DELITOS DE PELIGRO EN LA JURISPRUDENCIA DE LA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA*

ENDANGERMENT CRIMES IN THE JURISPRUDENCE OF THE COLOMBIAN

SUPREME COURT OF JUSTICE.

Juan Carlos Álvarez Álvarez

Profesor de tiempo completo Área de Derecho Penal
Universidad EAFIT y miembro del Grupo de Investigación
Justicia y Conflicto.
email: jalvar39@eafit.edu.co
David Castañeda Arrubla
Estudiante último semestre de Derecho, Universidad EAFIT,
auxiliar de investigación y monitor de docencia
email: dcasta23@eafit.edu.co

Resumen
La primera parte del presente artículo se ocupa de unas consideraciones generales
sobre los delitos de peligro, acompañado de algunas anotaciones conceptuales
preliminares. En la segunda parte, se expone y analiza el tratamiento que le ha dado
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia a los delitos de peligro y,
específicamente a los siguientes problemas: concepto, justificación de los delitos de
peligro y su relación con el principio de lesividad, clasificación. También se ocupa
del problema la presunción de peligro y los cambios que en esta materia se observan
en la jurisprudencia.

Sumario
1. Consideraciones generales sobre los delitos de peligro. 2. Delitos de peligro:
clasificación y noción de peligro. 2.1. Anotación preliminar. 2.2. Clasificación y
noción de peligro. 2.2.1. Delitos de peligro abstracto y delitos de peligro concreto.
2.2.2. El concepto de peligro. 3. La exigencia de lesividad en el Código penal
colombiano. 4. El tratamiento de los delitos de peligro en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia. 4.1. El concepto de delito de peligro dentro de la jurisprudencia.
4.2. Justificación y lesividad en los delitos de peligro. 4.3. Clasificación y presunción
de peligro. 4.4. Variación de la jurisprudencia: de la presunción de derecho a la
presunción legal.

1
 1. Consideraciones generales sobre los delitos de peligro

El concepto de delito de peligro ha sido objeto de debate dentro de la doctrina jurídica

desde hace ya mucho tiempo. En Colombia, por ejemplo, en vigencia del Código Penal de
1936 se encuentran pronunciamientos en los que se ofrece una definición sobre estos delitos.
Uno de ellos, precisamente es el profesor LUIS CARLOS PÉREZ, quien en su momento
afirmó que los delitos de peligro son aquellos “que se consuman por el mero riesgo que ellos
entrañan.”1
También se refirió al tema REYES ECHANDÍA, quien afirmó que los tipos de
peligro son los “que describen conductas cuya ejecución apenas amenaza o pone en peligro
el bien jurídico que se ha querido proteger.”2 Agregando que se trata, por lo general, de bienes
o intereses de carácter colectivo cuya importancia ameritaba que el legislador no esperara
hasta su lesión o destrucción para sancionar al infractor, y por tanto, anticipara su defensa
frente a conductas capaces de afectarlos; de modo que en esos casos es suficiente, a efectos
de la consumación, “que el comportamiento del actor sea idóneo para amenazar el bien
jurídico, sin que se requiera que efectivamente lo haya lesionado…”3
Más recientemente, en vigencia del código penal de 2000, VELÁSQUEZ
VELÁSQUEZ se ha referido a los delitos de peligro como aquellos que “regulan
comportamientos en los cuales sólo se avizora la probabilidad de lesión para el bien jurídico,
lo cual puede suceder en abstracto o en concreto, de donde ha surgido la división –según la
estructura de las descripciones típicas- entre tipos de peligro abstracto y tipos de peligro
concreto…”4
Si bien las definiciones planteadas por estos tres importantes referentes de la doctrina
penal colombiana contienen matices diferentes, es posible extraer de aquellas una idea común
en cuanto al concepto de delito de peligro, esto es, que son aquellos en los cuales la

*El presente escrito se realizó en el marco del proyecto de investigación “Las garantías penales como límite y
guía en la solución de problemas penales complejos: la necesidad de evitar atajos” (MINECO, DER2013-
47511-R) en el cual el investigador principal es el Prof. Dr. Miguel Díaz y García Conlledo de la Universidad
de León (España) y que forma parte de las actividades de colaboración académica con la Universidad EAFIT.
1
Pérez, Luis Carlos. Derecho Penal Colombiano. Parte General, vol. IV, Bogotá, Temis, 1959.
2
Reyes Echandía, Alfonso. Derecho Penal, Parte General, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1977,
p. 123
3
Ibíd., p. 123
4
Velásquez Velásquez, Fernando. Derecho Penal. Parte General, Bogotá, Comlibros, 2009, p. 125. Cabe
anotar que esta opinión también la expresó este mismo autor durante la vigencia del código penal de 1980. En
España, entre muchos otros, Mir Puig, Santiago. Derecho Penal, Parte General, Montevideo, Editorial B de F,
2004., ha caracterizado los delitos de peligro como aquellos en los cuales, para que se entiendan consumados,
es suficiente con la puesta en peligro del bien jurídico, y por tanto sin que sea necesaria su destrucción, lesión
o menoscabo. También en la doctrina española puede consultarse Luzón Peña, Diego-Manuel. Lecciones de
Derecho Penal. Parte General, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2016.

2
realización de un comportamiento que amenaza o pone en peligro el bien jurídico, es
suficiente para que se entienda consumado el delito.
De acuerdo con lo anterior, puede decirse también que los delitos de peligro implican
una ampliación a la barrera de intervención punitiva del Estado. Son expresión de una técnica
de la que se sirve el legislador para punir fases anteriores a la lesión del bien jurídico,
mediante tipos autónomos que se fundamentan, según algunos, en la necesidad preventiva de
mitigar los riesgos propios de las sociedades actuales, sancionando conductas que ex ante, se
presume, representan peligros –abstractos o concretos- para los bienes jurídicos5.
La anticipación de la intervención penal a etapas previas a la lesión del bien jurídico
que suponen los delitos de peligro, es la respuesta que desde una cierta perspectiva político
criminal se ha ofrecido a las amenazas que para los bienes jurídicos surgen en el ámbito de
lo que se ha denominado sociedad del riesgo6, lo que a su vez ha generado una expansión del
derecho penal7 por lo menos en un doble sentido: por un lado, la incorporación de nuevos
bienes jurídicos –generalmente bienes de carácter colectivo-; y por otro, a la que nos hemos
ya referido, en el sentido de anticipar la protección penal antes de que se produzca la lesión
de los bienes jurídicos, y es lo que algunos han llamado el Derecho penal de peligrosidad8 o
Derecho penal del riesgo9.
Cabe anotar que, inspirado en alguna medida en los planteamientos de Beck sobre la
sociedad del riego, SILVA SÁNCHEZ, ha caracterizado algunos aspectos de lo que sería ese
derecho penal del riesgo. En efecto, se ha referido a la aparición de nuevos riesgos dentro de
la vida en sociedad, en el marco de unas relaciones sociales caracterizadas por un marco
económico rápidamente cambiante y por la aparición de avances tecnológicos sin
antecedentes en la historia de la humanidad. Ha explicado que el desarrollo de la técnica trae
un incremento del bienestar individual, pero al mismo tiempo, expone a los ciudadanos a
riesgos directamente relacionados con ese desarrollo. En el campo del derecho penal, según
el mismo autor, ello ha dado lugar, en el ámbito de la delincuencia dolosa tradicional, a la
adopción de nuevas técnicas como medio para producir resultados especialmente lesivos.
Advierte, sin embargo, que la incidencia de la nueva técnica resulta más relevante en la
configuración de la delincuencia no intencional10.

5
Véase Mendoza Buergo, Blanca. Límites dogmáticos y político-criminales de los delitos de peligro abstracto,
Comares, Granada, 2001.
6
El concepto de sociedad del riesgo ha sido expuesto y desarrollado por Beck, Ulrich. La sociedad del riesgo.
Hacia una nueva modernidad, Barcelona, Ediciones Paidós Ibérica S.A., 1998.
7
Véase al respecto, por todos, Silva Sánchez, Jesús María. La expansión del Derecho penal. Aspectos de la
política criminal en las sociedades postindustriales, Montevideo, Editorial B de F, 2006.
8
Fernández Carrasquilla, Juan. Derecho Penal Fundamental. Tomo II, Bogotá, Editorial Temis, 1998, p. 210.
9
Mendoza Buergo, Blanca. El Derecho penal en la sociedad del riesgo, Madrid, Civitas Ediciones, 2001. p. 64
y ss.
10
Véase, Silva Sánchez, Jesús María, La expansión del derecho penal, op. cit. p. 13 y ss., en el mismo sentido,
Mendoza Buergo, Blanca. El Derecho penal en la sociedad del riesgo, op. cit. p. 24 y ss.: esta autora destaca
como rasgos más definitorios de la sociedad del riesgo los siguientes tres: a) un cambio potencial de los peligros

3
 Pero más importante que los aspectos objetivos, según SILVA SÁNCHEZ, es la
dimensión subjetiva. Según sus palabras, se puede caracterizar la sociedad de la era
postindustrial, como una “sociedad del miedo”, debido a la sensación general de inseguridad
que experimentan los ciudadanos, la cual, en todo caso, no necesariamente se corresponde
con los riesgos reales11.
No obstante, a pesar de las justificaciones ofrecidas a partir de la idea del “Derecho
penal del riesgo”, muchos han sido los debates y críticas acerca de la legitimidad de los
delitos de peligro, particularmente desde la perspectiva del principio de lesividad12. Así, por
ejemplo, a pesar de que se trata de tipos (los de peligro) cuya utilización es cada vez más
extendida en la legislación, muchos en la doctrina coinciden en afirmar que no han sido
desarrollados a satisfacción13.
La discusión quizás más importante tiene que ver con la lesividad de estos
comportamientos. Como se verá, en el tratamiento que le ha dado a este tema la Corte
Suprema de Justicia en algunos casos, - particularmente en los delitos de peligro abstracto-,
no es necesario siquiera que el peligro sea idóneo para causar un resultado lesivo al bien
jurídico para que se considere justificada la intervención penal.

actuales con relación a los peligros de otras épocas, ya que los peligros modernos son también artificiales,
además de los naturales, que pueden ser más nocivos e incluso amenazar a la humanidad entera; b) la
complejidad organizativa de las relaciones de responsabilidad, que va acompañada de la sustitución de
contextos de acción individuales por otros de carácter colectivo, por lo que en los procesos participan más
personas; c) una sensación de inseguridad subjetiva que puede existir con independencia de la existencia de
peligros reales, lo que desencadena en una necesidad de seguridad siempre en aumento, así como de generar
impresiones o sensaciones de seguridad. Por su parte, Díez Ripollés, José Luis. “De la sociedad del riesgo a la
ciudadana: un debate desenfocado”, en Nuevo Foro Penal, No. 69, Medellín, Universidad EAFIT, 2006, p. 198-
248, se ha pronunciado al respecto diciendo: “Por un lado, la generalización en la sociedad moderna de nuevos
riesgos, afectantes a amplios colectivos, y que podrían ser calificados como artificiales en cuanto producto de
nuevas actividades humanas, en concreto, serían consecuencias colaterales de la puesta en práctica de nuevas
tecnologías en muy diversos ámbitos sociales; tales riesgos resultan de difícil anticipación y suelen basarse en
fallos en el conocimiento o manejo de las nuevas capacidades técnicas. Por otro lado, se aprecian crecientes
dificultades para atribuir la responsabilidad por tales riesgos a determinadas personas individuales o colectivas:
A la ya citada problemática previsión de su aparición, se añade la realidad de unas actividades generadoras de
riesgos que se entrecruzan unas con otras, de manera que el control del riesgo no sólo escapa al dominio de uno
mismo, sino que tampoco está claro en manos de quién está; se hacen ineludibles criterios de distribución de
riesgos que no satisfacen plenamente las exigencias de imputación de responsabilidad. Finalmente, en la
sociedad se ha difundido un exagerado sentimiento de inseguridad, que no parece guardar exclusiva
correspondencia con tales riesgos, sino que se ve potenciado por la intensa cobertura mediática de los sucesos
peligrosos o lesivos, por las dificultades con que tropieza el ciudadano medio para comprender el acelerado
cambio tecnológico y acompasar su vida cotidiana a él, y por la extendida percepción social de que la moderna
sociedad tecnológica conlleva una notable transformación de las relaciones y valores sociales y una significativa
reducción de la solidaridad colectiva.”.
11
Silva Sánchez, Jesús María, La expansión del derecho penal. op. cit. p. 26 y ss.
12
Véase por todos Zaffaroni. Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Editorial
Ediar, 2006. p. 109 y ss.
13
Mendoza Buergo, Blanca, Límites dogmáticos y político-criminales de los delitos de peligro abstracto, op.
cit. p. 1-7

4
 Por último, también es necesario mencionar la distinción entre delitos de peligro y
tentativa. Como se sabe, esta última es un dispositivo amplificador del tipo que
tradicionalmente ha estado incorporado a los Códigos Penales14 como una forma de sancionar
conductas que se caracterizan porque el bien jurídico se pone en peligro, pero no se produce
la lesión al mismo. Mientras en la tentativa se requiere que el sujeto activo actúe con dolo de
lesionar o de destruir el bien jurídico, en los delitos de peligro, el dolo del sujeto no abarca
la lesión al objeto de protección penal en el sentido de su destrucción o menoscabo.
De la manera indicada lo ha entendido Fuentes Osorio, puesto que según su opinión,
“los delitos de tentativa son delitos de peligro con una peculiaridad subjetiva: en ellos no
basta la realización de la conducta típica como sucede en los de peligro, además, se requiere
típicamente que el dolo también abarque la lesión del bien jurídico (o una forma concreta de
lesión) y no sólo su puesta en peligro”15. Sin embargo, el mismo autor sostiene que la
diferencia no es meramente subjetiva, sino que tiene ingredientes objetivos, como la clase de
peligrosidad que suponen y su posición en el iter criminis.
Antes de ocuparnos de la revisión de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
en relación con los delitos de peligro, procederemos a delimitar algunos conceptos
relacionados con los mismos, advirtiendo que no se trata de un estudio minucioso, el cual
escapa por completo a las posibilidades de este trabajo. Lo que se pretende es solamente fijar
algunas pautas conceptuales básicas que sirvan de referencia para el estudio de la
jurisprudencia.

2. Delitos de peligro: clasificación y noción de peligro

2.1. Anotación preliminar

Según lo dicho en párrafos precedentes, es evidente que la noción de delito de peligro
está asociada en forma directa a la de bien jurídico, concepto este último que en sí mismo es
problemático y respecto del cual también se han planteado las más diversas discusiones16.
No obstante, con independencia de la noción de bien jurídico que se adopte, existe un muy
amplio consenso en el sentido de que el derecho penal tiene como misión la protección de
bienes jurídicos, y que esa protección se dirige no solo a prevenir y sancionar conductas que
directamente los lesionan, menoscaban o destruyen de forma definitiva, sino también

14
Así, solo por citar solo unos ejemplos, véase, Código Penal colombiano, artículo 27; Código Penal español,
artículo 16; Código Penal argentino, artículo 42; Código Penal alemán, artículo 22.
15
Fuentes Osorio, Juan L. “Formas de Anticipación de la tutela penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal
y Criminología, No. 8 (2006). [Disponible en Internet]: http://criminet.ugr.es/recpc/08/recpc08.html
16
Sobre algunos de los problemas del bien jurídico véanse Roland, Hefendehl (coord.). La Teoría del bien
jurídico ¿fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?
Madrid -Barcelona, Marcial Pons, 2007.

5
aquellas que los ponen en peligro. Lo anterior hace necesario entonces delimitar el concepto
de peligro y su clasificación, aspecto del cual pasamos a ocuparnos.

2.2. Clasificación y noción de peligro

2.2.1. Delitos de peligro abstracto y delitos de peligro concreto
Una clasificación bastante usada en la doctrina es aquella que distingue entre delitos
de peligro concreto y delitos de peligro abstracto. Se dice que los primeros son aquellos en
los que la tipicidad está condicionada a la creación de una efectiva situación de peligro, que
es precisamente en lo que consistiría el resultado al que se denomina “resultado de peligro.”17
Mientras que en relación con los delitos de peligro abstracto se dice que no es necesario que
en el caso concreto la acción suponga un peligro efectivo, y se afirma, con razón, que “sólo
serían delitos de peligro en el sentido de que la razón de su castigo es que normalmente
suponen un peligro”18.
LUZÓN PEÑA explica que los delitos de peligro son de dos clases, a saber, “delitos
de peligro concreto, que requieren que la acción produzca un resultado de concreto peligro
de lesión inmediata o próxima para algún bien jurídico (que estuvo próximo o a punto de
lesionarse), (…); o delitos de peligro abstracto, en los que basta con que la conducta sea
peligrosa en general para algún bien jurídico, aunque no llegue a ponerlo en peligro de lesión
inmediata o próxima…”19 (negrillas en el original)
En la misma línea, MENDOZA BUERGO sostiene que la diferenciación que se hace
en torno a delitos de peligro abstracto suele ser puramente negativa o residual respecto de los
delitos de peligro concreto. En efecto, en estos se exige que se ponga efectiva o
concretamente en peligro el bien jurídico, por tanto, los que no cumplan con esa exigencia,
serán delitos de peligro abstracto. En este sentido, afirma también que la distinción indicada
refleja dos formas diferentes de configuración del injusto típico. Así, en los delitos de peligro
concreto, el injusto penal exigirá, además del desvalor de acción, un desvalor de resultado –
que sería la concreta puesta en peligro-, mientras que en los de peligro abstracto, el injusto
solo dependerá del desvalor de la acción. Como consecuencia de lo anterior, se dice que la
intensidad del ataque al bien jurídico es de mayor entidad en los delitos de peligro concreto20.

17
Mir Puig, Santiago. Derecho Penal, Parte General, Montevideo, Editorial B de F, 2004. p. 233
18
Ibíd.p. 233.
19
Luzón Peña, Lecciones de Derecho Penal. Parte General op. cit., p.161
20
Mendoza Buergo, Blanca. Límites dogmáticos y político-criminales de los delitos de peligro abstracto. op.cit.
pp.18-19. Esta misma autora pone de presente que generalmente se ha entendido que los delitos de peligro
concreto son aquellos en los cuales es necesario un desvalor de acción y un desvalor de resultado, mientras los
de peligro abstracto se conforman con el desvalor de acción. Sin embargo, esta manera de entender los delitos
de peligro abstracto y concreto, y en particular su desvalor de acción y de resultado, no es pacífica en la doctrina,
ya que la misma no ha encontrado consenso siquiera en lo que se debe entender por desvalor de acción y
desvalor de resultado.

6
 ROXIN considera que la diferencia radica en que en los delitos de peligro concreto la
realización del tipo presupone que el objeto de la acción se haya encontrado realmente en
peligro en el caso particular, es decir, “si no se produce el resultado, sea sólo por
casualidad”21, mientras que, según el mismo autor, en los de peligro abstracto la sola
peligrosidad de una acción es razón suficiente para su penalización, “sin que en el caso
concreto se haga depender la punibilidad de la producción real de un peligro”22.
Sobre la distinción planteada en la doctrina colombiana se identifican opiniones que
coinciden en términos generales con las que ya se han expuesto. Así, VELÁSQUEZ
VELÁSQUEZ, explica que los tipos de peligro concreto “son aquellos en los que el “riesgo”
es un elemento estructural de la figura, por lo cual –a efectos de verificar la consumación- es
indispensable, además, demostrar que en la situación concreta hubo amenaza para
determinados bienes jurídicos”23.
En relación con los tipos de peligro abstracto, dice el autor que se viene de citar, que
son aquellos que “no contienen el riesgo como exigencia típica y es él, el peligro corrido, el
motivo que lleva al legislador a codificar estas figuras...”24 Advierte, además, que ello
implica “una presunción iuris et de iure, en virtud de la que no se admite prueba alguna en
torno a la ausencia de peligro”25.
También se pronuncia FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, afirmando que los delitos
de peligro concreto son aquellos en los cuales la conducta supone “una probabilidad de
producción efectiva de daño”26 al bien jurídico. En tanto que los delitos de peligro abstracto
se caracterizan porque “es la sola realización de la conducta la que resulta por sí misma
peligrosa”27, de manera que, según se infiere de su planteamiento, el legislador al tipificar la
conducta, de antemano la considera peligrosa. No obstante, ello, advierte que se trata de una
presunción legal, que por tanto admite prueba en contrario28.
2.2.2. El concepto de peligro

Una primera teoría del concepto de peligro es la llamada teoría subjetiva o

subjetivista, como la denomina PÉREZ29, quien apoyándose en ANTOLISEI, explica que el
peligro no se fundamenta en la incertidumbre o en la potencialidad real, sino más bien en la

21
Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Tomo I.,
(Traducción: Luzón Peña, Díaz y García Conlledo y De Vicente Remesal), Madrid, Civitas, 1997. p. 336
22
Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Tomo I.,
(Traducción: Luzón Peña, García Conlledo y Remesal), Madrid, Civitas, 1997. p. 336.
23
Velásquez Velásquez, Derecho Penal. Parte General op. cit. p. 125
24
Velásquez Velásquez, Derecho Penal. Parte General op. cit. p. 125
25
Velásquez Velásquez, Derecho Penal. Parte General op. cit. p. 125.
26
Fernández Carrasquilla, Juan. Derecho Penal. Parte General. Principios y categorías dogmáticas, Bogotá,
Grupo Editorial Ibáñez, 2011, p. 261
27
Ibíd., p. 262
28
Ibíd., p. 262
29
Pérez, Luis Carlos. Derecho Penal. Partes general y especial. Tomo III: de los delitos en particular, Bogotá,
Temis, 1984. p. 454

7
potencialidad ideal. Ello debido a que el conocimiento humano no está en condiciones de
tener certeza de la ocurrencia de un resultado, de manera que la noción de peligro está
asociada a la idea de probabilidad de ocurrencia de un resultado. En relación con la
probabilidad, PÉREZ, apoyado nuevamente en ANTOLISEI, precisa que ésta, “<<es una
conjetura fundada en la experiencia de casos semejantes. >> De este modo, si en términos
generales el peligro reside en la probabilidad de un resultado temido, en el campo del derecho
reside en la probabilidad de un resultado antijurídico”30.
Existe, como contrapartida a la tesis anterior, una teoría objetivista del peligro, la cual
es explicada por PÉREZ, quien al respecto señala que “si en determinadas condiciones puede
verificarse un acontecimiento, como puede no verificarse, el acontecimiento mismo es
objetivamente posible. Posibilidad objetiva que demuestra el peligro real.”31. Agrega, citando
a MERKEL, que el peligro puede entenderse como una magnitud cuantificable con ayuda de
los métodos de la estadística. Sin embargo, pone de presente que se ha objetado esta teoría
diciendo que el juicio de peligro que una acción puede implicar es una manifestación de la
subjetividad de quien hace tal juicio de peligrosidad, y por lo tanto no se trata de una cualidad
objetiva de esa acción32.
La crítica anterior es respondida diciendo que, en todo caso, se trata de juicios de
probabilidad y por tanto, no se requiere exactitud, pues de lo contrario, explica, no se
entendería por qué entonces se conmina con pena las acciones que dadas sus características
objetivas, en términos probabilísticos, se consideran peligrosas, como es el caso de las
conductas imprudentes.
Una postura que podría denominarse mixta, que es la que adopta PÉREZ, quien a
nuestro juicio de manera bastante certera, aproxima una noción de peligro, la cual para que
se pueda apreciar con exactitud, transcribimos in extenso:
“La justeza de una opinión sobre el problema tiene que apartarse de los dos
extremos. El peligro debe partir de una exteriorización criminal, pues si algún
delirante, verbigracia, ve arder una vivienda o anuncia el envenenamiento de
las fuentes de agua, no por eso se configura la infracción. Las apreciaciones
subjetivas nada valen por sí solas. La falsa alarma, vale decir, la que se produce
por un temor infundado y que genera situaciones de peligro para todos, como
cuando se avisa el derrumbe de un edificio colmado, tampoco es causa de
delito, aunque se hayan creado riesgos por la angustia de los asistentes.
Primero ha de existir el hecho para que la noción de peligro se configure. El
peligro es apreciación derivada de algo antecedente. Es, hasta cierto punto, una
consecuencia, una valoración de circunstancias reales, pero de circunstancias

30
Ibíd., p. 454
31
Ibíd., p. 455
32
Ibíd., p. 455

8
 con eficacia para producir el daño. Esto no impide el que para unas personas
esa noción sea intensa mientras para otras carezca de importancia”33.
Y concluye afirmando que “El peligro puede definirse diciendo que es el daño potencial
conscientemente apreciado”.34

3. La exigencia de lesividad en el Código Penal colombiano

El artículo 11 del Código Penal colombiano, requiere a efectos de la punibilidad de

la conducta típica sea punible, que ésta lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa
causa, el bien jurídico tutelado por la ley penal.35
La exigencia legal permite, en principio, deducir que el legislador consagró la
posibilidad de que la mera puesta en peligro de un bien jurídico sea punible, siempre y cuando
ésta sea efectiva. Sin embargo, se ha planteado la duda en relación con los delitos de peligro
abstracto con miras a establecer si en estos puede apreciarse una puesta en peligro efectiva
del bien jurídico, y por tanto, si al tipificarlos el legislador estaría cumpliendo con la norma
rectora prevista en el art. 11 del Código penal.
FERNÁNDEZ CARRASQUILLA se ha pronunciado sobre lo anterior, advirtiendo
que si bien el Código exige la afectación del bien jurídico por la acción como lesión o “peligro
efectivo”, de ello no se debe deducir, sin más, que se hayan excluido los delitos de peligro
abstracto, debido a que la conducta peligrosa pone ciertamente en peligro muchos bienes
jurídicos por lo que corresponde al legislador apreciar su relevancia y sensibilidad de dichos
peligros y el ataque para determinar su punibilidad36.
Expresa el citado autor que, en todo caso, se trata de un problema de interpretación,
ya que es posible argumentar a favor o en contra de la inclusión de los delitos de peligro
abstracto dentro de la noción de peligro efectivo a la que alude el Código penal. En efecto,
según su opinión, por peligro efectivo “podría entenderse el propio de los delitos de peligro
concreto (al que CARRARA denominaba “peligro corrido”), pero podría también sostenerse,
con mejor criterio lingüístico, que alcanza para cubrir el propio de los delitos de peligro
abstracto (que CARRARA llamaba “peligro temido” y reputaba fundamento suficiente
únicamente para contravenciones de policía) en la medida en que no se prescinda de la
peligrosidad cierta y probada de la conducta para algún bien jurídico, o sea en cuanto no se
lo entienda como “peligro presunto” (con presunción iuris et de jure) y pueda por tanto

33
Ibíd., p. 456
34
Ibíd., p. 456
35
Ley 599 de 2000 “Artículo 11 Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere que
lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal.
36
Fernández Carrasquilla, Derecho Penal. Parte General. Principios y categorías dogmáticas, op. cit., p. 260

9
alguna vez acreditarse que a pesar de la realización de la conducta no se creó peligro para
bien jurídico alguno, es decir, por la manera de ejecución estaba excluida la posibilidad de
que la conducta ocasionara algún daño relevante…”37

Por último, nótese, como se dejó dicho más atrás, que según FERNÁNDEZ
CARRASQUILLA, la peligrosidad de la conducta no puede consagrarse en el tipo penal
como una presunción de derecho, sino que debe ser legal, so pena de atentar contra los
principios de lesividad y culpabilidad que son inherentes al derecho penal de hecho38.
No obstante, no existe consenso en la doctrina colombiana en relación con el
problema de la lesividad en los delitos de peligro abstracto y tampoco si respecto de los
mismos se podría sostener que ponen en peligro efectivo los bienes jurídicos tutelados. Un
ejemplo de esa falta de unidad de criterio en la doctrina es la opinión PÉREZ, quien, en
contraste con la de FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, ha afirmado: “En todos esos casos el
peligro debe ser concreto, actual, probable. Nada de peligros abstractos, que servirían al
formulismo subjetivista de no pocos indolentes en penetrar hasta el fondo de la norma
represora”39.
4. El tratamiento de los delitos de peligro en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia
La Corte Suprema de Justicia se ha referido a diversos problemas relacionados con los delitos
de peligro, muchos de los cuales coinciden con los enunciados en los apartados precedentes.
En lo que sigue, se expondrá la definición que sobre los delitos de peligro planteado por la
jurisprudencia, así como de las razones que ha ofrecido para considerar justificada su
punición desde la perspectiva del principio de lesividad. También se dará cuenta de la
clasificación de los delitos de peligro, enfatizando en la diferenciación entre los delitos de
peligro presunto y demostrable, analizando la evolución que a este respecto se observa en las
sentencias consultadas.

4.1. El concepto de delito de peligro dentro de la jurisprudencia

En Sentencia de 1981, la Corte Suprema de Justicia, con ponencia de ROMERO
SOTO, sostuvo que los delitos de daño potencial o de peligro, son aquellos en los que “no se
requiere que produzca una lesión efectiva en el bien jurídico tutelado, sino que basta con que
lo amenacen en forma directa e inmediata”40.

37
Ibíd., p. 262
38
Ibíd., pp. 260-261
39
Pérez, Derecho Penal. Partes general y especial. op. cit. p. 457.
40
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 17 de marzo de 1981. MP. Luis Enrique
Romero Soto. Citada en la Sentencia 10.422 de 1998. M.P. Ricardo Calvete Rangel. Disponible en:
http://www.cortesuprema.gov.co/corte/

10
 En este aspecto puede verse que la postura de la Corte Suprema coincide con la
doctrina mayoritaria, al entender que en los delitos de peligro es suficiente para la amenaza
para el bien jurídico, sin necesidad de que el mismo sea lesionado.

Este criterio fue reiterado por la misma Corporación en 199841. En esta oportunidad
se aclaró no debía entenderse admisible la posibilidad en el ordenamiento jurídico penal
colombiano, de un delito sin daño. Lo que ocurre, en criterio de la Corte Suprema, es que en
los delitos de peligro, el “daño” consiste precisamente en poner en peligro el interés tutelado
por la ley.
Según la misma Corporación, desde el punto de vista jurídico, en los delitos de peligro
abstracto no sólo existe el daño real, sino que también existe el daño potencial, de acuerdo
con lo establecido en el artículo 4 del Código Penal (Decreto-Ley 100 de 1980)42 que exige
como requisito de la antijuridicidad material de la conducta, la lesión o puesta en “peligro”
sin justa causa, del interés jurídico tutelado por la ley.
Por tanto, se dice, es cierto que en el “ámbito naturalístico el “daño” se identifica con
la “lesión” o efectivo menoscabo, destrucción o disminución que se causa al objeto material,
en el cual se concreta el interés protegido, pero en el plano jurídico, el “daño” que amerita la
intervención del derecho penal puede manifestarse a través de la “lesión” o la puesta “en
peligro”43.
La sentencia que se viene citando marcó un punto importante en relación con la
noción de delito de peligro en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, así como de
las razones que para este tribunal justifican su punición, a saber, la posibilidad de que el daño
a un bien jurídico se exprese en términos de peligro, entendiendo que ese peligro es ya en sí
mismo, un resultado jurídico penalmente relevante. Sin embargo, como se verá en el apartado
siguiente, la jurisprudencia ha venido exponiendo razones adicionales a partir de las cuales
estaría justificada la intervención penal anticipada que supone la incriminación de los delitos
de peligro.

4.2. Justificación y lesividad en los delitos de peligro

41
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia radicado10.422 de 1998, MP. Ricardo Calvete
Rangel. Disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co/corte/
42
Decreto- Ley 100 de 1980: “Artículo 4o. Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere
que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el interés jurídico tutelado por la ley.”
43
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia radicado 10.422 de 1998, MP. Ricardo Calvete Rangel.
Disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co/corte/.

11
 La Corte ha justificado la punición de los delitos de peligro, basándose sobre todo en
tesis de Derecho penal de puesta en peligro44, como lo llama la misma corporación. Pero
también ha afirmado que la sanción de estos delitos se fundamenta en el desafío que la
conducta del sujeto activo supone para el ordenamiento jurídico, tal y como lo afirmó en
Sentencia 36.337 de 2014, en la que sostuvo: “La conducta se castiga por desafiar la
normatividad pero según el grado de proximidad de la conducta respecto del bien jurídico
será de peligro concreto si como exigencia típica se debe crear una situación de riesgo, en
cambio, cuando esa relación es lejana y no se exige la probabilidad de lesión, será un peligro
abstracto”45.
En esta misma sentencia, afirma la Corte que el carácter lesivo del acto en los delitos
de peligro, desde un punto de vista preventivo, en virtud del cual el Derecho penal se anticipa
y protege los bienes jurídicos de daños futuros, es precisamente la potencialidad de ese daño.
Así, “la lesión adquiere un sentido figurado, pues su afectación no está en el bien jurídico
materialmente, sino en la relación que sobre él tienen sus titulares”46.
Se precisa en la misma sentencia, que se les denomina delitos de peligro presunto
debido a que el concepto de riesgo que el legislador considera derivado de ciertas situaciones
hace que el mismo pretenda no dejar al arbitrio particular, el juicio de peligrosidad de la
acción tipificada47.
En sentencia más reciente la Corte Suprema de Justicia48, se ocupó que la doctrina
relacionada con la protección de bienes jurídicos colectivos o de peligro abstracto, indicando
que la seguridad pública –como bien jurídico colectivo- se concibe como una posibilidad
para los ciudadanos conducirse libremente en convivencia pacífica, motivo por el cual se han
establecido una serie de “disposiciones penales que buscan prevenir y controlar todas las
manifestaciones que tiendan a subvertir la tranquilidad de los asociados”, por lo que se les
ha conferido, dice la Corte que de manera excepcional, “un valor descollante a los actos

44
Esta idea la sostiene la Corte en la sentencia 36.337 de 2014, con ponencia del Magistrado Eugenio Fernández
Carlier: “Si bien producto del Estado liberal el objeto de tutela penal estaba centrado en el individuo y por ello
se asoció el bien jurídico a los derechos subjetivos en los que es notable su desmedro o desmejora por las
acciones injustas de otro sujeto para estructurar así el Derecho Penal de Lesión, como en la selección de lo que
merece protección penal se deben considerar también los intereses institucionales, se le ha dado al bien jurídico
amplitud al incluir valores sociales que interesan a toda la comunidad, los cuales no son objetivamente
aprehensibles, pero su afectación está relacionada con su exposición al peligro, de ahí que se hable del Derecho
Penal de Puesta en Peligro.”
45
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia radicado 36.337 de 2014. MP. Eugenio
Fernández Carlier. Disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co/corte/
46
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia radicado 36.337 de 2014. MP. Eugenio
Fernández Carlier. Disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co/corte/
47
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal Sentencia radicado 36.337 de 2014. MP. Eugenio
Fernández Carlier. Disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co/corte/
48
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal., Sentencia radicado 35.687 de 2015. MP. Sala de Casación
Penal. Disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co/corte/

12
preparatorios en el iter criminis, en aras de dar entidad de delito a eventos que entrañen un
riesgo a la colectividad”.49
En este orden de ideas, considera la Corte Suprema que cuando el legislador encuentra en
determinados actos preparatorios una intención manifiesta de comisión de algún delito,
“erige la norma de prohibición correspondiente mediante la anticipación de la barrera de
protección del bien jurídico, quedando enfatizada la fórmula de derecho en dicha fase
(preparatoria), bajo una doble dimensión, esto es, como principio de ejecución, y a su vez, el
momento consumativo de la infracción (criterio finalístico de acción)”.50
Por tanto, de acuerdo con el criterio de la citada corporación, el desvalor de acción
contenido en las normas de prohibición representa la idea negativa de la ilicitud, en
proporción con el mayor aporte de “energías conturbadoras”, mientras que el desvalor de
resultado encuentra fundamento en el riesgo potencial o afectación que puede llegar a sufrir
el bien jurídico objeto de tutela penal, y que se expresa en la capacidad de generar el estado
de disfuncionalidad institucional en grado de intimidación, tanto calificada como colectiva51.
Concluye la Corte afirmando que en consonancia con sus planteamientos, debe
entenderse que los delitos de peligro común o de mera conducta, “la esencia de la tipicidad
no depende la producción del resultado perseguido”52.
Por otra parte, en cuanto a la lesividad, y habiendo ya esbozado el tratamiento que le
da la Corte a la justificación de los delitos de peligro, es importante destacar la Sentencia
45.625 de 2016, en la cual se hace referencia al contenido de la antijuridicidad material en
los delitos de peligro, en tanto afirma que los tipos de peligro presunto, son aquellos en los
que no se requiere la obtención del resultado propuesto para la configuración del delito,
puesto que el legislador ha previsto la posibilidad de daño desde su conformación a partir del
simple acuerdo de voluntades –téngase en cuenta que en este caso se analiza el delito de
concierto para delinquir53-. Por tanto, en esta clase de tipología no es suficiente llevar a cabo
el proceso de adecuación típica para que se entienda realizado el juicio de antijuridicidad de
la conducta, sino que es necesario establecer la efectiva lesión o puesta en peligro del bien
jurídico tutelado por la ley, lo que es la antijuridicidad material, puesto que de no verificarse

49
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia radicado 35.687 de 2015. MP. Sala de Casación
Penal. Disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co/corte/
50
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia radicado 35.687 de 2015. MP. Sala de Casación
Penal. Disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co/corte/
51
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia radicado 35.687 de 2015. MP. Sala de Casación
Penal. Disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co/corte/
52
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia radicado 35.687 de 2015. MP. Sala de Casación
Penal. Disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co/corte/
53
Ley 599 de 200 “Artículo 340. Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten con el fin de
cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de cuarenta y ocho (48) a
ciento ocho (108) meses. (…)”

13
tal presunción legal –que admite prueba en contrario- se podría llegar a calificar de
antijurídico un comportamiento inocuo, sin entidad delictual.
Según la Corte Suprema, para que se pueda garantizar la vida, honra y bienes de los
ciudadanos y su discurrir en estado de convivencia pacífica, la mayoría de las legislación de
los Estados liberales de derecho han creado tipos penales que tratan las conductas que puedan
llegar a producir daños a bienes jurídicos de naturaleza colectiva como la seguridad pública,
acentuando el juicio de desvalor sobre el que se funda la norma en la fase preparatoria del
iter criminis, lo que anticipa el momento consumativo de la conducta, para así otorgarle
categoría delictual a actuaciones que entrañen posibilidad de riesgos o peligros para la
colectividad54.
Nótese que el criterio sostenido en las anteriores sentencias implica una contradicción,
toda vez que considera que es necesario que se verifique la presunción. Sin embargo, si se
admite, como parece hacerlo la Corte, que la ley presume la lesividad y que ésta se entiende
verificada cuando no es posible desestimarla por prueba en contrario, consideramos que sigue
siendo una ficción del legislador y no una “verificación” empírica, sino que sigue siendo,
pura y simplemente, una presunción.
4.3. Clasificación y presunción de peligro
En Sentencia del 22 de Septiembre de 1982, la Corte se refirió a la clasificación de los
delitos de peligro, que tanto debate ha planteado en la doctrina nacional y extranjera. Explicó
que existen dos categorías de delitos de peligro, “cuya diferencia obedece a la proximidad y
gravedad del riesgo respecto al bien jurídico tutelado y que unos autores llaman de <<peligro
abstracto>> y <<de peligro concreto>>, denominaciones que otros califican de impropias,
porque, como dice alguno de los últimos, <<el peligro es siempre una abstracción>>, motivo
por el cual prefieren calificarlos de <<peligro directo>> y <<peligro indirecto>>, para indicar
que el riesgo en los primeros amenaza en forma inmediata el bien y en los segundos, sólo de
modo indirecto”55.
Según el criterio de la Corte, es más importante distinguir entre delitos de “peligro
presunto” y delitos “de peligro demostrable”, ya que en los primeros la ley presume de modo
absoluto la posibilidad de un daño para el bien jurídicamente tutelado. Estos no sólo no
requieren, sino que además excluyen cualquier indagación sobre si se da o no la probabilidad
de lesión o menoscabo al bien jurídico. Mientras que en los segundos, es indispensable que
se demuestre la posibilidad del daño, la comprobación de peligro.

54
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia radicado 45.625 de 2016. MP. Sala de Casación
Penal. Disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co/corte/
55
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 22 de Septiembre de 1982, MP. Luis
Enrique Romero Soto. Aprobado mediante acta número 72 de septiembre 21 de 1982. Disponible en:
http://www.cortesuprema.gov.co/corte/

14
 Así pues, en opinión de la Corte, los delitos de “peligro demostrable” se reconocen
porque la ley misma contiene en forma expresa o tácita, las exigencias de demostración.
De acuerdo con la jurisprudencia de este tribunal, la distinción indicada conlleva a que
en los delitos de peligro presunto, la creación determinada situación –vale decir, de peligro
presunto- que sea subsumible dentro de la respectiva descripción legal, debe ser sancionada
aunque no haya creado peligro alguno para el bien jurídicamente tutelado.
Para ejemplificar el peligro demostrable, se vale la Corte del primer inciso del artículo
189 del Código penal de 1980, según el cual “el que con peligro común prenda fuego en cosa
mueble, incurrirá en prisión de uno a ocho años y multa de mil a cincuenta mil pesos”. La
antijuridicidad de esta conducta hace necesario demostrar que efectivamente se ha creado,
con la acción de prender fuego, un riesgo para la colectividad. Mientras que para ejemplificar
los delitos de peligro presunto, la Corte utiliza el tipo descrito en el artículo 195 del mismo
Código y según el cual “el que dispare arma de fuego contra vehículo en que se hallen una o
más personas, incurrirá en prisión de uno a cinco años”56.
La idea del peligro presunto fue retomada en la sentencia 13.141 de 1998, en la que se
afirma, en relación con el porte ilegal de armas57, que por las características de esta técnica
de protección a bienes jurídicos, no es necesario que la acción genere un daño, ya que el
fundamento de su punición radica en el peligro de lesión de dichos intereses jurídicos frente
a la situación que es creadora de riesgos, pero que esta manera de entender estos delitos, no
contraría el contenido del artículo 4 del C.P. que indica que para que una conducta típica
pueda ser antijurídica, debe lesionar o “poner en peligro”, el bien jurídico amparado por la
ley. Según la Corte no amerita polémica alguna, “el hecho de que si la descripción de la
conducta per se no exige una efectiva o concreta amenaza, basta con que ella sea abstracta o
presunta por ministerio de la ley, para que en esos casos pueda recaer un juicio de desvalor”58.
De acuerdo con lo sostenido en la sentencia anterior, en el caso del incendio mencionado
por la Corte en el ejemplo ya citado, desaparecería la ilicitud de la conducta en caso de que

56
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 22 de Septiembre de 1982, MP. Luis
Enrique Romero Soto. Aprobado mediante acta número 72 de septiembre 21 de 1982. Disponible en:
http://www.cortesuprema.gov.co/corte/
57
Ley 5999 de 2000: “Artículo 365. Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes
o municiones. El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene,
distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes
esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años. En la misma
pena incurrirá cuando se trate de armas de fuego de fabricación hechiza o artesanal, salvo las escopetas de fisto
en zonas rurales. La pena anteriormente dispuesta se duplicará cuando la conducta se cometa en las siguientes
circunstancias: 1. Utilizando medios motorizados.2. Cuando el arma provenga de un delito. 3. Cuando se
oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de las autoridades. 4. Cuando se empleen máscaras
o elementos similares que sirvan para ocultar la identidad o la dificulten.5. Obrar en coparticipación criminal.
6. Cuando las armas o municiones hayan sido modificadas en sus características de fabricación u origen, que
aumenten su letalidad.7. Cuando el autor pertenezca o haga parte de un grupo de delincuencia organizado.”
58
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia radicado 13.141 de 1998. MP. Carlos Augusto
Gálvez Argote, Disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co/corte/.

15
se demuestre que no existió peligro común. Sin embargo, en el segundo caso, esto es, disparo
contra vehículo ocupado por una o más personas, la ilicitud de la conducta no dependerá de
que se demuestre que en el caso concreto un peligro tangible para el bien jurídico. Usando
las palabras de la misma Corte, basta en estos eventos con la amenaza “abstracta o presunta”.
El criterio esbozado tuvo bastante acogida en la jurisprudencia de la Corte y hubo varias
sentencias en el mismo sentido, como la emitida en el año 2001, en la que se interpretó de la
misma manera el delito de tráfico de estupefacientes. En esta ocasión se dijo: “De modo que,
así se circunscriba el bien jurídico a la salud pública, el tipo penal descrito en la ley 30 de
1986 es de los denominados de peligro abstracto, en el sentido de que no exige la concreción
de un daño al bien jurídico tutelado (que la sustancia sea efectivamente consumida, por
ejemplo), sino que basta la eventualidad de que el interés resulte lesionado, pues el tráfico de
las sustancias estupefacientes, en cuanto es la condición necesaria y específica para que los
individuos y la comunidad las consuman, pone en peligro la salubridad pública. En este tipo
de actividades, el legislador anticipa la protección al bien jurídico y conmina el simple
ejercicio de la actividad que se considera riesgosa para la sociedad”.59
De otro lado, es importante destacar que la Corte ha equiparado los delitos de peligro
abstracto con los delitos de peligro presunto, según se infiere de lo dicho en la sentencia
28.773 de 2010, en la que se afirmó: “Por su parte, los delitos de peligro se caracterizan
porque la conducta comporta la amenaza o puesta en riesgo del bien jurídico objeto de
protección. Se dividen en delitos de peligro presunto y delitos de peligro concreto o
demostrable. (…)”60.
De la clasificación que se hace en la jurisprudencia, es posible deducir dos conclusiones.
La primera es que la Corte asume la distinción tradicional de la doctrina entre delitos de
peligro concreto y abstracto. La segunda, que la Corte distingue entre delitos de peligro
presunto y los delitos de peligro demostrable, lo que es el equivalente a decir que hay algunos
tipos penales en los que no es necesario que se ponga efectivamente en peligro ningún bien
jurídico sino que hay situaciones en las cuales la ley presume de derecho el peligro, es decir,
el injusto se configura con la sola realización de la acción descrita en el tipo penal
correspondiente.
Esta manera de considerar que se trata de una presunción de derecho - en los delitos de
peligro presunto- genera muchas dudas, en particular desde la perspectiva del principio de
lesividad, ya que se podrían presentar casos en los que ningún bien jurídico haya sido puesto
en peligro por la conducta del sujeto, éste sin embargo, no tendría la posibilidad de demostrar

59
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia radicado 14.190 de 2001, MP. Jorge Aníbal
Gómez Gallego, Disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co/corte/ .
60
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia radicado 28.773 de 2010, MP. María Del
Rosario González De Lemos, Disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co/corte/.

16
la ausencia de lesividad de su comportamiento, y por tanto, la falta de antijuridicidad material
de su conducta.
Además de la vulneración al principio de lesividad algunos incluso han afirmado que esta
técnica de tipificación, en la que se presume de derecho el peligro, implica también una
violación al principio de presunción de inocencia61, ya que con la mera realización de la
conducta, se vería satisfecho el juicio de antijuridicidad, arrebatándole al individuo el
derecho a defenderse, puesto que no puede presentar prueba en contra de la lesividad de su
comportamiento.
Todas estas críticas son destacadas por la Corte Suprema de Justicia con posterioridad,
lo que le quizás motivó un cambio en la jurisprudencia en relación con su manera de entender
los delitos de peligro presunto en el sentido que se expondrá a continuación.

4.4. Variación de la jurisprudencia: de la presunción de derecho a la presunción legal

La clasificación entre delitos de peligro presunto y demostrable, se ha mantenido en la
jurisprudencia Corte Suprema de Justicia, como criterio general para la resolución de casos.
No obstante, en la sentencia con radicado 21.064 de 2004, la Corte Suprema replanteó
algunos aspectos sobre la manera como se debían entender los delitos de peligro presunto, al
afirmar que cuando el legislador tipifica los delitos de peligro abstracto, no está haciendo
nada distinto que asumir que hay conductas riesgosas para los bienes jurídicos, por lo que
establece una presunción de peligro. Mientras que el papel del juez consiste en verificar si el
acto en cuestión significó una efectiva creación de peligro para el bien jurídico, ya que en
“cualquier caso, debe tratarse de un daño o de un peligro verificable empíricamente partiendo
de las características de cada concreto comportamiento prohibido, y no considerando en
abstracto sólo el contenido de la prohibición”.62
Como consecuencia de lo anterior, la presunción que hace el legislador no puede ser una
presunción iuris et de jure ya que una presunción que no admitiera prueba en contrario en
el ámbito de la determinación de la responsabilidad penal significaría desconocer la
presunción de inocencia y los derechos de defensa y contradicción, los cuales según la Cortes
Suprema, tiene como fundamento, principalmente, el respeto a la dignidad humana de
acuerdo con el artículo 1º de la Constitución Política63.

61
Tesis que defiende la misma Corte Suprema de Justicia en Sentencia radicado 21.064 de 2004. MP. Sigifredo
Espinosa Pérez. Disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co/corte/.
62
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia radicado 21.064 de 2004. MP. Sigifredo
Espinosa Pérez. Disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co/corte/.
63
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia radicado 21.064 de 2004. MP. Sigifredo
Espinosa Pérez. Disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co/corte/.

17
 De esta manera se debe establecer qué tan efectiva fue la puesta en peligro para
determinado bien jurídico en concreto, por lo que se debe partir de una presunción iuris
tantum, y que por tanto admite prueba en contrario acerca de la peligrosidad efectiva, en
cada caso, de la conducta desplegada por el agente.
Lo anterior es consonante con el artículo 11 del Código Penal que exige que la conducta
típica lesione o ponga efectivamente en peligro el bien jurídico, por lo que una acción que
encaje en un tipo penal sólo será punible cuando cree situaciones efectivas de peligro para el
bien jurídico64.
Para llegar a esta conclusión, la Corte toma como referencia la definición de “efectivo”
que ofrece el Diccionario de la lengua Española, según el cual es lo “Real y verdadero, en
oposición a lo quimérico, dudoso o nominal”, por lo que cuando el legislador exige que se
ponga en peligro efectivo, se refiere a que dicho peligro presunto del legislador se verificó
realmente en la conducta. De esta manera el principio de lesividad se vuelve dinámico en la
valoración judicial, incriminando solamente aquellos actos que tengan significación social.65
Así mismo, en sentencia 25.465 del año 2006, se ratificó la tesis que se acaba de exponer
Allí la Corte Suprema, se ocupó de analizar lo que debería entenderse cuando el Código
utiliza a expresión efectivamente en el artículo 11 del Código Penal. Se dijo que “los delitos
de peligro se caracterizan porque la conducta comporta la amenaza o puesta en riesgo del
bien jurídico objeto de protección.”66 Así mismo, en la misma providencia, se ratificó la
distinción entre delitos de peligro presunto y de peligro concreto o demostrable.
Sostuvo la Corte que los delitos de peligro presunto son aquellos en los que el legislador
presume la posibilidad de daño para determinado bien jurídico y recuerda cómo antes, en la
misma jurisprudencia, se solía entender que los delitos de peligro abstracto contenían una
presunción que no admitía prueba en contrario, por lo que la conducta debía ser sancionada
aun cuando no hubiera determinado peligro alguno.

Sin embargo, analizando el proyecto de ley que dio como resultado la expedición de la
Ley 599 de 2000 –actual Código Penal-, la Corte encontró que con respecto al término
efectivamente, contenido en el artículo 11 de la actual codificación, en la exposición de
motivos se había dicho: “<<Se mantiene la norma sobre antijuridicidad, no obstante, se
resalta la necesidad de abandonar la llamada presunción iuris et de iure de peligro
consagrada en algunos tipos penales. Se clarifica que el interés jurídico, protegido, cuando

64
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia radicado 21.064 de 2004. MP. Sigifredo
Espinosa Pérez. Disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co/corte/.
65
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia radicado 21.064 de 2004. MP. Sigifredo
Espinosa Pérez. Disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co/corte/.
66
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia radicado 25.465 de 2006, MP. Marina Pulido.
Disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co/corte/.

18
toma relevancia penal, se designa como bien jurídico; con lo cual se establece que
necesariamente sobre el mismo debe recaer la afectación>>”
Así mismo, de nuevo, se puso de presente lo ya expresado en la sentencia 21.064 de 2004,
para concluir que no basta con satisfacer la descripción típica pues se requiere también
verificar, en el caso concreto, si la presunción hecha por el legislador se encuentra
desvirtuada o no, dado que de serlo “el comportamiento no deviene antijurídico y sin tal
categoría dogmática, la conducta no configuraría delito”.67 Reiteró también su posición
sobre los delitos de peligro concreto o demostrable, esto es que se debe demostrar la efectiva
puesta en peligro para el bien jurídico.
Estas sentencias cambian sustancialmente la manera en la que se entienden los delitos de
peligro presunto, pero no eliminan por completo dicha diferenciación. Es decir, en su postura
anterior, la Corte consideraba que en aquellos delitos se presumía de derecho el peligro para
el bien jurídico, cerrando toda posibilidad a prueba en contrario con respecto del mismo. No
obstante, a partir de 2004, cambia la manera en la que se deben entender los mencionados
delitos y el alcance de la presunción, debido a que la misma deja de ser una presunción de
derecho para convertirse en una presunción legal, lo que supone hacerla susceptible de
admitir prueba en contrario.
En otras palabras, a partir de este cambio de jurisprudencia, se invierte la carga de la
prueba con respecto de los delitos de peligro abstracto. Por lo tanto, para la tipicidad de este
delito no se tendrá que demostrar que se creó efectivamente un peligro para algún bien
jurídico sino que se cuenta con la presunción, y estará entonces en cabeza del acusado
presentar pruebas para demostrar que dicho comportamiento no puso en peligro efectivo
ningún bien jurídico.
En una sentencia posterior, se dijo respecto de los delitos de peligro abstracto o presunto,
que no bastaba con realizar simple y llanamente el proceso de adecuación típica de la
conducta para luego dar por presupuesta su antijuridicidad, pues siempre era necesario
verificar si en el caso concreto tal presunción legal es desvirtuada por alguna prueba en
contrario, dado que de ser ello así, el comportamiento no deviene antijurídico y sin tal
categoría dogmática, la conducta no configuraría delito68.
El criterio según el cual, en los delitos de peligro presunto admite prueba que desvirtúe
el peligro, le ha servido a la Corte para explicar que la no presentación de la mencionada
prueba, satisface el juicio de lesividad. De esta forma, por ejemplo, se dijo en una sentencia
de 2013, citada más arriba, y en relación con el delito de concierto para delinquir, que para
la verificación de antijuridicidad de una conducta debe efectuarse un pronóstico acerca de

67
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia radicado 25.465 de 2006, MP. Marina Pulido.
Disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co/corte/.
68
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia radicado 28.773 de 2010. MP. María Del
Rosario González. Disponible en: http://www.cortesuprema.gov.co/corte/.

19
que la expectativa de realización de los delitos convenidos permita suponer fundadamente
que se puso en peligro cierto y efectivo la seguridad pública, lo cual excluiría, por ejemplo,
acuerdos sobre conductas inocuas o sin aptitud para lesionar bienes jurídicos tutelados69.

Según se deduce de la sentencia que se acaba de citar, la necesidad de verificación de

causación de antijuridicidad material debe hacerse a partir de un juicio negativo. Es decir,
parte del supuesto de que dicho requisito se encuentra incluido en los delitos de peligro
presunto, que se constata verificando la ausencia de prueba que lo desvirtúe.
Lo manera en la que debe verificarse el juicio de antijuridicidad ha sido ratificada por la
Corte Suprema de Justicia en providencia con radicado 36.973, en la cual afirmó que los tipos
de peligro presunto son aquellos que no exigen para su estructuración un resultado material,
ya que presumen la posibilidad de daño. Por tanto, de acuerdo con el artículo 11 de nuestro
Código penal, es necesario determinar si en el caso específico el bien jurídico fue puesto en
peligro de manera efectiva, es decir, hay que determinar si la conducta cumple el juicio de
antijuridicidad material70.
De acuerdo con todo lo anterior, todavía es posible distinguir en la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia entre los delitos de peligro demostrable y los de delito presunto,
pero dicha diferencia ya no es tan tajante como lo era antes. Esto, sin duda es un avance para
el respeto del principio de lesividad y se compadece con lo afirmado por FERNÁNDEZ
CARRASQUILLA71 acerca de la manera en la que se deben tratar los delitos de peligro
abstracto.
No obstante, a pesar del avance que ha significado el cambio de jurisprudencia, todavía
hay aspectos problemáticos en la manera en la que la Corte entiende los delitos de peligro
presunto. Esto debido a que hay derechos del acusado y principios del Derecho penal que no
se ven satisfechos totalmente, toda vez que se mantiene una presunción de peligro, lo que
según opinan algunos, va en contravía del principio de in dubio pro reo.

69
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia 40.545 de 2013. M.P. María Del Rosario González Muñoz
70
Finaliza la Corte el análisis de la lesividad afirmando, con respecto a lo dicho anteriormente que: “como lo
tiene precisado la Sala en CSJ SP, 12 oct. 2006, rad. 25465, la presunción de daño en los delitos de peligro es
legal, o lo que es lo mismo, admite prueba en contrario, lo cual significa, en el escenario procesal, la necesidad
de verificar que no ha sido desvirtuada por prueba legal y oportunamente tributada a la actuación, porque de
ocurrir ello la conducta penalmente relevante no satisface la categoría dogmática de la antijuridicidad, es decir,
no estructura el injusto penal.”
71
Como ya se expuso, FERNÁNDEZ CARRASQUILLA considera que la peligrosidad de la conducta no puede
consagrarse en el tipo penal como una presunción de derecho, sino que debe ser legal, so pena de atentar contra
los principios de lesividad y culpabilidad que son inherentes al derecho penal de hecho.

20
BIBLIOGRAFÍA
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