Reparacion Directa. Daño Emergente Honorarios de Abogado

REPARACIÓN DIRECTA/Privación injusta de libertad/Daño emergente/
Reconocimiento de honorarios de abogado en la sentencia.
“En la demanda se pidió un total de 9´000.000 de pesos, erogados por concepto de

honorarios del profesional del derecho defensor en el proceso penal. No cabe duda que “los
gastos de honorarios profesionales en que se haya incurrido para la defensa legal de quien
estuvo privado de la libertad, constituye un daño emergente que debe ser reparado en la
medida que se compruebe, al menos, la gestión del abogado y el pago por los servicios
prestados para que se le reconozca tal perjuicio a quien asumió el gasto”. Consejo de Estado,
12 de mayo de 2011, 20569. Al respecto, reposa a folio 69 del cuaderno principal, una
certificación de parte del abogado Nelson Jiménez Calvache, TP 125.132 del CSJ, en la que se
lee:“El valor total de los servicios profesionales prestados fue acordado en la suma de NUEVE
MILLONES DE PESOS ($ 9.000.000.) de los cuales $5´200.000 fueron cancelados en especie
el día de celebración del contrato y el valor restante, esto es, $ 3´800.000 en efectivo que
fueron cancelados el 1 de abril del año 2005.” Además, se comprueba que NELSON JIMÉNEZ
CALVACHE asistió como defensor al señor Cristián Darío Rosero Aux, según lo manifestado en
el proveído de 3 de abril de 2008, en el que se lee que el mencionado profesional del derecho
fue quien interpuso el recurso de reposición contra la resolución de acusación que se
revocaba. En consecuencia, se reconocerá la suma de 9´000.000 de pesos, debidamente
indexada, por concepto de daño emergente, consistente en la erogación que de dicha suma
tuvo que hacer el señor Cristián Darío Rosero Aux, para el pago de los honorarios
profesionales de su abogado defensor. La actualización del monto total se hará desde la
fecha 1 de abril de 2005, porque se desconoce la aludida fecha de celebración del contrato
de prestación de servicios.
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA
Popayán, veinticinco de octubre de dos mil once
Magistrado ponente: CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO
Expediente: 2009-00220-00
Actor: CRISTIÁN DARÍO ROSERO AUX
Demandado: NACIÓN – MINDEFENSA – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE JUSTICIA
PENAL MILITAR
Acción: REPARACIÓN DIRECTA
I. ANTECEDENTES.
1. LA DEMANDA
Los señores CRISTIÁN DARÍO ROSERO AUZ, LUIS BAYARDO ROSERO VILLOTA, MARÍA
ESPERANZA AUX, LUIS EDUARDO ROSERO AUX, AMANDA GUADALUPE ROSERO AUX,
GLORIA ADRIANA ROSERO AUX, ALFREDO GUILLERMO ROSERO AUX, OSCAR HERNÁNDO
ROSERO AUX y YANETH JIMENA ROSERO AUX, por medio de apoderado y, en ejercicio de la
Demandado: NACIÓN – MINDEFENSA – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE JUSTICIA PENAL MILITAR
acción de Reparación Directa, dirigida en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA –

DIRECCIÓN EJECUTIVA DE JUSTICIA PENAL MILITAR, solicitan:
• Que se declare la responsabilidad de la entidad demandada por los daños y perjuicios

morales y materiales ocasionados con la privación injusta de la libertad de que fue víctima el
señor CRISTIÁN DARÍO ROSERO AUX.
• Que se condene a la entidad demandada a pagar:
o A favor del señor Cristián Darío Rosero Aux, la suma de 15´600.000 pesos, por
concepto de lucro cesante, y la suma de 9´000.000 de pesos, por concepto de daño
emergente.
o A favor de cada uno de los demandantes, la suma de 150 SMLM, por concepto de
perjuicios morales.
o O las sumas que se prueben.
• Que las condenas sean actualizadas, devenguen los intereses correspondientes y se dé

cumplimiento al fallo dentro de los 30 días siguientes a su ejecutoria.
1.1. Los hechos
Como fundamento fáctico de las pretensiones se expuso:
El señor Cristián Darío Rosero Aux, estuvo vinculado al Ejército Nacional – Batallón José
Hilario López, en Popayán, como Cabo Tercero.
El señor Cristián Darío Rosero Aux fue investigado penalmente y privado de su libertad en
tres ocasiones.
La investigación penal se inició por un informe suscrito por el Subteniente Pérez Sepúlveda,
de fecha 22 de mayo de 2004. El informe se hizo porque el Ejército Nacional retiró del
servicio al señor Rosero Aux, sin investigación previa y con violación al debido proceso. El
informe da cuenta que Rosero Aux abandonó el servicio el 21 de mayo de 2004 en la vereda
“El Pital”.
El 11 de enero de 2005, Rosero Aux fue llamado a rendir indagatoria por el delito de
abandono de comandos especiales.
El 20 de diciembre de 2005, el Juzgado 54 de Instrucción Penal Militar se abstuvo de

imponerle medida de aseguramiento, por no reunirse los elementos estructurales del tipo
penal indicado.
En el mismo pronunciamiento, se dispuso llamar a indagatoria a Rosero Aux, por el delito de

desobediencia.
El 21 de febrero de 2006, se le recibió indagatoria.
El 10 de julio de 2006 fue privado de su libertad, hasta el 22 de diciembre de 2006.
El 8 de septiembre de 2006, el Tribunal Superior Militar, al resolver el recurso de apelación

contra la providencia que impuso medida de aseguramiento, confirmó dicha medida pero por
el delito de abandono del puesto.
2
El 13 de abril de 2007, la Fiscalía 17 Penal Militar, dictó resolución de acusación contra

Rosero Aux.
El 5 de julio de 2007, el Juzgado Tercero de Brigada, declaró la nulidad de todo lo actuado y

ordenó la libertad inmediata de Rosero Aux.
El 19 de mayo de 2008, la Fiscalía de Escuelas de Formación y Delegada ante el Juzgado

Tercero de Brigada, libró boleta de encarcelación.
Cristián Darío Rosero Aux fue privado de su libertad, nuevamente, desde el 9 de junio de
2008 hasta el 3 de julio de 2008, fecha en la que la Fiscalía dictó la cesación de todo
procedimiento.
Los anteriores hechos causaron unos daños morales y materiales a los demandantes.
2. RECUENTO PROCESAL
La demanda fue presentada el 21 de julio de 2009 –fl. 89 C. ppal.-, admitida en auto de 24

de noviembre de 2009 –fl. 95 C. ppal.-, debidamente notificada –fls. 99 y 100 C. ppal.-, y el
asunto se fijó en lista hasta el 2 de julio de 2010 –fl. 103 C. ppal.-.
3. LA CONTESTACIÓN
La entidad demandada contestó la demanda en forma extemporánea, el 29 de julio de 2010.

Fls. 104 a 109 C. ppal.
4. PRUEBAS Y ALEGATOS
Las pruebas se decretaron en auto de 3 de agosto de 2010 –fls. 122 a 123 C. Ppal.-, y se
corrió traslado para alegar en auto de 08 de abril de 2011 –fl. 148 C. Ppal.-.
4.1. Alegatos de la parte demandante
Sobre la actividad procesal de la entidad demandada, alegó que la no contestación de la

demanda era un indicio grave en su contra, que las excepciones propuestas no estaban
llamadas a prosperar y que las pruebas eran inconducentes.
Sobre su actividad probatoria, recalcó que se probó la privación injusta de Rosero Aux y los
perjuicios demandados. Fls. 150 a 151. C. ppal.
4.2. Alegatos de la parte demandada
Propuso las excepciones:
i) Insuficiencia de poder, o indebida representación de la parte demandante por

deficiencias en el poder, porque, a su juicio, el poder facultaba para demandar a la
Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, y no a la Nación – Ministerio de
Defensa – Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar.
ii) Falta de legitimación en la causa por pasiva, fundada en que la demanda debió
dirigirse contra la Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar.
Sostuvo que las medidas tomadas dentro de la investigación penal, estuvieron conforme a
derecho y constituían contingencias que el demandante debía soportar.
3
En ese sentido, señaló que la medida de aseguramiento que se le impuso, cumplió lo reglado
en el artículo 115 de la ley 522 de 1999, pues existían graves indicios en contra de Rosero
Aux, quien ratificó los hechos materia de investigación en la indagatoria que rindió el 11 de
enero de 2005.
Aseveró que no se violó el debido proceso, y que simplemente se utilizaron las medidas que
tiene el estado para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso.
II. CONSIDERACIONES
1. La competencia
Por la naturaleza del proceso, el lugar de ocurrencia de los hechos, la ley 270 de 1996 y el
auto de 9 de septiembre de 2008 del Consejo de Estado, el Tribunal es competente para
conocer de este asunto en PRIMERA INSTANCIA.
La competencia por el factor territorial, en los asuntos de privación injusta de la libertad se

determina por el lugar donde se adoptaron las decisiones que privaron de la libertad al
demandante.
Al respecto, en pronunciamiento de 27 de enero de 2009, radicado 2008-01147-00(C), el

Consejo de Estado dijo:
“En relación con la aplicación de esa preceptiva legal –artículo 134D CCA-, a los procesos de
responsabilidad extracontractual que se promuevan en contra del Estado, derivados, precisamente, de los
1
hechos de la Administración de Justicia, esta Corporación ha sostenido :
“En este caso no es el hecho físico de la detención o privación de la libertad del

demandante, cumplida en la ciudad de Barranquilla, lo que de manera aislada, autónoma e
independiente de la actuación penal de la cual deriva, determina la competencia para conocer
de la demanda de reparación directa instaurada por el afectado y su familia.
En este evento lo que en realidad representa relevancia para los fines de determinación de la
competencia está dada por las omisiones en que los actores alegan incurrieron las
autoridades penales que profirieron las decisiones judiciales ordenando la captura y
decretando la condena del señor De la Torre Pestaña.
En este orden de ideas dado que el trámite de la investigación y su conclusión, a juicio de los
actores viciadas de error judicial y de un anormal funcionamiento de la administración de
justicia acaeció en la ciudad de Pereira, es el Juez Administrativo de esa ciudad el
competente para asumir el trámite y decidir el proceso de reparación directa”. (Negrillas del
original).
En línea con el pronunciamiento jurisprudencial referido, la Sala estima que el competente para conocer
de la demanda en estudio es el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dado que, según las pruebas
obrantes en el expediente, fue en la ciudad de Bogotá D.C., donde se adoptaron y emitieron las
decisiones judiciales adoptadas por la Fiscalía General de la Nación, a través de las cuales se resolvió la
situación jurídica de los señores Franz Seidel Morales y Carlos Alberto Ariza Giraldo, sindicados de la
infracción a la Ley 30 proferida en el año de 1986 y en ese mismo Distrito Capital se dictó,
posteriormente, resolución de acusación en contra de dichas personas.
(…)
Así las cosas, encuentra la Sala que las decisiones por medio de las cuales se dispuso la privación de la
libertad de los hoy demandantes fueron dictadas en Bogotá D.C., por autoridades que tienen sede en esta
ciudad, aspecto que coincide y se acompasa con lo señalado en la demanda, dentro del capítulo
correspondiente a la competencia del juez, en el cual se señala que “… los hechos se originaron por
actuaciones de funcionarios judiciales y de la UNAIM Fiscalía General de la Nación – Unidad Nacional de
1
Auto de junio 13 de 2007, exp. C 2007-00435. M.P. Susana Buitrago Valencia. Actor: Carlos Alfredo de la Torre
Pestana y otros. Demandado: Fiscalía General de la Nación.
4
Fiscalías Antinarcóticos y de Interdicción Marítima, Despacho 04 UNAIM, con el radicado No. 202.
Ubicada en la ciudad de Bogotá D.C., quienes mediante las diferentes providencias ordenaron la
detención…”. (fl. 57).
En consecuencia, estima la Sala que la competencia para conocer de la demanda de reparación directa
citada en la referencia es el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dado que si bien en el expediente
obra una certificación emitida por el Jefe del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados Penales
del Circuito Especializados de Ibagué (fl. 58), según la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito
Especializado de Ibagué, mediante sentencia de 8 de marzo de 2005, absolvió a los señores Franz Seidel
Morales y Carlos Alberto Ariza Giraldo por el delito por el cual se les acusó, lo cierto es que, según se
acreditó, las decisiones primigenias a través de las cuales se privó de la libertad a dichas personas se
profirieron por Despachos ubicados en la ciudad de Bogotá D.C., esto es la Unidad Nacional de Fiscalías
Antinarcóticos e Interdicción Marítima de la Fiscalía General de la Nación – Despachos Cuarto y Sexto y,
por tanto, resulta claro que la competencia, por factor territorial, para conocer de la demanda instaurada
por los señores Seidel Morales y Ariza Giraldo y sus familiares, corresponde al Tribunal Administrativo de
Cundinamarca.”
Repárese en que el factor territorial no atiende el lugar donde ocurre el hecho físico de la
detención, sino que depende del lugar de adopción de las decisiones judiciales por las cuales
se priva de la libertad a una persona.
Aplicando lo anterior al sub judice, se tiene que el hecho físico de la detención de Rosero Aux
acaeció en la ciudad de Ipiales, departamento de Nariño. Fls. 66 a 68.
Por su parte, dos autoridades dictaron decisiones que ordenaron la privación de la libertad de
Rosero Aux, siendo una de ellas el Juzgado 54 de Instrucción Penal Militar, con sede en la
ciudad de Popayán, y la otra, la Fiscalía de Escuelas de Formación y Delegada ante el
Juzgado Tercero de Brigada, con sede en la ciudad de Cali, según se desprende del recuento
hecho en la providencia en que se dictó la cesación de todo procedimiento a favor de Rosero
Aux. fls. 59 a 65 C. ppal.
Este Tribunal es, entonces, competente en razón al lugar donde se adoptó la primera de las
detenciones preventivas de que fue víctima Cristián Darío Rosero Aux, esto es, la tomada por
el Juzgado 54 de Instrucción Penal Militar en la ciudad de Popayán, departamento del Cauca,
donde este Tribunal ejerce su competencia.
2. La caducidad y el requisito de procedibilidad
La acción fue presentada dentro del término de caducidad del artículo 136.8 del CCA: “al
vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento
del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o
permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera
otra causa.”.
En tratándose de asuntos de privación injusta de la libertad, el término debe empezar a

contarse no a partir del momento en el cual se produzca la privación de libertad o se
recupere ésta, sino desde el día siguiente a la ejecutoria de la providencia en la que se pueda
constatar que la privación de libertad ha sido injusta, porque sólo a partir de ese momento
existe habilitación para reclamar lo injusto de la detención.
En ese sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 15 de diciembre de

2004, expediente 11714, manifestó que:
“La Sala ha considerado que en los procesos que se adelanten ante esta jurisdicción por fallas en la
administración de justicia, relacionadas con las reclamaciones originadas en la privación injusta de
la libertad, el término para intentar la acción de reparación directa, debe empezar a contarse partir
del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que exonere de responsabilidad al sindicado,
porque solo a partir de ese momento queda habilitado para reclamar la injusticia de su detención”.
5
Ello fue explicado en auto de 3 de marzo de 2010, radicado 36473, en el que se lee:
“En consecuencia, el término para intentar la acción de reparación directa por el daño ocasionado con la
privación injusta de la libertad, debe contarse a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia
que pone fin al proceso -sea absolutoria o que declare la cesación del procedimiento-, como quiera que
con dicha providencia se abre la posibilidad para el afectado de presentar la reclamación
correspondiente, dado que hasta que ella no se produzca difícilmente puede alegarse la injusticia de la
detención.
5. En el caso concreto, el Tribunal a quo rechazó la demanda instaurada por la actora al considerar que
había operado el fenómeno de la caducidad.
Explicó para adoptar esta decisión, que el hecho generador del daño por el cual se imputa
responsabilidad patrimonial a la demandada, tuvo lugar con la expedición de la providencia de 4 de
febrero de 2003 mediante la cual fueron invalidados los fallos de primera y segunda instancia y se
revocó la medida de aseguramiento que contra el señor Ramón Alberto Curiel Rodríguez fue decretada,
y como la demanda se presentó el 27 de noviembre de 2008, para ese momento ya habían transcurrido
los dos años para intentar la acción de reparación directa que consagra el artículo 136 No. 8 del Código
Contencioso Administrativo.
La Sala encuentra que no le asiste razón al a-quo, por cuanto sólo a partir del momento en que quedó
en firme la providencia que absolvió definitivamente al señor Ramón Alberto Curiel Rodríguez dentro del
proceso penal que se inicio en su contra, comenzó a correr el término de dos años para intentar la
acción.
En este sentido, como quiera que el hecho generador de los perjuicios alegados en la demanda se
concretó con la decisión judicial adoptada el 23 de enero de 2007 proferida por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial - Sala de Decisión Penal, fecha en la que se confirmó la providencia de 5 de septiembre
de 2006 emitida por el Juzgado Primero del Circuito que absolvió al procesado del delito de hurto
calificado y agravado, y la demanda se presentó el 27 de noviembre de 2008, se concluye que la
caducidad no ha operado en este evento, y por tanto se procederá a revocar el auto apelado.
(…)”
Aplicando lo anterior al asunto de la referencia, se tiene:
Según constancia secretarial, a folio 65 del cuaderno principal, la providencia de 3 de abril de

2008, en la cual se dictó cesación de procedimiento a favor de Cristián Darío Rosero Aux,
cobró ejecutoria el 21 de julio de 2008.
La solicitud de conciliación extrajudicial se presentó el 5 de junio de 2009 y la constancia de

fracaso de dicho trámite se expidió el 15 de julio de 20092. Folio 1 cuaderno principal.
La demanda se presentó el 21 de julio de 2009, es decir, dentro del término de caducidad

indicado. Folio 89 del cuaderno principal.
3. Comparecencia al proceso y legitimación en la causa
Para la interposición de la demanda, otorgaron poder en debida forma, todos los

demandantes, según folios 2 a 4 del cuaderno principal.
2
Decreto 1716 de 2009, artículo 3:
“Artículo 3°. Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de

conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de
caducidad, según el caso, hasta:
a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o
b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o
c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que
ocurra primero.”
6
3.1. Legitimación en la causa por activa
El señor Cristián Darío Rosero Aux demanda en su calidad de directo afectado.
A la par, se probó que los señores Luis Bayardo Rosero Villota y María Esperanza Aux son el
padre y la madre de Cristián Darío Rosero Aux, según copia auténtica del registro civil de
nacimiento de éste, a folio 5 del cuaderno principal.
Igualmente, se acreditó que LUIS EDUARDO ROSERO AUX, AMANDA GUADALUPE ROSSERO
AUX, GLORIA ADRIANA ROSERO AUX, ALFREDO GUILLERMO ROSERO AUX, OSCAR
HERNÁNDO ROSERO AUX y YANETH JIMENA ROSERO AUX son hermanos de CRISTIÁN
DARÍO ROSERO AUX, según copia auténtica de los registros civiles de nacimiento de estos, a
folios 8 a 13 y 5, del cuaderno principal, respectivamente.
4. De las excepciones de la demandada: Insuficiencia de poder y falta de

legitimación en la causa por pasiva
Principia la Sala por precisar que la insuficiencia de poder no es una excepción de fondo, sino
un impedimento procesal3.
Las excepciones de fondo son medios de defensa del demandado que tienden a destruir, total
o parcialmente, los derechos que invoca el demandante, esto es, atacan la relación sustantiva
entre las partes.
Por su lado, la insuficiencia de poder ataca la tramitación judicial. Corresponde en el

procedimiento civil, en un primer momento, a una excepción previa –artículo 97.5 CPC-, y a
una nulidad subsanable –artículo 140.7 CPC-.
En el contencioso administrativo no está previsto el trámite de las excepciones previas. Las

causales así enlistadas en el procedimiento civil, sirven en el contencioso administrativo como
causal de recurso de reposición del auto admisorio de la demanda –artículo 143, penúltimo y
último inciso, del CCA-.
Ahora, la insuficiencia de poder, como constitutiva de nulidad, tiene las tres siguientes
características, para lo que interesa al sub examine: En tratándose de apoderado judicial, la
insuficiencia debe ser total, solo puede ser interpuesta por el afectado, en este caso, por la
persona demandante, y es subsanable –artículos 140 y siguientes del CPC-.
En ese orden de ideas, debe acotarse que el asunto de la referencia, sí hubo poder para
demandar ante lo contencioso administrativo, por la privación injusta de la libertad del señor
Cristian Darío Rosero Aux, cuando fue investigado penalmente por los delitos de abandono
del puesto, abandono de comandos especiales y por desobediencia, por parte de funcionarios
judiciales castrenses, según se comprobó a folios 2 a 4 del cuaderno principal 1, por lo que
no se configura la mentada nulidad. Además, de no haber sido interpuesta por el interesado.
Ahora bien, la falta de legitimación en la causa por pasiva es aparente, si se analiza la

persona que la alega y su contenido.
La persona que la alega: A folio 109 del cuaderno principal, reposa el poder otorgado por
el Comandante del Batallón José Hilario López “de conformidad con la Resolución 00080 del
27 de enero de 2009 y en ejercicio de las facultades legales que me otorga la resolución 3530
3
Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, 22 de noviembre de 2001, radicado 13356 y 28 de abril de 2010,
radicado 18271.
7
del 4 de septiembre de 2007”, a una profesional del derecho “para que represente a la
Nación Ministerio de Defensa Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar”.
La persona que la alega es, entonces, la apoderada de la Dirección Ejecutiva de

Administración Judicial.
El contenido de la falta de legitimación: La misma profesional del derecho, hace

consistir la falta de legitimación en la causa, en que la demanda se dirigió contra la Nación –
Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, cuando debió haberse dirigido contra la Dirección
Ejecutiva de la Justicia Penal Militar.
A lo anterior, ha de decirse que en el sub judice, como bien lo dijo el apoderado demandante
en los alegatos, se señaló, en memorial de corrección de la demanda, a folio 93 del cuaderno
principal, que la parte accionada era la Nación – Ministerio de Defensa – Dirección Ejecutiva
de la Justicia Penal Militar.
El auto admisorio, de fecha 24 de noviembre de 2009 –folio 95 ídem-, ordenó la notificación

de la demanda al Ministerio de Defensa – Dirección de Justicia Penal Militar, quien en efecto
concurrió al proceso.
Ello es concordante con el decreto 1512 de 2000, en el que se prevé a la Dirección Ejecutiva
de la Justicia Penal Militar dentro de la estructura del Ministerio de Defensa. El decreto la
define en su artículo 26, de la siguiente manera:
Artículo 26. Funciones de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar. A la Dirección Ejecutiva
de la Justicia Penal Militar, dependencia interna del Ministerio de Defensa Nacional, con
autonomía administrativa y financiera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54, literal j)
de la Ley 489 de 1998, corresponde, de acuerdo con las directrices impartidas por el Ministro de
Defensa Nacional y el Consejo Asesor de la Justicia Penal Militar y las disposiciones del Código
Penal Militar y demás normas relativas a la materia, la administración y dirección ejecutiva de la
Justicia Penal Militar.
De suerte que, resulta infundado el argumento expuesto por la apoderada de la Dirección

Ejecutiva de Administración Judicial, pues la demanda se dirigió, en efecto, contra esta
Dirección.
5. Breve referencia al tema de la privación injusta de la libertad
El alcance de la modalidad de responsabilidad del Estado por privación de la libertad ha sido

de amplio desarrollo en la jurisprudencia del Consejo de Estado. En ésta, se han identificado
3 líneas:
Una denominada restrictiva, en la cual sólo surge el deber de reparar sólo a aquellas
personas que por causa de alguna decisión judicial se hubieren visto ilegítimamente privadas
de su libertad, de manera que solamente existía deber de reparar la “falla del servicio
judicial”.
Una segunda, en la cual se consideró que la responsabilidad era objetiva y solo si la situación
encajaba en las 3 causales del artículo 414 del CPP, ya que en los eventos contrarios el actor
tenía el deber de demostrar la ocurrencia de error jurisdiccional derivado del carácter
“injusto” o “injustificado” de la detención.
La última, calificada como “amplia”, según la cual debe evaluarse si el daño sufrido es de tal
entidad que el afectado no está en la obligación de soportarlo, y resulta, en consecuencia,
antijurídico, sea que tenga causa en una providencia errada o en una providencia ajustada a
8
la ley; por lo que se abarcan las situaciones previstas en el artículo 414 del CPP más aquellas
situaciones en las que la persona es absuelta en aplicación del in dubio pro reo. Cfr. Tribunal
Contenciosos Administrativo del Cauca, seis (6) de mayo de dos mil diez (2010), Magistrado Ponente: NAUN
MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ, Expediente 20050079400, Actor HERALDO ZÚÑIGA.
6. De las pruebas del proceso
7. Acervo probatorio
La demanda señaló que el señor CRISITÁN DARÍO ROSERO AUX fue investigado por la
justicia penal militar y privado de su libertad en los años 2006 a 2008.
7.1. Con la demanda se aportó:
Constancia de conciliación prejudicial. Fl. 1

Poder. Fls. 2 a 4.
Copias auténticas de registros civiles de nacimiento y de matrimonio. Fls. 5 a 14.
Copia simple de piezas procesales de la investigación penal militar. Fls. 16 a 58 y 71
Copia auténtica de pronunciamiento de 3 de abril de 2008, proferido por la Fiscalía de
Escuelas de Formación y Delegada ante el juzgado Tercero de Brigada. Fls. 59 a 65.
Constancias de reclusión y de trabajo. Fls. 66 a 68.
Constancia de contrato de prestación de servicios profesionales. Fls. 69
Constancia laboral. Fls. 70.
7.2. En el período probatorio se recaudó la declaración de Oscar Orlando Perdomo. Fls.

137 a 138 del cuaderno principal.
8. Lo probado
De la copia auténtica de pronunciamiento de 3 de abril de 2008, proferido por la Fiscalía de

Escuelas de Formación y Delegada ante el Juzgado Tercero de Brigada se tiene:
La Fiscalía estimó que no se violaron garantías judiciales del encartado, para lo cual hizo,
someramente, el recuento de la investigación, así:
La investigación se inició por el delito de abandono de comandos especiales, por el cual no se

decretó medida de aseguramiento.
El 21 de junio de 2006, se definió situación jurídica y se impuso detención preventiva, por el

delito de desobediencia, por el cual, el 27 de octubre de 2006, se dictó resolución de
acusación.
El Tribunal Militar confirmó la detención preventiva pero por el delito de abandono del puesto,
por el cual se dictó luego resolución de acusación.
El Juzgado III de Brigada, declaró la nulidad de todo lo actuado.
El 19 de mayo de 2008, la Fiscalía dictó resolución de acusación por el delito de abandono del
puesto, la cual fue recurrida por la defensa.
En esta instancia procesal, la Fiscalía encontró duda a favor del procesado, por lo que revocó
la acusación hecha. Expuso que no se determinó el lugar donde el sindicado debía
permanecer a la fecha de los hechos denunciados, pues la orden de operaciones se refería a
un lugar extenso, no limitado; agregó, que no se precisó la fecha de los hechos, porque el
9
sindicado hablaba del día 11 de mayo, mientras que su superior jerárquico, quien no estuvo
presente en los hechos, decía el 21 de mayo.
Remató así la Fiscalía:
“En aras de la imparcialidad y el respeto por los principios procesales y derechos

fundamentales del sindicado, y ante la existencia de dudas importantes que en el
desarrollo de la instrucción no fueron resueltas por parte del funcionario instructor y
teniendo en cuenta el principio de la duda a favor del reo, y teniendo en cuenta la
argumentación presentada por parte de la defensa es claro que se dan los
presupuestos para proferir Resolución de Acusación y aplicar lo establecido en el
Artículo 231 del Código penal Militar.” Resaltada añadido.
Del tiempo y espacio de la privación de la libertad
Como se relacionó, con la demanda se aportaron tres certificaciones sobre la reclusión y el

trabajo de Rosero Aux, a saber:
1. Certificación del Jefe de Recursos Humanos Grupo de Caballería Mecanizada No. 03

General “José María Cabal”. Certifica que el señor Rosero Aux estuvo detenido desde el
10 de julio de 2006 hasta el 23 de diciembre de 2006. Fl. 66. C. ppal.
2. Certificación del Jefe de Recursos Humanos Grupo de Caballería Mecanizada No. 03.
Certifica que Rosero Aux Cristián Darío, estuvo recluido desde el 13 de abril de 2007
hasta el 31 de mayo de 2007. Fl. 67 C. ppal.
3. Certificación del Jefe de Recursos Humanos Grupo de Caballería Mecanizada No. 03.
Certifica que Rosero Aux estuvo detenido desde el 9 de junio de 2008 hasta el 4 de
julio de 2008. Fl. 68 C. ppal.
Debe anotar la Sala que las fechas no coinciden, parcialmente, con las mencionadas en la
demanda. En esta se anotó que Rosero Aux estuvo detenido desde el 10 de julio de 2006
hasta el 22 de diciembre de 2006, luego, desde el 13 de abril de 2007 hasta el 6 de julio
de 2007 y finalmente desde el 9 de junio de 2008 hasta el 3 de julio de 2008.
Calculado el total del tiempo de reclusión conforme a los datos probados, y calculado el total
del tiempo de reclusión pedido en la demanda, resulta que este último es mayor al primero.
Así las cosas, procede tener por cierto como lapso de privación de la libertad de Rosero Aux,
el arrojado por las pruebas, que es menor al pedido en la demanda, lo cual es conforme a la
posibilidad del juez de fallar menos de lo pedido, pero según lo probado.
Al respecto, conste que no se pidió ni se aportó ningún otro elemento de prueba encaminado
a dar convencimiento diferente sobre el tiempo de privación de Rosero Aux.
9. De la imputación
A partir de lo anterior, la Sala enjuicia que el señor Rosero Aux fue privado de su libertad
injustamente, por lo que tiene derecho a ser indemnizado.
En ese sentido, debe precisarse que el marco normativo corresponde al artículo 68 de la ley
270 de 1996, el cual debe ser interpretado en armonía con las consideraciones del artículo 90
de la Constitución Política, el cual constituye una cláusula general y amplia de imputación de
la responsabilidad de la administración sustentada en el daño antijurídico, en el cual se
encuentran inmersos los elementos de responsabilidad que consagraba el artículo 414 del
decreto 2700 de 1991: que el hecho no existió, que el sindicado no lo cometió o que la
10
conducta era atípica, y también la absolución por duda (pronunciamientos 13.168 (2006) y
15.463 (2007), del Consejo de Estado).
Como se asentó, en el proveído de la Fiscalía Penal Militar se ordenó cesar todo

procedimiento contra el señor Cristián Darío Rosero Aux, en aplicación del in dubio pro reo.
En esta hipótesis, el Consejo de Estado ha determinado que el régimen de responsabilidad es
objetivo, y ha aclarado que, en tanto que no se puede superar la duda razonable, que opera
como garantía constitucional a favor de la persona encartada, es procedente la reparación del
daño.
Léase lo que sigue:
“ii) Cuando se absuelva a la persona sindicada, en aplicación del in dubio pro reo4 -strictu
sensu–, de conformidad con los planteamientos contenidos en las sentencias proferidas en los
procesos números 13.168 (2006)5 y 15.463 (2007)6, el juez de lo contencioso administrativo
deberá constatar siempre, que el aparato jurisdiccional ordinario penal, sí haya aplicado
efectivamente esa figura procesal penal que integra el derecho al debido proceso.
En otros términos, la responsabilidad de la administración pública derivada de la absolución o

su equivalente, con apoyo en la máxima de que la “duda se resuelve a favor del procesado”,
se analiza y aplica a través de un régimen objetivo, pero siempre y cuando se logre verificar,
fehacientemente, que el juez penal al momento de evaluar el material probatorio –que por
cierto necesariamente debe existir con pruebas tanto en contra como a favor del sindicado o
acusado–7, manejó una duda razonable que le impidió llegar a la plena certeza sobre la
materialización y autoría de la conducta punible.
En estos supuestos es lógico que el régimen de responsabilidad sea objetivo como quiera que
imponerle al demandante la carga de demostrar una falla del servicio sería someterlo a una
especie de probatio diabolica, ya que, en estos escenarios el problema es que no se pudo
superar la duda razonable que opera como garantía constitucional de la persona, lo que se
traduce en la necesidad de reparar el daño que se irrogó con la detención.
En efecto, la herramienta del in dubio pro reo –stricto sensu– opera como bisagra en la tensión
que se genera en el poder público –y, concretamente, la represión penal– frente al principio de
libertad, para darle prevalencia a este último en aquellos casos en que la duda deviene
insuperable. Es decir, con la citada herramienta en su vertiente estricta se hace prevalecer el
bien esencial de la libertad8, razón por la que en estos eventos no se desprende una falla del
4
“La certeza perseguida por el derecho penal máximo está en que ningún culpable resulte impune, a costa de la
incertidumbre de que también algún inocente pueda ser castigado. La certeza perseguida por el derecho penal
mínimo está, al contrario, en que ningún inocente sea castigado, a costa de la incertidumbre de que también
algún culpable pueda resultar impune. Los dos tipos de certeza y los costes ligados a las incertidumbres
correlativas reflejan intereses y opciones políticas contrapuestas: por un lado, la máxima tutela de la certeza
pública respecto de las ofensas ocasionadas por los delitos; por otro lado, la máxima tutela de las libertades
individuales respecto de las ofensas ocasionadas por las penas arbitrarias… La certeza del derecho penal mínimo
de que ningún inocente sea castigado viene garantizada por el principio del in dubio pro reo. Este es el fin al
que atienden los procesos regulares y sus garantías. Y expresa el sentido de la presunción de no culpabilidad del
imputado hasta prueba en contrario: es necesaria la prueba –es decir, la certidumbre, aunque sea subjetiva– no
de la inocencia sino de su culpabilidad, sin tolerarse la condena sino exigiéndose la absolución en caso de
incertidumbre. La incertidumbre es en realidad resuelta por una presunción legal de inocencia en favor del
imputado precisamente porque la única certidumbre que se pretende del proceso afecta a los presupuestos de
las condenas y de las penas…” FERRAJOLI, Luigi “Derecho y Razón”, Ed. Trotta, Pág. 106.
5
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, M.P. Mauricio Fajardo Gómez
6
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
7
“Cuando no resultan refutadas ni la hipótesis acusatoria ni las hipótesis en competencia con ella, la duda se
resuelve, conforme al principio del in dubio pro reo, contra la primera.” Ibíd. Pág. 151- 152.
8
“Lo cito sólo para destacar la distinción fundamental entre la definición de libertad como sólo la inexistencia de
obstáculos que se opongan a que yo haga lo que quiera (lo cual, presumiblemente, sería compatible con una
vida muy estrecha, estrechada por la influencia que ejercerían sobre mí fuerzas personales e impersonales, la
educación o las leyes, el amigo o el enemigo, el maestro y el pariente, o inclusive estrechada conscientemente
11
servicio, sino una responsabilidad de naturaleza objetiva fundamentada en el rompimiento de

las cargas públicas, toda vez que el Estado somete al ciudadano a una situación restrictiva en
la que le limita sus garantías públicas para garantizar su comparecencia al proceso, razón por
la que se impone el deber resarcitorio sin consideraciones subjetivas.
Como lo precisó el excelso profesor Norberto Bobbio, “…frente a la gran antítesis entre libertad
y poder que domina toda la historia humana –por la que en las relaciones entre individuos y
grupos cuanto mayor es la libertad tanto menor es el poder y viceversa–, es buena y por
consiguiente deseable y defendible la solución que amplía la esfera de la libertad y restringe la
del poder, o, con otras palabras, aquella para la cual el poder debe ser limitado a fin de
permitir a cada uno gozar de la máxima libertad compatible con la igual libertad de todos los
demás.”9”
Consejo de Estado, Sección Tercera, 31 de enero de 2011, radicado 18452.
Así las cosas, en tanto que dentro de la investigación penal militar seguida contra Rosero Aux
se encontraron elementos en contra y a favor de éste -sin que estos hubieran sido
desvirtuados-, tal como lo plasmó la Fiscalía Militar, operó el principio del in dubio pro reo,
con fundamento en el cual se dictó la absolución. De allí que, se configure una causal de
responsabilidad objetiva del estado, por la privación de la libertad que hizo padecer a Rosero
Aux, en forma injusta.
10. De los perjuicios
En la demanda se pidió el reconocimiento y pago de los perjuicios morales y materiales.
10.1. De los perjuicios morales
La jurisprudencia contencioso administrativa ha establecido que se presume el perjuicio moral

por parte del privado injustamente de la libertad, como por los seres más cercanos a él.
Ha dicho:
Si bien no existen en el proceso pruebas directas sobre la causación de ese tipo de daños a los
actores, por presunción de hombre, las reglas de la experiencia indican que la imposición y
ejecución de una medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, máxime si se
tiene en cuenta que es injusta, sumado al hecho de que ésta no contó con el beneficio de
libertad condicional, indiscutiblemente producen en el sujeto pasivo afectado con la medida un
daño moral, por ser evidente que la internación de una persona en un centro carcelario de suyo
genera angustia y sufrimiento moral, pues, como es apenas natural y obvio, por regla general
ese tipo de hechos no son precisamente fuente de alegría, gozo o regocijo espiritual; por el
contrario, por corta que sea su duración en el tiempo, causan perturbación emocional y
desasosiego, en razón de privar a la persona de un derecho fundamental y consustancial al
hombre, como lo es la libertad.
Sobre el particular, resulta ilustrativa la siguiente valoración del Tribunal Superior Español
expuesta en sentencia del 30 de junio de 1999:
“A cualquiera le supone un grave perjuicio moral el consiguiente desprestigio social, y la ruptura

con el entorno que la prisión comporta, además de la angustia, ansiedad, inseguridad,
inquietud, frustración, fastidio, irritación o temor que suele conllevar. Asimismo, las
circunstancias de edad, salud, conducta cívica, hechos imputados, antecedentes penales o
carcelarios tienen relevancia para una eventual individualización de las consecuencias con el
por sí mismo), y la libertad como una gama de posibilidades objetivamente presentes, independientemente de
que se les desee o no, aun cuando sea difícil o imposible dar reglas para medir o comparar grados de la misma,
o para estimar diferentes situaciones respecto de ella.” BERLIN, Isaiah “De la esperanza y el miedo liberado” en
“El estudio adecuado de la humanidad – colección de ensayos”, Ed. Fondo de Cultura Económica, 2009, pág.
131.
9
BOBBIO, Norberto en el prólogo del libro “Derecho y Razón” de Luigi Ferrajoli, Ed. Trotta, 2001, pág. 14.
12
consiguiente reflejo en la cuantía de la compensación económica de aquél.”10 Consejo de

Estado, Sección Tercera, 14 de marzo de 2002, radicación 16932. Subrayado añadido.
Sobre la presunción del padecimiento de dichos perjuicios por los familiares del privado de la
libertad, ha reiterado:
Se pone de presente que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que en

casos de detención en establecimientos carcelarios se presume el dolor moral, la angustia y la
aflicción de la víctima directa del daño, por la privación de la libertad11, de la misma manera
que se presume dicho dolor respecto de sus seres queridos, conforme a las reglas de la
experiencia, tal como la Sala lo ha reconocido en otras oportunidades12. Consejo de Estado,
Sección Tercera, 8 de julio de 2009, Radicación 16932. Subrayado añadido.
La presunción del daño moral en los familiares de una persona, opera hasta el segundo grado
de afinidad y el primero civil, sean ascendientes, descendientes o colaterales. Así lo estableció
el Consejo de Estado en providencia de 17 de julio de 1992, expediente número 675013:
“En punto tocante con perjuicios morales, hasta ahora se venían aceptando que estos se presumen para
los padres, para los hijos y los cónyuges entre sí, mientras que para los hermanos era necesario acreditar la
existencia de especiales relaciones de fraternidad, o sea, de afecto, convivencia, colaboración y auxilio mutuo,
encaminados a llevar al fallador la convicción de que se les causaron esos perjuicios resarcibles. Ocurre sin
embargo, que la Constitución Nacional que rige en el país actualmente, en su artículo 2o., señala que Colombia
como Estado Social de derecho que es, tiene como fines esenciales el de servir a la comunidad, promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la misma;
también el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecte y en la vida económica, política,
administrativa y cultural de la Nación; al igual que defender la independencia nacional, mantener la integridad
territorial y asegurar la convivencia pacifica y la vigencia de un orden justo.
Por su parte el artículo 42 de la Carta Política, establece que el Estado y la sociedad tienen como deber
ineludible el de garantizar la protección integral de la familia, núcleo fundamental de la sociedad, que "se
constituye por vínculos naturales y jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla." Y agrega que "Cualquier forma de violencia en la
familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley. Los hijos habidos
en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica tienen iguales
derechos y deberes". (Subrayas fuera de texto).
La ley no ha definido taxativamente las personas que integran la familia que goza de la especial protección
del estado y de la sociedad en general. Así las cosas, podría adoptarse como criterio interpretativo el concepto
amplio de la familia, como aquellos parientes próximos de una persona a los que se refiere el artículo 61 del
C.C., que es del siguiente tenor:
"En los casos en que la Ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe
oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue:
1o. Los descendientes legítimos;
2o. Los ascendientes legítimos;
3o. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o este a falta de
descendientes o ascendientes legítimos;
4o. El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1o., 2o. y 3o;
5o. Los colaterales legítimos hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1o., 2o., y 4o;
6o. Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores;
7o. Los afines legítimos que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos
anteriormente expresados.
Si la persona fuera casada, se oirá también, en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si
alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a la potestad
10
Citado por GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, en: “Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas”. 2ª
ed., Edit. Civitas, Madrid, 2000, pág. 130.
11
Entre otras, Sentencia de 14 de marzo de 2002, exp. 12.076.
12
Sentencia de 20 de febrero de 2.008, expediente 15.980.
13
Reiterada en sentencia de 30 de agosto de 2007. Expediente 15.724, actor: Oswaldo Pérez Barrios. En igual
sentido ver, entre otras: Sentencia de once (11) de agosto de dos mil diez (2010), Radicación número: 25000-23-26-000-
1996-02533-01(18894) Actor: NICOLÁS PADILLA MENDOZA Y OTROS.
13
ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y
dependencia estén constituidos."
También resulta procedente tomar como familia lo que los tratadistas definen como familia nuclear, esto
es, la integrada por los parientes en primer grado a que alude el artículo 874, ordinal 3o ibídem, que reza:
"La familia comprende (además del habitador cabeza de ella) a la mujer y a los hijos; tanto los que existen
al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aún cuando el usuario o
habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución."
La familia para fines de las controversias indemnizatorias, está constituida por un grupo de personas
naturales, unidas por vínculos de parentesco natural o jurídico, por lazos de consanguinidad, o factores civiles,
dentro de los tradicionales segundo y primer grados señalados en varias disposiciones legales en nuestro medio.
Así las cosas, la Corporación varía su anterior posición jurisprudencial, pues ninguna razón para que en un
orden justo se continúe discriminando a los hermanos, víctimas de daños morales, por el hecho de que no
obstante ser parientes en segundo grado, no demuestran la solidaridad o afecto hasta hoy requeridos, para
indemnizarlos. Hecha la corrección jurisprudencial, se presume que el daño antijurídico inferido a una persona,
causado por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y aflicción entre sus parientes hasta el
segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales.
Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada para probar en contrario, es decir,
que a su favor cabe la posibilidad de demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado
notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan
solo aplica el criterio lógico y elemental de tener por establecido lo anormal y de requerir la prueba de lo
anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que entre hermanos, como miembros de la célula
primaria de toda sociedad, (la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad, por lo que la
lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria,
por excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener por establecida sino en tanto y
cuanto existan medios probatorios legal y oportunamente aportados a los autos que así la evidencien.”
Subrayado añadido.
Y sobre la tasación fijó lo siguiente:
“Por otra parte, no puede perderse de vista el principio de equidad, también previsto en la
norma transcrita para ser tenido en cuenta en la labor de valoración del daño. Su importancia
resulta mayor cuando se trata de la indemnización de un perjuicio que, por la naturaleza de
éste, no puede ser restitutoria ni reparadora, sino simplemente compensatoria. En efecto, la
suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna
manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia. Se impone al juez, entonces, el
ejercicio de una cierta discrecionalidad, que, sin embargo, debe encontrarse suficientemente
razonada y fundada en las probanzas que, en el proceso, obren sobre la existencia del
perjuicio y su intensidad.
No se trata, en efecto, de una facultad arbitraria; por ello, en su desarrollo, debe buscarse
también la garantía del principio de igualdad, lo que hace necesaria la comparación de la
situación debatida con otras ya decididas, con fundamento en el análisis de los diferentes
aspectos que determinan aquélla y éstas, dentro de los cuales deberá tomarse en cuenta, por
supuesto, el valor real de la indemnización.” Subrayado añadido.
Y más adelante expuso:
Sin duda, la afirmación de la independencia del juez implica la asunción, por parte de éste, de
una responsabilidad mayor. Deberá ponerse especial esmero en el cumplimiento del deber de
evaluar los diferentes elementos que, en cada proceso, permitan establecer no sólo la
existencia del perjuicio moral, sino su intensidad, e imponer las máximas condenas únicamente
en aquellos eventos en que, de las pruebas practicadas, resulte claramente establecido un
sufrimiento de gran profundidad e intensidad, superior a muchos de los pesares imaginables.
Consejo de Estado, Sección Tercera, 6 de septiembre de 2001, Radicación 1323 - 15646
14
Respecto de los familiares de quienes se presume el daño moral, ha estimado que la tasación
no puede hacerse en forma similar para todos. Esta posición fue asentada en sentencia de 30
de marzo de 1990, expediente 3510:
Pero, si bien se da por establecido el perjuicio moral para todos los componentes del grupo familiar,
estima la Sala que su tasación no puede hacerse en forma similar para todos ellos, puesto que, como lo
ha afirmando la jurisprudencia nacional, ‘si se admite, como es necesario admitir las diferencias de
grados, es natural que la reparación de los daños busque una equivalencia más o menos aproximada
para que la justicia no pierda su naturaleza de dar a cada uno lo que es suyo’ (Corte Suprema de
Justicia, Sala de negocios generales, 13 de diciembre de 1943, G. J., Tomo LVI, No. 20001 - 2005, p.
668)” Subrayado añadido.
Indican tales criterios, que los perjuicios morales se presumen respecto del directo afectado o
privado injustamente de la libertad, y respecto de sus familiares más cercanos, según las
suficientes reglas que sobre el punto ha decantado la misma jurisprudencia. La tasación del
monto que se reconoce por perjuicio moral, es de carácter compensatoria, y se hace por
parte del juez, teniendo en cuenta, en términos generales, la intensidad del perjuicio14,
siendo que para la mayor intensidad se reconoce el monto máximo de 100 SMLM15.
Bajo esos criterios, la Sala encuentra razonable reconocer a favor de CRISTIÁN DARÍO
ROSERO AUX, la suma de 60 SMLM por concepto de perjuicios morales, si se tiene en cuenta
que la privación de la libertad que padeció se prolongó durante 7 meses y 16 días, lapso en el
cual se presume lo embargaron sentimientos de congoja y angustia.
Subsiguientemente, se reconocerá por este mismo concepto, la suma de 30 SMLM a favor de

cada una de las siguientes personas: LUIS BAYARDO ROSERO VILLOTA y MARÍA
ESPERANZA AUX, en calidad de padres de aquél.
Y la suma de 15 SMLM a favor de cada una de las siguientes personas: LUIS EDUARDO
ROSERO AUX, AMANDA GUADALUPE ROSSERO AUX, GLORIA ADRIANA ROSERO AUX,
ALFREDO GUILLERMO ROSERO AUX, OSCAR HERNÁNDO ROSERO AUX y YANETH JIMENA
ROSERO AUX en su calidad de hermanos de aquél.
10.2. De los perjuicios materiales
Los perjuicios materiales se reconocen en la modalidad de daño emergente, como aquellos

gastos en que con ocasión de la privación injusta de la libertad la persona incurrió, y en la
modalidad de lucro cesante, como aquello dejado de percibir por la persona mientras se
encontraba privado la libertad. Cfr. Artículos 1613-1614 C. Civil.
a) Sobre el daño emergente.
En la demanda se pidió un total de 9´000.000 de pesos, erogados por concepto de

honorarios del profesional del derecho defensor en el proceso penal.
No cabe duda que “los gastos de honorarios profesionales en que se haya incurrido para la
defensa legal de quien estuvo privado de la libertad, constituye un daño emergente que debe
ser reparado en la medida que se compruebe, al menos, la gestión del abogado y el pago por
los servicios prestados para que se le reconozca tal perjuicio a quien asumió el gasto”.
Consejo de Estado, 12 de mayo de 2011, 20569.
14
Al respecto, cabe ilustrar que el Consejo de Estado ha tenido en cuenta las condiciones personales del
detenido, el tiempo de la detención, la congoja demostrada, otros asuntos ya decididos, etcétera. Cfr. 20 de
febrero de 2008, radicado 15980, Sección Tercera, Consejo de Estado.
15
Por regla general, la mayor intensidad se aprecia por la muerte de una persona.
15
Al respecto, reposa a folio 69 del cuaderno principal, una certificación de parte del abogado
Nelson Jiménez Calvache, TP 125.132 del CSJ, en la que se lee:
“El valor total de los servicios profesionales prestados fue acordado en la suma de
NUEVE MILLONES DE PESOS ($ 9.000.000.) de los cuales $5´200.000 fueron
cancelados en especie el día de celebración del contrato y el valor restante, esto es, $
3´800.000 en efectivo que fueron cancelados el 1 de abril del año 2005.”
Además, se comprueba que NELSON JIMÉNEZ CALVACHE asistió como defensor al señor
Cristián Darío Rosero Aux, según lo manifestado en el proveído de 3 de abril de 2008, en el
que se lee que el mencionado profesional del derecho fue quien interpuso el recurso de
reposición contra la resolución de acusación que se revocaba.
En consecuencia, se reconocerá la suma de 9´000.000 de pesos, debidamente indexada, por

concepto de daño emergente, consistente en la erogación que de dicha suma tuvo que hacer
el señor Cristián Darío Rosero Aux, para el pago de los honorarios profesionales de su
abogado defensor.
La actualización del monto total se hará desde la fecha 1 de abril de 2005, porque se
desconoce la aludida fecha de celebración del contrato de prestación de servicios.
Actualización
Se procede a aplicar la respectiva fórmula:
Ra = I. P. C. Final x R ó Ra = R ind. f
I. P. C. Inicial ind. I
Donde:
Ra: Renta o ingreso actualizado.

R: Renta o ingreso histórico o sin actualizar: $9.000.000
Ind. final: Índice de precios al consumidor a la fecha de la providencia que liquida el
incidente ó último conocido. I.P.C. Final: (108.35).
Ind. inicial: El índice de precios vigente a abril de 2005 I.P.C. Inicial. (82.69).
Reemplazando tenemos:
Ra = $9.000.000 x 108.35
82.69
Ra = $11.792.840,73
SUBTOTAL A RECONOCER POR DAÑO EMERGENTE = ONCE MILLONES

SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS CON
SETENTA Y TRES CENTAVOS ($11.797.840,73)
b) Sobre el lucro cesante.
Según lo recaudado, el señor CRISTIÁN DARÍO ROSERO AUX era un persona

económicamente productiva.
Ello se desprende de dos elementos de juicio:
16
Las certificaciones del Jefe de Recursos Humanos Grupo de Caballería Mecanizada No. 03
General “José María Cabal”, las cuales dieron cuenta del tiempo de la privación y, a la vez, de
las horas que durante ese tiempo Rosero Aux laboró;
Y de la constancia y el dicho de Oscar Orlando Perdomo, quien por escrito, según se ve a

folio 70, y en declaración por despacho comisorio, señaló que empleó a Cristián Darío Rosero
Aux, en su almacén, desde febrero de 2005 hasta junio de 2006. Fl. 137 y 138 C. ppal.
Por lo que ha de procederse al reconocimiento a su favor del lucro cesante, el cual se

liquidará por el tiempo que estuvo recluido injustamente, esto es, 7 meses y 26 días,
comprendidos así: desde el 10 de julio de 2006 hasta el 23 de diciembre de 2006, desde el
13 de abril de 2007 hasta el 31 de mayo de 2007 y desde el 9 de junio de 2008 hasta el 4 de
julio de 2008, más el tiempo que se considera tardaría en conseguir empleo, correspondiente
a 35 semanas. Sobre esto último, ha reiterado el Consejo de Estado:
“En cuanto al tiempo que, en promedio, suele tardar una persona en edad económicamente
activa en encontrar un nuevo puesto de trabajo en Colombia, la Sala se valdrá de la
información ofrecida por el Observatorio Laboral y Ocupacional Colombiano, a cargo del
Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), de acuerdo con la cual dicho período equivale a 35
16 17
semanas (8.75 meses) .”
Como renta base de la liquidación se tomará el salario mínimo legal mensual vigente, porque
no se precisó en el proceso el ingreso mensual del afectado al momento de su privación
injusta de la libertad. La duda surge, porque en el documento suscrito por el señor Perdomo,
se lee que el ingreso mensual de Cristián Darío Rosero Aux era de 600.000 pesos, mientras
que en la declaración dijo que éste devengaba “un salario aproximado, como mínimo 380.000
y máximo 650.000 no era sueldo fijo, esto dependía de las ventas e igualmente entrada y
salida de la mercancía”. Resaltado añadido.
Así las cosas, es postura sostenida de la jurisprudencia contenciosa administrativa, que

cuando los medios probatorios no dan cuenta precisa del monto del ingreso de la persona, el
lucro cesante se liquida con base en el salario mínimo legal mensual. Al respecto, el Consejo
de Estado ha dicho:
“Ahora bien, en relación con la cuantía del perjuicio aludido, como se ha observado, no
obra en el proceso constancia del salario devengado por la demandante en la época de los
hechos. Se dará, entonces, aplicación a la tesis ya sostenida por esta Corporación en otras
oportunidades18, presumiendo, con fundamento en el hecho probado de que la víctima se
dedicaba a una labor productiva, que obtenía de su trabajo una suma equivalente al valor del
salario mínimo. (Sección Tercera, 24 de febrero de 2005, radicación 14140 y consultar
radicación 17004 de 13 de noviembre de 2008).
Liquidación del lucro cesante
Para tal efecto, la Sala procederá a actualizar el salario mínimo establecido legalmente para la
fecha de los acontecimientos, así:
• Indexación a valor presente
Ra: Renta actualizada a establecer
16
Cfr. URIBE G., José Ignacio y GÓMEZ R., Lina Maritza, «Canales de búsqueda de empleo en el mercado
laboral colombiano 2003», en Serie Documentos Laborales y Ocupacionales, Nº 3, Observatorio Laboral y
Ocupacional Colombiano, SENA-Dirección General de Empleo y Trabajo, Bogotá, junio de 2005, p. 22.
17
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, exp. 13168, M.P. Mauricio Fajardo
Gómez.
18
Ver, entre otras, sentencias de la Sección Tercera, del 15 de septiembre de 1995, expediente 8488; 31 de
enero de 1997, expediente 9849; 2 de octubre de 1997, expediente 10246.
17
Rh: Renta histórica que se va a establecer

Ipc (f): Índice mensual de precios al consumidor final, correspondiente a la fecha en que se
realiza la actualización.
Ipc (i): Índice mensual de precios al consumidor inicial, correspondiente a la fecha desde la
cual se va a realizar la actualización.
Ra: Rh x _índice final__

Índice inicial
Ra: 408.000 X 108.35

87.00
Ra: $508.124,13
No obstante lo anterior, se tiene que al actualizar el salario mínimo legal mensual vigente a la
fecha de los hechos, el guarismo resultante es inferior al monto del salario mínimo vigente a
la fecha en que se hace la actualización ($535.600). Así las cosas, y siguiendo la pauta
trazada por la Sección Tercera del H. Consejo de Estado19, por razones de equidad se tomará
la suma mayor para la liquidación del lucro cesante.
Liquidación del lucro cesante
Indemnización debida o consolidada
La fórmula aplicable según el Consejo de Estado, donde:

S: Suma que se busca
Ra: Renta actualizada, suma base de liquidación: $535.600
n: Número de meses privado de la libertad: meses 7.86 meses + 8.75 meses, tiempo que se
presume tardará en conseguir un nuevo empleo = 16.61 meses
Aplicando la fórmula al caso concreto, se tiene:
S = Ra (1+ i)n - 1
i
16.61
S = $ 535.600 (1+ 0.004867) - 1 = $9.242.404,10
0.004867
SUBTOTAL INDEMNIZACION POR LUCRO CESANTE CONSOLIDADO: NUEVE

MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS CUATRO PESOS
CON DIEZ CENTAVOS ($9.242.404,10)
TOTAL A RECONOCER POR DAÑOS MATERIALES: VEINTIÚN MILLONES TREINTA Y

CINCO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS CON OCHENTA Y TRES
CENTAVOS ($21.035.244,83)
11. Decisión
19Consejo de Estado. Sentencia de 31 de agosto de 2006, Expediente 15.439.

18
Se declarará responsable a la Nación – Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, por los
perjuicios causados a los demandantes por la privación injusta de la libertad de que fue
víctima CRISTIÁN DARÍO ROSERO AUX, y se la condenará al pago de las sumas indicadas en
la parte motiva de esta providencia. Se negarán las demás pretensiones de la demanda.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cauca, administrando

justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley,
F A L L A
PRIMERO. Declarar administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa –

Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, por los perjuicios ocasionados a los demandantes
con la privación injusta de la libertad que hizo padecer al señor CRISTIAN DARÍO ROSERO
AUX.
SEGUNDO. Condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Dirección Ejecutiva de Justicia

Penal Militar, a pagar las siguientes cantidades de dinero:
a) Por concepto de perjuicios morales:
La suma de SESENTA (60) SMLM a favor del señor CRISTIÁN DARÍO ROSERO AUX.
La suma de TREINTA (30) SMLM a favor de cada una de las siguientes personas:
LUIS BAYARDO ROSERO VILLOTA y MARÍA ESPERANZA AUX.
La suma de 15 SMLM a favor de cada una de las siguientes personas: LUIS EDUARDO
ROSERO AUX, AMANDA GUADALUPE ROSSERO AUX, GLORIA ADRIANA ROSERO AUX,
ALFREDO GUILLERMO ROSERO AUX, OSCAR HERNÁNDO ROSERO AUX y YANETH
JIMENA ROSERO AUX.
b) Por concepto de perjuicios materiales:
La suma de VEINTIÚN MILLONES TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS

CUARENTA Y CUATRO PESOS CON OCHENTA Y TRES CENTAVOS
($21.035.244,83) a favor del señor CRISTIÁN DARÍO ROSERO AUX.
TERCERO. Negar las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO. Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 y 177 del Código
Contencioso Administrativo.
QUINTO. Sin costas.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por el
Tribunal según consta en el acta.
Los Magistrados:
19
CARLOS H. JARAMILLO DELGADO MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ
CARMEN AMPARO PONCE DELGADO
20

Reparacion Directa. Daño Emergente Honorarios de Abogado

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REPARACIÓN DIRECTA/Privación injusta de libertad/Daño emergente/

Reconocimiento de honorarios de abogado en la sentencia.

“En la demanda se pidió un total de 9´000.000 de pesos, erogados por concepto de

Popayán, veinticinco de octubre de dos mil once

Magistrado ponente: CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO

acción de Reparación Directa, dirigida en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA –

• Que se declare la responsabilidad de la entidad demandada por los daños y perjuicios

• Que se condene a la entidad demandada a pagar:

• Que las condenas sean actualizadas, devenguen los intereses correspondientes y se dé

1.1. Los hechos

Como fundamento fáctico de las pretensiones se expuso:

El 20 de diciembre de 2005, el Juzgado 54 de Instrucción Penal Militar se abstuvo de

En el mismo pronunciamiento, se dispuso llamar a indagatoria a Rosero Aux, por el delito de

El 21 de febrero de 2006, se le recibió indagatoria.

El 10 de julio de 2006 fue privado de su libertad, hasta el 22 de diciembre de 2006.

El 8 de septiembre de 2006, el Tribunal Superior Militar, al resolver el recurso de apelación

El 13 de abril de 2007, la Fiscalía 17 Penal Militar, dictó resolución de acusación contra

El 5 de julio de 2007, el Juzgado Tercero de Brigada, declaró la nulidad de todo lo actuado y

El 19 de mayo de 2008, la Fiscalía de Escuelas de Formación y Delegada ante el Juzgado

La demanda fue presentada el 21 de julio de 2009 –fl. 89 C. ppal.-, admitida en auto de 24

La entidad demandada contestó la demanda en forma extemporánea, el 29 de julio de 2010.

4.1. Alegatos de la parte demandante

Sobre la actividad procesal de la entidad demandada, alegó que la no contestación de la

4.2. Alegatos de la parte demandada

Propuso las excepciones:

i) Insuficiencia de poder, o indebida representación de la parte demandante por

La competencia por el factor territorial, en los asuntos de privación injusta de la libertad se

Al respecto, en pronunciamiento de 27 de enero de 2009, radicado 2008-01147-00(C), el

“En este caso no es el hecho físico de la detención o privación de la libertad del

2. La caducidad y el requisito de procedibilidad

En tratándose de asuntos de privación injusta de la libertad, el término debe empezar a

En ese sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 15 de diciembre de

Aplicando lo anterior al asunto de la referencia, se tiene:

Según constancia secretarial, a folio 65 del cuaderno principal, la providencia de 3 de abril de

La solicitud de conciliación extrajudicial se presentó el 5 de junio de 2009 y la constancia de

La demanda se presentó el 21 de julio de 2009, es decir, dentro del término de caducidad

3. Comparecencia al proceso y legitimación en la causa

Para la interposición de la demanda, otorgaron poder en debida forma, todos los

“Artículo 3°. Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de

3.1. Legitimación en la causa por activa

El señor Cristián Darío Rosero Aux demanda en su calidad de directo afectado.

4. De las excepciones de la demandada: Insuficiencia de poder y falta de

Por su lado, la insuficiencia de poder ataca la tramitación judicial. Corresponde en el

En el contencioso administrativo no está previsto el trámite de las excepciones previas. Las

Ahora bien, la falta de legitimación en la causa por pasiva es aparente, si se analiza la

La persona que la alega es, entonces, la apoderada de la Dirección Ejecutiva de

El contenido de la falta de legitimación: La misma profesional del derecho, hace

El auto admisorio, de fecha 24 de noviembre de 2009 –folio 95 ídem-, ordenó la notificación

De suerte que, resulta infundado el argumento expuesto por la apoderada de la Dirección

5. Breve referencia al tema de la privación injusta de la libertad

El alcance de la modalidad de responsabilidad del Estado por privación de la libertad ha sido

6. De las pruebas del proceso

7.1. Con la demanda se aportó:

Constancia de conciliación prejudicial. Fl. 1

7.2. En el período probatorio se recaudó la declaración de Oscar Orlando Perdomo. Fls.

De la copia auténtica de pronunciamiento de 3 de abril de 2008, proferido por la Fiscalía de

La investigación se inició por el delito de abandono de comandos especiales, por el cual no se

El 21 de junio de 2006, se definió situación jurídica y se impuso detención preventiva, por el

El Juzgado III de Brigada, declaró la nulidad de todo lo actuado.

Remató así la Fiscalía:

“En aras de la imparcialidad y el respeto por los principios procesales y derechos

Del tiempo y espacio de la privación de la libertad

Como se relacionó, con la demanda se aportaron tres certificaciones sobre la reclusión y el