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Id Cendoj: 28079130032010100339
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 3
Nº de Recurso: 918/2008
Nº de Resolución:
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONA
Tipo de Resolución: Sentencia

Resumen:
Comercio interior de Andalucía. Sanción.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil diez.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección

Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 918/2008 interpuesto por
la JUNTA DE ANDALUCÍA, representada por Letrado de sus servicios jurídicos, contra la sentencia dictada
con fecha 20 de diciembre de 2007 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla en el recurso número 591/2002 , sobre
sanción en materia de comercio interior; es parte recurrida "CORNISA, S.A.", "PARQUE DE FABRICANTES
A- 49, S.L.", "FABRISTORE, S.L.", "FACTORY OULET ALJARAFE, S.L." y "CONSTRUCCIONES ARIFER,
S.L.", representadas por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- "Cornisa, S.A.", "Parque de Fabricantes A-49, S.L.", "Fabristore, S.L.", "Factory Oulet
Aljarafe, S.L." y "Construcciones Arifer, S.L." interpusieron ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla el recurso contencioso-administrativo número
591/2002 contra el acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 30 de abril de 2002,
recaído en el expediente sancionador CO-SN-SE 0002/00, que acordó:

"Primero.- Imponer a Cornisa, S.A., con CIF nº A-41236498 y con domicilio en Cerro de la Comadre
Mod. 2, de Bormujos (Sevilla), Fabristore, S.L., con CIF nº A-41996349 y con domicilio en C/ Barrerillo, s/n
de Bormujos (Sevilla), Factory Outlet Aljarafe, S.L., con CIF nº B-91003319 y con domicilio en C/ Asturias
s/n de Bormujos (Sevilla), Construcciones de Arifer, S.L., con CIF nº B-41380239 y con domicilio en Plaza
de Cuba nº 3, 7º, de Sevilla, y Parque de Fabricantes A-49, S.L., con CIF nº B- 91005314 y con domicilio en
C/ Tomás y Valiente, nº 17 de Bormujos (Sevilla), como titulares de una instalación de la gran superficie
comercial 'Gran Manzana Comercial Multifactory Aljarafe', sita en Bormujos (Sevilla), como responsables de
las infracciones administrativas definidas en los hechos y fundamentos de derecho, la sanción de
601.012,10 # (seiscientos un mil doce euros con diez céntimos) (100.000.000 pesetas), respondiendo las
empresas expedientadas con carácter solidario. [...]".

Segundo.- En su escrito de demanda, de 1 de octubre de 2003, alegaron los hechos y fundamentos

de Derecho que consideraron oportunos y suplicaron que se dictase sentencia "que, estimando enteramente
el presente recurso contencioso- administrativo, contenga los siguientes pronunciamientos:

A.- Anular, dejándolo sin valor ni efecto, el Acuerdo recurrido por ser contrario a Derecho, así como
anular igualmente y en su totalidad la multa impuesta a mis representadas, declarando en su lugar que
dichas entidades no han cometido la infracción imputada, por lo que deben ser absueltas de tal imputación.

B.- Condenar a la Junta de Andalucía (Consejería de Economía y Hacienda) y a su Consejo de

Gobierno a estar y pasar por el anterior pronunciamiento y, por consiguiente, a reintegrar a mis
representadas cualesquiera cantidades que hubieren llegado a abonar en concepto de principal, recargos e

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intereses de la multa impuesta indebidamente así como, también en su caso, a abonarles los intereses
legales de dichas cantidades desde que hubieren sido abonadas.

C.- La adopción de las medidas que fueren necesarias para la efectividad de los anteriores
pronunciamientos.

D.- La condena de la Junta de la Administración demandada al pago de las costas de este

procedimiento, por su manifiesta temeridad".

Por otrosí interesaron el recibimiento a prueba.

Tercero.- Por providencia de 30 de enero de 2004 se declaró transcurrido el plazo de contestación a

la demanda por la Junta de Andalucía.

Cuarto.- Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 18 de noviembre de 2004 y
evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo
Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en
Sevilla dictó sentencia con fecha 20 de diciembre de 2007 , cuya parte dispositiva es como sigue:
"FALLAMOS: Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Cornisa, S.A., Parque de
Fabricantes A-49, S.L., Fabristore, S.L., Factory Oulet Aljarafe, S.L. y Construcciones Arifer, S.L. contra el
acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía resolución del Consejero de Turismo y Deporte
de la Junta de Andalucía de 30 de abril de 2002 expresado en el antecedente de hecho primero de esta
sentencia, debemos anular y anulamos dicha resolución por no ser ajustada a Derecho; y todo ello, sin
hacer expresa condena en costas procesales".

Quinto.- Por auto de 13 de febrero de 2008 la Sala de instancia acordó: "Ha lugar a corregir el
antecedente de hecho tercero de la sentencia en los términos interesados por la Administración. No ha lugar
a completar la sentencia, permaneciendo en lo demás idéntico en todo su dictado".

Sexto.- Con fecha 23 de julio de 2008 la Junta de Andalucía interpuso ante esta Sala el presente
recurso de casación número 918/2008 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

Primero: al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional "en su vertiente de incongruencia
omisiva y error manifiesto, con infracción de los artículos 33.1, 67.1 y 128.1 de la Ley de la Jurisdicción ; así
como por haber infringido los requisitos de motivación, con infracción de los artículos 120.3 de la
Constitución y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".

Segundo: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por "infracción de los artículos 6 y 7
de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista , preceptos con carácter básico,
aplicables al caso y oportunamente invocados por esta parte".

Tercero: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por "infracción del artículo 130 de la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, así como de la jurisprudencia relativa al principio de culpabilidad en el
procedimiento sancionador administrativo que la desarrolla".

Cuarto: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por "infracción del artículo 6.4 del
Código Civil en lo relativo al fraude de ley, y de la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo en las
personas jurídicas en materia de sociedades, contenida entre otras en las sentencias del Tribunal Supremo,
Sala de lo contencioso-administrativo, de fecha 14 de diciembre de 1992 , 14 de mayo de 1994 y 24 de abril
de 2001 ".

Séptimo.- "Cornisa, S.A.", "Parque de Fabricantes A-49, S.L.", "Fabristore, S.L.", "Factory Oulet
Aljarafe, S.L." y "Construcciones Arifer, S.L." presentaron escrito de oposición al recurso y suplicaron la
confirmación de la sentencia de instancia con imposición de las costas a la parte recurrente.

Octavo.- Por providencia de 4 de octubre de 2010 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D.
Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 17 de noviembre siguiente,
en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla el 20 de
diciembre de 2007 , estimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por "Cornisa, S.A.", "Parque
de Fabricantes A-49, S.L.", "Fabristore, S.L.", "Factory Oulet Aljarafe, S.L." y "Construcciones Arifer, S.L."
contra el acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 30 de abril de 2002. En dicho
acuerdo se había impuesto a las recurrentes, con carácter solidario, la sanción de 601.011,10 euros al
considerarlas autoras de una infracción muy grave tipificada en los artículos 22.1 y 64.1 de la Ley 1/1996,
de 10 de enero, del Comercio Interior de Andalucía .

La infracción habría consistido en instalar una "gran superficie comercial" en Bormujos (Sevilla) sin
disponer de la preceptiva licencia municipal de apertura o contando con licencia de obras sin que hubiera
venido precedida del informe favorable del órgano competente de la Administración de la Junta de
Andalucía. La Sala de instancia anuló el acto impugnado y contra su sentencia recurre la Administración
autonómica.

Segundo.- Las consideraciones que fundaron el fallo estimatorio del recurso y la subsiguiente
anulación del acto sancionador fueron las que siguen:

"[...] Lo que se le imputa a las recurrentes, una vez que por resolución de la Consejería de Trabajo e
Industria de fecha 8 de febrero de 1999 no recurrida se emite informe desfavorable al proyecto de
instalación de una gran superficie comercial 'en un solo edificio que se hallaba emplazado en la manzana
M-7, del Plan Parcial SUP.-2 del Polígono El Aceitunillo', es el haber comenzado actuaciones urbanísticas
para otro complejo, que es una gran superficie comercial ('Gran Manzana Comercial Multifactory Aljarafe',
sita en Bormujos, en la manzana T-4 Ceno de la Comadre, a unos 500 metros de aquella otra parcela, 'de
cuatro edificios más los viales qué los separan'), sin haber obtenido previamente la licencia de apertura
comercial, por más que dicho complejo comercial se presente bajo la propiedad de cuatro sociedades, en
principio independientes, pero que en la práctica forman parte de un mismo grupo, con las mismas personas
como representantes, pues con la segregación de la finca matriz en parcelas inferiores a 2.500 metros,
vendidas a dichas sociedades en 1999, lo que se ha pretendido es eludir el requisito de obtención previa de
la licencia comercial.

[...] Los diversos motivos aducidos por las recurrentes se fundamentan en la falta de dos requisitos
inexcusables que deben concurrir para que exista infracción: la culpabilidad y la tipicidad, amén de la
invocación a la vulneración del principio de proporcionalidad, que sería examinable de no prosperar los dos
primeros motivos impugnatorios. Pues bien, lo que señala el art. 22.1 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, del
Comercio Interior de Andalucía , que se dice infringido, es que 'no podrá iniciarse actuación urbanística
alguna que implique uso del suelo, en orden a la instalación, ampliación o traslado de una gran superficie
comercial, aun cuando se dispusiera de licencia municipal de obras, sin haber obtenido previamente la
licencia de apertura del Ayuntamiento correspondiente, siendo directamente responsable la persona física o
jurídica por cuenta de la que se realicen las obras'.

Por tanto, como señalaba la sentencia de esta Sala de 26 de mayo del 2006 (recurso núm. 2715/2003
de la Sección Segunda ), y a virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera, apartado 1, de la
Ley 6/2002 por la que se da nueva redacción a la Ley 1/1996, de 10 de enero, del Comercio interior de
Andalucía, según la cual a los procedimientos administrativos ya iniciados antes de la entrada en vigor de
esta Ley, no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior, no se trata de obtener la
previa licencia comercial de la Consejería competente, sino que lo que se precisaba era la licencia de
apertura del Ayuntamiento correspondiente, en este caso el Ayuntamiento de Bormujos contando las
recurrentes con las correspondientes licencias municipales de apertura.

Pero es que además, cuando el art. 64.1 de la misma Ley 1/1996, de 10 de enero , indica que 'se
considerarán infracciones muy graves: El inicio de actuaciones, aun amparadas por una licencia municipal
de obras, sin que se haya emitido con carácter favorable el informe a que se refiere el art. 23 de esta Ley ,
en orden a la instalación, ampliación o traslado de una gran superficie', no puede olvidarse que es el
Ayuntamiento, y no las empresas recurrentes, el que, según el art. 22.3 , 'remitirá la documentación a que
se refieren los párrafos a) y b) del apartado segundo de este artículo, junto con la restante documentación
necesaria, para que emitan el correspondiente informe, a los órganos u organismos competentes de la
Administración de la Junta de Andalucía'.

No se dan, pues, en la conducta de las recurrentes, los factores determinantes de la responsabilidad

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que se les ha imputado, pues, según los principios informadores del derecho penal en general, su actitud no
conforma un tipo previsto en la Ley. Como se decía, resulta incontrovertido que las recurrentes cuentan con
las correspondientes licencias municipales de apertura, aunque se aduce por la Administración demandada
que están obtenidas en fraude de ley. Pues bien, en la resolución sancionadora lo que se dice es que se
informó al Ayuntamiento de Bormujos por parte de la Dirección General de Comercio que 'las actuaciones
que se estaban llevando a cabo en la parcela T-4 del plan parcial Cerro de la Comadre, podrían contravenir
la Ley del Comercio Interior de Andalucía de la que serían responsables a tenor de la misma los promotores
de las referidas instalaciones', admitiéndose en la misma resolución sancionadora que el Ayuntamiento de
Bormujos, a su vez, ya había informado que en la manzana del SUP 2 'El Aceitunillo' no se había iniciado
actuación edificatoria alguna y que no se había concedido licencia municipal después del informe negativo
de 8 de febrero de 1999, pero que en los cuatro proyectos correspondientes a las parcelas de la manzana
T-4 del Cerro de la Comadre 'en ningún caso estaría sometido ninguno de los proyectos al trámite definido
en el art. 21 de la LCIA '.

Por tanto, es de concluir que la discrepancia deriva de una diferente interpretación, en cuanto a si se
da o no una gran superficie comercial, entre la Administración de la Junta de Andalucía y el Ayuntamiento
de Bormujos, interpretación que, además, es razonable dada, no ya diversa ubicación, sino sobre todo la
distinta configuración de los proyectos (un edificio en el primer caso, cuatro edificios en los autorizados por
el Ayuntamiento de Bormujos). En todo caso, ello no sólo elimina la culpa de las recurrentes, sino que
convierte la discrepancia entre ambas Administraciones en un debate que, por un supuesto incumplimiento
del Ayuntamiento de Bormujos al no recabar el informe a que se refiere el art. 23 de la Ley 1/1996, de 10 de
enero, del Comercio Interior de Andalucía , impide la imposición de la sanción a las recurrentes por parte de
la Administración de la Junta de Andalucía cuando se ha obtenido la licencia de apertura del Ayuntamiento
correspondiente, que es lo que exige el citado art. 22.1 de la misma Ley ."

Tercero.- El primer motivo de casación se interpone al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley
Jurisdiccional . La Administración recurrente imputa al tribunal de instancia "incongruencia omisiva" y haber
"infringido los requisitos de motivación [...] al no responder a todos los argumentos que expuestos en la
contestación en la demanda sustentaban la legalidad del acto impugnado, con padecimiento de
indefensión".

Los argumentos que según la Administración autonómica no habrían sido contestados en la sentencia
se referían tanto a la "exigencia imperativa de la licencia autonómica específica, por aplicación de la
legislación estatal básica" como a la "culpabilidad de los infractores por la modulación de los principios
penales al derecho administrativo sancionador y por aplicación de la doctrina del levantamiento del velo,
existiendo un claro supuesto de fraude de ley".

El motivo será desestimado. El tribunal de instancia ya expresó en el auto aclaratorio de la sentencia

que "amén de que no pueden considerarse 'pretensiones' de la Administración recurrente el que se
pronuncie la Sala 'sobre la naturaleza jurídica del informe comercial previsto en la Ley Andaluza 1/1996 ' y
'sobre la aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo', [...] una simple lectura
de la sentencia basta para percatarse que la anulación de la sanción se llevó a cabo por razones cuyo
estudio se revela anterior al planteamiento de estas cuestiones, por lo que su análisis es a todas luces
innecesario".

La Sala de instancia, en efecto, no tenía por qué pronunciarse de modo explícito sobre la
obligatoriedad de la licencia comercial autonómica o sobre la supuesta "artificiosa maquinación" de los
sancionados cuando previamente había rechazado que se dieran los presupuestos del tipo infractor
aplicado, que no eran sino los dos artículos de la Ley andaluza de Comercio Interior (Ley 1/1996 ) en cuya
virtud se había impuesto la sanción. Se trataba, como ya ha quedado expuesto, de juzgar si las empresas
sancionadas habían cometido la infracción consistente en la instalación de un complejo comercial sin la
preceptiva licencia municipal de apertura, lo que la Sala rechaza. Para responder a tal cuestión eran
irrelevantes las consideraciones relativas a otra licencia (autonómica) diferente: como dirá con razón la Sala,
"[...] no se trata de obtener la previa licencia comercial de la Consejería competente, sino que lo que se
precisaba era la licencia de apertura del Ayuntamiento correspondiente, en este caso el Ayuntamiento de
Bormujos, contando las recurrentes con las correspondientes licencias municipales de apertura".

Y en cuanto a que la infracción se hubiera cometido por contar con una licencia municipal de obras
que no venía, a su vez, precedida del informe favorable del órgano competente de la Administración
autonómica, el tribunal podía descartar su comisión, como hizo, interpretando los preceptos de la Ley
autonómica en un determinado sentido (el relativo a las relaciones entre aquella administración y el
Ayuntamiento de Bormujos) que excluía la responsabilidad de las empresas comerciales solicitantes de la

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licencia municipal.

A partir de estas premisas, no hubo incongruencia omisiva ni ausencia de motivación cuando el

tribunal dejó de contestar de modo explícito (porque los reputaba ya irrelevantes, como expondría en el auto
aclaratorio) argumentos adicionales sobre otras cuestiones, una vez que había zanjado el debate sobre los
elementos sustanciales del acto impugnado en el sentido de apreciar su nulidad en virtud de las
consideraciones prevalentes reseñadas. Por lo demás, en la argumentación de la Sala hay una referencia
singular a la alegación de la Administración demandada sobre la existencia de fraude de ley.

Cuarto.- El motivo segundo se deduce al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional y en él
se denuncia la infracción de los artículos 6 y 7 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del
Comercio Minorista , preceptos estatales de carácter básico.

A juicio de la Administración recurrente el error de la Sala de instancia consiste en sostener que a las
empresas sancionadas no les era exigible ningún tipo de autorización o licencia autonómica y que bastaba
solamente con la licencia municipal de apertura. Afirma, por el contrario, que "[...] dicha licencia autonómica
específica era requisito necesario para el funcionamiento de toda gran superficie comercial, tal y como se
informó a la Corporación Local encargada de la tramitación inicial del procedimiento de apertura, sin que se
haya cumplido dicho requisito en este caso".

El motivo debe ser rechazado y su planteamiento obedece al designio de buscar un apoyo "estatal" al
recurso de casación cuando en realidad el objeto litigioso era simplemente examinar si el acto sancionador
se adecuaba a la ley (autonómica) en cuya virtud fue dictado. La sanción se impone porque el Consejo de
Gobierno considera que los hechos probados constituían una infracción del artículo 22.1 de la Ley 1/1996,
de Comercio Interior de Andalucía (esto es, porque considera que se había llevado a cabo una actuación
urbanística "sin haber obtenido previamente la licencia de apertura del Ayuntamiento correspondiente"), y
que la infracción se "encuentra tipificada como muy grave en el artículo 64.1" de dicha Ley , cuya
transcripción reproduce. No hay ninguna referencia en aquel acto a una hipotética "licencia autonómica
específica" que hubiera sido omitida.

Es cierto que la Ley estatal 7/1996, cuyos preceptos se aducen como base de este motivo casacional,
dispone en su artículo 6 que la apertura de grandes establecimientos comerciales estará sujeta a una
licencia comercial específica, cuyo otorgamiento corresponderá a la Administración Autonómica. Ocurre, sin
embargo, que bien porque la Ley andaluza aquí aplicada (la tan citada 1/1996 ) no regulara aún este tipo de
licencia, a diferencia de lo que sucedería ulteriormente tras su reforma por la Ley 6/2002, del Parlamento
Andaluz , bien por cualquier otra circunstancia, la imputación hecha a las empresas sancionadas se limitó a
la falta de "licencia municipal de apertura" unida a la de contar con una licencia de obras no precedida del
informe preceptivo autonómico.

Siendo estos los únicos títulos de la imputación sancionadora, la existencia de otras previsiones
legales de origen y naturaleza estatal sobre la licencia autonómica específica, en este caso ni exigida por la
Administración ni en realidad objeto de debate, en nada afectaba a la resolución del litigio ni puede
trasmutarse ahora en motivo para casar la sentencia.

Quinto.- En el tercer motivo de casación, de nuevo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley
Jurisdiccional , se denuncia la "infracción del artículo 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como de
la jurisprudencia relativa al principio de culpabilidad en el procedimiento sancionador administrativo que la
desarrolla".

Para desestimar el motivo bastaría consignar que la anulación del acto se ha basado principalmente
en que la conducta de los recurrentes "no conforma un tipo previsto en la Ley [1/1996 ]". La Sala ha
rechazado, pues, la tipicidad de la conducta como razón clave para estimar la demanda, de modo que las
consideraciones ulteriores sobre la falta de culpabilidad de los sancionados no son sino complemento de la
verdadera ratio decidendi del fallo. Con o sin culpabilidad apreciada, si no se cumple la exigencia previa de
que la conducta pueda ser subsumida en el tipo aplicado por la resolución sancionadora, ésta ha de ser
anulada.

Resulta, además, que lo realmente impugnado en el tercer motivo casacional es la interpretación y

aplicación que la Sala de instancia ha hecho del artículo 64.1 de la Ley 1/1996, de Comercio Interior de
Andalucía . Consciente la Administración autonómica de que no puede residenciar ante esta Sala del
Tribunal Supremo las divergencias que ella misma tenga con la del Tribunal Superior de Justicia de

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Andalucía respecto a la aplicación del derecho emanado de los órganos de la Comunidad Autónoma, trata
de canalizarlas a través de un motivo en el que pone de manifiesto su disconformidad con la anulación del
acto impugnado por razones que, repetimos, corresponden propiamente a la exégesis del tipo sancionador
aunque se presentan como relativas a la culpabilidad.

En efecto, sostiene la Administración recurrente que "[...] de admitirse la tesis seguida por la Sala de
instancia las licencias autonómicas específicas y las posibles sanciones derivadas de su incumplimiento
quedarían vacías de todo contenido. Y ello porque los Ayuntamientos, manifiestamente interesados en el
establecimiento de una gran superficie comercial en su territorio (como ocurría en este caso), encargados
de la tramitación inicial del proyecto y del otorgamiento de la licencia de apertura, podrían fácilmente ignorar
la exigencia de dicha licencia autonómica. Sin poderse sancionar al interesado y promotor de la gran
superficie al quedar amparado por la actuación de la Corporación Local. Siendo así que, previendo tales
circunstancias, el tipo sancionador expresamente dispone que en estos casos la sanción se ha de imponer
a las personas físicas y jurídicas titulares de la empresa y actividades comerciales que se trate".

El razonamiento parte de un presupuesto erróneo pues ya hemos expuesto cómo no se trataba en

este caso de la omisión de la "licencia autonómica específica". Los dos tipos utilizados por el Consejo de
Gobierno para sancionar fueron la carencia de licencia municipal de apertura o la de contar con una licencia
municipal de obras que, a su vez, no viniera precedida del informe autonómico favorable. Es claro que,
como bien afirma el tribunal de instancia, si las empresas cuentan con las licencias municipales de apertura
o, dadas las características de la actuación urbanística, no se tratara de un gran complejo comercial,
simplemente no concurría el presupuesto de hecho del artículo 22.1 de la Ley 1/1996, de Comercio Interior
de Andalucía .

Las cuestiones sobre la culpabilidad de las empresas promotoras podrían engarzar más bien con el
texto del artículo 64.1 de la Ley 1/1996 , que es el que obliga a contar con licencia de obras precedida del
informe autonómico favorable, en este caso inexistente. Y aun cuando ya hemos afirmado que la verdadera
razón de decidir fue la ausencia de infracción típica, compartimos también las razones en cuya virtud la
sentencia exonera de culpabilidad a las empresas sancionadas.

La exoneración de culpabilidad trae causa (y no " pretexto", como afirma la recurrente) de que
existían discrepancias entre el Ayuntamiento y la Junta de Andalucía sobre la existencia de una verdadera
"gran superficie comercial", dudas de las que derivó el hecho de que la Corporación Municipal no hubiera
considerado procedente recabar el informe autonómico y sí acceder al otorgamiento de la licencia de
apertura. Puede ser discutible (y no nos corresponde terciar en el debate sobre la interpretación de leyes
emanadas de las Comunidades Autónomas) si al fallar de este modo la Sala de instancia interpretaba
correcta o incorrectamente la normativa sancionadora autonómica, que expresamente considera
sancionable el inicio de actuaciones, aun amparadas por licencia municipal de obras, sin la emisión del
informe autonómico.

En todo caso, es razonable sostener que, ante las dudas existentes sobre la naturaleza del proyecto
o proyectos constructivos (cuatro para el Ayuntamiento de Bormujos, uno para la Junta de Andalucía) y,
sobre todo, ante el hecho de que una Administración Pública, la en principio competente al efecto, hubiera
accedido al otorgamiento de la licencia municipal de apertura y reputado innecesario el informe preceptivo
autonómico antes de la licencia de obras, ante estas circunstancias, decimos, era razonable concluir que
quedaba excluida la culpabilidad de las empresas promotoras y que no podían ser sancionadas en los
términos en que lo fueron cuando habían ajustado su proceder a las resoluciones municipales
correspondientes.

Sexto.- En el cuarto y último motivo, de nuevo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional ,
se denuncia la "infracción del artículo 6.4 del Código Civil en lo relativo al fraude de ley, y de la doctrina
jurisprudencial del levantamiento del velo en las personas jurídicas en materia de sociedades". Se invocan a
estos efectos las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1992 , 14 de mayo
de 1994 y 24 de abril de 2001 .

El motivo está, en primer lugar, defectuosamente planteado. Sostiene en él la Administración

recurrente que "la sentencia objeto de recurso omite todo pronunciamiento sobre el hecho de si en la
empresa de las actoras concurre o no, desde el punto de vista físico, una gran superficie comercial" y añade
que "con ello, por incongruencia omisiva se produce una infracción de la Doctrina Jurisprudencial del
levantamiento del velo oportunamente invocada en la instancia, puesto que de haber sido analizado este
motivo, sin duda se hubiera llegado a la conclusión de que siendo en realidad la misma empresa y el mismo
proyecto se había producido un claro fraude de ley". Estas imputaciones de incongruencia no se
compadecen con la vía procesal utilizada para su denuncia, esto es, con el uso del artículo 88.1.d) de la Ley

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Jurisdiccional . Su alegación debe insertarse en el marco de los quebrantamientos de las formas esenciales
del juicio invocables al amparo del artículo 88.1.c) de dicha ley .

En segundo lugar, el motivo se construye sobre una base de hechos que no se han considerado
probados por la Sala de instancia. Parte, sin más, de que los cuatro proyectos constructivos que obtuvieron
la licencia municipal eran en realidad uno sólo y consistía precisamente en un gran establecimiento
comercial de exposición y venta al público superior a los 2.500 metros cuadrados. Y presupone, asimismo,
que las personas jurídicas promotoras tenían una existencia meramente formal y no eran sino instrumentos
societarios de una misma persona. Ninguna de estas afirmaciones tiene respaldo en la sentencia
impugnada y su eventual apreciación requeriría un análisis de los hechos y de las pruebas practicadas
sobre ellos que desborda los límites de la casación.

En tercer lugar, no es adecuado desplazar el núcleo del debate a la actuación de las empresas
promotoras y a la polémica sobre si eran cinco personas jurídicas más o menos ficticias o interpuestas
cuyos respectivos "velos" hubiera que levantar para descubrir la existencia de una sola efectiva.
Levantamiento del velo que, por lo demás, ni siquiera ha llevado a cabo la Administración autonómica que
sancionó a cada una de las empresas singulares y no sólo a la supuestamente única persona actuante a la
que ahora califica de autora de la maquinación.

No resulta apropiado este desplazamiento del debate pues lo decisivo para el fallo era: a) que dichas
empresas, fueran una o varias, contaban con las licencias municipales de apertura, lo que excluía la
aplicación del artículo 22.1 de la Ley andaluza 1/1996 , licencias que deben reputarse en principio válidas
pues no consta que la Administración autonómica hubiera obtenido judicialmente su declaración de nulidad;
y b) que la conducta del Ayuntamiento de Bormujos al no dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 22.3
de la Ley 1/1996 y, en consecuencia, prescindir del informe autonómico, por las consideraciones que ya han
sido transcritas, no podía traducirse en consecuencias sancionadoras para quienes (una o varias, de nuevo
resulta irrelevante) obraron amparadas por las resoluciones municipales. A estos efectos, repetimos, resulta
indiferente que las empresas sancionadas respondieran a una unidad de designio y acción o fueran una
"única empresa" según se afirma en el motivo, o, por el contrario, actuaran como personas jurídicas
independientes y autónomas en sus decisiones empresariales.

Séptimo.- Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva
condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley
Jurisdiccional .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación número 918/2008 interpuesto por la Junta de Andalucía contra la
sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía con sede en Sevilla con fecha 20 de diciembre de 2007 en el recurso número 591 de
2002 . Imponemos a la parte recurrente las costas de su recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin
Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel
Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la
Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en
el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.