ABUSO DEL DERECHO Y  AFECTACIÓN AL DERECHO DE PROPIEDAD (Juan

MORALES GODO(*))

El autor nos ofrece los principales lineamientos acerca del abuso de derecho, una de las
categorías de más difícil aprehensión por parte de la doctrina civilista. Así, nos muestra que la
concepción del abuso de derecho no puede darse sino desde una perspectiva valorativa, con
miras a resolver y determinar cuándo un individuo hace uso abusivo del derecho caso por
caso. Por ello, concluye que la situación traída a colación por la sentencia comentada sí
configura un caso de abuso de derecho.

RESOLUCIÓN

     CAS. N° 3536-2007-AREQUIPA. Abuso de Derecho. Lima, siete de agosto del dos mil

ocho.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA, vista la causa número tres mil quinientos treintiséis - dos mil siete, en Audiencia
Pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a Ley; con los acompañados; emite la
siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación, interpuesto
por Iris Estrella Gonzáles Suárez de Cárdenas, mediante escrito de fojas ochocientos
cuarentiocho, contra la resolución emitida por la Sala Especializada en lo Civil Transitoria de la
Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas ochocientos treintiséis, su fecha veintisiete de
abril del dos mil siete, que confirmando la sentencia apelada que declara Fundada la demanda;
precisa que el área dentro de la que no se podrá construir el muro perimétrico comprende el
largo de cuatro punto ochentisiete metros lineales (de la frentera del inmueble “C”-dos) por
diecinueve metros hacia el “culi de sack” haciendo un área total de noventidós punto
cincuentitrés metros cuadrados, área del lote de la demandada en la que se encuentra
impedida de hacer la mencionada construcción; teniendo en cuenta la explicación realizada por
los peritos en la audiencia especial (fojas cuatrocientos uno y siguientes), y las precisiones
hechas con tinta roja en el plano (fojas siete). FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que,
concedido el recurso de casación, fue declarado Procedente por resolución de fecha veinticinco
de octubre del dos mil siete, por la causal prevista en el inciso tres del artículo trescientos
ochentiséis del Código Procesal Civil, esto es, la contravención de las normas que garantizan el
derecho a un debido proceso, alegando la contravención del artículo ciento veintidós incisos
tres y cuatro del Código Adjetivo, sustentado en que la Sala Revisora ha omitido pronunciarse
sobre el punto trece de su recurso de apelación, esto es, sobre la condena de costas y costos,
puesto que la recurrente considera que es un error el que se le haya conminado al pago de
estas; además, indica que no existe pronunciamiento, ni en la sentencia del a quo ni en la del
ad quem, sobre cuales han sido las consideraciones fácticas o jurídicas que determina que no
se pueda construir en el área establecida en el fallo, CONSIDERANDO: Primero.- Que, el
recurso de casación tiene como fines esenciales la correcta aplicación e interpretación del
derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional de la Corte Suprema de Justicia,
conforme se señala en el artículo trescientos ochenticuatro del Código Procesal
Civil; Segundo.- Que, la actora interpone demanda de abuso de derecho a fin de que se
declare “el desamparo al derecho de construir que tiene la demandada respecto de un cerco
perimétrico sobre su propiedad y hacia la plazoleta de volteo, conforme la Resolución Municipal
número mil cinco - noventinueve de fecha cinco de octubre de mil novecientos noventinueve y
los planos de ubicación y perimétrico que sustentan su licencia” (sic); refiere que las
recurrentes son vecinas colindantes de la demandada en la Urbanización Los Claveles del
Distrito de Yanahuara. Las recurrentes, como propietarias del lote número dos y la demandada
como propietaria del lote número uno, ambas de la manzana “C”. La demandada ha
conseguido que la Municipalidad Provincial de Arequipa ordene a la Municipalidad de
Yanahuara se le otorgue licencia y/o autorización de construcción de muro perimétrico en el
lote de su propiedad, construcción que, conforme planos afecta intereses legítimos de las
recurrentes. La demandada –conforme al certificado Literal de Dominio, ficha número cuatro
cinco cero uno cinco nueve de los Registro Públicos, Región Arequipa, del Registro de
Propiedad Inmueble– resulta ser propietaria del lote número uno de la manzana "C" de la
Urbanización "Los Claveles", Yanahuara, Arequipa. Dicho terreno tenía inicialmente una
extensión de trescientos cuarenta metros cuadrados; posteriormente, con acontecimientos
cuestionables y contra lo dispuesto por el Ministerio de Vivienda se ampliaron a seiscientos uno
metros cuadrados. Este incremento en la propiedad de la demandada fue efectuado cuando
toda la urbanización se hallaba ya consolidada, habiéndose incluso establecido, de manera
definitiva, una plazoleta de volteo frente a sus viviendas. La demandada ha conseguido como
propietaria de su inmueble, que la Municipalidad Provincial de Arequipa ordene a su similar de
Yanahuara que proceda a otorgarle licencia y la autorización para la construcción de un muro
perimétrico sobre parte de aquel bien, y estas construcciones se proyectan en cuatro mil
ochentiocho metros lineales sobre parte de la frentera de la parte demandante, desviándose
luego sobre parte de la plazoleta de volteo, hasta terminar el tres punto cero cero metros
lineales de distancia con dos inmuebles vecinos. El inmueble de las recurrentes fue adquirido
(motivo determinante) por la extensión de sus medidas tanto de frente como de fondo; y que
frente a la misma exista una plazoleta de volteo y estacionamiento de los vehículos de todos
los vecinos y que fue diseñada y proyectada; desde los planos de construcción para que la
parte más vistosa sea exactamente su frontis lo que actualmente colinda y tiene vista a la
plazoleta de volteo que refieren y con esas virtudes se construyó un conjunto habitacional
cómodo y con exclusivos fines económicos. Justifican su pedido en que frente a la facultad de
la demandada de construir el muro delante de su frentera y a lo largo de la plaza de volteo
existe el interés por mantener el valor económico del bien, interés por mantener el uso,
comodidad, utilidad y funcionalidad del inmueble, al existir la posibilidad de quedar sin el
servicio de dos de las tres cocheras construidas y un pasaje peatonal interior conforme se
aprecia del panel fotográfico, interés de mantener las mismas condiciones climáticas existentes
en el predio, es decir, misma iluminación, ventilación y temperatura, interés de mantener la
belleza arquitectónica de la frontera del inmueble, la que quedaría materialmente distorsionada
de efectuarse la construcción del muro proyectado, interés por utilizar la plazoleta de volteo en
toda su dimensión al quedar recortada en 45% aproximadamente. Por ello, en este caso, se
presenta la colisión de un derecho subjetivo y de un conjunto de intereses legítimos, como
sustento del abuso del derecho; es así que, el ejercicio de un derecho subjetivo, como el de
propiedad ejercido sobre el bien “C” - uno y el ejercicio de un conjunto de intereses legítimos
relevantes y dignos de protección de la demandante, evidenciándose una voluntad de realizar
un ejercicio a sabiendas del conflicto que significa enfrentarse con intereses como los
alegados. Surge la necesidad de que se replanteen las situaciones de desventaja y
desequilibrio social generados, desamparando el derecho concreto de la demandada por
injusto e irrealizable, y la protección de modo especial de los intereses socialmente relevantes,
legítimos y concretos de las demandantes; Tercero.- Que, admitida a trámite la demanda, esta
es contestada por Mónica Pilar Aguilar Portocarrero y José Fernando Bustamante Zegarra, en
representación de la emplazada, quienes señalan que sus derechos no afectan los intereses de
las demandantes, pues ellas tenían perfecto conocimiento de todos los procesos judiciales
seguidos por la familia Chícata entre los cuales se encontraba el reclamo sobre la extensión
real del lote C.-uno de la Urbanización Los Claveles, y pese a ello abrieron la puerta de cochera
precisamente en ese sector. La variación de área del lote mencionado fue realizada por los
propietarios originales de los terrenos donde se levanta la Urbanización Los Claveles que son
los Señores Chícata Cárdenas y dicha modificación se ha realizado mediante la expedición de
resoluciones administrativas que han quedado ejecutoriadas hace varios años e incluso fueron
materia de un proceso judicial para su inscripción en el Registro de la Propiedad Individual,
mediante Ejecutoria Suprema con cosa juzgada, entre otros argumentos; Cuarto.- Que, luego
de las audiencias respectivas y actuadas la inspección judicial y el Dictamen Pericial se tiene
que este último concluye que el área de la parte del lote de la demandada que se ubica sobre
la frentera del lote de la parte actora es de cuatro punto ochentisiete metros por diecinueve
metros con una área de noventidós punto cincuentitrés metros cuadrados y un perímetro de
cuarentisiete punto setenticuatro metros; este peritaje sería ampliado por otro de fojas
cuatrocientos doce. El área del lote de la actora requiere, como mínimo, para el ingreso
vehicular, un área de acceso de veintiocho punto noventidós metros cuadrados más el área de
volteo vehicular de treintidós punto treinta metros, que totaliza sesentidós punto cero dos
metros cuadrados y como máximo, por el requerimiento de la habilitación urbana, los
noventidós punto cincuentitrés metros cuadrados; Quinto.- Que, el a quo declara fundada la
demanda sosteniendo, sintéticamente que, el derecho de la demandada de construir un cerco
en su propiedad está amparado en el título de propiedad que ostenta y que no cuestiona la
parte demandante. Por ello, la demandada haciendo uso de los derechos que le confiere el ser
propietario de un inmueble pretende construir un cerco. A ello se oponen las actoras alegando
un acto injusto y una colisión del derecho de propiedad con sus intereses de mantener el valor
económico, condiciones climáticas, belleza arquitectónica y utilizar la plazoleta de volteo.
Interés muy distinto a lo referido por los peritos en sus distintos informes, que en resumen
señalan y tal como además se aprecia del plano de ubicación (fojas siete) (que la demandada
no ha cuestionado) que el injusto que las demandantes señalan está referido a un corte o cierre
del acceso a su propiedad más que un disfrute de condiciones climáticas, pues de accederse o
concretarse la construcción del cerco perimétrico se cortaría el acceso a la propiedad de las
actoras, lo que sí constituye un recorte a su derecho de propiedad, esto es, al disfrute pleno de
su propiedad, pues únicamente tendrían un acceso peatonal, a lo que se agrega que el acceso
a la fecha se ha venido ocupando como un área pública sin que en ningún momento la parte
demandada haya cuestionado, más aún si ha permitido que en el área que sería de su
propiedad (según documento registral rectificada el área de trescientos metros a seiscientos
metros) se encuentran áreas de uso público y un grifo contra incendios, sin haber hecho la
observación en su momento, con lo que se asume que dicha área es pública, lo que se
corrobora con el panel fotográfico y donde se ve que no es solo un ingreso a la cochera de los
actores, sino que este acceso se da por el único ingreso a la Urbanización (ingreso vehicular) y
encontrándose en un extremo el inmueble los vehículos mínimo deben de contar con un área o
radio de giro, el que no se contempla. Además, se ve de las fotos que la Urbanización ha sido
constituida con el primigenio plano de ubicación o lotización en el que no se incluía los
seiscientos metros cuadrados de la demandada, por lo que así se han proyectado y construido
existiendo, por lo tanto, el “buzón” y el grifo de agua en lo que hoy sería parte de la propiedad
de la demandada, que además no lo consideró el primigenio propietario como suyo dado que
se ve de la construcción del bien (Lote uno - C) que se ha construido una línea o recta de los
demás inmuebles, sin tener una continuidad o indicio de tener dominio sobre parte del terreno
que le correspondería y que se encuentra en frente de su propiedad, además de la existencia
de veredas circundantes que la demandada nunca cuestionó o –al menos– no se ha
acreditado, siendo el cuestionamiento a las resoluciones municipales respecto de la entrega de
la obra y no a construcciones existentes; Sexto.-Que, la parte demandada interpone recuso de
apelación contra esta resolución; es así que la Sala Revisora, al absolver el grado confirma la
decisión apelada que declara Fundada la demanda; precisando que el área dentro de la que no
se podrá construir el muro perimétrico comprende el largo de cuatro punto ochentisiete metros
(de la frentera del inmueble “C” - dos) por diecinueve metros hacia el “culi de sack”, haciendo
un área total de noventidós punto cincuentitrés metros cuadrados, área del lote de la
demandada en la que se encuentra impedida de hacer la mencionada construcción; teniendo
en cuenta la explicación realizada por los peritos en la audiencia especial (fojas cuatrocientos
uno y siguientes), y las precisiones hechas con tinta roja en el plano (fojas siete), sosteniendo
que la propiedad que ostenta la demandada es posterior a la adquisición de la propiedad de las
demandantes, quienes han construido un edificio en su propiedad teniendo en cuenta el
metraje total de su frentera al “culi de sack” o zona de parqueo de la urbanización, el cual debe
ser respetado por la demandada pues su derecho deviene de título posterior al de las
demandantes sin haber podido demostrar que estas fueron parte o tenían conocimiento de los
innumerables procesos judiciales que la demandada y antecesores formularon a efectos de que
se respete el área total de seiscientos uno metros cuadrados de su inmueble, ello conforme se
encuentra actuado en la audiencia de pruebas (fojas ciento cincuenta y siguientes), pues la
demandada no cumplió con presentar las exhibiciones de las notificaciones realizadas a las
demandantes dentro de los procesos judiciales y/o administrativos donde se haya discutido
la modificación del área del inmueble “C”–uno de propiedad de la demandada, siendo ello así,
no se puede pretender que las demandantes asuman un desmedro en el acceso directo y libre
a su propiedad, el que siempre han tenido, conforme se verifica no solo de las fichas
registrales, los paneaux fotográficos (fojas nueve y siguientes), concordado con los informes
periciales (fojas trescientos cincuentidós y cuatrocientos catorce), además de lo verificado
personalmente por el Juez de la causa en la inspección judicial (fojas ciento treintiuno); que en
las circunstancias concretas en que se ha producido la modificación del área de la propiedad
de la demandada la construcción del cerco perimétrico deviene en un acto de abuso de
derecho de propiedad, que vulnera el derecho de acceso a la propiedad de las demandantes; lo
cual se corrobora con la Resolución Municipal número cero cuarenticinco - R - dos mil dos,
admitida como medio probatorio extemporáneo por la Sala Civil (fojas quinientos noventiuno),
por la que se revoca la Resolución Municipal número quinientos ochenticuatro - R de fecha
diecinueve de mayo de mil novecientos ochentinueve, en mérito de la cual se expide la
Resolución Municipal número mil cinco - noventinueve que dispone el otorgamiento de la
licencia de construcción del muro perimétrico de este inmueble. No siendo materia de este
proceso pronunciarse sobre la validez de las resoluciones administrativas, por lo que no es
necesario que se culmine el proceso contencioso administrativo (Expediente número
noventinueve - ciento noventinueve - cero cuatro), pues independientemente de si la
demandante ostenta o no la propiedad sobre la totalidad de los seiscientos metros cuadrados,
la vulneración al derecho de las demandantes ha quedado acreditada. Por último debe
precisarse que las demandantes adquirieron su bien bajo la fe pública registral, tomando en
cuenta los linderos que correspondían a su inmueble, y esa situación debe ser protegida como
consecuencia de la seguridad jurídica que brinda el registro. Conforme a ello, por los
fundamentos de la presente, la demanda debe ser declarada fundada al haberse producido los
supuestos de Abuso de Derecho. Precisa que la determinación del área sobre la que no se
puede cercar con muro perimétrico: Siendo una de las observaciones hechas por la Primera
Sala Civil. en la sentencia de vista (fojas doscientos noventisiete y siguientes), este Colegiado
tiene en cuenta la pericia (fojas trescientos cincuentidós), por ser coincidente con los
fundamentos de la presente, pues el acceso a la propiedad de las demandantes debe ser
respetado por la demandada a lo largo de toda la frentera de su propiedad, habiéndose
determinado un largo de cuatro punto ochentisiete metros por diecinueve metros haciendo un
área total de noventidós punto cincuentitrés metros cuadrados, como área del lote de la
demandada en la que se encuentra impedida de hacer la mencionada construcción; teniendo
en cuenta la explicación realizada por los peritos en la audiencia especial (fojas cuatrocientos
uno y siguientes), y las precisiones hechas con tinta roja en el plano (fojas siete); siendo ello
así, se debe precisar la parte resolutiva de la apelada, en los términos expuestos. Si bien es
cierto que el a quo ha considerado algunos hechos que no son parte del presente proceso en la
sentencia apelada sí se encuentran claramente expuestos los fundamentos de su decisión de
amparar la demanda, pues ha establecido el derecho de propiedad de la demandada, la
afectación al derecho de acceso a la propiedad de las demandantes y consiguiente disminución
en el valor económico del inmueble; y ha concluido que estos actos contravienen la convivencia
pacífica, la que en todo caso, determinamos como un uso antisocial del derecho que ostenta la
demandada; por estas consideraciones, emitimos pronunciamiento sobre el fondo de la
controversia; Sétimo.- Que, la recurrente denuncia dos agravios, a saber a) sobre la condena
de costas y costos, puesto que la recurrente considera que es un error el que se le haya
conminado al pago de estas; b) la sentencia de vista no está adecuadamente motivada y es
incongruente, puesto que no existe pronunciamiento, ni en la sentencia del a quo ni en la del ad
quem, sobre cuales han sido las consideraciones fácticas o jurídicas que determina que no se
pueda construir en el área establecida en el fallo; Octavo.- Que, con relación al punto a), de
acuerdo con la primera parte del artículo cuatrocientos doce del Código Procesal Civil el
reembolso de las costas y costos del proceso no requiere ser demandado y es de cargo de la
parte vencida, salvo declaración judicial expresa y motivada de exoneración; siendo esto así,
tenemos que la norma antes aludida es una disposición de orden público. Esto es imperativa, y
por ende, de obligatorio cumplimiento, al amparo de lo dispuesto por el numeral IX del Título
Preliminar del Código Procesal Civil. Consecuentemente, si la demanda de la parte actora ha
sido amparada, debe entenderse que la parte vencida, esto es, la parte demandada es la parte
vencida dentro del proceso, salvo que los jueces de mérito hayan dispuesto expresamente la
exoneración de costas y costos, situación que no se encuentra establecida en este
caso; Noveno.- Que, por ende, deviene en irrelevante que los magistrados se hayan o no
pronunciado sobre un punto respecto del cual se aplica irrestricta y obligatoriamente una
disposición legal de orden público y, por ende, de obligatorio cumplimiento; Décimo.- Que, con
relación al punto b), la recurrente denuncia que la resolución de la Sala Superior, no está
debidamente motivada, por lo que contraviene el inciso cinco del artículo ciento treintinueve de
la Carta Magna señala que es principio y derecho de la función jurisdiccional: La motivación
escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero
trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se
sustentan, ante ello, el constitucionalista Marcial Rubio Correa señala que “(...) la motivación
escrita de las resoluciones judiciales es fundamental porque mediante ella las personas pueden
saber si están adecuadamente juzgadas o si se ha cometido una arbitrariedad. Una sentencia
que solo condena o solo absuelve, puede ocultar arbitrariedad de parte del Juez o del Tribunal.
Si se expresa las razones que han llevado a dicha solución y, más aún, si se menciona
expresamente la ley aplicable, la persona que está sometida al juicio tiene mayores garantías
de recibir una adecuada administración de justicia (...)”. (Para conocer la Constitución de mil
novecientos noventitrés, Pontificia Universidad Católica del Perú; Fondo Editorial: Primera
Edición, junio de mil novecientos noventinueve), ante esto, del análisis objetivo de la decisión
del a quo y del ad quem se desprende, con claridad y precisión, que ambas instancias han
indicado de la valoración conjunta de los medios probatorios, las razones por las que no se
puede construir el cerco perimétrico sobre el área de las actoras, estableciéndose que la
construcción del cerco perimétrico limitaría el acceso a la propiedad de las actoras, más aún si,
ello implicaría una afectación económica al valor del predio: Décimo primero.- Que, asimismo,
la recurrente denuncia, la falta de congruencia de las decisiones judiciales: ante ello, el
principio de congruencia, en sentido procesal, puede ser entendida como “(...) un principio
normativo que se dirige a delimitar las facultades resolutorias del órgano jurisdiccional (...) (en
donde) debe existir identidad entre lo resuelto y lo controvertido. oportunamente por los
litigantes, y en relación con los poderes atribuidos en cada caso al órgano jurisdiccional por el
ordenamiento jurídico (...)” (Obando Blanco, Víctor, El Principio de Congruencia; en: Estudios
de Derecho Procesal Civil: Editorial San Marcos, Lima - Perú: mil novecientos noventisiete;
página ciento cuarentitrés); analizando el vicio denunciado por la recurrente, este Supremo
Tribunal observa que este ítem no ha sido desarrollado por la casante, por lo que, formalmente,
no se configuraría este extremo; Décimo Segundo.- Que, aún así, no se observa
incongruencia alguna en las sentencias derivadas de este proceso, puesto que estas
responden coherentemente no solo a las pretensiones demandadas sino también a las
consideraciones argumentativas esgrimidas por la Sala Superior respecto de la decisión
adoptada por ésta, por lo que este extremo también deviene en infundado; por las razones
descritas, de conformidad con el artículo trescientos noventisiete del Código Procesal Civil;
declararon: INFUNDADO el recurso de casación, interpuesto a fojas ochocientos cuarentiocho
por Iris Estrella Gonzáles Suárez de Cárdenas, en consecuencia: NO CASARON la resolución
de vista de fojas ochocientos treintiséis, su fecha veintisiete de abril de dos mil
siete; CONDENARON a la recurrente al pago de las costas y costos del recurso, así como a la
multa de dos Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicación de la presente
resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Gloria
Herrera Antezana con Iris Estrella Gonzáles Suárez de Cárdenas y otra sobre Abuso del
Derecho; y, los devolvieron; interviniendo como Vocal Ponente el señor Palomino García.-

     SS. PAJARES PAREDES, PALOMINO GARCÍA, MIRANDA CANALES, CASTAÑEDA

SERRANO, VALERIANO BAQUEDANO

     ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

     I.     INTRODUCCIÓN

     Uno de los temas más controvertidos en el campo del Derecho ha sido, sin lugar a dudas, el
abuso del derecho. Para comprender con más claridad el tema es necesario remontarnos al
siglo pasado y efectuar un examen al tratamiento que realizaban los sistemas jurídicos de los
derechos subjetivos, ya que el abuso del derecho viene a constituir una reacción frente a la
exaltación, por sobre todas las cosas, de tales derechos subjetivos.

     El siglo pasado representó la plasmación jurídica de los principios liberales, individualistas,
triunfantes con la Revolución Francesa: la libertad, la igualdad, el derecho a la propiedad
(inmiscuido dentro del concepto de libertad) fueron defendidos a ultranza. Estos principios,
indudablemente, fueron revolucionarios en su época, dentro del contexto histórico que les dio
origen y se desarrollaron. Después de todo, la lucha se libró contra el poder absolutista y el
poder de los monarcas, quienes se transmitían el poder político por herencia. La burguesía
floreciente comenzó a acumular riqueza, pero carecía de poder político, y los principios
invocados por los enciclopedistas fueron adoptados por los revolucionarios, representantes de
la burguesía de dicha época, quienes reclamaban libertad e igualdad para todos en sus
derechos.

     Esta reacción contra el absolutismo generó la defensa de estos principios con un carácter
marcadamente individualista. La libertad contractual, la autonomía de la voluntad y el derecho
de propiedad se respetaban absolutamente, no podían ser materia de controversia. Nadie
podía pensar en sancionar al titular de una prerrogativa jurídica que en el ejercicio de la
facultad otorgada por la norma (derecho subjetivo) ocasionaba un daño a otra persona. Poco
importaba las desigualdades reales existentes entre los contratantes, lo que importaba era la
igualdad formal. El pacta sunt servanda ejercía su imperio plenamente. 
     Gustav Radbruch, en su obra Introducción a la Filosofía del Derecho, nos refiere que “el
exponente de esta concepción individualista del hombre, es el concepto jurídico de persona. Es
este concepto igualitario en el que se equilibran y nivelan todas las diferencias existentes entre
los hombres: es persona, para los efectos jurídicos, así el rico como el pobre, lo mismo el débil
individuo que la gigantesca persona colectiva. En el concepto de persona se cifran la igualdad
jurídica y la libertad de ser propietario, la cual se convierte, en manos del económicamente más
fuerte, en una libertad para disponer de cosas, en una libertad para disponer de hombres, ya
que quien manda sobre los medios de producción, es decir, sobre las posibilidades de trabajo,
tiene también en sus manos la palanca de mando sobre los trabajadores. La propiedad,
cuando, además de conferir a quien la ostenta un poder sobre las cosa, le atribuye un poder
sobre los hombres, se llama capital. La libertad de contratación, asociada a la libertad para ser
propietario, es, traducida a la realidad social, la libertad del socialmente poderoso para dictar
sus órdenes al socialmente impotente, la necesidad de este de someterse a las órdenes de
aquel. Por donde la libertad de la propiedad, combinada con la libertad contractual, forma,
sobre la base del concepto formal de igualdad de la persona, el fundamento jurídico del
capitalismo y, por tanto, de la desigualdad efectiva o material”(1).

     II.     CONCEPCIONES DEL DERECHO. CONCEPCIÓN ABSOLUTA Y RELATIVA DE

LOS DERECHOS

     Existe una concepción antigua que considera al Derecho como ciencia exacta, absoluta,
donde los derechos subjetivos pueden ejercitarse sin contemplación de ninguna clase; pueden
ejercerse indefinidamente y con cualquier propósito; la finalidad para la cual fueron
establecidos no entra cuestionamiento. Dura lex sed lex, la ley es dura pero es la ley; feci sed
jure feci, ha ocasionado un perjuicio, pero tenía derecho de hacerlo.

     Frente a esta concepción implacable de los derechos se opone la teoría de la relatividad,

como lo señala Louis Josserand. “En esta teoría los derechos, productos sociales, como el
mismo derecho objetivo, derivan su origen de la comunidad y de ella reciben su espíritu y
finalidad; cada uno se encamina a un fin, del cual no puede el titular desviarlo; están hechos
para la sociedad y no la sociedad para ellos; su finalidad está por fuera y por encima de ellos
mismos; son, pues, no absolutos, sino relativos; deben ejercerse en el plano de la institución,
con arreglo a su espíritu, o de lo contrario seguirán una dirección falsa (...)”(2).

     III.     DEFINICIÓN DEL ABUSO DEL DERECHO

     Al intentar una definición del abuso del derecho es necesario aclarar, previamente, que
autores como Planiol y José Puig Brutau consideran que la expresión abuso del derecho
implica una logomaquia: de un derecho se puede usar, pero no abusar; el derecho cesa donde
el abuso comienza; o es derecho o es abuso. Son términos contradictorios. Abuso implica
ilicitud. Sin embargo, la expresión abuso del derecho ha merecido la aceptación del más amplio
sector de la doctrina y, por ende, es utilizada en la mayoría de las legislaciones. Sostienen
algunos autores que la correcta expresión sería abuso en el ejercicio de los derechos.

     Pero, ¿qué es finalmente el abuso del derecho? Curiosamente el proyecto de la Comisión

Reformadora del Código Civil peruano de 1984, en el artículo VI del Título Preliminar lo definía
con mucha claridad. Decía textualmente: “La ley no ampara el abuso del derecho. Se incurre en
tal abuso, cuando en el ejercicio de su derecho, el titular se excede manifiestamente de los
límites de la buena fe, de modo que dicho ejercicio no se compatibiliza con la finalidad
institucional y la función social, en razón de las cuales, se ha reconocido el respectivo derecho”.

     Conforme a esta definición, el abuso del derecho no implica la colisión de derecho de una
persona con el derecho de otra, ya que en este supuesto el problema no se resuelve con la
teoría del abuso del derecho, sino con la teoría de la colisión de derechos. El abuso implica el
ejercicio de un derecho objetivamente reconocido, por lo tanto, lícito. Algunos autores, como
Marcial Rubio Correa, señalan que se produce como una laguna específica del derecho; que
comienza el acto siendo lícito, pero que se produce una penumbra, un vacío entre lo lícito y lo
ilícito, que debe ser resuelto por el juez aplicando los métodos de integración jurídica(3). Para
Fernández Sessarego, el abuso de derecho es un ilícito sui géneris, con la característica
principal de que se trata del ejercicio irregular de un derecho concedido por el sistema jurídico
que choca con un interés existencial no reconocido objetivamente. El maestro peruano
diferencia el abuso de derecho de lo que vendría a ser la colisión de derechos(4).

     Se trata de un sujeto de derecho a quien el sistema jurídico le concede un derecho y este es
ejercido de manera irregular provocando una rearmonía social, una situación injusta, pero al
frente no tiene otro derecho que colisione, pero sí una situación existencial digna de protección
jurídica. Es indudable que el aspecto valorativo será determinante al momento de asumir la
institución para fundamentar una decisión. 

     IV.     CRITERIOS PARA IDENTIFICAR EL ABUSO DEL DERECHO

     Dentro de la definición efectuada por la Comisión Reformadora se encuentran algunos

criterios adoptados por la doctrina para considerar que un derecho ha sido ejercido
abusivamente. Guillermo Borda, en su Manual de Derecho Civil, nos refiere hasta tres criterios
que han de permitir a los jueces resolver los problemas planteados como consecuencia del
ejercicio abusivo de un derecho(5):

     a) De acuerdo con un primer criterio, habría abuso de derecho cuando ha sido ejercido sin
interés alguno y con el solo propósito de perjudicar a terceros. Este es un antiguo criterio que
hoy en día ha sido dejado de lado, por cuanto si el motivo determinante del actuar es la
intención de causar daño, estamos frente a un ilícito civil regulado por la norma general de la
responsabilidad civil extracontractual.

     b)     De acuerdo con un criterio más comprensivo y de técnica jurídica más depurada, a
decir del mismo Borda, habría abuso de derecho cuando este se ha ejercido en contra de los
intereses económicos o sociales que inspiraron la ley.

     c)     Finalmente, habría abuso de derecho, cuando se ha ejercido en contra de la moral y de

la buena fe.

     Los dos últimos criterios son los más aceptados doctrinariamente. Algunos consideran que
el criterio moral es el más fecundo y decisivo para obtener una decisión justa.

     V.     VALORES JURÍDICOS EN PUGNA: SEGURIDAD VS. JUSTICIA

     Vista ya la definición de la figura del abuso del derecho y los criterios a adoptarse para
poder resolver un caso concreto, tanto por los jueces que son, en definitiva, los que resuelven,
como por los abogados que deben saber enfocar su defensa para producir convicción en los
magistrados, observamos que con esta figura se ponen frente a frente dos valores jurídicos
igualmente respetables, por un lado, la seguridad jurídica y, por otro, la justicia.

     Los que subrayan el valor de seguridad jurídica consideran que en el ejercicio de un

derecho no puede existir abuso; que la única garantía contra la arbitrariedad es la ley y que las
personas deben enmarcar su conducta dentro de la ley; mientras se encuentren dentro de
dichos límites no debe investigarse su intención. Para ellos la teoría del abuso del derecho es
peligrosa por cuanto es una puerta abierta para la arbitrariedad por parte de los magistrados.
Cuando las personas enmarcan su conducta dentro de la ley, ello representa una seguridad
para todos, por cuanto, todos debemos saber qué es lo que podemos hacer y qué no podemos
hacer.

     Los que subrayan la prevalencia del valor justicia consideran que no es posible admitir el
ejercicio de los derechos más allá de los límites de la buena fe y que los derechos se elaboran
para cumplir determinadas finalidades económicas o sociales; los derechos no pueden ser
puestos al servicio de la malicia, de la mala fe, de la voluntad de dañar al prójimo; aquí existe,
como señala José Martín Bernal, un criterio de eminente solidaridad.
     Consideramos por nuestra parte que ambos valores son importantes y que no se trata de
optar en términos absolutos por la prevalencia de uno sobre otro. Cada caso concreto nos dará
una respuesta, por ello el juez se convierte en una figura clave para el desarrollo de la teoría
del abuso del derecho. La labor creadora de la función judicial puede y debe traducirse con
todo su esplendor a través de la aplicación de esta teoría, porque al juez se le exige que
resuelva de manera razonable, socialmente aceptable y justa.

     VI.     EL ABUSO DEL DERECHO EN NUESTRA LEGISLACIÓN

     El Código Civil de 1984 regula el abuso del derecho en el artículo II del Título Preliminar,
estableciendo, a diferencia del Código Civil de 1936, las consecuencias de la constatación del
abuso. Este dispositivo niega amparo al abuso del derecho y el interesado puede adoptar las
medidas necesarias para evitar o suprimir el abuso. Vemos que también se protege en forma
preventiva a una persona cuando en el ejercicio abusivo de un derecho puede causársele
daño.

     Lo propio hace la Constitución Política del Estado de 1993, que incluye la institución del
abuso de derecho, lo que no había ocurrido con la Constitución de 1979, por cuyo motivo el
Código Civil de 1984 debió considerarlo en el Título Preliminar.

     Como no existe un procedimiento especial, debemos recurrir al proceso de conocimiento,

salvo que por la naturaleza de la pretensión el juez decida otorgarle otra vía procedimental más
expeditiva, teniendo en consideración que lo que se persigue es la supresión de un abuso o el
evitar las consecuencias de este.

     VII.     ANÁLISIS DEL CASO

     ¿Se configura el abuso del derecho en el caso materia de comentario?

     Para dar una respuesta coherente, debemos cotejar lo señalado anteriormente como marco
teórico y los hechos que constituyen la causa petendi de la pretensión planteada por las
demandadas.

     a)     Se declaró fundada la demanda con el argumento de que si bien la propietaria del lote
uno. C, demandada en la causa, ha acreditado su derecho al referido bien con el título de
propiedad correspondiente, lo que le permitiría legítimamente construir un cerco en dicha
propiedad, para lo cual –inclusive– tiene autorización municipal, también es cierto que las
demandantes alegan en su demanda que este ejercicio del derecho a construir un cerco que
tendría la demandada genera un conflicto con intereses derivados de la propiedad del bien
contiguo, por lo que consideran que el ejercicio del derecho a construir un cerco, derivado del
derecho de propiedad y autorizado por la municipalidad respectiva generaría una situación
injusta con ellas, por cuanto no solo altera el valor económico del bien, sino además las
condiciones climáticas, belleza arquitectónica y el derecho a utilizar la plazoleta de volteo. 

     b)     Sin embargo, a ello hay que agregar lo señalado por los peritos en sus distintos
informes, cuando señalan que la construcción del cerco impediría a las demandantes,
propietarias del inmueble contiguo lote dos - C, el acceso a su propiedad, más que un disfrute
de condiciones climáticas, pues de concretarse la construcción del cerco perimétrico se cortaría
el acceso a la propiedad de las actoras, lo que sí constituye un recorte a su derecho de
propiedad, esto es, al disfrute pleno de su propiedad, pues únicamente tendrían un acceso
peatonal. 

     c)     De otro lado, el acceso que a la fecha se ha venido utilizando se ha considerado como
un área pública, sin que en ningún momento la parte demandada lo haya cuestionado,
agregándose, además, la existencia de un grifo público contra incendios instalado dentro del
área controvertida. Se demuestra, asimismo, que el cerco no solo impediría el acceso a la
propiedad de las demandadas, sino que se trata del único acceso vehicular a la urbanización. 
     d)     Además, se ve de las fotos que la urbanización ha sido constituida con el primigenio
plano de ubicación o lotización en el que no se incluía los seiscientos metros cuadrados de la
demandada, por lo que así se han proyectado y construido existiendo, por lo tanto, el “buzón” y
el grifo de agua en lo que hoy sería parte de la propiedad de la demandada, que además no lo
consideró el primigenio propietario como suyo dado que se ve de la construcción del bien (lote
uno - C) que se ha construido una línea o recta de los demás inmuebles, sin tener una
continuidad o indicio de tener dominio sobre parte del terreno que le correspondería y que se
encuentra al frente de su propiedad, además de la existencia de veredas circundantes que la
demandada nunca cuestionó o –al menos– no se ha acreditado, siendo el cuestionamiento a
las resoluciones municipales respecto de la entrega de la obra y no a construcciones
existentes.

     e)     De los hechos expuestos y de las consideraciones esgrimidas por los jueces de
primera y segunda instancia, estaríamos frente a un derecho de propiedad, por parte de la
demandada, respecto del bien ubicado en el lote C - uno, que si bien originariamente tenía un
área de 300 m2, posteriormente, y, por razones diversas, se amplió a 600 m2. Este derecho
está inscrito en los Registros Públicos, lo que le brinda mayor seguridad. En ese sentido, el
derecho constitucional a la propiedad resulta total y absolutamente amparado, pudiendo la
propietaria, usar, disfrutar y disponer del bien, lo que incluye el hacer construcciones en este. 

     f)     Este derecho de propiedad, protegido constitucionalmente, se ve reforzado por la

autorización municipal para que levante el cerco en los términos y dimensiones que se indican
en la respectiva resolución municipal.

     g)     Sin embargo, la construcción del cerco que, en términos generales y abstractos, sería
un derecho derivado del derecho de propiedad, perfectamente legítimo y posible, en los
términos concretos de su actuación causa una situación de injusticia en lo que se refiere a la
propiedad contigua, porque estaría impidiendo el acceso vehicular de los propietarios del
referido bien.

     h)     Teniendo en consideración los antecedentes del caso, esto es, la forma como se
generó la urbanización, las áreas que fueron materia de venta y los espacios libres que fueron
quedando, las construcciones se efectuaron en función de dicha configuración catastral. Sin
embargo, la situación del inmueble de propiedad de la demandada, en cuanto al área que le
correspondía se alteró, provocando también la alteración de los espacios libres considerados
por los vecinos como públicos.

     i)     Si bien se podría sostener que estamos frente a un conflicto de derechos, por cuanto,
de un lado, está el legítimo derecho a la propiedad que ostenta la demandada y que cuenta con
autorización municipal para construir el cerco dentro de los perímetros de su propiedad y, de
otro, el derecho de las demandantes, propietarias del bien contiguo, de poder usar y poseer el
referido bien sin molestia alguna, dentro del cual estaría el derecho de poder acceder al ingreso
del inmueble, optamos por considerar que el ejercicio del derecho que tiene la demandada
resulta abusivo.

     j)     Hay que tener en consideración que el cerco se estaría levantando dentro del área
perimétrica de propiedad de la demandada. Como propietaria del bien tendría derecho a
hacerlo, pero en las circunstancias anteriormente descritas, no guarda coherencia con la
vecindad, generando una situación a todas luces injusta. 

     k)     Hemos señalado como marco teórico que en el tema del abuso en el ejercicio de un
derecho, siempre se expresa el tema axiológico, valorativo. Los jueces deben resolver las
causas aplicando el derecho objetivo, pero las normas deben ser interpretadas a la luz de las
circunstancias del caso concreto, utilizando los métodos de interpretación o las instituciones
jurídicas reconocidas por nuestro sistema, para dar soluciones razonables y justas. No
cualquier resolución. Ni siquiera aquella que es producto de una aplicación absoluta de un
derecho, tampoco aquellas que se denominan soluciones legales, pero a todas luces injusta. El
juzgador debe tener la habilidad para encontrar el método de interpretación adecuado que le
permita extraer los argumentos para justificar la decisión de aquello que él considera justo. Por
las mismas razones deberá utilizar las instituciones que el sistema jurídico reconoce, con
mayor razón, las de carácter constitucional, como es el abuso del derecho y que le permitiría
sustentar una posición determinada.

     NOTAS:

     (1)     RADBRUCH, Gustav. Introducción a la Filosofía del Derecho. Tercera edición. Ed.

Fondo de Cultura Económica, México, 1965, pp. 159-160.

     (2)     JOSSERAND, Louis. Del abuso de los derechos y otros ensayos. Ed. Temis, Bogotá,
1982, p. 4.

     (3)     RUBIO CORREA, Marcial. Para Leer el Código Civil. III. Título Preliminar.  Primera
edición, Ed. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1986, p. 40 y ss. 

     (4)     FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del derecho. Ed. Astrea, Buenos Aires,
1992, p. 135 y ss. 

     (5)     BORDA, Guillermo. Manual de Derecho Civil. Parte General. Ed. Perrot, Buenos Aires,
1972, pp. 31-32.