financieros y tcnicos propios, con sucesivas licitaciones ganadas en rubros

especficos pueden crear el facilismo de inferir mecnicamente que siempre y en todos los
casos sus contratos son autnticas tercerizaciones (y no meras dotaciones de personal).

Decimos esto porque en los ltimos aos son cada vez recurrentes casos de fraude a la ley,
donde una empresa determinada cuenta con recursos materiales propios pero no los utiliza en
un especfico servicio, actuando como un mero proveedor de personal. O cuando cuenta con
locales y administracin propios pero deja el poder de direccin en manos de la empresa
principal.

Estas empresas al haber adquirido recursos financieros tcnicos y materiales, muestran

elementos y sntomas caractersticos de tercerizacin, pero en otros casos, slo actan como
simples prestadores de personal, bien porque la obra o servicio donde obtuvieron la licitacin,
no requiere de mayor especializacin, (meras operaciones manuales) o la empresa privada
usuaria slo quiere reducir costos y las contrata para un destaque de personal, utilizando
como cobertura la apariencia de tercerizacin. En estos casos desentraar el fraude puede
resultar ms que difcil porque la contratista tiene en su poder las pruebas materiales de su
autonoma en general, obligando a la judicatura a descubrir detrs de esa apariencia, si en el
caso especfico del servicio u obra, cuya desnaturalizacin se pretende, se cumpli con la Ley
y el reglamento.

A este respecto el profesor Elmer Arce ha identificado tres supuestos en los que se puede
generar fraude a la tercerizacin, entre ellos:

a)

Cuando la contratista sea una empresa pantalla estructural, por cuanto todos sus

negocios jurdicos con otras empresas principales se entablan sin contar con un soporte
empresarial bsico que les permita dirigir la labor de sus trabajadores.

b)

Cuando la contratista sea una empresa pantalla coyuntural, en la medida que

tiene recursos materiales propios pero no los utiliza en negocios jurdicos puntuales. Esto es,
normalmente cuenta con una actividad empresarial propia, al tener trabajadores y medios de
produccin, pero en ciertos negocios jurdicos acta como prestamista laboral.

c)

Cuando la contratista tiene elementos materiales y personales propios, sin embargo

esta situacin es meramente formal. Es decir, cuenta con una infraestructura suficiente, pero
deja el poder de direccin en manos de la empresa principal. Aqu, el problema est en que la
contratista sera sin lugar a dudas un empresario mercantil real o verdadero, aunque al no
ejercer su poder de direccin no puede ser considerado empleador. En este supuesto el fraude
ser evidente[5]

En el primer caso, al no contar con soporte empresarial, se aprecia que la tercerizadora no

cuenta con recursos financieros, tcnicos y materiales, es decir adolece de un elemento
estructural, evidenciando que en realidad no existi externalizacin. El artculo 3 del
reglamento seala que la ausencia de recursos propios desvirta, la tercerizacin.

En el segundo, la empresa contratista cumple con todos los requisitos para ofrecer un servicio
de tercerizacin: mquinas y herramientas propias (recursos materiales), administracin
financiera, contable e informtica (recursos tcnicos), y dinero lquido (autonoma financiera),
pudiendo a partir de ello realizar la obra o servicio bajo su cuenta, y con responsabilidad por
sus resultados. A pesar de ser este el marco general de su actuacin, en casos especficos
slo acta como proveedor de personal, sin agregar al servicio ningn elemento material, lo
que denota fraude, pues la empresa principal y la tercerizadora se acogen al marco legal de la
tercerizacin, a pesar que en una obra o servicio slo se limit a destacar personal.

En el ltimo supuesto, se advierte que la empresa cuenta con personal e infraestructura para
ser catalogada como tercerizadora, pero en la ejecucin de la obra o servicio, sus trabajadores
se sujetan a subordinacin de la empresa principal.

4.

CONCLUSIONES.

La sentencia en la Accin Popular N 1607-2012, si bien es verdad cierra el crculo sobre el

debate de la legalidad, del D.S. 006-2008 TR, que reglamenta la Ley de Tercerizacin N
29245, no termina la discusin sobre las diversas modalidades de fraude en los que se incurre
al instrumentar este contrato de empresas.

La ley ha establecido que son elementos constitutivos de la tercerizacin los sealados en el

primer prrafo de art 2 de la ley: asumir las actividades especializadas u obras, a) por su
cuenta y riesgo; b) contar con sus propios recursos, financieros, tcnicos o materiales; c) ser
responsables por los resultados de sus actividades; y d) sus trabajadores estn bajo su
exclusiva subordinacin. El reglamento estableci que todos estos elementos son copulativos
y la ausencia de uno, cualquiera de ellos desnaturaliza la tercerizacin.

El reglamento ha sealado que son elementos caractersticos (no constitutivos) tener

pluralidad de clientes, contar con equipamiento, inversin de capital y recibir retribucin por
obra o servicio. La ausencia de alguno de ellos no determina desnaturalizacin, por ser slo
indicios, que debern ser analizados caso por caso. Slo si se verifica que la ausencia de
alguno de ellos es por la falta de autonoma de la empresa tercerizadora, se habr configurado
desnaturalizacin.

En la actualidad se vienen presentando nuevas modalidades de fraude donde una empresa

cuenta con recursos materiales propios pero no los utiliza en un especfico servicio, actuando
como mero proveedor de personal. O cuando cuenta con locales y administracin propios pero
deja el poder de direccin en manos de la empresa principal. Ello exige a la judicatura actuar
con sujecin a la ley y ajustado a los parmetros constitucionales para evitar que se vulneren
derechos fundamentales de la persona.

[1] Ello segn lectura concordada de los artculos 75 y 81 del Cdigo Procesal Constitucional.
[2] Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. 02111-2010-PA/TC, en el proceso de amparo
iniciado por el Sindicato Unificado de Trabajadores de la Electricidad y Actividades Conexas de
Lima y Callao (SUTREL).
[3] Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N 02111-2010-PA/TC. Fundamento 15.
[4] Renato Meja Madrid. Los Requisitos de Validez de la Tercerizacin. En
http://www.ius360.com/category/categorias/derecho-laboral
[5] Citado por Luis Alvaro Gonzales Ramrez y Manuel Gonzalo de la Lama Laura, en
Desnaturalizacin en las Relaciones Laborales. Primera Edicin, 2010. Gaceta Jurdica. p.
153.