A AUDIENCIA CONCILIATORIA Y LA PATRIA POTESTAD (Marianella

Ledesma Narváez)

La resolución transcrita da pie a la autora para fijar claramente si la patria potestad, como
deber y el derecho de los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, puede
ser materia de conciliación. En suma ¿es necesario convocar a la audiencia de conciliación
cuando se discute la patria potestad en un proceso? En opinión de la autora, hay un sentido de
solidaridad social orientado a mantener y conservar el orden y la paz social para no permitir la
conciliación sobre la patria postestad, pues la familia tiene como uno de sus fines cuidar la
persona y bienes de los hijos y ello se cumple con el ejercicio de la autoridad de los padres
dentro de la institución de la patria potestad. Sin embargo, en el desarrollo del trabajo se citan
tres casos judiciales cuyo objeto de litigio fue la suspensión y privación de la patria potestad y
que, sin embargo, fueron sometidos a la actividad conciliatoria.

EXPEDIENTE 99-98

     RESOLUCIÓN Nº 2

     Lima, cinco de marzo de mil novecientos noventiocho.

     VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la doctora Córdova Rivera; por sus propios
fundamentos; y, CONSIDERANDO, además: Primero.- Que, viene en consulta la sentencia
que disuelve el vínculo matrimonial, conforme a lo dispuesto en el artículo trescientos
cincuentinueve del Código Civil; por lo que corresponde a la Sala su revisión; de lo cual se
aprecia que se han cumplido con los trámites establecidos en los Códigos Civil y Procesal
Civil; Segundo.- Que, la Patria Potestad es el deber y el derecho que tienen los padres de
cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, y no pueden ser materia de convenio,
acuerdo o renuncia, por no constituir su ejercicio acto de disposición de los padres,
precisamente, porque constituye, fundamentalmente, el derecho que les asiste a los hijos
menores respecto de sus padres; Tercero.- Que, siendo la tenencia uno de los atributos que
comprende la Patria Potestad, por lo que debe tenerse presente la normatividad que al
respecto considera el Código de los Niños y Adolescentes, en el Capítulo segundo, Título
Primero del Libro Tercero; fundamentos por los que APROBARON, la sentencia elevada en
consulta, obrante de fojas cincuentiséis, su fecha veintinueve de octubre de mil novecientos
noventisiete, que declara disuelto el vínculo matrimonial contraído por don Vicente Rojas
Huanchi y doña Lily Catalina Calisaya Condori, celebrado el día tres de julio de mil novecientos
ochenticinco, ante el Concejo Distrital de Cuturapi, Provincia Yunguyo y Departamento de
Puno, según partida de matrimonio obrante en fojas seis; ENTENDIÉNDOSE que el ejercicio
de la Patria Potestad de los menores XXX y XXX, de once y siete años siete meses de edad
respectivamente, corresponde a ambos padres, la Tenencia al padre y el Régimen de visitas a
la madre; con lo demás que contiene y es materia de la consulta; y, los devolvieron.

     CAPUÑAY CHÁVEZ; CÓRDOVA RIVERA; ÁLVAREZ OLÁZABAL

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

     I.     ANTECEDENTES Y FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

     La conciliación es el acto jurídico orientado a crear, regular, extinguir o modificar relaciones
jurídicas en controversia. Ella es el reflejo de la autonomía privada, entendida ésta como el
poder de gobierno de la propia esfera jurídica. Como se dice, es el poder de la persona para
reglamentar y ordenar las relaciones jurídicas en las que es o ha de ser parte; sin embargo,
esta autonomía no es una regla absoluta porque, como señala Luis Díez-Picazo, sería
reconocer el imperio sin límite del arbitrio individual.
     Precisamente los límites de esa autonomía nos lleva a presentar una de las preocupaciones
que con mayor frecuencia se formula en la actividad conciliatoria, como es, determinar cuándo
un conflicto puede ser conciliable o no. Dicha interrogante se torna más aguda cuando se exige
en el proceso judicial, como una etapa obligatoria, la actividad conciliatoria. Esta no solo se
agota en la invitación a conciliar que hace el juez, luego del saneamiento procesal, sino que es
extensiva a cualquier etapa del proceso, aun en segunda instancia.

     Para deslindar dicha interrogante se recurre a variables como el no vulnerar la ley, el orden
público y las buenas constumbres. A partir de esa confrontación del derecho en litigio con las
variables señaladas, podremos colegir si estamos ante un objeto de disposición. Bajo ese
contexto nos preguntamos:

     ¿la patria potestad, entendida como el deber y el derecho que tienen los padres de cuidar
de la persona y bienes de sus hijos menores, puede ser materia de convenio?

     ¿Cuál es la justificación para que la patria potestad no sea materia de disposición por las
partes?

     ¿Debe convocarse a la audiencia de conciliación en los procesos donde sea materia de

discusión la patria potestad?

     II.     ANÁLISIS

     1.     La conciliación, entendida como expresión concordada de la voluntad de las partes,
constituye un acto jurídico que pone fin al conflicto. Morello (1) la define como “...un medio
convencional o negocial directo, de eliminación de la incertidumbre en las relaciones o
situaciones de derecho material en conflicto, en el sentido que las partes se obligan a
considerar, entre sí y para el futuro, como definitivas y sobre las nuevas bases acordadas, la
figura histórica-jurídica de una relación o de una situación preexistente de derecho material”.
José Junco (2) la considera como “...el acto jurídico e instrumento por medio del cual las partes
en conflicto, antes de un proceso o en el transcurso de éste, se someten a un trámite
conciliatorio para llegar a un convenio de todo aquello susceptible de transacción y que lo
permita la Ley...”.

     La conciliación es, pues, un acto jurídico que descansa sobre el concierto de voluntades de
las partes involucradas en el conflicto. Constituye un medio que suministra el ordenamiento
jurídico para la autodeterminación de las partes, a fin de lograr un efecto práctico tutelado por el
derecho en la solución del conflicto. 

     La conciliación es la expresión máxima de la autonomía de la voluntad, porque permite el

nacimiento, modificación o extinción de las relaciones jurídicas para la satisfacción de aquellos
intereses o necesidades en conflicto. Si bien el principio de autonomía de la voluntad no tiene
una noción legal, éste se encuentra implícito en la concepción de acto jurídico. 

     Para Vidal Ramírez (3), este principio “...responde a una noción puramente doctrinaria y es
el contorno sobre el que se exponen las ideas enfatizándose la nota referida a la libertad” Díez
Picazo (4) define a la autonomía privada como “...el poder conferido a la persona por el
ordenamiento jurídico para que gobierne sus propios intereses o atienda a la satisfacción de
sus necesidades”. Pero, la conciliación es algo más que un acto de autonomía privada que
reglamenta una relación o situación jurídica; es fuente de una regla jurídica, de un precepto de
autonomía privada. Esto es el poder conferido a las personas, no solo lleva consigo la creación
de relaciones jurídicas sino también la “determinación de su contenido”.

     2.     Como ya se ha señalado líneas arriba, para el logro de la conciliación confluye la libre
voluntad, a través de la cual las partes tienen el poder de crear, regular y extinguir derechos y
obligaciones jurídicas, mediante el ejercicio de la autonomía de voluntad.
     El sujeto puede, en términos generales, celebrar pactos según sea su voluntad, pero ese
poder no es ilimitado, pues no puede ir más allá de los límites fijados por el derecho positivo.

     La autonomía privada no es una regla de carácter absoluto, todo lo contrario, tiene límites.
La naturaleza del hombre y el respeto a la persona exigen el reconocimiento de la autonomía,
pero el orden social precisa que esta autonomía sea limitada, pues, otorgar el carácter de
absoluto, sería reconocer el imperio sin límite del arbitrio individual. (5) 

     El problema radica en fijar sus límites, de tal manera que no sean tan amplios que otorguen
al individuo una libertad desmesurada con la consiguiente perturbación del orden, ni tan
angostos que lleguen a suprimir la propia autonomía. ¿cuáles son esos límites?

     Los derechos sobre los que debe versar la conciliación tienen una restricción "que no sean
contrario a las leyes que interesan al orden público o las buenas costumbres". Los derechos
indisponibles nos ubican en una zona intransitable para la libertad de las partes, un ámbito
inviolable, ciertas reglas que no pueden ser derogadas por la mera voluntad privada de las
partes, porque la Ley pone un atajo.

     3.     El acuerdo conciliatorio no puede pues encerrar intereses contrarios a los intereses
sociales que el Derecho garantiza y tutela. Se considera indispensable para la existencia de la
sociedad y para la actuación en ella, por ello, no podría ampararse los acuerdos privados que
normen la capacidad civil, la patria potestad, la reserva hereditaria, la renuncia a la acción por
excesiva onerosidad de la prestación, la renuncia a la acción por lesión, celebrar actos de
disposición del propio cuerpo que van a ocasionar una disminución permanente de la integridad
física, solo por citar algunos casos.

     Hay un sentido de solidaridad social orientado a mantener y conservar el orden y la paz

social, y por lo mismo no pueden estar librados a la inspiración de los particulares, al afán de
poder y de lucro desmedido de unos cuantos; ese orden no puede ser alterado ni por acción de
los particulares ni por acción del Estado. Hay por tanto, una indisponibilidad de la patria
potestad para la conciliación. La justificación lo encontramos en que la familia tiene como uno
de sus fines cuidar la persona y bienes de los hijos y ello se cumple con el ejercicio de la
autoridad de los padres dentro de la institución de la patria potestad. Así, los padres cuidan y
defienden a su descendencia; ésta es una obligación propia, innata y connatural en el ser
humano.

     La patria potestad implica una función tuitiva de carácter social y casi público sobre los hijos
menores.

     Esa protección y defensa tutelar, que corresponde a los padres, se acabará cuando el sujeto
de derecho consiga la capacidad para poder defenderse por sí mismo y administrar su
patrimonio.

     En ese misma línea de pensamiento se orienta el trabajo del profesor Max Arias-
Schreiber (6), quien señala como una de las características de la patria potestad, el estar
regulada por normas de orden público; de allí que sea nulo todo pacto o convenio que impida
su ejercicio o modifique su regulación legal.

     Para Cornejo Chávez (7), la patria potestad no es una facultad de los padres, sino una
obligación en beneficio de los hijos; y afirma que entre los caracteres de la figura se encuentra
el estar fuera del comercio y ser de orden público.

     En la doctrina existe dificultad para definir la noción de orden público. Llambías (8) señala
como orden público “el conjunto de principios fundamentales en que se cimenta la organización
social”.
     Los principios en que descansa el orden público son aquellos que cada sociedad estima
como fundamentales de su organización social. Las leyes de orden público comprenden a la
familia (matrimonio, parentesco, patria potestad, y por consecuencia la prestación alimentaria).

     4.     Como ya hemos referido líneas arriba, la patria potestad no puede ser materia de un
acto de disposición de las partes a través de la conciliación. Si esto es así, nos preguntamos
por las razones para convocar a una audiencia de conciliación en tales casos.

     Decimos ello, porque si partimos de la idea que el objeto del proceso encierra derechos
indisponibles, como es la patria potestad, esa condición no permitiría que dicho objeto sea
materia de conciliación. Ese debe ser una justificante para omitir celebrar la audiencia de
conciliación, sin embargo, advertimos la persistencia por celebrarla a pesar de lo indisponible
del conflicto.

     Para sustentar lo señalado presentamos tres casos judiciales provenientes de los juzgados
de familia de Lima, cuyo objeto de litigio están referidos a la suspensión y privación de la patria
potestad. A pesar de ello, fueron sometidos a la actividad conciliatoria, con la intervención del
representante del Ministerio Público.

     Caso Nº 01: sobre suspensión de la patria potestad

     “Luego de escuchar y conversar con las partes, la señora juez ofrece como fórmula de
conciliación que la patria potestad de los menores xxx sea ejercida por ambos padres,
continuando los niños bajo la tenencia de la madre. Asimismo don yyy debe cumplir con acudir
a sus menores hijos con la pensión alimenticia a que está obligado, en forma mensual y
adelantada” (9).

     Caso Nº 02: sobre privación de la patria potestad

     “Luego de escuchar y conversar con las partes, la señora juez ofrece como fórmula
conciliatoria que la demandante xxx así como el demandado xxxx ejerzan la patria potestad
sobre sus menores hijos, permaneciendo los citados menores bajo la tenencia de la madre y
señalándose un régimen de vistas a favor del padre, para que éste pueda ver, estar y sacar a
sus menores hijos los primeros y terceros domingos, así como los segundos y cuartos sábados
del mes de diez de la mañana a siete de la noche, recogiéndolos del hogar materno y
devolviéndolos al mismo, en los días y horas señalados”  (10).

     Caso Nº 03: sobre suspensión de la patria potestad

     “En este estado el juzgado exhorta a las partes a llegar a una conciliación, con el siguiente
resultado: la demandada xxx acepta y conviene que lo más adecuado de su hija es que la
tenencia la siga teniendo el padre don xxx, ya que en la actualidad por encontrarse en un
tratamiento en una entidad privada por su propia voluntad ha ingresado para llevar a cabo su
tratamiento de adicción de estupefacientes, es física y materialmente imposible tener a su niña.
Que la decisión de internarse y de llevar a cabo su tratamiento lo hace por ella misma, porque
su menor hija no tenga un mal ejemplo en el futuro; que aunque la institución donde se
encuentra, las visitas son muy limitadas, tanto así que sólo se le permite las visitas una vez por
mes. El demandante en este acto manifiesta su deseo y voluntad de llegar a un acuerdo sobre
lo manifestado por la demandada, señalando que desea seguir teniendo la tenencia y custodia
de su menor hija, de cinco años, a quien la tiene desde los primeros días de enero del presente
año, a quien la tiene viviendo en su casa con sus padres, brindándole las atenciones y
cuidados que por su corta edad requiere, tratando de proporcionarle la estabilidad emocional y
necesaria para la niña. En este acto la madre solicita que para el próximo miércoles 30 de abril,
el padre pueda llevar a la niña a la institución de doce del día a cinco de la tarde..." (11).

     Apreciando el contenido de estos acuerdos por conciliación encontramos -a buena hora-

que ninguno de ellos tomaron al derecho en litigio, como es la suspensión de la patria potestad,
sino a la tenencia y a la regulación de un régimen de visitas. Estas últimas prestaciones no
demandadas, sin embargo, recogidas en el acuerdo conciliatorio.

     Cornejo Chavez (12), al referirse a la patria potestad, considera que el ser humano, durante
la primera etapa de su vida, no se halla en aptitud de proveer a su propia subsistencia, ni de
cautelar sus intereses, ni de defender sus derechos, ni de formar su propia personalidad, esto
explica y fundamenta la figura jurídica de la patria potestad.

     En realidad, el derecho, al confiar a ciertas personas el amparo de los menores, se ha

limitado a gobernar un fenómeno que viene impuesto por la misma naturaleza. Esta sindica a
los padres como las personas a quienes corresponde tal función, a pesar de que existen
algunas tendencias modernas, más político-sociales que jurídicas, que propugnan la idea que
dicha función le compete al Estado.

     Sin embargo, diferentes circunstancias –más o menos graves– pueden determinar

limitaciones a las atribuciones inherentes a la patria potestad y aun a su terminación, temporal
o definitiva, en resguardo de los intereses del menor.

     Para Cornejo Chavez (13), ese razonamiento nos conduce a diferenciar varios supuestos, a
saber: "el de decadencia de la patria potestad, en virtud de la cual se quita a los padres
algunas atribuciones, casi siempre a causa de un comportamiento inconveniente; el de
terminación temporal, que generalmente se debe a falta de los padres, sin llegar a dar término
a la potestad en sí misma; y el de terminación definitiva o acabamiento, que no implica la idea
de falta o mala conducta, sino solo de desaparición de las causas que hicieron necesaria la
misma potestad”.

     Sobre la decadencia de la patria potestad, el Código Civil consagra las figuras de la pérdida,
privación y suspensión de la patria potestad en los artículos 462, 463 y 464. Los dos primeros
han sido modificados por la segunda disposición final del Decreto Ley Nº 26102 aprobatorio del
Código de los Niños y Adolescentes, en tanto que el artículo 464 CC ha sido derogado por la
primera disposición final.

     El Código de los Niños y Adolescentes (CNA) regula solo la figura de suspensión de la
patria potestad. Se aprecia del artículo 83 del referido Código que consagra una mixtura de las
figuras de la pérdida, privación y suspensión de la patria potestad que regulaba el Código Civil.

     Veáse los casos en los que la patria potestad se suspende respecto de los padres según el
art. 83 del CNA (14) y comparése con los que regula el artículo 463 del CC (15).

     Para Belluscio (16) la suspensión del ejercicio de la patria potestad no es una sanción,

porque puede derivar de causales que no importen culpa del padre, como son: la ausencia que
lleve a ignorar su paradero; la incapacidad mental del padre, en tanto dure ella, porque
levantada ésta recupera el ejercicio de la patria potesad; la prisión o reclusión del padre, como
medida temporaria en tanto dure la pena privativa; los malos tratos, con excesiva dureza.
Nótese que los criterios expuestos para la suspensión de la patria potestad implica para
nosotros argumentos para la privación de ésta. Veáse el inciso 2 del artículo 463 del CC que se
refiere a los tratos con excesiva dureza, sin embargo, el artículo 466 CC recoje parte de los
supuestos expuestos para la suspensión (17).

     5.     Las fórmulas conciliatorias expuestas en los tres casos citados en el acápite anterior,
se orientan a soluciones ajenas al derecho en litigio. No existe congruencia con lo que se
reclama y con lo que se acepta como fórmula conciliatoria. Recuérdese que la norma dice (ver
artículo 325 CPC) que el juez aprobará la conciliación siempre que se satisfaga los dos
presupuestos siguientes: que el derecho sea disponible y que se adecue a la naturaleza del
derecho en litigio.

     Si bien los acuerdos presentados felizmente no refieren nada al tema de la patria potestad,
debemos cuestionar ello porque insertan en su acuerdo prestaciones no reclamadas ni
sometidas al debate del proceso judicial. No obstante recoger acuerdos válidos, pues no
trasgreden la ley, la moral y el orden público (18), estos resultan inexigibles para el proceso,
porque no ponen fin al conflicto. Este se encuentra latente, en espera de la decisión
jurisdiccional sobre el derecho en litigio, esto es, sobre la suspensión de la patria potestad.

     En ese sentido, debemos recordar que los padres, no obstante estar separados de hecho,
conservan la patria potestad de sus menores hijos. No existe suspensión de la patria potestad.
Todo progenitor tiene obligación, y a la vez, facultad de visitar a sus hijos en forma irrestricta
con la salvedad de los horarios a respetar por razones de estudio y de descanso.

     6.     En relación al acto jurídico que la contiene, advertimos la tendencia a la actividad
conciliatoria a pesar de lo indisponible de la patria potestad. Si bien ello, en un primer
momento, nos llevará a decir que estamos ante una aberración jurídica; del contenido de las
actas de conciliación apreciamos que los acuerdos contienen prestaciones diversas a las
reclamadas. En el proceso por suspensión de la patria potestad, éste ha sido concluido, no por
una conciliación sobre el derecho en discusión, sino porque las partes han conciliado sobre la
tenencia y el régimen de visitas para el menor, pese a que ello no es materia del reclamo.
Asistimos a una variación de la demanda, porque las prestaciones materia de conciliación no
refieren al derecho materia en litigio. Se ha puesto fin al conflicto, mas no se ha otorgado a
dicho acuerdo la eficacia de la cosa juzgada, por no ajustarse a la exigencia del artículo 325 del
CPC. Si bien las prestaciones arribadas en la conciliación son válidas, ellas no pueden ser
exigibles en este proceso. El control opera en relación al derecho materia en litigio, para luego
de haberse satisfecho dicho control se proceda a otorgar el efecto de la cosa juzgada al
contenido del acuerdo.

     Como las prestaciones de la conciliación difieren de la que es materia del objeto en litigio,
se hace necesario buscar el pronunciamiento sobre el objeto de litis, porque si no fuera así
estaríamos afectando el derecho a la tutela judicial, al dejar sin pronunciamiento de la
jurisdicción la suspensión o la privación de la patria potestad, salvo que las partes se desistan
de ella antes de la sentencia de primera instancia (19). No es válido por tanto, dar por concluido
el proceso, encontrándose pendiente una pretensión no dilucidada sea por conciliación o por la
jurisdicción.

     III.     CONCLUSIÓN

     1.     Coincidimos con la motivación que esgrime la ejecutoria en comentario, en relación a

que los deberes y derechos inherentes a la patria potestad no son conciliables.

     Al no ser objeto de convenio o de renuncia de los padres la relación paterno-filial, no es

posible que en el desarrollo del proceso se intente la actividad conciliatoria.

     El juez debe rechazar de plano cualquier intento, eximiéndose éste de proponer fórmula
alguna.

     2.     Del estudio de casos advertimos que la suspensión de la patria potestad, materia de la
pretensión, a pesar de ser un derecho indisponible, apreciamos la tendencia en la judicatura de
someterlo a la conciliación.

     Felizmente el contenido de dichos acuerdos no se refieren a la privación de la patria

potestad, sino a otras pretensiones no reclamadas, como la tenencia y el régimen de visitas.

     Estas prestaciones contenidas en los acuerdos conciliatorios, que no son materia del litigio,
son válidas pero inexigibles en el proceso en el que se han celebrado.

     Decimos ello porque el efecto de la cosa juzgada solo es extensiva a las prestaciones que
se refieran al derecho materia de litigio.