UNIVERSIDAD PRIVADA ANTENOR ORREGO

ESCUELA DE POSGRADO
MAESTRÍA EN DERECHO CON MENCIÓN EN DERECHO CIVIL EMPRESARIAL

LA IMPLEMENTACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DEL INDIVIDUO INDETERMINADO

EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO

DOCENTE:
Jorge Alberto Beltrán Pacheco

INTEGRANTES:
 ALZA COLLANTES, Carlos Jesús.
 ANGULO CASTRO, Tania Lizzeth.
 BORCEYÚ DÍAZ, María del Carmen.
 CORDOVA PINEDO, Olga Mercedes.
 SOLÓRZANO CASÓS, Alfredo José.

TRUJILLO - PERÚ.
2021
AGRADECIMIENTO

Agradecemos a nuestros padres que nos han brindado la

luz para poder iluminar nuestros caminos.

A nuestros profesores que nos han inculcado enseñanzas

para la vida.

Finalmente, un eterno agradecimiento a esta prestigiosa

universidad donde hemos podido recolectar sabiduría y
humildad para cumplir nuestras metas.

2
 DEDICATORIA

Dedicamos el presente informe a Dios, que nos mantiene

fuertes ante las adversidades de la vida.

A nuestros padres, por su apoyo incondicional que nos

fortalecen en cada momento.

A nuestros docentes por su gran apoyo y motivación para

la culminación de nuestros estudios profesionales, por su
apoyo ofrecido en este trabajo, por habernos transmitido
los conocimientos obtenidos y habernos llevado paso a
paso en el aprendizaje.

ÍNDICE
1. Delimitación del problema...................................................................................................6

3
2. Problema general:.................................................................................................................6

3. Describir el estado de la cuestión.........................................................................................7

4. Objetivos..............................................................................................................................7

4.1. Objetivo general:..........................................................................................................7

4.2. Objetivos específicos:...................................................................................................7

5. Hipótesis...............................................................................................................................7

5.1. Hipótesis general:.............................................................................................................7

6. Variables..............................................................................................................................7

6.1. Variable independiente:................................................................................................7

6.2. Variable dependiente:...................................................................................................7

7. Marco Teórico......................................................................................................................8

7.1. Bases teóricas...............................................................................................................8

7.1.1. El Incremento Material del Riesgo...........................................................................8

7.1.2. La excepción del individuo indeterminado en las legislaciones comparadas:.........15

7.1.3. Responsabilidad Civil.............................................................................................17

7.1.3.1. Nociones.............................................................................................................17

7.1.3.2. Tipos...................................................................................................................18

7.1.3.3. Elementos...........................................................................................................19

7.1.4. Relación causal en la responsabilidad civil extracontractual..................................24

7.1.4.1. Generalidades.....................................................................................................24

7.1.4.2. Rol de la relación causal en la responsabilidad civil extracontractual.................25

7.1.4.3. Los supuestos de la responsabilidad civil extracontractual y la relación causal. .27

7.1.4.3.1. Responsabilidad del propietario..........................................................................28

7.1.4.3.2. Daños causados por terceros...............................................................................29

7.1.4.3.3. Daños causados por las cosas.............................................................................30

7.1.4.3.4. Daños ocasionados por hechos del dependiente..................................................31

7.1.4.4. Carga de la Prueba..............................................................................................31

7.1.4.4.1. En función a los sistemas de responsabilidad civil.............................................33

7.1.4.4.2. La prueba de la causalidad adecuada..................................................................33

4
 7.1.4.4.3. Nuevas tendencias en materia probatoria de la relación de causalidad:..............35

- En los casos de imposibilidad probatoria de la relación de causalidad...........................35

 La prueba dinámica........................................................................................................35

 Los Principios Generales del Derecho............................................................................35

 La prueba de la relación de causalidad en sus diversas variaciones................................36

7.1.4.5. La prescripción...................................................................................................38

7.3. Marco Conceptual...........................................................................................................38

8. Trabajo de campo...............................................................................................................43

9. Discusión de resultados......................................................................................................46

10. Conclusiones..................................................................................................................47

11. Recomendaciones...........................................................................................................47

12. Bibliografía....................................................................................................................48

13. Anexos - Matriz de consistencia.....................................................................................49

1. Delimitación del problema

Algunas legislaciones del mundo entero como Italia, Sudáfrica y Suiza se niegan a brindar
indemnización a la víctima por encontrase con un vacío probatorio que científicamente impide

5
determinar exactamente que individuo o individuos del Grupo Negligente causó o causaron el
daño.

En Argentina se insertó una disposición con el objetivo de atacar el problema del agente
desconocido dentro del Grupo Negligente, esta se encuentra regulada en su artículo 1761 de su
Código Civil y Comercial.

En el Perú no existe alguna regulación expresa para atacar el problema del agente desconocido
dentro del Grupo Negligente, si bien el artículo 1983 del Código Civil ofrece una solución
cuando no se puede identificar el grado de participación de los responsables identificados,
ante ello, se aplicaría la distribución de la indemnización en partes iguales de los autores del
daño, pero, el mismo artículo no contiene una solución cuando no se logra identificar al
responsable. Si bien existe la certeza de que al menos una conducta dentro del Grupo
Negligente causo el daño, pero es científicamente imposible determinar cuál o cuáles de todas
las causas negligentes que incremento el riesgo, es la que efectivamente lo ocasionó.

Luego de lo comentado en líneas precedentes, es necesario comentar que el derecho anglosajón

a encontrado una solución al presente problema, y es a través de una de las aplicaciones del
incremento material del riesgo, al cual se le conoce en su jurisdicción como la excepción del
individuo indeterminado. Dicho todo esto y luego de analizar en el presente trabajo sobre esta
figura, es necesario preguntarse ¿La implementación de la excepción del individuo
indeterminado en el ordenamiento jurídico peruano mejorará la protección de la víctima ante un
vació probatorio?

El problema que se acaba de mencionar es porque consideramos que podría existir un vacío en
el Código Civil puesto que no se ha legislado la situación y los jueces tienen que recurrir a la
aplicación del artículo 139 de la Constitución Política del Perú y del artículo VIII del Título
Preliminar del Código Civil peruano para que de esa manera administren justicia en favor de la
víctima. Este problema de los vacíos probatorios impide establecer el nexo causal aun cuando
existe certeza de que el daño ha sido causado por una conducta negligente, pero es imposible
determinar quien o quienes del Grupo Negligente fue quien ocasiono el daño.

2. Problema general:
¿La implementación de la excepción del individuo indeterminado en el ordenamiento
jurídico peruano mejorará la protección de la víctima ante un vacío probatorio?

3. Describir el estado de la cuestión

Si bien el artículo 1983 del Código Civil ofrece una solución cuando no se puede identificar el
grado de participación de los responsables identificados, ante ello, se aplicaría la distribución
de la indemnización en partes iguales de los autores del daño, pero, el mismo artículo no

6
contiene una solución cuando no se logra identificar al responsable. Si bien existe la certeza de
que al menos una conducta dentro del Grupo Negligente causo el daño, pero es
científicamente imposible determinar cuál o cuáles de todas las causas negligentes que
incremento el riesgo, es la que efectivamente lo ocasionó.

4. Objetivos
4.1. Objetivo general:
Determinar que la implementación de la excepción del individuo indeterminado en el
ordenamiento jurídico peruano mejorará la protección de la víctima ante un vacío
probatorio.

4.2. Objetivos específicos:

- Analizar la excepción del individuo indeterminado en el ordenamiento jurídico
alemán.
- Analizar la excepción del individuo indeterminado en el ordenamiento jurídico
argentino.
- Analizar la excepción del individuo indeterminado en el ordenamiento jurídico de
los países bajos.

5. Hipótesis

5.1. Hipótesis general:

La implementación de la excepción del individuo indeterminado en el ordenamiento
jurídico peruano mejorará la protección de la víctima ante un vacío probatorio,
siempre y cuando exista certeza de que al menos una conducta dentro del Grupo
Negligente que incremento el riesgo, causo el daño y de esa manera se evitaría que
los potenciales responsables de los daños logren tener inmunidad frente a los
perjuicios ocasionados.

6. Variables
6.1. Variable independiente:
V1: Excepción del individuo indeterminado.

6.2. Variable dependiente:

V2: Ordenamiento jurídico peruano.

7
7. Marco Teórico
7.1. Bases teóricas
7.1.1. El Incremento Material del Riesgo
En diferentes jurisdicciones, el incremento material del riesgo tiene
denominaciones distintas, por ejemplo, la Corte Suprema de Canadá lo denominó
como “contribución material” -Caso Clements vs Clements- y por otro lado, en el
Reino Unido y Australia -Caso Strong vs Woolworths- se le ha denominado como
“incremento material del riesgo”
La jurisprudencia anglosajona ha recurrido al incremento material del riesgo para
superar el vacío probatorio correspondiente, pero, para que se aplique el
incremento material del riesgo, el vacío probatorio debe consistir en que, si bien la
ciencia sí ha podido determinar que el daño es consecuencia de un riesgo idéntico
al que el demandado creó con su conducta, no es científicamente posible probar
que él ocasionó el daño, o contribuyó materialmente, al daño.
7.1.1.1. Aplicaciones:
- La excepción McGhee
La excepción presentada fue trabajada de manera íntegra por la jurisprudencia
anglosajona a través de varios precedentes.
Después de analizar cada uno de ellos, se dará a conocer las características de los
mismos y sus principales críticas.
Wilsher:
En el caso Wilsher vs. Essex Area Health Authority , el demandante era un bebé
recién nacido que había sido negligentemente expuesto a una dosis de oxígeno más
alta de lo normal luego de su prematuro nacimiento. El problema fue que el
demandante posteriormente quedó ciego y no era científicamente posible
determinar si la causa de la ceguera fue la alta exposición al oxígeno o no, puesto
que había al menos cuatro otros factores que por sí solos pudieron haber causado la
ceguera —condiciones médicas comunes en los casos de nacimiento prematuro y
con las que la víctima había nacido.
Dicho de otra manera, el examen but for no fue superado ya que, a criterio de los
juzgadores, no se había acreditado que —en un balance de probabilidades— la alta
dosis de oxígeno haya sido una causa necesaria de la enfermedad. Esta decisión fue
posteriormente revisada y aprobada por la misma Cámara de los Lores en el caso
Fairchild—en adelante, “Fairchild”, que se relatará más adelante—, concluyéndose
que, como regla general, no es suficiente con acreditar que el demandado
incrementó el riesgo del daño para establecer la causalidad.

8
McGhee:
Un enfoque completamente distinto —y controvertido— fue tomado en el caso
McGhee vs. National Coal Board —en adelante, “McGhee”. En este proceso, el
demandante desarrolló dermatitis como resultado de haber estado expuesto a polvo
de arcilla mientras trabajaba en una fábrica de ladrillos. El demandante pudo
demostrar tres hechos: a) que la dermatitis era una consecuencia del polvo de
ladrillo; b) que el demandado no le proporcionó duchas para poder limpiarse el
polvo de la piel al finalizar la jornada laboral; y, c) que la falta de duchas
“aumentaba materialmente el riesgo” de contraer la enfermedad. Sin embargo, la
víctima no logró acreditar que su exposición al polvo era producto de una conducta
negligente debido a que, en el proceso quedó demostrado que la fuente de
exposición contaba con todas las medidas de cuidado, según ley. Por el contrario,
la negligencia se limitó a la ausencia de duchas en el centro de trabajo. Aún más
importante que lo anterior, la víctima no probó que, en el balance de
probabilidades, la instalación de las duchas en el centro de trabajo hubiese
prevenido la dermatitis.
De este modo, no se estableció que la ausencia de las duchas fue una causa
necesaria del daño. Curiosamente, a diferencia de la decisión en Wilsher, en el
presente caso la Cámara de los es, por unanimidad, aunque con diferentes razones,
falló a favor del demandante. Efectivamente, en McGhee, la Cámara de los Lores
estableció un nuevo principio a través del cual, de manera incompatible con el
examen but for, “aumentar el riesgo de que se produzca la enfermedad es suficiente
para establecer la relación causal” siempre que se cumplan algunos requisitos
básicos; siendo uno de ellos, por ejemplo, que mientras mayor haya sido la
exposición al riesgo, mayor es la posibilidad de que la víctima sufra el daño.
Con este precedente, la Cámara de los Lores decidió apartarse por completo del
examen but for puesto que, a pesar de la falta de pruebas que apuntaran a que la
negligencia del demandado había causado o contribuido materialmente al daño, se
decidió otorgar una compensación al demandante.

Necesaria distinción de Fairchild:

La decisión tomada en McGhee fue detalladamente revisada en Fairchild, un caso
en el que los demandantes habían contraído mesotelioma después de que tres
distintos empleadores los habían negligentemente expuesto al asbesto durante
largos períodos. Si bien la Cámara de los Lores había llegado a la conclusión de
que, en el balance de probabilidades, la enfermedad era una consecuencia de una
exposición negligente al asbesto, no se sabía con certeza cuál de los empleadores, o

9
 qué combinación de ellos, había expuesto a cada víctima a la fibra —o las fibras—
de asbesto que en los hechos causó, o causaron, el mesotelioma en cada caso. A
pesar de ello, la Cámara de los Lores falló en favor de las víctimas, y obligó a los
demandados a pagar solidariamente el íntegro de los daños. Toda vez que en
Fairchild la Cámara de los Lores había descartado que el mesotelioma de cada una
de las víctimas haya sido causado por factores externos al control de los
demandados.

- La excepción del individuo determinado

a. Ámbito de aplicación
Esta excepción consiste en establecer una causalidad fáctica entre el daño y un
grupo de personas cuyo actuar negligente incrementó el riesgo de que se
materialice el daño —en adelante, el “Grupo Negligente”— a pesar de que
exista un vacío probatorio que científicamente impida determinar exactamente
qué individuo —o individuos— del Grupo Negligente causó o causaron el
daño —en adelante, la “Excepción del Individuo Indeterminado”—. (Casillas,
ADVOCATUS, 2020)

Para explicar o entender mejor sobre la excepción del individuo determinado

muchos autores ponen como ejemplo “una bala, dos cazadores el cual estos dos
disparan de manera negligente y simultánea en un bosque el cual por error una
de las balas impacta contra la víctima y ante este vacío probatorio, no se permite
determinar científicamente quien de los dos disparos a la víctima. En la
Excepción del Individuo si existe certeza de que al menos una de las conductas
negligente causo el daño, pero es científicamente imposible determinar cuál de
las balas que pertenece a cada uno de los cazadores fue el que genero el daño.

b. El problema de invertir la carga de la prueba

Según Ricardo Canepa refiere “invertir la carga de la prueba en la relación de
causalidad implica, para efectos prácticos, obligar a los demandados a pagar la
indemnización puesto que justamente existe una imposibilidad científica de que
cada cazador demuestre que él no fue el que disparó la “bala culpable” o que sí
fue el otro cazador quien la disparó” (Casillas, ADVOCATUS, 2020).
Entonces, a nuestro parecer tampoco es recomendable invertir la carga de la
prueba puesto que lo único que lograría es ocultar el problema cuando el objetivo
es hacer responsables a todos los intervinientes del Grupo Negligente y solo

10
 quedando como disputa, si todos responden de manera solidaria o si cada quien
responde en proporción al riesgo creado.
c. Características
Los casos de Fairchild, Clements y los de “una bala, dos cazadores” tienen en
común los siguientes cinco elementos, por lo que, si éstos se encontrasen
presentes en algún caso de responsabilidad civil en el Derecho anglosajón, la
Excepción del Individuo Indeterminado debería aplicarse. Primero, la existencia
de un daño. Segundo, la existencia de múltiples personas —el Grupo
Negligente— que, mediante una conducta negligente, incrementaron el riesgo
de que se ocasione un daño. Tercero, que el daño sufrido por la víctima haya sido
producto del mismo riesgo que se incrementó por la conducta de los
demandados. Cuarto, la imposibilidad científica de determinar quién —entre
dichos posibles causantes— causó el daño. Quinto, la apro bación del examen
but for en sentido amplio; es decir, en el sentido de que el daño fue producto de la
negligencia del Grupo Negligente visto en su conjunto. Tomando a Fairchild
como ejemplo, la viuda del Señor Fairchild demostró que el Señor Fairchild
murió de mesotelioma. En segundo lugar, que el Señor Fairchild había sido
expuesto negligentemente al asbesto por parte dos entidades diferentes: el
Ayuntamiento de Leeds y Waddingtons plc73. En tercer lugar, la Cámara de los
Lores quedó convencida de que el mesotelioma era el resultado de la exposición
negligente al referido asbesto. En cuarto lugar, era científicamente imposible
determinar cuál de las dos fuentes de exposición al asbesto —es decir cuál de las
dos entidades—, o si ambas, habían causado el daño. Aunque la Cámara de
los Lores en Fairchild no estableció un porcentaje aproximado de exposición por
cada entidad, supongamos que dicha exposición se distribuyó por igual entre
ellas.
En este caso, no se necesitaría un gráfico para ilustrar que la totalidad —el
100%— de las posibles causas fueron negligentes y que, globalmente y en
sentido amplio, la prueba del examen but for se satisface fácilmente,
cumpliéndose así el quinto requisito.

d. Diferencia con la causalidad probabilística

Hace algunos años, el profesor Alfredo Bullard74 planteó en nuestro medio una
manera alternativa de ver la causalidad. En resumidas cuentas, el autor
destacaba que las reglas tradicionales de la responsabilidad extracontractual, entre
otros problemas, crean una lotería, en la cual no se castiga a la persona que
actuó negligentemente, sino al que tuvo la “mala suerte” de causar un daño

11
con su negligencia. Para contrarrestar éste y otros problemas de la
aproximación clásica a la causalidad, lo que se propone a través de la causa
probabilística es crear mecanismos para que todas las personas que actúen
negligentemente tengan una obligación de pago, sin que para ello sea
relevante si su actuar causó un daño o no. ¿Cómo se calcula el monto a pagar?
La propuesta consiste en multiplicar el potencial valor del daño por la
probabilidad de que éste se verifique. De este modo, con el dinero que vaya
pagando cada actor negligente, se podría ir creando una especie de “pozo”,
del cual saldrán posteriormente las indemnizaciones conforme los daños se
vayan verificando. Sin embargo, como el mismo autor parece reconocer, esta
teoría de causalidad trae consigo al menos dos problemas. El primero, es que no es
fácil cuantificar el potencial daño ni la probabilidad de que éste se materialice,
por lo que podríamos tener a víctimas sub indemnizadas o sobre cobros a los
actores negligentes. El segundo problema es que implementar la causa
probabilística implica un cambio profundo en las reglas clásicas de la
responsabilidad extracontractual, puesto que la causalidad probabilística pone
en segundo plano al que es el eje central de la responsabilidad civil: el daño.
La Excepción del Individuo Indeterminado tiene la similitud con la causa
probabilística en que en ambas aproximaciones a la causalidad existen personas
que, a pesar de no haber causado un daño en los hechos, se ven obligadas a
pagar una indemnización por su actuar negligente. No obstante, existen al
menos tres diferencias. La primera, es que la Excepción del Individuo
Indeterminado no busca convertirse en la regla general para establecer la
causalidad, sino que busca constituirse en una figura absolutamente excepcional —
debiéndose cumplir siempre los cinco requisitos detallados en la sección
II.4.3.5. anterior— cuya única finalidad es la de superar un vacío probatorio
particular. La segunda radica en que la Excepción del Individuo
Indeterminado no prescinde del daño como requisito para el pago de la
reparación, sino que es recién cuando éste se verifica que la víctima tiene
legitimidad para obrar. A falta de daño, ninguna de las personas del Grupo
Negligente debe pagar ningún tipo de indemnización. La tercera es que la
Excepción del Individuo Indeterminado no se basa en probabilidades para
determinar la indemnización, pues la “potencialidad” de que un daño ocurra
es irrelevante. Por el contrario, convierte a todos los miembros del Grupo
Negligente en responsables por el total del daño para asegurar una reparación
integral de la víctima, sin “sobre” ni “sub” compensarla.

12
e. Principales críticas y opiniones
Luego de una amplia investigación realizada por Lord Bingham75 y Lord
Rodger76 para el caso Fairchild, éstos concluyeron que las discusiones en torno
a este vacío probatorio —es decir la imposibilidad de determinar al individuo
causante dentro del Grupo Negligente— ni son nuevas ni es exclusivas del
Derecho anglosajón. Las raíces de este problema pueden remontarse incluso a
los juristas romanos clásicos77. La objeción más evidente y justa a la Excepción
del Individuo Indeterminado es que existe el riesgo de que una persona quede
obligada al pago de una indemnización a pesar de que su negligencia no causó,
en los hechos, el daño78. Volviendo al ejemplo de “una bala, dos cazadores”, si
bien sabemos que uno de los cazadores disparó la bala que impactó en la
víctima, también sabemos que el otro cazador no disparó la “bala culpable”.
Entonces, ¿por qué el Derecho haría responsable a quien no causó el daño? La
crítica, por tanto, consiste en que, al hacer a ambos cazadores responsables, no
sólo el Derecho estaría creando una “segunda víctima”79, sino que se está
contraviniendo una de las metas de la responsabilidad civil: la “justicia
correctiva”, consistente básicamente en que quien causó el daño, y no otra
persona, enmiende —o al menos apacigüe— el sufrimiento de la víctima
mediante el pago de una indemnización a la víctima80. La crítica es válida. Sin
embargo, la alternativa para no crear una “segunda víctima” sería dejar a la
víctima del daño sin reparación alguna; y considero que esta segunda opción
sería mucho menos deseable. En efecto, cuando existe un conflicto entre dos
derechos, debe preva lecer el que sea más coherente con el ordenamiento
jurídico81. En este caso, los derechos en contienda son: por un lado, el derecho
del demandado a no ser considerado responsable de un daño que no ha causado;
y, por el otro lado, el derecho de la víctima a obtener una reparación por un
daño sufrido. Por las razones que expongo a continuación, pienso que el
derecho de la víctima es el que debe prevalecer. En primer lugar, debe tomarse
en cuenta que la razón por la que la víctima no puede individualizar a la persona
que causó el daño escapa a su control. No obstante, lo anterior sí se encontraba
dentro del ámbito de control de los demandados, quienes decidieron ejercer el
acto negligente. En segundo lugar, en lo que a la víctima concierne, se han
cumplido todos los presupuestos de la responsabilidad civil para obtener una
indemnización: la existencia de un deber de cuidado, el incumplimiento de
dicho deber mediante un actuar negligente, un daño y, en sentido amplio, un
nexo causal que vincula la negligencia con el daño. En tercer lugar, como bien
se expuso en Clements82, brindarle una reparación a la víctima cumple con la

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mayoría de los objetivos subyacentes a la responsabilidad civil. En efecto ello
cumple con las metas de: a) compensación, puesto que se indemniza a la
víctima; b) prevención, dado que se evita que potenciales autores de daños
queden inmunes a la responsabilidad civil sólo porque tuvieron la “fortuna” de
que otras personas también cometieron su misma actividad negligente; y, hasta
cierto punto, c) justicia correctiva, puesto que el demandado que sí causó en los
hechos el daño es obligado a pagar la indemnización. En cuarto lugar, considero
que la creación de la “segunda víctima” no es una consecuencia exclusiva de
otorgar una indemnización al demandante. Efectivamente, si se negase el
resarcimiento sobre la base de que el demandante, por razones ajenas a su
control83, fue científicamente incapaz de individualizar a un “responsable”
dentro del Grupo Negligente, ello condenaría al demandante, quien ya fue
víctima del daño, a soportar los efectos del daño sufrido, convirtiéndosele en
doblemente víctima. La diferencia entre lo anterior y obligar al demandado que
no causó el daño a pagar la indemnización es que esta denominada “segunda
víctima” no es “inocente” puesto que, a diferencia del demandante, el
demandado decidió actuar negligentemente84. En otras palabras: ¿quién debe
soportar el costo de un daño? ¿la víctima, quien no actuó negligentemente y a
pesar de ello sufrió el perjuicio? ¿o el demandado, quien, si bien tuvo la
“fortuna” de no haber ocasionado el daño, tomó la decisión de actuar de manera
negligente sabiendo —o debiendo saber— que su conducta podía derivar en un
daño? Considero que el Derecho debe proteger al demandante. En quinto lugar,
al analizar estos casos, no pue do evitar pensar en el argumento a fortiori. No
cabe duda de que, en todos estos supuestos, si hubiera existido un solo infractor,
la víctima obtendría una indemnización ya que no habría dificultades para
probar la relación de causalidad. Por ejemplo, reemplacemos el escenario de
“una bala, dos cazadores” por uno de “una bala, un cazador”, en el cual solo
existe el Cazador 1 y su disparo negligente es el que falla al objetivo, hiriéndose
al transeúnte. En este caso, no existiría duda alguna sobre la relación causal
entre el daño y el autor; y la víctima obtendría reparación. Por tanto, si una sola
conducta negligente hubiera bastado para que el demandante obtuviera una
indemnización, a fortiori, dos conductas negligentes deberían ser más que
suficientes para indemnizar a la víctima. Como correctamente explicó Lord
Bingham en Fairchild, sostener lo contrario sería adoptar una interpretación
estrecha de las reglas de causalidad, según la cual: “si hubiera habido un solo
autor del daño, C [el demandante] hubiese tenido derecho a obtener una
compensación, pero como el deber de cuidado que se le debía fue incumplido

14
por dos actores negligentes, y no por uno sólo, entonces C no puede obtener
compensación frente ninguno de ellos, debido a su incapacidad de acreditar lo
que científicamente no se puede probar”85. Es por las razones antes expuestas
que considero que —aunque se debe proceder con cautela, según explico en las
secciones siguientes— debe preferirse una reparación al demandante a pesar de
la creación de la “segunda víctima”. No obstante, ello no significa que la
Excepción del Individuo Indeterminado sea una institución consolidada y libre
de críticas. Por ejemplo, un cuestionamiento que se puede realizar es cómo
aplicaría la Excepción del Individuo Indeterminado en supuestos donde uno de
los posibles autores aumentó el riesgo de daño más que el resto. Tomemos el
ejemplo de “una bala, dos cazadores”, pero imaginemos un escenario en el que,
mientras que el Cazador 1 disparó una sola bala, el Cazador 2 disparó dos balas
consecutivas. Si bien sólo una de las balas impactó al transeúnte, el Cazador 1
disparó un tercio de las balas y el Cazador 2 dos tercios, teniendo más chances
de haber causado el daño. En este escenario: ¿se debería considerar que, en el
balance de las probabilidades, únicamente al Cazador 2 como el responsable del
daño? ¿se debería responsabilizar a ambas personas, pero en proporción a su
incremento en el riesgo, obligando al Cazador 1 a pagar el 33.33% de los daños
y al Cazador 2 el 66.66% de la indemnización? ¿o se debería considerar a
ambos solidariamente responsables? A la fecha, en postura que comparto, los
tribunales anglosajones han adoptado esta última aproximación y se han
mostrado reacios a basar sus análisis causales en simples probabilidades86. Así
por ejemplo, en uno de los casos que se acumularon en Fairchild, la Cámara de
los Lores condenó a todos los demandados al pago de la indemnización, y se
rehusó a considerar a uno de ellos —el empleador Associated Portland Cement
Manufacturers— como el único causante del mesotelioma del Señor Matthew, a
pesar de que la gran mayoría de su exposición al asbesto provino del referido
demandado.
En efecto, considero que esta aproximación es la adecuada puesto que, en estos
escenarios, no puede descartarse la posibilidad de que alguno de los otros
miembros del Grupo Negligente —que también incrementaron “materialmente”
el riesgo— haya sido el autor del daño; y considerar al que creó más riesgo
como el “único autor”, sería negar dicha posibilidad. Empero, reconozco que,
en algunos ordenamientos jurídicos —incluyendo el anglosajón—87, podría
abogarse para que, en lugar de una solidaridad, cada demandado únicamente
pague la indemnización proporcional al riesgo creado.

15
7.1.2. La excepción del individuo indeterminado en las legislaciones
comparadas:
El problema que la Excepción del Individuo Indeterminado intenta atacar —el
autor no identificado dentro del Grupo Negligente— no es exclusivo del Derecho
anglosajón. Al respecto, cabe mencionar que si bien existirían algunas
jurisdicciones que negarían compensación a la víctima en estas situaciones, existen
muchas otras que han positivizado la Excepción del Individuo Indeterminado. A
continuación, se presentan algunos ejemplos:

7.1.2.1. Alemania

En el artículo 830.1 del Bürgerliches Gesetz-buch-BGB se establece que:

“sí varias personas han causado un daño mediante un acto ilegal cometido en
común, cada una es responsable por el daño. Esta misma regla aplica si no se
puede determinar quién, dentro de los diversos participantes, causó el daño”

El segundo párrafo ha sido aplicado en al Alemania en un caso en el cual el daño

fue ocasionado por una de las varias personas que se encontraban lanzando piedras
y fue imposible determinar quién había lanzado la “piedra culpable” que hirió a la
víctima. Otro caso en el que se aplicó esta disposición fue el de un transeúnte que
sufrió un daño al pasar por una construcción en donde operaban diversas
compañías y era imposible saber cuál de las compañías había ocasionado el daño al
demandante.

7.1.2.2. Argentina

En Latinoamérica, en el Código Civil y Comercial argentino también se ha

insertado una disposición en este sentido. En el artículo 1761 de dicho cuerpo
normativo, se ha establecido que:

Como señala CANEPA CASTILLA (2020) “si el daño proviene de un miembro

no identificado de un grupo determinado responden solidariamente todos sus
integrantes, excepto aquel que demuestre que no ha contribuido a su producción”.
Esta norma merece un comentario especial puesto que, si bien se trata de una
disposición similar a alemana y holandesa, se diferencia de la Excepción del
Individuo Indeterminado en dos extremos. El primero es que, de una lectura literal
de este artículo, pareciera que en este no se exige al demandante probar que todos
los miembros del grupo demandado incrementaron el riesgo mediante el ejercicio
de la actividad negligente.

16
 Por el contrario, sólo se exige al demandante señalar o delimitar un grupo y
corresponderá a cada uno de los miembros acreditar que él no formó parte de la
actividad, constituyendo ésta una norma más favorable para la víctima que las
anteriores. El segundo es que, según se señala en la doctrina argentina, el factor de
atribución aplicable a esta disposición es el objetivo, “por lo cual será irrelevante la
subjetividad de la conducta de los integrantes del grupo a los fines de determinar su
responsabilidad”; lo cual contrasta con la Excepción del Individuo Indeterminado,
en el cual la prueba de negligencia es necesaria. Sin perjuicio de lo anterior, es
claro que los legisladores argentinos tuvieron el problema del “autor no
identificado dentro del Grupo Negligente” en mente al momento de la creación de
esta norma.

7.1.2.3. Países bajos

De similar manera, los legisladores holandeses parecen haber entendido

perfectamente el problema del “autor no identificado dentro del Grupo Negligente”
toda vez que, de conformidad con el artículo 6.99 del Código Civil holandés,
“cuando el daño pueda haber resultado de dos o más eventos, cuyos creadores son
personas distintas, y cuando se haya demostrado que el daño se ocasionó de al
menos uno de estos eventos, la obligación de reparar el daño recae en cada una de
estas personas, a menos de que cualquiera de ellas pruebe que el daño no es el
resultado del evento que ésta creó”.

7.1.3. Responsabilidad Civil

7.1.3.1. Nociones
La responsabilidad civil ha sido utilizada como el mecanismo que proporciona
equilibrio a las prestaciones que los individuos de una comunidad han debido
soportar, a causa del actuar de otro individuo. De allí que, si una persona causa un
perjuicio a otra en cuales quiera de sus dimensiones y sin que exista una
justificación jurídica, a la primera le surgirá la obligación de reparar a la segunda,
en palabras de Mazeaud, de tal forma que se deje al afectado en la situación en la
que se encontraba previo al suceso dañoso.

Si bien en un principio el derecho romano no consideraba la culpa como un factor

determinante para imputar responsabilidad a una persona, puesto que se exigía que
el daño fuera producto de una conducta positiva (es decir, de una acción),
posteriormente se eximió de responsabilidad a quien obrara con culpa, y se
aumentó́ el alcance de la indemnización de los daños. Fruto de lo anterior, el
derecho romano conoció dos teorías que daban origen a obligaciones: las que se

17
 derivaban de las acciones delictuales emergentes de la Lex Aquilia, y las que
surgían del incumplimiento del negocio.

El concepto como tal de responsabilidad civil que figura hoy en los Códigos
Civiles es relativamente reciente. Según García el desarrollo que ha tenido la
materia ha llevado a que se incluyeran requisitos para determinar la obligación de
resarcir, el daño, y la conexión o nexo causal entre éste y la acción, la cual debía
ser injusta y culposa o negligente; elementos que, como se expresará
posteriormente en el presente escrito, han mutado hasta el día de hoy.

Por su parte, Espinoza (2019) define la responsabilidad como aquella “técnica de

tutela (civil) de los derechos (u otras situaciones jurídicas) que tiene por finalidad
imponer al responsable (no necesariamente el autor) la obligación de reparar los
daños que este ha ocasionado.”

Ángel Manuel López y López (2020) , estableció que la responsabilidad civil

“puede ser definida, de forma general, como el deber de reparar las consecuencias
de un hecho dañoso por parte del causante, bien porque dicho hecho sea
consecuencia de la violación de deberes entre el agente dañoso y la víctima al
mediar una relación jurídica previa entre ambos, bien porque el daño acaezca sin
que exista ninguna relación jurídica previa entre agente y víctima”.

7.1.3.2. Tipos
La responsabilidad civil se entiende como la obligación de hacer frente a los daños
y perjuicios causados a un tercero o a su patrimonio.

El origen de esta obligación puede ser:

Contractual: cuando existe un contrato en el que se recoge las posibles sanciones

que se impondrán cuando una de las partes no haga frente a sus obligaciones. Este
caso se conoce como Responsabilidad Civil Contractual.

Extracontractual: cuando la responsabilidad de hacer frente a los daños y perjuicios

no se recoge de manera previa en un contrato. Un ejemplo de la Responsabilidad
Civil Extracontractual sería un escape de agua que afecte a un vecino comunitario.

Los elementos esenciales que deben existir en la responsabilidad civil son tres:

Elementos personales: la persona que provoca el daño y la que lo padece. La

primera será la encargada de responder civilmente del daño o perjuicio causado.

Lesión: se manifestará en forma de daño personal, daño material o incumplimiento

contractual cuyos efectos recaen sobre una persona o sobre su patrimonio.

18
 Relación de causalidad: será necesario demostrar que existe una relación causa-
efecto entre la actuación de la persona responsable y los daños sufridos.

Una vez determinada la responsabilidad civil, el causante del daño o perjuicio

deberá restituir el bien lesionado o reparar el daño causado. Cuando esta restitución
o reparación se tornen imposibles, entonces se optará por la indemnización.

Si de manera contractual o extracontractual, eres civilmente responsable de ciertos

daños, debes saber que:

Todo tu patrimonio estará disponible para el cumplimiento de la obligación con el

tercero. Lo que se conoce como la responsabilidad patrimonial universal, hace
referencia a que; si en este momento el responsable no cuenta con los recursos
necesarios para pagar sus daños, seguirá obligado hasta que lo satisfaga.

Siempre se preferirá la restitución de los daños a la indemnización. Esto quiere

decir que el responsable deberá dejar las cosas tal y como las encontró antes de su
intervención. Si no fuera posible, se recurrirá a la indemnización.

7.1.3.3. Elementos
Existen distintos criterios tanto doctrinales como jurisprudenciales respecto de los
elementos mencionados, puesto que para algunos solamente resulta necesaria la
configuración de los tres primeros, y para otros se requiere además que exista lo
que se denomina en el presente escrito el factor de imputación.

Como muestra de lo anterior, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 25 de

octubre de 1999 afirmó: Como desde antaño lo viene predicando la Corporación
con apoyo en el tenor del artículo 2341 del Código Civil, para que resulte
comprometida la responsabilidad de una persona natural o jurídica, a título
extracontractual, se precisa de la concurrencia de tres elementos que la doctrina
más tradicional identifica como “culpa, daño y relación de causalidad entre aquélla
y este”. Condiciones estas que además de considerar el cuadro axiológico de la
pretensión en comentario, definen el esquema de la carga probatoria del
demandante, pues es a este a quien le corresponde demostrar el menoscabo
patrimonial o moral (daño) y que este se originó en la conducta culpable de quien
demanda, porque al fin y al cabo la responsabilidad se engasta en una relación
jurídica entre dos sujetos: el autor del daño y quien lo padeció.

Conducta o actividad

19
El primero de los elementos necesarios para que se configure la responsabilidad
civil es la conducta o actividad, denominado también como el hecho ilícito por un
sector de la doctrina. La noción de este elemento no es clara en el ordenamiento
colombiano, de manera que no existe una definición única para éste. La conducta o
actividad en la responsabilidad civil es la fuente no voluntaria de la obligación de
reparar.

El profesor Javier Tamayo Jaramillo afirma:

“La doctrina considera que existen dos grandes fuentes de las obligaciones dentro
de las cuales se enmarcan las admitidas por la doctrina tradicional, (...) los actos
jurídicos y los hechos jurídicos. (...) esos hechos jurídicos imputables al hombre,
voluntarios o no, se dividen a su vez en hechos jurídicos lícitos y en hechos
jurídicos ilícitos. (...) El hecho jurídico es ilícito cuando una persona con su acción
o con su omisión realiza conductas que están previamente prohibidas por el orden
jurídico. (...) el hecho jurídico ilícito puede consistir en el incumplimiento de un
contrato (…) de las obligaciones surgidas de un cuasicontrato, o en el
incumplimiento de algunas obligaciones derivadas de hechos ilícitos”.

Adicionalmente, la conducta o actividad puede corresponder a una forma activa o

pasiva. En este sentido, el agente dañador puede desplegar una acción que cause un
daño, así como también puede mantener un actuar omisivo que no lo evite o lo
mantenga. La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 21 de enero de 2013
acoge esta postura cuando afirma que “El comportamiento dañoso consistirá en un
hecho positivo o negativo, por regla general antijurídico. Por supuesto, que sin que
haya una conducta activa u omisiva de por medio es impensable atribuir
responsabilidad, pues es ella la que produce una mutación en el mundo exterior,
cuyo efecto final es el que lesiona los intereses de la víctima.”

Daño

El daño es considerado como uno de los elementos más importantes de la

responsabilidad civil, ya que sin éste resultaría imposible, a la vez que irrelevante,
argumentar la existencia de responsabilidad civil en una relación de individuos. En
virtud de este elemento, quien cause un daño a otro, contrae la obligación de
indemnizar o reparar a la víctima, en contraposición con esta última, quien obtiene
el derecho de ser reparado.

Fernando Hinestrosa (2019) argumenta que el daño es una “lesión del derecho
ajeno consistente en el quebranto económico recibido, en la merma patrimonial

20
sufrida por la víctima, a la vez que en el padecimiento moral que la acongoja”. De
la misma manera, el doctor Tamayo define el daño como “el menoscabo a las
facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar un bien patrimonial o
extrapatrimonial.”

En similar sentido, Rodrigo Escobar (2018) considera el daño como “todo

detrimento, menoscabo o perjuicio que a consecuencia de un acontecimiento
determinado experimenta una persona en sus bienes espirituales, corporales o
patrimoniales, sin importar que la causa sea un hecho humano, inferido por la
propia víctima o por un tercero, o que la causa sea un hecho de la naturaleza.

Encontrándose definido el daño, es necesario resaltar que el mismo debe cumplir

con dos características principales, esto es, que sea personal y que sea cierto. El
daño es personal cuando quien reclama la reparación del interés lesionado es el
titular del mismo, lo cual le otorga la legitimación en la causa por pasiva;
legitimación que permite a quien ha sufrido el daño acudir a la administración de
justicia a solicitar la indemnización del mismo. Dicha reclamación puede ser
presentada por los afectados directos (quienes sufren directamente las
consecuencias de dicho daño), o por los afectados indirectos (denominados
también “víctimas rebote”).

Por último, el daño se encuentra calificado en daños patrimoniales y daños

extrapatrimoniales, que a su vez se encuentran derivados el primero en daño
emergente y lucro cesante, y el segundo en daño moral, daño corporal y perjuicio a
la vida en relación, que se entrarán a enunciar a continuación.

Como primera medida, los daños patrimoniales son considerados como aquellas
afectaciones que son susceptibles de ser cuantificadas en términos económicos por
afectar la esfera patrimonial de una persona. El doctrinante Juan Carlos Henao los
define como “aquellos que atentan contra bienes o intereses de naturaleza
económica, es decir, medibles o mesurables en dinero.”

Este daño patrimonial puede ser a su vez daño emergente y lucro cesante. Nuestro
Código Civil en su artículo 1614 entiende “por daño emergente el perjuicio o la
pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la
ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido
la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento.”

21
Se considera entonces que el daño emergente es aquel que se deriva directamente
del evento que causa el daño (p.e. un camión sufre un accidente automovilístico,
fruto del cual el vehículo sufre distintos daños en su carrocería), y el lucro cesante,
es aquello que se deja de percibir como consecuencia del evento que causó el daño
(utilizando el mismo ejemplo, si el camión era de aquellos denominados “food
truck” que generaba una renta mensual de un millón de pesos colombianos,
entonces este será el lucro cesante).

Como se mencionó anteriormente, dichos daños se dividen en daño moral, daño

corporal y perjuicio a la vida en relación, los cuales, por no ser objeto central de la
presente monografía, se definirán brevemente.

En primer lugar, el daño moral se encuentra reconocido plenamente por la

jurisprudencia colombiana, siendo el tipo de daño extrapatrimonial más antiguo en
Colombia. Para los hermanos Mazeaud, el daño moral es aquel que “constituye un
atentado contra un derecho extrapatrimonial, o sea, no pecuniario”; es decir, dicho
daño se encuentra dirigido en contra de un interés jurídico personal y no
pecuniario, generando repercusión en la esfera interna de la persona.

En segundo lugar, el daño a la vida en relación fue aceptado en la jurisdicción civil

colombiana a partir del año 2008 a través de una sentencia instaurada por
particulares en contra de unas empresas constructoras, en la cual buscaban que se
reconociera la responsabilidad de las compañías fruto de un daño sufrido en la
humanidad de los demandantes que redujo su calidad de vida y que se derivó en el
desempeño de una actividad peligrosa.

Nexo causal

El nexo de causalidad, entendido como la “necesaria conexión fáctica que debe

existir entre la acción humana y el resultado dañoso producido”, es un elemento
común a todo tipo de responsabilidad civil, en cuanto es necesario que exista una
conexión causal entre el evento dañoso que lesiona a quien exige ser reparado.

Funge entonces como componente estructurador de responsabilidad, ya que es

aquel que permite establecer una relación de causa y efecto entre la conducta o
actividad y el daño causado, dando lugar al establecimiento de una relación fáctica
entre el agente dañador y la víctima. La Corte Suprema de Justicia en sentencia del
14 de diciembre de 2012 consideró que “en materia de responsabilidad civil, la
causa o nexo de causalidad es el concepto que permite atribuir a una persona la

22
responsabilidad del daño por haber sido ella quien lo cometió, de manera que deba
repararlo mediante el pago de una indemnización.”

En palabras de Jorge Peirano (2019), “el sentido común se niega a admitir la

existencia de un daño que deba ser soportado por quien no ha contribuido a su
realización: debe darse, necesariamente, cierta relación entre el daño causado y la
conducta del que está llamado a responder por el mismo”.

Aun así, si bien es claro sólo quien ha causado un daño tiene la obligación de
repararlo, en la práctica no resulta tan sencillo determinar quién ha causado el
daño, razón por la cual, corresponde mencionar las dificultades en la aplicación de
la causalidad en el contexto práctico.

Factor de imputación

El factor de imputación es la razón jurídica o el vehículo normativo que permite

tomar las consecuencias negativas de un daño, es decir, los perjuicios, y
transferirlos en cabeza del agente dañador, con miras a que este realice la
correspondiente reparación de los mismos. Mientras que el nexo causal hace
referencia a un análisis fáctico de causalidad, el factor de imputación trata sobre la
causalidad jurídica, ejercicio que permite imputar la consecuencia negativa al autor
del daño.

Así lo afirma Alpa cuando indica que la imputación del daño es una cuestión
normativa, pues el juicio de responsabilidad arriba de la imposición del deber de
resarcimiento al sujeto que, con su comportamiento, ha provocado el daño; o al
sujeto que, por la particular situación jurídica en que se encuentra, se considera
oportuno gravar con el daño; o bien al sujeto que, habiendo participado en la
creación de condiciones para que el daño se verificara, está económicamente en
condiciones de soportarlo.

Siguiendo esta línea, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 21 de enero de

2013, dispuso que “el factor de imputación es el que permite atribuir a un sujeto la
responsabilidad, siendo por regla general de carácter subjetivo, esto es, fundada en
la culpa o el dolo, y excepcionalmente de naturaleza objetiva, como acontece con
el riesgo.”

Cabe mencionar que el ordenamiento jurídico colombiano se maneja por regla

general en el régimen subjetivo de atribución de responsabilidad basado en
estándares de conducta exigibles a los miembros de la sociedad. En cuanto al
criterio subjetivo, la Corte en esta misma sentencia establece que “tiene venero en

23
 el artículo 2341 del Código Civil, consagrando la culpa como presupuesto de la
responsabilidad, el que se traduce en negligencia, imprudencia, descuido o
impericia en el comportamiento desplegado, amén que admite graduación.”

Este factor, permite atribuir responsabilidad ya sea a título de dolo o culpa, el

primero considerado como la intención positiva de causar el daño, y la segunda
como la negligencia o imprudencia que no hubiera sido cometida por una persona
diligente. Esta última es definida por el chileno Alessandri como: “Un error de
conducta, supone un descuido, imprudencia, negligencia, falta de precaución,
atención o vigilancia, inadvertencia, omisión de aquellos cuidados que la prudencia
requiere o hace necesarios, sin que sea de rigor que haya una infracción
reglamentaria; la ley no lo exige. En otros términos, hay culpa cuando no se obra
como se debiere, cuando no se hace lo que hubiere debido hacerse”.

El mencionado factor objetivo permite atribuir responsabilidad a un sujeto con base

en criterios objetivos completamente externos a este. Es decir, la conducta del
agente dañador no será un factor a tener en cuenta en términos de su
responsabilidad. A título de ejemplo, una de las grandes discusiones sobre este
tema recae en el ejercicio de actividades peligrosas.

7.1.4. Relación causal en la responsabilidad civil extracontractual

7.1.4.1. Generalidades
Comencemos señalando que la responsabilidad extracontractual es resultado de un
hecho jurídico que no requiere necesariamente la existencia de un acreedor y un
deudor. Esto pone al que sufrió el daño en un plano de desigualdad con el que lo
ocasionó porque no necesariamente conoce al que le causó el daño o tiene una
relación jurídica con aquél.

La relación de causalidad ha sido tradicionalmente referida y entendida como uno

de los elementos o partes esenciales de la responsabilidad civil. En línea de
principio, esta afirmación resulta del todo correcta, ya que carecería de sentido
imputar una sanción jurídica a un sujeto que actuó, sin que entre su acción y el
resultado dañoso medie un nexo causal. Contrasta con la anterior afirmación el
hecho de que la mentada relación de causalidad no haya sido estudiada por la
doctrina, salvando honrosas excepciones, con el correlativo entusiasmo. Pero es
que la relación de causalidad reviste la particularidad de pasar completamente
inadvertida en determinadas ocasiones, mientras que en otras, reviste una
importancia fundamental. La jurisprudencia nacional, no ha resuelto
significativamente el tema del nexo causal, siendo su análisis en la mayoría de los

24
casos vacilante y de poca profundidad. A efectos de fijar un punto de partida para
nuestro comentario, la postura de las Cortes Chilenas se puede sintetizar de la
siguiente manera:

 En primer lugar, exige como requisito para atribuir la responsabilidad

civil la existencia de un nexo causal.
 En segundo lugar, en la mayoría de los casos adscribe y aplica la
clásica teoría de la equivalencia de condiciones.
 En tercer lugar, considera la relación causal una simple cuestión de
hecho, que por la misma razón, no es susceptible de ser revisada en
casación.

En términos simples, el nexo o relación de causalidad que se exige como elemento

esencial para que se pueda afirmar la responsabilidad civil, se refiere a que el
hecho dañino, es decir, la conducta a la cual en principio dirigimos el reproche
debe ser la generadora, y por tanto, causa del daño, al que considero injusto. Pero
esta relación o nexo causal que recién describimos en términos relativamente
sencillos, oculta grandes complejidades, siendo una de las más relevantes, el
problema procesal de determinar si dicha relación de causalidad hace referencia a
una "cuestión de hecho" o una "cuestión de Derecho". Tal distinción, mantenida
con firmeza por la dogmática jurídica sobre todo desde el movimiento codificador
y, casi con exclusividad a propósito del recurso de casación; dice relación con lo
que ha sucedido o acontecido en el mundo real (cuestión de hecho), y con la
manera en que ha de clasificarse y determinarse lo sucedido, atendiendo a los
distintos criterios contenidos en el ordenamiento jurídico (cuestión de derecho). A
pesar que la distinción ha sido mantenida como una categoría lógica y
consustancial a la ciencia jurídica, las nuevas metodologías de estudio del Derecho,
en especial las teorías de la argumentación y de la filosofía jurídica en general-,
empiezan a cuestionar la distinción, así como a remover la gran capa de sedimento
jurídico que, pausadamente se ha ido asentando sobre la misma.

Pero, la distinción entre los tipos de responsabilidad la contractual y

extracontractual se le asocia con la indemnización de los daños que las leyes y
códigos tomen muy en cuenta. Sin embargo, aún están en pie de lucha las
responsabilidades contractuales contra las no contractuales, y que vienen
generando esta división, contrato versus actividades. Estas apreciaciones que se
dan en la moderna objetivación de la responsabilidad por daños, la aplicabilidad de
la llamada "responsabilidad colectiva” a los supuestos de autor indeterminado, la

25
 solidaridad de los diferentes agentes causantes de un perjuicio, la influencia del
grado de culpabilidad en la extensión de la reparación indemnizatoria, la
internalización de los costos económicos de las primas, o la creación de fondos de
garantías, son algunos de os motivos que vuelven a poner de moda a la
responsabilidad civil recobrando su importancia y que sigue siendo controversial su
definición. (2009-LIMA)

7.1.4.2. Rol de la relación causal en la responsabilidad civil

extracontractual
La relación de causalidad ha sido tradicionalmente referida y entendida como uno
de los elementos o partes esenciales de la Responsabilidad Civil Extracontractual.
En línea de principio, esta afirmación resulta del todo correcta, ya que carecería de
sentido imputar una sanción jurídica a un sujeto que actuó, sin que entre su acción
y el resultado dañoso medie un nexo causal. Contrasta con la anterior afirmación el
hecho de que la mencionada relación de causalidad no haya sido estudiada por la
doctrina, salvando honrosas excepciones, con el correlativo entusiasmo. Pero es
que la relación de causalidad reviste la particularidad de pasar completamente
inadvertida en determinadas ocasiones, mientras que en otras, reviste una
importancia fundamental.

Existe una zona nebulosa para distinguir la separación entre los dos tipos de
responsabilidad, es el caso de la ejecución de un contrato que produce a una de las
partes contratantes, lesiones corporales o incluso la muerte, y que para la doctrina
francesa se señalaba que la existencia de especiales deberes contractuales no
excluye la concurrencia de otros que se presentan con un carácter mucho más
general y que pueden fundar la responsabilidad extracontractual. En cambio para la
doctrina alemana un contrato genera los deberes de protección que son los deberes
de preservar la seguridad personal de la otra parte contratante. En la jurisprudencia
española, al igual que en la francesa, es frecuente situar dentro de la
responsabilidad extracontractual los supuestos de lesiones corporales y de muerte,
producidas en la ejecución de las obligaciones contractuales. Estas cláusulas
generalmente se aprecian en las labores de transporte; encontramos una
jurisprudencia de 1953, donde la madre y la hija sufrieron accidentes a pesar que
en el boleto de pasaje se establecía que se eximia de los accidentes. Y que para la
empresa esta responsabilidad era contractual. Pero para lo jueces era
extracontractual. Otro caso similar es el accidente que sufrió un pasajero por el
choque del bus le ocasionó un ligero accidente a su ojo. La audiencia de la Coruña
(España) consideró que existía responsabilidad contractual, por ello rechazó la

26
 demanda, el Tribunal Supremo declara haber lugar al recurso, y estimó la acción de
responsabilidad extracontractual, con el cual se rompe la figura del contrato.
Empleador chofer, e introduce a un tercero la víctima. Pero también se ocasiona
daños a las cosas en relaciones contractuales que como el caso anterior que aún
cuando en los supuestos mencionados la delimitación podría resultar dificultosa de
separar los deberes contractuales y extracontractuales que se tienen como
consecuencia de un contrato social, o por entender que la vida y la integridad física
no son en rigor objeto de contrato, la extensión del campo de aplicación de la
responsabilidad extracontractual a supuestos de daños en las cosas que en su
primera fase debían considerarse como contractuales parece tener una justificación
mucho menor aunque ha planteado también problemas.

Tenemos el caso de un propietario que arrendó un depósito industrial en que el

arrendatario instaló una fábrica de plásticos que había sido calificada de industria
peligrosa. Al producirse el incendio se destruyó totalmente el edificio; el dueño
demanda indemnización según el artículo 1902 del Código Civil Español, el
Juzgado de 1ra. Instancia estimó la demanda, pero la Audiencia de Pamplona
revocó la sentencia apelada y desestimó totalmente la demanda entendiéndola que
la responsabilidad debería atenderse por contractual. (2009-LIMA)

7.1.4.3. Los supuestos de la responsabilidad civil extracontractual y la

relación causal
- La causalidad y la culpabilidad culpa extracontractual

Tanto en el plano teórico como en el terreno de la aplicación práctica o

específicamente en el ámbito jurisdiccional, surge la necesidad de distinguir entre
culpabilidad y causalidad. Debemos tener presente que, la noción de culpa
responde a la idea de un quid subjetivo, en cambio la noción de causalidad brinda
la idea de un fenómeno rigurosamente objetivo que no entra en el ámbito de la
psicología y de la mente humana. La causa relaciona fenómenos o cosas en tanto
pertenecen al mundo de los objetos reales.

La causalidad está más referida a la simple imputación física (imputatio facti), en

tanto que la culpa se refiere a la culpabilidad moral o jurídica (imputatio juris). En
el primer caso se determina cuándo un agente ha materialmente realizado un acto, y
el segundo, nos permitirá saber si debe ser considerado autor moral del mismo. Por
ejemplo en el Derecho Civil, el cual no se circunscribe siempre a considerar causa
de un resultado la conducta capaz de producirlo, no siempre el autor es cargado con
el deber de reparar.

27
 En consecuencia, la posibilidad concreta de prever el daño, y por ende la
posibilidad concreta de evitarlo, es lo que caracteriza y delimita a la relación de
culpabilidad, que es también relación de causalidad, aunque interna, según ya lo
dijimos, atento a que implica que ha estado en el agente el poder concreto de evitar
el daño. Sin perjuicio de esa nota invariable (previsibilidad del daño, en concreto),
existen diversos grados de culpabilidad. Básicamente: a) el dolo, que se da cuando
el agente previó efectivamente el daño; b) la culpa –stricto sensu-, que existe
cuando el autor del hecho no previó el daño por error o ignorancia, obviamente
inexcusable, atento a que ella presupone que se ha tenido la posibilidad concreta de
preverlo. La ignorancia o el error excusable significaría que el agente ha carecido
de la posibilidad concreta de prever el daño, con lo cual ya no existiría
culpabilidad”. Se hace necesaria entonces, consagrar una autonomía conceptual de
la causalidad respecto de la culpabilidad. Pues, se presenta el hecho de que pueda
existir relación de causalidad sin que se dé la relación de culpabilidad.

En la teoría del riesgo basta que se pruebe el nexo causal entre el hecho humano y
el daño, al margen de toda noción de culpa; pues, de la sola relación causal nace la
obligación de indemnizar. Por el contrario, en el sistema tradicional de la culpa, la
sola relación de causalidad material no configura la responsabilidad, ya que es
necesario que a ella se superponga otra relación, la misma que posee entidad
espiritual o psicológica, y desde la cual el daño es no sólo consecuencia material de
la acción humana sino además de la actividad humana inteligente, vale decir, que
sea un acto culpable o doloso. Sin embargo, la cuestión de la relación de causalidad
aparecería como previa a la relación de culpabilidad, pues desde que antes de
resolver sobre si el daño se debió a la acción culpable de una persona, hay que
establecer que fue realmente su acción la que lo produjo. Lo peculiar del caso es
que cabe reconocer que en la mayor parte de los casos no se necesita formular
explícitamente la distinción y la solución correcta puede obtenerse superponiendo
ambas cuestiones y confundiéndolas; refiere el precitado autor que se trata siempre
de casos en que la causalidad no suscita dudas, de suerte que todo el análisis
consciente se hace en torno a la culpabilidad. Pero, el valor de la distinción se
muestra en la consideración de los casos dudosos, y ellas tienen por fin auxiliar al
pensamiento para que no se extravíen en los atajos de las dificultades; ayudan a
pensar correctamente y a llegar de modo seguro a soluciones que, de otra manera,
solo se obtendría por casualidad. (2009-LIMA)

28
 7.1.4.3.1. Responsabilidad del propietario

- En el caso del propietario-empleador:

Cuando entre el propietario de un bien riesgoso y quien lo conduce media una

relación laboral de dependencia del segundo respecto al primero, y se ocasiona con
dicho bien un daño, el único dispositivo que permite discernir la eventual
responsabilidad civil del propietario es el artículo 1981 del Código, es decir la
responsabilidad por daño del subordinado.

Este supuesto se enmarca dentro de lo que en doctrina se conoce como

responsabilidad vicaria. De acuerdo al tenor del citado artículo aquel que tenga a
otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por este último, si ese daño se
realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor
directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria. El propietario,
como autor indirecto, viene así a devenir en responsable solidario conjuntamente
con el dependiente causante del daño (autor directo). Sin embargo, el Código Civil
incurre en ambigüedad. Como podría interpretarse el artículo 1970 cuando dice
“Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, causa un daño a otro, está
obligado a repararlo”, se estaría la norma refiriendo en este caso, por ejemplo al
conductor de un vehículo, quien sería el causante directo del daño. Sin embargo,
podría también alegarse que jurídicamente el propietario también es causante del
daño, al entregar el uso de dicho bien a un tercero. La interpretación que
responsabiliza al propietario, es interesante, se tiene en cuenta, cuando se trata de
juzgar los distintos casos, que el fin último es efectivamente la difusión del riesgo y
no una suerte de responsabilidad ciega del presunto propietario. No obstante, al
parecer, la responsabilidad solidaria para estos casos puede resultar excesiva
respecto al propietario, quien, como hemos visto, asume la reparación del daño, de
acuerdo a la regla admitida para estos casos de responsabilidad solidaria, si bien el
citado artículo 1981 del Código Civil Peruano, no contempla expresamente la
acción repetitoria, considero que si se puede dar la indicada acción, del autor
INDIRECTO, quien ha sido el que ha pagado la reparación civil, por evento
dañoso en el que no intervino, siendo solidario por imperio de la ley.

7.1.4.3.2. Daños causados por terceros

- En el caso del tercero no dependiente del propietario.

29
Cuando se trata de un tercero no dependiente del propietario, se distingue dos
situaciones, la primera, que el tercero puede ser una persona que ha recibido el bien
riesgoso del propietario a través de cualquier título (arrendamiento, comodato,
etc.), y la segunda que, puede ser una persona quien usa el bien indebidamente
(como en el caso del amigo o familiar que toma el vehículo sin autorización del
titular, o del que hurta o roba dicho bien). Para el primer caso, nuestro Código
sustantivo no establece ningún criterio, por lo que debería acudirse a la regla
establecida para los daños ocasionados por dependientes, como se expone en el
siguiente acápite. Será necesario acreditar que el autor del daño, haya dependido
para obrar de una autorización del principal, es decir que la subordinación aparente,
resultará, aunque sea ocasionalmente de una elección para actuar en virtud del
poder de control sobre el hecho de otro, sin que importe que tal actividad sea
gratuita o remunerada. Sin embargo, ocurre en la práctica que se comprende al
propietario, usualmente, por el sólo hecho de serlo, no pudiendo liberarse
demostrando su falta de culpa, al tratarse como responsabilidad objetiva; lo cual
resultaría cuestionable. En el segundo caso, el propietario sólo tendría una opción,
cual es hacer valer lo preceptuado en el artículo 1972 del Código Civil, en el
supuesto que, la persona quién usaba indebidamente deba ser considerada como
tercero, al no guardar jurídicamente ninguna vinculación con el titular del bien, de
manera que no se encuentra autorizado a ejercer su uso; en consecuencia, tal
situación justificaría se invoque como causal de ruptura del nexo de causalidad el
hecho determinante de tercero. Esto resulta atendible, en la medida que no
correspondería extender la relación de causalidad hacia el propietario, como
causante indirecto del daño, a quien no podría declararse responsable por el hecho
de la cosa usada indebidamente; como se aprecia claramente en el caso del daño
ocasionando por el conductor de un vehículo hurtado o robado por tercera persona.

7.1.4.3.3. Daños causados por las cosas

Los antecedentes lo hallamos en el Derecho Romano, cuando el duelo del esclavo

que realizaba un daño a un tercero, se resarcía por el valor del esclavo. El impacto
de la era tecnológica ha ejercido una notoria influencia en los sistemas de
responsabilidad civil italiano y español, y ha determinado transformaciones
significativas en los mismos en lo que se refiere a la acogida de formas de
responsabilidad agravada. Partiendo del Derecho Romano, esta obra aborda el
derecho intermedio, y se detiene en la codificación francesa, tras analizar el

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desarrollo de la evolución normativa en aquellos países, se estudian las
regulaciones vigentes con particular atención a la identificación de las cosas por las
cuales se debe responder, de los sujetos legalmente llamados a resarcir el daño, de
las pruebas liberatorias y del conexiado fundamento de la responsabilidad. Nuestro
ordenamiento jurídico no cuenta con una norma específica de responsabilidad por
los daños por las cosas en custodia. Podemos citar algunos artículos de nuestro
Código Civil Peruano. Así, por ejemplo, al artículo 1979 referido a la
responsabilidad por daño causado por animal, el artículo 1980 referido a la
responsabilidad por caída del edificio; el artículo 1970 que se refiere a
responsabilidad de riesgo. En este aspecto el Código sustantivo italiano es más
rico, pues abundan en detalles:

a) Daños causados por las cosas animadas. - Nuestro Código Civil en el

artículo 1979 establece que: “el dueño de un animal o aquel que lo tiene a
su cuidado debe reparar el daño que éste ocasione, aunque se haya perdido
o extraviado, a no ser que pruebe que el evento tuvo lugar por obra o causa
de un tercero.
b) Daños causados por las cosas inanimadas.- Sobre este punto, Luis Diez
Picazo, precisa que la legislación española considera a la facturación de las
cosas (Art 116 LNA) en los supuestos de destrucción, pérdida, avería o
retraso, que se produce desde el momento en que los efectos son entregados
a la empresa porteadora hasta el momento en que sean puestos en
disposición del destinatario. (2009-LIMA)

7.1.4.3.4. Daños ocasionados por hechos del dependiente

a) Daños ocasionados por hechos del dependiente (responsabilidad

vicaria)

En cuanto a la responsabilidad por los daños causados por los dependientes,

la doctrina señala que el problema reside en la determinación del carácter
de dependiente o subordinado. Admitiendo que el fundamento de esta
responsabilidad radica en la culpa del principal, sea en la elección o bien en
la vigilancia del subordinado, debe tenerse por cierto que solamente en la
medida en que aquél pudo ejercer control o vigilancia en los actos de éste,
es posible incurrir en alguna culpa. De ahí que con un concepto restringido

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 se entendió en un principio por los autores y la jurisprudencia francesa, que
no se respondía sino de los daños causados por quienes habían sido
libremente elegidos y vigilados, hallándose vinculados al comitente por un
contrato de locación de servicios. Sin embargo, este concepto ha sido
notablemente ampliado tanto en la doctrina y jurisprudencia extranjeras,
estableciéndose así que el concepto de dependencia no supone
necesariamente un vínculo contractual, pues puede existir subordinación
que no tenga fuente en un contrato y se origine, en cambio, en una relación
circunstancial y gratuita. Entonces, lo importante es que el autor del daño
haya dependido para obrar de una autorización del principal, es decir que la
subordinación resultara, aunque sea ocasionalmente de una elección para
actuar y un virtual poder de control sobre el hecho de otro, sin que importe
que tal actividad sea gratuita o remunerada. (2009-LIMA)

7.1.4.4. Carga de la Prueba

Se trata de una regla de decisión que indica a juez como resolver el caso si no hay
prueba suficiente para poderlo hacer de acuerdo a la hipótesis que resulte probada
por esos elementos del juicio. El problema es cuando no se satisfacen las reglas que
indican el estándar de pruebas y cuando hay prueba suficiente, y esto no se
satisface porque en una de las partes necesitamos alguna de las reglas que se
indique quien pierde el procedimiento sino hay prueba suficiente.
Esta se encuentra regulada dentro del art. 196.-“Salvo disposición legal diferente ,
la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su
pretensión, o a quienes los contradice alegando nuevos hechos”, donde existe una
regulación muy clásica , que se caracteriza por una atribución física en función a
las distintas acciones tomadas por el actor y el demandado. Pero en el Proyecto se
cambia o a quien por o su defensa: “excepcionalmente el juez establece que dicha
carga le corresponde a una parte distinta de aquella a la que la ley le atribuye dicha
carga. Para tal efecto, el juez debe emitir resolución motivada en la cual identifique
e individualiza las particulares circunstancias que justifican la dinamización de la
carga de la prueba, notificando dicha decisión a fin de que la parte a la que se le
atribuya la carga de probar, en un plazo no menor de 10 días, pueda absolver y
ofrecer los medios probatorios que considere útiles”. Y con esta modificación
busca introducir el dinamismo de a carga de la prueba, la cual proviene de una
doctrina argentina, España y otros países. Es por ello que la idea es tener en cuenta
a los efectos de determinar la carga de la prueba algunos elementos en particular la
disponibilidad y facilidad probatoria, ver quien tiene una mayor facilidad para

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poder producir esas pruebas. Si quien tiene la disponibilidad de producir las
pruebas no es quien que va a perder el procedimiento, sino que lo va a producir,
sino se han producido. Ejemplo: proceso civil de responsabilidad civil por una
mala praxis médica, que ha generado un daño al paciente, sus familiares tienen que
probar ello. El demandado sabe que si no se llevan las pruebas que tiene el, al
procedimiento, el que va a perder es el paciente, por ello vamos a cambiar la carga
de la prueba, si se le atribuye al médico, entonces aquí si le va a beneficiar al
paciente. (Ferrer, 2018)
Primero la seguridad jurídica, ver si es el legislador quien lleva la prueba
y que pasaría si el juez es quien lleva caso por caso decide cambiar la carga de la
prueba no se si voy a perder yo o la otra parte. El juez deberá realizar una decisión
motivada donde indica el cambio de la prueba y le comunica a las pruebas pues
generaría una mejor regulación. En este caso el juez puede imponerle un deber al
medico de oficio o a petición de la parte, que pasa si el medico no trae el
expediente (incumpliría una obligación), por ello procede una sanción, se le puede
imponer una multa (sanción pecuniaria, imputar por un delito de desacato
(desobediencia) y que pierda el procedimiento. Si el expediente el médico y no hay
prueba suficiente pierde el paciente, ya no es problema del médico. (Ferrer, 2018)

7.1.4.4.1. En función a los sistemas de responsabilidad civil

Pueden ser definidos como el conjunto de reglas y principios que justifican la
existencia de determinados tipos de resarcimientos bajo cánones diferenciados. En
primer lugar, existe un sistema de responsabilidad civil derivado del daño del
incumplimiento de actos y negocios jurídicos unilaterales. Este escenario se puede
ejemplificar con los daños generados por la persona que excede sus facultades en el
marco de un negocio de apoderamiento. (Fernandez Cruz, 2019)
En segundo lugar, existe otro sistema de responsabilidad al que se le
denomina sistema de responsabilidad precontractual. Producida la tutela
del iter negocial, este sistema no solo abarcaría el nacimiento y ejecución del
negocio sino también la etapa previa de negociación o tratativas, dentro de la cual,
por ejemplo, se pueden comprender los siguientes escenarios generadores de
responsabilidad: a) el dolo incidental, b) la culpa in contrayendo, c) la ruptura
injustificada de tratativas y d) la violación de deberes precontractuales de
contratación.
En tercer lugar, tenemos otro posible sistema de responsabilidad civil que se
conoce con el nombre de responsabilidad postcontractual. En este sistema, pese a la
culminación de un contrato, se encuadran los daños derivados del incumplimiento

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de aquellas obligaciones que quedan subsistentes al contrato, por ejemplo, las
obligaciones de confidencialidad y obligaciones de saneamiento.
En cuarto lugar, se encuentra el sistema de responsabilidad por inejecución de
obligaciones, también conocido como responsabilidad contractual; esto es, por los
daños derivados del incumplimiento de una obligación técnicamente entendida. Y
finalmente podemos mencionar en quinto lugar el sistema de responsabilidad civil
extracontractual, en el cual no preexiste ninguna obligación, por lo que abarca los
daños derivados de la infracción al deber general de no causar daño a nadie.
Se puede concluir que encontramos hasta cinco tipos diferentes de sistemas de
responsabilidad civil a lo largo de los diversos artículos de nuestro Código, sin
embargo, el sistema de responsabilidad legislativamente hablando es dual, o sea,
tenemos un sistema de responsabilidad civil por inejecución de obligaciones
(llamado contractual) y otro sistema de responsabilidad civil extracontractual (por
violar el deber genérico de no dañar a otros). (GUZMÁN, 2020)

7.1.4.4.2. La prueba de la causalidad adecuada

La relación de responsabilidad extracontractual descansa, entonces, en una relación
de causalidad. por consiguiente, para que exista responsabilidad extracontractual se
requiere que exista un nexo causal entre la víctima y el autor del hecho dañino.
(Granda, 2001)
Alpa, Guido, sostiene que el nexo de causalidad cumple diversas funciones, ya no
solamente sirve para reconstruir los eventos y la coligación entre daño y
responsabilidad, sino también para seleccionar el área de los daños resarcibles.  En
este aspecto, podemos concluir que una cosa es emplear la causalidad con la
finalidad de imputa un hecho a un sujeto, con la aplicación de los criterios de
imputación, como por ejemplo, la culpa, entre otros. Para ello basta responder la
pregunta: ¿Quién ha sido? Y otra cosa es emplear la causalidad para estimar el
daño, es decir, para determinar la relevancia jurídica de las consecuencias
económicamente desfavorables del hecho generador de responsabilidad. En éste
punto cabe preguntarse: ¿Cuánto debe pagar el responsable? (Guido, 2006)
La teoría de la causalidad adecuada puede resumirse, en aquél suceso que
normalmente origina un daño, y este puede ser considerado como causa del evento
que lo produjo. CALABRESI, acerca de la “causa adecuada” señala: EXISTE
UNA CAUSA ADECUADA ENTRE UN ACTO O UNA ACTIVIDAD Y UN
DAÑO CUANDO CONCLUIMOS SOBRE LA BASE DE LA EVIDENCIA
DISPONIBLE, QUE LA RECURRENCIA DE ESE ACTO O ACTIVIDAD

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INCREMENTARÁ LAS POSIBILIDADES DE QUE EL DAÑO TAMBIÉN
OCURRA. (Calabresi, 1996)
Para formular esta hipótesis causal se debe tomar en cuenta la experiencia general
sucesiva y objetiva, vale decir, en abstracto. Para formular esto, se considera la
experiencia interna de la humanidad y de todas las circunstancias conocida, de tal
forma que pueda verificarse del evento sea que ese era reconocible solo con la
máxima capacidad de juicio sea que pueda convertirse reconocible a través de los
eventos sucesivos al evento objeto de examen siempre que sea un análisis ex post.
El concepto de causalidad adecuada implica una regularidad apreciada de
conformidad con lo que acostumbra suceder en la vida misma. En otras palabras,
para que exista relación causal, la acción tiene que ser idónea para producir el
efecto operado, tiene que haberse producido normalmente. Cabe resaltar que
existen otras teorías causales, entre ellas la teoría sine qua non o la de la
equivalencia de las condiciones, la teoría de la causalidad probabilística, la teoría
de la causa próxima y la teoría de la causa preponderante. (Calabresi, 1996)

7.1.4.4.3. Nuevas tendencias en materia probatoria de la relación de

causalidad:
- En los casos de imposibilidad probatoria de la relación de causalidad
 La prueba dinámica
La Teoría de carga probatoria dinámica (Tcpd) parte de una concepción
publicista del proceso, en que el juez goza de amplias facultades como director
del proceso, rompiendo la regla sobre la distribución de la carga de la prueba
por la cual “quien afirma un hecho, debe probarlo”, permitiéndose de manera
excepcional, en casos de prueba difícil, la aplicación del principio de facilidad
probatoria, por el que la prueba recae en el sujeto que está en mejores
condiciones para proporcionar el material probatorio, independientemente de
quien afirmó el hecho. El desplazamiento de la carga probatoria se sustenta en
varios principios como el de solidaridad o de efectiva colaboración de las partes
con el órgano jurisdiccional en el acopio del material de convicción; el de
facilidad y disponibilidad probatoria a los que deberá recurrirse cuando la
aplicación de las teorías clásicas traiga consecuencias manifiestamente
disvaliosas. Es excepcional y debe tener presente las circunstancias del caso,
como el que la parte que esté en mejor situación para producir la prueba,
normalmente también está en condiciones de desvirtuarla o desnaturalizarla en
su beneficio. Esta teoría, aplicada en diversas ramas del Derecho, esta recogida
legislativamente en el art. 33 de TUO de la Ley 27584. (Thays, 2018)

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 Los Principios Generales del Derecho
Son utilizados al igual que la costumbre cuando haya vacíos o deficiencias de la
ley, decir cuando no baste el derecho positivo existente. Asimismo, son
premisas o criterios fundamentales dentro de la estructura normativa
(construcción jerárquica de normas juridicas), no necesariamente están escritos
en un enunciado normativo dentro del ordenamiento jerarquizado, ellos rompen
con el sistema normativo que tenemos los países del civil law que
eminentemente escrito y su fuente es la legislación.
Entre ellos tenemos: “no hacer daño a nadie”, “dar a cada uno lo suyo”, “vivir
con respeto”, “actuar con buena fe”, “ vivir honestamente”; la función de estos
principios se desprende en primer lugar cumplen una función
accesoria( integradora), es decir actúan como normas supletorias cuando el
derecho positivo vigente no nos da una solución al caso en concreto, y segundo
en el caso (Función interpretativa) si están reconocidos en el ordenamiento
jurídico constituyen normas superiores ya que estos están incluidos en la
constitución o títulos preliminares de los códigos normativos.
Estos no necesariamente estas positivizados, estos están enunciados una de esas
formas es el uso de apotegmas que viene a ser el uso de una suerte de refranes
jurídicos como: “todo lo que no esta prohibido está permitido”, “nadie puede
enriquecerse sin causa justa”, “ nadie puede sacar provecho de su propio
delito”, “quien alega, prueba”, “ quien puede lo más, puede lo menos”, “ nadie
puede dar lo que no tiene”, “ lo accesorio sigue la suerte de lo principal”,
“primero en el tiempo, primero en el derecho”, “ no debe castigarse dos veces
por lo mismo”, entre otros.
Dentro del derecho civil tenemos al principio del pacta sunt servanda (el pacto
es de obligatorio cumplimiento entre las partes), aquí los principios generales se
basan en la igualdad ante las partes. (García, 2018)

 La prueba de la relación de causalidad en sus diversas variaciones

Primero debemos distinguir la relación causal del evento a y evento b (mera
asociación entre dos eventos), relación de causa-efecto y pueden presentarse de
forma conjunta. Hubo un problema diciendo que la causalidad no puede
distinguirse de forma empírica, entonces para aquellos que sostenían esa idea,
teníamos que desterrar la causalidad.

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Idea de conditio sine qua non, un evento o hecho es causa de otro cuando esta
es conditio sine qua non de la producción del otro, cuando la ocurrencia de a es
condición necesaria de la condición b (si no hubiera ocurrido a no hubiera
ocurrido b). Es condición necesaria y no suficiente, un claro ejemplo de ello: es
un incendio en un edificio, debemos determinar quien es el casa y ver cual es la
causa, alguien tiró un cigarrillo, hubo un corto circuito, quemaron la papelera,
intentaron hacer fuegos artificiales y nadie dice que el fuego fue por causa de la
presencia del oxígeno. Todo evento es generado por una cadena causal, no por
una causa individual. Es importante identificar la causa de un elemento que
puede ser consensuado y valorativo.
Causalidad general: opera bajo reglas o hechos genéricos, la pregunta será ¿que
causa estos incendios?, ¿si los disparos en el corazón producen la muerte? ¿si
esa sustancia tiene el efecto mortífero de matar a los seres humanos, con que
cantidad? Pueden clasificarse entre determinística (caso extremo de la
probabilística) y probabilística.
Afirman que siempre que ocurre un determinado hecho causa un cierto mayor o
menor grado de probabilidad.
Causalidad especifica: La producción de del hecho individual por parte de otro
hecho, ¿cuál es la causa de que Juan haya muerto?, el hecho de que el
porcentaje de cáncer de pulmón sea mayor en los hombres que en las mujeres es
debido a la practica generalizada de fumar entre los hombre y no entre las
mujeres.
Esta presupone la general, la existencia de una causa general no me permite que
predicar la especifica en el caso concreto.
Debemos distinguir tres aspectos: probar la causa de un evento (el hecho X es
causa del hecho I), X es la causa de I, son enunciados que tienen distintos
elementos, estamos afirmando la existencia de X y de I. Tenemos que probar
que se ha dado una relación entre ambos; la atribución de esa causa a la esfera
de actuación de un sujeto y poder decir que ese sujeto es el causante y el tercero
es la calificación de esa acción del sujeto como negligente o culposa como sea
el caso.
Para poder probar la causa especifica debemos de probar la general, los hecho
del tipo X causan los hechos del tipo I, en este caso que ha sido envenenado por
que ha ingerido una determinada sustancia que le ha producido la muerte, para
probar la relación causal que ha ingerido risina y que ha muerto. Deben de
existir leyes probabilísticas.

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 No podemos alcanzar certezas sobre los hechos a excepción de las psicológicas.
Queremos que la decisión este fundada en elementos de juicio que la hagan
racional y para ello necesitamos criterios de decisión que no sean la convicción
o certeza del juez.
Un chico es acusado de trafico de drogas, el juez de primera instancia decide
que no hay pruebas suficientes, la fiscalía recurre en apelación ( tribunal de
apelación) y con las mismas pruebas condena , la defensa recurre al tribual
constitucional, alegando que la sentencia viola la presunción de inocencia,
porque no había pruebas suficientes de la culpabilidad y solo condenó, a lo que
el Tribunal Constitucional indica que el análisis es impecable desde el punto de
vista constitucional , conforme al art 24 de la constitución ( presunción de
inocencia).
Finalmente el principio de complementariedad de las probabilidades, cuando
una hipótesis tiene una probabilidad de ser verdadera mayor a la otra y la que
tiene la que tiene la mayor supera el 50% (0.5), siendo mas probablemente
verdadera que falsa. La prueba judicial no se adapta a la prueba matemática,
pero si a la prueba lógica, donde la prueba es teórica. Por ello es que se deben
de diseñar distintos estándares de prueba que sean aplicables a distintos tipos de
procedimientos, por ahora no tenemos criterios que me indican cuando esta
probada la relación causal y nuestras leyes procesales son extremadamente
pobres. (Beltrán, 2013)

7.1.4.5. La prescripción
Consiste en la perdida (extintiva) o adquisición (adquisitivo o usucapión) de un
derecho como consecuencia de un derecho, podemos citar dos posibles ejemplos: El
primero, Carlos tiene una casa vivienda abandonada durante 35 años y Pedro y Ana
han ocupado esta vivienda por todo este tiempo por ello ha prescrito el derecho de
propiedad ha prescrito o extinguido de Carlos y en el segundo, Rosa que tiene una
deuda con el Banco Azteca y tras el vencimiento de esta, el Banco Azteca se pasa
un periodo de 20 años sin reclamar las cantidades y este derecho del Banco Azteca
prescribe.
La prescripción descansa no solo sobre la necesidad de poner término a la
incertidumbre de los derechos, sino sobre una presunción de abandono por parte del
titular, también esta es estimable solo a instancia de partes, es indispensable su
alegación por el deudor .Asimismo, es susceptible de interrupción por acto del que
por ella puede resultar perjudicado, opera en los llamados derechos patrimoniales y
es una institución no fundada en principios de estricta justicia, por lo que

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 su aplicación por los tribunales debe ser cautelosa y restrictiva, de ahí que sea
necesario señalar que no es un instituto jurídico que opere «ipso iure». (Navarro,
2017)

7.3. Marco Conceptual

 Responsabilidad Civil Extracontractual
Como bien sabemos dentro del art. 1969, del C.C, está puede ser subjetiva
(comportamiento de los sujetos) y objetiva (regulada en el art. 1970, hace referencia
a la teoría del riesgo- no se analiza la culpa, pero si el riesgo).
La obligación de indemnizar surge porque una persona causa un daño al infringir
las normas generales de respeto a los demás, pero al margen de toda relación
jurídica previa entre el causante y la víctima. Por ejemplo, el que por descuido deja
un grifo abierto en una vivienda y produce una inundación en el piso inferior. A
esto se le llama responsabilidad extracontractual. (Simons, 2014)

 Incremento material del riesgo

Para el derecho anglosajón, el incremento material del riesgo es una alternativa al
examen but for que permite al demandante establecer una causalidad fáctica entre el
daño y la conducta negligente que incrementó el riesgo de que éste ocurra, en
aquellos supuestos en que existe un vacío probatorio que impide que la víctima
acreditara el balance de probabilidades, el demandado causó el daño.
A su vez se aplicó en dos tipos de casos distintos, siendo le excepción del individuo
indeterminado aquella que resulta la más coherente con los principios que rigen la
responsabilidad extracontractual en el common law y esta excepción constituye una
forma eficaz para evitar que posibles autores de daños aprovechan aprovechen un
vacío probatorio en su favor para obtener inmunidad frente a los perjuicios causados
como parte de un grupo.
Los jueces y árbitros peruanos cuentan con herramientas suficientes para poder
aplicar la excepción del individuo indeterminado al amparo de la causalidad
adecuada, debiendo ser cautelosos en su empleo y cuidando que en cada caso estén
presentes todos los elementos y requisitos que permiten el uso correcto. (Casillas,
Definiendo el concepto el Incremento Material del Riesgo en la relación de
causalidad : ¿podría aplicarse en el derecho peruano?, 2020)

 Vacío probatorio
Este debe de consistir en que, si bien la ciencia si ha podido determinar que el daño
es consecuencia de un riesgo idéntico al que el demandado creó con su conducta, no

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es científicamente posible probar que él ocasionó, o contribuyó materialmente al
daño. Ello contrasta con la contribución material al daño, figura en la que si existe
certeza de que el demandado contribuyó a que el perjuicio se ocasione, pero no se
sabe qué medida o proporción.
Mientras la contribución material al daño es aplicable a casos en que el perjuicio se
genera gracias a una acumulación progresiva de factores durante el tiempo, el
incremento material del riesgo del daño puede ser causado por un solo factor, o por
un conjunto de factores, que son capaces de configurar el daño en un solo instante,
sin que se requiera una sucesión a lo largo del tiempo de los mismos.
La jurisprudencia anglosajona a recurrido al incremento material del riesgo para el
vacío probatorio correspondiente, el cual ha sido utilizado por las cortes del
common lawen dos supuestos diferenciables entre sí: LA EXCEPCIÓN DE
MCGHEE, esta presenta incompatibilidades respecto del examen but for, mientras
que la EXCEPCIÓN DEL INDIVIDUO INDETERMINADO, es la mas coherente
con dicho test y con los principios que inspiran el régimen de responsabilidad
extracontractual en el common law. (Casillas, Definiendo el concepto del
Incremento Material del Riesgo en la relación de causalidad: ¿podría aplicarse en el
Derecho peruano?, 2020)

 Causalidad
¿Por qué si Juan es atropellado puede obtener la reparación del chofer del
automóvil? ¿Acaso no es igual cobrarle al chofer del siguiente automóvil que pase
por la misma calle? ¿Por qué, si Luis es herido por un arma disparada por Jorge
puede demandar a este último si quizás un tío de Luis tiene más dinero de donde
obtener una indemnización? ¿Por qué si un médico comete negligentemente un
error que le cuesta la vida a Alberto sus herederos pueden solicitarle a él la
indemnización y no a la fábrica de automóviles ubicada frente al hospital? Quizás al
lector le parezcan tontas las preguntas. Pero el problema de fondo no es tan tonto ni
su respuesta tan obvia.
Primero debemos acudir al Código Civil y decir que el chofer debe responder
conforme lo estipula el artículo 1970 (mediante un bien riesgoso causó un daño a
otro), porque de acuerdo al art. 1985 existe una relación de causalidad adecuada
entre el hecho y el daño producido o que el médico y de acuerdo al artículo 1969,
causó, por su culpa, un daño a otro. Cabe indicar que la respuesta a todas las
preguntas es que debe existir un nexo causal entre el hecho y el daño.
Pero la pregunta es, en realidad, por qué el Código, y en general casi todos los
sistemas de responsabilidad civil extracontractual, exigen la existencia de un

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vínculo causal. Por tanto, cualquier respuesta no se puede limitar a lo que dice la
norma positiva.
Quizás el artículo 1985 (teoría causal) sea, junto con el 1969 y el 1970 (definen el
uso del factor de atribución subjetivo y objetivo), una de las normas más
importantes de la parte de responsabilidad extracontractual del Código Civil de
1984. La razón de su importancia suele ser perdida de vista. Si bien parecería
definir el contenido de la indemnización, mencionando los rubros que pueden
comprenderla (lucro cesante, daño a la persona y el daño moral) lo más importante
es que la referida norma establece como debe entenderse el llamado nexo causal o
relación de causalidad.
La definición de que consecuencias de una acción pueden considerarse daños
indemnizables es tan rica como la discusión entre cuál de los factores de atribución
es el más adecuado. De hecho, la definición de la relación causal comprende qué
tipo de daños son indemnizables y cuál es la extensión de la indemnización.
Usualmente se suele entender que el nexo causal se define en base a una relación de
causa natural (relación causa-efecto), a la que usualmente la doctrina denomina
causa sine qua non. Bajo tal concepción un daño es consecuencia de una acción, si
se puede establecer como relación lógica que «de no haberse desarrollado la acción,
esta consecuencia no habría ocurrido».
Así, por ejemplo, afirmaciones como «si el vehículo no hubiera estado circulando el
peatón no hubiera sido atropellado» o «si no hubiera lanzado la piedra la cabeza no
se hubiera roto» reflejan esta idea. Con ello la circulación del vehículo sería la causa
del accidente y el lanzamiento de la piedra la causa de la lesión.
Pero resulta evidente que ese simple criterio es insuficiente pues muchas causas
naturales de una consecuencia no parecen relevantes como para hacer responsable a
una persona, por ejemplo si un sastre se demora en entregar un terno, y como
consecuencia de ello su cliente pierde un avión, y al verse forzado a tomar otro, éste
se estrella y causa su muerte, podría decirse que si no hubiera omitido entregar el
terno su cliente no estaría muerto. Pero si bien es una causa natural, no parece ser la
causa jurídicamente relevante. También podría decirse que si los padres del
conductor no lo hubieran concebido, este no hubiera atropellado al peatón, pero no
parece lógico considerar a los padres causantes del daño y obligarlos a
indemnizarlo.
Esto conduce a que la mera causa natural o sine qua non no sea una herramienta
suficiente para que el sistema de responsabilidad civil cumpla sus funciones. Por
ello, sobre este concepto se han construido en la doctrina diversas construcciones
conceptuales de causalidad como las de la causa preponderante, la causa inmediata

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o la causa próxima, dirigidas justamente a discriminar de todas las causas posibles,
aquellas que son relevantes para los fines del sistema. Con esas teorías trata de
discriminarse, de todas las causas naturales existentes aquellas que pueden ser
jurídicamente relevantes.
Pero sin duda es la teoría de la causalidad adecuada la que mejor cumple este rol y
permite identificar de todas las posibles causas de un accidente las que son
realmente relevantes.
Otro ejemplo es que en un lugar de la calle hay un cartel que prohíbe estacionarse
dado lo estrecho de la vía. Este lugar es adyacente a un edificio en cuyo segundo
piso opera un gimnasio. En esas circunstancias un vehículo, estacionado en la zona
prohibida, recibe el impacto de una pesa, dejada negligentemente en la ventana por
un instructor descuidado, causándole una serie de daños. Si bien es cierto que de no
haberse estacionado en esa zona los daños no se habrían producido al vehículo,
también es cierto que el estacionar vehículos en zonas prohibidas no incrementa el
número de daños por caídas de pesas. La única excepción sería que el cartel que
prohíbe estacionarse dijera «Prohibido Estacionar. Caen Pesas.» En ese caso el
conductor hubiera podido establecer la relación entre estacionarse en ese lugar y los
daños que pudiera sufrir.
Por otro lado, si estuviéramos frente a un factor de atribución objetivo (como por
ejemplo el riesgo) la adecuación debe darse con el tipo de riesgo generado. Si por el
desarrollo de una actividad riesgosa, como volar una cantera con dinamita, alguien
recibe una piedra en la cabeza, esa es una consecuencia normal de ese tipo de
riesgos.
Desde una aproximación funcionalista al sistema de responsabilidad civil debemos
responder cual es la función que desarrolla la causalidad, y en específico la
causalidad adecuada. Esto es, definir cuál es el efecto económico y social
perseguido a través de hacer responsable de un daño a aquél que lo causó y no a
cualquier otro. (González, 1991)

 Causa adecuada
La causalidad adecuada se relaciona directamente con la predictibilidad del daño, es
decir con la capacidad del actor de identificar, al momento de llevar a cabo su
conducta, cuáles pueden ser las posibles consecuencias. De no ser así y uno
respondiera incluso por las consecuencias que no se pueden prever se
desincentivaría incluso el desarrollo de muchas actividades deseables para la
sociedad.

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Evidentemente la causalidad adecuada guarda relación con el factor de atribución.
Por ejemplo, si el factor de atribución es la culpa, la consecuencia debe estar en
relación de causalidad adecuada con el tipo de daños. Si un chofer está ebrio cuando
conduce y atropella a una persona, se puede decir que el manejar ebrio incrementa
las posibilidades de que sé de un accidente de ese tipo. Pero si el chofer ebrio está
detenido en un semáforo, su culpa no está causalmente vinculada con un accidente
de un vehículo que se le estrella por detrás.
La causalidad adecuada busca que se identifique como causa de un daño aquella que
normalmente hubiera ocasionado ese tipo de daños en particular. Se busca
identificar comportamientos que incrementa las posibilidades de un tipo de un
accidente. La causalidad adecuada puede ayudarnos a manejar mejor el sistema de
responsabilidad. En la mayoría de casos de responsabilidad civil nunca se llega a
demostrar la causa en concreto, es decir la causa sine qua non. Es muy difícil
demostrar en un accidente de tránsito, en el que un automóvil atropella a un peatón,
si el conductor estaba ebrio, si efectivamente la ebriedad fue la causa del accidente.
Sólo se infirió que había un estado de ebriedad que muy probablemente causó el
accidente. Se utiliza la causalidad adecuada de una manera distinta: se hace un
«salto». Estamos en un extremo y cuando ya no nos alcanza la prueba saltamos y
entonces establecemos un vínculo causal que no podemos demostrar plenamente.
(González, 1991)
Un ejemplo de causa adecuada, de aplicación obligatoria para todos los casos de
responsabilidad extracontractual en el sistema basado en el art. 1985. Si una persona
de 25 años de edad, sin ningún problema cardíaco, fallece en forma inmediata corno
consecuencia de un susto producto de una broma, no existirá relación de causalidad
adecuada, aun cuando en los hechas la muerte haya sido consecuencia del susto por
la broma, por cuanto de acuerdo a la experiencia normal y cotidiana un susto por
una broma no es capaz de producir la muerte de una persona joven de esa edad. Por
el contrario, si se tratara de un susto por una broma a una persona de 75 años de
edad, no habría duda alguna que se trataría de una causa adecuada, en tanto y en
cuanto el susto a una persona de edad avanzada es causa adecuada, de acuerdo a la
experiencia normal y cotidiana, poro producir la muerte. (Córdova, 2000)
 Conducta negligente
Deben de cumplirse dos elementos, pongamos en el caso de los cazadores: a) el
Grupo negligente, conformado por los dos cazadores, cada uno de los cuales
aumentó negligentemente el riesgo de daño al disparar sin las medidas de
precaución razonables y b) el daño resultante del riesgo que cada cazador

43
 negligentemente incremento, dado que la herida es causada por la bala disparada
por uno de ellos.
De estos dos elementos mencionados con anterioridad, debería de existir convicción
en el juzgador de que el daño fue causado por al menos una conducta negligente, la
cual constituye la esencia misma del examen but for. Esto hace referencia a la
diferencia que existe con la excepción de McGhee, en la que no existe certeza de
que el daño fuera causado haya sido causa de negligencia alguna, mientras que en la
excepción del individuo indeterminado se garantiza que la persona que causó el
daño con su negligencia, quien forma parte del grupo negligente, quede obligada a
reparar el daño.
En este ejemplo nos podemos hacer la pregunta: ¿el transeúnte hubiese sido herido
con una bala de no ser por la conducta de ambos cazadores? No. El daño se hubiese
evitado si los cazadores se hubiesen abstenido de disparar sus respectivas balas;
convirtiéndose a ambos cazadores, vistos como un conjunto, en causa necesaria del
accidente y aprobándose en forma lata el examen but for. (Casillas, Definiendo el
concepto del Incremento Material del Riesgoen la Relación de causalidad: ¿podría
aplicarse en el derecho peruano?, 2020)

8. Trabajo de campo
 Preguntas realizadas a abogados titulados en la carrera de Derecho de la
Región de La Libertad y Arequipa:
 Cantidad de abogados: noventa y tres (93)
 Preguntas:
1. ¿Considera usted que existe un vacío probatorio que científicamente impida
determinar exactamente qué individuo -o individuos- del Grupo Negligente causó o
causaron el daño?
2. Usted considera que, ante un vacío probatorio de no identificar exactamente
quién, o quiénes, dentro del Grupo Negligente, causaron efectivamente el daño,
¿la demanda debería ser declara infundada?
3. Ante este vacío probatorio, ¿considera usted que, todos los miembros del
Grupo Negligente que incrementaron el riesgo de que se ocasione el daño,
deberían ser responsables e indemnizar a las víctimas?
4. ¿Considera usted que nuestro Código Civil brinda una respuesta clara a este
problema?
ENCUESTA DE ACUERDO A UN CASO PLANTEADO
Autor: Ricardo Canepa Casillas

Supongamos que una sociedad ficticia, la Compañía Minera Andina S.A. —en
adelante, “CMA”, vierte de forma ilícita residuos tóxicos que contienen arsénico
y mercurio en un río andino. Como resultado de ello, los habitantes de un pueblo
situado a 10 kilómetros río abajo se envenenan con dichos químicos después de
44
consumir el agua contaminada. En este caso, no hay duda de que los habitantes
envenenados podrían reclamar sus respectivos daños contra la CMA. Eso está
45
9. Discusión de resultados
Encuesta realizada a abogados titulados en la carrera de Derecho en La Región
de La Libertad y Arequipa:

Primera pregunta: ¿Considera usted que existe un vacío probatorio que

científicamente impida determinar exactamente qué individuo -o individuos- del
Grupo Negligente causó o causaron el daño?

46
Frente a esta pregunta, 84 de los 93 encuestados indicaron que, bajo el caso expuesto, sí
consideran que existe un vacío probatorio que científicamente impida determinar
exactamente qué individuo -o individuos- del Grupo Negligente causó o causaron el
daño
En base esta respuesta podemos determinar que se logra confirmar que ante casos como
el expuesto sería imposible determinar exactamente qué individuo -o individuos- del
Grupo Negligente causó o causaron el daño.

Segunda pregunta: Usted considera que, ante un vacío probatorio de no

identificar exactamente quién, o quiénes, dentro del Grupo Negligente, causaron
efectivamente el daño, ¿la demanda debería ser declarada infundada?

En relación a esta pregunta, 70 de los 93 encuestados indicaron que, ante un vacío

probatorio de no identificar exactamente quién, o quiénes, dentro del Grupo Negligente,
causaron efectivamente el daño, la demanda no debería ser declarada infundada.
Dada la respuesta de los encuestados, la demanda debería ser declarada fundada ante la
existencia de un vacío probatorio de no poder identificar exactamente quién, o quiénes,
dentro del Grupo Negligente, causaron efectivamente el daño.

Tercera pregunta: Ante este vacío probatorio, ¿considera usted que, todos los
miembros del Grupo Negligente que incrementaron el riesgo de que se ocasione
el daño, deberían ser responsables e indemnizar a las víctimas?

En relación a esta pregunta, 90 de los 93 encuestados indicaron que sí consideran que

todos los miembros del Grupo Negligente que incrementaron el riesgo de que se
ocasione el daño, y aun existiendo un vacío probatorio, deberían ser responsables e
indemnizar a las víctimas.

Cuarta pregunta: ¿Considera usted que nuestro Código Civil brinda una
respuesta clara a este problema?

Frente a esta pregunta, 83 de los 93 encuestados indicaron que nuestro Código Civil no
brinda una respuesta clara al caso planteado. Claramente se puede advertir que podría
evaluarse positivizar claramente en nuestro Código Civil como solucionar estos tipos de
casos y así lograr indemnizar a las víctimas.

47
10. Conclusiones
 El artículo 1983 del Código Civil ofrece una solución cuando no se puede
identificar el grado de participación de los responsables identificados, ante ello, se
aplicaría la distribución de la indemnización en partes iguales de los autores del
daño, pero, el mismo artículo no contiene una solución cuando no se logra
identificar al responsable. Si bien existe la certeza de que al menos una conducta
dentro del Grupo Negligente causo el daño, pero es científicamente imposible
determinar cuál o cuáles de todas las causas negligentes que incremento el riesgo, es
la que efectivamente lo ocasionó.
La causa adecuada en nuestro ordenamiento jurídico resulta compatible con la
Excepción del Individuo Indeterminado, sin embargo, esta debe ser usada de una
manera responsable. ello no quiere decir que esta aproximación a la causa debe ser
usada de una manera
Descuidada, para que aplique la Excepción del Individuo Indeterminado no basta
con delimitar que el daño provino de uno de los miembros de un grupo, se requiere,
adicionalmente, probar quiénes son los miembros del grupo que incrementaron el
riesgo del daño.

11. Recomendaciones
 Se debe implementar en nuestro Código Civil la aplicación de la excepción del
individuo indeterminado, todo ello con el objetivo de permitir que la víctima pueda
obtener la correspondiente indemnización ante un vacío probatorio que le impide
acreditar que, en el balance de probabilidades, el demandado causo el daño.
 Los legisladores deberán balancear entre la protección de la víctima ante el referido
vacío probatorio y la indefensión de los presuntos autores de un Grupo Negligente
que incremento el riesgo.

12. Bibliografía
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de causalidad: ¿podría aplicarse en el Derecho peruano? ADVOCATUS, 96-97.

Casillas, R. C. (2020). Definiendo el concepto del Incremento Material del Riesgoen la Relación
de causalidad: ¿podría aplicarse en el derecho peruano? ADVOCATUS, 105-106.

Casillas, R. C. (2020). Definiendo el concepto el Incremento Material del Riesgo en la relación

de causalidad : ¿podría aplicarse en el derecho peruano? ADVOCATUS, 119.

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Thays, R. M. (2018). Mecanismo de Tutela de Derechos- La carga probatoria dinámica.

jurídica, 1.

49
13. Anexos - Matriz de consistencia

PROBLEMA OBJETIVOS HIPÒTESIS VARIABLES

Problema general Objetivo general Hipótesis general Variable

independiente

¿La implementación de la Determinar que la La implementación de EXCEPCIÓN DEL

excepción del individuo implementación de la la excepción del INDIVIDUO
indeterminado en el excepción del individuo individuo INDETERMINADO
ordenamiento jurídico peruano indeterminado en el indeterminado en el - En Alemania
mejorará la protección de la ordenamiento jurídico ordenamiento jurídico - En Argentina
víctima ante un vació peruano mejorará la peruano mejorará la - En países bajos
probatorio? protección de la víctima protección de la
ante un vació probatorio. víctima ante un vació
probatorio.

Objetivos específicos Variable

dependiente

Analizar la excepción del ORDENAMIENTO

individuo indeterminado en JURÍDICO
el ordenamiento jurídico PERUANO
alemán.

Analizar la excepción del

individuo indeterminado en
el ordenamiento jurídico
argentino.

Analizar la excepción del

individuo indeterminado en
el ordenamiento jurídico de
los países bajos.

50