PRINCIPIO DE LEGALIDAD RESEÑA HISTÓRICA

En Principio de Legalidad tiene origen en el siglo XVIII, y se origina como una

reacción contra el abuso del poder la arbitrariedad y la inseguridad jurídica.

Existe muchas posturas en relación al origen del principio de legalidad, algunas

tratadistas manifiestan que su verdadero origen se encuentra enunciado en el
libro de De los delitos y de las Penas de Cesar de Bonesana, marques de
Beccaria. En el capítulo “III Consecuencias” dice que:

“sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos; y que esta autoridad
no puede residir más que en el legislador que representa aun toda la sociedad
agrupada por un contrato social”.

Por otro lado Algunos autores sostienen que el Principio de Legalidad fue
plasmado por primera vez por el Rey Juan Sin Tierra en el año 1215, cuyo
artículo 39” que textualmente manifiesta ”Nullus liber homo capiatur, vel
imprisonetur, aut disseisiatur, aut utlagetur, aut exuletur, aut aliquo modo
destruatur, nec super eum ibimus, nec super eum mittemus, nisi per legale
judicium parium suorum vel per legem terre”. Es decir, que: “Ningún hombre
libre será detenido, preso o desposeído, o proscrito, o muerto en forma alguna;
ni podrá ser condenado, ni podrá ser sometido a prisión, si no es por el juicio
de sus iguales o por las leyes del país, dentro del principio de legalidad
podemos encontrar las siguientes garantías:

Garantía criminal: no se considera delito una conducta que no ha sido

declarada como tal en una ley anterior a ese delito. (nullum crimen sine previa
lege)

Garantía penal: solo es posible castigar una infracción penal con una pena que
haya sido establecida mediante una ley previamente a dicha infracción. (nulla
poena sine lege previa)

Garantía jurisdiccional: No es posible ejecutar una pena o una medida de

seguridad sino mediante una sentencia dictada tribunal competente y que sea
firme, en concordancia con la legislación procesal.
Garantía ejecutiva: No es posible ejecutar una pena o una medida de
seguridad de manera distinta a la establecida por las leyes y reglamentos, y en
cualquier caso siempre bajo el control judicial.

Este principio es conocido universalmente con el apotegma latino “nullum

crimen, nulla poena, sine lege”; es decir “no hay delito, no hay pena, sin ley”.
Las formulaciones latinas ordinarias del principio de legalidad –nulla poena sine
lege (scripta, stricta, praevia, certa), nulla poena sine crimine, nullum crimen
sine poena legali- provienen de Feuerbach, que las desarrolla como elemento
de su teoría de la pena.

Se suele atribuir el origen de este término latino al derecho romano, pero en

realidad, como se expone líneas anteriores, la autoría le corresponde al
penalista alemán del siglo XIX Paul Johan Anselm Ritter Von Feuerbach. Este
tratadista del derecho encierra en sus vocablos latinos la esencia del principio
de legalidad, donde pone de relieve el rol funcional que cumple la ley, para la
determinación de la infracción punible y de la sanción penal, ahí radica su
reconocimiento universal, es más, en algunos casos, se le reconoce como el
principio del “nullum crimen, nulla poena, sine lege”.

Características.

Como en las demás propicios del derecho penal el principio de legalidad tiene
sus propias características una de las principales es:

La seguridad Jurídica. – en nuestra legislación ecuatoriana especialmente en

el articulo 82 de la constitución de la republica del Ecuador aprobada en el año
2008 tipifica una de las garantías fundamental para en todos los procesos que
es la seguridad jurídica que textualmente manifiesta “El derecho a la seguridad
jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y a la existencia de
normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades
competentes” esto también lo refuerza el código orgánico general de la función
judicial en su artículo 25 que tipifica “Las juezas y jueces tienen la obligación
de velar por la constante, uniforme y fiel aplicación de la Constitución, los
instrumentos internacionales de derechos humanos, los instrumentos
internacionales ratificados por el Estado y las leyes y demás normas jurídicas”.
Esta seguridad jurídica crea además una garantía para el individuo, en la
medida que la existencia de la leyes y normas jurídicas, le permite conocer los
marcos de criminalidad. El principio de legalidad muestra sus efectos sobre el
poder penal limitándolo a lo señalado en la ley, y sobre los ciudadanos,
buscando que tengamos conocimiento en todas instancias del proceso cuáles
son las consecuencias jurídicas de su conducta y la manera cómo van a ser
aplicadas.

Otras de las características del principio de legalidad son a) Imperio de la ley,

b) División de poderes. c) La Legalidad de la Administración y d) Garantías de
derechos y libertades fundamentales.

Imperio de la ley. - busca evitar que el tirano ejerza arbitrariamente su

potestad penal, generándose un ambiente de respeto a la libertad y seguridad
personales; lo que resulta una condición básica para que se pueda vivir en un
ambiente que permita materializar el derecho al proyecto de vida y el libre
desarrollo de la personalidad

División de poderes.- consiste en la separación de funciones o poderes del

Estado, explica el rol que el órgano legislativo tiene en un Estado de justicia y
derecho, en este caso el de aprobar, modificar y reformar la ley, atendiendo a
que representa la voluntad popular.

Esta división de poderes garantiza el principio de legalidad penal, repartiendo el

poder punitivo estatal entre el legislativo que se encarga de determinar los
delitos y las penas a través de un proceso democrático en el que participan los
representantes del pueblo, y el judicial, de su aplicación en el caso concreto.

La Legalidad de la Administración.- consiste en el sometimiento de la

Administración, o sea, el Poder Ejecutivo, a la Ley; que es el propósito
primordial del principio de legalidad como sostén fundamental e insustituible del
Estado de Derecho, el garantizar que los actos del Estado, estén sometidos a
leyes preexistentes y normas generales aprobadas por quienes tienen la
representación del pueblo que es el soberano, en virtud de una elección
popular, y con ello se elimina la arbitrariedad, quedando los actos de la
administración y las relaciones de los gobernados, cometidos al derecho.
Garantías de derechos y libertades fundamentales. - En todo Estado de
Derecho se persigue el objetivo de asegurar o garantizar los “derechos
fundamentales de la persona humana”; constituyen estos, un elemento esencial
del sistema de legitimidad en que se apoya el Estado de Derecho, como
consecuencia del reconocimiento jurídico-constitucional de éstos.

Aplicación en el marco jurídico ecuatoriano.

El principio de legalidad ha sido reconocido en la mayoría de las normas

jurídicas de los estados de derecho y cómo podemos observar que se
encuentra tipificado en la Constitución de la republica del ecuador en su
artículo, Art 76, núm. 3 que manifiesta: “Nadie podrá ser juzgado ni
sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté
tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni
se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se
podrá juzgar a una persona ante un juez autoridad competente y con
observancia del trámite propio de cada procedimiento.”

Partiendo de esta definición que delimita el poder punitivo del Estado

ecuatoriano en todo su alcance, podemos decir que esa intervención estatal
concedida por ley al Estado esta deslegitimada, en virtud de la aplicación de la
prisión como símbolo de sanción.

Tanto más que para una persona ser pueda ser responsable de una conducta
debe estar previamente tipificada en la norma penal, de esta se originaria los
demás elementos de la teoría de delito que son Antijuricidad y culpabilidad, en
la misma norma abarca la sanción por cada tipo penal que no podrá ser mas ni
menos de las que determinan en el tipo penal, esto lo sostiene en el artículo 53
del Código Orgánico Integral Penal que manifiesta “No se impondrán penas
más severas que las determinadas en los tipos penales de este Código. El
tiempo de duración de la pena debe ser determinado. Quedan proscritas las
penas indefinidas”.

En el artículo 5 numeral 1 del Código Orgánico Integral Penal nos dice

“Legalidad: no hay infracción penal, pena, ni proceso penal sin ley anterior al
hecho. Este principio rige incluso cuando la ley penal se remita a otras normas
o disposiciones legales para integrarla”
A fin de evitar la despenalización del sistema penal, en relación con la
legitimidad de la potestad penal, ya que lo que impera, es el desarrollo de este
principio de legalidad de la pena, determinando la respuesta penal, mediante la
tipificación de tipos penales, que priven de libertad a los sujetos en casos de
gravedad, así como también dejar de penalizar conductas que no ameriten una
sanción penal, que prive de su libertad, sino que puedan ser resueltas por otras
alternativas.[ CITATION Jos16 \l 12298 ]

TIPICIDAD

Durante mucho tiempo atrás el tipo era considerado en Alemania antiguamente

como el conjunto de caracteres o requisitos que conforman el delito, tanto los
elementos objetivos como los subjetivos; esto es, incluyendo el dolo o la culpa.
Era lo que para los antiguos escritores españoles figura de delito. En 1906
aparece en Alemania la doctrina de Beling introdujo la tipicidad como categoría
autónoma en la definición general de delito e inició considera el tipo como una
manera descripción esto fue plasmada en su obra “Die Lehre vom Verbrechen
(1906) y en la tercera edición de su Grundzüge des Strarechts (1905)” Beling
explica las razones por la que se motivó a escribir Die Lehre vom Verbrechen
fue el hecho de demostrar que en el ejercicios del derecho penal muchos
alumnos, a pesar de conocer las doctrinas concretas que resultaban
aplicables, al solucionar los casos no eran capaces de ordenar y exponer
correctamente sus ideas. Esto se debía en gran medida a una circunstancia: el
término “Tatbestand” les sonaba a los alumnos como algo erudito y disfrutaba
de especiales simpatías entre ellos.

En la en derecho penal alemana se utilizaba, fundamentalmente, los

conceptos "tipo del delito" ("Tatbestand des Verbrechens") o "tipo general"
("allgemeinen Tatbestande"), y el concepto "tipo especial" ("besondere
Tatbestand"). Los dos primeros se utilizaban más o menos como mero
sinónimo del propio delito, haciendo referencia a la totalidad de sus elementos
(aunque, en ocasiones, se excluían la punibilidad y imputabilidad ). Entendido
en este sentido, formaban parte del tipo, por ejemplo, el dolo, la no
concurrencia de legítima defensa, la mayoría de edad penal, etc... En definitiva,
todo aquello que cae dentro de la parte general del Derecho penal.
Años más tarde el penalista Max Ernesto Mayer, en su Tratado de Derecho
Penal (1915) considera que su función no es simplemente descriptiva sino
reveladora de una contrariedad entre la conducta y las normas de cultura
legalmente reconocidas de igual manera asegura que la tipicidad no es
meramente descriptiva, sino indiciaria de la antijuricidad.

Es claro que el indicio de antijuricidad que el tipo penal contiene puede echarse
abajo cuando se demuestre que, a pesar de ser típica, la conducta en
concreto no vulnera el ordenamiento jurídico por la norma penal , además el
maestro Ernesto Mayer cita el caso de los ingenieros que, con el objeto de
proteger una determinada plaza, inutilizan el puente por donde podría circular
el enemigo; si bien en esta hipótesis la conducta es típica, en cuanto
penalmente descrita, carece de antijurídica porque está justificada. En otros
términos, podríamos decir que no toda conducta típica es antijurídica, pero sí
toda conducta típica es indiciaria de antijuridicidad; en toda conducta típica hay
un principio una probabilidad de antijuridicidad.

El concepto es modifica por Edmundo Mezger, para quien sitúa la tipicidad

dentro de la antijuricidad, puesto que la estudia como un capítulo de esta. Para
el profesor de Múnich, la Tipicidad es como la Ratio essendi de la antijuricidad
y no un mero indicio de la misma.

Según Edmundo Mezger el tipo no es simple descripción de una conducta

antijurídica, sino como anteriormente se menciono es la ratio essendi de la
antijuridicidad; en otras palabras, nos quiere decir, la razón de ser de ella, su
real fundamento. No define al delito como conducta típica, antijurídica y
culpable, sino como acción típicamente antijurídica y culpable. Opinión
semejante sustenta en la Argentina Sebastián Soler.

El derecho penal Alemán de la época hitleriana, motivada por la concepción

nacionalsocialista del Estado, al destruir los principios fundamentales del
derecho penal liberal, tales como el del Nullum Crime nulla poena sile lege,(no
hay delito no hay pena sin ley posterior al hecho) tenía que renegar de la
tipicidad porque ella se convertía en un obstáculo para la punibilidad de
conductas que significasen un peligro al nuevo orden político jurídico.
Coincidimos con Mezger en que la tipicidad es la razón de ser de la
antijuridicidad; por supuesto, con referencia al ordenamiento positivo, porque
siempre hemos sostenido que, desde el punto de vista del proceso formativo
del Derecho, la antijuricidad, al contrario, es ratio essendi del tipo, pues el
legislador crea los tipos penales por considerar antijurídicos los
comportamientos en ellas descritos. La ley consigna los tipos y sanciona con
penas las conductas formuladas, por ser contrarias a los valores que el Estado
está obligado a proteger, Por ende, hemos llegado a la conclusión de que
asiste razón a Mezger, al observar, como toda conducta típica es siempre
antijurídica (salvo la presencia de una justificante como el estado de necesita y
la legitima defensa o como actualmente se ha añadido a nuestro Codoco
Orgánico Integral penal el error de tipo) por ser en los tipos de donde el
legislador establece las prohibiciones y mandatos importantes para asegurar la
vida comunitaria., es importante recalcar en que el tiempo de advertir la
existencia de una justificante, no significa la eliminación de la antijuricidad pues
esta no existió jamás; la conducta desde su nacimiento, estuvo afín con el
Derecho. Como, por ejemplo, por ejemplo, en la legítima defensa; al descubrirla
debe declararse que el comportamiento del individuo estuvo justificado
siempre. No se forma en una conducta lícito lo que nunca fue contrario al orden
jurídico.

Evolución del tipo penal. Welzel Hans sostuvo que, el tipo estaba desprovisto
de juicio valorativo, porque se encuentra libre de cualquier elemento subjetivo
anímico del agente, hoy esta posición resulta insostenible al ser innegable la
presencia de los elementos subjetivos del tipo. Lo que quiso expresar es que
con la constatación de la tipicidad no se ha probado la antijuridicidad de una
conducta, pero la afirmación de la tipicidad supone la constatación de la
diferenciación valorativa de una acción para el derecho penal. Dado que el tipo
es la descripción de la materia de la prohibición, la realización del mismo es un
indicio de la antijuridicidad de la acción. Queda a salvo la posibilidad de que en
el caso concreto la conducta típica no fuere antijurídica por ajustarse a lo que
dispone un precepto permisivo, esto nos lleva a afirmar que la tipicidad hace
presumir la antijuridicidad iuris tantum.
Antijuridicidad y el injusto. A menudo se confunden antijuridicidad e injusto,
creemos oportuno y con el objeto de que el estudio del derecho penal sea bien
entendido cuyo fin es el de la investigación, que insistamos que lo que es
antijurídico para todo el ordenamiento jurídico no será necesariamente un
injusto penal, se dice que la relación es de género a especie, pero ampliando
esta expresión tautológica, adelantémonos en decir con respecto a la
antijuridicidad que es el disvalor jurídico que corresponde a la acción a
consecuencia de la divergencia o el desacuerdo de la acción con las exigencias
que impone el derecho.

CARACTERÍSTICAS DE LOS ELEMENTOS DEL TIPO DELICTIVO.

Elemento objetivo. Se refiere a los elementos materiales o corporales. Dentro

de ella podemos localizar elementos descriptivos que son los que prevalecen
y no requieren de valoración alguna y que contienen referencias: de lugar, de
tiempo, de modo, de medios, de ocasión, Elementos normativos que pueden
tener una relación jurídica o ético social.

Elementos normativos del tipo penal: Son aquellos elementos del tipo penal
que sólo pueden ser comprendidos dentro del contexto de una norma.

Sujeto activo: el partícipe o autor del hecho o delito.

Sujeto pasivo: Es el titular del bien jurídico quebrantado.

Calidad personal del sujeto activo: Es la cualidad exigida por el tipo penal,
misma que permite distinguir entre delitos que pueden ser cometidos por
cualquier persona, y delitos especiales (propios, impropios, y de propia mano),
en los que es preciso acreditar una cierta calidad personal en la persona del
sujeto activo.

Calidad personal de sujeto pasivo: Es la cualidad exigida por el tipo penal en

la persona del sujeto pasivo.

Acción: Significa un movimiento corporal voluntario (doloso o culposo)

proveniente de un ser humano.

Omisión simple: Es la inactividad corporal voluntaria (dolosa o culposa) de un

ser humano, a la que se le atribuye un resultado típicoformal.
Comisión por omisión: Es la inactividad corporal voluntaria (dolosa o culposa)
de un ser humano, a la que se le atribuye un resultado típico material.

Bien jurídico penal: Representa el valor o interés que protege la norma penal.

Objeto material: Es la persona o cosa sobre quien recae la acción típica.

Nexo causal: Es la relación lógico-natural entre la conducta activa del autor, y

el resultado típico-material.

Imputación objetiva del resultado: El resultado es objetivamente atribuible al

autor, siempre éste: a) hubiese creado un riesgo no permitido, b) que dicho
riesgo no permitido se haya concretizado en un resultado; y, c) que el resultado
pertenezca al ámbito protector de la norma de que se trate.

ELEMENTO SUBJETIVO. Se refiere al dolo o a la culpa.

Dolo: Significa que el autor comprende el sentido normal de los elementos

esenciales del tipo penal, y quiere la realización de dichos elementos.

Dolo directo: Acontece cuando el autor del hecho se representa como segura
la realización del resultado típico.

Dolo eventual: Ocurre cuando el autor del hecho se representa como poco
segura la realización del hecho, y acepta el mismo en caso de que se
produzca.

Culpa: Representa el quebrantamiento a un deber objetivo de cuidado.

APLICACIÓN EN EL MARCO JURÍDICO ECUATORIANO.

En estricta norma penal, el Art. 1 del Código Orgánico Integral Penal, es claro
en manifestar que su principal finalidad es normar el poder punitivo del Estado,
tipificando las infracciones penales, estableciendo el procedimiento de cómo se
juzgarán a las personas con estricta aplicación del Debido Proceso?. Esto es
alentador debo de entender que se aplicarán por lo menos los Principios de
Oportunidad y Mínima Intervención Penal; ¿es decir parece que la intención es
respetar y espero que, en todo caso, los Derechos Humanos ya que se supone
que vivimos en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia? en donde
como bien sabemos los garantistas que no cabe esa frase de? ¿CERO
TOLERANCIA? que permitiría se aplique una despiadada persecución
coercitiva y punitiva por parte del Estado. El delito integra de acuerdo a nuestra
legislación se integra de acción, típica, antijurídica y culpabilidad, la persona
que por acción u omisión quebrante las prohibiciones prescritas en el Código
Orgánico Integral Penal, debe responde y pagar su castigo, lo que busca el
Estado a través del derecho penal es resguardar la paz social y la convivencia
entre ciudadanos, buscando cumplir con su deber de respetar y hacer respetar
los derechos de sus habitantes, lo cual supone el reproche a todo acto lesivo
de derechos tutelado por el derecho penal,

buscando restaurar el mismo al estado anterior de su agresión a través de la reparación

integral y la pena como medio de reproche social.

Bibliografía:
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