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Valuation of The Psychological Harm in T PDF
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Resumen Abstract
Tras reconocer los supuestos jurídicos acerca de la After recognizing the juridical assumptions about the
valoración del daño y la dificultad para la compren- harm valuation and the difficulty for the comprehen-
sión de lo subjetivo en el ámbito legal; además de los sion of the subjective in the legal scope, besides in
interrogantes asociados a la reparación de afecciones the questions associated to make amends for psychics
psíquicas causadas por un ilícito, este artículo se pre- affections caused by an illicit, this article is presented as
senta como una de las posibilidades para elucidar estos one of the possibilities for elucidating these statements,
asuntos, por medio de la revisión de bibliografía sobre through the revision of bibliography on the psychological
la valoración psicológica, a la luz de las leyes y jurispru- valuation, at the evidence of national and international
dencia nacional e internacional. Inicialmente se alude laws and jurisprudence. At the beginning, we allude to
al psicólogo como perito, para luego dar a conocer las the psychologist as an expert, for afterwards, to make
tipologías de daño, las herramientas de evaluación, los known the harm typologies, the evaluation tools, the
actos indemnizatorios y restaurativos, y transversal a indemnifying and restorative acts, and transversally
ello, se plantea disertaciones sobre la actual función del to dated, we state some dissertations on the update
psicólogo como auxiliar de la administración de justicia. functions of the psychologist as and assistants of justice
administration.
Palabras clave descriptores: Daño Moral, Psicología Keywords plus: Moral Damage, Criminal Psychology,
Criminal, Estrés Psicológico. Stress, Psychological.
Universidad de Antioquia
Basados tanto en lo anterior como en el pronóstico de delito y se sustente afectación en el sujeto
de los efectos del daño, el psicólogo como perito por medio de los probatorios establecidos por
responde a la solicitud realizada por operadores el estatuto procesal penal, se puede promover
jurídicos en función de esclarecer información que el accionar del aparato judicial.
pueda ser útil para la toma de decisiones dentro
de un proceso, dilucidar la existencia o no de Debido a lo extensivo del concepto, las múltiples
daño psicológico en el sujeto víctima de un ilícito consideraciones y matices que se encuentran en
e identificar el nexo de causalidad; es decir, si los el intento de su comprensión, es fundamental
identificar diferencias entre daño psíquico y
efectos poseen una relación directa con el evento
perturbación psíquica, ya que ambos conceptos
denunciado; por ello, se hace fundamental cono-
-en principio- se tornan similares porque hacen
cer la concepción de daño y sus implicaciones.
referencia a una afectación a nivel psicológico
Desde la sentencia C-052 del 2012 de la corte causada por un ilícito; sin embargo, ello tiende
constitucional se considera el concepto de daño a desaparecer en el marco de un proceso judi-
como abarcativo, ya que implica numerosas cial, siendo el punto de divergencia la finalidad
acotaciones relacionadas con la responsabilidad, de la valoración. Dicha cuestión se ilustrará a
tales como el daño moral, el daño emergente, continuación:
a la vida de relación, el lucro cesante, y demás
El Instituto Nacional de Medicina Legal y Cien-
modalidades de daño reconocidas, tanto desde
cias Forenses (INMLCF) concibe la perturbación
la ley como desde la jurisprudencia. Además de
psíquica como “una forma de daño en la salud,
ello, enuncia que:
entendido éste como una respuesta psíquica
Según encuentra la Corte, la noción de daño intensa y desadaptativa determinada por la
comprende entonces incluso eventos en los que naturaleza de la agresión en interacción con
un determinado sujeto resulta personalmente la susceptibilidad emocional y los mecanismos
afectado como resultado de hechos u acciones
adaptativos del individuo que la sufre” (2011, p.
que directamente hubieren recaído sobre otras
7). Se puede ver entonces cómo los elementos
personas, lo que claramente permite que a su 149
abrigo se admita como víctimas a los familiares circunstanciales, emocionales y adaptativos,
de los directamente lesionados, siempre que se conjugan para dar paso a una respuesta del
por causa de esa agresión hubieren sufrido una sujeto ante un evento violento. Este concepto, a
situación desfavorable, jurídicamente relevante.
diferencia del daño psicológico, ha sido incluido
por el legislador en la estructura normativa,
Hay que señalar que la expresión jurídicamente
y tipificado penalmente en otras normas, en
relevante establece de entrada un criterio de
función de la protección de la “integridad per-
exclusividad en la consideración del daño, de
sonal”, catalogada en el capítulo III del código
manera que el efecto de éste se hace significati- penal Colombiano como un bien jurídico tute-
vo en tanto se vulnere un bien jurídico protegido lado, es decir, protegido por el Estado.
o se presenten hechos con característica puni-
ble, siendo estos el marco para tomar decisiones En dicho código se define lesiones personales
sobre los elementos probatorios a presentar como aquellas que implican daño al cuerpo o en
durante el proceso. De manera que, según Ta- la salud (Art 331); dentro de éstas se encuen-
pias A. (s.f), en tanto se confirme la existencia tran diferentes categorías, siendo una de ellas
la perturbación psíquica; de modo que quien este tipo de daño son: a la vida de relación, el
cause a otro una lesión de este tipo tendrá una daño moral subjetivado y objetivado.
pena que variará de acuerdo a su gravedad; para
ello, el INMLCF posee unos criterios específicos: Al igual que el daño patrimonial, el extrapatri-
se denominan perturbaciones transitorias a monial puede ser reparado mediante la indem-
aquellas cuya duración fluctúa entre 120 y 180 nización económica, pero en este caso el monto
días a partir de la conducta delictiva que la es establecido a criterio del administrador de
ocasionó, y perturbaciones permanentes cuando justicia, bajo la condición de no exceder los to-
ha transcurrido un tiempo mayor a 180 días. pes que por ley se establecen de acuerdo al tipo
de perjuicio y lo solicitado en las pretensiones.
Es evidente que se trata de un concepto con Ahora bien, delimitar las diferentes modalidades
base en el ámbito penal y que su valoración pe- de daño permitirá posteriormente realizar un
ricial se limita a establecer la existencia de una acercamiento al concepto de daño psicológico
alteración mental significativa para determinar amparado en un contexto legal sólido sobre el
el tipo de delito a imputar, a diferencia del daño asunto.
psíquico, el cual se valora con el fin de estable-
cer las medidas pertinentes para el incidente de Retomando el daño patrimonial, en el artículo
reparación de la víctima en el marco de procesos 1614 del Código Civil Colombiano se define
penales, civiles o administrativos, tal como lo daño emergente y lucro cesante de la siguiente
enuncia el INMLCF (2011), en su Guía para la manera:
realización de pericias psiquiátricas o psicoló- Entiéndase por daño emergente el perjuicio o la
gicas forenses sobre daño psíquico, con fines pérdida que proviene de no haberse cumplido la
de indemnización, conciliación o reparación. obligación o de haberse cumplido imperfecta-
mente, o de haberse retardado su cumplimiento;
Existen dos grandes categorías de daño: pa- y por lucro cesante, la ganancia o provecho que
deja de reportarse a consecuencia de no haberse
trimonial y extrapatrimonial o inmaterial; el
cumplido la obligación, o cumplido imperfecta-
150 primero “recae sobre un objeto, ya sea en forma
mente, o retardado su cumplimiento.
directa sobre el propio objeto o indirecta como
consecuencia o reflejo de un daño causado a la Es decir, el daño emergente está relacionado
persona titular del mismo (…)” (Macía, 2010, con el menoscabo de un bien como efecto de
p. 22), se trata del detrimento a los bienes un evento lesivo y/o por omisión de la actua-
patrimoniales de un sujeto, susceptibles a ser ción en función del bienestar del otro ante una
reparados por medio de un valor económico; se obligación o deber; ello implica que se deben
divide en dos subcategorías: el daño emergente asumir los gastos de curación (Cortés, 2007) en
y el lucro cesante. El daño extrapatrimonial, por aras del resarcimiento del detrimento patrimo-
su parte, tiene que ver con el perjuicio al “fuero nial; mientras el lucro cesante tiene que ver con
interno de las personas, en sus sentimientos y aquello que dejó de percibirse, teniendo como
emociones” (Isaza, 2013, p. 57) y la vulneración desencadenantes las circunstancias enuncia-
a los derechos de personalidad, entre los que se das anteriormente; “debemos resaltar que el
catalogan los derechos fundamentales (Navia, resarcimiento del daño patrimonial ligado al
2007). Ha de saberse que las modalidades de personal, y, en concreto, el lucro cesante, es
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esencial para preservar la subsistencia, bien- reconocer que en tanto se genere una indemni-
estar y dignidad de la persona” (Vielma, 2006, zación y se realicen demás acciones en pos de
p.175). resarcir el daño, se procura el reconocimiento
de éste, aun sabiendo que aunque el daño sea
La valoración de la presencia o no de esta mo- representado de manera cuantitativa no nece-
dalidad de daño ha generado un sinnúmero de sariamente posee una congruencia con aquello
cuestiones; varios teóricos (Domínguez, 2010; perdido, no implica una reparación del daño real
Flores, 2012; Garnica, 2007) enuncian la com- de quien se ha visto afectado (Panaino, 2010).
plejidad que acarrea evaluar lucro cesante,
dado que el monto no ha de fijarse fundado en En ocasiones se intentará identificar la presencia
conjeturas con respecto a la obtención o no de de daño y asignar un monto para su reparación;
recursos y la pérdida de dicha posibilidad a cau- empero, cuantificar el daño desde lo psicológico
sa del evento dañoso; por ende, si la existencia para estos fines no es asunto simple; el determi-
de dicho nexo no puede probarse no hay manera nar valores económicos a tratamientos terapéu-
de considerarle como reparable. Por otra parte, ticos, no sólo depende de lo fáctico sino de los
deben ser indemnizados tanto los perjuicios recursos con que el sujeto cuenta para enfrentar
causados, ya sean pasados o futuros; si bien el la situación, posibilidad de recidiva, adherencia
lucro cesante y el daño emergente tienen que al tratamiento, situaciones que derivan y po-
ver con la pérdida, el elemento a establecer es tencian el efecto del daño, y otros elementos
la naturaleza del daño e impacto que éste pudo complejos de determinar en un inicio.
haber generado en el sujeto.
Ahora bien, para dar cuenta de lo referente
Lo anterior puede matizarse de complejidad si se al daño extrapatrimonial deben conocerse sus
tiene en cuenta que su cumplimiento está supe- diferentes modalidades: daño moral y daño a la
ditado al recurso que el responsable posea para vida de relación. Para Chiossone et al (1998) el
reparar tanto el daño físico como el psíquico, ya daño moral es “la lesión que sufre una persona
que no en toda ocasión tendrá cómo asumirlo de en su honor, reputación, afectos o sentimientos,
por acción culpable o dolosa de otra” (p. 13). En 151
manera económica, o el monto es complejo de
determinar, en especial, cuando se habla de daño el caso de nuestro contexto, Díaz (2009) afirma
psíquico, ya que no hay tablas estadísticas que que dicha modalidad implica el sufrimiento
permitan cuantificarlo, lo que ocasiona que la ocasionado por el delito, pero que no posee
valoración pueda estar supeditada a la empatía repercusiones patológicas o alteraciones signi-
o consideraciones subjetivas del juez hacia el ficativas en el sujeto; es decir, aunque puede
caso y los agraviados (Muñoz, 2010). alterar lo afectivo las acciones legales que se
tomen al respecto deben encaminarse hacia la
Pero ¿Cómo ponerle precio a una vida? ¿El dinero indemnización.
suple el sufrimiento? Múltiples interrogantes
surgen al respecto, y más aún si se conocen los Hay quienes se niegan a la reparación del daño
procedimientos fundamentales para establecer moral bajo el argumento de la imposibilidad
un monto económico. Estas vicisitudes asociadas de fijar un precio a los sentimientos; en efec-
a la reparación serán objeto de discusión en los to, la indemnización no posee la capacidad de
siguientes párrafos, por lo pronto, se trata de borrar el sufrimiento, ni de poner a la víctima
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evento “potencialmente traumatizante” para la es decir, quedan fuera de este campo todos
vida del sujeto, manifiesta que este suceso no aquellos perjuicios que no puedan ser imputa-
sólo se limita al acontecer sino a la manera como bles a alguien” (p. 4). Evidentemente, si no hay
dicha situación es experimentada. De manera un responsable ¿quién será el agente del acto
que un hecho puede ser lesivo mientras haya reparador, lo jurídicamente claro será que, ello
presencia de síntomas de repetición como la no es obligación para quien cometió el ilícito,
alucinación, reviviscencia de síntomas, la rumia- aun cuando exista relación de causalidad entre
ción, ansiedad y alteración en la personalidad. el hecho y el daño ocasionado.
De acuerdo a Gil (2010) este tipo de daño se Se ve pues cómo el daño psicológico no es pre-
caracteriza principalmente por poseer una na- cisado en la legislación; sin embargo, resulta
turaleza patológica, la cual indica que el hecho como un elemento clave y de gran influencia
generador de daño, produjo una alteración psi- para, entre otras acciones, la reparación en el
cológica o psiquiátrica; es desde este punto que marco del proceso penal, civil, administrativo,
puede establecerse divergencia entre daño psi- etc. El considerar el impacto que un delito ha
cológico y daño moral, al respecto afirma que: tenido en la cotidianidad del sujeto afectado
e incluso en sus otros significativos, permite
Aunque los dos tienen elementos comunes, tales
el reconocimiento del detrimento ocasionado,
como el contenido doloroso o traumático y son
perjuicios diferentes, el daño psicológico es cua-
tanto patrimonial como extrapatrimonial. Es en
litativamente superior lo que hace pensar que el este punto en que la psicología se valida como
mismo absorbe al moral (...) de allí que frente a ciencia que puede decir algo frente a eventos
la existencia del daño psicológico se debe privi- concernientes a lo jurídico, especialmente,
legiar su indemnización dada su naturaleza y su
cuando se trata de valorar el daño psicológico
gravedad con relación al daño moral, si es que no
admite su coexistencia o acumulación. (P.218).
como efecto de un delito. Ante lo dicho, Heredia
(2012) puntualiza que:
Ahora, más que divagar en opiniones acerca de El daño se produce por una serie de eventos que
cuál es meritorio de reparación o cuanto más desbordan al sujeto, con consecuencias o sinto- 153
sufrimiento hay, se trata de reconocer que cada matología que dadas las circunstancias pueden
ser similares, pero que atribuyen una significa-
sujeto vive el ilícito de manera diferente, es
ción diferente para cada sujeto; entonces, el
desde la particularidad que se establece tanto propósito es identificar los aspectos psíquicos
el impacto como los efectos de dicha situación, ligados con las experiencias violentas que se su-
con base en ello cabe el interrogante: ¿el daño jetan al trauma y abordar dichas consecuencias
psicológico ha de repararse de manera estanda- o síntomas como objeto de posibles valoraciones
en los dictámenes periciales; para esto, es ne-
rizada? Lo simbólico se entrecruza entonces con
cesario entender cómo se genera dicho trauma,
lo legal, el potencial de aquello que el sujeto y a su vez, es menester comprender qué hace
significa como perdido dará luces a la manera que el sujeto se ligue a ciertos eventos. (P. 67).
como podría repararse el efecto del daño.
Se trata de posiciones conciliadas en cierto pun-
Según Daray (2000), el daño psicológico puede to, ya que se complementan en el momento de
ser reparado “cuando existe un sujeto a quien otorgar saber en pos de los pedidos realizados;
la ley le atribuye el deber de resarcir el daño, siendo los objetivos de la evaluación psicológica
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del sistema jurídico (Echeburúa, E. et al, 2002;
Magaz, 2013), siendo ello, en algunos casos, más Es así que, en medio de los
lesivo. Ante estos eventos surgen interrogantes avatares del sistema jurídico
pensados desde el contexto jurídico colombia- colombiano, la psicología
no: ¿Con qué frecuencia el sujeto es victimizado como ciencia auxiliar de la
en el proceso? ¿Existe algún mecanismo de con- justicia, incursiona en la
trol que propenda por evitar una victimización valoración y comprensión
secundaria durante el proceso judicial? ¿Los de elementos propios del
peritos desde su accionar pueden evitar que esto sujeto normativizado a
ocurra? ¿Qué estrategias pueden ser utilizadas través del reconocimiento de
para lograrlo? ¿La valoración pericial puede la condición de daño y sus
llegar a convertirse en un agente victimizante? connotaciones
señalado por los manuales como el DSM-V, el fuentes, por ejemplo: la entrevista a terceros
CIE-10, entre otros. y el acceso a documentos como expedientes,
historias clínicas, entre otros.
Ante esto, se hace preciso establecer las con-
diciones del sujeto previas al hecho, en aras de Si bien la entrevista se convierte en la herra-
conocer los factores protectores, estrategias de mienta principal del psicólogo como perito, al
afrontamiento, vulnerabilidad física o psicoló- momento de la evaluación del caso y del diseño
gica, capacidades, entre otros. La relevancia de las estrategias metodológicas puede valerse
de dicha valoración no caduca en este punto, de otros recursos y estrategias propias del área
ya que con base en lo anterior, se da paso al de conocimiento; en efecto, “será la prueba
establecimiento de concausas articuladas a la psicológica, la herramienta aportada por la
magnitud del daño, en otras palabras, aquellos psicología como ciencia auxiliar que sirve dentro
que en la psicología pueden ser equiparadas con de un proceso para acreditar un hecho que es
los antecedentes del sujeto. materia de controversia jurídica” (Hernández
G. y Tapias A., 2011, p. 284); ante ello, es ne-
De acuerdo al INMLCF “El daño psíquico se
cesario hacer la salvedad de que gran parte de
evaluará en las categorías de magnitud, severi-
los instrumentos, escalas y test utilizados por
dad de la afrenta y permanencia en el tiempo,
psicólogos para realizar peritajes, son propios
pronóstico, tratamiento recomendable y su
de la psicología general, ya que en el contexto
duración, para que la autoridad propenda por
colombiano e incluso, internacional, no existen
su reparación” (INMLCF, 2011, p.17), por tanto
instrumentos diseñados exclusivamente para
se debe hacer una elección de instrumentos
valorar el daño psicológico. Dada la ausencia
que permitan recabar la información necesaria
de herramientas para dicha valoración y el
y pertinente; ello obligará a realizar un breve
diagnóstico indiscriminado de Trastorno de es-
bosquejo de las principales herramientas para
trés postraumático (TEP) ante los efectos de un
la valoración pericial.
evento, se admite hacer alerta para profundizar
156 En primer lugar se puede hacer mención de la en las posibilidades que hay en el medio. Según
entrevista clínica, como un medio de recolec- Arce y Fariña (2005):
ción de información; para Muñoz J. (2013) la
El perito ha de tener en cuenta las siguientes
entrevista pericial es “el instrumento vertebra- máximas: no todos los actos delictivos producen
dor de todo el proceso de evaluación psicológica un TEP en la víctima; y la no presencia del TEP
forense (…)” (p. 64), debido a que posee una no implica que la agresión no haya ocurrido. Al
serie de características propias de este ámbito mismo tiempo, una vez identificada la huella
psicológica del daño psíquico es preciso contro-
que permiten direccionarla hacia la consecución
lar que ésta no sea producto de una simulación.
de su principal objetivo, siendo en este caso, (P. 73).
determinar la existencia del daño o inclusive
la ausencia del mismo. Usualmente, se utilizan Echeburúa et.al. (1997) presentan la Escala de
la entrevista semi-estructurada, en especial, valoración de síntomas del trastorno de estrés
aquellas diseñadas por instituciones del estado. postraumático, en un estudio con víctimas de
La información recopilada debe ser verificada agresiones sexuales, maltrato doméstico, físico
y complementada mediante el acceso a otras y psicológico, accidentes de tráfico, terrorismo y
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otros eventos, como pérdida o ruptura. Se trata produciéndose una sensación de vulnerabilidad
de una entrevista basada en los criterios otor- que termina por afectar diferentes esferas de
gados por el DSM –IV, que tiene como objetivos su vida (Díaz, 2006); adicionalmente desde la
“facilitar el diagnóstico de este cuadro clínico psicología se plantea que tanto la vulnerabili-
desde una perspectiva categorial, pero también dad biológica y/o psicológica propias del sujeto
medir la severidad del trastorno. Al cuantificar pueden incrementar el daño producido por el
cada síntoma según su frecuencia e intensidad” delito (Echeburúa, E et.al., 2002).
(Echeburúa et al., 1997, p. 507) de acuerdo a
la escala tipo Likert con ítems de evitación, Es así que, en medio de los avatares del sistema
reexperimentación e hiperactivación, además jurídico colombiano, la psicología como ciencia
de una escala de manifestaciones somáticas de auxiliar de la justicia, incursiona en la valoración
ansiedad, con fines de diferenciación y orienta- y comprensión de elementos propios del sujeto
normativizado a través del reconocimiento de la
ción para intervenciones terapéuticas.
condición de daño y sus connotaciones. Ahora,
Arce R., Fariña F., Carballal A., y Novo (2009), más que una revisión sistemática –aspecto que no
reconociendo las falencias en el diagnóstico es ajeno a la estructura de este texto– se trata
de estrés postraumático, sugieren el uso del del reconocimiento de la realidad circundante
MMPI-2 (Inventario Multifásico de Personalidad y las leyes reguladoras, poniendo en escena el
de Minnesota) como una herramienta efectiva psicologismo jurídico como una forma de pensar
para evaluar presencia de simulación, junto el derecho, pretendiendo así que profesionales
con la entrevista médico-forense; adicional a afines continúen con este proceso de decons-
esto, recomienda el uso del Symptom Checklist- trucción, construcción y reconstrucción a través
90-Revised (SCL-90-R), el cual sirve como sus- de una perspectiva crítica del entorno jurídico.
tituto o complemento para la evaluación: “es
un instrumento de reconocida utilidad para la
detección de un amplio rango de sintomatolo- Referencias
gía psicopatológica. Se trata de una escala de Arce, R., Fariña, F. (2005). Peritación psicológica de la 157
síntomas (…) que evalúa, según la definición credibilidad del testimonio, la huella psíquica y
del autor, el grado de malestar psicológico” la simulación: el sistema de Evaluación global
(SEG). Papeles del Psicólogo, 26, 59-77.
(Sánchez, R. y Ledezma, R. 2009, p.265)
Arce, R., Fariña, F., Carballal, A., y Novo, M. (2009).
A lo largo de este recorrido se ha realizado Creación y validación de un protocolo de evalua-
una exploración pormenorizada de las modali- ción forense de las secuelas psicológicas de la
violencia de género. Psicothema, 21, 241-247.
dades de daño haciendo un acercamiento a la
jurisprudencia nacional, si bien ello permite Chiossone, T., Orsini, M., Kummerov, G., Madura, E.,
Nava, F., Pietri, De Sola, R., y Latorre, L.
realizar una visión contextualizada en el esce-
(1998). Indemnización de daños y perjuicios.
nario jurídico colombiano y de la labor pericial, Venezuela: Editorial Jurídica Bolivariana.
posibilita identificar algunos vacíos con respecto
Consejo de Estado, Sección Tercera (2000, Julio), Ra-
al ámbito victimológico, ya que es frecuente
dicado 11.842: Consejero Ponente. Alier
que el sujeto sufra una serie de consecuencias Eduardo Hernández, Sentencia 19 de julio del
a causa del daño que van más allá de lo legal, 2000.
Consejo de Estado, Sección Tercera (2006, Septiembre). nológico: Revista de las Disciplinas del Control
Sentencia 66001-23-31-000- 1996- 3160-01, Social, 34(1), 99-131.
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