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CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO

DE LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE

1. Fundamentos del Derecho Sucesorio.

Es sabido que uno de los elementos constitutivos de las relaciones jurídicas y de los
derechos subjetivos son sus titulares, quienes pueden ser personas naturales o jurídicas.
Cuando la titularidad de un derecho subjetivo está radicada en una persona natural, el
fallecimiento de ésta origina el problema de determinar qué suerte correrán las
relaciones jurídicas y los derechos subjetivos de que era titular.
En algunos casos la naturaleza del derecho hace que éste no sobreviva a quien lo
ostenta, extinguiéndose con él pues, al “estar ligados tan íntimamente a la persona del
titular no pueden sobrevivir a ella”1.
En los restantes casos existen, al menos teóricamente, dos posibilidades de regulación.
La primera de ellas consistiría en establecer la extinción de los derechos por la muerte
de sus titulares, “con la consecuencia de que, por ejemplo, el Estado recoja su
contenido, o de que los bienes que constituyen su objeto se conviertan en res nullius”2
La otra posibilidad es, por el contrario, que los derechos, no obstante el fallecimiento de
su titular, continúen existiendo pasando a otro titular en lugar del difunto.
Del solo enunciado de las distintas posibilidades de regulación, aparece obvio que el
establecimiento de la continuidad de las relaciones jurídicas del fallecido a través de la
sucesión en ellas es consustancial a una sociedad “jurídicamente ordenada”3. Razones
económicas “imponen que para seguridad del crédito, para la conservación e
incremento de la riqueza, las relaciones de una persona sobrevivan a su muerte”4
Evitar el efecto perjudicial que para la economía general se derivaría de la extinción de
las relaciones jurídicas a la muerte de sus titulares, se logra a través del instituto de la
sucesión por causa de muerte, en virtud del cual los derechos y relaciones jurídicas
de un fallecido no se extinguen a su muerte sino que continúan y persisten en manos de
sus sucesores, quienes en calidad de continuadores del fallecido ocupan el lugar jurídico
que éste tenía en dichas relaciones jurídicas. Tal es en lo sustancial el instituto de la
sucesión por causa de muerte, el cual satisface “la exigencia sentida en toda sociedad

1Messineo Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo VII, E.J.E.A. 1979, pág. 3.
2Messineo Francesco, op. cit., pág. 3.
3Roberto de Ruggiero. Instituciones de Derecho Civil, Tomo II, Vol. II, pág. 311. Instituto Editorial Reus,
Madrid, 1978.
4Roberto de Ruggiero, op. cit., pág. 312.
2

jurídicamente ordenada de que las relaciones jurídicas de una persona no se extingan


a su muerte”5

2. Concepto del derecho de sucesión por causa de muerte y sus fuentes.

El derecho de sucesión por causa de muerte es la rama del derecho civil que se ocupa de
regular el destino legal de los derechos y obligaciones que no se extinguen a la muerte
de su titular. 6
También se emplean para designarlo las expresiones “derecho hereditario” y
“derecho sucesorio”, expresiones estas, en estricto rigor no muy exactas pues, la
primera circunscribe la sucesión mortis causa a las herencias, en circunstancias que ella
comprende también los legados, mientras que la segunda, daría a entender que la
sucesión tiene siempre como supuesto el fallecimiento del titular de un derecho, en
circunstancias que, como veremos, la sucesión en las relaciones jurídicas no siempre
tiene por fundamento la muerte. En efecto, la sucesión por causa de muerte es una
subespecie dentro del género más amplio de la sucesión en general.7 Sin embargo, y
dada la generalidad de su uso, en esta obra continuaremos con la costumbre de emplear
la expresión “derecho sucesorio”.
En nuestro derecho la regulación primordial de la sucesión por causa de muerte se
contempla en el Libro III del Código Civil relativo precisamente a “la sucesión por
causa de muerte y las donaciones entre vivos”. Dicho libro contempla no sólo la
regulación relativa a las sucesiones, sino también las reglas relativas a un contrato como
la donación, el cual sólo tiene de común con la primera su carácter gratuito.
La regulación de la sucesión por causa de muerte no se agota exclusivamente en el
aludido libro tercero sino que existen otras normas relativas a ella en otros libros del
Código. Así ocurre, por ejemplo, con las normas relativas a la posesión de la herencia
(arts. 688 y 722), a la prescripción adquisitiva del derecho de herencia (art.704 inciso
final, art. 2512 N°1) etc., las cuales se contemplan en otras partes del Código .

5Roberto de Ruggiero, op. cit. pág. 312.


6Schulz Fritz. Citado por José Puig Brutau. Fundamentos de Derecho Civil, Tomo V, Vol. 1, pág. 6, Bosch
1990.
7Tal parece ser la opinión dominante. Por ej.: Polaco Vittorio. De las sucesiones. Tomo I, pág. 4 y siguientes.
E.J.E.A. 1950. Roberto de Ruggiero, op. cit., pág 313. En contra, véase Ramón Domínguez Benavente y Ramón
Domínguez Aguila, Derecho sucesorio. Edit. Jurídica, 1990. Tomo I, pág. 93 y siguientes. Estos últimos autores
sostienen que sólo se puede hablar de sucesión propiamente tal-mantención de la relación no obstante mudar la
persona del titular-tratándose de la sucesión por causa de muerte y no de la sucesión entre vivos, ya que en esta
última, no es la sucesión el modo en cuya virtud se adquiere el derecho-por ej.el adquirente sucede al tradente,
pero la tradición es el modo- amén de existir casos en que la relación puede sufrir cambios trascendentales en
cabeza del sucesor. Por ejemplo, el cesionario no es titular de las excepciones personales que tenía el cedente (
art.1906), no obstante su calidad de “sucesor”.
3

De otro lado, existen innumerables leyes relativas al derecho sucesorio fuera del Código
Civil. Así ocurre, por ejemplo, con la Ley N°16.271 sobre impuesto de herencias y
donaciones, las leyes previsionales que incorporan beneficios que “se agregan a los
naturales del derecho sucesorio y justamente por causa de muerte” etc.8
Por último, existen leyes especiales referidas primordialmente a otras materias que
contemplan disposiciones relativas o vinculadas al derecho sucesorio. Así por ejemplo
la Ley N°18046 sobre Sociedades Anónimas (art.18) el reglamento de la referida ley
(art.18) el DFL N°3 de 1997 que fija la Ley General de Bancos (artículo 86 Nos. 4, 5,
6 y 7), etc.
En el plano conceptual del derecho sucesorio se puede apuntar su carácter conservador,
empleando esta expresión sólo en el sentido de que sus construcciones conceptuales y
medios técnicos -no el contenido económico de sus disposiciones- poco ha
evolucionado desde el derecho romano. Como expresa un autor “si bien en el Derecho
Privado y por lo tanto en cada una de sus partes es perceptible un sentido conservador
o tradicionalista mucho más acusado que en el Derecho Público, es el Derecho
Sucesorio una de las ramas del Privado en la que resulta patente la inercia
histórica...el dato histórico en la sucesión por causa de muerte no es una pura
curiosidad retrospectiva, sino la única clave que en muchos casos puede explicar
reglas hoy vigentes.”9

3. El Derecho Sucesorio como expresión del Derecho de Propiedad.

El Derecho Sucesorio en tanto reconoce y consagra la posibilidad que las relaciones


jurídicas de una persona continúen en otras personas privadas diversas al Estado, ya sea
designadas por el mismo causante o bien por la ley, se encuentra presente en la
legislación de todos los países occidentales.
Ello obedece a la sencilla razón de que en toda legislación en que se reconozca el
derecho de propiedad deberá reconocerse el derecho hereditario, en tanto este último no
es más que expresión de aquél. Como se observa en una ilustrada obra nacional: “el
Derecho Sucesorio no es más que una extensión de la propiedad privada más allá de la
vida”10
Por ello los ataques que históricamente ha recibido el derecho hereditario han
provenido precisamente de todas aquellas concepciones contrarias al reconocimiento
del derecho de propiedad y de la libertad individual como derechos fundamentales. Así
se llegó a decir, por ejemplo, que el derecho hereditario “era un mal público”, “que
debiera suprimirse atribuyendo al Estado el derecho exclusivo de heredar”, “que debiera
sustituirse el derecho sucesorio por un impuesto de carácter confiscatorio sobre las

8Domínguez,op. cit. Tomo I, pág. 4.


9RoyoMartínez, Derecho Sucesorio, Mortis Causa, Sevilla 1954, pág. 9.
10Domínguez, op. cit., Tomo I., pág. 8.
4

herencias”, etc.11 En aplicación de estas concepciones, en los primeros años de la ya


desaparecida Unión Soviética se suprimió el Derecho de Herencia, estableciéndose que
en caso de muerte todos los bienes pasaban al Estado, y consagrándose una suerte de
derecho de alimentos frente a éste para ciertos parientes.Dicha reforma tan contraria a la
naturaleza humana alcanzó a durar tan sólo cuatro años, al cabo de los cuales volvió a
reestablecerse el derecho de herencia, obviamente que restringido a las escasas
categorías de bienes respecto de los cuales el comunismo admitía la propiedad privada.
La vinculación entre la propiedad privada, la libertad individual y el derecho sucesorio
queda claramente explicada en el siguiente pasaje de un civilista alemán: “La
institución del Derecho Privado de Sucesiones asegura la subsistencia de la propiedad
privada. Los bienes poseídos por un hombre particular, pasan a otro también
particular; siguiendo propiedad privada y no pasan a mano pública. Si la propiedad
privada estuviera limitada a vida de un hombre, no sería apta para cumplir con la
función social que le es propia. No podría constituir el fundamento de una sociedad en
la que el individuo, dentro de ciertos límites, es libre frente al poder público, de
configurar su vida según sus propios fines (o sea, como una persona „privada‟). La
propiedad no desarrolla toda su eficacia sino cuando es heredada; la posesión
acumulada da a las familias, y en no menor grado a „la sociedad‟ independencia frente
al Estado”12
A lo anterior debe agregarse como fundamento del derecho sucesorio, el natural y
arraigado deseo de todo hombre de dejar a sus familiares cercanos el fruto de su
esfuerzo, todo lo cual constituye un legítimo incentivo para la conservación e
incremento de sus bienes.
De lo dicho resulta evidente que el derecho sucesorio es de derecho natural y tiene su
origen en la naturaleza y no en la ley civil. Así por lo demás es reconocido en la
enseñanza de la Iglesia. León XIII, en su Encíclica Rerum Novarum al referirse al deber
que la naturaleza impone al padre de alimentar y cuidar sus hijos y por ende crearles un
patrimonio que les ayude a defenderse contra las sorpresas de la fortuna, agrega que ese
patrimonio no podría crearlo sin la posesión de bienes permanentes que les pudiera
transmitir por vía de herencia. Asimismo Pío XI, en su Encíclica “Quadragésimo
Anno”, señala que el Estado debe respetar el derecho de transmitir los bienes por
medio de herencia.
No obstante las explicaciones anteriores, cabe señalar que el imperialismo de la
economía también ha alcanzado al Derecho Sucesorio, y así existen explicaciones del
derecho a heredar fundadas en ella.13

11Eneccerus Kipp y Wolff. Tratado de Derecho Civil, Tomo VI, pág. 2. Bosch 1976.
12Ibidem.
13Algunas son de antiquisima data, como las dadas por Adam Smith en la Universidad de Glasgow en el curso
de 1762-63 , en virtud de las cuales sostenía una fundamentación económica a la sucesión intestada,
controvirtiendo que esta tuviere como fundamento la voluntad presunta del causante. Así, creía que la
5

Por último, debe señalarse que en las sucesiones amén del interés privado, también
existe un interés e intervención estatal a través de los impuestos que las afectan. En
nuestro país el régimen tributario de las sucesiones está contenido en la Ley 16.271.

4. El problema de la libertad de testar.

Admitida la necesidad y legitimidad del derecho sucesorio, surge un segundo problema


consistente en determinar si la legislación debe reconocer el derecho absoluto del
causante de disponer de sus bienes por causa de muerte en favor de quien desee, o si por
el contrario la ley debe imponer que en caso de fallecimiento los bienes se radiquen, ya
sea en todo o en parte, en determinadas categorías de parientes.
Dado que la manera que tiene una persona de disponer de los bienes por causa de
muerte es mediante el otorgamiento de testamento, al problema descrito se le alude
como el problema de la libertad de testar. Al respecto debe considerarse que se
reconoce a todo individuo la facultad de otorgar testamento y si no lo hace es la ley, la
que suponiendo y supliendo la voluntad del fallecido, dispone la suerte de su
patrimonio.
Conceptualmente a la libertad de otorgar testamento y fijar su contenido se la hace
aparecer como correlato de la libertad de contratación. El símil puede parecer exacto,
pero estimamos que existiría una diferencia entre la voluntad generadora de las
liberalidades otorgadas en vida respecto de las post mortem, cual es que en las primeras,
el donante por ejemplo, se ve privado de algo, mientras que en una liberalidad por
testamento quien la otorga no se priva de nada, ya que cuando la liberalidad surte efecto
quien incurrió en ella ha fallecido.
Definir si se reconoce o no la libertad absoluta de disponer post mortem de los bienes
es un aspecto de política legislativa en el cual se presentan como principios opuestos la
libertad de testar y la sucesión familiar. En virtud del primero, debe reconocerse a
todo individuo, como correlato de la libertad de disposición de que goza en virtud de
actos entre vivos, la absoluta libertad para disponer de su hacienda post mortem. En
aplicación del segundo, la facultad de disponer por causa de muerte se encuentra

justificación del derecho a heredar de los hijos y familiares cercanos, debía buscarse en la contribución que
habían prestado a la obtención de la riqueza objeto de sucesión. Así decía a propósito de los tiempos en que
habría surgido el derecho a heredar: “ Los niños y sus padres vivían todos juntos, y los bienes del padre se
mantenían por el trabajo conjunto de toda la familia. A su vez, el cabeza de familia los mantenía a todos con este
capital que, como se mantenía y procuraba por el trabajo de toda la familia, era también el sostén de
todos….Todos los miembros de la familia tenían una parte alícuota a su muerte, pues todos habían contribuido
con su ayuda al mantenimiento del capital….Los miembros de la familia no tomaban posesión de los bienes
porque se supusiera que la voluntad de él fuera que así lo hicieran, sino que continuaban poseyendo lo que se
había conseguido con su ayuda y con lo que se venían sustentando.” Smith Adam “Lecciones sobre
jurisprudencia”. Editorial Comares. 1995 pág.71
6

restringida, no pudiendo mediante el otorgamiento de testamento privar a sus parientes


del derecho sobre los bienes del fallecido o al menos sobre parte de ellos.
En los países de derecho anglosajón la libertad de testar es casi absoluta y el causante
puede disponer de sus bienes para después de su muerte en favor de quien le plazca.14
Por el contrario, en la generalidad de los demás países occidentales la libertad de testar
es restringida y el causante sólo puede disponer libremente de parte de sus bienes pues,
una parte está asignada por ley a determinadas categorías de parientes no pudiendo el
causante por testamento privarlos de ella.
En lo que se refiere a nuestro país cabe consignar que Bello era partidario de la libertad
de testar. Es así, como a partir de la realidad social de la época expresaba: "En el
corazón de los padres tiene el interés de los hijos una garantía mucho más eficaz que
la protección de la ley; y el beneficio que deben éstos alguna vez a la intervención del
legislador, es más que contrapesado por la relajación de la disciplina doméstica,
consecuencia necesaria del derecho de los hijos sobre casi todos los bienes del padre.
Así vemos que ni aún las legítimas fueron conocidas en Roma mientras a la sombra de
las virtudes republicanas se mantuvieron puras las costumbres y severa la disciplina
doméstica. Las legítimas no son conocidas en la mayor parte de la Gran Bretaña y de
los Estados Unidos de América; y tal vez no hay países donde sean más afectuosas y
tiernas las relaciones de familia, más santo el hogar doméstico, más respetados los
padres o procurados con más ansias la educación y establecimiento de los hijos.
Cuanto más suave es el yugo de las leyes, más poderosa es menester que sea la
venerable judicatura que la naturaleza confiere a los padres. ¿y cómo suplir el amor
paternal si llegase alguna vez a extinguirse? Si pasiones depravadas hacen olvidar lo
que se debe a aquellos a quienes hemos transmitido el ser ¿de que sirven las
precauciones del legislador? Cabalmente a la hora de la muerte, cuando callan las
pasiones maléficas, cuando revive con toda su fuerza el imperio de la conciencia, es
cuando menos se necesita su intervención. Difunda las luces, estimule la industria,
refrene por medios indirectos la disipación y el lujo y habrá proveído suficientemente
al bienestar de las descendencias. A los hombres en cuyo pecho no habla con bastante
energía la naturaleza, no faltarán jamás ni tentaciones ni medios de frustrar las
restricciones legales”15
No obstante las ideas de Bello, se conservó en nuestro Código el concepto de las leyes
españolas en orden a restringir la libertad de testar. En efecto, de conformidad con
nuestro Código, todo ello según se verá en su oportunidad, hasta antes de la reforma
14 Lo que no excluye que también existan discepancias en el ámbito del mundo anglosajón. Así, por ejemplo,
Bentham se mostraba partidario de la libertad restringida de testar existente en Francia y señalaba: que :”…la
institución de lo que en Francia se llama una legítima, es un medio conveniente entre la anarquía doméstica y la
tiranía. Aun esta legítima debería el padre poder quitarla a los hijos, pero solamente por una causa señalada
expresamente en la ley, y probada judicialmente”. Bentham. Tratados de Legislación Civil y Penal. Editora
Nacional 1981 pág.181.
15Citado en Barros Errázuriz, Alfredo. Curso de Derecho Civil, 3º año, pág. 229. Editorial Nascimiento, 1931.
7

introducida por la ley 19.585 existía libertad para disponer de los bienes por causa de
muerte sólo respecto de la mitad si no se tenían descendientes, o bien de la cuarta parte
si existía descendencia. Con la reforma introducida por la ley referida, existiendo
legitimarios , el causante sólo puede disponer a su arbitrio de la cuarta parte de la
herencia, que por ello toma el nombre de cuarta de libre disposición. En las tres cuartas
partes restantes, el patrimonio del causante pasa por voluntad de la ley, e incluso contra
la voluntad expresada del testador, a determinados parientes que tienen la calidad de
asignatarios forzosos. En consecuencia, sólo el causante que carece de asignatarios
forzosos es libre para disponer del total de sus bienes libremente.16
Los únicos casos en que los asignatarios forzosos pueden ser privados de la asignación
se producen cuando ellos incurren en determinadas conductas que la ley tipifica y de las
cuales se desprende que carecen de mérito para ser beneficiarios de las mismas, pero
obviamente dichas situaciones son de carácter excepcional.

5. La sucesión por causa de muerte como subespecie del género sucesión y tipos de
ésta.

El fenómeno por el cual las relaciones jurídicas de una persona fallecida no se


extinguen con su muerte sino que se radican en otros que pasan a revestir la calidad de
sucesores del primero, no constituye la única situación de “sucesión” en las relaciones
jurídicas.17

En efecto, la expresión sucesión se emplea en derecho para caracterizar todas aquellas


situaciones en las cuales, una relación jurídica cambia de titular no obstante subsistir
inalterada en sus elementos objetivos. Es decir, lo consustancial a la sucesión es el
ingreso de un nuevo sujeto a una relación jurídica preexistente que permanece
inalterada. El cambio en la titularidad puede referirse tanto al aspecto activo de la
relación jurídica como a su aspecto pasivo.

En el sentido señalado son sucesores el adquirente respecto del tradente, el cesionario


de un crédito respecto de su cedente, el heredero respecto del causante, etc.

5.1. Sucesión a título singular y a título universal.

16 Como se verá en su momento, la redacción del art. 1184, especofícamente su inciso 2ª, incurre en un error,
pues en la situación actual no se forma mitad de libre disposición, si hay legitimarios sólo se puede disponer
libremente de la cuarta parte, si no los hay, se puede disponer libremente del total de la herencia.
17Téngase presente lo expuesto en nota 7. Bajo dicho entendimiento resula inexacto entonces, considerar a la
sucesión exclusivamente, como “la transferencia de la propiedad del muerto al vivo” como lo enseñaba Smith en
su curso ya citado. Smith A. ob.cit.pág.70.
8

La sucesión puede ser de diversas clases.


Si una persona sustituye a otra en un determinado derecho o relación la sucesión
se denomina singular o a título singular. Por el contrario, si una persona
sustituye a otra en la totalidad de sus relaciones patrimoniales consideradas
como una entidad compleja o bien en una cuota de ellas, se tiene la llamada
sucesión universal o a título universal.
Son ejemplos de sucesores a título singular, el comprador respecto del vendedor,
el donatario respecto del donante, el legatario respecto del causante etc.
Son sucesores a título universal, los herederos respecto del causante y la
sociedad anónima absorbente respecto de la sociedad anónima absorbida en caso
de fusión entre ambas .
Aquellos que con motivo de la sucesión son sustituidos en sus relaciones
jurídicas son denominados antecesores o causantes y aquellos que los
sustituyen se denominan sucesores o causahabientes. Específicamente,
tratándose de la sucesión por causa de muerte, para designar al fallecido
respecto de cuya sucesión se trata se emplea la expresión causante. También se
le suele designar con la expresión “de cujus”, derivada de la expresión latina “is
de cujus successionis agitur” (de cuya sucesión se trata).

5.2. Sucesión por causa de muerte y entre vivos.

La sucesión puede ser a su vez, por causa de muerte o “mortis causa” o por
acto entre vivos o “inter vivos”, dependiendo de si la sucesión tiene o no por
causa , la muerte de una persona o no.
En el caso que sea la muerte de aquél a quien se sucede el hecho jurídico que
genera el efecto sucesorio la sucesión será “mortis causa”, mientras que en caso
contrario lo será entre vivos.

La sucesión por causa de muerte puede ser a su vez a título universal o singular
dando origen ambas clases de sucesión a las categorías de heredero y legatario,
distinción primordial en el derecho sucesorio.

En materia de sucesión entre vivos se acostumbra señalar que “Es principio de


nuestro derecho que la sucesión entre vivos es siempre a título particular” Así,
el art.1811 declara “nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de
unos y otros, ya se venda el total o una cuota”. Por eso el art. 2056 prohibe la
sociedad a título universal sea de bienes presentes y venideros, o de unos u
otros, disposición que se ha entendido siempre como la consagración positiva
9

del principio de "...que la sucesión en el patrimonio o de una cuota parte del


mismo, no es admisible por acto entre vivos" 18

El principio antes enunciado se hace derivar de la doctrina clásica que ve en el


patrimonio un atributo de la personalidad y en tanto tal no susceptible de ser
cedido en su universalidad por acto entre vivos. 19

No obstante lo anterior, se pueden apuntar casos de excepción en que se


vislumbran hipótesis de sucesión a título universal por acto entre vivos20.Un
primer caso se da el supuesto de fusión de sociedades, (art.99 inciso primero
Ley 18046) en la cual la sociedad resultante de la fusión tiene por disposición de
la ley el carácter de sucesor universal de la sociedad que desaparece con motivo
de ella. Sin embargo, dicha situación no acarrea que exista una persona sin
patrimonio, situación no tolerada que impide la sucesión universal entre vivos
pues, en tal caso la sociedad absorbida y respecto de la cual se sucede
desaparece y no subsiste.
Es también otro caso de sucesión a título universal por acto entre vivos, el
supuesto en que una sóla persona reúna el total de los derechos o acciones de
una sociedad, pues en tal caso, la sociedad se disuelve, pasando a ser su sucesor
universal quien adquirió la totalidad de los acciones y derechos.
También pueden ser estimados casos de dicha especie, la situación del
adquirente de un establecimiento de comercio, o del adquirente del Derecho
Real de Herencia21, por acto entre vivos, ya que pasan a suceder en los derrechos

18 Domínguez, op. Cit. Pág. 96.


19 Polacco ob.cit. pág. 7 lo expresa así:” El sustrato patrimonial….se reúne en torno a un centro directivo
unificador que es la voluntad humana. Ahora bien, esta personalidad humana, esta voluntad, centro directivo del
patrimonio, tiene en sí misma elementos ( y hasta podría decir, factores) de patrimonialidad indestructibles, esto
es, sus facultades, sus aptitudes, su capacidad de adquisición, su potencia o fuerza de trabajo, fuentes todas ellas
de riquezaque subsisten mientras subsiste el ente que esta dotado de ellas. Por consiguiente, aún cuando el
hombre se despoje de todos los bienes que posee en un determinado momento, ( lo que es más que nada una
abstracción, una hipótesis, por decir así, de escuela, ya que le quedarían, aunque no fuese otra cosa, los
indumentos), no por esto se extingue su patrimonio, quedándole siempre un suficiente sustrato patrimonial
inseparable, indisoluble de su personalidad, esto es, aquél cúmulo de facultades, de aptitudes, de capacidad de
adquisición. He aquí, pues, por qué no puede hablarse de sucesión en el patrimonio por actos entre vivos, porque
la unidad patrimonial siempre subsiste mientras subsista el individuo”

20 Pero que no importan hipótesis en que una persona quede desprovista de patrimonio, que es en rigor, lo que no
resulta admisible.
21 Al respecto debe destacarse que no es pacífico que el cesionario del Derecho de Herencia se repute sucesor de
la universalidad, pues la mayoría de la doctrina estima que la calidad de heredero no se transfiere, y en rigor lo
único que hay en caso de tradición del Derecho de Herencia, es trasaso del activo de la herencia. Infra 14.3.
10

y obligaciones comprendidos en las universalidades, consistentes en el


establecimiento y en la herencia respectivamente .
En todos estos casos excepcionales sin embargo, no se da la situación
inadmisible de existir una persona privada de patrimonio, lo cual constituye el
impedimiento técnico de la sucesión a título universal por acto entre vivos.

6. Otras acepciones en que se emplea la expresión sucesión.

En el ámbito de la sucesión por causa de muerte se emplea también la expresión


“sucesión”, en sentidos diversos a la designación del fenómeno por el cual las
relaciones jurídicas del causante se radican en sus sucesores.
Así, se emplea para designar el conjunto de herederos de una persona, y en ese sentido
cuando se habla de la sucesión de fulano se está aludiendo a sus herederos.
Se emplea también la expresión sucesión para designar su objeto, esto es, los derechos y
bienes comprendidos en ella. En tal acepción se emplea el término cuando se habla de
los bienes de la sucesión. (Por ej.: art.1232)

7. Ubicación de la sucesión por causa de muerte dentro del sistema del Código
Civil. La sucesión por causa de muerte como modo de adquirir y sus
características y categorías.

La sucesión por causa de muerte dentro del sistema del Código Civil es un modo de
adquirir el dominio y como tal es considerado por éste. Es así, como el artículo 588
enumera la sucesión por causa de muerte,dentro de los modos de adquirir el dominio.
7.1. Asignaciones a título universal y a título singular.
Por su parte, el artículo 951 que da inicio al libro tercero relativo a la sucesión por
causa de muerte establece que: “se sucede a una persona difunta a título singular o
universal..El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes,
derechos, y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos como la mitad, tercio o
quinto. El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos,
como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género,
como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo.”

La regla transcrita contempla el objeto de la sucesión por causa de muerte, el cual


comprende la totalidad o una cuota del patrimonio del difunto si la sucesión es a título
universal, o bien una o más especies o cuerpos ciertos si la sucesión es a título singular.
Según ya se dijo, en el primer caso los sucesores tienen la calidad de herederos y en el
segundo caso la calidad de legatarios.
11

Tratándose de estos últimos, los legatarios, y como se verá en detalle en su oportunidad,


ellos pueden ser de dos clases, legatarios de especie o de género, según si el objeto de
la asignación es una especie o cuerpo cierto determinado o bien un individuo
indeterminado de cierto género. Ello debe recalcarse aquí, pues como se verá en su
oportunidad, sólo el legatario de especie adquiere el dominio de la cosa legada por
sucesión por causa de muerte, ya que el legatario de género sólo adquiere en virtud de
ella el derecho personal a exigir la tradición de la cosa legada, cuyo dominio adquirirá
en virtud de ese modo. Del contenido de las reglas ya citadas se puede desprender
como definición que “la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir los
bienes, derechos y obligaciones de una persona difunta, o una cuota de ellos, o una o
más especies o cuerpos ciertos”

7.2 Alcances

Debe señalarse que la sucesión por causa de muerte hace operar a su vez un cambio en
la titularidad de los derechos personales desde el momento que pasan a los herederos
los créditos de que era titular el causante. A su vez, la sucesión por causa de muerte
opera también un cambio subjetivo respecto de las deudas desde el momento que se
radican en los herederos las obligaciones transmisibles del causante (arts.951 y 1097).

A este respecto, no parece muy exacta la configuración que se acostumbra hacer de la


sucesión como un “modo de contraer obligaciones”. Lo anterior por cuanto, en rigor la
sucesión no constituye una fuente de obligaciones, las cuales si bien pasan a los
herederos por el efecto sucesorio, no implica que se “contraigan” en virtud de ella, ya
que dichas obligaciones existen con anterioridad a la sucesión y merced a la
concurrencia anterior de una fuente de donde surgen. Existe en este caso un cambio de
titularidad en la deuda, pero al tratarse de una sucesión , no existe una nueva obligación
que surja y que precise de una fuente para nacer.

7.3. Características como modo de adquirir.

Si contrastamos la sucesión por causa de muerte en tanto modo de adquirir con las
diversas clasificaciones que se predican de los mismos, éste presenta las siguientes
características:

a) Es un modo de adquirir derivativo.


Es sabido que los modos de adquirir derivativos, en contraste con los originarios,
son aquellos en los cuales el derecho del adquirente se deriva del causante o
antecesor.
12

La sucesión por causa de muerte es típicamente un modo de adquirir derivativo


pues, el dominio que adquieren los herederos, o en su caso los legatarios, les es
transmitido22 por el causante y no nace originariamente en ellos.
Lo anterior conlleva, al igual que en cualquier otro modo derivativo, que para que opere la
adquisición es necesaria la calidad de dueño o titular del derecho por parte del causante o
antecesor ya que nadie puede transmitir más derechos que los que tiene. Por ello si el
causante no fuese verdadero dueño, los sucesores por causa de muerte no adquirirán el
dominio y pasarán a revestir solamente la calidad de poseedores, con las consecuencias
que de ello se derivan en materia de prescripción adquisitiva.
De otro lado, el carácter derivativo de la sucesión por causa de muerte afecta a la
prueba del derecho adquirido en virtud de ella pues, dicha prueba supone a su vez la
prueba del derecho del causante y si éste no hubiese adquirido por un modo
originario, será menester la prueba del derecho de quién el causante adquirió y así
sucesivamente hasta llegar a un modo originario de adquisición.

b) Es un modo de adquirir por causa de muerte.


Lo es por cuanto la transmisión del patrimonio del causante o una o más especies de
él, suponen y tienen como antecedente el fallecimiento del primero. Ello la
distingue de los modos de adquirir entre vivos los cuales, como la tradición por
ejemplo, no suponen ni se vinculan en sus efectos a la muerte de una persona.

La muerte como antecedente de la sucesión puede ser real o presunta.

c) Es un modo de adquirir a título gratuito.


Es también propio de la sucesión por causa de muerte su carácter gratuito pues, a
diferencia de lo que ocurre con los modos de adquirir onerosos, la adquisición que
ella prodiga no implica un sacrificio pecuniario para el adquirente, por cuanto éste
no debe incurrir en ninguna contraprestación para tener derecho a la asignación.
El carácter gratuito de la sucesión por causa de muerte, no obstante la generalidad
de su aceptación, se presta a ciertas rectificaciones. En efecto, como apunta un autor
nacional,23 la gratuidad sería de la esencia del modo de adquirir referido sólo en el
caso de las asignaciones forzosas en las cuales el causante no puede imponer cargas
y obligaciones aparejadas a la asignación. En los restantes casos el causante puede
“imponer a sus herederos o legatarios cargas y obligaciones y la aceptación de

22Recuérdese que la expresión "transmitir" designa la adquisición Mortis Causa y la expresión "transferir" la
adquisición entre vivos.
23Rodríguez, Pablo. Instituciones de Derecho Sucesorio. Tomo I, pág. 15. Editorial Jurídica de Chile, 1993. En
contra, Domínguez, op. cit., pág. 108, quienes consideran la ausencia de provecho del causante como criterio
para calificar el modo en gratuito, y por lo tanto, aun cuando el sucesor sufra un gravamen, no por ello la
sucesión pierde su carácter de gratuito.
13

éstas conlleva aparejada la obligación de dar cumplimiento a dichas cargas”24. En


tales supuestos la sucesión no sería gratuita pues, recibir la asignación importaría un
gravámen pecuniario para el asignatario, consistente en asumir la carga u obligación
impuesta por el causante.

d) Puede ser a título universal o singular.


La sucesión por causa de muerte es susceptible de ser un modo de adquirir a título
universal o singular, según si mediante ella se adquieren universalidades o cosas
determinadas.
La referida posibilidad se encuentra recogida en el artículo 951 y reiterada en los artículos
1097 y 1104.
La sucesión será a título universal cuando tenga por objeto la totalidad del
patrimonio del difunto o una cuota de él. Por el contrario, será a título singular
cuando tenga por objeto una o más especies o cuerpos ciertos o una o más especies
indeterminadas de cierto género.
La distinción anterior tiene en el campo sucesorio radical importancia y da origen a
las categorías opuestas de herederos y legatarios, todo ello según se verá.

e) Tiene por título el testamento o la ley.


Esta característica no es pacífica. Como se recordará a propósito del derecho de
bienes, existe una antigua discusión relativa a si los modos de adquirir diversos a la
tradición requieren de título. Para todos aquellos que extienden dicha exigencia a la
generalidad de los modos de adquirir, en el caso de la sucesión por causa de muerte
el título será el testamento o la ley, dependiendo de si la sucesión es testada o
intestada, es decir, si está regida por la voluntad del causante o bien por la voluntad
de la ley a falta de la primera.

8. Derechos y obligaciones intransmisibles.

Según vimos, en la generalidad de los casos, el fallecimiento de los sujetos de una


relación jurídica no conlleva la extinción de la misma la cual se radica en los sucesores.
Sin embargo, existen casos en que por la naturaleza del derecho, o bien de la
obligación, estos no sobreviven a sus titulares. Tal es el caso de los derechos y
obligaciones intransmisibles, en los que el fallecimiento del deudor produce su
extinción.

Ejemplos de derechos intransmisibles son el derecho de usufructo (art.773, inc.2° y


Art.806), los derechos de uso y habitación (art.819), el derecho de alimentos (art.334),

24Rodríguez Pablo, op. cit., Tomo I, pág 15.


14

etc. En todos estos casos la muerte del titular operará como causal de extinción del
derecho.

De otro lado, son casos de obligaciones intransmisibles todas aquellas que supongan
una aptitud especial del deudor, las que emanen de contratos basados en la confianza,
como por ejemplo el mandato, (art.2163 N°5) en los cuales la muerte es causal de
extinción del contrato y consecuencialmente de las obligaciones emanadas de él,
eventualmente las obligaciones de no hacer,25 etc.

En todos estos casos la muerte opera como modo de extinguir las obligaciones.

A propósito de lo anterior, en algunos textos26 se señala que en tales casos la sucesión


por causa de muerte es un modo de extinguir derechos y obligaciones. Lo anterior no
nos parece exacto pues, en dichos casos no existe sucesión en el derecho o relación, y
de allí precisamente, que ellos se extinguen con la muerte de los titulares. En tales casos
y expresándose con rigor, es la muerte –no la sucesión por causa de muerte- la causal de
extinción de los derechos y obligaciones.

9. Sucesión testada, intestada y mixta.

La ley reconoce a toda persona la facultad de disponer de sus bienes para después de sus
días a través del otorgamiento de testamento en que se contengan dichas disposiciones.
Sin embargo, puede darse el caso que dicha facultad no se ejerza o bien que las
disposiciones testamentarias no sean eficaces, en cuyo caso la sucesión se regirá
entonces por la ley.

En el primer caso la sucesión se denomina testada o testamentaria y en el segundo


caso intestada, abintestato, legítima o legal.(art.952)

La sucesión legal opera entonces, en aquellos casos en que la sucesión no se gobierna


por la voluntad declarada del causante.
Nuestro derecho admite (art. 952 inciso 2) que una sucesión pueda ser en parte testada y
en parte intestada, en cuyo caso la sucesión recibe la denominación de mixta. Tal sería
el caso, por ejemplo, de un causante que otorgase testamento disponiendo de la mitad
de sus bienes. En dicha mitad la sucesión será testamentaria y en la mitad restante en la

25Tratándose de las obligaciones de no hacer, tal criterio ha sido reconocido por nuestra jurisprudencia. Revista
de Derecho, Tomo 46, sección 1ª, pág. 665. En contra, Fernando Rozas Vial, quien considera que la obligación
de no hacer será transmitible o no dependiendo de si supone la aptitud personal del deudor. Sucesión por causa
de muerte. Historia Textos, Jurisprudencia y Comentarios, pág. 5 Editorial Jurídica de Chile, 1985.
26Rodríguez, op. cit. Tomo I, pág. 23.
15

cual el causante no dispuso, la sucesión será intestada o legal, con lo cual se estará en
presencia de una sucesión mixta en la nomenclatura de la ley.

La solución anterior es contraria al derecho romano, el cual no admitía la sucesión


mixta, pues en caso de no haber dispuesto el causante de la totalidad de sus bienes, la
parte de que el testador no disponía acrecía a los herederos testamentarios en vez de
pasar a los ab-intestato.27

10. Herederos y legatarios.

Las disposiciones de bienes por causa de muerte toman el nombre de asignaciones y


sus beneficiarios la denominación de asignatarios.(art.953).
El objeto de la asignación puede ser la totalidad o una cuota del patrimonio del causante
(de todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, en el lenguaje del Código)
o bien una o más especies o cuerpos ciertos o uno o más especies indeterminadas de
cierto género.
En el primer caso la asignación es a título universal, toma el nombre de herencia y a su
beneficiario se le denomina heredero. En el segundo caso, la asignación es a título
singular, toma el nombre de legado y a su beneficiario se le denomina legatario (arts.
951 y 954).

Como se puede ver, la diferenciación entre ambas categorías de asignatarios se hace en


función del objeto de la asignación, no importando al efecto las palabras de que se
hubiere valido el testador. En aplicación del principio de que en derecho las cosas son
lo que son por su naturaleza y no por el nombre que les den los interesados, la calidad
de heredero o legatario se determina sólo en función del objeto de la asignación con
absoluta prescindencia de “las palabras con que se les llame” (arts.1097 y 1104). Así
por ejemplo, si el causante expresara que “lega todos sus bienes a sutano”, sutano será
heredero no obstante, el uso de la expresión “lego”. A la inversa, si el causante
dispusiere que “nombro heredero de tal inmueble a mengano”, mengano es legatario no
obstante la voz “heredero”. Lo anterior es confirmación del criterio de que el “nomen
juris” no es un factor de calificación jurídica, la cual sólo debe atender a la naturaleza
de las cosas.

A diferencia de lo que ocurre con las herencias, las que pueden tener por fundamento el
testamento o la ley, los legados, salvo un caso excepcionalísimo,28 sólo concurren en la

27Barros Errázuriz, ob. cit., pág. 38. La regla romana establecía que "una misma persona no puede morir, parte
testada y parte intestada. Inst. Libro 2 Título 14 Nº5.
28Tal sería el caso del asignatario de alimentos cuando ellos revisten la calidad de asignación forzosa. Véase
Rodríguez, op. cit., pág. 28.
16

sucesión testada pues, la sucesión intestada sólo contempla asignaciones a título


universal.

11. Tipos de herederos y legatarios.

Los herederos o asignatarios a título universal se clasifican a su vez en herederos


universales y herederos de cuota. La distinción atiende a si el heredero es llamado a
la sucesión en términos generales que no designan cuotas, o si por el contrario es
llamado a una parte o cuota de la herencia (art.1098 y 1100). Si el heredero es llamado
en términos generales, por ejemplo “Designo heredero a fulano”, tiene la calidad de
heredero universal. Si por el contrario, es llamado al goce de una cuota de la herencia,
por ejemplo: ” designo heredero de un tercio de mis bienes a mengano”, reviste la
calidad de heredero de cuota.

Como se puede advertir, la distinción aparece formulada en consideración exclusiva a la


forma del llamamiento y no a las partes que los herederos llevan en la herencia. Por ello
la calidad de heredero universal no significa que lleve el total de la herencia. Así por
ejemplo, si el causante se limita a instituir herederos a Pedro, Juan y Diego, todos ellos
serán herederos universales no obstante que en aplicación de las reglas de división de la
herencia cada uno de ellos llevará un tercio de la misma.

Los legatarios a su vez se dividen en legatarios de especie o cuerpo cierto y legatarios


de género o cantidad, atendiendo al objeto del legado. Si éste consiste en una o más
especies o cuerpos ciertos, el legado es de especie y si consiste en uno o más especies
de un género determinado, el legado será de género.

12. Diferencias entre herederos y legatarios.

Las categorías de heredero y legatario presentan diferencias radicales que básicamente


se pueden sistematizar como siguen:

a) En cuanto al objeto de la asignación existe una diferencia fundamental entre el


heredero y el legatario, pues el primero sucede al causante en todo o parte de su
patrimonio, mientras el segundo le sucede en una o más especies determinadas o en
uno o más individuos de cierto género determinado.

b) Por regla general los herederos pueden ser instituidos por ley (sucesión
intestada) o por testamento (sucesión testamentaria), mientras que los legatarios
17

sólo pueden ser instituídos por testamento, ya que la ley no efectúa asignaciones a
título singular o de legado.29

c) El heredero, a diferencia del legatario, continúa la persona del causante, le


“representa” según el lenguaje de la ley (art.1097), pasando a ocupar su lugar en
todos sus derechos y obligaciones transmisibles.

Lo sustancial a la condición de heredero es que la personalidad del causante


continúa en sus herederos, quienes pasan a ocupar el lugar jurídico del fallecido en
sus relaciones jurídicas transmisibles.

Precisamente a consecuencia de esa subsistencia de la personalidad del difunto en


sus herederos en tanto continuadores de éste, los herederos se encuentran obligados
a prorrata de sus cuotas en la herencia, al pago de las “deudas hereditarias” –las que
el causante tenía en vida- y a las “cargas testamentarias” –las que nacen del
testamento- que no se hayan impuesto a determinadas personas.

El patrimonio del heredero se confunde con el del causante y sólo


excepcionalmente, cuando se acepta la herencia con beneficio de inventario
(art.1247), dicha confusión de patrimonios no opera.30 Tampoco se produce dicha
confusión de patrimonios cuando opera el beneficio de separación (art.1378).

El legatario en cambio no es continuador de la persona del causante, sólo sucede en


la cosa singular que se le ha dejado y no tiene en relación al patrimonio del testador
más derechos o cargas que las que expresamente se le impongan. Sólo
excepcionalmente y en forma subsidiaria de los herederos puede llegar a ser
responsable de las deudas del causante, pero sólo hasta el monto de lo legado.

d) Se apuntan también diferencias entre heredero y legatario considerando el


momento y el modo por el cual adquieren su asignación.

En efecto, el heredero y el legatario de especie adquieren el dominio de la


asignación por sucesión por causa de muerte al momento del fallecimiento del
causante. Tratándose del legatario de género, éste sólo adquiere por sucesión por
causa de muerte y a la muerte del causante, un derecho personal en contra de los
herederos a fin de que éstos le hagan entrega del legado, haciéndose dueño del
mismo por tradición.

29Véase la nota anterior.


30 Como se verá en su momento, existe controversia en la doctrina nacional, acerca de si el beneficio de
inventario produce efectiva separación entre los bienes del heredero y los bienes del causante.
18

e) El heredero al momento de la delación adquiere la posesión legal de la herencia


(art.688 y art.722). El legatario, tanto de género como de especie, no adquiere por la
delación posesión alguna, ella continúa en el heredero como continuador del
poseedor fallecido. Para que el legatario adquiera posesión de la cosa legada
necesita recibirse del objeto de la asignación, pues sólo en ese momento concurrirán
los elementos constitutivos de la posesión, corpus y animus.

f) El heredero puede suceder por derecho personal o de representación. El


legatario sólo sucede por derecho personal, salvo el caso excepcional de un legado
dejado indeterminadamente a los parientes ( art.1064).31

g) A los herederos les pertenecen los frutos de las cosas comprendidas en la


herencia, desde la delación de la asignación, al igual que a los legatarios de especie
respecto de los frutos de lo legado. Por su parte, el legatario de género tiene derecho
a los frutos desde que los obligados a su pago se encuentren en mora.( art. 1338 Nºs
1,2 y 3)

h) El falso heredero puede adquirir el derecho real de herencia por prescripción


adquisitiva de diez años, o bien , de cinco años si ha obtenido la posesión efectiva. (
arts.2512 Nº2, 1269 y 704). El legatario de especie adquirá por prescripción
adquisitiva , de acuerdo a las reglas generales, mientras que el legatario de género
puede ver extinguido su derecho personal en el plazo de cinco años.( art.2515)

13. El Derecho Real de Herencia.

La expresión herencia, designa las asignaciones por causa de muerte a título universal.
Sin embargo, dicha expresión también designa el patrimonio de un causante, esto es,
empleando el lenguaje del Código, (art.951) el conjunto de “sus bienes, derechos y
obligaciones transmisibles” Dicho conjunto de bienes, derechos y obligaciones
transmisibles de un causante, esto es su patrimonio, constituye una universalidad
jurídica o universalidad de derecho. Al respecto, recuérdese que las universalidades,
esto es, los conjuntos de cosas que sin conexión física entre sí son considerados como
un todo, pueden ser de hecho o de derecho. Lo característico de estas últimas, también

31Talesdiferencias son las que aparecen consignadas en la doctrina nacional. Así por ej.: Rodríguez op. cit.
Tomo I., pág. 30, Barros Errázuriz, op. cit. pág. 34. R. Meza Barros, Manual de la Sucesión por Causa de
Muerte y donaciones entre vivos, pág. 19. Editorial Jurídica, 1984, etc.
19

denominadas universalidades jurídicas, cual es el caso de la herencia,32 es ser un


conjunto de relaciones jurídicas, tanto activas como pasivas, constituidas sobre una
masa de bienes, regulados por la ley conformando un todo orgánico. Es característico de
la herencia como universalidad jurídica, que ella comprende “toda relación jurídica del
causante independientemente de los elementos singulares que lo integran; es la
totalidad de las relaciones patrimoniales unidas por un vínculo que da al conjunto de
tales relaciones carácter unitario, haciéndole independiente de su contenido efectivo”33

La expresión herencia aparte de designar la universalidad jurídica constituida en el


patrimonio del causante, designa también el derecho sobre de que son titulares los
herederos sobre esa universalidad. Tal es el denominado derecho de herencia, el cual
tiene por objeto la universalidad jurídica consistente en el patrimonio del causante

En el sistema de nuestro derecho civil el derecho de herencia es un derecho real y


como tal lo enumera el Código en el art. 577. Al respecto, no existe en nuestro derecho
discusión en torno al carácter autónomo del derecho real de herencia como derecho
distinto al derecho real de dominio que los herederos pasan a tener sobre los bienes de
que era propietario el causante.34

Congruente con lo anterior, en orden a la separación entre el derecho real de herencia y


el derecho de dominio como derechos diversos y autónomos, el primero es protegido
por una acción real distinta de la reivindicatoria, la acción de petición de herencia.

Es característico del derecho real de herencia su vida efímera.35 Ello se explica por la
sencilla razón de que al ser un derecho sobre una universalidad, subsiste en tanto
subsista ésta y en consecuencia, su vida es tan efímera como efímero es su objeto. Al
respecto, debe tenerse presente, que, en caso de pluralidad de herederos, fallecido el
causante se forma entre ellos una comunidad hereditaria sobre el patrimonio de éste.
Dicha comunidad termina mediante su partición, la cual supone las consecuentes
adjudicaciones, esto es las singularizaciones en los herederos individualmente
considerados de la propiedad de los bienes que integran la universalidad. Una vez
ocurrido ello desaparece la universalidad y en consecuencia desaparece el derecho real
de herencia, subsistiendo solamente el derecho de dominio de cada heredero sobre los

32Para algunos autores, la herencia sería el único caso de universalidad jurídica. Otros en cambio, colocan como
caso de universalidad jurídica diversas a la herencia, el patrimonio del fallido.
33De Ruggiero, op. cit. Tomo II, pág. 313.
34Las diferencias anteriores, han sido reconocidas por nuestra jurisprudencia, así por ejemplo: Revista de
Derecho, Tomo 12, sec. 1ª, pág. 248.
35Domínguez, op. cit. Tomo I., pág. 116, Somarriva, Manuel; Manual de Derecho Sucesorio. Explicaciones de
clases en versión de René Abeliuk. Tomo 1, pág. 49, Editorial Jurídica, 1996.
20

bienes que le fueron adjudicados y respecto de los cuales pasa a ser propietario
individual.

14. Modos de adquirir el derecho real de herencia.

El derecho real de herencia no escapa al principio general de que toda adquisición de un


derecho real supone un modo de adquirir. Si se contrasta la naturaleza de los distintos
modos de adquirir con el carácter del derecho de herencia, es claro que éste sólo puede
ser adquirido por tres modos, la sucesión por causa de muerte, la prescripción y la
tradición.

14.1. Adquisición por sucesión por causa de muerte.


En lo que respecta a la sucesión por causa de muerte, éste es el modo usual de
adquirir el derecho real de herencia. Según se verá, al morir el causante, se
produce por regla general, el llamamiento a los herederos a aceptar o repudiar la
asignación hereditaria, y en caso de aceptación adquieren estos el derecho real
de herencia en forma retroactiva, esto es se les entiende herederos desde la
delación.

14.2. Adquisición por prescripción adquisitiva.


En lo que se refiere a la prescripción adquisitiva, el derecho real de herencia es
susceptible de ser adquirido por ese modo. Tal será el caso de quien no siendo
heredero ocupe la posición de tal, en cuyo caso el falso heredero puede llegar a
ganar el derecho por prescripción ordinaria de cinco años (arts.704 N°4)36, o
extraordinaria de diez años (art.2512 Nº1).37

Al respecto, y recordando que el supuesto de la prescripción es la posesión, debe


considerarse que la herencia como universalidad, no los bienes que integran el
conjunto, es susceptible de ser poseída y en consecuencia ser adquirida por
prescripción.

Debe desecharse como supuesto de prescripción adquisitiva la denominada


posesión legal que consagra el artículo 722 pues, ella se confiere sólo al

36 En el caso de existir decreto o resolución de posesión efectiva, han surgido dudas acerca del inición del
cómputo del plazo de prescripción. Según algunos fallos el plazo se cuenta desde que se dicta el decreto
respectivo( Fallos del Mes 238 pág.237) mientras que otros consideran como fecha de inicio, la de la inscripción
en el Registro de Propiedad del Conservador. ( RDJ T 50,1,pág.362)

37 Lo que resulta congruente con el plazo de prescripción extintiva de la ación de petición de herencia que es de
diez años, según el art.1269. Elorriaga F. Derecho Sucesorio Lexis Nexis 2005 pág.97.
21

verdadero heredero y no al falso,38 esto es, a aquél que ya es titular del derecho
de herencia y en consecuencia mal puede necesitar ganarlo por prescripción.

El supuesto de la prescripción adquisitiva del derecho de herencia es la


denominada “posesión material” es decir aquella que supone el corpus y el
animus, cual sería el caso de quien no siendo heredero se comportase como tal y
en consecuencia fuese un “poseedor” del derecho de herencia.

La prescripción del derecho real de herencia puede ser ordinaria o


extraordinaria, de conformidad con las reglas generales estudiadas en el Derecho
de Bienes. (arts. 704,1269 y 2512)

Por último, existe respecto del derecho de herencia la denominada posesión


efectiva, institución de carácter procesal y que puede servir de título posesorio
al heredero putativo para adquirir la herencia por prescripción ordinaria de cinco
años. La posesión efectiva se otorga a quien tiene apariencia de heredero y no
confiere la calidad de tal, pero en principio, hace reputar a los beneficiarios,
herederos del causante.
Los alcances de la posesión efectiva, por ejemplo respecto a la validez del pago,
la disposición de los inmuebles hereditarios etc. se estudian en el Derecho de
Obligaciones y en el Derecho de Bienes.
Al respecto cabe no obstante, hacer mención a la modificación que introdujo la
ley 19.903, la cual suprimió el carácter judicial de la gestión de obtención de la
posesión efectiva de las sucesiones intestadas. A partir de la entrada en vigencia
de dicha ley, las posesiones efectivas de sucesiondes intestadas abiertas en
Chile, serán tramitadas ante el Servicio de Registro Civil e Identificación y se
conceden por una resolución administrativa de éste. 39

14.3. Adquisición por tradición.

Por último, y como se estudia en el Derecho de Bienes, el derecho real de


herencia es susceptible de adquirirse por tradición, lo cual sólo puede ocurrir
respecto de sucesiones ya abiertas, pues en caso contrario se trataría de un pacto
sobre sucesión futura viciado de nulidad por objeto ilícito. (art.1463). Al tratarse

38Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo L, Sección 1ª, pág. 362.


39 Lamentablemente la ley.19.903 modificó la redacción del art. 688 de manera muy desafortunada, al confundir
la posesión efectiva con la posesión legal, amén de otros errores que destaca Elorriaga ob.cit.pág.100.
22

de la tradición , ella supone necesariamente un título traslaticio que podrá ser la


venta, permuta, donación etc.

El Código únicamente se ocupó de la cesión del derecho de herencia limitándose


a regular sus efectos en los artículos 1909 y 1910.
En cuanto a la necesidad de practicar inscripción conservatoria para verificar la
tradición, si en la herencia existen inmuebles, se plantea una discusión clásica
que se acostumbra estudiar en el Derecho de Bienes.40

Cedido el derecho de herencia por el heredero tradente al adquirente, resulta


claro que éste podrá ejercer los mismos derechos a que estaba facultado el
primero. Así, podrá pedir la posesión efectiva de la herencia, solicitar la
partición de bienes (art.1320), ejercer la acción de petición de herencia, etc.

En lo que se refiere al aspecto pasivo de la universalidad hereditaria la cuestión


es diversa. Los acreedores hereditarios y testamentarios son titulares de créditos
en contra de los herederos, en tanto estos últimos son continuadores por
mandato de la ley de la personalidad del causante. Ello origina el problema de
determinar si la tradición del derecho de herencia afecta a los acreedores, en
términos tales que ellos no puedan ya dirigirse en contra del heredero tradente
sino en contra del cesionario adquirente.

Al respecto, cabe señalar que al no haber consentido los acreedores hereditarios


y testamentarios en la cesión del derecho de herencia, ella no les empece y
pueden libremente dirigirse, ya sea en contra del heredero cedente, quien no
podrá invocar la tradición para exonerarse de su responsabilidad41, o contra los
cesionarios, quienes tampoco podrían invocar la circunstancia de no ser
originalmente herederos para liberarse.42. En el caso que el acreedor hereditario
o testamentario, desconociendo la tradición del derecho de herencia, se dirigiese
en contra del heredero cedente y éste cumpliese con las deudas hereditarias o
testamentarias, éste último podrá repetir en contra del cesionario por cuanto en
sus relaciones internas resulta claro que el primero asumió tanto el pasivo como
el activo de la herencia43. El criterio anterior, en orden a que los acreedores del
causante puedan dirigirse en contra del heredero como si la cesión del derecho
de herencia no existiese, se funda en el principio que todo cambio de deudor,

40Las distintas posiciones pueden verse en Elorrriaga ob.cit.pág.92.


41Existiría una delegación imperfecta que permite al acreedor dirigirse en contra del primitivo deudor o del
nuevo.Elorriaga ob. cit. pág.96
42Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XII, secc. 1ª, pág. 212.
43En contra René Abeliuk. Las obligaciones, Editorial Jurídica, 3ª Edición, Nº1080, pág. 889.
23

cual sería el caso de pretender reemplazar la persona del heredero deudor por la
del cesionario adquirente, requiere para su eficacia de la voluntad del acreedor
(art.1635).

Las circunstancias antes referidas y el principio tomado del derecho romano


“semel heres semper heres” (el que es heredero continúa siendo heredero), ha
hecho sostener que la tradición del derecho de herencia no implica el traspaso de
la calidad misma de heredero sino sólo del “activo sucesoral que puede
encontrarse en la herencia”44

15. Sistema de los acervos.

La sucesión por causa de muerte supone disposiciones de bienes, sea que las haga el propio
causante si la sucesión es testada, o la ley si la sucesión es intestada. Dichas disposiciones
tienen por objeto, como es obvio, los bienes del causante. Sin embargo, y considerando que el
causante no sólo puede ser titular de situaciones jurídicas activas sino también pasivas, amén
de que la ley puede dar preferencia a algunas asignaciones por sobre otras, la determinación de
los bienes en el cual se han de cumplir las disposiciones por causa de muerte requiere de una
liquidación previa que fije la masa de bienes en la cual se cumplirán..

A la sistematización de las reglas que sobre la materia ha dado la ley, las cuales se encuentran
básicamente en los arts.959 y 960, se le acostumbra designar como teoría o sistema de los
acervos. Dicha denominación obedece a que en aplicación de dichas reglas, y efectuando las
deducciones y operaciones que la ley manda a hacer, resulta posible diferenciar entre distintas
masas de bienes o acervos.

15.1. Acervo bruto.

Se denomina acervo bruto o acervo común el conjunto de bienes que se encuentran en


poder del causante a su fallecimiento y respecto de los cuales aún no se han separado
los bienes de que no era exclusivo propietario.
Al fallecer una persona puede resultar que dentro de los bienes que detentaba se
encuentren bienes ajenos, o bienes respecto de los cuales tenía derechos compartidos
con otras personas. Por lo anterior la primera operación que debe hacerse es separar
del acervo bruto, los bienes de los cuales el causante no era propietario o tenía
derechos compartidos, a fin de fijar debidamente la masa de bienes de propiedad del
causante que serán objeto de sucesión.

44Domínguez, op. cit. Tomo I, pág. 118.


24

A esta operación se refiere el art. 1341 cuando dispone: ”Si el patrimonio del difunto
estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas por razón de bienes
propios o gananciales del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores
indivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá en primer lugar a la separación de
patrimonios, dividiendo las especies comunes según las reglas generales”.

Atendido lo anterior la separación de bienes que debe hacerse respecto del acervo
bruto no sólo comprende la obvia exclusión de los bienes respecto de los cuales no era
propietario, sino también la fijación de los derechos exclusivos del causante en el caso
de bienes respecto de los cuales tenía derechos compartidos.

El caso de más ordinaria ocurrencia en que recibe aplicación la operación de


separación mandada por el art.1341, se da en el caso de ser el causante casado en
régimen de sociedad conyugal. En tal supuesto fallecido que sea el causante sus bienes
se encontrarán confundidos con el del otro cónyuge, razón por la cual será menester
primero proceder a la liquidación de la sociedad conyugal, separando los bienes de
cada cónyuge y dividiendo los gananciales. Efectuada que sea la liquidación de la
sociedad conyugal quedan separados los patrimonios, formándose el del cónyuge
fallecido con sus bienes propios y su mitad de gananciales.

Tiene toda la razón razón Elorriaga,45 cuando previene acerca de la eventual confusión
que pudiere surgir, de creer que la muerte del comunero o socio, implique
necesariamente la liquidación de la comunidad o de la sociedad. Es posible a ese
respecto, que dentro de la masa hereditaria se comprendan la cuota o parte que el
causante tenía en ellas, pasando los herederos a ocupar el lugar de comunero o socio
según el caso, y de acuerdo a las reglas generales.

15.2. Acervo ilíquido.

Al patrimonio resultante una vez efectuada la separación de bienes referida en el


número precedente, se le denomina acervo ilíquido. En dicho acervo se comprenden
tanto los derechos reales como los derechos personales de que era titular el causante,
como lo recoge expresamente el art.959 al señalar que en él se incluyen los “créditos
hereditarios”. El acervo ilíquido comprende el patrimonio del causante tanto en sus
aspectos activos como pasivos y se refiere en consecuencia, no sólo a los derechos de
que era titular el causante sino también a sus obligaciones.

15.3 Bajas generales de la herencia.

45 Ob.cit.pág.52.
25

De conformidad con el art. 959 antes de cumplir con las asignaciones al acervo
ilíquido se le deben practicar una serie de deducciones, las cuales reciben la
denominación de bajas generales de la herencia y se encuentran enumeradas en dicho
artículo.

15.3.1.Gastos de apertura de la sucesión.


La primera de las bajas generales de la herencia que señala el N° 1 del art.959 está
constituida por “Las costas de publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás
anexas a la apertura de la sucesión”

La conceptualización que el Código Civil hace de la referida baja debe entenderse hoy
día complementada por el art.4 de la ley 16.271 de Impuesto a las Herencias
Asignaciones y Donaciones. Dicha regla establece que para los efectos de determinar
la asignación líquida, deben deducirse de la masa de bienes dejada por del difunto
“N°2 Las costas de publicación del testamento si lo hubiere, las demás anexas a la
apertura de la sucesión y de posesión efectiva y las de partición, incluso los
honorarios de albacea y partidores, en lo que no excedan a los aranceles vigentes.”
Como se puede apreciar la norma transcrita extiende los alcances de la baja general de
la herencia comentada. Debe destacarse que la referencia que la regla hace a “los
aranceles vigentes” a propósito de los honorarios de partidores y albaceas, ha de
entenderse suprimida con la eliminación que de estos han hecho las leyes vigentes.

Dentro de esta primera baja general de la herencia se comprenden por ejemplo, los
gastos de la apertura del testamento cerrado del difunto, los gastos de avisos de la
apertura de la sucesión, los gastos de posesión efectiva, los honorarios de albaceas, los
gastos de última enfermedad etc. Caben también dentro de esta primera baja, los
gastos de guarda y aposición de sellos.(art.1224).

En lo que se refiere a los gastos de entierro del causante, la costumbre siempre los
consideró comprendidos en dicha baja de la herencia, no obstante haberse suprimido
en la versión final del Código Civil la mención expresa que de ellos hacía el proyecto
aprobado por el Congreso. Sin embargo, hoy es evidente que dichos gastos se
comprenden dentro de esta primera baja, atendido el texto del art.4 de la ley 16.271, el
que en su N°1 contempla “los gastos de última enfermedad adeudados a la fecha de la
delación de la herencia y los de entierro del causante.”

15.3.2. Deudas hereditarias.


La segunda de las bajas generales de la herencia que contempla el art.959 en su N°2 lo
constituyen las deudas hereditarias. Por deudas hereditarias se entienden las que el
causante tenía en vida.
26

La condición de baja de la herencia de las deudas hereditarias, es recogida además por


el art.4 N°3 de la ley.16.271 que se refiere expresamente a ellas.

La circunstancia de ser las deudas hereditarias bajas de la herencia, se explica por el


principio de que la sucesión está integrada por los bienes que quedan después de
pagadas las deudas del causante.46 Congruente con dicho principio el art.1374
establece que las deudas hereditarias se pagan con preferencia a las cargas
testamentarias, y por ello sólo “una vez pagados los acreedores testamentarios se
satisfarán los legados”.

La protección de las deudas hereditarias explican también las reglas de los


arts.1285,1286 y 1336.En virtud del primero, precisamente para el conocimiento de los
acreedores hereditarios, debe el albacea dar aviso de la apertura de la sucesión por
medio de avisos. Por su parte, el art.1286 impone también al albacea la obligación de
exigir que en la partición se señale un lote para el pago de las deudas hereditarias. Esta
última disposición es congruente con la regla del art.1336, que impone al partidor, aún
sin requerimiento en tal sentido, la obligación de formar dicho lote.

15.3.3.Impuestos que gravaren las masa hereditaria.

La baja general de la herencia consagrada en el número 3 del art.959, consistente en


“los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria” carece hoy de
aplicación. Ello por la sencilla razón de que en el actual régimen tributario de la
sucesión por causa de muerte, establecido en la ley 16.271, no existen impuestos que
graven toda la masa hereditaria. Por el contrario, el impuesto establecido en dicha ley
grava, no la masa hereditaria, sino cada asignación separadamente.

15.3.4.Las asignaciones alimenticias forzosas.

Constituye la cuarta baja general de la herencia contemplada en el N° 4 del art.959.


Ello resulta congruente con el N° 4 del art.4 de la ley 16.271.

Sin perjuicio de que al tratar de las asignaciones forzosas nos referiremos en extenso a
las asignaciones alimenticias forzosas, por el momento deben tenerse presente los
siguientes conceptos básicos.

Las asignaciones alimenticias pueden ser de dos clases, voluntarias o forzosas. En lo


que se refiere a las primeras, esto es, las hechas en favor de personas que por ley no

46 “No hay herencia, sino hasta que se paguen las deudas del causante”. Elorriaga ob.cit.pág.53
27

tienen derecho a alimentos, ellas no constituyen baja general de la herencia. Ellas se


imputan a la parte de bienes de que el testador ha podido disponer a su arbitrio. (art.
1171) es decir, a la parte de libre disposición.

Por el contrario, las asignaciones alimenticias forzosas, esto es, las que el testador es
obligado a hacer porque las ha debido por ley a ciertas personas, constituyen una
asignación forzosa y una baja general de la herencia. Es a ellas a las cuales se refiere el
N°4 del art.959.

Excepcionalmente, las asignaciones alimenticias forzosas no constituyen bajas


generales de la herencia en dos casos. El primero se da en el supuesto que el testador
hubiese impuesto la obligación de pagarla a determinado partícipe de la
sucesión.(art.1168) El segundo caso se da cuando la asignación fuese excesiva. En tal
supuesto y en la parte en que fuere excesiva, la asignación alimenticia no será baja de
la herencia sino que se imputará a la parte de libre disposición.(art.1171 inc.2°)

15.3.5. Breve referencia a la Porción conyugal.

Hasta antes de la entrada en vigencia de la ley 19.585, la última baja general de la


herencia, según el antiguo N°5 del art.959, estaba constituida por “la porción
conyugal a que hubiere lugar, en todos los órdenes de sucesión, menos en el de los
descendientes legítimos.”

En la legislación derogada la porción conyugal era una asignación forzosa establecida


en favor del cónyuge sobreviviente. Si no existían descendientes legítimos ella
alcanzaba a la cuarta parte de los bienes del difunto una vez deducidas las cuatro
primeras bajas. En tal caso la porción conyugal, era además una baja general de la
herencia. Por el contrario, si había descendientes legítimos, al cónyuge se le contaba
entre los hijos y su porción conyugal ascendía a la legítima rigorosa de un hijo, si sólo
había uno, o al doble de dicha legítima si había más de un hijo. En este último caso, la
porción conyugal no era baja general de la herencia..

La ley 19.585 que entró a regir el 21 de Octubre de 1999, modificó el Código Civil,
entre otros aspectos, suprimiendo totalmente la porción conyugal. A partir de su
entrada en vigencia la porción conyugal desapareció totalmente de nuestro sistema
sucesorio, quedando sólo tres asignaciones forzosas, los alimentos, la legítima y la
cuarta de mejoras. Congruente con ello, la ley 19.585 derogó el N°5 del art.959 y por
lo tanto, a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, la porción conyugal dejó de ser
baja general de la herencia desapareciendo como concepto de nuestro derecho
sucesorio.
28

15.3.6. Prelación de las bajas.

Las bajas generales de la herencia se deducen del acervo ilíquido según el orden en que
las enumera el art. 959.Por lo tanto la numeración que de ellas ha hecho el Código no
es irrelevante sino, implica consagrar un orden de prelación entre las distintas bajas.

15.4. Acervo líquido.

El acervo líquido, también denominado partible, está constituido por el conjunto de


bienes que reste una vez deducidas las bajas generales de la herencia.

De conformidad con el inciso final del art. 959, las asignaciones, ya sean
testamentarias o intestadas, se calculan sobre el acervo líquido. Excepcionalmente no
ocurre así con las asignaciones que siendo forzosas son además bajas de la herencia
(N°s.4 y 5 del art.959) pues como se vio, ellas se calculan sobre el acervo ilíquido
deducidas las bajas anteriores.

15.5. Acervo imaginario.

Según se ha dicho, nuestro sistema es de libertad restringida de testar. Congruente con


ello existen las denominadas asignaciones forzosas que son aquellas que el testador
está obligado a hacer en favor de ciertas personas. La ley arbitra una serie de medidas
protectoras de las asignaciones forzosas, dentro de las cuales se comprenden los
denominados acervos imaginarios consagrados en los arts.1185 y 1186. Si bien ellos se
explican debidamente en su momento, por de pronto y a propósito del sistema de
acervos, corresponde resaltar algunas nociones básicas.

Las asignaciones forzosas pueden ser desconocidas, no sólo por un acto testamentario
que no las recoja, sino también por actos entre vivos. Esto último ocurre cuando el
causante, teniendo asignatarios forzosos, efectúa en vida liberalidades, ya sea a
terceros extraños, o bien a algunos legitimarios en perjuicio de los otros. En tales casos
la formación de los denominados acervos imaginarios impide el perjuicio que sufren
los asignatarios forzosos a consecuencia de dichas liberalidades.

Así por ejemplo, tratándose del supuesto de liberalidades en vida efectuadas en favor
de un legitimario, el art.1185 manda que para calcular las asignaciones, se acumulen
imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones hechas en razón de legítimas
o mejoras . De allí el nombre de acervo imaginario. Al supuesto del art.1185 se le
29

acostumbra denominar como primer acervo imaginario y como se advierte pretende


evitar que se burle la igualdad entre los legitimarios.

Por su parte el art.1187 se refiere al caso que el causante hubiese efectuado donaciones
a terceros. En tal supuesto y en protección de los legitimarios la ley manda formar el
comúnmente denominado segundo acervo imaginario. En efecto, en tal caso y dado
que la parte de la cual el causante puede disponer libremente es de la cuarta parte de
sus bienes, la ley manda que el valor total de las donaciones efectuadas a terceros, en
la parte en que excedan de la cuarta parte de los bienes que el causante entonces tenía,
se acumulen al acervo líquido para efectos del cálculo de las asignaciones. La
acumulación, como se verá en su momento, es real y no imaginaria pues, en tal caso, a
través de la acción de inoficiosa donación se puede lograr que lo excesivamente
donado vuelva efectivamente al patrimonio del causante.
30

II

LA APERTURA DE LA SUCESION, LA DELACION DE LAS ASIGNACIONES


Y EL DERECHO DE TRANSMISION.

16. La apertura de la sucesión.

La adquisición de una asignación por causa de muerte no se produce en un solo instante, sino
que importa un proceso que se desarrolla en diversas fases con momentos jurídicamente
diferenciados. Empieza con la apertura de la sucesión, continúa con la delación de la
asignación –que no necesariamente coincide con el momento de la apertura, como ocurre en
algunas asignaciones condicionales- y culmina con la aceptación de la asignación (o bien se
frustra con su repudiación).47 El momento inicial de dicho proceso está constituido por la
apertura de la sucesión, lo cual significa que unas relaciones jurídicas se han quedado sin
titular. Respecto de la apertura de la sucesión se predican cuestiones de tiempo y de espacio.

Las primeras se refieren al momento en que se abre y las segundas al lugar en que la apertura
se produce.

Por último, la apertura de la sucesión permite impetrar la medida conservativa de


guarda y aposición de sellos. (arts.1222, 1223 y 1224)

17. Momento en que se produce la apertura de la sucesión y su importancia.

La sucesión de una persona se abre en el momento (hora, día, mes y año) en que se
produce su muerte real. (art. 955). Tratándose de muerte presunta, la apertura de la
sucesión se produce al dictarse el decreto de posesión provisoria de los bienes del
desaparecido (art.84) y en caso de no existir posesión provisoria, al dictarse el decreto
de posesión definitiva (art.90).

El problema de los comurientes, esto es, personas que fallecen conjuntamente en un


mismo acontecimiento sin poderse determinar quién murió primero, se resuelve en
forma expresa por el Código en su art. 79. La regla establece que no pudiéndose
determinar quien falleció primero, se entenderá que ambas murieron al mismo tiempo.
Congruente con lo dicho, ninguna de ellas sucederá a la otra (art.958).
La determinación del momento en que se produce la apertura de la sucesión presenta
importancia en los siguientes aspectos:

47En la doctrina extranjera se incorpora entre la apertura y la delación, la "vocación", como llamamiento en
abstracto de los posibles sucesores.
31

a) En primer lugar, fija el contenido de la sucesión ya que ella se referirá a los bienes y
derechos existentes en el patrimonio del causante al momento de la apertura.

b) Al momento de la apertura deben concurrir los requisitos de capacidad y dignidad de


los asignatarios.

c) Desde la apertura de la sucesión se forma el estado de indivisión hereditaria y una


vez terminada ella por el acto de partición, los efectos declarativos de ésta última se
retrotraen al momento de la apertura.

d) Desde el momento de la apertura de la sucesión ésta deja de ser sucesión “futura”


para efectos de los pactos sobre la misma.

e) Asimismo y en lo que se refiere a las normas aplicables a la sucesión, ella se regirá


por las leyes vigentes al momento de la apertura.

18. Lugar de apertura de la sucesión y su importancia.

En lo que se refiere al lugar, la sucesión se abre en el último domicilio del causante


(art.955). Dicho lugar no necesariamente coincide con el lugar del fallecimiento. No
obstante lo anterior, se presume que el último domicilio del causante fue el lugar de su
fallecimiento y en consecuencia, quien pretenda lo contrario deberá probarlo.

Excepcionalmente, tratándose de presunción de muerte por desaparecimiento, la


sucesión se abre en el último domicilio que tuvo el desaparecido en Chile.(art.81
N°1).48

La regla del art. 955 es de orden público y no sería en consecuencia eficaz la


disposición testamentaria que la alterara. Así tampoco produce efecto vinculatorio la
declaración testamentaria del causante respecto a cual ha sido su último domicilio pues,
la realidad de éste es lo que determina el lugar de apertura de la sucesión con
prescindencia de la declaración del causante a ese respecto.

La determinación del lugar en que se abre la sucesión presenta importancia adjetiva y


sustantiva.

48La hipótesis de muerte presunta es excepción a la regla general de que la sucesión se abre en el último
domicilio del causante y queda regida por su legislación. Rodríguez ob. cit. Tomo 1, pág. 32, Luis Claro Solar,
Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado. Editorial Jurídica, 1971, Vol VII, Nº34, pág. 30.
32

En cuanto a lo primero, fija la competencia del tribunal para todos los procedimientos
relativos a la sucesión (art.148 Código Orgánico de Tribunales), tales como apertura y
publicación del testamento, tasación, inventario y partición de bienes, solicitud de
posesión efectiva, etc.

La referida norma de competencia se refiere exclusivamente a los asuntos relativos a los


derechos a la sucesión. La competencia respecto de los derechos que se hagan valer por
terceros que tenían créditos contra el causante, "se gobierna por los principios
generales, como si el causante no hubiese fallecido".49

El lugar de apertura de la sucesión determina a su vez la ley aplicable a la sucesión


según se verá a continuación.

19. Ley que rige la sucesión.

Para determinar la ley aplicable a una sucesión existen en derecho comparado diversos
sistemas. Así, algunas legislaciones atienden al lugar de los bienes que integran la
herencia, otros consideran la nacionalidad del causante, y por último existen las que
consideran la ley del domicilio en que la sucesión se abre.

El sistema de nuestra legislación es este último, ya que la “sucesión se regla por la ley
del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales” (art.955 inciso 2°). Ya que
la sucesión se abre en el último domicilio del causante, resulta ser que es la ley de éste
la que regula la sucesión.

En el sistema del Código, el principio general referido implica una excepción al artículo
16 que consagra el criterio de que los bienes situados en Chile se rigen por la ley
chilena. Ello por cuanto, no obstante comprender la herencia bienes situados en Chile,
si el causante tuvo su último domicilio fuera de Chile la ley extranjera del caso regirá la
sucesión.

20. Casos en que la sucesión no se rige por la ley del domicilio en que se abre.

El que la sucesión se regule por la ley del domicilio en que se abre constituye la regla
general. Dicha regla, como lo previene el art.955 inciso 2°, admite excepciones. Las
excepciones que se pueden anotar son las siguientes:

49Domínguez, ob. cit. pág. 129.


33

a) Caso de la sucesión de un chileno con parientes y cónyuge chileno abierta en el


extranjero.
En tal caso, de aplicarse la regla general se tendría que la sucesión se regiría por la
ley extranjera correspondiente al lugar en que la sucesión se abrió. Sin embargo, el
artículo 15 N°2 prescribe que a las leyes chilenas siguen sujetos los chilenos, no
obstante su residencia en país extranjero, en lo tocante a los derechos que nacen de
las relaciones de familia, respecto de su cónyuge y parientes chilenos. Por lo
anterior y dado que los derechos hereditarios caben en la categoría de derechos
“nacidos de las relaciones de familia”, en tal caso la sucesión se regirá por la ley
nacional respecto del cónyuge y parientes chilenos.

b) Caso del extranjero cuya sucesión ab-intestato se abre en el extranjero dejando


bienes y parientes en Chile.
En aplicación de las reglas generales, dicha sucesión se debiera regir por la ley
extranjera del último domicilio del causante. Sin embargo, el art. 998 dispone que
en la sucesión abintestato de un extranjero, los chilenos tendrán a título de
herencia, porción conyugal o de alimentos, los mismos derechos que de acuerdo a
la ley chilena les corresponderían en la sucesión intestada de un chileno.50 Agrega
el artículo que en tal caso, los interesados podrán pedir que en cumplimiento de lo
anterior se les adjudiquen los bienes del extranjero situados en Chile. En
consecuencia existe una excepción a la regla general pues en tal caso la sucesión,
en lo tocante a los derechos de los chilenos en las asignaciones dichas, se regirá por
la ley chilena.

La regla es defectuosa en cuanto alude al lugar de fallecimiento del extranjero, en


circunstancias que lo determinante para la fijación de la ley aplicable es el último
domicilio del causante y no su lugar de fallecimiento.51

El art. 998 se refiere exclusivamente al caso de la sucesión intestada del extranjero


omitiendo toda referencia al caso de la sucesión testamentaria. Lo anterior ha
suscitado diversas opiniones de nuestros autores.

Hay quienes entienden que la circunstancia anotada no hace a dicha disposición


incompleta, ya que se aplica exclusivamente a la sucesión intestada. Lo anterior no

50El texto fue modificado por Ley 19.585, suprimiéndose la referencia a la porción conyugal que contenía el
texto anterior, congruente con la supresión que dicha ley hizo de la misma. Ello no obsta a que respecto a
sucesiones abiertas antes de la entrada en vigencia de la Ley 19.585 deberá estarse al texto anterior que hacía
referencia a la porción conyugal.
51Meza Barros, R. Manual de la Sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos. Editorial Jurídica, 5ª
edición, 1984, pág. 28.
34

llevaría a que los chilenos fuesen perjudicados en el caso de sucesión testamentaria


del extranjero, pues el cónyuge o parientes chilenos podrían ejercer la acción de
reforma del testamento, la cual no distingue la nacionalidad de sus titulares.52

Para otros en cambio, al no haber contemplado el art. 998 el supuesto de la


sucesión testamentaria del extranjero, en tal caso la sucesión se regirá respecto de
todas las personas por la ley del domicilio en que se abrió en aplicación de la regla
del art. 955.

Por último, la mayoría piensa que no obstante haber omitido la regla el caso de la
sucesión testada del extranjero, igual se aplicará en ese supuesto y con igual
contenido que para la hipótesis de sucesión intestada. En relación a ello se dice por
ejemplo, que existiría un vacío legal que de acuerdo al artículo 170 del C.P.C. debe
solucionarse según la equidad natural reflejada en el espíritu general de la
legislación.53

Un último problema que se ha planteado con relación a la regla del art. 998 es si
dentro de la expresión “chilenos “ se comprende al Fisco, el cual como se verá es
heredero intestado de último grado. Al respecto existen opiniones opuestas.54

21. La delación de las asignaciones y los distintos sistemas de adquisición


sucesoria.

Dentro del proceso de adquisición sucesoria se distingue la denominada delación de la


asignación, la cual de conformidad con el inciso primero de art.956 es “el actual
llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla”. Delación es una palabra de origen
latino, del verbo deferir, que significa “poner una cosa delante de una persona para
que diga si quiere o no”55

Para comprender adecuadamente el papel que juega la delación dentro del proceso de
adquisición sucesoria, debe considerarse que a diferencia de lo que ocurría en el
derecho romano con los herederos necesarios, la adquisición de una asignación supone
el acto jurídico de la aceptación por parte del heredero o legatario. En consecuencia,
aparecen como hechos claramente diferenciados, el hecho jurídico de la delación y el
acto jurídico de la aceptación.

52Claro Solar, ob. cit. Nº306, pág. 300.


53Véase Barros y Errázuriz, ob. cit. pág. 45, Rozas Vial ob. cit. pág. 17. Meza Barros ob. cit. pág. 30 Somarriva
op. cit. Nº148, pág. 164.
54A favor de comprender al Fisco, Somarriva, ob. cit Nº296, pág. 163. En contra Rozas Vial, op. cit. pág. 17.
55Barros Errázuriz, ob. cit. Nº17, pág. 45.
35

En virtud del primero nace un ofrecimiento a un asignatario determinado y específico


-por eso la ley habla de “actual llamamiento”- a fin de que manifieste su voluntad de
aceptar o repudiar la asignación. Resulta entonces que en virtud de la delación nace un
derecho potestativo de opción en favor del asignatario, quien pasa a ser titular de la
potestad de aceptar o repudiar la asignación. Tal es el denominado “jus delationis”
cuyo contenido es una facultad alternativa de hacer propia la asignación, mediante la
aceptación, o bien rechazarla mediante la repudiación.56 Al tratarse de un derecho entra
a formar parte del patrimonio del llamado y puede ser objeto de transmisión.

En los sistemas como el nuestro en que la adquisición de una asignación no opera de


pleno derecho sino que requiere de la voluntad del asignatario en orden a aceptar la
asignación, se acostumbra a distinguir dos mecanismos diversos de regulación, los
denominados sistema romano y germánico. Ambos tienen en común que la
adquisición mortis causa no opera ipso iure, sino que a la inversa, atribuyen a la
voluntad del llamado la elección de suceder o no, pero difieren en el mecanismo técnico
por el cual regulan dicho supuesto.

El sistema romano supone que producida la delación nace para el llamado la opción de
aceptar o repudiar, y la delación no es más que atribución de la calidad de llamado, esto
es, de titular de un derecho de opción, y no confiere ninguna otra calidad ni siquiera
provisional en la titularidad de las relaciones jurídicas respecto de la cual fue llamado.

El sistema germánico, si bien al igual que el romano atribuye a la voluntad del llamado
la aptitud de conferir la calidad de sucesor, difiere con éste en que por el hecho de la
delación no sólo se atribuye un derecho de opción sino una calidad provisional de
sucesor. Ello explica que el silencio del llamado y la expiración del plazo para repudiar
sean calificados como aceptación de la asignación.

En lo que se refiere al derecho chileno, parece claro que el sistema adoptado es el


romano, como lo demuestra el art.1233 (que establece que estando el asignatario en
mora de aceptar o repudiar ha de entenderse que repudia), el art.1239 que establece el
efecto retroactivo de la aceptación o repudiación hasta el momento de la delación, el
art.1240 que reconoce la institución de la herencia yacente respecto de la sucesión
abierta y cuya herencia no se ha aceptado, y el artículo 957 en cuanto consagra el
derecho de transmisión. Sin embargo, existen autores y fallos57 que no comparten lo

56Acerca del carácter de derecho subjetivo del jus delationis, véase Ramón Cifuentes: "Disposición entre vivos
del jus delationis" en Instituciones modernas del Derecho Civil. Editorial Jurídica. Cono Sur Limitada, 1996,
pág. 277.
57Rodríguez ob. cit. Tomo 1, pág. 60. Revista de Derecho, Tomo 33, sección 1ª, pág. 406.
36

anterior y a partir de los arts. 688 y 722 creen que existe una titularidad provisional de
la asignación desde el momento de la delación, lo cual es rasgo característico del
sistema germánico58

La delación produce importantes efectos respecto de la posesión de la herencia, pues de


conformidad con los arts.688 y 722 producida que sea, el heredero adquiere la posesión
legal de la herencia aunque ignore el hecho de la delación.

Como se puede advertir, la delación, dentro del proceso de adquisición sucesoria se


distingue claramente del fenómeno de la apertura de la sucesión. Mientras que la
primera implica un ofrecimiento concreto dirigido a personas específicas, la segunda
importa solamente que un patrimonio se ha quedado sin titular.

22. Momento en que se produce la delación.

De conformidad con el artículo 956, la fijación del momento en que se produce la delación
pasa por distinguir previamente si la asignación está sujeta a condición suspensiva o no.

22.1. Asignaciones no sujetas a condición


Tratándose de asignaciones no sujetas a condición, como será siempre en el caso
de la sucesión intestada ya que la ley no hace asignaciones condicionales, la
delación se produce al fallecimiento del causante. En todos estos casos el hecho
de la muerte hará que se produzcan simultáneamente la apertura de la sucesión y
la delación.

22.2. Asignaciones condicionales.


Tratándose de asignaciones condicionales, cual sería el caso de asignaciones
testamentarias, pues en ella el testador puede efectuar asignaciones sujetas a
modalidad, la determinación del momento en que se produce la delación pasa
por distinguir el tipo de condición al cual se sujeta la asignación.

22.2.1.Asignaciones bajo condición resolutoria.


En efecto, si la asignación se encuentra sujeta a condición resolutoria (por ej:
dejo mi casa a Juan hasta que María se case), la delación también se produce al
momento de fallecimiento del causante dada la naturaleza de dichas condiciones
que no suspenden la adquisición del derecho (art.1479)

22.2.2. Asignaciones bajo condición suspensiva.

58La doctrina más ilustrada se inclina a entender que por el sistema romano fue adoptado en nuestro derecho.
Así Claro Solar ob. cit. Tomo XVI, Nº1680. Domínguez ob. cit. Tomo 1, pág. 135.
37

Distinta es la situación tratándose de asignaciones sujetas a condición


suspensiva, pues lo propio de ellas es suspender la adquisición del derecho, en
este caso del derecho de aceptar o repudiar la asignación.
Así, de conformidad con el art. 956 si la condición es suspensiva (por ej: dejo
mi casa a Juan si se recibe de abogado) la delación se producirá, no al momento
de fallecer el causante, sino al momento de cumplirse la condición.
No obstante lo anterior, la regla de que en las asignaciones sujetas a condición
suspensiva la delación se produce al momento de cumplirse la condición, admite
una excepción cuando dicha condición es negativa y meramente potestativa del
asignatario (art.956 inciso 3). Por ejemplo, “instituyo heredero a Juan si no se va
de Chile”. En tal caso, no obstante el carácter suspensivo de la asignación, la
delación se producirá a la muerte del causante, siempre y cuando el asignatario
dé caución suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesorios y frutos en
caso de contravenirse la condición.
Por último, y de acuerdo al inciso final del art.956, la excepción antes dicha
tiene una contraexcepción, en la cual se vuelve a la regla general de las
asignaciones bajo condición suspensiva, lo que ocurrirá cuando el testador
hubiese dispuesto que pendiente la condición suspensiva, negativa, y meramente
potestativa del asignatario, el objeto asignado pertenezca a otro asignatario. Por
ejemplo, dejo mi casa a Francisco si no se separa de su cónyuge antes de haber
cumplido 2 años de matrimonio y mientras tanto la casa será de Juan. En tal
caso se vuelve a la regla general de las condiciones suspensivas y la delación se
producirá para Francisco cuando se cumpla la condición, esto es cuando cumpla
2 años sin haberse separado de su cónyuge.
En este último caso ,y si la asignación recae sobre especie o cuerpo cierto, se
trata de un fideicomiso.59

23. El derecho de transmisión.

Según se dijo, una vez producida la delación de la asignación nace para el llamado la
facultad de aceptar o repudiar la asignación. Dicha facultad que la delación confiere al
asignatario ha sido objeto de controversia en cuanto a su naturaleza. Para algunos no
sería un derecho subjetivo sino sólo una facultad jurídica, análoga por ejemplo a la
posibilidad de ocupar una res nullius, otorgar testamento, celebrar un contrato etc. Sin
embargo, la opinión mayoritaria concuerda en reconocerle el carácter de derecho
subjetivo, dado que la facultad que la delación confiere al llamado importa algo más
que una mera posibilidad atribuida en abstracto a la generalidad de las personas, sino
que confiere un poder específico y no genérico en favor sólo de aquel a cuyo respecto se
ha deferido la asignación. Este último puede, merced a la actuación de su voluntad,

59Rozas, op. cit. páginas 133 y siguientes.


38

modificar una situación jurídica a través de la aceptación o repudiación, impidiendo o


bien permitiendo que otros adquieran la asignación, según cual sea la opción que
ejerza.60

Por lo anterior, aparece ya aceptado que la delación confiere al llamado un derecho


subjetivo cuyo contenido es el de aceptar o repudiar la asignación. En consecuencia, se
trata de un derecho de opción, esto es, un derecho que confiere a su titular la facultad de
pronunciarse a su arbitrio entre dos supuestos productores de efectos jurídicos.

Asumido lo anterior, resulta obvio que si aquél que es llamado a una asignación en
virtud de haber operado la delación, fallece sin haber manifestado su voluntad de
aceptar o repudiar, en tal caso transmite a sus herederos dicha facultad. Lo anterior no
es más que consecuencia del carácter de derecho subjetivo que confiere al llamado la
delación, ya que los herederos en tanto continuadores de su persona pasan a gozar de la
misma facultad que tenía el causante en orden aceptar o repudiar la asignación que le
fue deferida.

Nuestro Código, siguiendo sus precedentes españoles y franceses,61 y a fin de despejar


toda duda al respecto, consagró expresamente dicha posibilidad en el artículo 957, a
través del denominado derecho de transmisión.

En virtud de la regla citada, si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no


han prescrito fallece antes de haber aceptado o repudiado la asignación, transmite a sus
herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado aún cuando fallezca
sin saber que se le ha deferido. Agrega la regla que no se puede ejercer este derecho sin
aceptar la herencia de la persona que la transmite.

24. Personas que intervienen en el derecho de transmisión y su denominación.

La situación de hecho en que se presenta el derecho de transmisión supone tres


personas. En primer lugar aquel que ha fallecido y cuyas asignaciones, ya sea a título
universal (herencias), o a título singular (legados) han sido deferidas. Tal es el
denominado primer causante.

El segundo interviniente es aquél a quien fue deferida la herencia o legado y fallece sin
haber ejercido la opción de aceptar o repudiar la asignación. Toma el nombre de
transmitente o transmisor.

60Albaladejo, Manuel. Estudios de Derecho Civil "La sucesión jure trasmisionis". Bosch 1995, pág. 252.
61Partidas Ley 2 Título 6. Partida 6. Código Civil Francés art. 781.
39

Por último, se encuentra aquél que siendo heredero del transmisor pasa como sucesor
de éste a tener la calidad de titular del derecho de opción de aceptar o repudiar la
asignación y que se denomina transmitido.

25. Requisitos que deben concurrir en el Derecho de Transmisión.

A este respecto y de acuerdo a la sistematización que nuestra doctrina hace del


contenido de la regla del artículo 957, se acostumbra diferenciar los requisitos que
deben concurrir en el transmitente y en el transmitido.

a)Requisitos que deben concurrir en el transmitente o trasmisor.


1. Debe haber fallecido sin haber aceptado o repudiado la herencia o legado del
primer causante y que le fue deferida.
Esto resulta obvio pues, si la asignación hubiese sido aceptada transmitiría no la
opción, la cual se agota al ejercerse, sino la asignación misma incorporada a su
patrimonio. De otro lado, si hubiese repudiado la asignación habría perdido todo
derecho a ella y nada transmitiría.

2. El derecho a aceptar o repudiar la asignación debe encontrarse vigente, pues si


ha prescrito mal puede transmitir un derecho extinguido.

3. Debe ser capaz y digno de suceder al primer causante. Ello por la sencilla
razón de que en caso contrario no podrá suceder al causante y no tendrá
entonces derecho a aceptar o repudiar la asignación.

b) Requisitos que debe reunir el trasmitido.


1. El trasmitido debe tener la calidad de heredero del transmitente. Esto por
cuanto la razón por la cual el derecho de opción pasa al trasmitido, es
precisamente por encontrarse comprendido en la universalidad del patrimonio
del trasmitente, y en el cual sucede como heredero. Por ello, es menester que el
transmitido acepte la herencia del transmitente. (art.957 inc. final)

2. Debe ser capaz y digno de suceder al trasmitente. Si no lo fuera no podría


adquirir la calidad de heredero de éste, que es precisamente la que lo habilita a
ser titular de la opción.

26. Pluralidad de trasmitidos.


40

Una hipótesis que pudiera suscitar dudas se da cuando existe pluralidad de herederos, y
no existe voluntad concorde de todos ellos respecto a aceptar o repudiar la asignación
que le fue deferida al transmitente.

Nuestro Código reguló expresamente dicha posibilidad en el inciso segundo del artículo
1228, en el cual haciendo una excepción a la regla de la indivisibilidad de la aceptación
y repudiación, permite que cada heredero repudie o acepte su cuota en la asignación. De
tal manera, cuando existe pluralidad de herederos del transmitente, cada uno de ellos
podrá libremente aceptar o repudiar la cuota de la asignación deferida a éste, según la
cuota o parte que le corresponde en la herencia del transmitente. Así por ejemplo,
fallecida una persona sin aceptar o repudiar una asignación, quien dejó a su vez tres
herederos de un tercio cada uno, estos podrán aceptar o repudiar el tercio de la
asignación respecto de la cual operó el derecho de transmisión. Lo anterior,
obviamente, no obsta a que el heredero que repudia su cuota en la asignación deferida a
su transmitente, acepte la herencia de éste, pues es precisamente esa aceptación la que
le confiere la calidad de heredero y en tanto tal titular de la opción de repudiar la
asignación deferida a su causante.

27. Posibilidad de disponer del Ius delationis.

Hemos visto que la delación de una asignación genera para el asignatario un derecho de
opción, denominado ius delationis, cuyo contenido es la facultad de aceptar o repudiar
la asignación. Dicho derecho es transmisible a los herederos de aquel que fallece sin
haber ejercido la opción, en virtud del derecho de transmisión. Sin embargo, ello no
agota el análisis en orden a otras posibilidades de disposición del ius delationis, ya sea
por acto entre vivos o por causa de muerte.

En cuanto a la posibilidad de disponer del ius delationis por acto entre vivos, dicha
posibilidad debe considerarse vedada por disposición expresa de la ley, que atribuye a
tal conducta el efecto de importar aceptación de la asignación. En efecto, el artículo
1230 dispone que si el asignatario vende, dona o transfiere de cualquier modo a otra
persona el objeto que se le ha deferido, o el derecho de suceder en él, se entiende que
por el mismo hecho acepta. Dicha regla, a diferencia de las contenidas en los proyectos
de Código de 1846 y 1853, no admite la transferencia del derecho de aceptar o repudiar,
calificando tal circunstancia como hipótesis de aceptación de la asignación. Se trata de
un caso de voluntad presunta.

La generalidad de nuestra doctrina, funda la imposibilidad de transferencia del ius


delationis en el artículo 1241 referido a la aceptación tácita de la herencia. Según dichos
41

autores, la cesión del derecho de aceptar o repudiar la asignación importaría aceptación


tácita de la asignación de conformidad al art.1241.62

La posibilidad de disponer del ius delationis por causa de muerte, se circunscribe sólo al
caso de instituirse un legado sobre el derecho de aceptar o repudiar la asignación. Dicha
posibilidad no se plantea respecto de las asignaciones a título universal pues, si el
testador instituye herederos, ellos pasarán por derecho de transmisión a ser titulares del
ius delationis según las reglas ya vistas.

Nuestra doctrina se pronuncia por la negativa a disponer en virtud de testamento del ius
delationis, ya que ello importaría aceptación tácita de la asignación aplicando el
artículo 1241. A nuestro juicio la conclusión es correcta, pero por aplicación analógica
del art.1230 que establece un supuesto de voluntad presunta según lo dicho.

62Véase Cifuentes, Ramón. Disposición entre vivos del Ius Delationis Estudios en homenaje al profesor
Fernando Fueyo. Editorial Jurídica Cono Sur. 1996. pág. 278.
42

III

LA ACEPTACION Y REPUDIACION DE LAS ASIGNACIONES Y


LA HERENCIA YACENTE

28. Aceptación y repudiación.

Aceptando nuestro derecho el principio de que nadie puede ser asignatario contra su
voluntad, esto es, que sólo es asignatario quien quiere serlo, la delación sólo implica el
nacimiento de un derecho de opción para el llamado a la sucesión en virtud del cual
puede libremente aceptar o bien repudiar la asignación.

Ambas, tanto la aceptación como la repudiación, suponen la manifestación de voluntad


del llamado a la asignación y por lo tanto, revisten la calidad de actos jurídicos. En
tanto tales son unilaterales pues, se forman con la sola voluntad de quien acepta o
repudia según el caso.

La aceptación es la declaración de voluntad del llamado como asignatario, o el acto que


la pone de manifiesto, en el sentido de admitir la asignación y convertirse en heredero o
legatario. Repudiación en cambio, es la declaración de voluntad del llamado como
asignatario o el acto que la pone de manifiesto, en sentido de rechazar la asignación y
en consecuencia la calidad de heredero o legatario.

Respecto de la aceptación de la herencia o legado, a la luz de la mención que el art.1437


hace de ella con motivo de los cuasicontratos, se ha suscitado en nuestra doctrina
controversia acerca del carácter cuasicontractual de la misma. Somarriva le niega dicho
carácter y entiende que el alcance del art.1437 a ese respecto, es simplemente equiparar
los efectos de la aceptación a los del cuasicontrato, pero sin que ello implique que tenga
la calidad de tal.63 Sin embargo, las razones de éste autor para negarle el carácter de
cuasicontrato a la aceptación de una asignación, se limitan a la literalidad de la regla y
se olvida de la tradición y origen de la norma, los cuales son suficiente prueba de que el
Código concibe a la aceptación como cuasi contrato. A éste respecto, la tradición y los
autores que tuvo en vista Bello, en especial Pothier, concebían a la aceptación de la
asignación como especie de cuasi contrato.64 La discrepancia tiene importancia en

63Somarriva ob. cit. Vol II, pág. 476.


64 Pothier expresa: Por ejemplo, la aceptación que un heredero hace de una sucesión es un cuasi-contrato
enfrente de los legatarios, pues es un hecho permitido por las leyes, que obliga al heredero para con los
legatarios, a pagarles los legados señalados por el testamento del difunto, sin que haya intervenido convención
43

cuanto a determinar la fuente de la obligación del heredero por las deudas hereditarias y
testamentarias, la que será el cuasi contrato o la ley, según se entienda o no que la
aceptación constituye una especie del primero.

29. Reglas comunes a la aceptación y repudiación.

De conformidad con una exacta sistematización,65 a la luz de las reglas del Código se
pueden señalar las siguientes como disposiciones comunes tanto a la aceptación como a
la repudiación:

a) Libertad de aceptar o repudiar. Todo asignatario tiene plena libertad para


aceptar o bien repudiar la asignación (art.1225 inc.1º). Excepcionalmente, pierde la
libertad de repudiar el heredero que ha sustraído efectos de la herencia pues, en tal
caso, aparte de las sanciones penales, pierde la facultad de repudiar la herencia. En
dicho supuesto queda heredero no obstante la repudiación, y pierde todo derecho
respecto al objeto sustraído. (art.1231 inc.1º).

b) La aceptación y repudiación deben ser puras y simples. De acuerdo al


art.1227 no se puede aceptar o repudiar condicionalmente, ni hasta o desde cierto
día. La regla anterior establece una excepción a la regla general en materia de actos
jurídicos, en orden a que estos admiten modalidades. Tratándose de la aceptación y
repudiación de una asignación, estos actos no admiten modalidad y deben ser
otorgados en forma pura y simple. La única situación que podría estimarse una
excepción a lo dicho, es la posibilidad que la ley da al heredero de aceptar con
beneficio de inventario, de entenderse que éste configura una modalidad de la
aceptación.

c) La aceptación y la repudiación son indivisibles. Esto implica que no puede


aceptarse una parte de la asignación y repudiarse el resto. Tratándose de una misma
asignación, la aceptación o repudiación deben prestarse por el total de la misma.
(art.1228) Según la citada regla constituye excepción a lo anterior, el caso de
pluralidad de llamados a una asignación con motivo de la aplicación del derecho de
transmisión.66 Debe advertirse que la indivisibilidad se refiere a cada asignación, y

alguna entre este heredero y los legatarios” Pothier. Tratado de Las Obligaciones. Edit. Bibliográfica Agentina
961 pág.71. Concebir a la aceptación de la asignación como cuasi contrato proviene del Derecho Romano,
constituyendo una de las especies de cuasi contrato enumeradas por Triboniano en las Constituciones imperiales.
Giogi. Tratado de las obligaciones. Edit Reus.1929 Tomo 6 pág.28. Respecto de la influencia de Pothier en Bello
respecto de la regulación de los cuasi contratos, puede verse: Barrientos. El pago de lo no debido en el Derecho
Chileno. Lexis Nexis 2003 págs.5 y sgtes.
65Rodríguez ob. cit., pág. 48.
66Véase el Nº25.
44

por lo tanto, quien es llamado a más de una asignación puede aceptar una y repudiar
la otra, salvo el caso del art.1229 que veremos en su oportunidad.

d) La aceptación y repudiación operan con efecto retroactivo. Dispone


textualmente el art. 1239 que: “los efectos de la aceptación o repudiación de una
herencia se retrotraen al momento en que haya sido deferida. Otro tanto se aplica
a los legados de especie.” Lo anterior significa que aceptándose una asignación se
entenderá que el asignatario ha tenido tal calidad desde la delación. A su vez, si la
asignación se repudia se entenderá que el llamado nunca tuvo la calidad de
asignatario. Esto último es congruente conque repudiada una asignación, aquél que
la acepte como sustituto del que repudia, se entenderá asignatario desde la delación
en aplicación del efecto retroactivo de la aceptación. El principio de la
retroactividad se reitera en el art. 722, en tanto establece que el que válidamente
repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás.

No obstante que el art. 1239 señala que los efectos de la aceptación o repudiación en
su caso, se retrotraen hasta la delación, en rigor ello ocurre hasta la muerte del
causante. Lo anterior, por cuanto en el único caso en que delación y muerte del
causante no coinciden, cual es el caso de la asignación bajo condición suspensiva, la
característica de operar la condición con efecto retroactivo hará que en tal supuesto
el efecto retroactivo de la aceptación o repudiación se produzca hasta la muerte del
causante.67

Por último, cabe señalar que la retroactividad de la aceptación y repudiación no se


da en el caso del legatario de género, como lo reconoce por lo demás la regla del
artículo 1239, al referirse únicamente al legatario de especie. Ello se explica por
cuanto el primero no tiene en virtud de la delación derecho sobre cosa particular
alguna, sino sólo un crédito en contra de los deudores del legado. Se le mira como
legatario desde la aceptación y no antes.68

30. Consecuencias del efecto retroactivo de la aceptación y repudiación.

Del carácter retroactivo de la aceptación y repudiación se desprenden una serie de


consecuencias. Por vía ejemplar se pueden citar las siguientes:

a) Si algún heredero o legatario de especie repudia la asignación, se entiende que


aquellos que pasan a llevar la asignación repudiada por el primer llamado, tienen la

67Rozas, ob. cit. pág. 572.


68Domínguez, ob. cit. Tomo I., pág. 161. Somarriva ob. cit. Tomo II, Nº634, pág. 490. En contra Rodríguez, ob
cit. pág. 57.
45

calidad de tales desde la muerte del causante, siempre claro está, que acepten a su
vez la asignación.

b) El asignatario se beneficia de todos los aumentos y sufre todas las pérdidas


experimentadas por el objeto de la asignación en el período en que estuvo pendiente
la aceptación.(arts.1338 N°s. 1 y 3).

c) Si el heredero aceptante era a su vez acreedor del causante dicha deuda


se extinguirá por confusión desde la muerte del segundo, etc.

31. Diferencias entre herederos y legatarios en lo tocante a la aceptación y


repudiación.

Tanto respecto de los herederos como de los legatarios se produce la delación y en


consecuencia, respecto de ambos nace el derecho a aceptar las asignaciones.

31.1. Sin embargo, se acostumbra a señalar como diferencia entre la situación de


ambos, que, mientras el legatario tiene sólo dos opciones, aceptar o repudiar la
asignación, el heredero tiene una tercera posibilidad consistente en aceptar con
beneficio de inventario.
En efecto, al heredero libre administrador de sus bienes la ley le franquea dos
posibilidades. Puede aceptar pura y simplemente la asignación o bien, aceptarla
con beneficio de inventario. En este último caso, y según se explicará en su
oportunidad, el heredero si bien pasa a tener la calidad de tal merced a su
aceptación, su responsabilidad por las deudas hereditarias del causante se ve
limitada a lo que recibe por ella y en eso radica la diferencia con el evento de
aceptación pura y simple.
Tratándose de herederos sin la libre administración de sus bienes, y según
veremos, la ley manda que la aceptación sea con beneficio de inventario.

31.2. Otra diferencia que se podría anotar entre la calidad de heredero y legatario
respecto de la regulación de la aceptación y repudiación de las asignaciones, se
refiere al distinto tratamiento dado a los casos de sustracción de los bienes de la
sucesión por parte de estos.
Tratándose de la sustracción por parte del heredero y según ya vimos69 la ley lo
priva de la libertad de repudiar y lo reputa heredero, aunque perdiendo todo
derecho sobre los bienes sustraídos.

69Véase Nº28, letra A.


46

En el caso del legatario que sustrae objetos de la sucesión la sanción difiere


según si lo sustraído es el objeto legado u otro. En el primer caso, pierde el
derecho sobre él y en el segundo debe restituir el duplo.(art.1231 inc.2º)

32. Momento en que se debe prestar la aceptación o repudiación.

A este respecto, cabe diferenciar en primer lugar desde que momento y hasta que
momento se pueden prestar la aceptación y repudiación. En lo tocante a desde cuando
se pueden prestar hay que diferenciar entre aceptación y repudiación.

32.1.1. Desde cuando se puede prestar la aceptación.


En lo que se refiere a la aceptación, el principio es que no se puede aceptar sino
después de deferida la asignación (art.1226 inc.1). En consecuencia, la
aceptación que se preste antes de ese momento es ineficaz.

32.1.2. Desde cuando se puede prestar la repudiación.


Tratándose de la repudiación, la ley consagra un tratamiento distinto (art.1226
inc.2) y establece que ella puede prestarse desde la muerte del causante, aún
cuando la asignación sea condicional y se encuentre pendiente la condición. Es
decir, se permite repudiar incluso antes de la delación, pero en todo caso,
después de la apertura de la sucesión.

Es decir, respecto de la repudiación es la muerte del causante, con prescindencia


de haberse deferido o no la asignación, la que fija el momento desde el cual pasa
a ser eficaz y vinculante la voluntad de repudiar. En aplicación de este principio,
la ley mira como renuncia intempestiva, y en tanto tal, ineficaz, el permiso dado
por el legitimario al testador para que disponga de su legítima por causa de
muerte, (art.1226 inc.3). Se trataría en tal caso de una repudiación anterior a la
muerte del causante, y en tanto tal, intempestiva.

La regulacion anterior no es más que expresión del rechazo del legislador a los
actos de voluntad sobre sucesiones futuras.

32.2. Hasta cuándo se puede prestar la aceptación y repudiación.

En lo que se refiere hasta que momento se puede declarar la voluntad de aceptar


o repudiar, hay que hacer un distingo según se haya requerido judicialmente o no
al llamado para que manifieste su voluntad.
47

Ello por cuanto la ley recoge el interés que para terceros puede tener la cesación
del estado de incertidumbre respecto a sí una asignación va a ser aceptada o no.

En la categoría de dichos terceros interesados caben por ejemplo, los acreedores


del causante necesitados de saber la calidad de heredero y continuador de aquél
a quién se le defiere la asignación, los otros llamados a la herencia como
sustitutos del primer llamado, etc.

La ley permite a dichos terceros interesados instar por un pronunciamiento del


llamado respecto a su voluntad de aceptar o repudiar la asignación. Así, el
art.1232 establece que cualquier interesado puede en virtud de demanda obligar
a todo asignatario a declarar si acepta o repudia, declaración que debe prestarse
dentro de los cuarenta días subsiguientes a la demanda, o en el plazo mayor que
fije el juez, en los supuestos señalados en la regla, el cual no podrá exceder de
un año. Al referido plazo se le denomina “plazo de deliberación”.

La expresión “demanda” empleada por la norma no está tomada en su acepción


procesal, sino como requerimiento judicial70

Dentro del plazo para aceptar, el llamado podrá inspeccionar el objeto asignado,
las cuentas y papeles de la sucesión y solicitar medidas conservativas, no
estando obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o testamentaria dentro de
dicho período. (art.1232 inc. 2).

Por último, la regla referida establece que en caso de ausencia del llamado se le
nombrará curador para que acepte por él con beneficio de inventario.

En el caso que transcurra el plazo fijado y el asignatario no manifieste voluntad


alguna, su silencio se mirará como repudiación. (art.1233). El artículo referido
consagra un caso en que por disposición de la ley el silencio se mira como
manifestación de voluntad, en este caso de la voluntad de repudiar.71

Por lo visto, en caso de haberse requerido judicialmente al asignatario para que


manifieste su voluntad, en tal caso la aceptación o repudiación deben prestarse
dentro del plazo de cuarenta días o el plazo mayor que fije el juez, todo ello de
conformidad al art.1232. De no hacerse en dicho lapso se entenderá que se ha
repudiado la asignación.

70Rozas, ob. cit. pág. 562.


71Existe confusión si en ese caso el silencio es un caso de voluntad tácita o bien presunta.
48

Distinta es la situación en caso que no se hubiese requerido judicialmente al


llamado para que se pronuncie si acepta o no. En tal situación la voluntad podrá
prestarse, ya sea repudiando o aceptando la asignación, mientras el derecho a
ella no se haya extinguido.

Tratándose de una asignación hereditaria, lo anterior ocurrirá cuando un tercero


hubiese ganado el derecho real de herencia por prescripción adquisitiva. En el
caso del llamado como legatario de especie, igual cosa ocurrirá cuando un
tercero hubiese por usucapión adquirido el dominio de la especie legada. Por
último, tratándose del legatario de género, el derecho a aceptar se extinguirá una
vez extinguida por prescripción extintiva el derecho personal que tiene en contra
de los herederos para exigir la tradición del legado.72

33. Capacidad para aceptar y repudiar asignaciones.

La aceptación y repudiación constituyen actos jurídicos y en consecuencia les son


aplicables las reglas generales relativas a la capacidad. A mayor abundamiento, la ley
(art.1225 inc.2) reiteró que tratándose de personas sin la libre administración de sus
bienes (incapaces) ellos deben aceptar representados o autorizados por sus
representantes legales, esto es, cumpliendo con las formalidades habilitantes a las
cuales deben sujetarse los incapaces para actuar en la vida jurídica.

Aún más, para que no quedará ningún asomo de duda, la ley expresamente dijo
(art.1225 inc.3), que la exigencia de formalidades habilitantes no se excluía ni aún en el
caso de aceptación con beneficio de inventario.

33.1. Requisitos que deben cumplirse.


En su espíritu de proteger a los incapaces la ley incluso fue más allá, no dejando
a la libre voluntad de los representantes legales de los incapaces la decisión
entre repudiar y aceptar la asignación, ni la de fijar la modalidad de esta última.

Por de pronto, el art.1250 inc.2 establece que la aceptación de herencias por


parte de incapaces lo serán con beneficio de inventario. Incluso más, la ley
extrema la protección del incapaz y en caso de incumplirse lo anterior y
aceptarse sin beneficio de inventario, el incapaz pasa a tener un beneficio de
inventario calificado por el sólo ministerio de la ley. (art.1250 inc.3).73 Ello por
cuanto, en aplicación de la regla citada, en tal caso el incapaz sólo responderá

72Véase Somarriva, ob. cit. Tomo II, Nº623, pág. 480.


73Rodríguez, ob. cit. Vol. I., pág. 51.
49

por las deudas y cargas de la sucesión hasta concurrencia de lo que existiere al


tiempo de la demanda o se probare haberse empleado en beneficio de él.

En congruencia con lo anterior, y específicamente en el caso de tutores y


curadores, la ley (art.397) reitera que éstos sólo pueden aceptar herencias
deferidas al pupilo con beneficio de inventario. Tratándose de legados sujetos a
cargas, la aceptación debe ser precedida de la tasación de las cosas legadas
(art.398).

La repudiación también está sujeta a restricciones. Por de pronto, el art. 1236


señala como principio general que todos aquellos que no tienen la libre
administración de sus bienes, no pueden repudiar herencias y así tampoco
legados de un valor superior a un centavo, sin autorización judicial con
conocimiento de causa. No obstante lo innecesario, la ley reitera lo anterior en
los arts.397 y 398 a propósito de la facultad de repudiar de los tutores y
curadores. Ambos repiten la regulación del art.1236.

Todo lo dicho se aplica a la aceptación o repudiación del padre de familia


respecto de las asignaciones deferidas al hijo, en aplicación de las reglas
generales vistas, y por disposición expresa del art.256, que dispone que la
aceptación y repudiación por parte de ellos están sujetas a la “forma y
limitaciones impuestas a los tutores y curadores”.

33.2. Caso de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal.


Mención aparte merece el caso de la mujer casada en régimen de sociedad
conyugal. Antiguamente la aceptación y repudiación de asignaciones deferidas a
ella estaban expresamente contempladas en el inciso 4º y final del art.1225 y en
el inciso segundo del art.1236. Dichos incisos fueron suprimidas por la ley
18.802 de 1989, congruente con la supresión que dicho cuerpo legal hizo del
régimen de sociedad conyugal como causal de incapacidad relativa para la
mujer.

En consecuencia, hoy en día la aceptación o repudiación por parte de la mujer


casada en sociedad conyugal carece de normas especiales que se refieran a ella,
lo cual ha dado origen a gran cantidad de dudas y controversias, las cuales,
lamentablemente, se han visto aumentadas con la dictación de la ley 19.585 de
1998.

En efecto, bajo la sola vigencia de la ley 18.802, se planteaban diversos


problemas. El primero decía relación con la posibilidad de que el marido, como
50

administrador de los bienes de la mujer, aceptase o repudiase asignaciones


deferidas a ella. Si bien el punto nos parece dudoso, al parecer la mayoría se
inclinaba por creer que podía hacerlo libremente e incluso sin el consentimiento
de la mujer.

Un problema más agudo se planteaba respecto de la posibilidad de que la mujer,


al ser plenamente capaz y no existir regla especial al respecto, pudiese
libremente y por sí sola aceptar o repudiar asignaciones deferidas en su favor. A
este respecto las opiniones más autorizadas, dentro de las cuales se contaban
incluso los autores de la ley 18.802, sostenían que la mujer podía libremente
aceptar o bien repudiar por sí sola las asignaciones que le fueran deferidas.

Este panorama confuso no fue aclarado por la ley 19.585 sino oscurecido aún
más. En efecto, el legislador de la ley 19.585 introdujo una modificación al
art.1225, consistente en agregarle un inciso final, en virtud del cual el marido
requerirá del consentimiento de la mujer para aceptar o repudiar una asignación
deferida a ella.

Lo anterior, obviamente supone que dicho legislador entendió que bajo la


vigencia de las modificaciones de la ley 18.802 el marido puede libremente
aceptar o repudiar asignaciones deferidas a la mujer, ya que si así no fuese, no se
explicaría el porqué de exigir que en dicho caso se requiriese el consentimiento
de la mujer.

Pero a lo ya enunciado se agrega un problema más grave, consistente en


determinar si la ley 19.585 partió del supuesto, a nuestro juicio erróneo como lo
demuestran las opiniones más ilustradas, consistente en creer que bajo la
legislación actual la mujer no puede libremente y actuando por sí sola aceptar o
repudiar asignaciones. Lo anterior por cuanto si la mujer puede libremente
aceptar o repudiar asignaciones aparece poco atinado establecer que también
puede hacerlo el marido, pero con el consentimiento de ella. En efecto, de ser
verdadero dicho supuesto no aparece de mucho sentido que la mujer tenga
necesariamente que prestar su consentimiento al marido para que éste ejecute un
acto que ella puede efectuar por sí sola. Tampoco en dicho supuesto parece
lógico que en caso de negativa de la mujer, pueda el marido recurrir a la
autorización supletoria de la justicia pues, para que ello no reciba aplicación
sólo bastaría que la mujer manifieste por sí sola su voluntad de aceptar o
repudiar, con lo cual la autorización judicial no puede prestarse respecto de un
acto ya válidamente formado.
51

La modificación introducida por la ley 19.585 a este respecto sólo parece


justificarse en la medida de que hubiese sido cierto que actualmente la mujer no
pueda libremente aceptar o repudiar asignaciones deferidas en su favor, lo que
como se dijo no parece ser efectivo.74

De lo dicho se tiene entonces que, a partir de la entrada en vigencia de la ley


19.585, será claro que el marido podrá, con el consentimiento de la mujer o de la
justicia en su caso, aceptar o bien repudiar las asignaciones deferidas a ésta. Por
el contrario, subsistirá la duda acerca de si la mujer, no obstante su plena
capacidad, pueda aceptar o repudiar por sí sola las asignaciones que le fueran
deferidas.

34. Formas de manifestar la voluntad.

Es sabido que de conformidad con las reglas generales de los actos jurídicos la
declaración de voluntad idónea para dar vida al acto es susceptible de prestarse, salvo
excepciones, en forma expresa o tácita. Dado el carácter de acto jurídico que la
aceptación y repudiación revisten, no escapan a esta regla.

Por de pronto, no existe en la regulación legal ninguna exclusión de la manifestación


tácita como apta para formar el acto de la aceptación o de la repudiación, ni a propósito
de las herencias (en las cuales, al contrario, se recoge expresamente la posibilidad de
declaración tácita -art.1241) ni respecto de los legados.75

En consecuencia, aplicándose los principios generales es claro que la voluntad, tanto de


aceptar como de repudiar, se puede prestar en forma expresa o tácita. Sin embargo y
como veremos a continuación, la regulación legal hace necesario formular ciertas
precisiones respecto a la coincidencia de dichas reglas con la teoría general de las
manifestaciones de voluntad.

34.1. Aceptación
En lo que se refiere a la aceptación de herencias, el Código (art.1241) establece
que la aceptación puede prestarse en forma expresa o tácita. Agrega la regla, que
la aceptación será expresa cuando se toma el título de heredero, y será tácita
cuando el heredero ejecuta un acto que no hubiera tenido derecho de ejecutar,
sino en su calidad de heredero. El contenido de la norma es totalmente

74Véase Somarriva op. cit. Vol II pág. 483, René Ramos Pazos. Derecho de Familia. Manuales Jurídicos Nº100.
Editorial Jurídica 1993, pág. 216. Pablo Rodríguez. Regímenes Patrimoniales Editorial Jurídica. 1996 pág. 140.
75Por lo anterior, no nos parece exacta la aseveración de Meza Barros en orden a que en la repudiación no sería
susceptible de admitir la forma tácita. Meza Barros ob. cit. pág. 371.
52

congruente con la teoría general de los actos jurídicos respecto de las


declaraciones expresas y tácitas.

34.1.1. Aceptación expresa.


No obstante lo anterior, a propósito de las declaraciones expresas existe una
particularidad. El art.1242 establece que se entiende que alguien toma el título
de heredero, cuando lo hace en escritura pública o privada, obligándose como tal
heredero, o en un acto de tramitación judicial. Del contenido de la regla se
desprende entonces -y ello sí es una particularidad- que la declaración expresa
deberá ser generalmente escrita, ya sea en escritura pública o privada, en el
escrito judicial o bien en el documento en que se obliga como heredero. Por lo
anterior, no bastaría para configurar aceptación expresa de la herencia una mera
declaración verbal en tal sentido.

Lo anterior presenta la particularidad de que, a diferencia de lo que ocurre con


los actos que admiten la declaración tácita, y que en consecuencia no son
solemnes, la aceptación expresa de una herencia sólo puede prestarse, por regla
general, bajo la forma escrita.

34.1.2. Aceptación tácita.


En lo que se refiere a la aceptación tácita, según el lenguaje de la ley ella se
configura por “hacer acto de heredero” (arts.1244,1245) como contrapuesto a
“tomar la calidad de heredero” propio de la declaración expresa. A este
respecto, el Código se refiere en concreto a ciertas conductas que configuran
aceptación de la herencia y que nuestra doctrina reconduce a la categoría de
aceptación tácita, aún cuando estimamos más propio calificarlas como casos de
voluntad presunta.

Así, constituye acto de heredero y en tanto tal aceptación tácita, la enajenación


de cualquier efecto hereditario, a menos que la autorice el juez protestando
quién enajena que no es su ánimo obligarse como heredero. (art.1244). Por su
parte el art.1230, que es de aplicación general tanto a herencias como legados,
establece que la venta, donación, o transferencia del objeto asignado, o el
derecho a suceder en él, importan aceptación.

Por último, a propósito de la aceptación tácita de la herencia el Código


contempla reglas que precisan su aplicación. Así, establece que el impetrar
medidas conservativas por sí solas no importan aceptación (art.1243), que la
declaración judicial de la calidad de heredero a instancias de acreedores
hereditarios y testamentarios, produce efectos respecto de los otros acreedores
53

(art.1246) y por lo tanto es excepción al art.3 inc. 2º, y que las consecuencias de
la aceptación tácita, son análogas a la de la aceptación expresa en materia de
beneficio de inventario y responsabilidad del heredero.(art.1245).

34.1.3.Situación de los legados


En lo relativo a aceptación de legados no existe aparte del art.1230 ya visto,
ninguna regla particular, y por lo tanto se aplicarán las reglas generales en
materia de manifestación de voluntad.

34.2. Repudiación.
En lo que se refiere a la repudiación, tanto de herencias como de legados,
tampoco existen reglas particulares salvo el art.1233 ya analizado, y por lo tanto
podrá prestarse en forma expresa o tácita. El Código se ha limitado, en su
artículo 1235, a establecer que la repudiación no se presume de derecho sino en
los casos previstos por la ley, como lo es el art.1233 ya analizado.

La existencia de dicha norma ha hecho creer a algunos que a diferencia de la


aceptación, la repudiación no puede ser tácita ya que el referido art.1235
importaría excluir la manifestación tácita de la voluntad de repudiar.76

Discrepamos de lo anterior. El art.1235 no se refiere a la exclusión de la


voluntad tácita de repudiar, sino a algo muy distinto, cual es que sólo existe
presunción de derecho de la voluntad de repudiar en los casos que la ley lo
señale. Por lo anterior, a la repudiación deben aplicársele las reglas generales,
las cuales determinan que toda manifestación de voluntad puede ser tácita, a
menos que la ley establezca que ella sólo puede prestarse en forma expresa , lo
que no ocurre a propósito de la repudiación. Por ello creemos que la repudiación
puede ser tácita, como ocurriría por ejemplo si el heredero acreedor del causante
exigiera a la sucesión el pago de su crédito77,si el aceptante de la asignación
demandase la nulidad de la aceptación, etc.

35. Irrevocabilidad de la aceptación y repudiación.

En aplicación de los principios generales, tanto la aceptación como la repudiación


válidamente prestadas son irrevocables. Lo anterior, en aplicación de la regla de “que
todos los actos jurídicos una vez realizados, no se pueden retractar, salvo en los casos
excepcionales en que la ley autoriza la revocación de los mismos: De otra suerte el

76Barros Errázuriz, ob. cit. pág. 305. Claro Solar Nº1846, Meza Barros Nº562.
77Ej.: Claro Solar Nº1846. En igual sentido Domínguez ob. cit. Vol. I, pág. 149.
54

comercio jurídico no ofrecería seguridad alguna78. Siendo unilaterales ambos actos,


ellos se forman y nacen irrevocablemente una vez prestada la voluntad de su autor.

Nuestra doctrina acostumbra señalar que el principio de irrevocabilidad de la aceptación


estaría además recogido en el art.1234, al cual nos referimos en el número siguiente.
Igual criterio existe en nuestra jurisprudencia79

Por último, es conveniente reiterar que la irrevocabilidad alcanza a la aceptación y


repudiación prestadas por incapaces, cuando ello se ha hecho con sujeción a las
formalidades legales, dada la supresión de la “ restitución in integrum”.80

78Colin y Capitat, Curso de Derecho Civil. Editorial Reus, 1955, Vol. VII, pág. 162.
79Así por ejemplo, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 7, sección 1, pág. 57, que sienta el principio de
que la aceptación sólo puede revocarse en caso de fuerza, dolo o lesión grave, lo cual no nos parece muy exacto,
pues la revocación supone un acto válido que se deja sin efecto, lo cual no se da en el caso de los vicios ya
señalados.
80Barros Errázuriz, ob. cit. pág. 310.
55

36. Nulidad de la aceptación y repudiación.

La ley se refiere expresamente a la nulidad de la aceptación y repudiación, el art.1234 a


la primera y el art.1237 a la segunda.

36.1. Nulidad de la aceptación.


En lo tocante a la nulidad de la aceptación, el art.1234 establece que la
aceptación una vez hecha con los requisitos legales no puede rescindirse, sino
en caso de fuerza, dolo y lesión grave.

Como primera cuestión, resulta necesario preguntarse como se encuadra la regla


referida en relación a la teoría general de las nulidades. Por de pronto, ella no
significa que las referidas en el art.1234 sean las únicas causales de nulidad de la
aceptación. Esta última es un acto jurídico y por lo tanto le son aplicables todas
las reglas propias de ellos, dentro de las cuales se comprenden las relativas a la
nulidad .

Confirma el criterio anterior, la circunstancia de que la misma regla (art.1234)se


refiere a la fuerza, dolo y lesión como vicios de la aceptación “hecha con los
requisitos legales” con lo cual reconoce que la aceptación es susceptible de no
ser hecha con los requisitos legales, caso en que obviamente adolecerá de
ineficacia por aplicación de las reglas generales.

Por lo tanto, nos parece inconcuso que la aceptación está sujeta a nulidad de
acuerdo a las reglas generales, como ocurriría por ejemplo, si se prestase por un
incapaz sin cumplir con las formalidades habilitantes, si se aceptase antes de
producirse la delación, etc.

Alguna mayor dificultad presenta el encuadre de la regla con la norma general


que establece como vicios del consentimiento contractual, el error, la fuerza y el
dolo. La pregunta es si la omisión que la regla hace del error como vicio de la
voluntad, conlleva que él no sea causal de ineficacia de la aceptación, salvo
claro está, los casos de error que a su vez se encuentren comprendidos en la
categoría de la lesión grave, la cual sí está contemplada como causal de
rescisión.

Al respecto, hay quienes han dicho que tratándose de la aceptación, el error no


recibe aplicación al no haber sido contemplado por la ley.81 Dicha aseveración
nos parece exacta sólo en la medida que se refiera a las categorías de error
81Somarriva, pág. 488.
56

distintas al error esencial u obstáculo. Ello por cuanto, si el asignatario al aceptar


sufre error respecto del objeto de la asignación, resulta claro que dicha
aceptación es ineficaz, pues “no hay propiamente aceptación por no haber
existido delación de la (asignación) que se aceptó”.82 En tal caso hay error
esencial que hace inexistente la aceptación.

En lo que se refiere al contenido mismo del art.1234, cabe señalar que el vicio
de fuerza para viciar la aceptación debe reunir los requisitos establecidos en los
arts.1456 y 1457, a propósito del consentimiento en los contratos. Dicho criterio
es uniforme en nuestra doctrina.83

Tratándose del dolo, la generalidad de nuestra doctrina cree que también se le


aplican las reglas generales dadas para los contratos, con la única salvedad de
que no se exige, como es obvio atendido el carácter unilateral de la aceptación,
el requisito de ser obra de una de las partes. Por ello basta para que el dolo vicie
la aceptación que sea determinante, esto es que sin haber mediado dolo la
aceptación no se hubiese prestado. Existe al respecto una sola opinión
discordante, la de don Luis Claro, quien cree que el dolo debe ser obra de aquél
que se beneficia de la aceptación.84

Por último, y en lo que se refiere a la lesión grave, según el inciso final del
art.1234, ella se da por la “disminución del valor total de la asignación en más
de la mitad”. De acuerdo al primer inciso de la misma regla, dicha disminución
debe tener por causa disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al
tiempo de aceptarla. Por ej.: se instituye legatario a Juan en un auto Mercedes
Benz de $20.000.000.-, Juan no cabiendo en sí de alegría acepta el legado,
ignorante de que por un testamento posterior se le impuso la carga de entregar
$18.000.000.- para la educación de Pedro.

Según se vio en la teoría general de los actos jurídicos, éste es uno de los pocos
casos en que se acepta la lesión como vicio de la voluntad.

Por último, es necesario recalcar que dada la calidad de acto jurídico unilateral
del testamento, tratándose de sucesión testamentaria la nulidad de la aceptación
no afecta la validez del testamento.

82Domínguez, ob. cit., pág.168, Vol I, Nº194.


83Domínguez ob. cit. Nº192, pág. 167, Rodríguez ob. cit. pág. 57, Somarriva ob. cit. pág. 488.
84Rodríguez ob. cit. Pág. 57. Somarriva ob. cit. pág. 488, Domínguez ob. cit. pág. 166, Nº190. Claro Solar ob.
cit. Nº1739 pág. 1.
57

36.2. Nulidad de la repudiación.

En lo que se refiere a la nulidad de la repudiación, el art.1237 establece como


vicios que la acarrean la fuerza y el dolo. Al respecto se pueden predicar las
mismas cuestiones que vimos respecto de la nulidad de la aceptación con la
salvedad de que la lesión no es causal de nulidad de la repudiación.

Un problema peculiar que se presenta respecto a la nulidad de la repudiación,


dice relación con los efectos de la misma. Para unos,85 declarada la nulidad de la
repudiación el asignatario vuelve a tener el derecho de aceptar o repudiar la
asignación. Otros,86 creen que en tal caso por el hecho de la demanda de
nulidad de la repudiación debe entenderse aceptada la asignación. Esta última
posición sólo parece justificada en el caso en que sea el que repudió quien
impetre la nulidad de la repudiación pues, en tal caso estimamos habrá
aceptación tácita de la asignación.

37. Situación de los acreedores frente al deudor que repudia la asignación


deferida.

El art.1238 prescribe que “los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos
de ellos, podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso
la repudiación no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia de
sus créditos, y en el sobrante subsiste”.

La situación aludida por el art.1238 es la del deudor insolvente que repudia una
asignación y de esa manera perjudica a sus acreedores. Por ello la regla establece como
requisito de su aplicación el perjuicio de los acreedores.

La naturaleza de dicha acción constituye discusión tradicional de nuestra doctrina.


Algunos87 estiman que la regla consagra un caso de acción oblicua o subrogatoria
establecida en el art. 2466. Otros88 le atribuyen carácter de acción pauliana. Lo anterior
tiene importancia práctica pues, si es correcta la primera posición en tal caso no será
requisito de aplicación del art.1238 el que la renuncia se haga con la intención
fraudulenta de perjudicar a los acreedores. Por el contrario, si se trata de un caso de
acción pauliana debe concurrir el fraude pauliano.

85Domínguez ob. cit. pág. 169, Nº200.


86Rodríguez ob. cit., pág. 59.
87Rozas ob. cit. pág. 570, Claro Solar ob. cit. Nº1682.
88Somarriva ob. cit. Vol. VI pág. 487, Nº63, Meza Barros, ob. cit. pág. 372.
58

De otro lado89, se ha sostenido que ninguna de las concepciones son absolutas. Ello por
cuanto, los acreedores ejercen una acción propia, semejante a la pauliana, cuando
solicitan se deje sin efecto la repudiación. Una vez revocada la asignación y autorizados
por el juez, cuando aceptan la asignación deferida a su deudor, están ejerciendo una
acción que es propia del deudor, lo que es propio de la acción oblicua o subrogatoria.

Recientemente, y a propósito de este problema, se ha sostenido con adecuados


fundamentos que siendo la disminución del patrimonio del deudor el supuesto tanto de
la acción pauliana como de la oblicua, supuesto que no se daría en la renuncia de una
asignación, no se trataría de un caso ni de una ni de otra. En cambio, lo que consagraría
el Código en el art.1238 sería un caso de aceptación extraordinaria de la herencia.90

El plazo de prescripción de la acción ofrece dudas, ya que al no haber señalado la ley


cuál es dicho plazo deberán aplicarse las reglas generales, y la aplicación de las mismas
depende de la naturaleza que se atribuya a la acción. Si se estima que ella es un caso de
acción pauliana prescribirá en un año contado desde la repudiación (art.2468 N°3 ). Si
se considera un caso de acción oblicua, el plazo para subrogarse prescribirá en cinco
años de acuerdo al plazo ordinario de prescripción.

A propósito de la prescripción, se ha sostenido también que “la acción no prescribe sino


a condición de que otra persona haya adquirido la asignación de acuerdo a las reglas
generales”91

38. Aceptación y repudiación en el caso de pluralidad de asignaciones.

Según se ha dicho, la aceptación y repudiación son indivisibles (N°28 letra c) lo cual


implica que no puede una asignación aceptarse o repudiarse parcialmente.

La referida indivisibilidad se refiere a una misma asignación, pero puede darse el caso
que una persona sea llamada a una sucesión en más de una asignación, como por
ejemplo si es instituido heredero y además se le defiere un legado.

Al caso de pluralidad de asignaciones se refiere el art.1229, el cual sienta el principio de


que en tales casos se puede aceptar una asignación y repudiar la otra.

89Domínguez, ob. cit. Vol. 1, pág. 170, Rodríguez ob. cit. pág. 55.
90Bustamante,Luis. La repudiación de la herencia en perjuicio de los acreedores. Estudios en Homenaje a
Fernando Fueyo, citado en nota (45), pág. 286.
91Domínguez, op. cit. Vol I. pág. 173.
59

La determinación de la existencia de pluralidad de asignaciones podría ofrecer dudas.


Al parecer algunos restringen el caso de pluralidad de asignaciones sólo al supuesto del
que es llamado a una asignación por el causante, y le viene otra no dispuesta
directamente por el de cujus, como ocurre en caso de acrecimiento, sustitución o
transmisión92. La jurisprudencia en cambio, ha mantenido un criterio más amplio y ha
calificado la pluralidad de asignaciones en función del objeto de las mismas y así ha
permitido que un mismo asignatario testamentario a título singular, repudie uno de los
legados y acepte otro.93

De acuerdo a la regla del art.1229, la libertad de que goza el asignatario para repudiar
una asignación y aceptar otra, cesa en el caso de que alguna de las asignaciones se
encuentre gravada con una carga. Ello por cuanto, en tal caso no puede repudiarse la
asignación gravada y aceptar la otra.

Lo anterior no se aplica cuando se faculta expresamente al asignatario para repudiar


separadamente las asignaciones, o bien cuando la pluralidad de asignaciones tiene por
causa el acrecimiento, la transmisión o la sustitución.

39. La herencia yacente.

De conformidad con la concepción romana, abierta la sucesión sin que el heredero


hubiese aún aceptado la herencia se decía que la herencia yacía, ”hereditas iacet”. En
consecuencia, la herencia está yacente durante todo el período que media desde la
apertura y la aceptación, período en “que el patrimonio del difunto privado de su
antiguo titular esperaba uno nuevo”94

La institución pasó a otros derechos, entre ellos el nuestro, con semejante contenido
conceptual.

En efecto, deferida que sea la herencia nace el derecho de opción del heredero en orden
a aceptarla o repudiarla. La ley no fija un plazo para que el heredero ejercite su opción y
puede, a menos que lo requiera algún interesado según vimos, transcurrir un lapso
significativo en que no se haya prestado la aceptación. La situación descrita implica un
estadio de inseguridad que perjudica a los terceros titulares de un interés que hacer valer
contra el heredero, como lo serían los acreedores hereditarios y testamentarios.

92Domínguez, op. cit. Vol II. pág. 143.


93Revista
de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 67, secc. 1ª, pág. 113.
94De Ruggiero ob. cit. Tomo II Vol. II pág. 347.
60

Asimismo, la situación de yacencia de la herencia también perjudica a los que pueden


llegar a ser herederos de la misma pues, los bienes que componen la sucesión pueden
deteriorarse sin que nadie cuide de ellos en ese período.

A fin de precaver lo anterior, la ley permite la declaración de yacente de la herencia y el


nombramiento de un curador de la misma. Asimismo y en protección de los derechos
reales comprendidos en la herencia declarada yacente, el art. 2509 establece la
suspensión de la prescripción adquisitiva ordinaria en contra de la herencia yacente.

En el plano conceptual, no cabe confundir la herencia yacente con la usualmente


denominada herencia vacante. Esta última, es aquella que corresponde al Fisco como
último llamado a una herencia en que no existen otros asignatarios, de acuerdo a las
reglas de la sucesión intestada. Por ello, se dice con razón que la expresión herencia
vacante es impropia, si con la expresión vacancia se quiere designar “falta de un
destinatario” ya que en ese caso es siempre el Fisco el llamado a la herencia y por lo
tanto hay destinatario95.

40. Requisitos para la declaración de yacencia de la herencia.

La materia está regulada en el art.1240. De conformidad con él la declaración de


herencia yacente procede tanto de oficio, como a petición de las personas señaladas en
la regla96, cumpliéndose los siguientes requisitos:

a) Que hayan transcurridos quince días desde la apertura de la sucesión sin que se haya
aceptado la herencia o una cuota de ella.

b) Que no exista albacea con tenencia de bienes en la sucesión, ya sea porque no se ha


nombrado por el causante, o bien cuando habiéndosele nombrado rechazó el
encargo. De existir albacea con tenencia de bienes, éste reviste el carácter de
representante de la sucesión y no existe entonces necesidad de la declaración de
yacencia de la herencia.

Declarada la herencia yacente se da publicidad a dicha resolución mediante las


publicaciones que prescribe el art.1240 y se procede a nombrarle un curador. De
conformidad al art. 44 del DL 1939, conjuntamente con declararse yacente la herencia

95Barbero Domenico. Derecho Privado, Tomo V, E.J.E.A. 1967, pág. 77.


96 De ordinario si la declaración de yacencia es pedida por alguno de los legitimados para ello, que además
reviste la calidad de heredero, conmo por ejemplo, el cónyuge, ello importara repudiación tácita de la
asignsación, siempre claro está, que se admita dicha forma de expresar la voluntad de repudiar.(supra.34.2)
61

debe oficiarse al Ministerio de Bienes Nacionales, esto con el fin de que el Fisco pueda
determinar el carácter de vacante de la herencia y en tal caso instar por su obtención.

41. Curador de la herencia yacente.

La declaración de yacencia de la herencia importa la designación de un curador para la


misma.(art.481). El curador de la herencia yacente es un curador de bienes, de aquellos
referidos en el art.343, y se trata de un curador dativo como lo reconoce expresamente
el art.481.

En cuanto a las atribuciones del curador, debe considerarse que es una curaduría de
bienes y no una curaduría general. Por lo tanto, de conformidad al art. 487 el curador
sólo tiene facultades de mera custodia y conservación de los bienes, dentro de las cuales
se comprenden el cobro de los créditos y el pago de las deudas de la sucesión.

Por lo anterior, los acreedores hereditarios pueden dirigirse por sus acreencias en contra
del curador de la herencia yacente.

El art. 484 permite la venta de bienes hereditarios por orden del juez y a solicitud del
curador, transcurridos cuatro años desde el fallecimiento del causante, colocándose el
producido a interés o bien en arcas del Estado.

La curaduría de la herencia yacente termina con la aceptación de la herencia o bien con


la venta o extinción de los bienes que la componen.

Una situación regulada especialmente por la ley, se da en el caso de que exista más de
un heredero llamado a la sucesión. En tal caso, de conformidad con los incisos 2º y 3º
del art. 1240, al aceptarse por uno de los herederos la herencia y terminar
consecuencialmente la curaduría, la administración de la herencia pasa al heredero
aceptante y sucesivamente a los restantes que van aceptando e incorporándose por ello a
la administración. En tal caso, dispone la ley que mientras no acepten todos los
herederos llamados a la herencia, los herederos aceptantes administrarán la herencia con
las mismas facultades del curador de la herencia yacente .

42. Naturaleza de la herencia yacente.

Es tradicional, aunque no original, la discusión existente entre nosotros acerca del


carácter de persona jurídica de la herencia yacente. Dicha discusión se ha planteado
muchas veces en torno a argumentaciones fundadas en el tenor literal de las reglas del
Código.
62

Así, en apoyo de sostener el carácter de persona jurídica de la herencia yacente se


recurre al art. 2509 que enumera entre las “personas” en cuyo favor se suspende la
prescripción a la herencia yacente. Se le agrega como argumento en igual sentido, el art.
2500 inc.2 en tanto dispone que la posesión principiada por un difunto continúa en la
herencia yacente. En contrario y fundado también en argumentos literales, se recurre al
art. 2346 cuando establece que se puede afianzar a una persona jurídica y a la herencia
yacente, lo que revelaría que la segunda no es especie de la primera.97

La verdad es que parece claro más allá de expresiones literales de la ley, que la herencia
yacente no es persona jurídica. Para ello basta atender a su naturaleza. La herencia
yacente no es persona jurídica “porque no tanto es sujeto de relaciones jurídicas,
cuanto más bien es objeto de administración en el conjunto de las relaciones, en fase
estática o dinámica, de que resulta compuesta” “ No falta el sujeto de estas relaciones,
sino que se aguarda a conocerlo, y una vez conocido, la retroactividad de la aceptación
elimina cualquier solución de continuidad entre la apertura y la adquisición”.98 Se trata
simplemente de un patrimonio especial que se mantiene unido y sujeto
provisionalmente a administración ajena para no romper la continuidad de las
relaciones.99 No es necesario rcurrir a la ficción de la personalidad jurídica, para
explicar la supensión de la prescripción operada a favor de la herencia yacente, ya que
dicha supensión en rigor, opera a favor de una persona, el heredero desconocido e
ignorado.

Por último, así como la herencia yacente no es persona jurídica tampoco es res nullius.
Ello por cuanto, no está a merced de un primer ocupante, sino que se la tiene a
disposición del llamado a la herencia.100

97Somarriva ob. cit. Vol II, pág. 498.


98Barbero op. cit. Nº1055.
99De Ruggiero ob. cit. Tomo II, Vol II, pág. 349. Véase Claro Solar ob. cit. Nº1918.
100Barbero, op. cit. Nº1055.
63

IV

INCAPACIDAD E INDIGNIDAD PARA SUCEDER

43. Aptitud y mérito para suceder por causa de muerte.

Para poder suceder a una persona difunta, ya sea a título universal o singular, no basta
haber sido llamado por la ley o el testamento a la herencia o legado. Se requiere además
aptitud y mérito sucesorio, esto es, el asignatario debe ser capaz y digno de suceder al
causante.

En nuestra literatura la capacidad y dignidad del sucesor se estudian como requisitos


subjetivos para suceder, ya que se refieren a la persona del asignatario, junto a los
cuales se encuentran los requisitos objetivos, que son aquellos que se refieren a las
calidades que deben concurrir en las asignaciones para su validez.101

Doctrinariamente se acostumbra reconducir la incapacidad sucesoria a la falta de


aptitud para suceder, y la indignidad a la falta de mérito para suceder, diciéndose por
ello que en el primer caso se trata de la falta de aptitud para suceder a cualquier
persona, mientras que en el caso de la indignidad ella sólo se refiere a la imposibilidad
de suceder a una persona específica.

Sin embargo, en nuestro derecho tales diferencias no se presentan con carácter absoluto.

Así existen incapacidades que no se refieren a cualquier sucesión sino a una específica
(v.gr. la del eclesiástico confesor del de cujus) e incapacidades que amén de excluir
solo una sucesión particular, además suponen, no una falta de aptitud jurídica, sino de
mérito moral (v.gr.el autor del crimen de dañado ayuntamiento con el causante).

44. Incapacidad para suceder.

La incapacidad de suceder se puede definir como la falta de aptitud legal para suceder al
causante. No es una incapacidad de ejercicio sino la falta de las condiciones exigidas
para devenir en sucesor, es decir un impedimento legal para adquirir la asignación.

El principio, al igual que lo que ocurre en materia de actos jurídicos, en que la


capacidad es la regla general y la incapacidad la excepción (art.961). Lo anterior es

101Así Somarriva ob. cit. Tomo I, pág. 101


64

fecundo en consecuencias, así las causales de incapacidad son de derecho estricto, no se


pueden aplicar analógicamente, quien invoca la incapacidad debe probarla etc.

La incapacidad es susceptible de predicarse respecto de todos los sucesores con


excepción del Fisco, ya que éste es siempre capaz en materia sucesoria.

La incapacidad se aplica tanto respecto de los sucesores a título universal como de los
sucesores a título singular, tanto respecto de los sucesores testamentarios como de los
sucesores intestados, con la salvedad que existen causales que dado el supuesto e hechp
considerado por la ley, sólo pueden darse respecto de los primeros (caso del eclesiástico
confesor del causante y de los notarios y testigos del testamento y sus parientes).

Hay quienes102 clasifican las incapacidades en absolutas y relativas, dependiendo de si


por ellas no se puede suceder a persona alguna o a determinado causante.

Al parecer y según ya se dijo, nuestro Código no se apegó a los conceptos doctrinarios


en orden a que lo esencial de la incapacidad sería el carácter absoluto de ésta,
reservándose para la indignidad los casos de alcance relativo.103 Es así por ejemplo, que
tratándose del condenado por crimen de dañado ayuntamiento con el causante cambió el
criterio de la ley española que lo consideraba causal de indignidad para establecerla
como causal de incapacidad.104

Por último, debe recordarse que de acuerdo al art.18 de la Ley de Efecto Retroactivo de
las leyes la capacidad se rige por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesión.

45. Causales de incapacidad sucesoria.

Los casos de incapacidad que contempla la ley son los que siguen:

45.1. Inexistencia del sucesor.


El principio fundamental del derecho sucesorio es que sólo puede suceder quien
exista y sobreviva al difunto105. La asignación no puede deferirse al vacío o
transmitirse a la nada.106 Ello por la sencilla razón de que para ser sujeto de
derechos como es el de suceder, se requiere ser persona y no lo es quien no
existe.(art.74)

102Meza Barros ob. cit. pág. 39 Nº41.


103Polacco op. cit. Vol I. pág. 61
104Claro Solar ob. cit. Tomo 13 Nº87 pág. 81.
105De Ruggiero op. cit. Tomo II Vol II pág. 405.
106Caio María Da Silva Pereira Institucoes de Diretto Civil Vol VI, 12ª edición, pág. 431, Editora Forense, 1998.
65

En aplicación de dicho principio, el art.962 establece que para ser capaz de


suceder es menester existir al tiempo de abrirse la sucesión. A su vez y a
propósito de las personas jurídicas, el inc.1º del art. 963 considera incapaces de
suceder a las cofradías, gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean
personas jurídicas.

45.1.1. Excepciones

Como excepciones al mencionado principio general se acostumbran señalar las


que siguen, aún cuando algunas son más aparentes que reales.

a) En primer lugar, el caso de asignaciones bajo condición suspensiva pues, en


tal caso se debe existir al tiempo de cumplirse la condición.(art.962 inc.2)

La exigencia de existir al tiempo de cumplirse la condición en caso de


asignación bajo condición suspensiva, resulta congruente con la circunstancia de
que el llamado bajo esa forma nada adquiere al momento de la apertura. Sólo
una vez cumplida la condición nace el derecho de aceptar o repudiar, y por ello
falleciendo antes de cumplirse la condición nada transmite a sus
herederos.(art.1078)

b) En segundo lugar, está la situación de los concebidos y no nacidos al tiempo


de abrirse la sucesión, o de cumplirse la condición según el caso. En tal caso la
capacidad para adquirir de la criatura sólo concebida queda en suspenso hasta
que el nacimiento se efectúe. Si dicho nacimiento constituye un principio de
existencia, entrará el recién nacido en el goce del derecho como si hubiese
existido al tiempo de la delación. A la inversa, si el concebido muere en el
vientre materno o antes de nacer, se reputará no haber existido jamás y será
incapaz de suceder.(arts.74 y 77).

c) En tercer lugar, está el caso de las asignaciones hechas a personas que no


existen pero se espera que existan. En tal caso de acuerdo al inc.3 del art.962, la
asignación es válida siempre y cuando las personas lleguen a existir dentro de
los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión. Mientras la asignación
esté en suspenso, el objeto de la asignación quedará en poder de los herederos
intestados del causante en calidad de propietarios fiduciarios, a menos que el
causante hubiese dispuesto otra cosa.(art.748)
66

Esta excepción sólo puede darse en el caso de la sucesión testada, pues sólo en
ella resulta factible que se establezcan asignaciones en favor de personas que no
existen, pero se espera que lleguen a existir. Estas asignaciones son las
denominadas asignaciones a la prole eventual, cual sería el caso por ejemplo, en
que el testador instituya asignatario a los hijos que lleguen a tener Pedro y Juana.

d) La cuarta excepción a la regla general, está dada por las asignaciones dejadas
en premio a quienes presten un servicio importante (art.962 inc.4). Ello por
cuanto, en tal caso no es menester existir al abrirse la sucesión sino que llegar a
existir diez años después.

e) Se señala como excepción y lo hace también el art. 962 inc.1º, el caso del
derecho de transmisión, pues en tal caso sólo se requerirá existir al tiempo de
abrirse la sucesión del transmitido. Lo anterior sería excepción a la regla
general de existir al tiempo de abrirse la sucesión pues, en tal caso no sería
necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión del primer causante, bastando
existir al tiempo de abrirse la sucesión del transmitente. La verdad es que esto
no constituye excepción a la regla general, ya que en tal caso el transmitente ha
de haber existido a la apertura de la sucesión del causante y el transmitido existir
al tiempo de la apertura de la sucesión del transmitente. Es obvio que en este
caso, y ello en aplicación de la regla general, no puede exigirse que el
transmitido existiere al tiempo de fallecer el primer causante, pues no le sucede
a él sino al transmitente.

f) Por último,constituye excepción al principio de tener que existir al tiempo de


abrirse la sucesión, el caso de asignaciones que tuvieren por objeto la fundación
de una persona jurídica.

Según vimos, en aplicación del principio de la necesidad de existir al tiempo de


abrirse la sucesión el art. 963 inc.1° considera incapaces de suceder a las
agrupaciones que no sean personas jurídicas, ya que ellas no existen como sujeto
de derecho, es decir no son personas.

Sin embargo, el inc.final de la regla citada consagra una excepción a lo anterior,


estableciendo la validez de las asignaciones dejadas precisamente para la
formación de la persona jurídica, en cuyo caso obtenida la autorización legal de
existencia la asignación vale.

45.1.2. Asignaciones en favor de personas jurídicas extranjeras.


67

En relación a las asignaciones en favor de personas jurídicas, existe una


tradicional polémica en cuanto a la posibilidad de que personas jurídicas
extranjeras puedan recibir asignaciones por causa de muerte en Chile. La
discusión se plantea respecto de las personas jurídicas de derecho privado pues,
respecto de las de derecho público no existe discrepancia en cuanto a su
capacidad sucesoria en Chile.107 El fundamento para excluir la capacidad de
personas jurídicas extranjeras, radica en el art.546, el cual no distingue entre el
carácter nacional o extranjero de la persona jurídica. La posición opuesta,
entiende innecesario exigir el reconocimiento de la autoridad nacional, a
personas jurídicas que la única actividad que van a desplegar en nuestro
territorio es recibir una asignación.

45.2. Condena por crimen de dañado ayuntamiento.


El art.964 establece como causal de incapacidad, la del condenado antes de la
delación, o después de ella si hubiese sido acusado antes de deferirse la
asignación, como autor del crimen de dañado ayuntamiento con el causante.

Dicha incapacidad en consecuencia, supone un juicio previo a la muerte del de


cujus.

El término dañado ayuntamiento se utilizaba en el art.36 del Código Civil para


designar una categoría dentro de los hijos ilegítimos. Ellos eran los adulterinos,
incestuosos y sacrílegos. Dicha categoría fue suprimida por la ley 5750, la cual
no eliminó, como hubiese sido lógico, el art. 964, el cual también ha subsistido,
incluso después de la reforma de la Ley 19.585 de 1998. Ello lleva a determinar
el alcance del art. 964 todavía vigente con referencia a las reglas ya derogadas .

De lo dicho se tiene que el dañado ayuntamiento comprende el sacrilegio, el


adulterio y el incesto, pero dado que sólo subsiste este último como delito que
pudiere motivar una condena108, resulta ser que la causal de incapacidad en la
actualidad queda reducida al condenado por incesto con el causante.

De conformidad a la regla la incapacidad supone no haber contraído un


matrimonio válido con el causante. Sin embargo, dicha causal de exoneración
no puede tener aplicación pues, quienes están en situación incestuosa mal
pueden contraer matrimonio, al existir un inpedimento legal para ello.

107Véase Alessandri, Arturo, Artículo Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo 17, 1ª parte, pág. 53. Claro
Solar op. cit. Nº2785. Rozas ob. cit. pág. 36.
108 Art.375 Código Penal.
68

45.3. Eclesiástico confesor.

El art. 965 consagra otra causal de incapacidad referida al confesor del causante,
sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive, y la
orden, convento o cofradía a la cual pertenece. Para que concurra dicha causal
de incapacidad debe tratarse del confesor del causante instituido sucesor por
testamento otorgado durante la última enfermedad, y que hubiese sido confesor
durante ella, o confesor habitual durante los dos últimos años anteriores al
testamento.

Como es fácil advertir, la razón de ser de esta incapacidad es resguardar la


libertad del testador, la cual podría verse influenciada por su confesor.

Como resulta de sus términos ésta causal de incapacidad sólo recibe aplicación
tratándose de la sucesión testamentaria.

Por ello, el inc.2 del art.965 no extiende la incapacidad al caso de que el


confesor o sus deudos, sean llamados a la sucesión por la ley en caso de
sucesión intestada. Ello por la sencilla razón, de que en tal caso no es dable
suponer en el confesor un abuso de su ministerio.

Por último y según la regla, la incapacidad no se extiende a la iglesia parroquial


del testador.

45.4. Notario autorizante del testamento y testigos.


Dicha causal de incapacidad se contempla en el art.1061. De conformidad con
ella no son capaces de suceder al causante el notario autorizante del testamento,
o el funcionario que haga sus veces, su cónyuge, ascendientes, descendientes,
hermanos, cuñados, y sus empleados o asalariados.

Igual incapacidad se extiende a los testigos del testamento, sus cónyuges,


ascendientes, descendientes, hermanos y cuñados.

La referida causal de incapacidad tiene igual fundamento que la anterior, esto es


proteger la libre voluntad del testador la cual podría verse influenciada por el
notario o los testigos del testamento. Como resulta obvio, dicha incapacidad
sólo tiene cabida en la sucesión testada.

La extensión de la incapacidad a los parientes del notario y testigos enumerados


en la ley, descansa en presumir de derecho una simulación por interposición de
69

persona para favorecer al funcionario referido o los testigos del acto


testamentario.

Atendido el art.1062, la incapacidad también concurre en el caso de reconocerse


en el testamento una deuda con el notario y testigos, respecto de la cual no exista
un principio de prueba por escrito.
Por disposición del inc.1º del art.412 del Código Orgánico de Tribunales, las
escrituras públicas que contengan disposiciones a favor del notario, cónyuge y
parientes que allí refiere son nulas, con lo que en tal supuesto” no sólo se
produce una nulidad del acto desde el punto de vista del fondo, sino que también
desde una óptica formal”.109

46. Efectos de la incapacidad y su forma de operar.

El art. 966 señala que la asignación en favor de un incapaz será nula. La nulidad será
absoluta pues, la incapacidad “importa en el hecho una prohibición para recibir
asignaciones mortis causa , y si de hecho se hace una asignación a favor de un incapaz,
la disposición testamentaria que la establece tiene objeto ilícito, porque importa la
ejecución de un acto prohibido por la ley, es decir es absolutamente nula”110

Congruente con ello, se estima que la incapacidad pasa a terceros, en el sentido de que
si el incapaz enajena el objeto de la asignación habrá acción contra ese tercero, esté de
buena o mala fe pues, la nulidad da acción reivindicatoria en contra de terceros con
prescindencia de su buena o mala fe.(art.1689)

La nulidad será una nulidad parcial pues, afectará solamente a la cláusula testamentaria
en favor del incapaz y no al resto del testamento.

Por ser la incapacidad de orden público, la ley no tolera que el causante pueda hacer
pasar por capaces a quienes por ley no lo son.

Por ello el art. 966, conjuntamente con declarar la nulidad como sanción de la
asignación en favor de un incapaz, en alusión directa a la simulación establece que la
nulidad alcanza a la disposición, “aunque se disfrace bajo la forma de un contrato
oneroso o por interposición de persona”.

109 Elorriaga ob.cit.pág.41.


110Claro Solar ob. cit. Tomo 13, Nº121.
70

En cuanto a la simulación mediante contrato oneroso, tienen razón Domínguez


Benavente y Domínguez Aguila111 en cuanto señalan que la frase parecería no tener
sentido, dado que un acto unilateral como el testamento mal podría contener un
contrato. Sin embargo, y como los referidos autores explican, la referencia debe
entenderse practicada a todos aquellos casos en que el testador simule la existencia de
una obligación nacida de un contrato anterior, y que se paga mediante la dación de la
asignación al incapaz, lo cual se encuentra en armonía con las reglas de los arts. 1062 y
1133.

En algunos casos, la determinación de si existe una asignación en favor de un incapaz a


través de interpósita persona, o bien una asignación modal, válida puede prestarse a
dificultades.112

No obstante lo dicho, en orden a que la nulidad absoluta es la sanción que afecta a las
disposiciones en favor de un incapaz, hay quienes creen que tratándose de la
incapacidad consistente en la falta de existencia del asignatario, en tal caso no hay
nulidad, sino inexistencia.113

46.1. Cómo opera la incapacidad.


La generalidad de nuestra doctrina estima que las incapacidades operan de pleno
derecho, sin necesidad de declaración judicial. Por ello el incapaz no adquiere la
asignación, aunque no haya declaración previa de nulidad y debe mirársele como
un extraño a la sucesión. Dicha conclusión se funda en el art. 967 en tanto
prescribe que el incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no
prescriban las acciones que contra él puedan intentarse por los que tengan
interés en ello. El que no adquiera la asignación demostraría la falta de
necesidad de declaración judicial, ya que de lo contrario adquiriría la asignación
mientras no se declarara judicialmente la incapacidad.114

Confirmaría a su vez la conclusión anotada, la circunstancia de que en el


proyecto de 1853 se señalaba ello expresamente. El art.1125 del referido
proyecto establecía que “el incapaz no adquiere ni transmite la herencia o
legado, aunque no haya previa declaración judicial de incapacidad”.

Por operar la incapacidad de pleno derecho, el interesado en excluir al incapaz


de la sucesión accionará derechamente en su contra mediante la acción de

111Domínguez ob. cit. Tomo I, pág. 207.


112Véase fallo Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo 11, sección 1ª, pág. 21.
113Rozas ob. cit. pág. 44.
114Somarriva ob. cit. Tomo 1 pág. 110.
71

petición de herencia si éste pretende suceder como heredero, o mediante la


acción reivindicatoria si pretende suceder como legatario, a fin de privarlo de la
asignación que ocupa.

Respecto del aserto de que la incapacidad opera de pleno derecho, existe la


opinión discordante de Rozas,115 quien cree que siendo las incapacidades
causales de nulidad absoluta, no operan sino en virtud de sentencia judicial
como todas las nulidades. Lo anterior, con la única excepción de las
incapacidades derivadas de falta de existencia del asignatario pues, en tal caso
según dicho autor habría inexistencia, la cual sí opera de pleno derecho.

46.2. Adquisición de la asignación por prescripción.


Según se vio, el incapaz de acuerdo al art.967 no adquiere la asignación
mientras no prescriban las acciones en su contra. El contenido de la regla se
refiere a que dado que el incapaz en tanto tal nada adquiere por sucesión por
causa de muerte, su situación como detentador de la asignación es la misma que
la de cualquier extraño a la sucesión. Y así, como cualquier extraño que posee la
asignación puede adquirirla, no ya por sucesión, pero sí por la prescripción
adquisitiva.

La prescripción en tal caso será extraordinaria de diez años, ya que el incapaz


será poseedor irregular atendida su falta de buena fe. Confirma lo anterior, la
referencia a “todas las acciones” que hace el art.967.116

Como resulta obvio, la posibilidad de que el incapaz adquiera por prescripción


la asignación sólo puede plantearse respecto de los incapaces que tengan
existencia pues, si la causal de incapacidad es la falta de existencia del
asignatario, mal podrá poseer y ganar el dominio quien no existe.

Debe señalarse que la posesión legal de la herencia no opera en favor del


incapaz pues, éste carece de derecho sobre la herencia.

46.3. Situación de los deudores hereditarios y testamentarios.


De conformidad con el artículo 978, los deudores hereditarios y testamentarios
no podrán oponer al demandante la excepción de incapacidad o indignidad.

115Rozas ob. cit. pág. 46.


116 Elorriaga ob.cit.pág.42
72

El sentido de la regla es confuso, a tal extremo que se ha designado a dicho


artículo como uno “de los más oscuros del Código”117 Sin embargo, no se
conocen fallos a que hubiere dado lugar su aplicación.

El problema surge de determinar qué alcance tienen las expresiones “deudores


hereditarios” y “deudores testamentarios” utilizadas en la regla. Si a dichas
expresiones se les da el significado con que se utiliza en otras normas del
Código, (arts.1354,1360) se tiene que los herederos son los deudores
hereditarios (responsables de las deudas que el causante tenía en vida) y
deudores testamentarios (responsables de las deudas que emanan del testamento,
es decir de los legados). Si ello es así, el art. 978 significa que los herederos no
pueden oponer como excepción frente a los acreedores del de cujus y a los
legatarios, su propia incapacidad para no cumplir con dichas obligaciones.

A la inversa, hay quienes opinan que la expresión “deudores hereditarios” se


refiere a quienes eran deudores del causante, y a cuyo respecto los herederos en
tanto continuadores del de cujus pasaron a ser acreedores. De ser ello, así el
sentido de la regla sería opuesto al dicho anteriormente, y significaría que el
deudor del causante requerido al cumplimiento de la obligación por un heredero
incapaz, no podría exonerarse de cumplir oponiendo como excepción la
incapacidad de éste. Quienes así piensan estiman, y en eso hay congruencia con
la primera doctrina, que la expresión “deudores testamentarios” se refiere a los
herederos en tanto obligados al pago de los legados. Pero el alcance de la regla a
este respecto, sería que el heredero demandado de pago del legado por un
legatario incapaz o indigno, no podría excepcionarse aduciendo la incapacidad o
indignidad del legatario acreedor.118

46.4. Reivindicación.
Por último, la incapacidad pasa a terceros. Ello significa que si el incapaz
enajena el objeto asignado habrá acción reivindicatoria contra el tercero
adquirente, conozca o no la existencia de la incapacidad, ya que es propio de la
nulidad dar acción reivindicatoria en contra de terceros estén de buena o mala
fe.(art.1689)

47. Indignidad para suceder y causales.

Según se dijo, la indignidad para suceder se configura por situaciones constitutivas de


falta de mérito para ser asignatario de una persona determinada. Generalmente se

117Rozas ob. cit. pág. 75.


118Domínguez ob. cit. Tomo 1 pág. 210. Rozas ob. cit. pág. 75.
73

explica la indignidad como una sanción a conductas desleales o reprochables respecto


del causante, las cuales generan una suerte de incompatibilidad moral con la sucesión
de una persona.

Existe cierta congruencia entre el desheredamiento y la indignidad. En ambos casos se


excluye a un asignatario que ha faltado a sus deberes con el causante; en ambos casos
procede el perdón del testador por testamento posterior y varias de las causales son
iguales en uno y otro caso.119

Respecto de las indignidades, es dable predicar lo mismo que respecto de las


incapacidades, en orden a que la regla general es la dignidad con todas las
consecuencias que de ello se derivan.

Las causales de indignidad se encuentran contempladas en los arts. 968 a 972 inclusive.
Aparte de dichas reglas, existen otras normas diseminadas en el Código que también
consagran causales de indignidad. Así, los arts. 127, 296, 1300, 1327 y 1329.

48. Forma de operar de la indignidad y sus efectos.

La indignidad no opera de pleno derecho, y para que se produzcan sus efectos es


menester que sea declarada judicialmente (art.974 inc.1).

Dicha declaración judicial resultará de la acción o excepción de indignidad opuesta por


cualquier interesado en ella, como podrá serlo el coheredero del indigno habiendo
derecho a acrecer, el sustituto, etc.

La indignidad se interpondrá como acción cuando derechamente el interesado en excluir


al indigno pida la declaración judicial en tal sentido, o bien como excepción, cuando
sea el indigno quien accione para obtener la asignación. En lo que se refiere a esto
último, debe tenerse presente la restricción que el art. 978 establece para el caso de
oponerse la incapacidad o indignidad como excepción, y que ya comentamos a
propósito de la primera.

El legitimado pasivo de la acción de indignidad será, por regla general, el propio


indigno, pero si este falleciere podrán serlo también sus herederos. Ello por cuanto el
art. 977 dispone que el indigno transmite a sus herederos la asignación, pero con el
mismo vicio de indignidad de su autor. 120

119Meza Barros ob. cit. pág. 50, Nº61.


120Somarriva, op. cit. pág.117
74

Una vez declarada la indignidad judicialmente, declaración que sólo puede prestar la
justicia ordinaria y en caso alguno el partidor (art.1330), el indigno debe restituir la
herencia o legado con sus accesiones y frutos (art.974). Ello sería demostración de que
la ley considera siempre al indigno como poseedor de mala fe.

48.1. Purga de la indignidad.


De conformidad con el art. 975, la indignidad se purga en cinco años de
posesión de la herencia o legado. Si el indigno fallece pendiente dicho plazo, su
heredero adquirirá la asignación con el mismo vicio de indignidad, por todo el
tiempo que falte para completar los cinco años.(art.977)

Tratándose del heredero, se estima que la posesión legal de la herencia operada


al momento de la delación (art.722), basta para iniciar el cómputo del plazo de 5
años.121 No ocurre lo mismo respecto del legatario pues, al no darse a su
respecto posesión legal del legado se requerirá de posesión material durante los
cinco años.

En cuanto a la naturaleza de dicho plazo, existe discordancia en nuestra


doctrina. Algunos ven en él un plazo de prescripción adquisitiva del objeto de la
asignación operada en favor del indigno122, otros estiman que se trata de un
plazo de caducidad de la acción que se puede intentar contra el indigno123, e
incluso se ha sostenido que se trata de un plazo especial de prescripción de la
acción de nulidad que emanaría de la indignidad.124

De conformidad con el art.976, la indignidad no pasa contra terceros de buena


fe. La regla se explica por cuanto “los indignos son capaces de adquirir, y como
mientras no se declare la indignidad son propietarios y poseedores de los bienes
heredados o legados, pueden celebrar válidamente actos y contratos con terceros
de buena fe; por lo cual la acción de indignidad no pasa contra esos terceros de
buena fe”125. La buena o mala fe se refiere al conocimiento que el tercero tenga
de la indignidad de su enajenante.

121Somarriva op. cit. Vol I, pág. 117. Domínguez, ob. cit. Vol I., pág. 248.
122Claro Solar ob. cit. Tomo 13, Nº149 y 150 o implícitamente Rodríguez op. cit. Tomo 1, pág. 45. Meza
Barros, ob. cit. Nº85, pág. 64.
123Domínguez op. cit. Tomo 1, Nº280 y 281, pág. 248 y siguientes.
124Rozas ob. cit. pág. 72. Esto es congruente con sostener, como lo hace el autor, que la indignidad para suceder,
implican una causal de nulidad relativa ob. cit. pág. 69.
125Barros Errázuriz, ob. cit. pág. 95.
75

Lo anterior, implica que el interesado en excluir al indigno de la sucesión carece


de acción reivindicatoria en contra del tercero adquirente del indigno, quien en
consecuencia no es obligado a la restitución del objeto adquirido. Por lo
anterior, quienes ven en la indignidad una causal de nulidad relativa, configuran
al art.976 como una excepción a la regla general de que la nulidad declarada da
acción reivindicatoria en contra de terceros poseedores de buena o mala fe126.

El contenido del art. 976 es en consecuencia, análogo a lo preceptuado en


materia de resolución, y específicamente en cuanto al efecto de ésta respecto de
terceros.(arts.1490 y 1491)

48.2. Perdón de la indignidad.


Siendo las indignidades de orden privado, la ley admite que se extingan por el
perdón del causante ofendido. Dicha posibilidad la admite el art. 973 que se
refiere a dicha materia.

De acuerdo con la regla se entiende perdonada la indignidad cuando el causante


otorga testamento con posterioridad a los hechos constitutivos de la causal,
instituyendo asignatario al indigno.

La sola circunstancia anterior implica el perdón, y la ley no admite contradecirlo


probando que el causante desconocía la existencia de la causal al momento de
favorecer al indigno en testamento posterior. Ello implica una presunción de
derecho de perdón por la sola circunstancia de otorgarse testamento designando
asignatario al indigno.

Dado que el otorgamiento del testamento posterior sirve de sustrato al supuesto


de perdón, la nulidad de éste implicará la ineficacia del perdón.

La revocación del testamento posterior a la indignidad y en el cual se favorecía


al indigno, no implica ineficacia del perdón pues, éste es irrevocable127.

No obstante que la ley (art. 973) sólo se refiere al perdón a través de acto
testamentario, se admite el perdón expreso en otros instrumentos diversos al
testamento.128

49. Comparación entre las incapacidades e indignidades.

126Rozasob. cit. pág. 72.


127Domínguez ob. cit. pág. 247, Nº278.
128Domínguez ob. cit. pág. 246.
76

Para efectos propedéuticos resulta útil contrastar las incapacidades con las indignidades.
De ello resultan semejanzas y diferencias. En cuanto a las primeras se pueden predicar
las siguientes:

a) Tanto la incapacidad como la indignidad no privan del derecho de alimentos al


incapaz y al indigno, salvo los casos del art. 968 (art.979).

b) Los deudores hereditarios y testamentarios no pueden oponer como excepción su


incapacidad e indignidad (art.978), todo ello según se explicó.(Véase N°43)

Las diferencias son en cambio las siguientes:

1) Las incapacidades son de orden público, mientras que las indignidades miran al
interés privado del causante.

2) Las incapacidades operan de pleno derecho, mientras que las indignidades requieren
de declaración judicial.

3) Las incapacidades en tanto prohibiciones legales entrañan nulidad absoluta,


mientras que la indignidad configura un vicio que impide conservar la
asignación.129

4) La incapacidad pasa contra terceros, mientras que la indignidad sólo contra los
terceros de mala fe.

5) El incapaz adquiere la asignación solo por prescripción adquisitiva de diez años,


mientras que la indignidad se purga en cinco años de posesión de la herencia o
legado, o cuanho ha mediado perdón.

129Véase lo dicho a propósito de autores que estiman la indignidad como hipótesis de nulidad relativa. (Nota 103)
77

EL TESTAMENTO, REQUISITOS DE VALIDEZ, CADUCIDAD


REVOCACION E INTERPRETACION

50. Concepto y contenido del testamento.

El derecho reconoce a toda persona natural la facultad de disponer de sus bienes para
después de sus días. Dicha facultad se ejerce mediante el otorgamiento de un acto
jurídico particular que recibe la denominación de testamento. El testamento pasa a ser
en consecuencia “el acto por el cual una persona puede determinar, dentro de los límites
y en la forma que prescribe la ley, el destino de su patrimonio después de su muerte.130

Lo anterior es una primera y elemental aproximación a su concepto.

En todos los derechos y no escapa a ello el nuestro, la ley ha sido rigurosa y cuidadosa
en ocuparse de la disciplina del testamento. En atención a ello se ha llegado a decir que
“De todos los negocios jurídicos patrimoniales, no hay ninguno que supere al
testamento, por la importancia de sus efectos, por las solemnidades de forma que le
acompañan, por el especial cuidado que la ley dedica a las declaraciones de voluntad y
la efectividad de éstas”131

En cuanto al concepto, son innumerables las definiciones doctrinarias y legislativas que


se han hecho del testamento. Dentro de las antiguas definiciones son célebres las de
Ulpiano y Modestino. Según el primero, testamento es “contestación justa de nuestra
mente hecha solemnemente para que valga después de nuestra muerte” mientras que el
segundo lo definía como “justa sentencia de nuestra voluntad acerca de lo que alguien
quiere que se haga después de su muerte”132

Nuestro Código, formando parte de una frecuente costumbre en los Códigos Civiles133
dio una definición legislativa de testamento en el art. 999.

Al igual como ha ocurrido con las definiciones contenidas en otros Códigos, la


definición dada en nuestro art. 999 ha sido criticada, pues daría a entender que el

130Puig. Brutau. Fundamentos de Derecho Civil, Bosch Casa Editorial, 1977, Tomo V, pág. 5.
131De Ruggiero, op. cit. Tomo II Vol. II, pág. 469.
132Barbero, ob. cit. Tomo V pág. 254.
133Art. 587 Código Italiano; Art. 667, Código Español; Art. 895 Código Civil Francés; Art. 1571 Código de
Luisiana.
78

testamento sólo puede tener por contenido disposiciones de bienes lo cual no es exacto
por varias consideraciones.

En efecto, el testamento tiene necesariamente por contenido también declaraciones,


como ocurre por de pronto con las que la misma ley ordena hacer, así por ejemplo la
del nombre y apellido del testador, lugar de nacimiento etc. (art.1016)134 Puede
asimismo el testamento comprender declaraciones que la misma ley faculta hacer en
acto testamentario, como ocurre por ejemplo, con el reconocimiento de hijo no
matrimonial (art.187 N°4), el reconocimiento de deuda ( art.1133) etc. Incluso más, el
testamento podría no contener ninguna disposición de bienes, como ocurriría, por
ejemplo, si se limitara a designar partidor y albacea o a revocar un testamento anterior,
y no por ello dejaría de ser testamento o devendría en un testamento ineficaz.

Las realidades legales descritas han permitido entonces, criticar la definición en tanto
considera como elemento integrante del concepto al carácter dispositivo del testamento.

Lo que ocurre es que existen concepciones formales y sustanciales del testamento.


Según las primeras, hay testamento cada vez que se utiliza la forma testamentaria con
prescindencia de su contenido, mientras que según las segundas hay testamento sólo
cuando el contenido de éste es dispositivo de bienes.

Con prescindencia de las consideraciones anteriores, en nuestro derecho si bien el


testamento de acuerdo a la definición legal tiene por contenido la disposición de bienes,
ello no excluye que se pueda utilizar la forma testamentaria como continente de actos
jurídicos diversos y que la ley admite someter a dicha forma. En este último caso y aún
cuando el testamento no contenga disposición alguna de bienes, no cabe duda que habrá
testamento y éste será válido pues, independiente de la definición legal del art. 999,
resulta claro en nuestra legislación que el concepto de testamento debe considerarse en
sentido formal.135

La única consecuencia que se derivaría de una situación como la anterior, y en la cual el


testamento no contuviese disposiciones de bienes, es que la sucesión será intestada, ya
que el causante no expresó voluntad en cuanto a la suerte de su patrimonio y será en
consecuencia la ley la que dispondrá de él en su silencio.
Debe por último señalarse, que cuando el testamento es continente de otros actos
jurídicos diversos a las disposiciones de bienes post mortem, tales como, el

134Revista
de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 7, sección 1ª, pág. 110.
135A propósito
de las dificultades que plantea lo anterior,véase para el Derecho Español Puig Brutau ob. cit.
Tomo V, Vol. V, pág. 11.
79

reconocimiento de hijo, dicha circunstancia no obsta a que los referidoa actos, quedarán
sujetos a las reglas propias de su naturaleza. ( Infra.51.3)

51. Caracteres del testamento.

Los caracteres que se acostumbra predicar del testamento a partir del art. 999 y demás
disposiciones atingentes son los siguientes:

51.1. Acto Jurídico Unilateral y Unipersonal.


Dentro de la clasificación conocida de los actos jurídicos en función de las
voluntades necesarias para su formación, el testamento cabe en la categoría de
acto jurídico unilateral. Ello por cuanto el testamento para su formación
requiere de la sola declaración de voluntad del testador.

El carácter unilateral del testamento no se ve desdibujado por la circunstancia,


de que conteniendo asignaciones de bienes (herencias o legados), ellas supongan
para producir efectos la aceptación del heredero o legatario beneficiarios de las
mismas. Lo anterior por cuanto, en tal caso, y a diferencia de lo que ocurre en un
contrato o acto bilateral, la voluntad de estos (los llamados como herederos o
legatarios) no es requerida para el perfeccionamiento del testamento él cual
existe y se forma sin necesidad de dicha voluntad.

El carácter de acto jurídico del testamento se encuentra recogido en la definición


del Código cuando señala que el testamento es un “acto.”

El carácter unipersonal del testamento, esto es, la circunstancia de ser acto de


una sóla persona, y por lo tanto no admitir la posibilidad de la posición del
otorgante esté integrada en forma compleja (dos o más personas titulares de un
mismo centro de interés), es establecido en forma expresa en el art.1003. En
virtud de él, el testamento es acto de una sola persona y por ello el inciso
segundo de la regla sanciona con nulidad las disposiciones contenidas en el
testamento otorgado por dos o más personas a un tiempo, ya sean en beneficio
recíproco de los otorgantes o de una tercera persona. Esta nulidad alcanza a los
testamentos otorgados por dos o más personas, sean recíprocos o conjuntos, esto
es, se designen recíprocamente beneficiarios los otorgantes o no.

La regla antes citada proscribe la posibilidad de los antiguamente denominados


testamentos conjuntos o de hermandad. Como al respecto ha dicho la
80

jurisprudencia,136 lo proscrito por la ley es la posibilidad de otorgar dos o más


personas testamento en un “solo y único acto”, y por lo tanto el art.1003 no es
aplicable al caso en que existan varios testamentos otorgados por distintas
personas en beneficio recíproco, y en el mismo día ante el mismo Notario y
testigos.

51.2. Acto personalísimo.


El testamento como acto jurídico es personalísimo. Esto significa que él no es
susceptible de ser otorgado mediante representantes como ocurre con la
generalidad de los actos jurídicos.

Este carácter está recogido en el art. 1004, él cual dispone que la facultad de
testar es indelegable, es decir, no admite ser prestada por medio de
representantes.

Esta característica es la que ha hecho decir a un autor nacional,137 que otorgado


testamento por persona capaz de otorgarlo, si esta deviene con posterioridad en
incapaz, el testamento se convertiría en irrevocable pues, al no admitir la ley la
representación no podría el convertido en incapaz otorgar un testamento
revocatorio a través de representante.

El carácter personalísimo del testamento explica que el causante no pueda


facultar a otro para que complete, aunque sea en parte, su voluntad, ya que el
testamento ha de ser expresión de su voluntad solitaria y exclusiva. Por ello los
arts.1060 y 1063.138

51.3. Acto mortis causa.


El testamento es un acto mortis causa pues, la muerte del otorgante pasa a ser la
condición necesaria para que produzca sus efectos.

Del carácter mortis causa del testamento, emana que él no se haga irrevocable
sino con la muerte del testador, al menos en lo que se refiere a las disposiciones
de bienes contenidas en él.

Dicho carácter se recoge en la definición del art. 999 a través de la expresión


“para que tenga pleno efecto después de sus días”.

136Revista
de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 27, sección 2ª, pág. 49.
137Rodríguezob. cit. Vol. 1, pág. 92.
138Domínguez ob. cit. Vol. 1, pág. 260, Nº293.
81

El carácter mortis causa del testamento ha de entenderse referido sólo a las


disposiciones de bienes contenidas en él. Ello por cuanto como se vio, el
testamento puede, además de contener disposiciones de bienes del causante, ser
continente de declaraciones de éste y de incluso otros actos jurídicos unilaterales
que admiten la forma testamentaria.

En el caso que el testamento contenga actos jurídicos que la ley admite que se
presten bajo la forma testamentaria, éstos se encuentran sujetos a la disciplina
que les es propia por su naturaleza. Por ello en algunos casos los efectos de
dichos actos se producen, no a la muerte del causante, sino una vez prestada la
voluntad en el acto testamentario, en consideración a la naturaleza del acto a
cuya manifestación la forma testamentaria ha servido de vehículo. Así se ha
resuelto, por ejemplo, que el reconocimiento de hijo natural contenido en un
testamento abierto produce sus efectos desde que se presta, y no a la muerte del
testador.139

Se acostumbra también citar como casos excepcionales en que algún contenido


del testamento produce sus efectos desde otorgado, los supuestos previstos en
los arts.1140 y 1142. Ello por cuanto en tales casos tratándose de la entrega en
vida de la cosa donada, el donatario adquiere, en aplicación de dichas reglas, un
derecho de usufructo por el hecho de la entrega, lo cual constituiría un supuesto
en que el testamento produce efectos en vida del testador.140

51.4. Acto solemne.


El testamento es un acto solemne pues, la voluntad del testador para hacer nacer
el testamento ha de haberse revestido de alguna de las formas especialmente
dispuestas por la ley.

El carácter solemne del testamento se explica fácilmente por el deseo de la ley


de que en un acto de tanta trascendencia, la voluntad del autor sea lo más
meditada posible y conste indubitadamente cual fue su contenido.

En la definición del art. 999 el carácter solemne del testamento está recogido en
la expresión “más o menos solemne”. Dicha expresión quiere significar que

139Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo 7, sección 1ª, pág. 190. La condición de ser abierto el testamento
para producir la declaración sus efectos al otorgarse, se explica porque en el testamento cerrado el contenido del
testamento no es conocido. De acuerdo a la legislación anterior a la Ley 19.585, el reconocimiento de hijo
natural se podía prestar por acto testamentario según el antiguo texto del artículo 271 , hoy art.187 Nº4)
140Somarriva, ob. cit. pág. 177, Vol I.
82

siendo siempre solemne el testamento, en algunos casos las exigencias de


solemnidad son mayores que en otras.

Es precisamente la consideración anterior, la que hace nacer la distinción entre


los testamentos solemnes y los menos solemnes o privilegiados, no obstante
que estos últimos también presentan el carácter de actos solemnes.

El carácter solemne del testamento explica el contenido de los arts.1000 y 1002.


En virtud del primero, toda liberalidad que no se haga perfecta sino por la
muerte del otorgante, es un testamento y está sujeto a sus solemnidades. La regla
consagra como única excepción la donación revocable entre cónyuges, todo ello
según se verá en su oportunidad.

Por su parte, el art.1002 establece que las cédulas o papeles a que se refiera el
testador en el acto testamentario, no se miran como partes de él, aunque el
testador lo ordene. Ello es congruente con la circunstancia de que al ser solemne
el testamento, la voluntad del testador sólo es eficaz cuando se sujeta a la forma
testamentaria, y en consecuencia, su voluntad contenida en papeles o
documentos no sujetos a dicha forma no son parte del testamento y no tienen
valor como expresión de voluntad testamentaria. Para designar a las cédulas o
papeles, a los cuales alude el testador en el testamento y que no forman parte de
él, se acostumbra emplear la expresión “codicilo”.141

51.5. Acto revocable.


Según se vio, el testamento está destinado, en lo que se refiere a las
disposiciones de bienes y declaraciones vinculadas a ellas (nombramiento de
partidor, de albacea etc.), a surtir efecto después de fallecido el otorgante. De
allí la denominación de acto de última voluntad.

Por lo anterior entonces, pasa a ser esencial del testamento su carácter revocable,
esto es la facultad del testador de poder modificar sus disposiciones de bienes
por causa de muerte cuantas veces desee pues, la voluntad testamentaria sólo se
hace irrevocable y pasa a constituir “última voluntad” una vez fallecido el
testador.

La definición del art. 999 recoge el carácter revocable del testamento, cuando se
refiere a que el testador conserva la facultad de revocar las disposiciones
contenidas en él mientras viva.

141Rozas, ob. cit. pág. 131.


83

El carácter revocable de las disposiciones testamentarias resulta consustancial al


testamento y la ley hace aplicación de dicho principio en el art.1001. Dicha
norma en su inciso 2ª, priva de eficacia a la voluntad del testador, en orden a
renunciar a la facultad de revocar el testamento, o a establecer formas
sacramentales para que la voluntad revocatoria sea idónea.

A partir del art. 999 se acostumbra decir que la revocabilidad del testamento
alcanza solamente a las disposiciones de bienes contenidas, más no a las
declaraciones que contenga. Ello por cuanto, el artículo citado se refiere
exclusivamente a la revocación de sus disposiciones.142

Sin embargo, enunciar de tal manera el alcance de la revocabilidad del


testamento no nos parece exacto. Lo que ocurre, es que como se vio, el
testamento no tiene como único contenido disposiciones de bienes. En la
configuración que del testamento ha hecho la ley, las disposiciones de bienes
son esencialmente revocables ,amén de ser el contenido fundamental de éste. Sin
embargo, el testamento también contiene declaraciones que la ley manda hacer,
e incluso puede ser continente de otros actos jurídicos que la ley permite prestar
bajo la forma testamentaria.

Tratándose de manifestaciones de voluntad distintas a las disposiciones de


bienes, la posibilidad de revocación de las mismas deberá analizarse en función
de la naturaleza que estas revistan. Así por ejemplo, el nombramiento de
albacea, de partidor etc. son perfectamente revocables por testamento posterior.
No ocurre lo mismo con el reconocimiento de hijo, el cual es irrevocable una
vez prestado no obstante contenerse en un testamento.143

52. Requisitos del testamento.

El testamento es un acto jurídico y como tal se encuentra sujeto al cumplimiento de


requisitos de validez.

Es tradicional diferenciar entre los denominados requisitos internos y requisitos


externos. Los primeros se refieren a la capacidad del testador y a su voluntad exenta
de vicios. Los requisitos externos están constituidos por el cumplimiento de las
solemnidades, dado el carácter de acto solemne del testamento. Las solemnidades
varían dependiendo de sí se trata de testamentos solemnes o privilegiados, todo ello
según se verá en su momento.

142Somarriva ob. cit. pág. 177.


143 En aplicación de la regla general de irrevocabilidad de los actos unilaterales.
84

Por último, debe tenerse presente que las asignaciones testamentarias también se
encuentran sujetas al cumplimiento de requisitos específicos de validez cuya omisión
acarrea la nulidad de la asignación únicamente.

53. La capacidad de testar.

La validez del testamento supone que se haya otorgado por una persona capaz de
celebrarlo. Las incapacidades testamentarias se encuentran establecidas en el art. 1005,
constituyendo excepción al principio general de que toda persona es capaz de otorgar
testamento, como lo reconoce expresamente el inciso final del art. citado.

Dado que la facultad de testar es indelegable y no puede ejercerse por representantes, la


incapacidad para otorgar testamento pasa a ser incapacidad de goce especial, pues el
incapaz no podrá otorgar testamento en caso alguno.144

De conformidad con la regla del art.1005 son incapaces de testar los siguientes:

53.1. Los impúberes.


Ello se explica por la simple razón de que se trata de absolutamente incapaces,
esto es, personas a quienes la ley les supone falta de voluntad y en consecuencia,
su querer mal puede servir para configurar un testamento válido.

53.2. El que se hallare en interdicción por causa de demencia.


Esta regla es perfectamente congruente con los arts.465,1447 y 1682. En virtud
de ella, el interdicto por demencia carece de capacidad de testar, aún cuando se
encontrare en un intervalo lúcido.

Al que pretenda impugnar la incapacidad del testador por esta causal le bastará
probar la interdicción.

53.3. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra


causa. En tal situación se encuentra aparte del ebrio, el demente no interdicto, el
drogado, hipnotizado y cualquier otro que al momento de otorgar el testamento
no se encuentre en su juicio.

Para que opere la referida causal de incapacidad, se requiere que la privación de


juicio sea actual, esto es, al momento de otorgarse el testamento.

144Domínguez ob. cit. pág. 305.


85

Sobre aquél que pretenda la nulidad del testamento por falta de juicio del
otorgante, recaerá el peso de la prueba de la incapacidad invocada. Para ello
podrá recurrir a todos los medios de prueba que franquea la ley.

Tratándose de la prueba de la demencia del demente no interdicto, se estima que


ella puede ser presumida por el juez probándose que el testador estuvo en estado
habitual de demencia antes y después del acto. Si se exigiera la prueba de la
demencia al momento mismo del acto, la prueba sería casi imposible y la regla
quedaría sin aplicación.145

De los arts. 1016 y 1023 que exigen al Notario dejar constancia de encontrarse el
testador en su sano juicio, no puede desprenderse que ello impida la prueba de la
circunstancia contraria. Si ello fuese así, nunca podría declararse la nulidad del
testamento por demencia. La certificación del notario en tal sentido no obsta a
la prueba contraria. Así lo ha sentado nuestra jurisprudencia.146

53.4. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente.


Dicha causal comprende a “todos aquellos que no pueden expresar su voluntad
en la forma prescrita por la ley”147 Así por ejemplo, es incapaz de otorgar
testamento el sordo , el mudo y el sordomudo que no puedan manifestar su
voluntad de alguna forma, sea por escrito, sea por el lenguaje de señas aludido
en el art.1019.148

La causal de incapacidad citada resulta congruente con la regla del art. 1060, que
vicia de nulidad las asignaciones dadas a conocer sólo por un sí o un no del
testador, o por señales de afirmación o negación ante preguntas.

La causal de incapacidad se justifica pues, al ser el testamento un acto de la


voluntad individual del testador, mal puede servir de base a él la voluntad de
quien no puede expresarla con claridad.

La causal de incapacidad para viciar de nulidad el testamento debe concurrir al


momento de otorgarse. En aplicación de dicho principio el art.1006 previene
que otorgado testamento por incapaz, el testamento sigue siendo nulo no
obstante haber cesado después la incapacidad. A la inversa, otorgado el

145Domínguez ob. cit. Vol. 1 pág. 312, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 63, sección 2ª, pág. 10.
146Por ej.: Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 1, 2ª parte, pág. 210. Revista Tomo II, sección 1ª, pág. 21.
147Domínguez ob. cit. pág. 314, Vol. 1.
148 De Elorriaga ob.cit.pág.159
86

testamento por persona capaz, no es afectado de nulidad si con posterioridad le


sobreviene una causal de incapacidad.

54. Vicios de la voluntad testamentaria.

El segundo de los requisitos de validez del testamento comprendidos bajo la


denominación de requisitos internos, es la voluntad exenta de vicios.

Según se ha visto en la teoría general de los actos jurídicos, los vicios de error, fuerza y
dolo que el Código trata a propósito del consentimiento contractual, son susceptibles de
ser aplicados a la voluntad formadora de un acto unilateral como el testamento.

En consecuencia, los vicios que pueden afectar a la voluntad testamentaria y hacer


ineficaz el testamento, son el error, la fuerza y el dolo. No obstante lo anterior, en
algunos casos y según se verá, la aplicación de las reglas de los vicios contractuales al
testamento ofrece dudas y particularidades.

54.1. Error.
El Código no se ocupó del error a propósito de la regulación de la declaración de
voluntad en el testamento como lo hizo con la fuerza. Ello ha sido justificado
afirmándose que “carece de sentido sostener que una persona testa por
error”149 Ello por cuanto resulta sólo teórico imaginar una hipótesis en que
aplicándose las normas de los arts.1452 a 1455, todo un testamento se vea
afectado por error dada el amplio contenido de éste.

Por ello el Código trató el error a propósito de las asignaciones testamentarias en


los arts.1057,1058 y 1132.

54.1.1. Error en el nombre o calidad del asignatario.


La primera de las reglas citadas, establece que el error en el nombre o calidad
del asignatario no vicia la disposición si no hubiere duda acerca de la persona.

La regla implica que de no existir duda acerca de la persona del asignatario


designado por el testador, la asignación es válida aún cuando el testador yerre en
el nombre o la calidad de éste. A la inversa, la asignación es nula si producto
del error del testador en el nombre o calidad del asignatario existiesen dudas
acerca de su identidad. Congruente con esto último, el art.1065 establece que si
la asignación es concebida en términos de ignorarse a cuál de dos o más
personas beneficia, ninguna de ellas tendrá derecho a la asignación.

149Rodríguez ob. cit. pág. 100, Vol. 1.


87

En aplicación de la regla del art.1057, se ha fallado que el error sobre la calidad


de hijo legítimo del asignatario no vicia la asignación si no existen dudas acerca
de su identidad.150

54.1.2. Error en el motivo.


El art.1058 establece que la asignación que apareciere motivada por un error de
hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se
tendrá por no escrita.

El ejemplo que puso el propio Bello para ilustrar la norma es el siguiente: “Se
deja, por ejemplo, un legado a cierta persona, como una señal de gratitud por
sus servicios en algún negocio del testador. Si el testador padeció equivocación
y el asignatario no le ha prestado servicio alguno, no valdrá la asignación”151

Se sostiene que para que reciba aplicación la regla, el motivo erróneo que
determina la asignación debe expresarse en el testamento. Ello impide que se
pueda recurrir a elementos externos al testamento para probar la motivación del
causante, ya que de ser ello posible resultaría fácil invalidar sus disposiciones.152

Por último, en materia de error el art.1132 prescribe que “si el testador manda
pagar lo que cree deber y no debe, la disposición se tendrá por no escrita.
Agrega la regla, que si en razón de una deuda determinada se manda pagar
más de lo que ella importa, no se deberá el exceso a menos que aparezca la
intención de donarlo.”

La norma antes mencionada se refiere también al error en el motivo de la


asignación, lo cual se configura por creerse el testador deudor sin serlo, o creerse
deudor de una cantidad mayor a la suma efectivamente debida.

En cuanto a la sanción de las disposiciones testamentarias que adolezcan de


error en los términos previstos en los artículos citados, parece claro que ella es la
nulidad absoluta de la asignación o bien su inexistencia de reconocerse ésta.

Por de pronto los arts.1058 y 1132 establecen claramente que en tales casos la
asignación se tendrá por “no escrita”, lo que viene a significar que es
inexistente, o bien nula absolutamente de no aceptarse la doctrina de la

150Revista
de Derecho y Jurisprudencia Tomo 3, sección 2ª, pág. 122.
151Proyecto
de 1841-1845. Nota al artículo 7 Título IV
152Domínguez, ob. cit. pág. 279. Rodríguez ob. cit. pág. 103.
88

inexistencia. Igual efecto debe entenderse que se produce cuando por aplicación
del art.1057 ha de entenderse viciada la disposición. Lo confirma no sólo la
semejanza de situaciones con los otros dos artículos, sino la disposición del
art.1065 que señala que en tal caso ninguno de los asignatarios posibles llevará
la asignación. Si ninguno la lleva, es porque la asignación se tiene por no escrita
al igual que en los casos anteriores.

No obstante lo dicho, hay quienes creen que por aplicación de las reglas dadas
para los vicios del consentimiento contractual el error producirá nulidad relativa
de la asignación.

Serán titulares de la acción de nulidad de la asignación que adolece de error


todos los que tengan interés en ella, como lo serán aquellos a quienes pase la
asignación una vez declarada nula. La nulidad será a la vez nulidad parcial pues
no alcanza a todo el testamento, sino sólo a la asignación afectada por error.

54.2. Fuerza.
El Código en el art.1007 dispone que es nulo en todas sus partes el testamento
en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza.

El efecto de ineficacia total que la ley da al testamento viciado de fuerza, se


explica por la dificultad que tendría determinar qué partes de él se vieron
afectadas por la fuerza y cuáles no. Velando por la libertad de la voluntad del
testador, la ley sanciona con la nulidad total al testamento en que haya
intervenido la fuerza.

La frase “en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza” empleada en la


norma, ha ofrecido dos interpretaciones. Para unos implicaría que no se exigiría
el requisito de gravedad, mientras que otros estiman que ella significaría que es
indiferente si la fuerza la ejerza un tercero o el que se beneficia de la
disposición.153 Ultimamente, hay quien ha creído ver en dicha frase una
admisión del temor reverencial como vicio de la voluntad testamentaria154

No obstante las prevenciones anteriores, la doctrina más autorizada estima


aplicable a la fuerza como vicio de la voluntad testamentaria los requisitos que a
propósito de los contratos consagran los arts.1456 y 1457155

153Rozasob. cit. pág. 142.


154Rodríguezob. cit. pág. 99.
155Domínguez ob. cit. pág. 281.
89

El testamento en el caso de fuerza, adolece de nulidad relativa en su integridad,


aún cuando hay quienes creen que la sanción es la nulidad absoluta.156

54.3. Dolo.
No existen en el Código normas que se refieran al dolo como vicio de la
voluntad testamentaria, éste sólo se limita a sancionar al que ha obtenido por
dolo una disposición testamentaria, declarándolo indigno (art.968) y facultando
al testador para desheredar al legitimario que por fuerza o dolo le impidió testar
(art.1208). No obstante lo anterior, la mayoría de los autores creen que ello no
implica que el dolo no pueda ser considerado vicio de la voluntad
testamentaria.157

En consecuencia, se estima que en caso de intervenir el dolo como determinante


de la voluntad testamentaria, aparte de la sanción de indignidad para el que lo
fragua establecida en el N°4 del art. 968, la asignación testamentaria motivada
por el dolo adolecerá de nulidad relativa.

En dicha materia se deberán aplicar la exigencias que el Código formula a


propósito de los contratos, con la salvedad de que el requisito de ser el dolo obra
de una de las partes no podrá recibir aplicación dado el carácter unilateral del
testamento. En consecuencia, el único requisito que deberá concurrir para que el
dolo vicie la voluntad testamentaria será el de ser determinante.

El dolo no afectará la validez total del testamento sino sólo de las asignaciones
que fueron determinadas por el dolo, es decir aquellas que sin él no hubiesen
sido otorgadas, las cuales adolecerán de nulidad relativa.

Existen autores158 que vinculan la prohibición de las disposiciones captatorias


con el carácter doloso que ellas tendrían. Al respecto, el art.1059 las
disposiciones captatorias no valdrán. De conformidad con el inciso segundo del
citado artículo es disposición captatoria aquella en que el testador asigna una
parte de sus bienes a un asignatario, a condición de que éste le deje a su vez por
testamento alguna parte de los suyos.

Dichos autores creen ver en la disposición captatoria un fin fraudulento, cual es


influir en la voluntad del beneficiario para impedirle testar libremente.

156Domínguez ob. cit. pág. 282.


157En contra, Rodríguez ob. cit. pág. 96, Tomo 1 quien cree que la única sanción del dolo es la indignidad
establecida en el art. 968 Nº4.
158Domínguez ob. cit. Tomo 1, pág. 285.
90

55. Solemnidades en el testamento.

Según se dijo, el testamento constituye siempre un acto solemne. En consecuencia, su


validez está sujeta junto con el cumplimiento de los requisitos internos, a la observación
de las formalidades que la ley prescribe, y que son denominados los requisitos externos
de validez.

Tomando como factor clasificatorio las exigencias de forma exigidas por la ley,los
testamentos se clasifican en solemnes o privilegiados.

La distinción anterior está expresamente recogida en la ley en el art.1008 el cual


distingue entre testamento solemne y menos solemne. De acuerdo a la regla, es solemne
el testamento en que se han observado las solemnidades que la ley ordinariamente
requiere, mientras que son menos solemnes o privilegiados los testamentos en que por
circunstancias particulares, la ley permite que se omitan algunas de dichas
solemnidades.

El testamento solemne otorgado en Chile se clasifica en abierto y cerrado. Por su parte


los testamentos privilegiados, son el verbal, militar y marítimo.

Aparte de lo anterior, el estudio de las solemnidades en el testamento pasa por


determinar si el testamento se otorgó en Chile o en el extranjero. Ello por cuanto bajo
ciertas circunstancias, la ley reconoce valor al testamento otorgado en país extranjero
bajo las formas del país en que se otorga, en aplicación del principio de que la ley del
lugar rige la forma del acto (locus regit actum).

56. Formalidades comunes al testamento solemne otorgado en Chile.

Todo testamento solemne otorgado en Chile, ya sea abierto o cerrado, está sujeto a
formalidades que les son comunes159 Dichas formas, comunes a ambas clases de
testamentos solemne, son las siguientes: El testamento debe otorgarse por escrito, ante
testigos hábiles, debe individualizarse el testador, testigo y funcionario si lo hubiere,
debe dejarse constancia del lugar y fecha de otorgamiento, debe haber unidad y
continuidad del acto y por último deben concurrir la firma del testador, testigos y
funcionario si lo hubiere.

56.1. Escrito.

159Nos parece más feliz la sistematización de Domínguez ob. cit. Vol 1, pág. 335 y siguientes, que la de
Somarriva, ob. cit. Vol. 1 pág. 187 y siguientes y Meza Barros ob. cit. pág. 129.
91

El testamento solemne debe otorgarse por escrito como lo dispone


perentoriamente el art. 1011. Dicho escrito deberá contener las menciones
establecidas en el art. 1016 .

56.1.1 Escrituración en el testamento abierto.


El testamento abierto debe constar por escrito no importando que él no se
escriba en presencia del notario y los testigos, pudiendo haberse escrito
previamente (art.1017 inc.1)

La escrituración no significa que el testamento sea escrito en el acto de su


otorgamiento, ni que lo escriba el propio testador. La ley permite (art.1017
inc.1°) que el testamento abierto se escriba previamente y que teste el
analfabeto. (art.1022)

Respecto del testamento otorgado ante Notario Público, se planteó en su


momento el problema de determinar si era necesario que se escribiera en el
protocolo del Notario, o si por el contrario podía escribirse en hoja suelta no
incorporada en el protocolo. Hoy es pacífico en la doctrina y jurisprudencia
admitir que el testamento puede otorgarse en hoja suelta,160 independiente de
que en la práctica aparece como una hipótesis improbable, ya que en la
generalidad de los casos los testamentos otorgados ante notario se incorporan en
su protocolo.

56.1.2. Escrituración del testamento cerrado.


Tratándose del testamento cerrado, el requisito de la escritura del mismo
presenta ciertas peculiaridades. En él, la escrituración que se realiza en
presencia de Notario y testigos, se refiere únicamente al acta que se levanta en
el acto del otorgamiento y se escribe en el sobre, mientras que la escritura del
testamento mismo que se guarda en el pliego cerrado no requiere de presencia
de terceros, todo ello según se verá en su oportunidad.

56.2. Presencia de testigos hábiles.


El testamento solemne sea abierto o cerrado, requiere como formalidad la
presencia de testigos, que serán tres o cinco si el testamento es abierto, o tres si
el testamento es cerrado.

Respecto a la habilidad de los testigos el art.1012 establece quiénes no pueden


serlo.

160Véase Domínguez ob. cit. Vol. 1 pág. 335. Somarriva ob. cit. vol 1, pág. 191. Revista de Derecho y
Jurisprudencia Tomo 6, sección 1ª, pág. 432.
92

A propósito de lo anterior, el art. 1013 estableció un caso de aplicación de la


teoría de la apariencia. En virtud de dicha norma la inhabilidad de uno de los
testigos del testamento no afecta su validez, cuando la causal de inhabilidad de
que se trate no se manifestare en el comportamiento o aspecto del testigo, se
ignorare en el lugar donde el testamento se otorga y existiere opinión general
fundada en hechos concretos y públicos de que el testigo es hábil.

Este es un caso del denominado error común, que “hace derecho” según el
conocido apotegma.161

De conformidad con el art.1012, dos de los testigos deberán estar domiciliados


en el departamento en que se otorga el testamento. A su vez y de acuerdo a la
misma norma, un testigo si en total son tres, o dos si en total son cinco, debe
saber leer y escribir.

56.3. Individualización del testador, testigo y funcionarios.


El testamento solemne requiere la individualización de quienes concurren a él
como otorgantes, testigos o funcionario. Los arts. 1016,1023 y 1024 consagran
dicha exigencia, tanto para el testamento abierto como para el cerrado.
A través de ello se busca la certidumbre en cuanto a la persona del testador y
demás intervinientes al acto.

56.4. Lugar y fecha del otorgamiento.


Los arts. 1016 y 1023, el primero para el testamento abierto y el segundo para el
cerrado, exigen como solemnidad de los mismos que se deje constancia del
lugar y fecha del otorgamiento.

Al respecto, en función del antiguo texto del art. 426 N° 3 del Código Orgánico
de Tribunales, que exigía para el valor como instrumento público de un
testamento la mención del “sitio” en que se otorgaba, se sostuvo por algunos que
el testamento amén del lugar del otorgamiento debía referir el sitio en que se
otorgaba, suponiendo que “sitio” y “lugar” aludían a significados diversos.162

La discusión debe entenderse hoy superada, dado el nuevo texto del art. 426 del
Código Orgánico de Tribunales después de la ley 18.181.

161Rozas, ob. cit. pág. 153.


162Domínguez, ob. cit. pág. 350.
93

En cuanto a la fecha, debe entenderse que ella no sólo comprende, el día ,mes y
año, sino también la hora cuando se trata de testamento otorgado ante Notario,
por mandato del art. 414 del Código Orgánico de Tribunales.
56.5. Continuidad y unidad del acto.
Los testamentos “deben otorgarse en un todo seguido y sin interrupciones”163
Tal es la denominada continuidad y unidad del acto.

En lo que se refiere a la continuidad, ella está reconocida expresamente a


propósito del testamento cerrado en el art.1023 inciso final, en cuanto prescribe
que “no habrá interrupción alguna sino en los breves intervalos que algún
accidente lo exigiere.” Respecto de los testamentos abiertos no existe norma
expresa, pero ello resulta evidente, como por lo demás lo confirma la exigencia
legal de consignar la hora de otorgamiento en ciertos casos (art.414 C.O.T)164

En cuanto a la unidad del acto, la exigencia anterior se encuentra contenida en


distintos artículos según se trate del testamento abierto o cerrado. Respecto del
primero, el art. 1015 inciso final prescribe que “el testamento será presenciado
en todas sus partes por el testador, por un mismo escribano, si lo hubiere, y por
unos mismos testigos” En lo tocante al testamento cerrado, dicha exigencia se
desprende del art. 1023 en tanto prescribe que “durante el otorgamiento estarán
presentes, además del testador, un mismo escribano y unos mismos testigos”.

56.5. Firmas del testador, testigos y funcionario si lo hubiere.


De conformidad con las reglas contenidas en los arts.1018 inc. 1°; 1020 inc.2°,
1023, inc.2°y 6° y 1024, inc.2°, el testamento tanto abierto como cerrado, debe
ser firmado por el testador, los testigos y el funcionario si lo hubiere.

Tratándose del testamento abierto, que según veremos es el único que puede
otorgar el analfabeto, el art.1018 prescribe que si el testador no pudiese o
supiere firmar se expresará dicha circunstancia en el testamento expresando la
causa. Si la circunstancia anterior concurre respecto de algún testigo, la regla
precisa que en tal caso, otro de ellos firmará por él, expresándolo así. Al
respecto, se ha resuelto que la impresión digital del testador equivale a su
firma.165

163Domínguez ob. cit. pág. 354.


164Domínguez ob. cit. Vol 1, pág. 354.
165Así Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo 42, sección 2ª, pág. 33. Gaceta 1881, Nº434, pág. 270.
94

Tratándose del testamento cerrado, el testamento debe estar escrito, o a lo


menos firmado por el testador (art.1023 inc.2°), y la sobrecubierta o sobreescrito
debe firmarse por el testador, testigos y escribano.(art.1023 inc.6°).

No obstante la claridad del texto legal, existen fallos que han declarado la
validez del testamento cerrado, escrito pero no firmado por el testador.166

56.8 Registro del Testamento.


La ley 19.903 estableció un requisito común a los testamentos solemnes,
consistentes en su registro en el Registro Nacional de Testamentos, de cargo del
Registro Civil.
La verdad es que la omisión de dicho registro no acarrea consecuencia alguna en
lo referente a la eficacia del testamento omitido de registro, y sólo podría dar
lugar a la responsabilidad administrativa o civil del Notario que no dio
cumplimiento a su obligación de informar al Registro Civil respecto del
otorgamiento del testamento. La obligación del Notario se encuentra consagrada
en el texto actual del art.439 del Código Orgánico de Tribunales. Asimismo, si
el Notario ha informado pero, el Registro Civil no ha hecho las inscripciones e
rigor, puede proceder la responsabilidad administrativa de los funcionarios y la
responsabilidad civil del Servicio.

57. Formalidades propias del testamento solemne abierto.

Tratándose del testamento abierto, público o nuncupativo, que es aquél en que el


testador hace sabedor de sus disposiciones al escribano y testigos(art.1015), éste puede
ser otorgado de dos maneras, ante notario y tres testigos, o bien ante cinco testigos, todo
ello según lo previene el art.1014. Se exceptúa el caso del testador ciego, él cual sólo
puede testar ante funcionario y tres testigos.(art.1019)

Aparte de las formalidades comunes a todo testamento revisadas en el número anterior,


el testamento abierto está sujeto a formalidades especiales. Dichas formalidades
especiales difieren según se trate de testamento otorgado ante funcionario y tres testigos
o ante cinco testigos.

57.1. Testamento otorgado ante funcionario.


En el caso del testamento otorgado ante testigos y funcionario, las formalidades
especiales se reducen a dos: La presencia de funcionario y lectura del
testamento.

166Así Gaceta 1901, Tomo 2. Nº3321, pág. 1473. Véase Rozas ob. cit. pág. 181 y siguientes.
95

De conformidad con el artículo 1014, el funcionario ante quien puede otorgarse


el testamento es el escribano (Notario) o el Juez de Letras del territorio
jurisdiccional de su otorgamiento. Ambos funcionarios deben ser competentes
en razón del territorio, esto es, actuar como autorizantes del testamento en el
territorio jurisdiccional que les corresponde.

La segunda formalidad especial del testamento abierto otorgado ante Notario y


tres testigos, es la lectura del mismo.

En efecto, el testamento deberá ser leído en alta voz por el escribano y mientras
dicha lectura se produce “estará el testador a la vista y las personas cuya
presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones (art. 1017, inciso
3°) Es precisamente esta lectura lo esencial del testamento abierto, pues en
virtud de ella toman el Notario y testigos conocimiento de sus disposiciones.

57.2. Testamento ante testigos.


El testamento abierto puede ser también otorgado como se dijo ante cinco
testigos. En tal caso las formalidades especiales de dicha clase de testamento son
dos: la presencia de cinco testigos y la lectura del testamento por uno de ellos.

Respecto de la presencia de los testigos, ellos deberán ser hábiles de acuerdo a


las reglas vistas, y la presencia de un número mayor de ellos no afecta la validez
del testamento en aplicación del principio de que “lo inútil no vicia lo útil”.

La segunda formalidad especial se refiere a la lectura del testamento por parte de


uno de los testigos designado por el testador al efecto. Tal es la manera en que
se cumple lo esencial del testamento abierto, esto es, el dar a conocer a los
testigos el contenido de sus disposiciones.

58. Trámites para la ejecución del testamento abierto.

La ejecución del testamento abierto se encuentra sujeta a ciertos trámites, los cuales
difieren según si el testamento se otorgó ante Notario y tres testigos o ante cinco
testigos.

La diferencia emana del carácter de instrumento público que tiene el testamento


otorgado ante Notario, ya que en tal carácter hace plena fe del hecho de haber sido
otorgado en la forma que en el instrumento se expresa. (art.1700). El testamento
otorgado ante cinco testigos es, en cambio, un instrumento privado con las
96

consecuencias legales que de ello se derivan en orden a no existir una presunción de


autenticidad.

58.1. Testamento otorgado ante Notario.


En cuanto al testamento otorgado ante Notario, hay que distinguir dos
situaciones posibles. Puede darse el caso de que el testamento una vez otorgado
hubiese sido protocolizado, esto es incorporado en el protocolo o registro del
Notario, o bien que habiéndose otorgado en hoja suelta no se haya incorporado
en el Registro del Notario.

Tratándose del testamento abierto otorgado ante Notario e incorporado en su


registro, no se requiere de trámite alguno para proceder a su ejecución.

Por el contrario, si se trata de un testamento abierto otorgado ante Notario o


funcionario, y que no se ha incorporado en un registro público, cual es el caso
del testamento otorgado en hoja suelta, debe ser protocolizado, esto es, agregado
al final del registro de un notario a petición de parte interesada. (art.415 Código
Orgánico de Tribunales). Por su parte, el art.866 del Código de Procedimiento
Civil establece que el testamento abierto, otorgado ante funcionario competente
y que no se haya protocolizado en vida del testador, será presentado después de
su fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal, para que ordene su
protocolización. Agrega la misma regla que sin este requisito no podrá
procederse a su ejecución.

La materia anterior aparece hoy oscurecida por la disposición vigente del art.420
del Código Orgánico de Tribunales. Dicha regla dispone: ”Una vez
protocolizados, valdrán como instrumentos públicos: ...2°Los testamentos
solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su
protocolización se haya efectuado a más tardar, dentro del primer día siguiente
hábil al de su otorgamiento”

Como apunta Meza167 la regla es defectuosa, por cuanto entendida literalmente


llevaría al doble absurdo de que por un lado, el testamento otorgado ante cinco
testigos pasaría a ser instrumento público merced a la protocolización, mientras
que el otorgado ante Notario y tres testigos dejaría de ser instrumento público
por falta de protocolización.

167Meza Barros, ob. cit. pág. 140.


97

La manera más obvia de conciliar todas estas disposiciones, es entender que la


protocolización debe tener lugar al día siguiente al del otorgamiento, o bien una
vez fallecido el causante previa orden judicial.168

No faltan quienes creen que el sentido de la regla del art. 420 del C.O.T es
establecer un requisito de validez del testamento otorgado en hoja suelta,
consistente en su protocolización al día siguiente de su otorgamiento.169

58.2. Testamento otorgado ante testigos.


El testamento ante cinco testigos requiere como trámite previo a su ejecución, la
publicación y su protocolización (art.1020). La exigencia de dichos trámites
emana de la circunstancia de no ser instrumento público.

La publicación del testamento comprende el reconocimiento de las firmas del


testador y testigos y la rubricación del testamento por el juez.

En cuanto al reconocimiento de las firmas, éste consiste en la comparecencia


ante el juez de los testigos a fin de que reconozcan sus firmas y la del testador
(art.1020 inc.2°) No compareciendo alguno de los testigos por ausencia u otro
impedimento, bastará que los testigos presentes reconozcan sus firmas, la del
testador y la del testigo o testigos ausentes.(art.1020 inc.3°)

Estimándolo el juez conveniente, (art.1020 inc.4°) las firmas del testador y


testigos ausentes pueden ser abonadas por declaraciones juradas de otras
personas fidedignas.

Una vez establecida por los medios anteriores, la autenticidad de las firmas del
testador y testigos el juez rubricará el principio y fin de cada página del
testamento (art.1020 inc.5°).

Por último, el juez ordenará la protocolización del testamento, esto es lo


entregará al escribano para que lo incorpore en sus protocolos (art.1020 inc.5°).
Dicha protocolización comprende no sólo el testamento mismo sino también lo
obrado en relación a la publicación, la solicitud, el acta de las declaraciones de
los testigos etc.170

168VéaseRozas ob. cit. pág. 179, Rodríguez ob. cit. pág. 109.
169Meza Barros ob. cit. pág. 140.
170Meza Barros, pág. 143.
98

De acuerdo al art.1009, el Juez del último domicilio del causante es competente


para conocer de la publicación del testamento.

59. Testamento solemne cerrado.

Según se vio, el testamento solemne puede ser abierto o cerrado, siendo el testador por
regla general, libre de elegir cualquiera de las dos formas.

Hacen excepción a lo anterior, los casos del testador ciego, sordo o sordomudo que
pueden darse a entender, o analfabeto, los cuales por disposición de los arts.1019 y
1022 sólo pueden otorgar testamento abierto.

Lo esencial al testamento cerrado, y de allí su denominación, es que a diferencia del


abierto, el testador no hace conocedor de sus disposiciones a quienes intervienen en el
acto.

Las formalidades específicas del testamento cerrado son cinco: a) Presencia de


funcionario y testigos; b) Presentación del testamento al notario y testigos;
c)Declaración del testador; d) Cierre de la cubierta y e) Acta.

59.1. Presencia de funcionario y testigos.


En lo tocante a la presencia de funcionario y testigos debe considerarse que a
diferencia del testamento abierto, el testamento cerrado sólo puede otorgarse
ante funcionario y tres testigos hábiles.

El funcionario competente puede ser un Notario o el respectivo juez letrado


(art.1021 inc.1°)

59.2. Presentación del testamento.


Es formalidad del testamento cerrado la presentación del mismo en sobre
cerrado al funcionario y testigos (art.1023 inc.1°).

59.3. Declaración.
Es también formalidad del testamento cerrado que el testador al presentar el
sobre cerrado que lo contiene, declare de viva voz que en dicho sobre se
contiene su testamento (art.1023 inc.1°). Dicha declaración podrá hacerse por
escrito tratándose del mudo o de quien no puede entender o ser entendido de
viva voz (arts.1023 inc.1° y 1024).

59.4. Cierre del sobre.


99

El sobre o cubierta que contiene el testamento deberá estar cerrada o cerrarse en


el acto testamentario, de manera que no pueda extraerse el testamento sin
romper la cubierta. Para ello queda al arbitrio del testador emplear cualquier
medio para seguridad de la cubierta.(art.1023 incs.3 y 4)

En la práctica se estampa por el Notario un sello lacrado en el sobre.

59.5. Acta.
Es formalidad del testamento cerrado que el funcionario levante un acta ,la cual
se escribe en el sobre. Ella llevará el epígrafe testamento y contendrá la
circunstancia de encontrarse el testador en su sano juicio, el nombre, apellido y
domicilio del testador y los testigos, y el día, mes, año del otorgamiento. A estas
menciones debe agregarse la hora por aplicación del art. 414 del C.O.T. Dicha
acta deberá ser firmada por el testador, testigos y el Notario quien estampará
además su signo.(arts.1023 incs.5° y 6°).

La ley no dispuso nada acerca de la guarda del testamento cerrado, y por lo tanto
el testador tiene la opción de llevárselo o bien dejarlo en custodia en la misma
Notaría.

60. Trámites para proceder a la ejecución del testamento cerrado.

Para proceder a la ejecución del testamento cerrado debe previamente procederse a la


apertura y protocolización del mismo. Las normas del Código Civil a éste respecto se
ven complementadas por las reglas de los arts.868 y 869 del Código de Procedimiento
Civil.

60.1. Apertura.
El primer requisito para la ejecución del testamento, es la apertura del mismo
(art.1025). Para ello debe recurrirse al juez del ultimo domicilio del causante
(art.1009), ante quien comparecerán los testigos y el escribano, quienes
reconocerán sus firmas y la circunstancia de no advertirse que el sobre haya sido
abierto (art1025 inc.2°). Faltando alguno de los testigos, los que se encuentren
presentes abonarán la firma de los ausentes (art.1025 inc.3°). No pudiendo
comparecer el funcionario que autorizó el testamento, será reemplazado en la
diligencia por el escribano que el juez elija (art.1025. inc 4°)
Podrá el juez, si lo estima, abonar las firmas del Notario y testigos por otras
declaraciones fidedignas (art.1025 inc.5° en relación al art.1022)

60.2. Protocolización.
100

Una vez procedido a la apertura, el testamento se protocoliza y pasa a tener la


calidad de instrumento público de conformidad al art. 420 N°1 del C.O.T. Dicha
protocolización contendrá, no sólo el testamento, sino también lo obrado en los
trámites de apertura, en aplicación del art.417 del C.O.T.
De acuerdo al art.1009, el juez del último domicilio del testador es competente
para conocer del trámite de la apertura del testamento.

61. La nulidad del testamento por omisión de sus solemnidades. Aplicaciones.

En aplicación de los principios generales, si se omite alguna de las solemnidades


prescritas el testamento adolecerá de nulidad absoluta.
El art. 1026 en su primer inciso reitera lo anterior estableciendo que en tal caso el
testamento “no tendrá valor alguno”.
El alcance de la regla ha suscitado alguna controversia, en orden a si la nulidad se
produce solamente por la omisión en que se incurra al otorgarse el testamento,
excluyéndose las incurridas en la apertura y publicación cuando ellas procedieren, o si
por el contrario se produce ante cualquier omisión. La jurisprudencia parece haberse
inclinado por entender que la omisión de formalidades causante de la nulidad, se refiere
sólo a las que dicen relación con el otorgamiento del testamento y no con las diligencias
posteriores de carácter meramente procesal.
El inciso segundo del art. 1026, previene que la omisión de alguna de las menciones del
testamento ordenadas por el art.1016, la omisión de las menciones que debe consignar
el escribano en el sobre, tratándose del testamento cerrado, o bien la omisión de las
designaciones ordenadas por el inc.2° del art.1024 para el testamento cerrado de quien
no puede entender o ser entendido, no acarrea la nulidad del testamento, a menos que
hubiese dudas acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo.
La aplicación práctica de los principios generales anotados en materia de nulidad del
testamento, ha sido fuente de una frondosa jurisprudencia.
Conviene pasar revista a algunos pronunciamientos jurisdiccionales respecto de
situaciones que han sido controvertidas.
Así, a propósito de la solemnidad del testamento abierto consistente en la lectura del
mismo, se ha declarado que la circunstancia sola de su lectura implica cumplir con la
exigencia de dar a conocer las disposiciones testamentarias, propias de los testamentos
abiertos;171 que no es necesario ni afecta la validez del testamento no dejar constancia
de su lectura, pues es cosa distinta la lectura del mismo, que es la solemnidad exigida, y
dejar constancia de la misma, lo que configuraría otra solemnidad que la ley no ha
exigido, todo lo cual se confirma con el art.1019 que a propósito del testamento del
ciego exige dejar constancia de la lectura, lo cual revela que ello no es exigido en los

171Revista de Derecho y Jurisprudencia tomo 6, sección 1ª, pág. 493.


101

restantes casos;172 que haberse dejado constancia de la lectura no se opone a la nulidad


del testamento probado que sea que él no fue leído;173 que es nulo es testamento en que
la lectura no se hizo por el funcionario ni por un testigo instrumental, sino por otra
persona;174 que la validez del testamento supone que el testador designe la persona que
debe leerlo,175 etc.
Así, también se ha declarado que no es necesario que un testigo firme a ruego del
testador cuando éste no sabe o no puede hacerlo;176 que es válido el testamento en que
firma a ruego del testador una persona distinta a los testigos al no saber o poder hacerlo
el testador, ya que la ley no formula dicha exigencia,177 que el que firma a ruego de un
testigo, debe ser otro testigo;178 que debe dejarse constancia de que un testigo firmó a
ruego de otro que no pudo hacerlo,179 etc.
La exigencia de consignar la hora de otorgamiento formulada en el art. 414 del C.O.T.
según lo visto, ha sido materia de pronunciamientos jurisprudenciales de contenido
contradictorio. Así se ha dicho, que es nulo el testamento en que no se indica la hora de
otorgamiento,180 que no es nulo el testamento en que no se consignó la hora, si no se
pone en duda la identidad personal del testador, escribano y testigos, conforme al
art.1026;181 que no es necesario dejar constancia de la hora en que fue extendido el
testamento otorgado ante cinco testigos. 182
El papel que juegan los trámites de ejecución del testamento, como por ejemplo la
protocolización, y que algunos autores consideran más bien solemnidades del acto,
también ha generado pronunciamientos jurisprudenciales de interés. Así se ha dicho,
que la nulidad de la protocolización no acarrea la nulidad del testamento, ya que puede
procederse nuevamente a una protocolización válida del mismo183; que la presunta
nulidad del testamento no impide su protocolización, si en su forma externa aparece

172Rozas ob. cit. pág. 165 y siguientes. Existe jurisprudencia más antigua en contrario.
173Gaceta 1880 Nº1505 pág. 1065. Gaceta 1924, 2ª, 2º Semestre, Nº114, pág. 532.
174Gaceta 1882 Nº988 pág. 579.
175Gaceta 1929 2ª sección Nº208 pág. 846.
176Gaceta 1886 Nº3965, pág. 2557, Revista Derecho y Jurisprudencia Tomo 7 sección 1º, pág. 505. Revista
Tomo 7, sección 1ª pág. 505, Revista Tomo 37, sección 1ª pág. 619.
177Revista de Derecho, Tomo 37, sección 1ª, pág. 200.
178Gaceta 1939 2ª sección Nº2, pág. 5. Revista Tomo 37, sección 1ª pág. 100.
179Revista de Derecho, Tomo 37, sección 1ª, pág. 100.
180Revista, Tomo 48 sección 1ª pág. 196.
181Revista Tomo 37 sección 2ª, pág. 33, Revista Tomo 40, sección 1, pág. 71.
182Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo 60, sección 2ª, pág. 41, fundado en que no es instrumento público
y el artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales. Esto se aplica a los testamentos ante Notario.
183Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo 52, sección 1ª, pág. 160.
102

otorgado con arreglo a la ley184; que el plazo de protocolización establecido en el art.


420 N° 2 del C.O.T, no es aplicable al testamento otorgado ante cinco testigos,185 etc.
En cuanto a la titularidad de la acción de nulidad del testamento, se ha fallado que sólo
es legitimado activo el sujeto que, en la hipótesis de que prospere la acción y se declare
la nulidad del acto mortis causa, pase a ser heredero abintestato del causante;186 que el
juez puede declarar de oficio la nulidad del testamento, al tratarse de nulidad
absoluta;187 que la nulidad del testamento no puede discutirse como cuestión accesoria
de un proceso,188 etc.

62. El testamento solemne otorgado en país extranjero.

Es conocido el principio de que la ley del lugar determina la forma del acto (locus regit
actum). Nuestro Código, y a propósito del valor que se reconoce en Chile a los
testamentos otorgados en país extranjero, no aplicó totalmente dicho principio sino sólo
parcialmente.
En efecto, el art.1027 reconoce valor en Chile al testamento escrito otorgado en país
extranjero y de acuerdo a las formas prescritas por la ley del país en que se otorga. Lo
anterior implica, que es requisito sine qua non para reconocer valor en Chile a un
testamento otorgado en el extranjero y bajo la forma extranjera, que el testamento sea
escrito. Esto último implica una alteración parcial del principio “locus regit actum”
pues, aún cuando la ley del lugar de otorgamiento admitiese la forma verbal para
otorgar testamento, él no tendrá valor en Chile al no ser escrito. En todo lo restante rige
el principio anterior y de ser escrito el testamento pasa a reconocérsele valor en Chile,
acreditándose su conformidad con las formas prescritas por la ley del país en que se
otorga y probada que sea su autenticidad.
La prueba de haberse sujetado el testamento a las solemnidades mandadas por la
legislación del país en que se otorga, importa un caso excepcional en que es menester la
prueba del derecho extranjero. La prueba de la autenticidad se presta de acuerdo al
art.345 del C.P.C y se refiere al hecho de haberse otorgado realmente, por la persona y
de la manera que en el testamento se expresa (art.17 inc.2°).
En aplicación del artículo comentado se ha reconocido valor en Chile al testamento
ológrafo, esto es escrito de puño y letra del testador, cuando la ley del lugar en que se
otorga le reconoce valor189

184Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo 10, sección 2ª, pág. 72. Gaceta Jurídica 1913, 1ª Semestre Nº51,
pág. 166.
185Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 60, sección 2ª, pág. 49.
186Revista de Derecho, Tomo 68, sección 2ª, pág. 52.
187Revista de Derecho, Tomo 3, sección 2ª, pág. 65.
188Revista de Derecho, Tomo 68, sección 2ª, pág. 52.
189Revista de Derecho, Tomo 25, sección 1ª, pág. 106.
103

Sin perjuicio de lo anterior, los arts.1028 y 1029 admiten y regulan la posibilidad de


que se otorgue en el extranjero testamento de acuerdo a la ley chilena. Dicha posibilidad
sólo se reconoce al chileno y al extranjero domiciliado en Chile (art.1028 N°1), quienes
en consecuencia tienen la opción de elegir entre otorgar testamento de acuerdo a la ley
chilena o de acuerdo a la ley extranjera, siempre y cuando esta última establezca la
forma escrita.
En tal caso, el testamento debe ser autorizado por un funcionario diplomático o
consular chileno, lo que en el hecho implica que no pueda otorgarse ante cinco testigos.
Deberá hacerse mención expresa del cargo, títulos y patente del funcionario, lo cual
constituye una solemnidad especial para éste caso. Los testigos deberán ser chilenos o
extranjeros domiciliados en la ciudad en que se otorgue el testamento, el instrumento
deberá llevar el sello de la Legación o Consulado y en lo demás se observarán las reglas
del testamento solemne otorgado en Chile, abierto o cerrado según el caso.

63. Testamentos Privilegiados.

Según se dijo en su momento, los testamentos podían ser más o menos solemnes. Los
testamentos menos solemnes que se denominan también privilegiados, son aquellos en
que pueden omitirse algunas de las solemnidades que la ley ordinariamente requiere,
por consideración a circunstancias particulares determinadas expresamente por la ley
(art.1008 inc.3). La denominación de privilegiados obedece a que la ley concede el
privilegio de ser otorgados con menos solemnidades que las ordinarias.
De conformidad con el art.1008 son testamentos privilegiados, el testamento verbal, el
militar y el marítimo.
Es común a todas estas especies de testamentos, el que su celebración aparece motivada
por un peligro inminente de que el testador pierda la vida.190

63.1. Diferencias y semejanzas con los testamentos solemnes.


Las diferencias que se pueden anotar entre las formas o solemnidades de los
testamentos privilegiados y las del testamento solemne, son las siguientes:
a) Los testamentos privilegiados, por regla general, requieren de la presencia de
tres testigos, mientras que en el testamento solemne sin presencia de funcionario
se requieren cinco testigos.
b) Pueden ser testigos toda persona mayor de 18 años, de sano juicio, que oiga y
entienda al testador y que no tenga la inhabilidad del N°8 del
art.1012.(art.1031). Lo anterior implica que puede ser testigo del testamento
privilegiado incluso el extranjero no domiciliado en Chile, lo cual importa
diferencia respecto del testamento solemne,

190Barros Errázuriz, ob. cit. pág. 159.


104

c) Todos los testigos deben saber leer y escribir tratándose de testamentos


privilegiados escritos (art.1031), mientras que en los testamentos solemnes basta
que sepa leer uno de los testigos cuando concurren tres, y dos cuando concurren
cinco.
d) En los testamentos privilegiados basta la habilidad putativa de los testigos
(art.1031 inc.último) mientras que en los solemnes la habilidad putativa sólo
sirve a uno de los testigos.
Como requisitos comunes a los testamentos privilegiados se apuntan dos. El primero,
consistente en que el testador debe declarar expresamente su intención de testar ante los
testigos del acto. El segundo, referido a la unidad y continuidad del acto pues, las
personas ante quienes se otorga el testamento serán unas mismas desde el principio al
fin y el acto será continuo y sólo interrumpido en los breves intervalos que algún
accidente lo requiera.(art.1032)

64. Testamento verbal.

Testamento verbal es aquél en que el testador hace de viva voz sus disposiciones y
declaraciones a los tres testigos presenciales del acto.
Dicha forma testamentaria sólo puede utilizarse en caso de peligro inminente a la vida
del testador, en términos tales que parezca no haber modo o tiempo de otorgar
testamento solemne (arts.1033,1034 y 1035). De acuerdo a la jurisprudencia, por
peligro inminente debe entenderse “la amenaza de muerte que puede sobrevenir de un
momento a otro”.191
La imposibilidad de otorgar testamento solemne es indispensable para la procedencia
del testamento verbal. Por eso no legitima el otorgamiento de testamento verbal la
circunstancia de ser día festivo y no poder llamar a un Notario pues, podría haberse
otorgado testamento solemne ante cinco testigos.192
La ley agrega como requisito de validez del testamento verbal, el que se ponga por
escrito dentro de los treinta días siguientes al de la muerte del otorgante cuando ella
acaece dentro de los treinta días siguientes al otorgamiento. (art.1036).
Los arts.1037,1038 y 1039 establecen los actos y diligencias que implica el poner por
escrito el testamento verbal. Ellas consisten básicamente en la información de testigos y
otras personas respecto de los puntos señalados en el art.1037, la deposición de los
testigos sobre los puntos del art.1038, la resolución del juez que manda que valgan las
declaraciones y disposiciones como testamento del difunto, y la protocolización de la
resolución del juez en aplicación del art.420 N°3 del C.O.T., lo cual importa que el
testamento valga como instrumento público.

191Revista de Derecho, Tomo 27, sección 1ª, pág. 294.


192Revista de Derecho, Tomo 22, sección 1ª, pág. 1001.
105

El plazo de treinta días establecido en el art.1036 es fatal y sólo podría legitimar su


insatisfacción el caso fortuito que impidiese absolutamente cumplir con él.
Ha ofrecido dudas determinar si dicho plazo lo es para cumplir con todas las diligencias
antes referidas y mandadas por la ley, o si por el contrario basta que la información de
testigos se produzca dentro de dicho plazo. La jurisprudencia parece ya haberse
inclinado por la primera posición.193
El cumplimiento de las diligencias antes indicadas en el plazo de treinta días señalado
en el art.1036 no conlleva que el testamento por ello sea válido.194
Lo anterior se desprende del art. 1040, en cuanto señala que en tal caso el testamento
podrá ser impugnado de “ la misma manera que cualquier otro testamento auténtico”.

65. Testamento Militar.

La segunda forma de testamento privilegiado es el testamento militar. Por él debe


entenderse el testamento privilegiado que pueden otorgar en tiempo de guerra, los
militares y demás personas señaladas en el art. 1041, concurriendo las circunstancias
previstas en el art. 1041.
La circunstancia que legitima el otorgamiento del testamento militar es la de ser el
testador una de las personas referidas en el art.1041 y encontrarse en una expedición de
guerra, que esté actualmente en marcha o campaña contra el enemigo, o en la
guarnición de una plaza actualmente sitiada (1043)
El testamento militar puede a su vez adoptar tres formas, puede ser abierto, cerrado o
verbal.
Tratándose del testamento militar abierto debe ser firmado por el testador, por el
funcionario que lo reciba y los testigos. Si el testador no pudiere o no supiere firmar, se
expresará así en el testamento.(art.1042). El testamento podrá ser recibido por un
capitán o por un oficial de grado superior al de capitán, por un intendente de ejército,
comisario o auditor de guerra.(art.1041 inc.1°). Por último, el testamento deberá
otorgarse ante dos testigos195 y llevar el visto bueno del jefe superior de la expedición o
del comandante de la plaza si no se hubiere otorgado ante ellos.
El testamento militar cerrado está sujeto a las mismas reglas que el testamento solemne
cerrado, pudiendo actuar como ministro de fe, un capitán u oficial de grado superior y
un auditor de guerra (art.1047). La carátula será visada por el jefe superior de la
expedición o comandante de la plaza y remitida al Ministerio de Defensa Nacional.
(art.1045)

193Revista de Derecho, Tomo 22, sección 1ª, pág. 316; Revista de Derecho, Tomo 6, sección 1ª, pág. 473;
Revista de Derecho, Tomo 42, sección 1ª, pág. 536 y Revista de Derecho, Tomo 44, sección 1ª, pág. 320.
194Meza Barros, ob. cit. pág. 166.
195El punto es dudoso. Véase Meza Barros, ob. cit. pág. 168.
106

El testamento militar verbal es el testamento verbal otorgado por las personas


facultadas para testar militarmente cuando estuvieren en inminente peligro (art.1046
inc.1°). En este caso el testamento militar verbal está sujeto a las mismas solemnidades
del testamento verbal.

66. Testamento Marítimo.

El testamento marítimo es el que puede otorgarse en alta mar, a bordo de una nave de
guerra chilena de una nave mercante bajo bandera chilena.196
El testamento marítimo puede ser otorgado por toda persona que se hallare a bordo del
buque en alta mar (art.1051). Dicho testamento se otorga ante el comandante, o su
segundo si es en buque de guerra, o ante el capitán, o su segundo, o el piloto, si es en
buque mercante, y a presencia de tres testigos.
El testamento marítimo puede ser abierto, cerrado o verbal, salvo el caso de testamento
otorgado en buque mercante el cual sólo puede ser abierto.
El testamento marítimo será firmado por el testador, y si no supiere o pudiere firmar, se
expresará ésta circunstancia en el testamento, del cual se hará un duplicado que lleve las
mismas firmas que el original (art.1048). El testamento se guardará entre los papeles
más importantes de la nave y se dará noticia de su otorgamiento en el diario (art.1049)
El testamento marítimo no vale sino cuando el testador fallezca antes de desembarcar o
antes de expirar noventa días desde el desembarque (art.1052)
El testamento marítimo puede ser cerrado cuando se otorga a bordo de un buque de
guerra chileno en alta mar y se observan las solemnidades del art.1023 , actuando como
ministro de fe el comandante de la nave o su segundo.
Por último, el testamento marítimo puede ser verbal en caso de peligro inminente.

67. Caducidad de los testamentos privilegiados.

Respecto de los testamentos privilegiados, se puede predicar una causal de pérdida de


eficacia propia de ellos, la caducidad.
Lo anterior obedece, a que la razón de ser de los testamentos privilegiados es la
situación de urgencia en que se encuentra el testador (peligro inminente, campaña
guerrera, a borde de un buque) y que le impide otorgar testamento solemne. Por lo
tanto, habiendo sobrevivido el testador a la situación de urgencia por un determinado
período, la razón que legitimó atenuar el rigor de las formas ya no concurre y es lógico
entonces que dicho testamento pierda eficacia y valor.
En consecuencia, y a diferencia de los testamentos solemnes, la caducidad es una forma
propia de pérdida de eficacia de los testamentos privilegiados, distinta a la revocación
(art.1212 inc.3)

196Meza Barros, ob. cit. Pág. 170.


107

La caducidad implica que “se estima el testamento como no otorgado”197. Por ello el
art. 1213 dispone, que la revocación de un testamento otorgada en un testamento
privilegiado, caducará con el testamento que la contiene y subsistirá el anterior.
Las causales de caducidad del testamento verbal son las siguientes:
a) Que el testador fallezca después de treinta días después del otorgamiento
(art.1036)
b) Que falleciendo antes de los treinta días no se pusiere el testamento por escrito con
las formalidades legales, dentro de los treinta días siguientes a la muerte.
Por su parte, el testamento militar caduca si el testador sobreviviere más de noventa
días desde la cesación de las circunstancias que permitían el otorgamiento de
testamento militar.
Por último, el testamento marítimo caduca si el testador sobrevive noventa días después
del desembarque. Para dichos efectos no se entenderá por desembarque el pasar a tierra
por corto tiempo para reembarcarse en el mismo buque (art.1052 inc.2°)

68. Revocación del testamento.

La revocabilidad es característica esencial del testamento. Ello implica, que el


testamento una vez otorgado es susceptible de ser dejado sin efecto por el mismo
testador. La libertad testamentaria también comprende la libertad de modificar el
testamento ya otorgado cuantas veces se desee. Lo anterior lo reitera el art.1212
inc.1°cuando expresa que “el testamento que ha sido otorgado válidamente no puede
invalidarse sino por la revocación del testador”. La expresión “invalidarse” utilizada
por la regla está tomada en su acepción impropia de ineficacia.
Según se explicó en su momento (Véase N°49.5) la ley niega eficacia a cualquier
renuncia anticipada de la facultad de revocar el testamento (art.1001) de lo que resulta
que la única forma válida de renunciar a la facultad de revocar el testamento es
“abstenerse efectivamente de ejercitarla”.198
El ejercicio de la facultad de revocar el testamento supone la forma testamentaria
(art.1213) y por lo tanto implica a su vez, que quien revoca tenga la capacidad de testar.
En cuanto a la clase de testamento por el cual se puede revocar otro, no existen
limitaciones y así un testamento solemne puede ser revocado por uno privilegiado y
viceversa, sólo que en el caso de revocaciones efectuadas por medio de testamentos
privilegiados, ellas quedan sin efecto en el supuesto de caducidad de los mismos.
(art.1213 inc2°).

197Domínguez, ob. cit. Vol. 1, pág. 390.


198Barbero ob. cit. Vol. V, pág. 302.
108

No obstante la claridad de las reglas anteriores, se ha fallado erróneamente que es eficaz


la revocación de un testamento contenida en escritura pública.199
Alguno ha estimado la rotura del sobre o los sellos que lleva el testamento cerrado, una
forma especial de revocación del mismo, de conformidad al art.1025.200
Si el testamento revocatorio adolece de nulidad, el testamento revocado permanecerá
vigente, ya que la nulidad del primero importa la ineficacia de la revocación.
La sola revocación de un testamento anterior puede ser el único contenido del
testamento, en cuyo caso pasa a denominarse testamento puramente revocatorio.201
Puede darse el caso que se revoque el testamento que a su vez revocaba uno anterior, lo
cual hace surgir el problema de determinar si revive el primer testamento. La situación,
que tiene opuestas soluciones en el derecho comparado, está resuelta en el art.1214 en
virtud del cual no revive el primer testamento, salvo que el testador dispusiese otra
cosa.
Como nuestra doctrina recalca, la solución es análoga a la prevenida en materia de ley y
consistente en que la derogación de la ley derogatoria no hace revivir la ley primero
derogada.202

69. Clases de revocación.

Una primera distinción que se puede hacer en cuanto a la forma de revocación, es entre
revocación expresa y tácita.

69.1. Revocación expresa.


La revocación expresa es aquella manifestada en forma explícita en el
testamento, el cual como se dijo, puede tener incluso por único contenido esa
declaración. Tal ocurre por ejemplo, en la cláusula usual de los testamentos
nacionales en virtud de la cual se expresa: “El presente testamento revoca
íntegramente todo otro testamento otorgado con anterioridad”.
Es esencial a la revocación expresa la declaración explícita contenida en el
testamento posterior declarando revocar el anterior. Por ello el art. 1215 inc.2°
previene que los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los
anteriores, dejarán subsistentes en éstos, las disposiciones que no sean
incompatibles o contrarias al último testamento.

199Gaceta 1933, 2º Semestre, Nº87, pág. 293. No obstante ello, existe jurisprudencia en el otro sentido. Revista
de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 14, sección 1ª pág. 587. Revista de Derecho, Tomo 77, sección 2ª pág. 133,
Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo 78, sección 1ª, pág. 123. Véase Rozas Vial ob. cit. pág. 532.
200Barros Errázuriz ob. cit. pág. 297.
201Domínguez ob. cit. Vol 1, pág. 495.
202Somarriva ob. cit. Tomo II, pág. 456.
109

69.2. Revocación tácita.


La revocación tácita en cambio, es aquella que resulta de contener el testamento
posterior disposiciones incompatibles o contrarias con el testamento anterior, lo
cual lleva a entender revocadas las primeras. La existencia de dicha forma de
revocación es reconocida por el art.1215 inc.2°, en tanto prevé que el testamento
posterior si no revoca expresamente el anterior deja subsistente las disposiciones
que no sean incompatibles o contrarias a él. A contrario sensu, las disposiciones
del testamento posterior incompatibles o contrarias a disposiciones de
testamentos anteriores, por ese sólo hecho las revocan. La solución de nuestro
Código difiere en su alcance de otras legislaciones en las cuales el sólo hecho de
otorgar nuevo testamento importa derogación tácita y total de los testamentos
anteriores.203
La denominación de “tácita” utilizada para designar esa forma de revocación, no
tiene la consecuencia usual en orden a que la voluntad se desprende de
conductas sin sujetarse a formas pues, supone en todo caso la forma
testamentaria, concurriendo el elemento tácito sólo en la falta de declaración
explícita de la voluntad de revocar.
Según se vio, lo medular a la existencia de revocación tácita es la circunstancia
de ser las nuevas disposiciones contrarias e incompatibles a las anteriores.
Como agudamente expresan Domínguez Benavente y Domínguez Aguila, la
contradicción e incompatibilidad deben darse entre disposiciones de testamentos
diversos pues, si se da respecto de disposiciones de un mismo testamento se está
frente a un problema de interpretación.204
La incompatibilidad implica que las disposiciones de los diversos testamentos
no pueden ser ejecutadas simultáneamente, mientras que la contradicción
supone que las disposiciones lo sean en favor de distintas personas, y en
consecuencia existen dos llamamientos a un mismo objeto en favor de personas
diversas y en distintos testamentos.
Así, son disposiciones incompatibles legar en un primer testamento la propiedad
plena y en el segundo el usufructo, y son disposiciones contrarias nombrar
heredero universal a A y posteriormente en otro testamento designar heredero
universal a B.205
La contradicción entre disposiciones debe verse complementada por la regla del
art. 1149 inc.2° en tanto prescribe que “si el llamamiento se hace en dos
instrumentos distintos, el llamamiento anterior se presumirá revocado en toda
la parte que no fuere común con el llamamiento posterior.”

203Porejemplo: artículo 739 Código Civil Español.


204Domínguez ob. cit. pág. 504.
205Domínguez ob. cit. pág. 505.
110

La jurisprudencia no ha distinguido entre incompatibilidad y contradicción de


las disposiciones y las ha tratado como conceptos sinónimos.206

69.3. Revocación total y parcial


La revocación, tanto expresa como tácita, puede a su vez ser total o parcial,
según afecte a la totalidad de las disposiciones del testamento anterior o sólo a
algunas de ellas. Así lo reconoce expresamente el art.1212 inc.3°.

69.4. Formas especiales de revocación de los legados.


A propósito de las asignaciones a título singular, la ley ha previsto formas
especiales de revocación, las cuales no emanan del otorgamiento de un
testamento posterior sino de ciertas actividades del testador posteriores al
testamento. Por ello se alude a ellas como formas de “revocación fuera del
testamento”,207 aunque la denominación más común entre nosotros parece ser la
de causales de “revocación tácita de los legados”.208
Así ocurre por ejemplo, en el caso de enajenación de la cosa legada (art.1135)
pues, la voluntad de enajenar la cosa es incompatible con la voluntad de
mantener vigente el legado.
Igual cosa ocurre con la alteración sustancial de la cosa legada (art.1135) pues,
la pérdida de forma y denominación anterior de la cosa hace presumir la
voluntad de revocar el legado.
También se produce la revocación del legado que tiene por objeto la
condonación de un crédito, si con posterioridad el testador recibe el pago del
mismo o demanda su cumplimiento.(art.1129). Lo anterior es obvio pues, la
voluntad de cobrar o recibir el pago del crédito es incompatible con la voluntad
de condonarlo.
Por último, y a propósito del legado de crédito, hay revocación si posteriormente
el testador lo cobra o acepta su pago.(art.1127) Ello por la simple razón de que
la voluntad de cobrar y percibir el crédito resulta incompatible con la voluntad
de transmitirlo mediante un legado.

70. Interpretación del testamento.

El testamento, en tanto acto jurídico, es expresión de la voluntad del testador. Por lo


anterior, la interpretación del testamento tiene por objeto determinar la voluntad del
otorgante a fin de poder dar ejecución a su contenido en los términos queridos por éste.
Algunas veces la interpretación se “limitará a señalar la coincidencia entre el sentido

206Así,
Revista de Derecho, Tomo 25, sección 1ª, pág. 253.
207Domínguez ob. cit. pág. 507.
208Somarriva ob. cit. pág. 457.
111

aparente del testamento y el real; en otros descubrirá un sentido real distinto del
aparente, y en algunos, completará la expresión insuficientemente desarrollada en su
tenor literal o la hará valer frente a situaciones nuevas e imprevistas en él.”209
La regla básica en materia de interpretación del testamento está dada por el art.1069.
Dicha regla establece que por sobre las reglas dadas en el Título referido a las
asignaciones testamentarias, cuyo contenido estudiamos en el capítulo siguiente,
prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se
oponga a los requisitos y prohibiciones legales. El inciso segundo de dicha regla agrega
que “para conocer la voluntad del testador se estará más a la sustancia de las
disposiciones que a las palabras de que se haya servido.
Resulta fácil advertir una analogía en la regla citada y la que se dio a propósito de la
interpretación de los contratos, la cual impone que “conocida claramente la intención
de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.
Ambas reglas de interpretación presentan como elemento común la definición en orden
a que la búsqueda del querer de los contratantes o del testador en su caso, constituye el
objeto de la labor interpretativa.
Es precisamente dicha similitud en el objetivo de la interpretación, lo cual ha generado
un primer problema relativo a determinar si las reglas más numerosas que el Código dio
en materia de interpretación de contratos, son a su vez aplicables a la interpretación
testamentaria.
Un primer aspecto que resalta desde ya, es la diferencia que se aprecia entre el
consentimiento formador de un contrato y la voluntad solitaria del testador formadora
del testamento. En un primer caso se trata de un querer común, mientras que en el otro
caso se trata de la voluntad individual.
La diferencia anterior ha llevado a la mayor parte de nuestra doctrina, a entender que las
reglas dadas para la interpretación de los contratos, pueden ser aplicadas
subsidiariamente a la interpretación del testamento, pero sólo en aquellos casos en que
resulten compatibles con el carácter de acto unilateral que éste último reviste.210
Así por ejemplo, se estima aplicable a la interpretación del testamento la regla del
art.1562 en tanto ordena preferir el sentido en que una cláusula produce efecto a aquél
en que no la produzca y la regla del art.1564 en tanto ordena dar una interpretación que
convenga al contrato (testamento) en su totalidad.211
Existen numerosos casos en que la jurisprudencia ha aplicado el principio consistente
en que la interpretación del testamento ha de estar a la sustancia de la disposición, más
que a lo literal de las palabras. Así por ejemplo, la cláusula en que el testador: “lega la
cuarta parte de los bienes de libre disposición” debe entenderse en el sentido de legar la
cuarta parte de los bienes de que podía disponer libremente y en consecuencia implica

209Lacruz,Derecho de Sucesiones, citado por Puig Brutau, op. cit. Vol. V pág. 228.
210Rodríguezob. cit.pág. 120.
211Véase Rodríguez ob. cit. pág. 120.
112

una asignación sobre la cuarta parte de la cuarta de libre disposición212; la expresión:


”desheredo a mi cónyuge” debe interpretarse no como un desheredamiento pues, éste
sólo puede darse respecto de los legitimarios, sino como la intención del testador de
privar a la cónyuge de su porción conyugal213; el testamento en el cual un lego en
materia de derecho deja a una persona las distintas cosas que tiene y las cuales enumera,
agregando después que “todo” se lo deja a la misma persona, contiene una institución
de heredero universal respecto de dicha persona214 etc.
Un problema que se ha planteado a propósito de la interpretación del testamento, dice
relación con la admisión de pruebas extrínsecas al testamento mismo para determinar la
voluntad del testador, o si por el contrario debe entenderse que la interpretación debe
sujetarse exclusivamente al análisis de la voluntad expresada bajo la forma
testamentaria y con prescindencia de elementos ajenos al testamento mismo.
Nuestra jurisprudencia no se encuentra uniformada al respecto. Existen fallos que
niegan la prueba de circunstancias extrañas al testamento como factor interpretativo y
así se ha dicho que “el testamento no puede interpretarse sino por el testamento
mismo”215. Por el contrario existen fallos que sientan el principio opuesto, y así por
ejemplo se ha dicho que “para conocer la voluntad del testador es dable recurrir a
elementos extrínsecos de interpretación, esto es, a motivos, antecedentes y
apreciaciones que no están en el acto testamentario mismo”216; “que no existe
disposición alguna expresa que prohiba acudir a la prueba de testigos para interpretar
una disposición testamentaria”217.
Nuestra doctrina manifiesta criterios contradictorios al respecto. Domínguez Aguila y
Domínguez Benavente, creen que la prueba extrínseca debe ser rechazada, salvo los
casos en que el medio extrínseco “tenga un punto de arranque en el testamento”218,
Rodríguez es de opinión que la prueba extrínseca no es posible, "ya que ello implica
llevar la interpretación más allá de la voluntad testamentaria"219, Claro Solar en cambio
se manifiesta partidario de admitir la prueba extrínseca cuando la interpretación así lo
requiera.220
Por último debe señalarse que la interpretación es una cuestión de hecho que escapa al
control del Tribunal de Casación.221

212Gaceta 1886 Nº2185, pág. 1.381.


213Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 28, pág. 573.
214Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 42, sección 1ª, pág. 267.
215Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 9, sección 1ª, pág. 103.
216Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 59 sección 1ª, pág.389.
217Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 5, sección 1ª, pág. 362.
218 Danzul, ob. Cit. Pág. 301.
219 Rodríguez, ob. Cit., Vol 1, pág. 126.
220 Claro Solar, ob. Cit. Tomo XIV, pág. 379 y siguientes, números 832, 838.
221 Somarriva, ob. Cit., Vol 1 pág. 249.
113

VI

LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

71-Requisitos de las asignaciones.

Según se explicó en su momento, las disposiciones de bienes que hace la ley o el


testador se denominan también asignaciones (art.953) Si la disposición de bienes es
efectuada por el testador se denominan disposiciones o asignaciones testamentarias.
Respecto de estas últimas, el Título IV del Libro tercero se ocupa de regular ciertas
particularidades de las mismas, como sus requisitos de validez, el alcance de las
mismas, la interpretación de la voluntad del testador etc. El contenido de algunas de la
reglas contenidas en dicho título ya fue anticipado por exigencias de la exposición,
como ocurre por ejemplo, con la relativa al error en la persona del asignatario, la que
prohibe las disposiciones captatorias, la que establece el principio fundamental en
materia de interpretación del testamento, etc.
Corresponde ahora ocuparse del restante contenido de dicho título.
El primer aspecto a desarrollar dice relación con los requisitos que deben cumplir las
asignaciones testamentarias. A este respecto, y según se recordará, dijimos que nuestra
doctrina acostumbraba distinguir entre los requisitos subjetivos y objetivos de las
asignaciones (Véase N°42).222 Los primeros decían relación con la persona del
asignatario y los segundos con el objeto de la asignación.
Los requisitos subjetivos son tres, y consisten en que el asignatario sea capaz y digno de
suceder al causante y que se trate de persona cierta y determinada. Los requisitos
objetivos en cambio, dicen relación con que el objeto asignado sea determinado o
determinable.
Respecto de los requisitos subjetivos, ya se trataron los referentes a la capacidad y
dignidad sucesoria del asignatario, restando solamente explicar el requisito de
certidumbre y determinación del mismo.

72. Certidumbre y determinación del asignatario.

De conformidad al primer inciso del art. 1056, todo asignatario ha de ser una persona
natural o jurídica, cierta y determinada y en caso contrario la asignación se tendrá por
no escrita.

222Así por ejemplo, Meza Barros, ob. Cit. Pág. 175, Somarriva ob. Cit. Pág. 234, Barros Errázuriz ob. Cit. Pág.
167, etc.
114

Nuestra doctrina separa los conceptos de certeza y determinación, entendiendo que el


primero se refiere a que el asignatario exista y el segundo a que se conozca la identidad
del mismo.223

72.1. Certeza del asignatario


Así, “el asignatario es persona cierta cuando se sabe que existe o se espera que
exista, como los hijos que tenga ahora mi hermano Pedro y los que tenga más
tarde ( que sólo pueden ser los que nazcan dentro de los diez años siguientes a la
apertura de la sucesión)”224.
Entendido así el requisito de la certeza del asignatario, se explica que se señalen
como excepciones al mismo el caso de la asignación destinada a crear una
persona jurídica y las asignaciones en favor de personas que no existen pero se
espera que existan.(Véase Nº44.1 )225.
El requisito de certeza del asignatario consistente en que exista, vendría a
coincidir entonces, con uno de los requisitos de la capacidad para suceder
consistente en la existencia del asignatario.

72.2. Determinación del asignatario.


En cuanto al requisito de determinación, él se refiere a que la identidad del
beneficiario de la asignación debe encontrarse fijada por el testador en términos
tales que no pueda ofrecer dudas a quien se ha querido referir.
En cuanto a la manera de determinar la persona del asignatario, si bien lo más
común será hacerlo por el nombre y apellidos, la ley no excluye la posibilidad de
que ello se realice recurriendo a “indicaciones claras del testamento” (art.1056
inc.1º). Así por ejemplo, valdrán asignaciones, a “mi abuela materna” mi hijo
primogénito, el hijo de B, la persona que me salvó del naufragio”226
Cabe recordar que si las indicaciones del testador, en el caso de no designar al
asignatario por su nombre, dejan lugar a dudas en cuanto a la persona del
mismo, en tal caso la asignación es ineficaz y ninguno de los posibles
designados tendrá derecho a ella.(art.1065)

72.2.a. Excepciones a la exigencia de determinación del asignatario.

223 Así Meza Barros ob. Cit. Pág. 176. Barros Errázuriz ob. Cit. Pág. 168. Somarriva ob. Cit. Pág. 239.
224 Fabres citado por Claro Solar ob. Cit. Vol. 14 N°784 pág. 331, Barros Errázuriz ob. Cit. Pág. 168.
225 Meza Barros. Ob. Cit. Pág. 176. A nosotros nos parece que certidumbre y determinación se refieren a lo
mismo, esto es, a la fijación de la identidad del asignatario en términos tales que no exista incertidumbre en
cuanto a su persona. Aparte de otras razones, ello resulta congruente con el conteido y el sistema del Código,
pues, resultaría absurdo que el requisito de existencia del asignatario se expresara, además de como una causal de
incapacidad como un requisito de las asignaciones.
226 Ejemplos de Claro Solar, ob. Cit. Vol. 14 N°786 pág. 331.
115

Al igual que en otros derechos, el art.1056 admite cinco casos excepcionales en


que se reputan válidas asignaciones a personas indeterminadas

72.2.1. Asignaciones para objetos de beneficencia.


El primer caso dice relación con las asignaciones para objetos de beneficencia,
aunque no sean para determinadas personas(art.1056 inc.2º). En tal caso, la ley
hace primar el fin de beneficencia de la asignación por sobre las exigencias
generales de determinación de la persona del asignatario y reconoce valor a
dicha disposición, que hubiese debido reputar inválida de acuerdo a la regla
general ya vista.
En tal caso, por disposición de la ley 4.699, la determinación de las obras de
beneficencia favorecidas con la asignación corresponde al organismo
denominado Junta Central de Beneficencia, entidad hoy desaparecida y cuyas
funciones corresponden en la actualidad al Fondo Nacional de Salud FONASA,
en virtud de la Ley 10.383 y Decreto Ley 2763. En consecuencia, es este último
organismo de acuerdo a la ley vigente, es el encargado de fijar el destino de las
asignaciones destinadas a objetos de beneficencia sin especificar sus
beneficiarios.

72.2.2. Asignaciones en favor de un establecimiento de beneficencia sin designarlo.


El segundo caso es el de las asignaciones a un establecimiento de beneficencia
sin designarlo.(art.1056 inc.3º). Por las mismas razones vistas para el caso
anterior, la ley reconoce validez a dicha asignación, facultando a FONASA para
fijar el establecimiento beneficiario y prefiriendo alguno de la Comuna o
Provincia del testador. Esto por aplicación de la ley 4.699 que sustituyó al
Presidente de la República por la Junta Central de Beneficencia -hoy FONASA-
como encargado de fijar el destino de la asignación.
La jurisprudencia ha mostrado un criterio algo amplio en esta materia y así
declaró válida, en virtud del inc.2º y 3º del art.1056, una asignación dejada a un
Hospital carente de personalidad jurídica.227

72.2.3.Asignaciones al alma del testador.


El tercer caso es el de asignaciones dejadas al alma del testador sin especificar
de otro modo su inversión (art.1056 inc.4º). La referida asignación, común en
otros tiempos y hoy en desuso, implica que el testador establece una asignación
en favor de su alma y sin señalar su inversión. Por ello, si la asignación en favor
del alma especificase la inversión de la asignación, por ejemplo, en la
celebración de misas o sufragios, en tal caso deberá cumplirse la voluntad del

227 Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 25, sección 2°, pág. 37.
116

testador y no se aplicará la regla el art.1056 inc.4º, la cual supone que el testador


no señale el modo de inversión.228
En el caso de no señalar el testador el modo de inversión de la asignación en
favor de su alma, el destino de la asignación será el mismo que se ha visto para
las asignaciones de beneficencia.

72.2.4. Asignaciones en favor de los pobres.


El cuarto caso es el de las asignaciones dejadas genéricamente a los pobres
(art.1056 inc.5º), las cuales la ley reconoce eficaces. En tal caso se entenderá
que los beneficiarios de la asignación serán los pobres de la parroquia del
testador. En aras de la validez de la asignación, la ley integra la voluntad del
testador designando a los beneficiarios.

72.2.5. Asignaciones en favor de los parientes.


El último caso en que la ley admite la eficacia de asignaciones en favor de
personas indeterminadas, es en el caso de asignaciones en favor de quienes se
aluden genéricamente como “parientes” (art.1064). En tal caso, la ley reputa
válida la asignación y completa la voluntad del testador estableciendo que la
asignación se entenderá dejada a los parientes de grado más próximo, según el
orden de la sucesión intestada y teniendo lugar el derecho de representación.
Hace excepción a lo anterior, el caso en que a la fecha del testamento hubiese
existido un sólo pariente del grado antes designado pues, en tal caso se
entenderán también llamados los de grado inmediato.
72.2.6. Imposibilidad de delegar la designación del asignatario.
Por último, y precisamente a propósito de la determinación del asignatario, cabe
recordar que ella no puede ser entregada por el testador al puro arbitrio de un
tercero.(art.1063). Dicha regla resulta del carácter personalísimo del testamento,
el cual se vería desfigurado si el testador abdicara del ejercicio de su voluntad
entregando a un tercero la elección del asignatario. Dicha característica del acto
testamentario no se ve alterada en el caso que el testador faculte a otro para
elegir al asignatario, siempre y cuando señale los criterios que deben guiar dicha
elección, en términos de no quedar ésta entregada al “puro arbitrio ajeno”.
Son ilustrativos los ejemplos que puso el propio Bello de asignaciones que no
valen por estar la persona del asignatario entregada al puro arbitrio de un
tercero: "Dejo tal cosa a la persona que fuere designada por A, o: herede tal
cuota de los bienes aquel de los hijos de B que sea designado por C".229
A la inversa, se ha fallado que es válida la asignación en favor “de las diez
viudas más pobres y honradas de la residencia del testador” cuya elección queda

228 Barros Errázuriz ob. Cit. Pág. 169.


229 Repertorio del Código Civil Tomo IV pág. 151, Edición 1996.
117

entregada a la justicia y conciencia de los albaceas230 pues, en tal caso la


elección no depende del puro arbitrio del albacea.

73. Requisitos objetivos de la asignación.

Según vimos, los requisitos objetivos de la asignación se referían a los que debían
concurrir respecto de la asignación misma, a diferencia de los subjetivos, que se
refieren la la persona del asignatario.
Los requisitos objetivos de la asignación consisten de acuerdo al art.1066, en que el
objeto de la asignación sea determinado o determinable.En caso de no cumplirse con
dicho requisito la asignación se tendrá por no escrita.
La exigencia de la ley es fácil de comprender pues, de no determinarse el objeto de la
asignación estaríamos en presencia de una declaración de voluntad carente de objeto y
por lo tanto ineficaz.
La exigencia de determinación se aplica tanto a las asignaciones a título universal como
singular. En las primeras, la determinación se hace señalando la universalidad ,o la
cuota de la universalidad, en la cual se instituye heredero. Respecto de las asignaciones
a título singular, la determinación se puede hacer aludiendo a las especies o cuerpos
ciertos legados ,si el legado es de especie, o bien determinando el género y la cantidad
si el legado es de género. Lo anterior lo recoge el inc. 1º del art.1066.

73.1. Excepción.
Constituye excepción a lo anterior, la situación prevista en el inc.2º del art.1066
y consistente en la asignación destinada a un objeto de beneficencia expresado
en el testamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de
invertirse en él.
Aquí la ley, y al igual como lo hace en las reglas estudiadas a propósito de la
determinación del asignatario, hace primar el amparo del fin generoso del
testador por sobre las exigencias de determinación del objeto asignado.
Para que la excepción descrita tenga lugar, es menester que el objeto de
beneficencia se encuentre expresado en el testamento. Estimamos que la
expresión “objeto” está tomada en su acepción de finalidad. Se ha sostenido que
la excepción tiene como requisito el que se encuentre determinada la institución
de beneficencia favorecida, ya que de no ser así debiera aplicarse la regla
general, con la consecuencia de que la asignación se tiene por no escrita.231
De proceder la excepción comentada la asignación vale, y en tal caso, se
determinará el objeto de la asignación respecto de la parte de libre disposición y

230 Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 7, sección 1°, pág. 254.


231 Somarriva, ob. Cit. Pág. 244.
118

considerando la naturaleza del objeto de beneficencia, las otras disposiciones del


testador, y las fuerzas del patrimonio hereditario (art.1066 inc.2º). La
determinación del objeto de la asignación la hace el juez, oyendo al defensor de
obras pías y a los herederos y conformándose en cuanto fuere posible a la
intención del testador.

74. Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidades.

Las asignaciones testamentarias, ya sean a título universal o singular, pueden ser


puras y simples o pueden sujetarse a modalidades. Serán puras y simples cuando
sus efectos “se producen de inmediato, sin limitaciones que posterguen sus
beneficios, o restrinjan su duración, o impongan una determinada manera de
cumplirlas”232 La mención de producir la asignación sus efectos “de
inmediato”, debe entenderse referida al momento de la muerte del testador.
Excepcionalmente, las asignaciones pueden encontrarse sujetas a modalidades
que “bien postergan el nacimiento o el ejercicio de los derechos, bien afectan a
la extinción de los mismos, bien imponen al asignatario un gravámen o carga”233
Las modalidades deben contenerse y expresarse en el testamento pues, de lo
contrario la asignación es pura y simple.
Las asignaciones susceptibles de encontrarse sujetas a modalidad son las
asignaciones testamentarias pues, las que hace la ley son puras y simples.
Las modalidades que la ley regula son la condición, el plazo y el modo.
La libertad del testador de sujetar a modalidades sus asignaciones no se da
tratándose de la legítima rigorosa pues, ella no es susceptible de condición,
plazo, modo o gravamen alguno (art.1192)

75. Asignaciones condicionales.

De conformidad con el art. 1070 es asignación condicional "la que depende de un


suceso futuro e incierto, de manera que según la intención del testador no valga la
asignación si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo"
De conformidad con la misma regla, las asignaciones condicionales se regulan por las
reglas dadas en el Título “De las Obligaciones Condicionales” del Libro IV con las
modificaciones del párrafo 2º del Título IV del Libro Tercero relativo a las asignaciones
testamentarias condicionales. A las normas anteriores deben agregarse las reglas de la
Propiedad Fiduciaria pues, de acuerdo al art.1079, si la asignación testamentaria
condicional envuelve un fideicomiso se aplicarán las reglas citadas.

232 Meza Barros, ob. Cit. Pág. 186.


233 Íbidem.
119

Los elementos fundamentales de la condición son la futureidad e incertidumbre del


suceso en que se la hace consistir.
La futureidad del evento se determina en relación al momento de testar a menos de
expresarse otra cosa. (art.1071 inciso final).

75.1. Efecto de la condición consistente en hecho pasado o presente.


La ley en los arts. 1071 y 1072 se pone en el caso que el hecho establecido como
condición por el testador fuese un hecho pasado o presente.
En tal caso, y de acuerdo al art.1071, debe distinguirse si ese hecho presente o
pasado existe o ha existido o por el contrario no existe ni ha existido. En el
primer caso la condición se mira como no escrita, es decir la asignación se
reputa pura y simple. En el segundo caso, no vale la disposición es decir deviene
en ineficaz y el asignatario nada recibe.
Tratándose de condiciones que consisten en hechos que acaecen en vida del
testador, de acuerdo al art. 1072 habrá que distinguir para fijar sus efectos si el
testador supo la existencia del hecho y si él es susceptible de repetición.
Así, si el testador al tiempo de testar supo el acaecimiento del hecho y éste es
susceptible de repetición, la asignación será condicional y la condición
consistirá en que el hecho se repita. Por el contrario, si el hecho no es
susceptible de repetición la condición se mirará como cumplida.
Si el testador, en cambio, al tiempo de testar no sabía el acaecimiento del hecho,
la condición se mirará como cumplida cualquiera sea la naturaleza del hecho.

75.2. Incertidumbre.
El segundo elemento de la condición es la incertidumbre, y es precisamente
dicho elemento lo que permite diferenciarla del plazo. Así, “la asignación hecha
a cierta persona para que la goce hasta el día de su muerte, importa la
constitución de un plazo y no de una condición, porque es cosa cierta que el
asignatario ha de morir; y por el contrario, si el acontecimiento de la muerte se
refiere a un tercero, v.gr.: dejo tal legado a Pedro, para cuando mi heredero
fallezca, ese legado es condicional, porque si bien es cierto que morirá el
heredero, hay incertidumbre respecto del hecho de si Pedro vivirá a la fecha de
la muerte del heredero, y en eso precisamente consiste la condición.”234

76. Condiciones especialmente reguladas.

La ley se ha referido expresamente a las condiciones que se hacen consistir en ciertos


hechos, para desconocerles o bien reconocerles eficacia según el caso.

234 Barros Errázuriz, ob. Cit. Pág. 181.


120

76.1. Condición de no impugnar el testamento.


En primer lugar, el art.1073 se refiere a la condición de no impugnar el
testamento impuesta a un asignatario. En tal caso la condición se hace consistir
en el hecho futuro e incierto de que el asignatario no impugne el testamento,
como ocurre por ejemplo, en la cláusula siguiente: "Los legados que dejo a mis
sobrinos los hago a condición de que el testamento sea respetado en todas sus
partes por las asignatarias, quienes perderán sus derechos a tales legados en el
caso de que interpongan cualquier acción tendiente a desconocerlo como
válido"235
De acuerdo al art.1073, dicha condición sólo vale respecto de las impugnaciones
por causales de fondo del testamento pues, según la regla dicha condición “no se
extiende a las demandas de nulidad por algún defecto de forma”. Ocurre que la
ley, en protección de la forma testamentaria, previene que la condición de no
impugnar el testamento no resulta eficaz respecto de las impugnaciones por
defectos de forma pues, en tal caso el asignatario puede impugnar por dicha
causal el testamento sin que por ello se repute la condición fallida.
El contenido de la regla se debe entender referido al caso que impugnado el
testamento por defectos de forma, dicha impugnación no prospere. Ello por
cuanto si se declara la nulidad del testamento por defectos de forma, el
testamento será en su totalidad nulo y sera entonces también ineficaz la
asignación condicional y no habrá en definitiva condición.
Demás está decir, que la eficacia que la ley reconoce a la condición de no
impugnar el testamento por omisión de requisitos de fondo, no puede servir para
perjudicar al asignatario forzoso, a quien no se le respeta su asignación en el
testamento y cuyo derecho, mermado ya por el testador, se sujeta a la no
impugnación del mismo.
Por último, y más allá del contenido de la regla, la realidad de las cosas hace que
la eficacia de la condición de no impugnar el testamento en sus requisitos de
fondo, sólo se despliegue en el caso de impugnaciones que no prosperen, o bien
que de prosperar acarreen nulidades parciales de sus disposiciones. Ello por la
sencilla razón de que en el caso de declararse la nulidad del testamento por falta
de requisitos de fondo que acarreen la ineficacia total del mismo, (por ej.:
incapacidad del testador), en tal caso será también ineficaz la condición de no
impugnarlo contenida en él. En tal evento regirán las reglas de la sucesión
intestada y los llamados por la ley sucederán al causante.

76.2. Condición de no contraer matrimonio.


La segunda condición a la cual se refiere expresamente el Código es a la de no
contraer matrimonio.

235 Caso del fallo en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 46, sección 1°, pág. 538.
121

De acuerdo a la regla general del art.1074, la condición que se impone a un


heredero o legatario de no contraer matrimonio se tendrá por no escrita, esto es,
la asignación no será condicional, como lo quiso el testador, sino que se reputara
pura y simple. La razón de ello es bastante obvia y dice relación con la voluntad
de la ley de evitar que se coarte la libertad de contraer matrimonio, la cual es de
orden público.
Por igual razón el art.1075 reputa ineficaz la condición de permanecer en estado
de viudedad en tanto implica la prohibición de casarse. En tal caso, la condición
“se tiene por no puesta”, es decir la asignación es pura y simple.

76.2.1. Casos en que es eficaz la condición de no contraer matrimonio.


Excepcionalmente, la ley reconoce valor a la condición de no casarse en los
siguientes casos:
76.2.1.1. Si la condición consiste en que el asignatario no contraiga matrimonio
antes de los 18 años o menos (art.1074 parte final). Ello por cuanto en tal
caso, “no se impone un celibato perpetuo al instituido”236
76.2.1.2. Si la condición consiste en no contraer matrimonio con determinada
persona. (art.1077). En tal caso la condición es eficaz, y si el asignatario
contrae matrimonio con la persona referida por el testador la condición
falla y el asignatario entra a carecer de todo derecho a la asignación, si la
condición es suspensiva,o pierde su derecho si es resolutoria.. Nos parece
que no sería válida tampoco, la condición de no casarse con una persona
de características determinadas, como por ejemplo de determinada
profesión, religión o clase social etc. pues, la ley parece querer referirse a
una persona determinada en forma especifíca y no genérica.
76.2.1.3. Si la condición de permanecer en estado de viudedad se refiere al viudo
que tuviere uno o más hijos del anterior matrimonio, al tiempo de
deferírsele la asignación. (art.1075). En tal caso la ley valora el motivo
por el cual se impone la condición de permanecer viudo, consistente en
la existencia de hijos del anterior matrimonio, y reconoce eficacia a la
condición.
76.2.1.4. Si la circunstancia de no contraer matrimonio es consecuencia necesaria
de la condición consistente en abrazar un estado incompatible con el
estado de matrimonio (art.1077). Ello por cuanto la ley reputa válida la
condición de abrazar un estado incompatible con el estado marital.

76.3. Condición de contraer matrimonio.


La condición de casarse con una determinada persona es válida a la luz del
art.1077 en tanto se reconoce valor a la condición de casarse o no casarse con
236 Domínguez, ob. Cit. Pág. 429, Vol I.
122

persona determinada. Nos parece no obstante, que la regla no se justifica ante el


estado actual de las costumbres, ya que dicha condición debiera ser considerada
ilícita pues, “es desde luego contrario al orden público el motivo de quién
intenta coartar, con la perspectiva de una herencia, la libertad de otro para
contraer matrimonio”.237
A fin de evitar cualquier equívoco resultante de las reglas relativas a la
condición de no casarse, el art.1076 previene que “los artículos precedentes no
se oponen a que se provea a la subsistencia de una mujer mientras permanezca
soltera o viuda, dejándole por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o de
habitación, o una pensión periódica”

76.4. Condición de abrazar un estado o profesión.


Por último, la ley también se refiere a la condición de “abrazar un estado o
profesión cualquiera”, a la cual reconoce plena eficacia (art.1077)

77. Derechos del asignatario condicional.

La distinción entre condiciones resolutorias y suspensivas es aplicable también a las


asignaciones condicionales. Así, es asignatario bajo condición resolutoria por ejemplo,
aquél a quien se deja un legado consistente en una pensión mientras estudie pues,
dejando de estudiar se extingue su derecho a la asignación. A la inversa, es por ejemplo
asignatario bajo condición suspensiva aquél a quien se deja un legado si se recibe de
contador.

77.1. Asignatario bajo condición resolutoria.


En el caso del asignatario bajo condición resolutoria, él adquiere sus derechos a
la asignación desde la delación, sólo que su derecho a ella está expuesto a
extinguirse si la condición se cumple. En el caso de la asignación bajo condición
suspensiva en cambio, el derecho a la asignación por parte del asignatario sólo
nace al cumplirse la condición.
Tratándose de la condición resolutoria, mientras ella está pendiente, el
asignatario es propietario de los bienes objeto de la asignación, si la condición
falla se consolida su dominio en ellos pues, desaparece la eventualidad de que
dicho derecho se extinga y si la condición se cumple su derecho a la asignación
se extingue. Lo anterior, con todos los efectos estudiados en su momento a
propósito de las obligaciones condicionales.

77.2. Asignatario bajo condición suspensiva.

237 Galgano, Francesco. El Negocio Jurídico, Valencia, 1992, pág. 548.


123

Tratándose de asignaciones bajo condición suspensiva, mientras la condición se


encuentra pendiente, el asignatario carece de derecho a la asignación. El
art.1078 inc.1ª, establece que “las asignaciones testamentarias bajo condición
suspensiva, no confieren al asignatario derecho alguno, mientras pende la
condición, sino el de implorar las medidas conservativas necesarias”.
Existe una diferencia entre la situación del acreedor bajo condición suspensiva y
el asignatario bajo condición suspensiva. A diferencia del primero, que si
fallece pendiente la condición transmite a sus herederos la expectativa de llegar
a ser acreedor si la condición se cumple,( art.1492) el asignatario testamentario
bajo condición suspensiva que fallece pendiente la condición nada transmite a
sus herederos (art.1078 inc.2°). La razón de la diferencia estriba en que el
asignatario, para suceder por causa de muerte, debe existir al tiempo de
cumplirse la condición, y por lo tanto, si muere antes de cumplirse la condición
deviene en incapaz de suceder según las reglas ya vistas.
Una vez cumplida la condición suspensiva el efecto retroactivo de la misma
hace que el asignatario se considere con derecho a la asignación desde la
delación. Sin embargo, ello no lleva a que tenga derecho a los frutos devengados
en el tiempo intermedio, a menos que el testador lo hubiera dispuesto. (art.1078
inc.3°).

78. Asignaciones a plazo o día.

El plazo, a diferencia de la condición, se configura como un suceso futuro y


cierto del que depende el ejercicio o extinción de un derecho. El art.1080 se
refiere a las asignaciones a plazo, señalando que “las asignaciones
testamentarias pueden estar limitadas a plazos o días de que dependa el goce
actual o extinción de un derecho y se sujetarán a las reglas dadas en el Título
De las obligaciones a plazo, con las explicaciones que siguen”.
La diferencia fundamental entre la condición y el plazo es, que en este último,
“el derecho se adquiere de un modo irrevocable en el momento de la muerte del
testador; su único efecto es dilatar la entrada al goce de la cosa cuyo dominio se
adquirió (plazo suspensivo), o extinguir un derecho cuyo goce se inició a la
muerte del testador (plazo extintivo)”238
Al tratar las asignaciones a plazos o días, el Código las divide en asignaciones
desde cierto día y hasta cierto día. El “desde” corresponde a la condición y al
plazo suspensivo, y el “hasta” es correlato del plazo extintivo y la condición
resolutoria. A su vez, el día de inicio o término del plazo lo divide en día cierto
y determinado; día cierto, pero indeterminado; día incierto pero
determinado y día incierto e indeterminado. Las divisiones efectuadas por la
238 Barros Errázuriz, ob. Cit. Pág. 187.
124

ley y ya referidas, tienen por objeto fijar en el caso de asignaciones a día, cuando
existe verdaderamente plazo y cuando hay condición pues, una asignación a día
sólo aparentemente puede parecer sujeta a plazo en circunstancias que se
encuentra sujeta a condición.239
El art.1081 se encarga de precisar las distintas hipótesis que pueden presentarse
a ese respecto. Según dicha regla el día es cierto y determinado, si
necesariamente ha de llegar y se sabe cuando, como el día tanto de tal mes y
año, o tantos días, meses o años después de la fecha del testamento o del
fallecimiento del testador. El día es cierto pero indeterminado, si
necesariamente ha de llegar pero no se sabe cuando, como el día de la muerte de
una persona. El día es incierto pero determinado, si puede llegar o no, pero
suponiendo que haya de llegar, se sabe cuando, como el día en que una persona
cumpla 25 años. Por último, el día es incierto e indeterminado, si no se sabe si
ha de llegar, ni cuando, como el día en que una persona se case.
A través de la combinación de los elementos antes vistos, el Código se encarga
de precisar en que caso hay condición y en que caso plazo de acuerdo a las
reglas siguientes:

78.1. Asignaciones desde día cierto y determinado. Por ejemplo: Será A legatario
de mi automóvil después de un año contado desde mi muerte”.
En tal caso, la asignación se encuentra sujeta a un plazo suspensivo pues, existe
completa certidumbre de que llegará el día. Como resulta propio del plazo, en tal
caso tiene el asignatario la propiedad del objeto de la asignación desde el
fallecimiento del causante, sólo que no puede reclamar la cosa asignada antes de
expirar el plazo. Ello es consustancial al plazo suspensivo, cuyo efecto es
suspender, no el nacimiento, sino el ejercicio del derecho. Al tener el asignatario
la propiedad de la cosa asignada, puede enajenarla y transmitirla (art.1084
inc1°)
No obstante lo anterior, si el testador amén de fijar un día cierto y determinado
agrega la condición de existir el asignatario ese día, en tal caso hay una
asignación condicional y no a plazo (art.1084 inc. 2°). Tal ocurriría si el testador
instituyese a A legatario de un auto después de un año contado desde su muerte,
agregando la condición de existir A al cumplirse dicho plazo.
En este caso hay condición y no plazo, por la obvia razón de que la existencia
del asignatario a una determinada fecha es un hecho incierto, es decir una
condición.

78.2. Asignaciones desde día cierto pero indeterminado.

239 Íbidem, pág. 187.


125

Tal sería el caso por ejemplo, de que el testador dijese “Dejo mi casa a Pedro
desde la muerte de Juan”.240 El día es cierto pues, se sabe que llegará e
indeterminado pues, se ignora cuando llegará.
En tal caso, de acuerdo al art.1085 inc.1°, la asignación es condicional y no a
plazo. La razón de estimarse dicha asignación como condicional, no obstante la
certidumbre de que el día llegará lo que es propio del plazo, se explica por lo
siguiente: La ley (art.1085 inc.1°) impone una condición al decir que dicho tipo
de asignación lleva envuelta la condición de existir el asignatario ese día. En el
caso del ejemplo, Pedro debe existir al momento de morir Juan. Por ello y
siendo incierto que el asignatario exista a la llegada de ese día, la ley reputa en
tal caso la asignación como condicional.
No obstante lo anterior, y según el inc.2° del art.1085, en el caso de saberse que
el asignatario existirá ese día, “como cuando la asignación es a favor de un
establecimiento permanente” en tal caso la asignación será a plazo.

78.3. Asignaciones desde día incierto indeterminado o no.


En tal caso la asignación es siempre condicional (art.1086). Tal sería el caso por
ejemplo, si el testador dijese: "Dejo mi casa a Juan desde que Pedro cumpla 49
años (día incierto y determinado) o desde que Pedro se reciba de relacionador
público en la Universidad del Pacífico (día incierto e indeterminado)". Resulta
obvio que en tales casos existe condición pues, el día incierto va unido
necesariamente a un hecho condicional.241

78.4. Asignaciones desde un día que llega antes de la muerte del testador.
Tal es el caso de una asignación desde un día que al momento de otorgarse el
testamento no había llegado, pero que llega después de otorgado el testamento y
antes de fallecer el causante. Por ejemplo, el testador intituye legatario en una
casa a Juan desde que cumpla 30 años y Juan los cumple antes de fallecer el
causante.En tal caso, la asignación se entenderá hecha para después del
fallecimiento del testador y se debe desde la apertura de la sucesión (art.1082)

78.5. Asignaciones hasta día cierto y determinado.


Sería el caso si el testador dijese: “dejo mi casa a Pedro por siete años”. En tal
caso hay una asignación a plazo. De acuerdo al art. 1087 inc.1ª, dicho tipo de
asignación importa un usufructo en favor del asignatario, usufructo que
terminará con la expiración del plazo. En el caso del ejemplo, Pedro será
usufructuario de la casa.

240 Meza Barros, ob. Cit. Pág. 190.


241 Barros Errázuriz, ob. Cit. Pág. 190.
126

78.6. Asignaciones hasta día cierto e indeterminado.


Tal sería el caso si el testador dijese “dejo mi auto a Juan hasta que se muera”.
En éste caso existe una asignación a plazo, que importa también la constitución
de un usufructo en favor del asignatario.(art.1087)

78.7. Asignaciones hasta día incierto pero determinado.


Sería el caso si el testador dijese “Dejo mi casa a Tiburcio hasta que cumpla 39
años”. En este caso la asignación es a plazo, e importa un usufructo en favor del
asignatario salvo que consista en prestaciones periódicas (art.1088 inc.1°).
En este caso la asignación es a plazo, no obstante el carácter incierto del día.
Ello por cuanto, es cierto que el usufructo se extinguirá, ya sea por la llegada del
día o bien por la muerte anterior del usufructuario, dado el carácter de
instransmisible de dicho derecho.
De acuerdo al inc.2° del art.1088, “si el día está unido a la existencia de otra
persona que el asignatario, se entenderá concedido el usufructo hasta la fecha
en que viviendo la otra persona, llegaría para ella el día”. Tal sería el caso, por
ejemplo, si el testador dijese. “lego mi auto a Rodemil hasta que Exequiel
cumpla 33 años”. En ese supuesto, Rodemil es usufructuario del auto hasta que
Exequiel cumpla 33 años. Si Exequiel muere antes de cumplir los 33 años,
Rodemil será usufructuario hasta el día en que de haber vivido Exequiel hubiese
cumplido los 33 años.

78.7. Asignación hasta día incierto e indeterminado.


Tal sería el caso si el testador dijese: “Dejo mi auto a Pedro hasta que se reciba
de contador”.
De acuerdo al art.1083 la asignación en tal caso es condicional.

78.8. Asignaciones de prestaciones periódicas hasta día cierto determinado o no.


El art.1087 inc.2° se refiere expresamente a dicha situación, y establece que
dicha asignación termina con la llegada del plazo, o bien con la muerte del
asignatario.

79. Asignaciones modales.

Las asignaciones testamentarias son también susceptibles de sujetarse a un modo, esto


es, a una carga consistente en que el asignatario se encuentra obligado a una prestación
de dar, hacer o no hacer algo impuesta por el testador.
El Código no definió el modo, se limitó en el art.1089 a decir que: “si se asigna algo a
una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin
127

especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es
un modo y no una condición suspensiva.”
Cuando la asignación está sujeta a un modo toma la denominación de asignación
modal.
La posibilidad de establecer un modo comprende, tanto las asignaciones a título
universal, como a título singular.
La regulación de las asignaciones modales se comprende en los arts. 1089 y 1096, los
cuales aparte de su aplicación al derecho sucesorio se aplican también a las
convenciones. (art.1493). Las disposiciones referidas son las únicas regulaciones del
modo en nuestro Código.

79.1. Diferencias con la condición suspensiva.


El modo constituye una modalidad diversa a la condición, y específicamente a la
condición suspensiva. Así lo refiere expresamente la parte final del art.1089.
Los efectos del modo difieren de los de la condición suspensiva pues, el primero
no suspende la adquisición de la asignación, mientras que la condición sí. Por
ello, como ha dicho la jurisprudencia: “La asignación testamentaria modal no
admite espera; no suspende el derecho mientras no se cumple el modo. El
asignatario modal puede entrar, desde luego, en posesión de la cosa sometida a
la carga de efectuar o fundar una obra. La condición suspensiva suspende el
derecho mientras no se cumple la condición; de tal manera que el acreedor o
asignatario condicional no puede entrar en posesión de la cosa, sino una vez
cumplida aquélla totalmente”242
De la diferencia anotada entre ambas modalidades, se tiene que el fallecimiento
del asignatario modal “sobrevenido en el tiempo intermedio entre la muerte del
testador y el cumplimiento del modo, no anula la asignación modal, al paso que
causaría la extinción de la asignación bajo condición suspensiva”243 esto último
por aplicación del art.1078 inc.2°.
Otra diferencia que se suele apuntar entre el modo y la condición, es que la
condición debe ser cumplida literalmente (art.1484) mientras que el modo puede
cumplirse en otra forma análoga, cuando es imposible cumplirlo en la forma
especial prescrita por el testador (art.1093). 244
En atención a que la adquisición de la asignación no se encuentra subordinada al
cumplimiento del modo, el asignatario modal no requiere para adquirir la
asignación, prestar fianza o caución de restitución en caso de no cumplirse el
modo (art.1091)

242 Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 46, sección 1°, pág. 362.
243 Barros Errázuriz, ob. Cit. Pág. 193.
244Íbidem, pág. 193.
128

No obstante las diferencias que se apuntan entre el modo y la condición


suspensiva la aplicación práctica de dichos conceptos puede ofrecer dificultades
pues, hay casos en que resulta difícil diferenciar si nos encontramos en presencia
de una asignación bajo condición suspensiva o de una asignación modal.245

79.2. El modo como obligación


Como se dijo, es característico del modo imponer una obligación al asignatario
modal, pero la ubicación de ésta en las categorías del derecho de obligaciones
ofrece ciertas dificultades, dada sus especiales características. Dentro de estas se
comprende la inexistencia, en algunos casos, de un titular que pueda exigir el
cumplimiento de la obligación constitutiva del modo, como ocurre por ej., en
todos aquellos casos en que el beneficiario del modo es el propio asignatario, o
bien personas indeterminadas, que en tanto tales no pueden ser tenidas como
titulares de un derecho personal en contra del asignatario modal.

79.3. Posibilidad física y moral del modo.


El modo ha de ser física y moralmente posible. Por ello el art.1093 inc.1°
dispone que no vale la disposición testamentaria que instituya una asignación
modal en la cual el modo sea por su naturaleza imposible, o inductivo a un
hecho ilegal o inmoral, o se encuentre concebido en términos ininteligibles.
Dándose el caso que la imposibilidad de cumplir el modo sea sólo relativa, esto
es, impida cumplirlo sólo en la forma especial prescrita por el testador, en tal
caso la asignación modal vale, y el modo deberá cumplirse en otra forma
análoga que no altere la substancia de la disposición aprobada por el juez con
citación de los interesados. La imposibilidad, en todo caso, no debe provenir de
hecho o culpa del asignatario pues, si así fuese se estaría aprovechando de su
propio dolo (art.1093 inc.2°)
Si el modo que inicialmente era posible de cumplirse se torna con posterioridad
imposible de cumplirse sin hecho o culpa del asignatario, en tal caso subsistirá
la asignación sin el gravamen, es decir se extingue la obligación de cumplirlo
por imposibilidad de ejecución (art.1093 inc.3°)

79.4. Beneficiarios del modo.


Conviene a efectos de la regulación, distinguir entre los posibles beneficiarios
del modo. Estos pueden ser, el propio asignatario (el ejemplo típico es a quien
se le deja una asignación sujeta al modo de costearse sus propios estudios), el
testador, (ejemplo, la erección de un monumento al testador), un tercero
(entregar una suma periódica al tercero beneficiario). Podría el modo también

245Domínguez, ob. Cit. pág. 472.


129

importar “un simple objetivo de bien público (construir un hospital, fundar una
escuela etc)”246
Interesa destacar que cualquiera sea el beneficiario del modo, la calidad de
asignatario se radica exclusivamente en el asignatario modal y en caso alguno en
el beneficiario. Por ello, “las condiciones legales para suceder sólo deben
exigirse del asignatario modal, por lo que no cabe exigir a los fines, obras o
cargos que constituyen el modo, capacidad o condiciones legales para
suceder..."247 La circunstancia anotada hace resaltar una peculiaridad del modo,
consistente en que a través de él se beneficia mortis causa a una persona sin
necesidad de llamarlo como heredero o legatario.
En el caso que el beneficiario del modo sea el propio asignatario, no existe
propiamente obligación de cumplir con el modo (art.1092). Hace excepción a lo
anterior, el caso en que el modo lleve cláusula resolutoria. Por efecto de dicha
cláusula, y según veremos después, puede llegar a extinguirse el derecho del
asignatario por incumplimiento del modo, y en consecuencia, si hay cláusula
resolutoria por mucho que el beneficiario del modo sea el propio asignatario,
existe en tal caso el interés de aquellos a quienes pasará la asignación una vez
resuelto el derecho del asignatario, en instar por la resolución del derecho del
asignatario modal incumplidor.
Si el modo es impuesto en favor del testador, en tal caso, podrán demandar el
cumplimiento del mismo el albacea testamentario (art.1270) o los herederos a
falta de éste. (art.1271)
En el caso de ser el modo en beneficio de un tercero, el beneficiario podrá
demandar su cumplimiento, al igual que los herederos y el albacea.
Siendo asignatario modal un Banco, el modo debe ser siempre en beneficio de
un tercero (art.86 N°6 Ley General de Bancos)
Cuando el modo se encuentra establecido con un objeto de bien público, podrá
demandar su cumplimiento el Ministerio Público y las personas aludidas en el
art.1291.

79.5. Forma y tiempo en que debe cumplirse el modo.248


En el caso de que el testador no hubiese sido lo suficientemente preciso en la
determinación de la forma y tiempo en que debe cumplirse el modo, la ley
faculta al Juez para suplir dicha voluntad.(art.1094)

79.6. Cláusula resolutoria.

246Domínguez, ob. cit. pág. 473.


247 Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 6, pág. 481. Revista de Derecho y J., Tomo 53, sección 1°,
pág.1, Revista, Tomo 12, sección 1ª, pág. 107.
248 Domínguez, ob. Cit. Pág. 476.
130

Por regla general, el asignatario modal no pierde el derecho a la asignación por


incumplimiento del modo. Para que ello ocurra, es menester que el testador
hubiese expresamente impuesto una cláusula resolutoria. Por ella se entiende la
que “impone la obligación de restituir la cosa y los frutos si no se cumple el
modo”(art.1090 inc.1°). La cláusula resolutoria requiere de la voluntad expresa
del testador (art.1090 inc.2°)
Pueden pedir la resolución, en primer lugar, los beneficiarios del modo. Ello se
explica pues, resuelta la asignación modal el modo no se extingue en su
finalidad, y “se entregará a la persona en cuyo favor se ha constituido el modo
una suma proporcionada al objeto” (art.1096). Si el modo se encuentra
establecido en interés del propio beneficiario, éste no puede demandar la
resolución ni pretender que una vez declarada tenga lugar lo antes
dicho.(art.1096 inc.2°)
Pueden también pedir la resolución los herederos, ya que resuelta la asignación
modal y entregado al beneficiario una suma proporcionada al objeto, según lo
dicho, el resto de la asignación "acrecerá a la herencia, si el testador no hubiere
ordenado otra cosa" (art.1096). Si el asignatario modal incumplidor del modo es
heredero, no aprovechará de dicho acrecimiento, por cuanto ello implicará
beneficiarse de su culpa (art.1096)
La acción para pedir la resolución prescribe en 5 años contados desde el
incumplimiento del modo.249
Una vez producida la resolución el asignatario modal debe restituir la cosa y sus
frutos (art.1090)

79.7. Transmisibilidad del modo.


Por último, cabe señalar que por regla general en caso de fallecimiento del
asignatario modal la obligación de cumplir con el modo pasa a los herederos de
éste. Excepcionalmente la muerte acarrea la extinción de la obligación de
cumplir el modo, cuando su cumplimiento supone una aptitud especial del
asignatario. y que fue considerada por el testador para el fin propuesto con el
modo (art.1095)

80. Concurrencia de asignatarios a título universal.

Ya nos hemos referido a las diferencias fundamentales entre los asignatarios a título
universal y los distintos tipos de cada categoría.( Véase Nos.10 y 11)
El Código, en sus artículos 1098 a 1103, resuelve los problemas de concurrencia de
varios herederos a una misma sucesión.

249 Somarriva, ob. Cit. Pág. 269.


131

Como primera aproximación al tema debe tenerse clara la distinción entre los
denominados herederos universales y herederos de cuota.(Véase N°11) Según vimos,
los primeros eran los llamados a la sucesión en términos generales que no designan
cuotas, (art.1098), mientras que los segundos son los llamados a una cuota de la
sucesión del causante. Junto con ellos se encuentran los denominados herederos de
remanente, que son aquellos llamados a lo que reste después de cumplidas las demás
disposiciones del testador.(art.1099) El heredero de remanente no constituye una
categoría o especie distinta al heredero universal y al heredero de cuota, sino que se
subsume en alguna de las dos categorías anteriores. Es decir, el heredero de remanente
será a su vez heredero universal, o bien heredero de cuota, según el caso.
Así, el heredero del remanente será heredero universal cuando todas las otras
asignaciones son a título singular. Por ejemplo, el testador establece: “lego mi casa a
Pedro, mi perro a Juan y el resto será de Diego”. Diego es heredero de remanente y
heredero universal. Si las otras asignaciones son de cuotas, el heredero de remanente
será heredero de la cuota que falta para completar la unidad.(art.1099).Así por ejemplo,
el testador establece: "Dejo un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio a Juan, y el resto a
Diego. Diego es heredero de remanente y heredero de cuota".
Los herederos intestados serán herederos de remanente llamados por la ley cuando el
causante hubiese designado herederos de cuota que no completan la unidad. Así, si el
testador dijese un tercio para Juan y un tercio para Pedro. En el tercio restante serán
llamados los herederos abintestato. Igual cosa ocurre si el testamento sólo instituye
legados.(art.1100). Por ejemplo, el testamento sólo señala: “el auto para Pedro y el gato
para Juan”. Los herederos abintestato son llamados a la herencia como herederos
universales.
Hechas las precisiones anteriores corresponde pasar revista a las distintas hipótesis de
concurrencia de herederos que se pueden presentar:

80.1. Concurrencia de herederos universales.


Tal sería el caso que el testador instituyese herederos a A, B y C sin
señalamiento de cuotas. Todos ellos son herederos universales. En tal supuesto,
todos los herederos universales dividirán entre sí la herencia por partes
iguales.(art.1098 inc.3°).

80.2. Concurrencia de herederos universales con herederos de cuota.


Tal sería el caso, por ejemplo, que el testador designase herederos a A y B y
agregara que C llevará un tercio de la herencia. En tal caso A y B son herederos
universales y C heredero de cuota. En tal supuesto, los herederos universales se
entenderán herederos de aquella cuota que con las designadas en el testamento
complete la unidad o entero (art.1098 inc.2°) En el caso del ejemplo, C,
heredero de cuota, lleva un tercio de la herencia y A y B en conjunto los dos
132

tercios que faltan para completar el entero. Siendo A y B herederos universales,


dividen por partes iguales los dos tercios de la herencia que les corresponde
(art.1098 inc.3°)

80.3. Concurrencia de legatarios con herederos de remanente.


Por ejemplo, el causante instituye sólo legados y establece que en el resto de sus
bienes sucederá Pedro. Pedro es heredero de remanente y heredero universal
(art.1099) y en consecuencia, llevará toda la herencia una vez deducidos los
legados.

80.4. Concurrencia de herederos de cuota y herederos de remanente.


Por ejemplo, el testador expresa; un tercio para Juan y el resto para Pedro. Pedro
es heredero de remanente y heredero de cuota en la que falta hasta completar el
entero.(art.1099) En ese caso Pedro lleva dos tercios de la herencia y Juan el
tercio restante.

80.5. Concurrencia de herederos de cuotas que completan o exceden la unidad y


herederos de remanente.
Por ejemplo, el testador establece “dos tercios para Juan, un tercio para Pedro y
el resto para Jaime”. En tal caso Jaime nada lleva como heredero de remanente
pues, las cuotas de los herederos llamados a ellas completan el entero (art.1101)

80.6. Concurrencia de herederos de cuotas que completan o exceden la unidad


con herederos universales.
Por ejemplo, el testador llama a B a la mitad, a C a un tercio, a D a dos quintos y
a E como heredero universal. Las cuotas referidas exceden la unidad. La
distinción con el supuesto anterior radica en que, a diferencia del primero,el
heredero llamado después de los llamamientos a herederos de cuotas que
completan o exceden la unidad, lo es como heredero universal y no como
heredero de remanente.
En este caso, el heredero universal se entenderá instituido en una cuota cuyo
numerador sea la unidad, y el denominador el número total de herederos
(art.1101). Luego, reducidas las cuotas a un común denominador, inclusas las
computadas según el art.1101, se representa la herencia por la suma de los
numeradores, y la cuota efectiva de cada heredero, por su numerador
respectivo.(art.1102).
En el caso del ejemplo y en aplicación de las reglas vistas se tiene lo siguiente:
Los derechos hereditarios se representan por los siguientes números: 1/2,1/3,2/5,
y 1/4. Al heredero universal se le asigna 1/4 en aplicación de la regla de que el
numerador es la unidad (1) y el denominador el número de herederos, en este
133

caso 4. Luego se reducen dichas cuotas a un común denominador y de esa


manera se tiene para cada heredero: 60/120, 40/120, 48/120 y 30/120 . Se
representa luego la herencia por la suma de los numeradores,en este caso 178, y
la cuota efectiva de cada heredero por su numerador respectivo, con lo cual las
porciones hereditarias serían: para B 60/178, para C 40/178, para D 48/178 y 30/
178 para E..
El ejemplo anterior aparece tomado del mismo Bello.250

81. Aplicación de las reglas anteriores en relación a las asignaciones forzosas.


Por último, el art.1103 se encarga de precisar que todo lo dicho en el párrafo de
las asignaciones a título universal (arts.1097 a 1102) es sin perjuicio de la acción
de reforma que la ley concede a los legitimarios y al cónyuge sobreviviente.
El sentido de dicha regla es muy simple. La ley quiere precisar que en caso de
haber violado el testador con sus disposiciones las asignaciones forzozas, los
asignatarios perjudicados pueden pedir a través de la acción de reforma, la
modificación del testamento en lo pertinente, todo ello según se verá en su
oportunidad.

82. Asignaciones a título singular.

Según se dijo en su momento, las asignaciones a titulo singular reciben la


denominación de legados y sus beneficiarios se denominan legatarios. La expresión
"legado" si bien designa la asignación a título singular, también es utilizada para
designar el objeto legado.
Los legatarios, a diferencia de los herederos, no representan ni continúan la persona del
causante, ni tienen más derechos ni cargas que las que expresamente se les
impongan.(art.1104). Sólo excepcionalmente pueden llegar a ser responsables de las
deudas hereditarias en subsidio de los herederos.
Según también se vio, los legatarios se diferencian en legatarios de género y legatarios
de especie, todo lo cual reviste importancia en la determinación de la manera y modo
por el cual el legatario adquiere el dominio de la cosa legada.
El Código en los arts.1104 a 1135, se ocupó en forma minuciosa y reglamentaria de la
disciplina de los legados. Así, contempló normas respecto de las cosas que no pueden
legarse, casos en que existe indeterminación de la cosa legada y por lo tanto
inexistencia o nulidad del mismo, reglas supletorias de la voluntad del testador en
materia de legados, casos de extinción de la obligación de pagar el legado etc.
Dado que la generalidad de dichas normas no son más que aplicación de los conceptos
generales, nos referiremos someramente a ellas destacando solamente aquellas normas
que ofrezcan relevancia conceptual y formativa.

250 Barros Errázuriz, ob. Cit. Pág. 205.


134

El art.1105, aplicando las reglas generales, establece que no pueden legarse las cosas
incapaces de ser apropiadas como por ej.: bienes nacionales de uso público, cosas
pertenecientes al culto divino, cosas que formen parte de un edificio de manera tal que
no puedan separarse sin deteriorarlo etc. Los arts.1111, 1112 y 1114 a 1117 se refieren a
la determinación de las cosas que se entienden legadas en ciertos casos, y los arts.1119
a 1123 determinan los accesorios que se comprenden en el legado.251
El legado de cosa ajena, regulado en los arts. 1106 a 1109, requiere de algunas
precisiones. Por regla general, una persona no puede disponer de bienes ajenos. Sin
embargo y como veremos, la ley atribuye en algunos casos valor al legado de cosa
ajena. Ello no implica, como a primera vista pudiese pensarse, que la ley tolere que
alguien dispusiese de lo ajeno pues, el reconocer valor al legado de cosa ajena no
implica afectar el derecho del dueño del bien legado. En efecto, en el caso de ser válido
el legado de cosa ajena, ello implica que los herederos o los encargados de cumplir con
el legado deben adquirir la cosa del dueño y si éste pidiese un precio excesivo por ella o
rehusase enajenarlo, en tal caso el efecto será que deberá entregarse al legatario el valor
de la cosa. En éste último caso, el valor de la cosa se toma de los bienes hereditarios.
Por ello, cuando se reconoce valor al legado de cosa ajena, en rigor lo que ocurre es que
el testador está disponiendo de lo suyo.
"El legado de cosa ajena importa en el fondo una obligación alternativa impuesta al
heredero, de entregar la cosa ajena, si puede o si no, su valor"252
El legado de cosa ajena vale con el efecto antes anotado en los siguientes casos: 1-
Cuando el testador sabía que la cosa no era suya o del asignatario encargado de cumplir
el legado. (art.1107); 2- Cuando la cosa ajena al momento de testar pasó al dominio del
testador o del asignatario encargado de darla, antes de la muerte del causante.(art.1108);
3-Cuando el asignatario a quien se impuso la obligación de dar la cosa, la adquiere
después de la muerte del testador.(art.1109) y 4- Cuando se lega la cosa a un
ascendiente o descendiente legítimo del testador o a su cónyuge (art.1107)
De no concurrir alguna de las circunstancias anotadas, el legado de cosa ajena es nulo.
Por último, la ley se ocupa de regular el efecto que se produce cuando el legatario
beneficiario del legado de cosa ajena adquiere la cosa con anterioridad al cumplimiento
del legado. En el caso que la adquisición fuese a título gratuito no se debe el legado, y si
la adquisición fue a título oneroso, el heredero o el encargado de cumplir el legado,
deberá al legatario el justo precio de la cosa (art.1106 inc.2º)
El art.1110 precisa el alcance del legado cuando el causante tenía sobre la cosa un
derecho cuotativo.
Los derechos personales o créditos también son susceptibles de ser legados.

251 Somarriva, ob. Cit. Pág. 290 Vol. I.


252 Barros Errázuriz, ob. Cit. Pág. 208.
135

Previene la ley que legado el título de crédito, se entiende legado el crédito que en él
consta (art.1127 inc.2º) precisándose el alcance del legado respecto de los intereses del
crédito (art.1127 inc.3º)
Tratándose del legado de condonación, esto es, la declaración testamentaria del
causante remitiendo un crédito a su deudor, la ley precisa que no determinada la suma
se entienden condonadas las deudas existentes a la fecha del testamento.(art.1130)
En el supuesto que el testador legue a su deudor la cosa empeñada por éste en seguridad
del crédito, se extinguirá la prenda pero subsistirá la deuda a menos que aparezca la
voluntad del testador de condonar la deuda.(art.1128)
El art. 1133 se refiere a las deudas confesadas en el testamento previniendo que en el
caso de no existir un principio de prueba por escrito, se entenderán como legados
gratuitos, esto es, una liberalidad en favor de aquel a cuyo respecto el testador se
declara deudor. La regla es concordante con el art.1062 referente a las deudas
confesadas en favor del Notario, sus parientes etc.
El art. 1132 aplica el principio del pago de lo no debido al caso en que el testador
mande pagar lo que no deba.
El art. 1134 se refiere al alcance del legado de pensiones alimenticias voluntarias.
Las restantes reglas contenidas en los arts.1104 a 1135 no ofrecen mayor interés
formativo y su alcance es fácilmente apreciable de su sola lectura.

83. Donaciones revocables.


La expresión donación alude en un sentido genérico, al "acto por el cual una persona se
desprende gratuitamente de sus bienes en favor de otra persona".253Es en
consecuencia, consustancial a la donación su gratuidad.
En nuestro derecho civil existen dos formas de donación, ambas reguladas en el libro III
del Código, las donaciones entre vivos y las donaciones por causa de muerte. A las
primeras también se les denomina donaciones irrevocables, y a las segundas donaciones
revocables (art.1136 inc.2º)

83.1. Diferencia entre donación entre vivos y donación revocable.


Donación entre vivos, o donación irrevocable, es un contrato por el cual una
persona se obliga a transferir gratuitamente uno o más bienes a otra que acepta.
Donación por causa de muerte, o donación revocable, es el acto unilateral en que
una persona da o promete dar a otra una cosa o un derecho para después de su
fallecimiento, reservándose la facultad de revocarlo mientras viva.254 La
diferencia entre ambas especies de donación radica en que mientras la donación
entre vivos es un contrato, y en tanto tal un acto jurídico bilateral, la donación

253 Barros Errázuriz, ob. Cit. Pág. 221.


254 Claro Solar, ob. Cit. Tomo 15, N°1150, pág. 123.
136

por causa de muerte es un acto jurídico unilateral que no tiene carácter


contractual.
De la diferencia anterior se deducen otras. Así, la donación entre vivos en tanto
contrato produce sus efectos una vez celebrada, y por regla general, es
irrevocable por la sola voluntad del donante, ya que al ser un acto bilateral su
privación de eficacia requiere del consentimiento de aquellos que con su
voluntad concurrieron a formarlo.
La donación revocable en cambio, produce sus efectos, por regla general, una
vez fallecido el donante, y puede ser revocada por este a su arbitrio.(art.1136
inc.1º).255

83.2. Formas de la donación revocable, semejanzas y diferencias con el


testamento y sus requisitos.
De conformidad al art.1139, el otorgamiento de las donaciones revocables se
sujetará a las reglas del art. 1000. Esta última regla previene que toda donación o
promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o
promisor, es un testamento y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el
testamento. No obstante lo anterior, la ley también admite que la donación
revocable se sujete a las formas de las donaciones entre vivos, en los casos y con
los requisitos que se dirán.
Por lo anterior se acostumbra decir que las donaciones revocables constituyen
un testamento.256 Lo anterior es exacto si se toma la expresión testamento en su
sentido sustancial de disposiciones de bienes por causa de muerte pues, resulta
claro que la donación revocable es una disposición gratuita de bienes “mortis
causa”. Tal es la razón por la cual la ley en las reglas citadas, sujeta la donación
revocable a la forma testamentaria.257
Sin embargo, se pueden apuntar algunas diferencias entre la disposición de
bienes “mortis causa” mediante el otorgamiento de una donación revocable y la
que se realiza por medio de una disposición testamentaria.
La diferencia más saltante entre ellas estriba en que, a diferencia de las
asignaciones de bienes propiamente testamentarias, las cuales no producen
efecto alguno en vida del testador, la donación revocable, aún prestada bajo la
forma testamentaria, si es aceptada por el donatario y es seguida por la tradición

255 Respecto de las diferencias entre las donaciones entre vivos y las donaciones revocables, se señalan otras
adjetivas: Así, la donación entre vivos es consensual salvo si recae sobre bienes raíces mientras que la donación
por causa de muerte por regla general requiere la forma testamentaria; la donación entre vivos requiere
insinuación: la donación por causa de muerte no, etc. (Véase Barros Errázuriz, ob. Cit. Pág. 222)
256 Así Meza Barros ob. Cit. Pág. 230, Somarriva, ob. Cit. Vol 1, pág. 301.
257 El alcance de considerar a la donación revocable como testamento ofrece dudas. Véase la sentencia de
Gaceta 1874, N°2765, pág. 1331.
137

de las cosas donadas, confiere al donatario en vida del donante los derechos y
obligaciones del usufructuario. (art. 1140)
Es precisamente la vinculación entre la donación revocable y el testamento
según lo visto, lo que llevó al Código a tratar las primeras a propósito de las
asignaciones testamentarias.
Las donaciones revocables presentan escasa aplicación en la práctica “porque si
una persona quiere favorecer gratuitamente a otra puede otorgar testamento en
su favor o efectuarle una donación irrevocable, y no tiene para qué recurrir a la
donación revocable que se sujeta a las formalidades del testamento o de la
donación entre vivos”.258
Al igual que las asignaciones testamentarias las donaciones revocables pueden
ser a título singular (art.1141 inc.1º) o a título universal (art.1142) dependiendo
de su objeto.
Para efectuar donaciones revocables el donante debe tener capacidad para testar
y para otorgar donaciones entre vivos (art.1138). Es decir, debe tratarse de una
persona que tenga la libre administración de sus bienes (art.1138) y que no se
encuentre en las situaciones previstas en el art.1005.
En cuanto a la capacidad del donatario, debe tratarse de persona capaz de recibir
herencias o legados y donaciones entre vivos.(art.1138) En consecuencia, son
incapaces para ser donatarios por causa de muerte quienes se encuentren en las
situaciones de los arts. 963, 964 y 965 y quienes tengan incapacidad para recibir
donación entre vivos, según el artículo 1392. En cuanto a los requisitos de
forma de las donaciones revocables, la ley admite que se presten bajo la forma
testamentaria o bien de acuerdo a las solemnidades de las donaciones entre
vivos.
En efecto, de acuerdo al art.1136 el otorgamiento de una donación revocable se
sujetará a lo prescrito en el art.1000, el cual como vimos manda sujetarla las
solemnidades del testamento.
No obstante lo anterior, la ley también permite que la donación revocable se
otorgue bajo las solemnidades de las donaciones entre vivos. En tal caso, el
donante se reservará la facultad de revocar la donación, pues tal es lo que
permitirá diferenciarla de una donación entre vivos irrevocable. En el evento de
otorgarse la donación revocable con las solemnidades de las donaciones entre
vivos, se da un efecto peculiar consistente en que para subsistir la donación es
menester que el donante la confirme expresamente por un testamento posterior.
Si así no ocurre, fallecido el causante la donación revocable queda sin efecto
(art.1137 inc.2º)

83.3. Donaciones entre cónyuges.

258 Somarriva, ob. Cit. Pág. 301.


138

Las donaciones entre cónyuges presentan una regulación particular que escapa a
la disciplina general analizada según se pasa a explicar. La ley prohibe las
donaciones irrevocables entre cónyuges. Dicha prohibición aparece enunciada
en la ley en una forma indirecta, al establecer en el art.1138 inc.º final “que las
donaciones entre cónyuges valen como donaciones revocables”, de lo que se
tiene “a contrario sensu”, que no valen como donaciones entre vivos o
irrevocables. La regla anterior consagra un caso típico de conversión del acto
jurídico nulo pues, si los cónyuges otorgan una donación entre vivos
irrevocable, la cual no vale, la sanción no es la nulidad como resultaría de
aplicarse los principios generales, sino la estimación por la ley de que se trata de
un acto válido, aunque distinto al querido por las partes.259
Las razones que justifican la prohibición de celebrar donaciones irrevocables
entre cónyuges se hacen consistir en el resguardo de los derechos de los
acreedores de los cónyuges, la protección de la mujer y la naturaleza del vínculo
entre ellos.260
Las donaciones revocables entre cónyuges presentan otra particularidad
consistente en que pueden ser otorgadas bajo la forma de las donaciones entre
vivos, y otorgadas no requieren para su subsistencia ser confirmadas
expresamente por acto testamentario (arts.1000 parte final y 1137 inc.2º)
Por último, el art.1137 inc.final previene que las donaciones de que no se
otorgare instrumento alguno valdrán como donaciones entre vivos en lo que
fuere de derecho; menos las que se hicieren entre cónyuges, que podrán siempre
revocarse. La ley reitera que entre cónyuges sólo valen las donaciones
revocables y las que se celebren entre ellos se reputan siempre tales.

83.4. Efectos de las donaciones revocables.


En cuanto a los efectos de la donación revocable, conviene distinguir entre las
donaciones revocables a título singular y a título universal.
En lo que se refiere a las donaciones revocables a título singular, ellas
constituyen legados anticipados y se sujetan a las reglas de éstos en cuanto a las
cosas que pueden ser donadas, y a las modalidades a que puede sujetarse.
(art.1141)261 Lo que caracteriza a la donación revocable a título singular es
precisamente la entrega que el donante hace de la cosa al donatario y por ello la
ley lo llama “legado anticipado”. Por lo tanto, si se otorga una donación
revocable a título singular bajo la forma testamentaria, pero sin que se entregue
al donatario la cosa donada, en tal caso estamos en presencia de un legado por

259 María Dora Martinic. La conversión del negocio jurídico en el Derecho mercantil. Editorial Jurídica de
Chile. 1968, pág. 35.
260 Así Somarriva ob. Cit. Pág. 303, Vol 1, Barros Errázuriz, pág. 224.
261 Claro Solar ob. Cit. Tomo 15, N°1163 pág. 128.
139

mucho que se le haya denominado “donación revocable”.262 Por ello el art.1141


establece, que los legados en que el testador da en vida al legatario el goce de la
cosa legada son donaciones revocables.
El art.1140 consagra un efecto muy particular de la entrega que el donante haga
al donatario de la cosa donada. Según dicha regla si a la donación revocable
sigue "la tradición" de la cosa donada, adquiere el donatario los derechos y
contrae las obligaciones del usufructuario.
La expresión “tradición” que utiliza dicha regla está tomada en su sentido
impropio pues, resulta obvio que respecto de las cosas donadas no hay
“tradición”, ya que el donatario no adquiere el dominio de las mismas por el
hecho de su entrega. Para que el donatario se haga dueño de la cosa donada es
menester que el donante muera sin haber revocado la donación. No obstante lo
anterior, dicha entrega sí juega el papel de tradición, pero no ya sobre la cosa
donada, sino sobre el derecho de usufructo del que se hace titular el donatario.
El carácter de usufructuario del donatario en aplicación de la regla citada
presenta ciertas particularidades frente a un usufructuario común.
Por de pronto, de acuerdo al inc.2º del art.1140 el donatario se encuentra
liberado de rendir la caución de conservación y restitución a que son obligados
los usufructuarios, a menos que lo exija el donante. Por ello se le debe
considerar obligado a la facción de inventario solemne, como a la generalidad de
los usufructuarios, de acuerdo al art. 775.263
Una segunda particularidad viene dada porque el usufructo en éste caso tiene
una causal de extinción propia, cual es la revocación de la donación que
legítimamente puede hacer el donante.
Si se trata de una donación revocable sobre un inmueble, nos parece que en tal
caso para adquirir el donatario el derecho de usufructo conforme al art.1140,
requiere inscribirse la donación en el registro Conservatorio.264
Por último, y a este respecto, cabe destacar que de acuerdo al art.1141 inc.3º las
donaciones revocables en las cuales se han entregado en vida las cosas al
donante, constituyen legados preferentes. Ello por cuanto prefieren a otros
legados cuando los bienes de la sucesión no alcancen a cubrirlos todos.
En lo que se refiere a las donaciones revocables a título universal, de
conformidad al art.1142 se les considera una institución de heredero que sólo
surte efecto a la muerte del donante y en consecuencia no confiere derecho
alguno al donatario. Excepcionalmente y si se hubiere entregado al donatario en
vida algunos bienes determinados, éste último tendrá a su respecto los derechos
de usufructuario (art.1142 inc.2º)

262 Rozas, ob. Cit. Pág. 380.


263 Rozas, ob. Cit. Pág. 384.
264 Sólo conocemos fallos de primera instancia en tal sentido y a propósito de donaciones entre cónyuges.
140

83.5. Confirmación y extinción de las donaciones revocables.


Si la donación revocable se otorgó bajo la forma testamentaria se confirma por
el hecho de la muerte del donante antes que el donatario.(art.1144). Si se otorgó
bajo la forma de las donaciones entre vivos, para ser eficaz requiere ser
confirmadas expresamente por testamento, salvo el caso de donaciones entre
cónyuges que no requieren dicha confirmación.
Las donaciones revocables se extinguen por tres causales, revocación, muerte
o incapacidad o indignidad del donatario.
En primer lugar, la donación revocable se extingue por revocación expresa o
tácita de la misma manera que la revocación de herencias o legados.(art.1145)
En segundo lugar, se extingue por la muerte del donatario antes que el donante
(art.1143) Ello es propio de una asignación por causa de muerte cuya eficacia
supone que el asignatario sobreviva al causante.
Por último, se extinguen también en caso de incapacidad o indignidad del
donatario (art.1144 “a contrario sensu”)
141

VII

SUSTITUCION Y ACRECIMIENTO

84. Ideas generales.

Dada la libertad existente en materia testamentaria, el testador puede, dentro de los


límites legales, fijar la persona de los asignatarios y la forma de sus llamamientos. Es
así como en ejercicio de dicha libertad puede designar pluralidad de beneficiarios
respecto del objeto de la asignación, sea ésta a título universal o singular. Puede en
consecuencia, ocurrir que a una misma asignación hereditaria sean llamados
conjuntamente varios asignatarios (coherederos) o que a una misma asignación a título
singular sean llamados conjuntamente varios legatarios (colegatarios).
La situación anterior hace necesaria una regulación de las relaciones entre los distintos
coasignatarios. Un problema esencial que dicha regulación debe contemplar, es la
situación que se plantea cuando falta uno o más de los coasignatarios llamados. En tal
caso deberá determinarse qué suerte correrá la parte de la asignación a que era llamado
el coasignatario faltante.
Derivadas de la situación descrita brotan dos instituciones fundamentales, como son el
acrecimiento y la sustitución. La primera importa una presunción de la ley acerca de la
voluntad del causante frente a la situación descrita, mientras que la segunda es
expresión de la voluntad declarada del causante respecto del destino de la parte de la
asignación que llevaba el coasignatario faltante.265

85. Derecho de acrecer.

El derecho de acrecer se puede definir como la facultad que tiene cada uno de los
asignatarios llamados conjuntamente a un mismo objeto, sin expresión de cuotas, de
apropiarse la parte que correspondía al coasignatario faltante. Dicho derecho se presenta
en caso de llamamientos conjuntos sin expresión de cuotas, por ej. “Dejo mi casa a
Pedro y Juan” o “instituyo herederas a Constanza y Antonia”, en los cuales el derecho
de cada coasignatario se encuentra limitado por el de los otros que con él comparten la
asignación, limitación que cesa cuando no hay concurso de asignatarios.
Por ello se ha dicho por algunos que el derecho de acrecer es más bien derecho a no
decrecer. “En efecto, el hecho de quedar vacante una cuota no determina una
adquisición nueva en el asignatario o coasignatarios que quedan, sino que hace mayor la
265 Rodríguez, ob. Cit. Vol. 1, pág. 71.
142

cuota de éstos; su adquisición de la cuota mayor depende siempre, en último término


del llamamiento originario.”266
Es fundamento del derecho de acrecer la presunta voluntad del testador. Ello por
cuanto, se presume que cuando el testador llamó conjuntamente en la misma asignación
a varias personas, con dicha conjunción manifestó además el deseo de que se sustituyan
recíprocamente.
En nuestro Código el derecho de acrecer está regulado a propósito de las asignaciones
testamentarias, en los arts.1147 a 1155.
El derecho de acrecer tiene cabida solamente en la sucesión testada. Ello lo revela no
sólo la ubicación de las normas que lo establecen dentro de las reglas de la sucesión
testada, sino la naturaleza del mismo, que no es otra que la interpretación por la ley de
la voluntad del testador. Así se ha fallado.267

86. Requisitos para que opere el derecho de acrecer.

No en todos los casos que falte un asignatario tendrá lugar el acrecimiento. Para ello se
requiere la concurrencia de los requisitos que siguen y que pasamos a analizar.

86.1. Llamamiento conjunto a varios asignatarios respecto de un mismo objeto


(art.1147)
Es en primer lugar requisito del derecho de acrecer, que varios asignatarios
hayan sido llamados a un mismo objeto. Con la expresión objeto se alude no
sólo “a cosas materiales o individuales sino también a las universales y
genéricas”.268
En consecuencia, el derecho de acrecer puede presentarse tanto respecto de las
asignaciones a título universal como en las asignaciones a título singular,
siempre y cuando exista llamamiento conjunto. Así por ejemplo, habrá
acrecimiento si el testador instituye legatarios sobre una casa a Pedro, Juan y
Diego, como si instituye herederos universales a los hijos de Pedro.
Es esencial al acrecimiento la existencia de asignatarios conjuntos. Se entiende
por “asignatarios conjuntos” “los coasignatarios asociados por una expresión
copulativa como Pedro y Juan, o comprendidos en una denominación colectiva
como los hijos de Pedro”. (art.1150 inc.2°).

86.1.1. Tipos de conjunción.


Para determinar la real existencia de asignatarios conjuntos, ya desde el derecho
antiguo, se acostumbra distinguir entre tres tipos de conjunciones, la verbal, la

266 Ruggiero, ob. Cit. Pág. 376.


267 Somarriva, ob. Cit. Pág. 31. Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 52, sección 1°, pág. 42.
268 Gaceta N°3093, pág. 2098.
143

real y la mixta. Ello tiene importancia pues, permite distinguir si existen


verdaderamente asignatarios conjuntos y si procede en consecuencia el derecho
de acrecer.
La conjunción es verbal o labial, cuando existe un llamamiento conjunto a
varias personas, pero a distintos objetos. En este caso el carácter de “conjunto”
del llamamiento emana del hecho de contenerse en la misma cláusula
testamentaria. Tal sería el caso si una cláusula del testamento dijese: “Dejo mi
casa y mi auto a Pedro y Juan respectivamente”. Resulta obvio que en este caso
existe una conjunción sólo formal que no da derecho a acrecer, ya que no
existen propiamente asignatarios conjuntos pues, los asignatarios mencionados
conjuntamente son llamados a objetos diversos, Pedro a la casa y Juan al auto.
La conjunción es real cuando dos o más asignatarios son llamados a un mismo
objeto en cláusulas diversas del testamento (art.1149 inc.1°). Tal es el caso, por
ej., del testamento en cuya cláusula quinta se dejara una casa a Pedro, mientras
que en la cláusula novena se deja la misma casa a Diego. En este caso existe
verdadera conjunción que hace a los llamados al mismo objeto asignatarios
conjuntos para efectos del derecho de acrecer. Ello por cuanto en tal caso, al
tratarse de un mismo acto testamentario, es claro que el testador ha llamado a los
asignatarios al mismo objeto, aún cuando lo haga en cláusulas diversas del
testamento, y por lo tanto procede el acrecimiento.
Obviamente la situación es distinta si los llamamientos a distintas personas y
respecto de un mismo objeto se comprenden en testamentos diversos. En tal
caso existe revocación tácita de una disposición testamentaria anterior. Por ello,
en tal supuesto se presume revocado el llamamiento contenido en el primer
testamento, a menos que es testador dispusiese lo contrario. (art.1149 inc.2°)
Por último, la conjunción es mixta cuando los asignatarios son llamados al
mismo objeto en una misma cláusula testamentaria. Se le denomina mixta ya
que es conjunción “re et verbis”, de palabra y cosa, procediendo en
consecuencia el derecho a acrecer.269 Por ejemplo, el testador en la cláusula
sexta del testamento deja su gato a Pedro y Juan.

86.2. Llamamiento a la totalidad de la cosa sin expresión de cuotas.


Es consustancial al acrecimiento que el llamamiento sea hecho a los distintos
asignatarios sin expresión de cuotas. Lo anterior, por cuanto se considera que si
el testador señaló la cuota del asignatario es clara su intención de limitar hasta
ella lo que debe llevar éste (art.1148 inc.1°). Para la aplicación del principio
cada cuota se reputa un objeto separado y sólo hay en consecuencia, derecho a
acrecer entre los coasignatarios de una misma cuota.

269 Meza Barros, ob. Cit. Pág. 241.


144

Así por ejemplo, si el testador señala que deja un tercio de sus bienes a Pedro y
dos tercios a Juan y Diego, hay derecho a acrecer entre Juan y Diego respecto de
los dos tercios pues, en dicha parte fueron llamados sin expresión de cuota. A la
inversa, si falta Pedro su parte no acrece a la de Juan y Diego, y faltando Juan y
Diego, los dos tercios que llevaban no acrecen a la parte de Pedro.
El principio antes anotado tiene una excepción que consagra el inc.2° del
art.1148. Ella consiste en que asignado un objeto a dos o más personas por
iguales partes, habrá derecho de acrecer. Así, si el testador deja su casa a Pedro,
Juan y Diego por partes iguales, hay derecho de acrecer y no lo habría si deja su
casa por terceras partes a Pedro, Juan y Diego.
No obstante lo anterior, cabe señalar que la aplicación de la regla del inc. 2° del
art.1148 ha suscitado dificultades interpretativas, básicamente referidas a si para
que opere es menester que el testador emplee la expresión “por iguales partes” o
si por el contrario basta que las partes sean iguales para que opere dicha
excepción. Al respecto existen fallos contrarios.
Así, se ha fallado que el inciso 2° del art.1148 recibe aplicación cuando “se
asignan cuotas de la misma cantidad, como por ejemplo, mitad, terceras partes,
cuartas partes etc. y que si se asigna una herencia por mitad a dos personas, hay
acrecimiento pues la expresión por mitad es equivalente a “por iguales
partes”.270 A la inversa, se ha fallado que “si se asigna un fundo por mitad a dos
personas, no hay acrecimiento”271.

86.3. Que falte alguno de los coasignatarios.


Para que opere el acrecimiento es menester que falte alguno de los
coasignatarios llamados al momento de la apertura de la sucesión (art.1147)
Dicha falta se configura cuando el coasignatario ha premuerto al testador, es
incapaz o indigno de suceder o bien repudia la asignación.
Si el coasignatario fallece después de abierta la sucesión y deferida la asignación
a la cual fue llamado con otros, pero antes de pronunciarse acerca de si la acepta
o repudia, resulta claro que en tal caso el asignatario “no falta” y por lo tanto no
hay acrecimiento. Ello por la sencilla razón de que en tal caso opera el derecho
de transmisión, que permite a los herederos del asignatario fallecido aceptar la
asignación deferida a su causante. Lo anterior es lo que quiere significar el
art.1153, cuando señala que el derecho de transmisión excluye el derecho de
acrecer.
En el caso de que el coasignatario que ha premuerto, repudiado, que ha sido
desheredado, o que es incapaz e indigno, tiene un sustituto designado por el
testador, en tal caso tampoco puede entenderse que dicho asignatario falta y por

270 Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 52, sección 1°, pág. 42.
271 Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 15, sección 1°, pág. 350.
145

lo tanto no procede el acrecimiento. Por ello el art.1163 establece que el derecho


de sustitución excluye también al de acrecimiento.
Mención aparte merece la determinación de cuando falta el coasignatario en los
casos de llamamiento a pluralidad de asignatarios. Dicha situación es regulada
en el inc.1° del art.1150, la cual establece el principio de que los coasignatarios
conjuntos se reputarán por una sola persona para concurrir con otros
coasignatarios; y la persona colectiva formada por los primeros, no se entenderá
faltar sino cuando todos éstos faltaren.
Así, si se deja un legado a Constanza y a los hijos de Antonia, para que la
porción de éstos últimos acrezca a Constanza es menester que falten todos los
hijos de Antonia, ya que de acuerdo a la regla citada dicha persona colectiva se
reputa faltar cuanto todos los que la integran faltan.

86.4. Para que proceda el acrecimiento es menester que el testador no lo haya


prohibido.
El art.1155 previene que el testador puede prohibir el acrecimiento. Es decir el
acrecimiento puede ser siempre impedido por la voluntad contraria del testador
que conste en el testamento.

86.5. El asignatario en cuyo favor opera el acrecimiento debe aceptar su


asignación.
Por último, es requisito del acrecimiento que el coasignatario haya previamente
aceptado su propia porción.
El derecho de acrecer es considerado como un derecho accesorio, en el sentido
que supone “como cosa principal una porción propia del asignatario,
debidamente aceptada”.272 En virtud de ello, para que el acrecimiento tenga
lugar, el asignatario debe aceptar la porción del objeto a la cual es directamente
llamado. Así, si hubiera repudiado su propia porción no podrá aceptar la que le
viene por acrecimiento. Ello por cuanto en tal caso, la porción del faltante no
tendría a que acrecer si el beneficiado con el acrecimiento repudiase su propia
porción.(art.1151). A la inversa, nada impide que se pueda aceptar la porción a
la que se es llamado directamente y se repudie la porción del coasignatario
faltante .
87. Efectos del acrecimiento.

272 Barros Errázuriz, ob. Cit. Pág. 63. Meza Barros, ob. Cit. Pág. 242, Somarriva, ob. Cit. Pág. 317.
146

Según se ha visto, el acrecimiento tiene el efecto de aumentar la porción del o los


asignatarios llamados a la asignación con la porción de los asignatarios faltantes. Dicho
aumento se produce merced a la agregación de la porción del faltante a la porción de los
concurrentes .
En caso de operar el acrecimiento, aquellos que se benefician de él pasan a encontrarse
sujetos a las mismas cargas y gravámenes de carácter no personal que afectaban a la
asignación del faltante. Así lo dispone el art.1152 en tanto establece que “la porción que
acrece lleva todos sus gravamenes consigo, excepto los que suponen una calidad o
aptitud personal del coasignatario que falta.” Así por ej., si el coasignatario faltante
había sido afectado con un modo por el testador, quienes lleven su porción de la
asignación estarán obligados a cumplir con el modo, a menos que él suponga una
aptitud personal del primer llamado. Ello resulta concordante con la regla del art. 1095.
Tratándose de una asignación testamentaria dejada en conjunto a varios asignatarios y
cuyo objeto lo constituya un derecho de usufructo, uso, o de habitación o una pensión
periódica, como por ejemplo si el testador instituye a Pedro, Juan y Diego beneficiarios
de una pensión de $1.000.000 mensual, el Código estableció una regla particular. De
conformidad con el art.1154, en tal supuesto todos los coasignatarios conservan el
derecho de acrecer mientras gozan del usufructo, uso, habitación o pensión; y ninguno
de estos derechos se extingue hasta que falte el último asignatario.
En el caso señalado se dice, con razón, que no existe propiamente acrecimiento, ya que
en él es esencial la falta de un asignatario a la apertura de la sucesión, lo que no ocurre
en la especie en la cual se trata de la falta de un asignatario después de haber entrado
todos en el goce de la asignación.273

88. Sustitución.

La sustitución es la asignación testamentaria por la que alguien es llamado a suceder en


defecto de una primera persona llamada, o para el evento de cumplirse una condición.
Al primer llamado se le designa como asignatario directo y a los llamados en su defecto
como sustitutos.
Las sustituciones fueron comunes en el Derecho Romano ya que a través de ellas se
obviaba el inconveniente que el testador pudiese morir sin herederos.274 De las cuatros
clases de sustituciones que dicho derecho conocía, en nuestro derecho solo subsisten
dos, la vulgar y la fideicomisaria.(art.1156) La primera constituye la regla general y la
sustitución se estima fideicomisaria solo cuando el tenor de la disposición excluye en
forma manifiesta a la sustitución vulgar.(art.1166)

273 Somarriva, ob. Cit. Pág. 314.


274 Domínguez, ob. Cit. Vol. 1, pág. 188, Barros Errázuriz, ob. Cit. Pág. 64.
147

Las sustituciones se pueden presentar tanto respecto de las asignaciones a título singular
como a título universal. A su vez las sustituciones solo tienen cabida en la sucesión
testada, “pues en la intestada no hay sustitutos designados por ley”.275

89. Sustitución vulgar.

De conformidad al art.1156 la sustitución vulgar “es aquella en que se nombra un


asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte, o que, antes de deferírsele
la asignación, llegue a faltar por fallecimiento, o por otra causa que extinga su
derecho eventual” Dicho en otros términos, la sustitución vulgar “es aquella por la
cual el testador reemplaza al asignatario por otra persona, para el caso que el
instituido no quiera o no pueda suceder”.276
89.1.1.Voluntad del testador
En primer lugar, la sustitución vulgar requiere de la voluntad expresa del testador. Por
ello el art.1162 previene que los descendientes legítimos de un asignatario por esa sóla
circunstancia no se entiende que le sustituyan si el primero falta, y para ello se requiere
la voluntad expresa del testador.Al respecto recuérdese que en la sucesión testamentaria
no cabe el derecho de representación.
89.1.2. Falta del asignatario que se sustituye
En segundo lugar, se requiere que falte el asignatario que va a ser sustituido. Ello ocurre
en caso de incapacidad, indignidad o repudiación. Por ello el inc.2° del art.1156
establece que no se entiende faltar el asignatario que una vez aceptó, salvo claro está, el
caso de invalidarse la aceptación.
El art.1157 precisa el alcance que tiene la disposición testamentaria que se refiere
específicamente a una causal por la cual el primer llamado falta, como si el testador
dijese “dejo mi casa a Pedro y si éste hubiera muerto al fallecer yo, la casa será de
Diego”. De acuerdo a la regla citada en tal caso la sustitución operará cuando el
asignatario falte por cualquier causa aún cuando no sea la prevista por el testador. Ello
salvo voluntad del testador en contrario.
Si el asignatario llamado primeramente fallece después de la delación, pero sin aceptar
ni repudiar la asignación, opera el derecho de transmisión y no se entiende que “falta” y
por lo tanto no hay lugar a la sustitución. (art.1163)
89.2 La sustitución puede referirse a pluralidad de personas y ser de varios
grados.
La sustitución puede ser de uno a muchos o de muchos a uno, según el art.1159 y así el
testador puede señalar que a falta de Diego, sucederán Juan y Pedro y viceversa.
A su vez, la sustitución puede ser de varios grados (art.1158) cuando existan sustitutos
de sustitutos. Así por ej. cuando el testador designa sustituto y en caso de faltar este

275 Domínguez, ob. Cit. Vol 1, pág. 189.


276 Domínguez, ob. Cit. Pág. 189.
148

designa a otro sustituto. Por ej. dejo mi casa a Pedro, y si éste faltare la llevara Diego ,y
a falta de Diego será de Juan.
En el caso de ser los instituidos dos o más y falta uno de ellos ¿la porción del faltante
pasará al sustituto, o por el contrario acrecerá a los instituidos restantes? Las opiniones
están divididas. Hay quienes creen que en tal caso el sustituto adquiere la porción del
faltante, mientras que otros estiman que en tal caso opera el acrecimiento y no la
sustitución 277

90. Sustitución fideicomisaria.

De acuerdo al art.1164 la sustitución es fideicomisaria cuando se llama a un


fideicomisario, que en el evento de cumplirse una condición se hace dueño absoluto de
lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria. Tal sería el caso que el testador
dejase su casa a Pedro mientras sea soltero y estableciendo que si contrae matrimonio la
casa será de Juan.
De conformidad con el art.1164 inc.2° dicha forma de sustitución se rige por las reglas
de la propiedad fiduciaria.
Prevé el art.1165 que señalados sustitutos al fideicomisario para el caso que falte al
cumplirse la condición, dichas sustituciones serán vulgares. Tal sería el caso del
ejemplo anterior, si el testador dijese que de contraer matrimonio Pedro la casa será de
Juan y a falta de Juan será de Diego. En este caso Diego es sustituto vulgar de Juan.
De conformidad al art.1165 inc.2°, ni el fideicomisario ni sus sustitutos transmiten su
expectativa si faltan. La regla es congruente con la dada en el art.762 a propósito de la
propiedad fiduciaria.

91. Concurrencia de los derechos de transmisión, representación, acrecimiento


y sustitución.

La manera en que concurren los derechos antes aludidos requiere de algunos


comentarios y precisiones.
Entre el derecho de representación, el derecho de acrecimiento y la sustitución no puede
haber conflictos pues, el primero opera en la sucesión intestada exclusivamente y los
otros dos en la sucesión testamentaria.
El único caso excepcional en que ello podría plantearse, se refiere a la mitad legitimaria
pues, en ella los legitimarios concurren y son representados de acuerdo a las reglas de la
sucesión intestada. En tal caso no cabría aplicar ni el acrecimiento ni la sustitución
pues, de faltar un legitimario y ser representado, en tal caso en rigor “no falta el
legitimario” y por lo tanto no procedería aplicar ni la sustitución ni el acrecimiento.

277 Domínguez, ob. Cit., pág. 111.


149

No obstante que el derecho de transmisión puede tener lugar en la sucesión intestada, al


igual que el derecho de representación, la verdad es que no es factible un conflicto entre
ambos. Ello por la sencilla razón de que ambos tienen supuestos diversos. La
transmisión requiere que el llamado fallezca después del causante, mientras que la
representación supone lo contrario, esto es que el llamado haya fallecido con
anterioridad al causante.
Donde sí puede presentarse conflicto es entre el derecho de transmisión, el acrecimiento
y la sustitución. Dichos conflictos fueron resueltos en los arts.1153 y 1163,
estableciéndose un orden de prelación, en virtud del cual la transmisión excluye al
acrecimiento y a la sustitución, y esta última prima sobre el acrecimiento.

VIII

LA SUCESIÓN INTESTADA

89.Concepto y casos en que tiene lugar.


Según se vio en su oportunidad, la ley reconoce a toda persona capaz el derecho de disponer
de sus bienes por causa de muerte a través del otorgamiento de testamento. Tal constituye una
facultad que, en tanto tal, puede ser ejercida o no. Así, puede darse el caso258 que la persona
fallezca sin haber otorgado testamento o sin haber dispuesto de sus bienes. En tales casos será
la ley, la que supliendo la voluntad no manifestada del causante, regirá el destino de sus
bienes después de su muerte.
En tal supuesto la sucesión recibe la denominación de intestada, abintestato, legítima o legal.
La sucesión intestada es, en consecuencia, aquella en la cual el título en virtud del cual se
sucede está constituido por la ley, es decir, se sucede por voluntad de ésta y no por efecto de la
voluntad del causante. (art.952)259 El concepto opuesto a sucesión intestada es el de sucesión
testamentaria o testada, en la cual se sucede en virtud de la voluntad expresada del causante.
Puede darse el caso y la ley lo admite (art.952), que ambos tipos de sucesión coexistan
respecto de un mismo patrimonio, en cuyo caso nos encontramos frente a la denominada
sucesión mixta, esto es, aquella que es en parte testamentaria y en parte intestada (art.952
inc2°).260
Las reglas de la sucesión intestada se contemplan en el Título II del Libro tercero del Código,
esto es, en sus artículos 980 a 998 inclusive.
La sucesión intestada, en tanto régimen supletorio de la voluntad del causante, se aplica a falta
de manifestación de voluntad eficaz de éste respecto del destino de sus bienes “post.

258 En Chile la inmensa mayoría de las sucesiones son intestadas.


259 Mesineo, ob. cit., Tomo 7 pág. 48.
260 Véase Capítulo I Nº9.
150

mortem”. Dicha ausencia de voluntad es supuesto entonces, de la aplicación de las reglas de la


sucesión intestada.
Nuestro Código al igual que otros,261 en vez de preferir referirse a la categoría más amplia que
da lugar a la aplicación de las reglas de la sucesión legítima, cual es la falta de sucesores
testamentarios, sistematizó en el art.980 las distintas hipótesis en que ello ocurre y así
determinó tres casos genéricos en que tiene aplicación la sucesión intestada. Tales casos son:
89.1. Cuando el causante no dispuso de sus bienes.
La primera situación en que se aplican las reglas de la sucesión intestada se da cuando el
causante no ha dispuesto de sus bienes. Ello resulta obvio pues, a falta de la voluntad
expresada del causante será la ley la que supliendo dicha voluntad regule el destino de su
patrimonio.
Adviértase que la ley con gran exactitud no se refiere a que el causante no haya otorgado
testamento, como el sentido etimológico de la expresión abintestato lo indica, sino a que no
haya dispuesto de sus bienes. Ello por la simple razón de que la existencia de testamento no
supone necesariamente la existencia de disposiciones de bienes. Es así como por ejemplo,
podría el causante haber otorgado un testamento que no contuviese disposiciones de bienes,
como ocurriría por ejemplo, sí el testamento contuviera solamente la designación de albacea y
partidor, o se limitara a revocar íntegramente un testamento anterior etc. En tales casos no
obstante existir testamento no existen disposiciones de bienes. En el caso que las
disposiciones de bienes sólo se refieran a parte del patrimonio del causante, la sucesión será
mixta pues, será en parte testada y en parte intestada. Así ocurrirá por ejemplo, si en el
testamento sólo se instituyen herederos de cuotas que juntas no componen la unidad entera, en
cuyo caso los herederos abintestato serán llamados a la sucesión en la parte que falte para
completar la unidad. (art.1100 inc.1°). Igual cosa ocurrirá por ejemplo, si el testamento sólo
contiene disposiciones a título singular. En tal caso los herederos abintestato serán llamados a
la sucesión como herederos universales por el remanente, una vez cumplidas las disposiciones
a título singular (art.1100 inc.2°).
89.2. Cuando el causante no dispuso conforme a derecho.
Tiene lugar también la sucesión intestada cuando el causante efectuó disposiciones que no se
ajustan a derecho. En tal caso dichas disposiciones serán ineficaces, precisamente por su
contrariedad a derecho y recibirán aplicación entonces las reglas de la sucesión intestada.
La circunstancia de no ajustarse a derecho las disposiciones del causante puede obedecer a
razones formales y sustanciales. Dentro de las primeras se encuentra el caso de que el
testamento sea nulo por defectos de forma. En dicho supuesto, al ser nulo el testamento serán
ineficaces las disposiciones de bienes contenidas en él y la sucesión será íntegramente
intestada. Puede darse también el caso que el testamento siendo válido en la forma adolezca

261 Por ejemplo: art. 912, Cód. Civil Español, art. 815. Código Civil Perú, art. 1599 Código Civil Mexicano y
concordante con la tradición romana. Institutas. Título 1, Libro Tercero. A la inversa, otros Códigos no se
refieren específicamente a los casos de aplicación de la sucesión intestada y aluden genéricamente a los casos de
falta de sucesor testamentario. Así, Código Alemán, Francés, Argentino, Brasileño, etc.
151

de un vicio de fondo que lo haga ineficaz íntegramente, como por ejemplo, ocurriría en el
caso de encontrarse la voluntad del testador viciada por fuerza (art.1007). En tal caso la
sucesión será también íntegramente intestada, como si no hubiese habido testamento al ser
éste nulo en todas sus partes.
Puede también darse el caso que la contrariedad a derecho de las disposiciones, lo sea por
razones de fondo aplicables sólo a algunas de ellas y no a la totalidad de las mismas. Tal sería
el caso, por ejemplo, de disposiciones de bienes a favor de incapaces (art.966), o a favor de
personas inciertas o indeterminadas (art.1956) etc. En tales casos para determinar si se
aplicarán las disposiciones de la sucesión intestada respecto del objeto de la asignación
ineficaz, deberá previamente determinarse si en función de las restantes cláusulas válidas del
testamento, procede el acrecimiento o la sustitución, o bien, que se incremente la porción de
los herederos universales o del remanente válidamente llamados. Ello por cuanto, la voluntad
del testador prevalecerá en todo lo que de derecho corresponda.(art.996)262 En tales casos y
siendo nula alguna o algunas de las disposiciones testamentarias, la sucesión será intestada
respecto del objeto de la asignación ineficaz, sólo en el caso que no exista voluntad
manifestada por el testador, o disposición de la ley que ordene darle otra aplicación.263 En
tales supuestos la sucesión será mixta, esto es, intestada en lo referente a los bienes objeto de
la asignación nula y testamentaria en las restantes asignaciones válidas.
Por último, también tendrá lugar la sucesión intestada respecto de bienes objeto de
disposiciones testamentarias efectuadas en contravención a las normas que rigen las
asignaciones forzosas. Así ocurrirá cuando las disposiciones de bienes que lesionan las
asignaciones forzosas quedan sin efecto a consecuencia de haberse ejercido la acción de
reforma del testamento. En tal caso el asignatario forzoso en cuyo favor se ha dejado sin
efecto la disposición testamentaria que lesiona su derecho, será sucesor intestado.
89.3 Cuando no tuvieron efecto las disposiciones del causante.
El último caso genérico que la ley considera como hipótesis de aplicación de la sucesión
intestada, se da cuando, no obstante haber disposiciones efectuadas por el causante, ellas no
tuvieron efecto. Aquí no se trata de que la ineficacia provenga de la disconformidad a derecho
de dichas disposiciones, lo que nos ubicaría en la hipótesis anterior, sino del caso en que
dichas disposiciones no obstante encontrarse conforme a derecho no tuvieron efecto.
Tales serían los casos, por ejemplo que el asignatario repudie la asignación y no tenga lugar ni
la sustitución ni el acrecimiento, que se haya otorgado testamento privilegiado y éste caduque,
que se haya instituido una asignación bajo condición suspensiva y esta falló, o bien se le
instituyó asignatario bajo condición resolutoria y ella se cumplió.
En todos estos casos si el testador no ha previsto la sustitución y no procede el acrecimiento
serán llamados los herederos abintestato en reemplazo de los asignatarios instituidos por el
causante.

262 Barros Errázuriz, ob. cit. Pág. 99


263 Ibidem
152

90. Fundamentos de la sucesión intestada


La concepción más antigua y divulgada cree ver en la presunta voluntad del causante el
fundamento de la sucesión intestada, en términos tales que se ha llegado a decir que las
disposiciones legales no serían más que “el testamento tácito del causante”264. Dentro de dicha
concepción, se entiende que el legislador no hace más que disponer de los bienes del fallecido
de la manera en que presumiblemente éste lo habría hecho, de haber otorgado testamento. Por
ello, las disposiciones legales, las cuales llaman a la sucesión intestada al cónyuge y a los
parientes del causante en el orden que la misma ley refiere, se entienden como expresión del
“orden natural de los afectos”, el cual explica que la ley llame primero a los descendientes,
después a los ascendientes y a los colaterales, “inspirándose en el sentimiento natural,
convalidado por la experiencia, de que el cariño desciende primero, asciende después y se
extiende más tarde a los lados”265 .
Atendido que "el orden natural de los afectos" no puede servir de explicación para el llamado
que hace la ley al Fisco como heredero de último grado, dicho llamamiento se explica, aún por
aquellos que conciben la sucesión legal como expresión de la voluntad presunta del causante,
por otras razones. Así se ha dicho que el llamado al Fisco constituye una necesaria disposición
a favor del “representante de los grandes y permanentes intereses de la sociedad civil”, o bien,
es expresión "de una solidaridad social general y la atribución al Estado, como a quien
representa y personifica dicha solidaridad", etc.266
Dentro de la concepción tradicional que reseñamos, se acostumbraba colocar al lado del
“orden natural de los afectos” como fundamento de la sucesión intestada, al “orden social”, el
cual y con prescindencia del afecto, imponía “en homenaje a la familia legalmente
constituida” que los hijos naturales fueren pospuestos a los legítimos, aún cuando haya de
presumirse igual hacia los unos y hacia los otros el afecto de quien los ha engendrado”267 La
legislación actual, la cual y desde el año 1999 según veremos268 ha eliminado toda diferencia
entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales a la hora de heredar, ha silenciado en aras
de la igualdad todo homenaje del legislador a la familia legalmente constituida.
Ver en las reglas de la sucesión intestada una suerte de disposiciones presuntas del causante
parece haber sido la concepción de nuestro Código269 la cual es recogida en nuestra
jurisprudencia.270
La concepción descrita ha sido discutida y así se ha dicho, que de ser ella verdadera debiera
admitirse la prueba de la voluntad contraria del causante, lo cual no es admitido por la ley, o
que la falta de testamento no hace suponer la intención del causante en orden a que sus deseos
sean coincidentes con las disposiciones legales ya que su falta puede deberse a otras razones,

264 Polacco, op. cit. Tomo 1, pág. 35.


265 Polacco, op. cit. Tomo 1, pág. 35.
266 Vacca citado por Polacco, op. cit. pág. 57, Barbero, ob. cit. Tomo 5, pág. 320.
267 Polacco, op. cit. Tomo 1, pág. 35.
268 Ley 19.585 publicada en el Diario Oficial de 26 de Octubre de 1998.
269 Domínguez ob. cit. Tomo 2, pág. 6.
270 Rev. de Derecho, Tomo 48, secc. 2ª, pág. 54, considerandos 4 y 5.
153

o que ello es contradicho por la existencia de sucesión legítima en pueblos que no conocían el
testamento, o que no podría entonces haber sucesión intestada respecto de incapaces
absolutos, quienes carecen de voluntad, etc.271
Por ello y de antiguo, han surgido otras explicaciones diversas acerca del fundamento de la
sucesión intestada. Así, se ha dicho por ejemplo, que el fundamento racional y jurídico de la
sucesión intestada no es otro que “la ordenación misma de la familia y la pertenencia al grupo
familiar de una parte, y de otra la pertenencia al grupo político, esto es, al Estado.” “La razón
última de ser llamados los sucesores dichos, no es la voluntad presunta del difunto, sino la
copropiedad familiar, por cuya razón tiene un título mejor los que mantuvieron con el difunto
una comunidad de vida e intereses que aquellos que son extraños al grupo de familia”.272
Otros han visto en las reglas de la sucesión intestada la expresión de un deber ético,” adscrito
al difunto, de proveer, aún después de la muerte, a las necesidades económicas de sus
familiares”273, o bien, una afirmación por parte del ordenamiento jurídico, del vínculo familiar
y conyugal”.274
91-Llamados a la sucesión intestada.
En nuestro país son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus
ascendientes, su cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado en su caso, y el
Fisco.(art.983)
El actual texto del art.983 citado es producto de las modificaciones introducidas al texto
original por las leyes 10.271 y 19.585. La primera de ellas incorporó al adoptado en la
enumeración de los herederos abintestato que hace el art.983, todo ello congruente con el
contenido de las leyes 5.343 y 7613 que establecieron la adopción- la cual no era considerada
en el Código Civil- dando derechos sucesorios al adoptado respecto del adoptante.275
La segunda modificación del texto original del art.983 viene dada por la reciente ley 19.585,
cuyo objeto según es sabido, fue eliminar toda discriminación en materia de filiación.
Congruente con dicho objetivo y la coincidente supresión de la filiación ilegítima como
categoría jurídica de la cual se deriven derechos hereditarios de menor envergadura que los
emanados de la filiación legítima, se modificaron las referencias que el texto anterior del art.
983 hacía a la condición legítima de los descendientes, ascendientes, hijos, padres y
hermanos.

92-. Sistema de ordenes

271Polacco, op. cit. Tomo 1, pág. 35.


272De Ruggiero, op. cit. tomo 2, Vol II, pág. 419.
273Reseñado en Messineo, ob. cit. Tomo 7, pág. 49.
274Messineo, ob. cit. Tomo 7., pág. 49.
275 La Ley 5.343 fue reemplazada posteriormente por la Ley 7.613 de 1943, que estuvo vigente hasta la entrada
en vigencia de la Ley 19.620 de 1999, que la derogó, pero obviamente los adoptados bajo las leyes derogadas
continúan teniendo los derechos sucesorios que ellas le reconocían sin perjuicio del derecho de opción
consagrado en el art. 45 de la Ley 19.620.
154

Un concepto fundamental dentro del sistema de organización de la sucesión intestada es el de


orden de sucesión. Ello por cuanto, el sistema utilizado por la ley para determinar los derechos
hereditarios de los llamados por el art.983 a la sucesión intestada, consiste en distribuirlos en
clases, categorías u órdenes, que prefieren unos a otros. Así, por orden de sucesión se entiende
el conjunto de herederos abintestato que considerados colectivamente, excluyen o son
excluidos por otros herederos, considerados tan bien colectivamente.276 Por ello, los antiguos
textos de los arts.959, 1167, 1178, anteriores a la reforma introducida por la ley 19.585 se
referían a los herederos abintestato con la denominación de ordenes.277
El sistema de ordenes supone establecer prelación entre ellos, y así por ejemplo, para aplicar
el segundo orden de sucesión es menester la falta de los parientes cuya existencia determina la
aplicación del primer orden, la aplicación del tercer orden supone la falta de los parientes que
determinan la aplicación del primero y del segundo y así sucesivamente.
A efectos de determinar el orden de sucesión aplicable, la ley establece una categoría de
parientes quienes fijan la aplicación del orden y le sirven para su denominación. Así por
ejemplo, el primer orden de sucesión se aplica sólo en el caso de existir descendientes, que
son los parientes cuya concurrencia fijan la aplicación de dicho orden al que por ello se le
denomina también “orden de los descendientes”. A falta de descendientes y en caso de existir
ascendientes, se pasa al segundo orden de sucesión, por cuanto la concurrencia de estos
últimos es la que fija la aplicación de dicho orden, el que por ello se denomina también “orden
de los ascendientes”. A falta de ascendientes, se pasa al tercer orden o de los hermanos, a falta
de estos al cuarto o de los colaterales y por último, a falta de estos recibe aplicación el último
de los ordenes de sucesión, esto es, el orden del Fisco.
Los ordenes de sucesión no se integran siempre de manera exclusiva por aquellos cuya
concurrencia fija la aplicación del orden, sino que a veces concurren con ellos otros sucesores
que la ley llama en dicho orden, pero cuya existencia no determina la aplicación del mismo.278
Así por ejemplo, tratándose del primer orden de sucesión, él puede no sólo estar integrado por
los descendientes, que son quienes fijan su aplicación, sino también pueden concurrir en él
junto con dichos descendientes, el cónyuge y el adoptado279 repartiendo la herencia en la
forma dispuesta por la ley. La concurrencia o ausencia de los que integran el orden
conjuntamente con aquellos cuya concurrencia fija su aplicación, resulta irrelevante a efectos
de determinar la aplicación de los ordenes, la cual sólo atiende a la existencia de los parientes
que fijan su concurrencia y no a los restantes integrantes del orden. Así por ejemplo, en el
primer orden la ausencia de cónyuge y adoptado, no implica el paso a otro orden mientras
existan descendientes, que son precisamente aquellos que fijan la aplicación del orden, y
correlativamente, aunque existan cónyuge y adoptado, de no existir descendientes, se pasa al
276Meza, ob. cit. pág. 95.
277Domínguez, ob. cit, Tomo 2, pág. 10.
278Hay sucesores que incluso son llamados en más de un orden, por ej.: cónyuge.
279 La situación sucesoria del adoptado ofrece dificultades dada la modificación introducida por la Ley 19.585
que al suprimir la categoría de los hijos naturales, suprimió precisamente la categoría a la cual se refería la Ley
7.613 para fijar los derechos sucesorios del adoptado. Véase Nº.............
155

orden siguiente que corresponda, ya que aunque el cónyuge y adoptado integren el primer
orden, no son de aquellos sucesores cuya existencia fija su aplicación.
Hasta antes de la reforma introducida por la ley 19.585, la sucesión se clasificaba en regular e
irregular, a efectos de determinar los ordenes de sucesión aplicables. La primera tenía lugar
cuando el causante revestía la calidad de hijo legítimo, mientras que la segunda se aplicaba en
el caso de ser el causante hijo natural o ilegítimo. Con la entrada en vigencia de la ley 19.585
dicha distinción desapareció y hoy en día existe solo una clase de ordenes de sucesión,
cualquiera sea la filiación del causante, ya que no existen diferencias entre los hijos
matrimoniales y extramatrimoniales a ese respecto.
Así, la ley 19.585 derogó los artículos 991 y 993 del Código Civil, los cuales se referían a la
situación sucesoria del hijo natural e ilegítimo estableciendo los ordenes de la denominada
sucesión irregular. En virtud de lo dicho, las categorías de sucesión regular e irregular hoy se
encuentran suprimidas y existe un solo tipo de sucesión intestada.

93- Principios que informan la sucesión intestada.


A partir de las disposiciones de nuestro derecho positivo la doctrina ha intentado extraer los
principios que inspirarían la sucesión intestada en nuestra legislación.280 Si bien no existe
absoluta congruencia entre nuestros autores acerca de la identidad de dichos principios, al
menos aparecen como dando fisonomía propia al sistema, los siguientes:
93.1 Principio de la agrupación de los llamados en ordenes.
El principio en cuestión y según se vio en el número anterior, implica que la ley organiza a los
llamados a la sucesión en diversos ordenes o categorías, cada una de las cuales desplaza a la
siguiente.
93.2 Principio del concurso.
En virtud de él varias categorías de sucesores pueden coexistir sin excluirse, y ello explica
que en algunos casos, determinadas categorías de sucesores concurren en varios ordenes
sucesorios, aunque no en todos ellos con igual porcentaje.281 Así por ejemplo, el cónyuge y el
adoptado concurren en más de un orden de sucesión.
El referido principio, después de la reforma de la ley 19.585, aparece menos perceptible al
haber suprimido dicha ley la filiación ilegítima, reduciendo de esa manera el número de
ordenes de sucesión y las categorías de parientes que en ellos concurren.
93.3 Principio de exclusión.
Dicho principio se expresa en la circunstancia que entre los parientes llamados a la sucesión
(art.983) unos prefieren y excluyen a otros. Así, los descendientes prefieren a los ascendientes
y los ascendientes prefieren a los hermanos, independiente del grado de parentesco que tengan
con el causante. Por ello, el padre, ascendiente, es excluido por el nieto, descendiente, no

280 En nuestra doctrina han intentado sistematizar los principios de la sucesión intestada. Domínguez, ob. cit. Vol
2, pág. 9 y siguientes y Rodríguez, ob. cit. pág. 224 y siguientes.
281 Messineo, ob. cit. Vol VII, pág. 50, Domínguez, ob. cit. pág. 9.
156

obstante que el primero se encuentra en un grado de parentesco más cercano al causante


(primer grado), que el segundo (segundo grado).
Excepcionalmente, el cónyuge sobreviviente nunca es excluido de la sucesión y concurre
siempre con los otros parientes llamados según el orden aplicable.
El principio de exclusión tiene lugar, por cuanto y según la expresión de un autor nacional,
"las normas sobre sucesión intestada están construidas sobre la base de exclusiones y
preferencias".282
93.4 Principio de la prioridad del grado.
En virtud de él, en una misma línea o categoría de parentesco prefiere el pariente de grado
más cercano. Así, habiendo hijo y nieto, el primero excluye al segundo que nada hereda. En
aplicación del mismo principio, en caso de concurrir ascendientes, los padres del causante
excluyen a los abuelos, asimismo, los hermanos excluyen a los primos, etc.
Una calificada excepción al principio de la prioridad del grado, lo constituye el derecho de
representación.(infra.94)
93.5. Principio del parentesco por consanguinidad.
En virtud de él, la ley sólo llama a la sucesión a los parientes por consanguinidad excluyendo
de manera absoluta a los afines.
93.6.Principio de igualdad.
En virtud de dicho principio, la ley no considera en modo alguno el sexo o la primogenitura a
efectos de determinar los derechos de los sucesores. A fin de determinar los derechos
hereditarios de un sucesor, sólo hay que estar a la calidad de parentesco que lo liga con el
causante, prescindiendo de manera absoluta de otras circunstancias personales de éste, como
su primogenitura o sexo. Así, una hija, en tanto tal, hereda igual que el hijo al ser ambos
descendientes; así el hijo mayor lleva igual porción que el hijo menor.
Lo anterior se expresa en el artículo 982 al decir que en la sucesión intestada no se atiende al
sexo ni a la primogenitura.
93.7 Principio de la unidad del patrimonio.
En virtud de él, a efectos de la sucesión intestada la ley considera todos los bienes del
causante con prescindencia absoluta de su origen. El art.981 expresa el principio al señalar
que “la ley no atiende al origen de los bienes para gravarlos con restituciones o reservas”.
El artículo citado, más que un contenido preceptivo, expresa una declaración de principios
que obedece a una razón histórica.283 En efecto, las ideas de igualdad de la revolución
francesa se expresaron también en el derecho sucesorio, a través de la eliminación de todas las
antiguas restricciones a la igualdad de los herederos. Dichas restricciones, lo eran de carácter
personal, por ejemplo el mayorazgo y la masculinidad (supra 93.6), o bien de carácter real,
esto es, fundadas en la procedencia familiar de los bienes del causante. Así por ejemplo, la ley
consideraba el origen de los bienes para hacer regir principios, como por ejemplo, la regla

282Rodríguez, ob. cit. pág. 299.


283 En efecto, aparece impropio que la Ley anuncie lo que no va a hacer (atender al origen de los bienes para
gravarlos) cuando le es suficiente con no hacerlo.
157

“paterna paternis, materna maternis,” las cuales implicaban que los bienes que venían a una
persona por la línea paterna no podían pasar a la línea materna y viceversa.284
En el derecho moderno y en virtud del principio de unidad del patrimonio, ya no es posible
que respecto del patrimonio del mismo causante coexistan diversos estatutos sucesorios,
derivados del distinto origen de sus bienes.285

94. El derecho de representación.

Según se vio, el principio de la prioridad del grado implica que los parientes de grado más
próximo excluyen a los de grado más lejano (Supra 93.4). No obstante lo anterior, se estima
uniformemente que en la línea de descendencia la aplicación irrestricta de dicho principio
puede llevar a resultados injustos. Por ejemplo, una persona tiene dos hijos, uno de los cuales
muere habiendo tenido a su vez hijos. Fallecida dicha persona y de aplicarse rigurosamente la
regla, según la cual los parientes de grado más próximo excluyen a los de grado más lejano,
resultaría que toda la herencia la llevará el hijo que sobrevivió a su padre o madre, él cual
excluye a los nietos del causante, hijos a su vez del hijo premuerto del causante. La situación
descrita, en tanto implica que la suerte, constituida por la muerte anterior al causante de uno
de sus hijos, determina la preferencia sucesoria de una de las líneas de descendencia del
fallecido por sobre la otra, no parece justa. Tal es el origen del derecho de representación, el
cual permite que la porción que hubiese correspondido al hijo del causante premuerto, sea
llevada por los hijos de éste, nietos del de cujus.286
94.1 Orígenes históricos.
El derecho de representación tiene un claro origen romano, aunque su denominación fue
desconocida por dicho derecho y “surgió, sin que se pueda precisar cuando, en la doctrina
intermedia”.287 Así por ejemplo, las Instituciones de Justiniano señalan: ”Cuando existe un
hijo o una hija, con un nieto o una nieta habidos de otro hijo, son llamados juntamente a la
herencia del abuelo, y el más próximo en grado no excluye al más distante.” ”La equidad
aconseja, en efecto, que los nietos y las nietas sucedan en el lugar de su padre.” “Por la misma
razón, si existen un nieto o una nieta, habidos de un hijo, con un bisnieto o una bisnieta
habidas de un nieto, son llamados conjuntamente.”288

284 Véase Puig Brutau, ob. cit. Tomo V, Vol 2, pág. 290 y siguientes. Domínguez ob. cit. Tomo 1, pág. 66 y
siguientes, quienes además consideran el principio de unidad de los bienes como un principio propio de todo el
sistema sucesorio y no sólo de la sucesión intestada.
285 El antiguo principio de protección de la familia legítima (Domínguez ob. cit. Tomo 1, pág. 80) o de "Calidad
de Filiación" según los términos de Rodríguez, ob. cit. pág. 227, debe entenderse ya suprimido de nuestro
derecho con la dictación de la Ley 19.585, la cual iguala los derechos hereditarios derivados de la filiación
matrimonial y extramatrimonial.
286 Así, en las Institutas de Justiniano se expresa: "La equidad aconseja, en efecto, que los nietos y las nietas
sucedan en el lugar de su padre. Instituciones, Libro Tercero, Título 1 Nº6, pág. 193. Editorial Heliasta, 1976.
287 Polacco, ob. cit. Tomo1, pág. 45. Da Silva Pereira, op. cit. pág. 54.
288 Institutas, ob. cit. pág. 191.
158

El derecho de representación pasó del derecho romano a los derechos intermedios y luego a
los actuales, aún cuando en dicho tránsito y en algunos casos, fue sufriendo ampliaciones el
concepto primitivo, como por ejemplo, la admisión de la posibilidad de representar a una
persona viva, como ocurre en el caso de indignidad o repudiación del padre etc.289
La generalidad de las legislaciones del sistema de derecho continental admiten la
representación, sin perjuicio de existir diferencia en algunos casos y respecto a algunos
aspectos.290
94.2 Concepto y denominación.
En el sistema del Código el derecho de representación aparece como una de las dos maneras
de suceder abintestato y configura la categoría opuesta a suceder por derecho personal (art.984
inc.1°)
El referido artículo 984 en su inciso.2°, define el derecho de representación, como una ficción
legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de
parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o su madre, si éste o ésta no
quisiese o no pudiese suceder.
Nuestro Código, al igual que el Código Francés (art.739), incorporó como elemento de la
definición el carácter de ficción legal que tendría la representación.291 Sin embargo, debe
advertirse que dicho carácter es vivamente criticado. Así, se ha señalado que no hay tal ficción
pues, es la ley la que llama al representante en vez del representado, lo que no se condice con
la existencia de una ficción, la cual importa un medio técnico del cual se servía por ejemplo,
el pretor romano, para soslayar el derecho civil que no podía modificar, limitación que no
alcanza al legislador quien abiertamente puede prescindir en algún caso de la regla de la
prioridad del grado y disponer derechamente que un pariente de grado más lejano concurra
con uno de grado más próximo.292
Se ha criticado también la denominación misma del derecho, pues daría a entender que el
representante, esto es, el que pasa a ocupar el lugar hereditario de su ascendiente, deriva sus
derechos de éste, en circunstancia que, como veremos, dichos derechos arrancan directamente
del causante.293 La verdad es que a éste respecto el Código utilizó la denominación con que

289 Domínguez, ob. cit., pág. 17. La posibilidad de representar a personas vivas no es uniforme. Así, por ej.: el
art. 744, Código Civil Francés la excluye.
290 Así, por ej.: art. 739. Código Francés, art. 924. Código Español; Código Italiano, art. 467; Código
Argentino, art. 3549; Código Brasileño, art. 1620; Código Uruguayo, art. 1108; Código Peruano, art. 681. Igual
caso ocurre en el Código Mexicano, art. 1609 y 1632.
El Derecho Germánico, sin la denominación de derecho de representación, sino como "sucesión por estirpes".
Eneccerus Kipp y Wolff, ob. cit. Tomo V,1, pág. 39
291 El carácter de ficción legal no se incorpora en las definiciones de otros Códigos. Así por ej.: Art. 681 Código
Peruano, art. 924 Código Español, art. 3549 Código Argentino, etc. A la inversa, sí lo incorpora el Código de
Lusiana, art. 881.
292 Ripert Boulanger. Tratado de Derecho Civil, Editorial La Ley 1965, tomo V, pág. 91. Domínguez ob. cit.
Tomo 2, pág. 14. En contra, Claro Solar, ob. cit., Tomo XIII, pág. 239, quien estima correcto ver en el derecho
de representación una ficción.
293 Domínguez, ob. cit. Tomo 2, pág. 14.
159

universalmente se conoce a dicho derecho, la cual nada tiene de común con la representación
como modalidad de la formación de un acto jurídico. En efecto, la representación supone
actuar a nombre ajeno, mientras que la “representación sucesoria” no implica ningún concepto
de actuar en nombre o por cuenta del ascendiente, sino que significa ser llamado, por cuenta y
en nombre propio, a suceder en la posición en que habría ocurrido la sucesión misma del
ascendiente.294
Por lo dicho, se critica también de la definición la referencia a que el representante tome el
lugar del representado, lo cual da entender la existencia de una subrogación personal
inexistente, ya que el representante sucede directamente al causante.295
Para el código, según se dijo, lo opuesto a suceder por derecho de representación es suceder
por derecho personal. La expresión derecho personal, que por cierto no está tomada en su
acepción de crédito, (art.578) alude al supuesto del sucesor que es primeramente llamado y
por lo tanto sucede directamente sin ocupar el lugar de un ascendiente. Corresponde a lo que
tradicionalmente se denomina suceder por “derecho propio”, denominación que se utiliza en
otros Códigos296, y que hubiese sido preferible utilizara él nuestro en vez de recurrir a un
término ya definido en otro sentido.
La sucesión por derecho personal es la regla y la sucesión por derecho de representación la
excepción.
94.3 Denominación de quienes intervienen en el derecho de representación.
Según se dijo, el derecho de representación implica que una persona ocupa el lugar de un
ascendiente para ejercer los derechos sucesorios que éste hubiese tenido en la sucesión de un
causante, de haber querido o podido suceder. A las diferentes personas que intervienen en el
derecho de representación se les designa con las expresiones causante o primer causante,
representado y representante.297
El causante es aquél que ha fallecido dejando descendientes, el representado es el que es
llamado a la sucesión del primero y que no puede o no quiere sucederle, y el representante es
el descendiente de éste que sucede al causante ocupando el lugar del anterior. La calidad de
representante puede recaer en uno o varios sucesores.
94.5. Requisitos del derecho de representación.
La sistematización, a fines propedéuticos, de los requisitos del derecho de representación no
es uniforme en nuestros autores.298 No obstante lo anterior, estimamos que una
sistematización exacta del contenido de las reglas daría que los requisitos del derecho de
representación son los siguientes: 1- Debe tratarse de sucesión intestada; 2-Debe faltar el

294 Barbero, ob. cit. Tomo 5, pág. 41.


295 Domínguez, ob. cit. Tomo 2, pág. 14.
296 Así, por ej.: art. 1017, Código Uruguayo, art. 3574, Código Argentino.
297 La única diferencia es nuestra doctrina respecto a la denominación, se refiere al causante, a quien algunos
aluden como "primer causante", Véase Meza, ob. cit. pág. 86, Abeliuk, ob. cit. pág. 124. Existen legislaciones
que incorporan dichas denominaciones. Por ej.: C.C. Argentino, artículos 3549 y siguientes.
298 Así, por ej.: las sistematizaciones de Meza, ob. cit., pág. 87, Rodríguez, ob. cit. Vol I, pág. 65 y Abeliuk, ob.
cit. pág. 124. Domínguez ob. cit. Tomo 2, pág. 23.
160

representado; 3-El representante debe ser descendiente del representado y 4- El representado


debe estar unido al causante por los grados de parentesco señalados en la ley, y 5-El
representante debe ser capaz y digno de suceder al primer causante
94.5.1 Debe tratarse de sucesión intestada.
El derecho de representación, salvo excepciones, sólo tiene cabida en la sucesión intestada.
Así lo expresa el art.984 al señalar que el derecho de representación es una de las modalidades
de la sucesión intestada. Confirma lo anterior el art.1162 al disponer que si el asignatario fuere
descendiente del testador, los descendientes del asignatario no por eso se entenderán
sustituidos a éste; salvo que el testador haya expresado voluntad contraria. La regla referida
confirma la exclusión del derecho de representación en la sucesión testada, ya que en caso de
faltar el asignatario testamentario que es descendiente del testador, no ocupa la asignación el
descendiente de éste, como ocurriría de existir representación, a menos claro está, que el
testador lo disponga expresamente.299. En virtud de lo anterior, se ha dicho que no es posible
adquirir legados por derecho de representación, ya que ellos sólo tienen cabida en la sucesión
testada.300 Lo anterior es parcialmente cierto, ya que en el caso del art.1064 puede darse el
supuesto de legados adquiridos por derecho de representación. (Véase infra.94.5.1.1.)
El principio enunciado, consistente en excluir la representación en la sucesión testamentaria,
viene de antiguo y se encuentra recogido en la generalidad de las legislaciones, no obstante
que la tendencia actual parece ser darle a la representación una mayor amplitud en su esfera de
aplicación.301
La justificación del principio se hace consistir en que sólo en la sucesión intestada se discurre
sobre la voluntad presunta del causante, mientras que en la sucesión testamentaria sólo hay
que estar a la voluntad expresada del testador. (art.1069) De lo anterior se tiene que sólo en la
sucesión intestada se puede presumir igual afecto respecto del hijo como de sus descendientes,
ya que en la sucesión testamentaria, si ese es el deseo del testador, puede recurrir al
mecanismo de las sustituciones para lograr que los descendientes del asignatario faltante
ocupen su lugar. Congruente con dicha concepción, se ha dicho que el derecho de

299 El artículo 1162 fue modificado por la Ley 19.585, en cuanto a la referencia que hacía la calidad de legítimo
de los descendientes, congruente con la supresión que hizo de la filiación ilegítima y sus consecuencias
sucesorias.
300 Abeliuk ob. cit. Tomo 1, pág. 124. En los casos de legislaciones que admiten la representación en la
sucesión testada, como por ej.: el antiguo Código Italiano de 1865, ello es obviamente posible.
De Ruggiero, ob. cit. Tomo II, Vol. 2, págs. 518 y 519.
301 Así, el derecho de representación es propio de la sucesión intestada, en España Véase Puig Brutau op. cit.
Tomo V, Vol 3, págs. 307 y siguientes. Argentina, Véase Borda Guillermo. Tratado de Derecho Civil, Editorial
Perrot, 7ª Edición, 1994. Sucesiones Tomo II, pág. 17 y siguientes. Brasil, Véase Da Silva Pereira, pág. 54, etc.
A la inversa, la tendencia de recoger el derecho de representación en la sucesión testada se ve en el Derecho
Italiano, que la admite a falta de sustitutos en el Código de 1942. Véase Barbero, ob. cit. Vol. 5 pág. 46, el
Código Peruano, seguidor del italiano, que la admite para ambos tipos de sucesión en el art. 685, Código de
Venezuela art. 953, Código Alemán, art. 2068, Código Austríaco, art. 559. Véase Domínguez ob. cit. Tomo II,
pág. 20.
161

representación constituye una sustitución vulgar establecida por la ley302 y de consiguiente


admitirla en la sucesión testamentaria implicaría imponer siempre al testador la sustitución
vulgar, esto es, hacerle decir lo que calla y podía haber manifestado.303
La explicación tradicional para excluir la representación en la sucesión testada, ha sido objeto
de críticas, en tanto implica suponer que el testador se coloca en todas las situaciones, lo cual
no se condice con la realidad de las cosas.304
La exclusión de la representación en la sucesión testamentaria y la explicación tradicional en
que se fundamenta, ha sido recogida profusamente en nuestra jurisprudencia. Así se ha
dicho,”El derecho de representación sólo cabe, en principio, en la sucesión abintestato. Su
fundamento que arranca del derecho romano es una presunción de la voluntad del
causante”..”En la sucesión testamentaria el causante declara su voluntad; nada hay que
presumir”…”Si el testador hubiera deseado que los descendientes legítimos de un asignatario
representaran a éste, lo habría dicho expresamente.”305
Un último problema que cabe enunciar a este respecto, dice relación con la posibilidad de
admitir la representación en la sucesión testamentaria, cuando el testador ha designado
herederos a las mismas personas que lo hubieran sucedido en caso de no haber testado. Por
ejemplo, un testador designa herederos universales a sus hijos. Si bien el problema debe
analizarse a través de desglosar diversos supuestos, en principio nos parece que resultaría
fundado sostener que en tales casos procede la representación, al existir coincidencia entre las
disposiciones testamentarias y las contenidas en la ley.306
La regla general ya vista, en orden a que la representación sólo procede en la sucesión
intestada, admite dos excepciones que se verán a continuación.
94.5.1.1. Asignaciones indeterminadas a los parientes.
De conformidad con el artículo 1064, lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se
entenderá dejado a los consanguíneos del grado más próximo, según el orden de la sucesión
intestada, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas legales.
El supuesto previsto por la regla se refiere al caso que los beneficiarios de la asignación sean
determinados mediante la expresión genérica de “parientes”. Tal ocurriría por ejemplo, si el
testador dijese”: Dejo un tercio de mis bienes a mis parientes”. En tal caso la ley interpreta la
voluntad del causante y dispone que se entenderán asignatarios a los consanguíneos de grado
más próximo según las reglas de la sucesión intestada y teniendo lugar el derecho de
representación. Precisamente, la remisión a las reglas de la sucesión intestada que en tal caso
hace la ley, es la que ha permitido sostener que no existe propiamente una excepción a la regla
general de que la representación sólo cabe en la sucesión intestada, ya que la aplicación del

302 Royo Martínez, citado en Puig Brutau, ob. cit. Tomo V, Vol. 3, pág. 310.
303 Roca Sartre, citado en Puig Brutau, ob. cit. Tomo V, Vol. 3, pág. 311.
304 Domínguez, ob. cit. Tomo 2, pág. 19.
305 C. de Concepción, 27 de Agosto de 1971, Rev. Tomo 68, secc. 2ª, pág. 52. En igual sentido, C. Suprema, 7
mayo de 1921, Rev. Tomo 20 secc 1ª pág. 211, C. Suprema 4 de mayo de 1932. Rev. Tomo 29 secc. 1ª, pág.
422, etc.
306 Borda, ob. cit. Tomo II, Sucesiones págs. 18 y siguientes.
162

derecho de representación en éste supuesto deriva precisamente de la aplicación de las reglas


de dicho tipo de sucesión.307
De conformidad con el art.1064, si a la fecha del testamento existiere un solo pariente de
grado más próximo se entenderán también llamados al mismo tiempo los de grado inmediato.
Ello se explica por cuanto, el empleo por el testador de la expresión plural “parientes”, alude a
su intención de que sean varios los que lleven la asignación, lo cual no se cumpliría de llevar
toda la asignación el único pariente de grado más próximo.308
Por último, debe hacerse presente que al no distinguir la ley la naturaleza de la asignación
indeterminada a los parientes, ella puede ser a título universal o singular, con lo cual si se da
el último supuesto se estaría frente a un caso en que el derecho de representación tendría
cabida respecto de un legado. ( supra.94.5.1)
94.5.1.2. Legítimas
La segunda excepción en la cual cabría el derecho de representación en la sucesión testada se
daría en el caso de las legítimas. Ello por cuanto, el art.1183 dispone que los legitimarios
concurren y son representados según el orden y las reglas de la sucesión intestada, lo cual
permitiría concluir que aún siendo testamentario el llamamiento a los legitimarios, a su
respecto tendría cabida el derecho de representación.
El carácter de excepción a la regla general que algunos autores atribuyen al supuesto
referido309 es controvertido por otros que no ven en él excepción ninguna, sino sólo la
consecuencia de aplicarse en tal supuesto las reglas de la sucesión intestada.310
94.5.2 Debe faltar el representado.
El segundo requisito para que opere el derecho de representación consiste en que falte el
representado, esto es, aquél que es primeramente llamado por la ley a la sucesión intestada del
causante.
A la falta del representado alude el art.984 inciso 2° cuando se refiere al que “no quisiese o no
pudiese suceder”.
En nuestro derecho la falta del representado se configura por su incapacidad, indignidad,
desheredamiento o repudiación. El inciso segundo del artículo 987 confirma lo anterior, al
señalar que se puede representar al incapaz, al indigno, al desheredado y al que repudió la
herencia del difunto. Las tres primeras situaciones implican casos en que el ascendiente no ha
podido suceder, mientras que la última constituye un supuesto en que no ha querido suceder,
empleando las expresiones del art.984 inc.2°.
La aplicación que hace nuestro derecho de la representación en todos estos supuestos, resulta
visionariamente congruente con las tendencias doctrinarias actuales, más no es universalmente
aceptada en los ordenamientos positivos y es precisamente en este ámbito donde las

307 En igual sentido, Domínguez ob. cit. Tomo 2, págs. 22 y siguientes. Abeliuk ob. cit. Tomo 1, pág. 125.
Rodríguez ob. cit. pág. 66.
308 Claro Solar ob. cit. Tomo VII, pág. 346.
309 Así, Barros Errázuriz, ob.cit. pág. 57, Meza ob. cit. pág. 88.
310 Así, Abeliuk ob. cit. Tomo 1, pág. 125. Rodríguez, ob. cit. pág. 66 y Domínguez ob. cit Tomo 2 pág. 22.
163

legislaciones más difieren. En efecto, según se dijo en su momento, (supra 94) el derecho de
representación tuvo su origen en la necesidad de evitar la injusticia consistente en que el azar
de los fallecimientos, unido a la regla de la prioridad del grado, determinara la pérdida de los
derechos sucesorios de la línea de descendencia del hijo premuerto del causante. Por ello,
algunas legislaciones como la francesa, permanecen fijadas en la circunstancia que dio origen
a la representación y así no la admiten respecto de personas vivas, (art.744 inc.1°)311, con lo
cual ella se aplica sólo al caso de premoriencia del hijo o descendiente del causante y
excepcionalmente al caso de ausencia.312 El Código italiano de 1865 fue más allá que el
francés y admitió la representación de personas vivas, en el caso de ausencia y en algunos
supuestos de incapacidad (art, 734), excluyéndola en el caso de repudiación.313 Una situación
análoga se da por ejemplo, en los derechos español y brasileño, que admiten la representación
de personas vivas sólo en los casos de incapacidad y desheredación (art.929 Código Español,
arts.1620 y sgtes. Código Brasileño), excluyéndola en el caso de repudiación.314
Contrariamente, el Código argentino la admitía originalmente sólo para el caso de muerte o
renuncia (repudiación) del representado (art.3554), situación que fue modificada por la ley
17.711, la cual extendió la representación para los casos de desheredamiento e indignidad.315
Situaciones análogas a la de nuestro derecho, en orden a admitir la representación en todos los
casos en que el representado no pueda o no quiera suceder, se dan en el Código Italiano de
1942, (art.467)316, el Código Uruguayo (art.1018) y el Código Peruano de 1984 (art.681)
Resulta digna de destacarse la visión de Bello, quién anticipándose a las orientaciones
doctrinarias actuales y a muchas legislaciones, no dejó circunscrita la representación a los
casos de personas muertas, sino que la extendió a todos los supuestos en que el representado
no quisiese o no pudiese suceder.317 La razón de ello, según palabras del mismo Bello,
obedeció a que“ Sería duro que la incapacidad, indignidad, desheredación o repudiación del
padre perjudicase a los hijos. Los descendientes del difunto tienen derecho a sucederle en sus
bienes desde el momento que deja de haber una persona intermedia entre el difunto y ellos: el
derecho de representación no hace más que determinar las porciones hereditarias de los

311 Al igual, Código de Lusiana, art. 886.


312 Véase Ripert ob. cit. Tomo 4 Vol. 1, pág. 95 y siguientes. Se explica la regla porque sólo en caso de muerte
del ascendiente hay vacancia de su lugar. Tal explicación es criticada, Ripert ob. cit. pág. 96.
313 Véase Ruggiero, ob. cit. Tomo II, vol II, pág. 414 y Polacco ob. cit. Tomo 1, pág. 55. La imposibilidad de
representar al repudiante se funda en razones técnicas, ya que la representación supone "la falta del llamado" y
no puede entenderse que falta aquél que precisamente por no faltar jercitó su derecho de llamado, repudiando la
herencia. Polacco ob. cit. Tomo 1, pág. 56.
314 Puig Brutau ob. cit.Tomo V Vol. 3 pág. 301. Da Silva Pereira ob. cit. pág. 56.
315 Borda, ob. cit. pág. 14.
316 Barbero, ob. cit. Tomo V, pág. 44.
317 Por ello, resulta particularmente ilustrada y feliz la precisión de Domínguez (ob. cit. Tomo 2, pág. 25) En
cuanto llama la atención respecto del error de Polacco (ob. cit. Tomo 1, pág. 55) cuando refiriéndose a la
disposición del Código Italiano de 1865, señalaba que era un principio liberal no admitido en otras legislaciones,
en circunstancias que Bello lo había consagrado ya en el Código de 1855.
164

representantes. Sin embargo, no debemos disimular que la opinión contraria tiene numerosos
valedores.”318
Como se dijo, la falta del representado se da en los siguientes cuatro casos:
94.5.2.1 Repudiación del representado.
Según se vio en su momento ( supra.29.a) , todo asignatario es titular de la facultad de aceptar
o repudiar la asignación. Es así, como puede darse el caso que el heredero intestado del
causante319, en ejercicio de dicha facultad repudie la herencia. En tal supuesto y concurriendo
los demás requisitos, los descendientes de dicho heredero pueden llevar dicha asignación
hereditaria por derecho de representación.
La posibilidad descrita no es admitida en todas las legislaciones (supra.94.5.2), ya que se le
formula el reproche técnico consistente en que “mediante la renuncia, como mediante la
aceptación, el llamado dispone, aunque en sentido opuesto, de la propia vocación”320, con lo
cual mal puede entenderse faltar, a quién ejerció precisamente su derecho de llamado a la
asignación, repudiándola.
Debe distinguirse la hipótesis descrita, de la situación en que el llamado fallece sin ejercer su
derecho de aceptar o repudiar la asignación, en cuyo caso sus herederos pasan a ser titulares
de dicho derecho a aceptar o repudiar. Tal es el caso del derecho de transmisión (Supra.23), él
cual debe distinguirse y separarse claramente del derecho de representación.
94.5.2.2. Incapacidad del representado.
Debe entenderse que también falta el representado cuando es incapaz. Precisamente la
situación más común de falta del representado, cual es su premoriencia, cabe en éste supuesto,
pues ella implica su incapacidad de suceder al causante. (art.962)
94.5.2.3. Indignidad del representado.
También se entiende faltar el representado cuando es indigno. Es en éste caso, dado que la
indignidad implica falta de mérito para suceder( supra.47), donde se expresa el principio de
que los hijos no deben pagar por la culpa de los padres.321
94.5.2.4. Desheredamiento del representado.
Por último, se entiende faltar el representado, que es a la vez legitimario del causante, en el
caso de desheredamiento, esto es, cuando es privado todo o parte de su legítima por
disposición testamentaria. (art.1207). En tal supuesto, el desheredamiento del legitimario no
perjudica a sus descendientes.

318 Nota de Bello al Proyecto de 1841, citada en nota al art. 987, Repertorio del Código Civil. Tomo IV Editorial
Jurídica de Chile Tercera Edición 1996.
El principio de que los hijos no deben ser castigados por la falta de un padre si bien aceptada, no llevaba en el
Derecho Francés a admitir la representación, sino sólo a permitir a los hijos suceder por derecho personal en tal
caso: (art. 730 Código Francés). Ripert. ob. cit. Tomo X pág. 69
319 Podría tratarse excepcionalmente de un legatario en el supuesto del art. 1064. Véase 94.5.1.1.
320 Barbero ob. cit. Vol V. pág. 44.
321 Véase nota 318.
165

A éste respecto debe recordarse que los legitimarios concurren y son excluidos y
representados de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada, de acuerdo al art.1183. (supra
94.5.2)
94.5.2.5. Efectos de la falta del representado por incapacidad, indignidad y desheredamiento,
respecto de la administración de los bienes heredados.
Es sabido que la patria potestad confiere al padre que la ejerce el derecho legal de goce sobre
los bienes del hijo. (art.250) De aplicarse dicha regla sin restricciones resultaría, que faltando
el padre por incapacidad, indignidad o desheredamiento y llevando por derecho de
representación la herencia el hijo, el goce de los bienes que la componen, correspondería
precisamente a aquél que incurrió en el hecho constitutivo de la causal de incapacidad,
indignidad o desheredamiento.
A fin de evitar lo anterior, el artículo 250 N°3 establece que el padre titular de la patria
potestad no tendrá el derecho legal de goce, sobre las herencias o legados que hayan pasado al
hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento de él.
Demás está decir, que tratándose de la incapacidad del padre o madre titular de la patria
potestad, la regla del art. 250 N°3 antes referida, sólo recibe aplicación en el caso de
incapacidad por causales diversas a la premoriencia, pues en tal caso mal podrá ser titular de
la patria potestad quien ha muerto.
94.5.3. El representante debe ser descendiente del representado.
El tercer requisito del derecho de representación, consiste en la calidad de descendiente que ha
de tener el representante respecto del representado.
En efecto, constituye un principio que la representación sólo opera en la línea descendente y
nunca en la línea ascendente. Así lo recoge el art.986 cuando expresa que la representación
tiene lugar en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos, agregando
que fuera de dichas descendencias no hay lugar a la representación.
Por su parte, confirma lo anterior y la consecuente exclusión de la representación en la línea
ascendente, el art. 989 inciso último, al expresar que en caso de existir un solo ascendiente en
el grado más próximo, éste sucederá en todos los bienes, o en toda la porción hereditaria de
los ascendientes. Es decir, la representación se encuentra absolutamente excluida en la línea
ascendente, y por ello en dicha línea tiene aplicación plena y absoluta la regla de la prioridad
del grado. Así por ejemplo, si fallece una persona sin dejar descendencia y teniendo como
únicos parientes a su madre y a sus abuelos paternos, padres de su padre premuerto, toda la
herencia la lleva la madre por ser el ascendiente de grado más próximo, excluyendo a sus
abuelos que nada llevan.322
En la concepción tradicional, que ve en las reglas de la sucesión intestada la expresión de la
voluntad presunta del causante (supra 90), se justifica la exclusión de la representación en la
línea ascendente, precisamente por la voluntad presunta de éste. Así se ha dicho: “la ley no
admite la representación en la ascendencia, porque los afectos del hombre se extienden de

322 La jurisprudencia ha tenido oportunidad de aplicar el principio de no existir representación en la línea


ascendente. Así por ej.: G. 1866 Nº105 pág. 52.
166

preferencia a su descendencia, según aquel adagio:”el amor que baja es más fuerte que el
amor que sube”.323 Se agrega a ello que “siendo de presumir que los ascendientes de más
avanzada edad hayan de morir antes que su hijo o nieto, no existe por regla general para ellos
el motivo de la representación.324
Después de la reforma introducida por la ley 19.585,325, congruente con la supresión que ella
hizo de la filiación ilegítima, la única calidad exigida al representante es la de ser
descendiente del representado, no importando distinguir, a efectos de operar la representación,
entre descendientes de filiación matrimonial o extramatrimonial. Con anterioridad a dicha
reforma, era requisito indispensable para que tuviera lugar la representación, el carácter de
descendiente legítimo del representado que debía revestir el representante.
La representación se aplica en la línea de descendencia del representado hasta el infinito. Ello
lo consagra el inciso final del art.984, al señalar que se puede representar a un padre o madre
que, si hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por derecho de representación. Es
decir, la ley permite la representación de aquellos que hubiesen a su vez sucedido por derecho
de representación, lo cual implica admitir la representación indefinida en la línea de
descendencia .En aplicación de ello, “el hijo podrá representar no sólo a su padre para suceder
al abuelo, sino a éste para suceder al bisabuelo”.326
En suma, “en la línea recta descendente el derecho de representación no tiene límite; es decir,
no existe más límite que la posibilidad natural de que el causante tenga descendientes”327
Hay quienes para designar a la representación de aquellos que a su vez habrían sucedido por
representación, acostumbran hablar de grados. Así, sería representación de primer grado, la
del hijo del causante por su nieto, de segundo grado, la del hijo del causante por su bisnieto,
etc.328 Para que opere la representación más allá del primer grado, se requiere obviamente, que
los grados intermedios de descendencia se encuentren vacantes. Ello se expresa en la máxima
“no existe representación per saltum et omisso medio”329. Así, el bisnieto puede concurrir a la
sucesión de su bisabuelo, colocado en el lugar de su abuelo (hijo del causante), únicamente
cuando el lugar de su padre (nieto del causante), y el lugar de su abuelo ( hijo del causante),
están ambos vacantes.
Según se verá a continuación (infra.94.5.4), el representado ha de ser descendiente o hermano
del causante. Tratándose de la representación de un hermano del causante, a diferencia de
323 Barros Errázuriz ob. cit. pág. 55. Véanse las razones diversas de Domínguez ob. cit. Tomo 22, pág. 27.
324 Barros Errázuriz ob. cit. pág. 56. Colin y Capitant. Curso Elemental de Derecho Civil, Editorial Reus.
Tercera Edición 1955. Tomo VII pág. 33.
325 Ley 19.585, art. 1º Nº74, que modifica el antiguo texto del art. 986, suprimiendo la referencia que el antiguo
texto hacía a la calidad de legítima de la descendencia, para que tuviera lugar el derecho de representación.
326 Meza, ob. cit., pág.89. El Código Francés, art. 740, expresamente establece que la representación se da en la
línea descendente hasta el infinito.
327 Puig Brutau, ob. cit. Tomo V, vol 3. pág. 302.
328 Así, Abeliuk ob. cit. pág. 126. En todo caso, dada la longevidad natural de las personas, resulta difícil que se
dé representación más allá del 2º grado, pues ello supone que exista el tataranieto a la muerte de su tatarabuelo.
329 Colin y Capitant, ob. cit. Tomo VII, pág. 36. Roberto Ramírez Fuentes. Sucesiones. Edit. Temis 1988, pág.
49.
167

otras legislaciones330, no existe tampoco límite para que ella opere en la línea de descendencia
del hermano del difunto hasta el infinito.331
94.5.4. El representado debe estar unido al causante por los grados de parentesco señalados en
la ley.
Este requisito viene dado por el art. 986, al expresar que hay siempre lugar a la representación
en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos, agregando que fuera de
dichas descendencias no hay lugar a la representación. Lo anterior implica que, para operar la
representación, es menester que el representado sea descendiente o bien, hermano del
causante. Así por ej. el nieto representa a su padre, que es a su vez descendiente (hijo) del
causante, el bisnieto, representa a su padre, que es a su vez, descendiente (nieto) del causante,
el hijo (descendiente) del hermano del causante y sobrino de éste, representa a su padre para
suceder, etc.
En suma, se requiere que el representado sea descendiente o bien hermano del causante.
De la regla citada, se tiene que en la línea colateral sólo es posible la representación de los
hermanos del causante y no de otros colaterales. Como se dijo (supra.94.5.3), en la
representación de los hermanos del causante, a diferencia de otras legislaciones, no existe
límite en la línea de descendencia de estos.332
El texto actual del artículo 986 fue fijado por la ley 19.585.La referida ley, congruente con la
supresión que hizó de la filiación ilegítima, modificó en texto anterior del art.986, él cual
exigía como parentesco del representado con el causante, el ser descendiente legítimo,
hermano legítimo, hermano natural o hijo natural. Desaparecidas dichas categorías, el texto
actual del art.986 sólo exige como parentesco del representado, el ser descendiente o hermano
del causante.
94.5.5. El representante ha de ser capaz y digno de suceder al causante.
El último requisito del derecho de representación consiste en que el representante debe reunir
los requisitos necesarios para suceder al causante, esto es, debe ser capaz y digno. Esta
exigencia se explica por cuanto quien sucede al causante es el representante y por lo tanto a su
respecto deben concurrir los requisitos exigidos por la ley a cualquier sucesor. (art.961) No se
opone a ello, la circunstancia de suceder el representante por derecho de representación y no
por derecho personal, ya que el representante se entiende sucesor directo del causante con
absoluta prescindencia de la representación. El representante no es sucesor del representado
sino del causante, a quien sucede directamente, en virtud de la ley. No hay pues, dos

330 Así, por ej., el art. 3560 del Código Argentino establece que la representación del hermano del causante por
su descendencia no puede ir más allá del nieto del hermano que es pariente en cuarto grado del causante (Borda,
ob. cit. Tomo II, pág. 29)
331 Así lo ha reconocido la jurisprudencia en dos antiguas sentencias, Gaceta 1865, sentencia 550, pág. 233 y
Gaceta 1908 Tomo II sentencia 139 pág. 245.
332 Véase nota 330.
168

transmisiones (por ej. una del causante al hijo prefallecido, otra de éste a su descendiente),
sino una sola333
El principio antes enunciado, consistente en que el representante se reputa sucesor directo del
causante, trae a su vez otras consecuencias relevantes que sólo se explican por dicho
principio:
94.5.5.1 Puede el representante repudiar la herencia del representado y aceptar sólo la del
causante.
Así por ejemplo, el nieto puede repudiar la herencia de su padre y llevar la de su abuelo por
derecho de representación. Ello lo consagra el inciso 1° del art.987, al señalar que se puede
representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado.
Lo anterior no es más que aplicación del principio ya visto, consistente en que el representante
es sucesor directo del causante y no por intermedio del representado. “El derecho a invocar la
representación lo tiene de la ley, y no de la sucesión de su padre”. 334 Por ello el representante
que repudia la herencia de su padre y hereda a su abuelo por representación, debe considerarse
un extraño a la sucesión del primero. Así, no responderá de las deudas hereditarias ni
testamentarias de la sucesión de su padre, que ha repudiado, pero sí responderá de las deudas
hereditarias y testamentarias de la sucesión de su abuelo, a quien hereda por representación.335
Por lo mismo ya dicho, el N°2 del art.520 del Código de Procedimiento Civil permite a aquél
que sucediendo por representación, es perseguido por las deudas de quien representa y cuya
herencia repudió, interponer la correspondiente tercería. Ello por la sencilla razón que el
representante no es responsable por las deudas del representado, ya que no es su sucesor en
tanto representante.
94.5.5.2 El representante puede ser incapaz de suceder al representando bastando que lo sea
respecto del causante.
Ello constituye otra consecuencia del principio consistente en que el representante es heredero
directo del causante y no del representado. Por ello, a efectos de operar la representación, sólo
es necesario que el representante sea capaz de suceder al causante, aún cuando sea incapaz
respecto del representado.
En aplicación de lo anterior, el bisnieto puede suceder al bisabuelo por representación, aún
cuando no hubiese estado concebido al tiempo de la apertura de la sucesión de su abuelo.336
94.5.5.3 El representante excluido por indignidad de la sucesión del representado puede
suceder al causante por representación
Ello no es más que aplicación del principio ya descrito, en orden a que el representante no es
heredero del representado sino del causante. La indignidad en tanto pena, ha de ser de

333 Meza ob. cit. pág. 90 y 91. Domínguez ob. cit. Tomo 2 pág. 32, Abeliuk ob. cit. pág. 127, Rodríguez ob. cit.
pág. 68.
334 Colin y Capitant ob. cit. Tomo 7 pág. 31.
335 Rodríguez ob. cit. pág. 69 Domínguez ob. cit. Tomo 2 pág. 32.
336 Domínguez ob. cit. Tomo II, pág. 33.
169

aplicación restrictiva y sólo afecta a la sucesión respecto de la cual se ha perdido aptitud para
suceder.337
Domínguez Benavente y Domínguez Aguila338 ven en el art.968 N°2 un caso excepcional en
que se modificaría el principio, pues en tal supuesto, si el representante incurrió en la
conducta a la que se refiere la regla, la indignidad le impedirá, no sólo suceder al
representado, sino también al causante.
No obstante la autoridad de dichos autores, nos permitimos disentir de dicho criterio. En tal
caso, la imposibilidad de suceder al causante no deriva de ser el representante indigno
respecto del representado, sino de ser también indigno respecto del causante. Para que
existiera una excepción al principio, debiera tratarse de un supuesto en que, no obstante ser el
representante digno respecto del causante no se permitiera sucederle por ser indigno respecto
del representado, cual no es el caso, ya que es indigno respecto de ambos.
94.5.5.4 El representante desheredado por el representado puede suceder al causante.
Ello constituye también consecuencia de estimarse al representante sucesor directo del
causante. Así, por mucho que el representado hubiese desheredado al representante, éste
puede suceder por representación al causante, ya que es su heredero directo y no por
intermediación del representado que le ha desheredado.
94.5.5.5. El vicio de indignidad que afecta al representado en la sucesión del causante, no
afecta al representante.
Por aplicación del principio que el representante es sucesor directo del causante, en caso que
el representado sea indigno de suceder a éste, dicha indignidad no le afecta. Aquí no recibe
aplicación el art.977, en tanto prescribe que el vicio de indignidad se trasmite a los herederos
del indigno, ya que el representante sucede directamente al causante, y no como heredero del
representado.339
94.5.5.6 Las aceptaciones de la herencia del causante y del representado por parte del
representante son independientes y pueden admitir modalidades diversas.
En él supuesto que el representante acepte tanto la herencia del representado como la del
causante, dichas aceptaciones son independientes y no se ven afectadas recíprocamente por las
modalidades que revistan, en caso de ser diversas. Así por ejemplo, puede el representante
aceptar la herencia del causante con beneficio de inventario y la del representado sin él y
viceversa. Asimismo, puede el representante aceptar la herencia del representado con
beneficio de separación y la del causante sin él y viceversa.
94.5.5.7. Excepción al principio consistente en reputar al representante sucesor directo del
causante.

337 Esta solución no es uniforme. Existen derechos como el Argentino que exigen también habilidad para
suceder al representado. El art. 3553 que excluye la representación en caso de indignidad o desheredamiento del
representante respecto del representado. Se estimó por Velez que la solución contraria era inmoral. Véase
Borda ob. cit. Tomo II. pág. 29.
338 Domínguez, ob. cit. Tomo II, pág. 33.
339 Lo anterior no es uniforme. Véase nota 337.
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Una calificada excepción al principio antes referido y cuyas consecuencias se acaban de


reseñar, lo constituye el inciso final del art.1200.
Según se verá en su momento, una de las medidas de protección de las asignaciones forzosas
lo constituye la formación de los denominados acervos imaginarios.(infra ). Para dichos
efectos deben acumularse a los bienes hereditarios, a efectos de los cómputos de las
correspondientes asignaciones, lo donado a cada legitimario.
En aplicación del principio que el representante sucede directamente al causante, en el caso de
donaciones efectuadas a un legitimario que posteriormente falta a la sucesión y cuya porción
la lleva su descendiente por representación, las donaciones referidas no debieran acumularse,
al tratarse de donaciones efectuadas a un tercero extraño a la sucesión (el representado), y no
al legitimario representante que ocupa su lugar.
No obstante lo anterior, la ley quiebra dicho principio y en virtud del inciso final del art.1200
previene que en tal caso dichas donaciones se imputarán a la legítima del representante. Ello
es consecuencia del principio de que los representantes ocupan el lugar del representado340
94.6 Representación en que todos los sucesores pertenecen al mismo grado y línea.
Se plantea el problema consistente en la admisión de la representación en el caso de unicidad
de estirpe. Por ejemplo, el causante tuvo un hijo que le premuere, quien a su vez tuvo un hijo
que sobrevive.¿ Dicho hijo, que es nieto del causante, le sucede por derecho personal o por
derecho de representación? Adviértase que en este caso existe una sola línea y estirpe, la del
único hijo del causante. Resulta claro en éste supuesto que el nieto sucede en todo caso341,
pues se trata del descendiente más próximo en grado al causante, pero el problema es otro, y
consiste en saber si dicho nieto está sucediendo por representación, ocupando el lugar de su
padre premuerto, o bien , está sucediendo por derecho personal, en su calidad de descendiente
de grado más próximo al causante.
En otros derechos el problema ha suscitado grandes controversias doctrinarias, como ocurría
por ejemplo, estando vigente el Código italiano de 1865342, discusión que fue solucionada
legislativamente en el Código de 1942, cuyo artículo 469 inc.2° expresamente estableció la
posibilidad de representación en el caso de unicidad de estirpe.
Dado que una de las consecuencias de la representación es la división por estirpes (art.985)
(infra. ), el problema es más teórico que práctico al existir unidad de estirpe. En efecto, si por
ejemplo, el causante tiene dos nietos, hijos a su vez de su hijo premuerto, la división de la

340 Domínguez ob. cit. Tomo 2, pág. 36. Borda ob. cit. Tomo II, pág. 28.
341 No estamos de acuerdo con Domínguez ob. cit. Tomo 2 pág. 38, en cuanto creen que en tal caso, de entederse
que el nieto sucede por derecho personal podría ser desplazado de la sucesión por el padre del causante de
conformidad al art. 989. Ello por cuanto dicha regla es clara en llamar a los ascendientes "a falta de posteridad
del causante", y por lo tanto formando parte el nieto de la posteridad del causante excluirá siempre al
ascendiente. Así, Abeliuk, ob. cit. Tomo 1, pág. 141.
342 Polacco estimaba que no procedía la representación en el caso de unidad de estirpe, ob. cit. Tomo 1 pág. 45.
De Ruggiero opinaba lo contrario y admitía la representación en tal caso, ob. cit. Tomo II Vol II, pág. 41 nota
(1). El problema no era sólo teórica, ya que tenía importancia en materia de colaciones e imputaciones. Borda,
ob. cit. Tomo II Nota 1421 pág. 15. Messineo ob. cit. Tomo VII pág. 308.
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herencia se hace entre los nietos por iguales partes, ya sea sucedan por representación o por
derecho personal, ya que en éste caso existe una sóla estirpe sucediendo. De otro lado, en
nuestro derecho, en virtud del art.1200 está expresamente regulado que en caso de
representación se produce la acumulación al igual que en la sucesión por derecho personal, a
efectos de protección de las legítimas ( supra.94.5.5.7) con lo cual la utilidad que en otros
derechos presenta la discusión a ése respecto no concurre.343
Dominguez Benavente y Domínguez Aguila344 estiman que en tal caso el nieto hereda por
representación y no por derecho personal. Tal parece ser el criterio correcto, ya que se puede
afirmar que en el sistema de nuestro derecho, la sucesión por derecho personal sólo se da
cuando los sucesores se encuentran en el primer grado de la línea correspondiente,
sucediéndose por derecho de representación en todos los casos en que los sucesores ocupan el
segundo grado o los grados sucesivos, dentro de la respectiva línea.345
94.7. Representación del adoptado.
Se ha planteado una controversia en cuanto a la posibilidad de operar el derecho de
representación en el ámbito de la adopción regulada por la ley 7613346. A este respecto, el
art.24 de la ley referida establece derechos hereditarios del adoptado, en la sucesión intestada
del adoptante, derechos que se hacen equivalentes a los de un hijo natural.
Como acertadamente expresan Domínguez Benavente y Domínguez Aguila, “el adoptado no
representa al adoptante para ingresar, así, en la sucesión intestada de los parientes de éste.”347
Dicha opinión se funda en la circunstancia de que la adopción sólo da derechos al adoptado en
la sucesión del adoptante, pero no en la sucesión de los parientes de éste, lo que ocurriría de
aceptarse la representación del adoptante por el adoptado. Confirma dicho criterio el art.14 de
la referida ley 7613, al establecer que la adopción sólo crea vínculos entre adoptante y
adoptado, pero no entre uno de éstos y la familia del otro.
Los autores antes citados, y por las mismas razones ya enunciadas, desechan también la
posibilidad de que los descendientes del adoptado le representen en la sucesión del adoptante.
En éste último aspecto, opina lo contrario Rodriguez348, quien estima procedente la
representación del adoptado por sus hijos, atendida la asimilación hecha por la ley de
adopción, entre el adoptado y el hijo natural, a efectos de fijar los derechos hereditarios del
primero en la sucesión intestada del adoptante. Este autor soslaya la inexistencia de
parentesco entre el adoptante y los parientes del adoptado, circunstancia que al tenor del art.14

343 Por ejemplo, véase la utilidad que para el Derecho Argentino presenta la discusión en Borda, ob. cit. Tomo
II, pág. 16.
344 Domínguez, ob. cit. tomo II, pág. 38.
345 Véase nota de Bello al art. 14 Título II del Libro de la Sucesión por Causa de Muerte, Proyecto 1841-1845,
Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenos. Código Civil tomo IV, Editorial Jurídica de Chile 1996,
pág. 57.
346 La Ley 7613 hoy se encuentra derogada por la Ley 19.628, con lo cual el problema analizado queda
circunscrito al caso de los adoptados bajo la vigencia de dicha ley.
347 Domínguez ob. cit. Tomo 2 pág. 31.
348 Rodríguez, ob. cit. pág. 68.
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de la ley 7613, impediría la posibilidad de representación, aduciendo que dada la ficción que
la representación implica, ha de suponerse al representante del adoptado como el adoptado
mismo.
La controversia descrita, en los términos ya planteados, no se ve alterada por las disposiciones
de la ley 19.585. Como se verá en su momento ( infra ), el legislador de la ley 19.585 olvidó
la existencia de adoptados y no se ocupó de regular los efectos que respecto de los derechos
sucesorios de éstos, seguirían a la supresión de la categoría de hijo natural, que era
precisamente la categoría a la cual se remitía la ley 7613, a efectos de fijar los derechos
hereditarios del adoptado. Lo anterior crea la duda consistente en saber si una vez entrada en
vigencia la ley 19.585, ha de entenderse subsistente la categoría de hijo natural, para los
efectos de fijar los derechos del adoptado, o por el contrario, al haberse suprimido dicha
categoría debe entenderse que el adoptado tiene los derechos hereditarios de un hijo. ( infra
)
Cualquiera sea la solución que se dé al problema antes enunciado, la discusión referente a la
posibilidad de representación del adoptado, debe entenderse subsistente en los términos antes
descritos, ya que ninguno de los argumentos, sea a favor o en contra de dicha posibilidad, se
ven tocados por la nueva realidad legislativa ya señalada.
94.8 Ley que regula el derecho de representación.
La ley sobre efecto retroactivo de las leyes, en su artículo 20 inciso 1º, se ocupa de precisar
que el derecho de representación se regula por la ley vigente al tiempo de la apertura de la
sucesión.
El inciso segundo de dicha regla, que en su tenor literal pareciera referirse al derecho de
representación, en rigor regula una materia muy diferente, cual es la interpretación de la
voluntad del testador en el supuesto a que la norma se refiere. El referido supuesto consiste
en que el testador hubiese designado sustituto de un asignatario, a aquél a quien pasaría la
herencia por derecho de representación. Tal sería el caso por ejemplo, si el testador dijese:
"Instituyo heredero a Pedro, y a falta de éste a aquél que le represente de acuerdo a la ley". En
tal caso, la norma previene que se determinará la persona del sustituto, de acuerdo a las reglas
relativas al derecho de representación, vigentes a la época de otorgarse el testamento, y no las
vigentes a la apertura de la sucesión, en el caso que sean diversas. La regla se explica
fácilmente, la voluntad del testador, como es obvio, fue aludir a los representantes
establecidos por la ley vigente al tiempo de otorgar testamento.
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