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Pontificia Universidad Católica de Chile

Facultad de Derecho
DEM 271

DINERO Y SISTEMA
FINANCIERO
Profesor Miguel Ángel Nacrur Gazali

Alumnos:
Catalina Atal
Víctor Llanquileo
Rocío Mardones
María José Molina
Francisco Sánchez

1
Índice
I. DINERO Y MEDIOS DE PAGO .......................................................................................... 9
1. Introducción: ¿Qué es el dinero? ................................................................................ 9
2. Definición de dinero. ................................................................................................. 11
3. Funciones que cumple el dinero en la economía. ..................................................... 11
Determina el patrimonio de una persona.......................................................... 12
Servir de medio de pago. ................................................................................... 12
Unidad de cuenta. .............................................................................................. 13
Actividad de los bancos como depósito de valor. .............................................. 13
Es expresar en dinero los contratos mercantiles. .............................................. 14
El dinero y el crédito son relevantes en la función que ejerce el BC. ................ 14
4. Evolución del dinero. ................................................................................................. 15
Moneda .............................................................................................................. 15
Billetes. ............................................................................................................... 17
5. ¿Qué diferencia existe entre billetes y monedas? .................................................... 18
6. ¿Cuándo hay emisión?............................................................................................... 19
7. El crédito. ................................................................................................................... 20
¿Qué es el crédito? ¿Cuál es el concepto económico y el jurídico? .................. 20
Historia del crédito. ............................................................................................ 20
El crédito en la actualidad. ................................................................................. 21
Relación con los bancos. .................................................................................... 21
8. Medios de pago ......................................................................................................... 22
Circulante legal obligatorio. ............................................................................... 22
Títulos de Crédito. .............................................................................................. 22
Moneda extranjera............................................................................................. 23
Medios de pagos electrónicos............................................................................ 23
Bit Coins .............................................................................................................. 24
II. SISTEMA FINANCIERO ................................................................................................... 25
A. Introducción. ................................................................................................................ 25
1. Empresas bancarias. Actividad de intermediación ................................................... 26
2. Fundamentos de la legislación bancaria en Chile. .................................................... 27

2
B. BANCO CENTRAL........................................................................................................... 29
1. ¿Qué es el Banco Central? ......................................................................................... 29
2. Historia del Banco Central Chileno. ........................................................................... 29
3. Objeto del Banco Central........................................................................................... 30
4. Características establecidas en la Constitución. ....................................................... 31
Prohibición Constitucional del Banco Central. ................................................... 32
5. Composición y organización del BC (Ley 18.840). ..................................................... 33
¿Cómo se compone el Banco? ¿Cuál es el organismo que lo dirige? ................ 33
Relación con el Ministro de Hacienda ................................................................ 34
Inhabilidades e incompatibilidades. Remoción de los consejeros. ................... 36
6. Obligaciones del banco. ............................................................................................. 37
Funciones y Atribuciones del Banco Central. ....................................................................... 38
1. Enunciación de las funciones y atribuciones del Banco Central. .............................. 38
Emisión de billetes y la acuñación de monedas. ................................................ 38
Regular la cantidad de dinero en circulación y de crédito. (Artículo 34). .......... 38
Potestad reguladora del sistema financiero y del mercado de capitales. ......... 38
Facultades para cautelar la estabilidad al sistema financiero [Artículo 36]. ..... 39
Actuar de agente Fiscal [Artículo 37]. ................................................................ 39
Facultades en materias internacionales. ........................................................... 39
Potestad en operaciones de cambios internacionales. [Art. 39 a 52]. .............. 39
Facultades de estadísticas. ................................................................................. 39
2. Regular la cantidad de dinero y de crédito en circulación. ....................................... 40
Herramientas del Banco Central. ................................................................................. 41
Encaje monetario. .............................................................................................. 41
Reserva técnica. ................................................................................................. 43
Herramientas que usa el BC para mantener cantidad de dinero y crédito que no
afecte la inflación. ........................................................................................................ 45
Política monetaria .............................................................................................. 46
Demás operaciones del artículo 34: Nº 6 y 7. .................................................... 57
3. Ejercicio de la Potestad Normativa. [Artículo 35]. .................................................... 58
Facultades del artículo 35. ............................................................................................ 59
[Nº 1] Dictar las normas y condiciones en virtud de las cuales las instituciones
financieras captan fondos. ........................................................................................... 59

3
[Nº 2] Fijar las tasas de interés por depósitos a la vista y autorizar el pago de
intereses en cuenta corriente bancaria........................................................................ 60
[Nº 3] Facultad para fijar las normas aplicables a los sobregiros a la cuenta
corriente. ...................................................................................................................... 61
[Nº4] Fijar los intereses máximos. ..................................................................... 61
[Nº5] Dictar normas a los avales y fianzas otorgados por empresas bancarias en
moneda extranjera. ...................................................................................................... 62
[Nº6] Dictar las normas y limitaciones en materia de operaciones activas y
pasivas de los bancos. .................................................................................................. 64
[Nº7] Dictar normas y condiciones aplicables a una actividad económica: de
tarjetas de crédito y de cualquier otro sistema general siempre que el emisor
contraiga obligaciones de dinero con el público o con cierto sector del público. ....... 66
[Nº8] Facultad para reglamentar las Cámaras de Compensación. .................... 72
[Nº 9] Fijar los sistemas de reajustes. ................................................................ 75
Adopta acuerdo de aquellos que se refiere el Artículo 35. ............................ 78
4. Cautelar la liquidez del sistema financiero. ............................................................... 79
5. Funciones del Banco en su carácter de Agente Fiscal. .............................................. 82
6. Atribuciones del Banco en materia internacional. .................................................... 83
7. Operaciones de Cambios Internacionales. ................................................................ 84
Historia cambiaria en Chile ................................................................................ 85
Potestad normativa ............................................................................................ 87
Restricciones a las operaciones de cambios internacionales. ........................... 91
Principales modificaciones que se introdujeron a la nueva legislación
cambiaria. ..................................................................................................................... 92
Concepto de operaciones de cambios internacionales ..................................... 93
Mercado Cambiario Formal (MCF). .................................................................... 95
Limitaciones cambiarias. .................................................................................... 95
Restricciones cambiarias .................................................................................... 99
Recurso de reclamación. .................................................................................. 102
C. INVERSIÓN EXTRANJERA ............................................................................................ 104
1. ¿Qué es la inversión extranjera? ............................................................................. 104
2. Fuentes legales y principios que inspiran la regulación de inversión extranjera. ... 105
3. Regímenes con los que se puede invertir en Chile.................................................. 107
4. Decreto Ley 600 y ley 20.848. ................................................................................. 109
D. LEY GENERAL DE BANCOS (LGB). ................................................................................ 111
4
Parte I: Normas que rigen a las empresas bancarias en el desarrollo de su giro reservado.
............................................................................................................................................ 112
1. Concepto de banco y el giro bancario. .................................................................... 112
El giro bancario ................................................................................................. 112
Sanción a la infracción al artículo 39 de la LGB. ............................................... 113
2. Superintendencia de Bancos e Instituciones Financiaras (SBIF). ............................ 113
Concepto. ......................................................................................................... 113
Características. ................................................................................................. 114
Superintendente. ............................................................................................. 115
Facultades. ....................................................................................................... 115
3. Constitución de una empresa bancaria en Chile. .................................................... 119
Requisitos para la constitución de empresa bancaria nacional. ...................... 120
Sucursales de Bancos Extranjeros. ................................................................... 126
Empresa bancaria chilena sea filial de banco extranjero................................. 128
4. Normas especiales sobre capital. ............................................................................ 128
Capital Mínimo. Aumentos y Disminución de capital. ..................................... 128
Normas sobre provisiones................................................................................ 129
5. Bonos subordinados. ............................................................................................... 130
6. Normas Basilea. ....................................................................................................... 131
Introducción histórica. ..................................................................................... 131
¿Qué son las normas de Basilea? ..................................................................... 132
¿Cuál es el objeto de estas normas? ................................................................ 133
¿Cuáles eran las normas anteriores? ............................................................... 133
Activos ponderados por riesgos. ...................................................................... 134
Límites al crecimiento de un banco: exigencias de capital en relación con sus
activos. ........................................................................................................................ 135
Parte II: Operaciones Bancarias.......................................................................................... 141
A. Introducción. ........................................................................................................... 141
1. ¿Qué es una operación? .......................................................................................... 141
2. Mercantilidad de las operaciones bancarias. .......................................................... 142
3. Clasificación de las operaciones bancarias. ............................................................. 142
B. Operaciones Pasivas de los bancos. ........................................................................ 143
1. Los Depósitos bancarios. ......................................................................................... 143

5
El depósito en general. ..................................................................................... 144
Depósitos a la vista. .......................................................................................... 145
Depósitos a plazo. ............................................................................................ 148
2. Depósitos a la vista. ................................................................................................. 155
Naturaleza jurídica de los depósitos a la vista. ................................................ 155
Efectos del contrato de depósito simple a la vista. ......................................... 158
Extravío del depósito a la vista......................................................................... 158
Extinción. .......................................................................................................... 159
Función e importancia práctica. ....................................................................... 159
3. Depósito a plazo. ..................................................................................................... 160
Concepto .......................................................................................................... 160
Diferencias entre el depósito a la vista y el depósito de plazo. ....................... 160
Depósitos a plazo fijo o indefinidos y renovables. ........................................... 160
Depósitos a plazo en moneda nacional o moneda extranjera. ....................... 161
¿Cómo se formalizan los depósitos a plazo? ................................................... 161
4. Cuenta corriente. ..................................................................................................... 162
Definición. ........................................................................................................ 162
Características. ................................................................................................. 162
Partes del contrato. .......................................................................................... 165
Efectos del Contrato de Cuenta Corriente. ...................................................... 165
Obligaciones del banco. .............................................................................................. 165
Obligaciones del cliente.............................................................................................. 170
¿Cuál es la vigencia de la cuenta corriente? .................................................... 172
El sobregiro. ..................................................................................................... 172
Clases de cuenta corriente. .............................................................................. 173
Reserva de la cuenta corriente bancaria: El secreto bancario. ........................ 175
5. El cheque. ................................................................................................................ 176
Concepto. ......................................................................................................... 176
Formalidades del cheque. ................................................................................ 177
Cheque postdatado y cheque en garantía. ...................................................... 182
Cesibilidad del cheque. .................................................................................... 183
Cobro del cheque. ............................................................................................ 184
Protesto. ........................................................................................................... 191

6
¿Qué pasa ahora si el talonario de cheques se pierde? .................................. 196
Orden de no pago............................................................................................. 197
Responsabilidad del librador o del librado ante la pérdida de dinero en caso del
pago de un cheque falsificado. ................................................................................... 197
Extinción de orden de pago contenida en un cheque. ................................. 198
¿Qué pasa con la muerte del girador? ......................................................... 199
El cheque mandato. ...................................................................................... 200
6. Cuentas de ahorro. .................................................................................................. 201
Clasificación. ..................................................................................................... 201
7. Depósitos de custodia. ............................................................................................ 202
8. Servicio de arrendamiento de caja de seguridad. ................................................... 202
C. Operaciones activas de los bancos. ......................................................................... 203
9. Crédito bancario. ..................................................................................................... 203
Introducción. .................................................................................................... 203
Aspectos generales del préstamo. ................................................................... 204
Mutuos hipotecarios. ....................................................................................... 207
Contrato de apertura de crédito. ..................................................................... 213
Descuento de documentos. ............................................................................. 216
Boleta bancaria de garantía. ............................................................................ 218
III. OPERACIONES DE CRÉDITO DE DINERO. .................................................................... 224
1. Introducción. ........................................................................................................... 224
2. Obligaciones de dinero. ........................................................................................... 224
Concepto. ......................................................................................................... 224
Características. ................................................................................................. 225
Particularidades................................................................................................ 225
Clasificación. ..................................................................................................... 228
El interés. .......................................................................................................... 228
3. Concepto de operación de crédito de dinero. ........................................................ 229
Definición. ........................................................................................................ 229
Características. ................................................................................................. 230
4. Interés. ..................................................................................................................... 231
Definición. ........................................................................................................ 231
Gastos que no se consideran intereses............................................................ 232

7
Clasificación. ..................................................................................................... 233
Anatocismo....................................................................................................... 239
Disposiciones que son repeticiones del CC. ..................................................... 240
5. Operaciones en moneda extranjera o expresadas en moneda extranjera. ............ 240
6. Facultades otorgadas a la SBIF [Artículos 31 y ss.] .................................................. 241
7. El pago anticipado. .................................................................................................. 242

8
02/08/16

I. DINERO Y MEDIOS DE PAGO


1. Introducción: ¿Qué es el dinero?

El dinero es un medio de pago de uso habitual. Es reconocido como tal porque es


aceptado como tal. Si uno mira la función económica del dinero, necesariamente tiene que
situarla en lo que es la génesis del derecho comercial: el intercambio de bienes. Lo que es
la intermediación no podría realizarse si no es con el dinero. Las inversiones, la actividad
económica necesita el dinero porque el dinero entendiéndolo como cualquier bien
aceptado como medio de pago es fundamental para poder solucionar las obligaciones que
se contraen dentro del giro comercial.

Desde el punto de vista de cualquier actividad el dinero es fundamental porque permite


adquirir bienes o servicios. Si no existiera no podría adquirir los bienes o se tendría que
hacer truque.

El dinero no solo está conformado por el circulante legal. El circulante legal son los billetes
y monedas que emite el ente autorizado en cada país. En el caso nuestro el órgano que
tiene la potestad emisora es el Banco Central de Chile, que se encuentra regulado en los
artículos 28 y ss. en su ley orgánica constitucional. El dinero en su historia no consistió ni en
dinero ni en billetes. No cabe duda que forma parte del dinero el circulante legal.

Los billetes y monedas del banco central de chile son los únicos medios de pago
liberatorio con carácter obligatorio, tienen circulación ilimitada en el territorio nacional.
Tiene que ser recibido en pago de las obligaciones, por eso es obligatorio. En nuestro país
circulan monedas o billetes de curso legal de otros países, en nuestro país esa materia se
encuentra regida por las normas sobre operaciones de cambios internacionales que dicta el
BC. Esas monedas y esos billetes, a diferencias de los emitidos por el BC, no tienen curso
obligatorio en el territorio de la República.

El hecho de que sean pagados obedece a la convención. La ley sobre operaciones de


crédito establece las operaciones en monedas extranjeras y las expresadas en moneda
extranjera. La diferencia es que las en moneda extranjera debe pagarse en la moneda
extranjera establecida en el título, mientras que la expresada en moneda extranjera se paga
en moneda nacional en relación al precio que tenga la moneda extranjera.

Aparte del dinero y la moneda extranjera, las monedas extranjeras son las emitidas
por otros estados extranjeros sin embargo no todas las monedas extranjeras son divisas. La
expresión divisas está reservada a aquellas monedas extranjeras que son aceptadas como
medios de pago en los mercados internacionales. En Chile podríamos agregar que son
aquellas en las cuales efectúa sus inversiones el Banco Central de Chile.
9
Aparte de la moneda física, sean billetes o monedas, tenemos los títulos de crédito.
La letra de cambio que representa una obligación de pagar una suma de dinero, el pagaré
que también representa una obligación de pagar una suma de dinero, el cheque que es una
orden de pago expedida por el titular de una cuenta corriente sobre los fondos que tenga
en ella, también es dinero pero a diferencia del dinero requiere de una convención para ser
aceptado: de la voluntad del acreedor.

El artículo 1º de la ley 18.010 asimila para los efectos de esa ley a la letra de cambio,
pagaré y cualquier título de crédito extendido a la orden. Tenemos ese dinero documental
que está respaldado en un documento, en un medio escrito.

Junto con ello, y como necesidad de desarrollo del comercio han nacido otros
instrumentos que se llama dinero electrónico. La particularidad que tiene es que las
transacciones se hacen a través de medios electrónicos. Cuando uno compra un bien a
través de una tienda lo que se está haciendo es un pago en dinero pero ese dinero es
electrónico. La vía que se está utilizando es un terminal de computación en que hay un
traspaso de fondos en virtud de una convención. Las transferencias de fondos al extranjero
se hacen por esa vía.

También está el dinero plástico, que son aceptados en general como medio de pago.
Ahí tenemos las tarjetas de crédito, permite pagar al contado el precio de venta de un
determinado bien con cargo a una línea de crédito que le ha abierto el emisor a la tarjeta
de crédito. Por lo tanto, desde el punto de vista del comercio que recibe este medio de pago
lo está recibiendo como dinero porque está pagando la obligación. A través de la
convención en virtud de la cual el emisor de la tarjeta suscribió un contrato de afiliación con
el comercio en virtud del cual este emisor se obligó a pagarle dentro de un plazo, que hoy
día son 3 días, todas las compras de bienes y servicios que efectúen los titulares de estas
tarjetas del emisor. Siempre que el pago haya sido autorizado por el emisor.

La tarjeta de débito está unida o al contrato de cuenta corriente o al de cuenta vista.


En virtud de la tarjeta de débito al pagar con tarjeta de débito lo que se está haciendo es
dar una instrucción al banco que es depositario del dinero para que proceda a transferir ese
dinero a la cuenta del comerciante con el que uno está negociando la transacción. La
diferencia con la tarjeta de crédito es que acá se carga de inmediato por el monto del
respectivo pago.

El vale vista es un pagaré a la vista emitido por el banco. Se utiliza


fundamentalmente en las compraventa de bienes porque es el banco el que se obliga a
pagar la suma de dinero.

10
03/08/16
2. Definición de dinero.

Dinero: “Todo bien que es aceptado en forma generalizada como medio de pago.”

Por lo tanto incluye aquellos medios de índole legal como son las monedas y billetes
que emite el Banco central en el uso de su potestad emisora. Son de índole legal porque
constituyen un medio de pago de las obligaciones de dinero que tienen por ley curso legal
y poder liberatorio, por lo que el deudor está obligado a recibirlos por su valor nominal.

No obstante existen otros bienes materiales e inmateriales que en virtud de la


convención han pasado a ser dinero (títulos de crédito, letras de cambio, pagaré, cheque,
dinero electrónico). Estos también son medios de pago porque son habitualmente recibidos
con ese carácter y como tales solucionan el pago de las obligaciones, no obstante estos
medios son dinero en sentido amplio y no constituyen circulante legal.

El Artículo 1º de la ley 18.010 señala en su inciso final que para los efectos de esa ley
de operaciones de crédito y dinero entendía como dinero no sólo el dinero físico sino
también los títulos representativos de obligaciones de dinero, dando como ejemplos a la
letra de cambio (sea girada la vista1, a un plazo contado a la vista o a plazo determinado) y
al pagaré (sea a la vista o a un plazo).

3. Funciones que cumple el dinero en la economía.

Cumple las siguientes funciones:


- Determina el patrimonio de una persona;
- Sirve como medio de pago;
- Es una unidad de cuenta;
- Actividad de los bancos como depósito de valor;
- Expresa en dinero los contratos mercantiles;
- El dinero y el crédito son relevantes en las funciones del Banco Central.

1 El concepto a la vista significa que se trata de una obligación que no tiene plazo de vencimiento por lo tanto
es exigible de inmediato. Tal vez uno de los instrumentos de mayor utilización que tiene la naturaleza de una
obligación a la vista es precisamente el vale vista bancario que es un pagaré emitido por el banco en virtud del
cual se obliga a pagar una suma de dinero a la persona que sea titular de ese documento. La diferencia de este
vale en comparación con la letra de cambio y el pagaré en general, es que este documento nació a partir de la
práctica bancaria que se utiliza en transacciones inmobiliarias, de venta de vehículos, etc. como instrumento de
pago. Esto se explica porque está la responsabilidad del banco emisor del documento. Este documento lo emite
el banco en virtud de que su cliente depositó una suma de dinero o bien el banco le dio un crédito. Lo importante
es que el vale vista es incondicional, pues se independiza de la obligación que le dio origen y por lo tanto la
persona que es titular de ese vale vista puede cobrarlo desde la fecha de su emisión.

11
Determina el patrimonio de una persona.

Nosotros hablamos del patrimonio el semestre pasado y nos referimos a él como


concepto jurídico diciendo que era el “conjunto de bienes y derechos de que es titular una
persona y de las obligaciones que esta persona adeuda avaluables en dinero”.

El dinero es un concepto básico que determina cuál es el patrimonio de una persona.


Como tal, el patrimonio es un atributo de la persona y es considerado como el conjunto de
bienes y derechos de que es titular una persona y las obligaciones que está persona adeuda
avaluables en dinero. Por tanto, el patrimonio cumple una función esencial desde el punto
de vista que determina cuál es la situación financiera y económica de una persona.

Servir de medio de pago.

Es la principal función que cumple el dinero puesto que las obligaciones deben
pagarse en la forma estipulada y, por ende, el dinero constituye un medio de pago esencial
en el aspecto económico porque a través de él se efectúan las diversas transacciones en la
economía.

Su importancia es tal que la intermediación de dinero es la función esencial que


desarrollan los bancos y por otro lado uno de los objetivos básicos establecidos en la ley
orgánica constitucional que rige el Banco Central es precisamente velar por el sistema de
pago del país constituido principalmente por empresas bancarias ya que los pagos se
efectúan normalmente por su intermedio, sea a través de cheques, vales vistas, etc. Por lo
tanto, el sistema de pagos es una preocupación del legislador que implica velar por el
normal funcionamiento de los pagos internos (dentro del territorio nacional) y externos
(pagos al exterior que se efectúan con motivos de créditos adeudados u operaciones de
comercio exterior).

Dentro de la ley de bancos nos encontramos con que el legislador estableció una
prelación de pagos especial en caso de problemas de solvencia de un banco a todo lo que
son las obligaciones a la vista con el objeto de garantizar que los pagos se sigan efectuando
en la economía porque la interrupción de la cadena de pagos acarrea diversas
consecuencias en otros agentes económicos.

En nuestro país existen dos garantías que son fundamentales en relación con la
función del dinero como medio de pago:
a) Las funciones y atribuciones encomendadas al banco central para cumplir con su
objeto de velar por el normal funcionamiento del sistema de pagos.

b) Una garantía especial para los depósitos y obligaciones a la vista que adeuda una
institución financiera con el objeto de que si un banco tiene problemas de solvencia
igualmente deban efectuarse los pagos correspondientes.

12
El objeto del dinero, sea dinero mercancía, dinero metálico, o dinero fiduciario, como
medio de pago es esencial porque lo que se hizo fue terminar con el trueque. Antes los
pagos de bienes y servicios al no efectuarse en una moneda de cambio se hacía
intercambiando productos con las dificultades que ello conlleva.

Unidad de cuenta.

Esta característica se explica desde el punto de vista del patrimonio porque con el
dinero se están valorando todos los bienes y derechos que posee una persona.

Así también se valoran los bienes y servicios que se ofrecen en una economía. Incluso
los valores mobiliarios que se transan en bolsa tienen un valor en dinero. Por tanto, el
dinero es el instrumento que sirve para ajustar el valor de los distintos bienes y servicios.

La inflación no es otra cosa que el incremento del valor de los bienes y servicios que
determina el INE en su canasta mes a mes, de este modo si existe un proceso inflacionario
ello implica que el mismo dinero no va a servir para adquirir la misma cantidad de bienes
por ser una unidad de cuenta como tal

Actividad de los bancos como depósito de valor.

Porque la persona que tiene dinero -entendiendo por tal no sólo el circulante legal,
sino títulos representativos de dinero como bonos emitidos por el Banco Central, títulos de
la tesorería, acciones, etc.- y que como tal tiene un valor económico especifico, puede
hacerlo rentar invirtiéndolo en el sistema bancario a través de las diferentes alternativas de
depósitos y captaciones que ofrece el sistema financiero o el mercado de valores.

Todo el negocio de intermediación de los bancos está unido al dinero. La persona que
es titular del dinero lo puede hacer rentar en el sistema bancario a través de las diferentes
alternativas de depósitos y captaciones que ofrece el sistema financiero.

El giro bancario.
En el sistema bancario existe una prohibición que se estableció en la primitiva ley de
1925 en orden a reservar el ejercicio del giro bancario -en la actualidad definido en el art 40
de la ley general de bancos- únicamente a las empresas bancarias y a otras instituciones
que la ley haya autorizado. El giro bancario consiste en una actividad sujeta a regulación tal
como ocurre como con el ámbito de los seguros, de modo que sólo las personas que
cumplen con los requisitos que se contemplan en la ley pueden ejercer dicho giro.

El giro bancario consiste en captar en forma habitual dinero del público para darlo a
su vez en préstamo, es decir, es una actividad de intermediación. (Ver art. 40 LGB)

13
De este modo, la ley de bancos en el Artículo 39º prohíbe captar en forma habitual
dinero del público para prestarlo o bien para utilizarlo en sus propias necesidades a
personas que no cumplan con los requisitos de autorización legal. Además, existe otra
prohibición al efecto, la cual es ejercer la correduría2 de dinero o de créditos representado
por valores mobiliarios, efectos de comercio o cualquier otra forma.

La sanción que se contempla en caso de contravención es de tipo penal bajo las penas
que se establecen en el mismo artículo 39.

Es expresar en dinero los contratos mercantiles.

Al respecto es posible mencionar a los contratos de futuro3 en que una persona lo


que hace es tener la posibilidad de adquirir moneda extranjera pagando una moneda
nacional a un precio predeterminado (Dólar- peso), siendo que el contrato se va a ejecutar
en un plazo fijado por las partes. Lo que se busca mediante esta operación es evitar el riesgo
que acarrea la fluctuación cambiaria.

El dinero y el crédito son relevantes en la función que ejerce el BC.

Esto se explica porque uno de los objetivos del Banco Central es velar por la
estabilidad de la moneda, es decir, el poder adquisitivo del peso chileno que se relaciona
con cuántos bienes y servicios se pueden adquirir con una misma suma de dinero.

Al respecto no existe ley o norma que pueda regular lo que es el precio de los bienes
y servicios, tampoco se puede regular la cantidad de dinero que existe en circulación ello
porque aparte de dinero físico tenemos el denominado dinero giral, así como otros
agregados monetarios que se contemplan en el M7 por ejemplo, que también se consideran
dinero.

No hay ninguna ley ni ninguna norma que pueda regular lo que es el precio de los
bienes y servicios, estamos en un sistema económico donde los precios son libres. El
proceso inflacionario afecta el valor del dinero, con el valor del dinero se pueden adquirir
menos bienes.

Tampoco se puede regular la cantidad de dinero que existe en circulación porque


existe dinero que crean los bancos (dinero giral).

2
Sólo están autorizados para efectuar la correduría los intermediarios de valores, los agentes de valores,
corredores de bolsa, administradoras de fondos mutuos.
3
Este contrato no está regulado en nuestra legislación contractual, sólo en el ámbito tributario.
14
Con el objeto de velar por la estabilidad de la moneda al BC se le han conferido
facultades (art. 34 LOC) para regular el dinero en circulación. Esto está en lo que se
denomina la política monetaria que ejerce el BC.

4. Evolución del dinero.

Moneda

Trueque.
¿Cómo nace el dinero? Las primeras sociedades eran de carácter autárquico, es decir,
se bastaban por sí mismas en cuanto a la producción de bienes y adquisición de los mismos,
pero poco a poco con el desarrollo de las sociedades empiezan a producirse nuevas
necesidades de bienes y servicios apareciendo en un primer instante el denominado
trueque (permuta) que consistía en que una persona tenía un bien pero a la vez como
necesitaba adquirir otro bien debía cambiar aquél bien por el que necesitaba. No obstante,
este sistema tenía dos problemas evidentes:

- Encontrar la persona que tenía la necesidad de usar el bien que tenía y que me
sobraba.
- La equivalencia: hacer equivalente dos bienes que son de naturaleza distinta.

Los babilones para solucionar esta disyuntiva idearon unas especies de bancos en los
cuales se depositaban las cosas con el objeto de encontrar a otra persona que dispusiera de
un bien para ser intercambiado. Sin embargo con ello hicieron cargo del primer problema,
más no así la equivalencia.

Surge el dinero mercancía.


Con el paso del tiempo se empiezan a descubrir ciertos elementos que por sus
características podían hacer las veces de dinero y en las distintas sociedades que se
formaron nos encontramos con objetos absolutamente disimiles que se desempeñaron
como forma de cambio (dinero mercancía: sal, conchas de mar, el ganado pecuniario).

Bajo este sistema no había otro bien para ser consumido sino que se entregaba un
bien a cambio del otro pero con idea de que la persona que lo recibía pudiera a su vez usarlo
en otra transacción y así va naciendo la moneda.

En las distintas sociedades se utilizó como dinero distintos tipos de bienes: en


algunos las lanzas, las conchas de animales marinos, la sal, el ganado pecuniario, etc. Así
fueron distintos bienes. La diferencia acá era que la persona que recibía este dinero
mercancía no era para suplir una necesidad sino para mantenerlo y usarlo en otra
transacción.

15
La característica que tenía este dinero mercancía era:
- Durabilidad. No podía por lo tanto destruirse por su simple uso para que pudiera
servir como depósito de valor.
- Transportable. Con el objeto de poder ser usado en otras transacciones.
- Divisible. Con el objeto de poder ser dividido y que cada parte fuese homogénea
dentro del todo. Ser divisible en partes sin que se pierda su valor.
- Que sea relativamente escaso. Esto es para que sea una unidad de valor tenía que
tener la característica de ser escaso para que alguien lo mantuviera en su
patrimonio.

Dinero metálico.
El desarrollo del primer dinero metálico es atribuido al pueblo de Lidia ubicado en la
región de Asia Menor. Dicho pueblo utilizo la plata y el oro como dinero metálico, pero no
se trataba de monedas propiamente tal sino de metales con un valor previamente asignado
conforme a su tamaño y características. Posteriormente los fenicios también utilizaron
metales con el propósito en cuestión

Los metales más usados como dinero metálico fueron el oro, plata, cobre y el fierro
con los problemas que este conllevaba como es su oxidación.

Con posterioridad surge el problema: ¿Cómo asignarles a estos trozos de metal un


valor determinado sin tener la obligación de pesarlo y sin ver su aleación? Conforme a ello,
se pasa a certificar dichos trozos con lo cual el Estado se da cuenta de la importancia de
acuñar monedas que sirvieran como medio de cambio cumpliendo con la debida
homogeneidad y valor exigidos. Esto con el objeto de que pudieran circular y que las
personas tuvieran fe de que era una moneda con valor determinado.

En este aspecto se debe destacar a griegos y romanos, los primeros utilizaban


símbolos de animales en la acuñación de monedas, así como sus dioses; mientras que por
su parte los romanos utilizaron la figura del emperador en los denarios.

Acuñación de moneda.
Con posterioridad surge el problema: ¿Cómo asignarles a estos trozos de metal un
valor determinado sin tener la obligación de pesarlo y sin ver su aleación? Conforme a ello,
se pasa a certificar dichos trozos con lo cual el Estado se da cuenta de la importancia de
acuñar monedas que sirvieran como medio de cambio cumpliendo con la debida
homogeneidad y valor exigidos. Esto con el objeto de que pudieran circular y que las
personas tuvieran fe de que era una moneda con valor determinado.

En este aspecto se debe destacar a griegos y romanos, los primeros utilizaban


símbolos de animales en la acuñación de monedas, así como sus dioses; mientras que por
su parte los romanos utilizaron la figura del emperador en los denarios. Hasta el día de hoy
siempre ha reflejado el cuño del Estado.

16
El dinero metálico se empieza a usar en todas las transacciones y cada Estado
empieza a acuñar sus monedas.

Dinero fiduciario.
Este dinero, también llamado dinero signo, consiste en que el Estado en virtud de su
potestad emisora le otorga curso legal y establece que los billetes y monedas que emite sea
obligatorio recibirlos como medio de pago de todas las obligaciones de dinero. Por lo tanto,
el valor del dinero no es otro que el que le da la autoridad del Estado. No obstante la ley no
determina cuál es el valor del dinero para los objetos de adquirir bienes y servicios que está
ligado a la situación económica y política económica.

Hoy día en todos los países del mundo los billetes y monedas no tienen otro respaldo
que el que le otorga el Estado.

Chile
En la época colonial antes de la creación de la casa de moneda circulaban las
monedas españolas acuñadas en Perú. En 1741 se crea la casa de moneda.

En Chile subsistía el régimen monetario bimetálico que consistía en que la moneda


se acuñaba en oro o en plata y la relación era de 1 a 16 (una de oro por dieciséis de plata).
Además el emisor de las mismas era el Estado.

Ya en el siglo XX se dicta la ley monetaria (DL 606 de 1925) que establece la nueva
paridad monetaria del peso oro, terminándose con el régimen bimetálico. El peso oro
además servía de respaldo de los billetes que emitía el Banco Central de Chile. Sin embargo
este patrón oro quedó sin aplicación como consecuencia de la depresión de los años 1929
y 1930 quedando de este modo los billetes y monedas sin respaldo.

En Chile la convertibilidad de monedas y billetes se termina en el año 1931 y en 1932


se dicta la primera ley de control cambiario de Chile. El último país que abandonó el régimen
del patrón oro fue E.E.U.U que lo mantuvo hasta principios de 1970.

Billetes.

Estos son tan antiguos como las monedas, fueron creados en China por la dinastía
Yang en la forma de papel moneda. Ahí nace el papel moneda y autoriza el gobierno Chino
a que sean ciertos bancos los que emitieran los dineros bajo el control del Estado.

Sin embargo en nuestra época el billete de banco es mucho más reciente que lo que
es la moneda porque el billete nace de un uso mercantil. Este uso consistía en no tener que
trasladar cantidades de oro o plata para pagar obligaciones en otras partes, así el banco
emitía un pagaré (reciben el dinero en custodia el oro o plata y emiten un pagaré en virtud
del cual se obligan a restituir la cantidad de oro y plata que tiene en su poder y que

17
representa ese pagaré al requerimiento de la persona que sea el portador de ese
documento).

Posteriormente, los banqueros se dieron cuenta de que no se retiraban los depósitos


y que lo que se retiraba era una mínima parte y empiezan entonces a emitir billetes con
cargo a las reservas que ellos tenían pero por cantidades muy superiores. Esto motivó al
Estado a regular la cantidad de billetes que podían emitir con cargo a sus reservas y
depósitos en oro o plata.

Chile
En Chile, en el año 1860 hubo una ley sobre bancos de emisión en la que se fijó a los
bancos un porcentaje máximo de su emisión en relación con los depósitos que recibían. Sin
embargo, a raíz de la guerra civil de 1891 ocurre que se prohíbe en definitiva a los bancos
privados seguir emitiendo billetes y pasa a emitirlos el estado a través de la tesorería. Por
lo tanto, las monedas siempre las emitió el estado y a contra del año 1891 y hasta el año
1925 también el estado pasa a emitir los billetes.

En el año 1925 junto con la ley monetaria se dicta el decreto ley 486 que crea el
Banco Central de Chile. Y en adelante, el Estado le otorga la potestad emisora al Banco
Central que en aquel entonces era una sociedad anónima creada por ley con una
institucionalidad distinta a la que tiene en la actualidad, sus operaciones también eran muy
limitadas.

En la actualidad, y después de sucesivas leyes (4 leyes orgánicas) la potestad emisora


se radica en el Banco Central.

Esta potestad significa que el Banco Central es la única autoridad que tiene la
potestad o la facultad de emitir el circulante legal chileno que está constituido por las
monedas que ordena acuñar el BC y por los billetes que emite el mismo organismo.

5. ¿Qué diferencia existe entre billetes y monedas?

Sin embargo, si bien tanto monedas como billetes son medios de pago recibidos por
el mismo valor que expresan, ambos tienen una diferencia fundamental que está dada en
el sentido de que la acuñación de la moneda le corresponde al Estado, lo cual implica que
su peso, aleación y valor son materias de ley (De hecho las monedas dicen República de
Chile). Mientras que al BC corresponde la fijación de la denominación de los billetes (De
hecho en los billetes aparece la palabra Banco Central y está firmado por el Presidente y el
Gerente General).

La moneda guarda su tradición histórica, y si nos vamos al artículo 63 de la CPR entre


las materias de ley está la de fijar el peso, la aleación y el valor de las monedas. Ambos valen
lo mismo pero la creación de una moneda es materia de ley.

18
Siempre la moneda ha mostrado la cara del soberano, es la graficación de la soberanía
del Estado. El billete como fue emitido por banco tiene un valor distinto. El BC determina la
cara y su tamaño, pero la aleación misma es materia de ley.

Aquel que crea monedas sin estar autorizado para ello comete un delito que se
encuentra tipificado y sancionado en el art 162 y ss., del Código Penal, entre los delitos
contemplada al efecto está la cercenación de monedas. En tanto que la falsificación de
billetes esta sancionada en el art. 59 de la LOC del BC. La regulación diferente obedece a
una cuestión de carácter histórico.

6. ¿Cuándo hay emisión?

Esto es, cuándo hay emisión propiamente tal y cuándo se deja de considerar emisión.
Los billetes y las monedas se acuñan en distintas instituciones (En Chile o en el extranjero).

¿El hecho de llegar a puerto Chileno los billetes y posteriormente ser trasladados a la
Casa de moneda o al BC4 constituye emisión)? ¿Hay M1? La respuesta es no.

El M1: refleja el circulante + los depósitos en cuenta corriente.

Sólo existe emisión cuando los billetes son adquiridos por la empresas bancarias por lo
que son considerados masa monetaria. Por lo tanto lo que hace el Banco Central al pedido
de los bancos es entregar billetes y le debita la cuenta que ellos tienen en los bancos. Se
entrega y en esos minutos se considera emitido.

Se considera que el billete deja de ser emisión en el momento en que es inutilizado por
el BC (billetes, viejos, defectuosos, destruidos), ello con el objeto de mantener la calidad de
los billetes en circulación.

La función primordial del BC en términos simples es que haya billetes y que estos tengan
calidad.

Para sacar de circulación una moneda se requiere de una ley, lo mismo en el caso
del cambio de unidad monetaria.

La unidad monetaria vigente en nuestro país según el decreto ley 1.123 de 1975 es el
peso chileno. Desde el año 1959 a 1975 la unidad monetaria era el escudo.

4 El último país sudamericano en establecer un BC fue Uruguay en la década del 60.

19
7. El crédito.

Las funciones de un sistema financiero es otorgar un crédito con los recursos que capta
el sistema financiero.

¿Qué es el crédito? ¿Cuál es el concepto económico y el jurídico?

1. Económico: es el cambio de un valor por un bien presente por otro futuro que se va
a pagar.

2. Jurídico. Es el derecho personal de que trata 578 del CC, esto es, aquel que se tiene
respecto de una persona que por un acto suyo o por disposición de la ley está
obligado a efectuar otra prestación, si esa prestación es de dinero estamos hablando
de un crédito propiamente tal.

Operación de crédito de dinero.


Desde el punto de vista de la operación de crédito de dinero que está definida en el art.
1° de la ley 18. 010, el crédito consiste en que una persona entrega o se obliga a entregar
una suma de dinero a otra y esta a su vez se obliga a pagarla en un momento distinto del
de la convención.

Historia del crédito.

Ahora, el crédito ha existido desde hace mucho tiempo en forma primitiva en las
sociedades antiguas, pero por aquel entonces se le utilizaba para fines de consumo. El
crédito existió en Roma e incluso se contempló un procedimiento concursal que se llamaba
la manus iniectio que era una forma de cobrar las obligaciones adeudadas en virtud de la
cual una persona se exponía a que si no pagaba sus obligaciones dentro del plazo convenido
podía ser vendido como esclavo. También existió el préstamo a interés y lo practicaban los
antiguos argentaris que recibían depósitos y prestaban dinero al modo de los banqueros,
junto a ellos estaban los numularis o cambistas que hacían el cambio manual al modo de
las casas de cambio.

Ya en la Edad Media nos encontramos con escaso desarrollo del crédito, usándose
para ciertas expediciones como las cruzadas. La razón del escaso uso del crédito en este
período obedece a que el comercio era bastante precario, así como también por la
prohibición de la Iglesia Católica de otorgar préstamos a interés porque se consideraba que
el dinero por ser un bien no podía producir dinero.

No obstante, el pensamiento de la Iglesia cambió al respecto al permitir el cobro de


interés si en definitiva la persona no pagaba, no restituía el préstamo en el plazo convenido

20
asimilándolo al daño emergente del que nos habla el Código Civil, así como también porque
posteriormente lo entendió en términos del lucro cesante. Con este cambio de paradigma
en la Iglesia se incorporaron los cristianos a un negocio que antes les estaba prohibido.

Con el desarrollo del comercio unido se producen las grandes expediciones coloniales
que a su vez dan origen a instituciones como la asociación (antecedente de la sociedad) y el
préstamo a la gruesa ventura (antecedente del contrato de seguro).

En la actualidad el crédito es fundamental en el desarrollo de la actividad económica.

El crédito en la actualidad.
Este cumple una función importante en la actividad económica. Este tiene relación con
nuestro estudio en:
- Los bancos. Son intermediarios naturales en la intermediación de dinero, captan
para dar créditos (artículo 69 LGB).
- Una de las funciones del Banco Central es regular tanto la cantidad de dinero como
el crédito en circulación. Se entronca con una de las funciones del Banco Central
que es regular no solo la cantidad de dinero sino de crédito en circulación por el
efecto de la estabilidad de la moneda, es decir, mientras mayor sea la cantidad de
dinero y crédito en circulación mayor es la posibilidad de adquirir bienes y servicios
lo que a su vez incide en proceso inflacionario.

Relación con los bancos.


Desde el punto de vista del crédito y su relación con los bancos es que los bancos
crean el dinero giral o escritural.

Si un banco recibe 100 de depósito lo que puede hacer con esos 100 es prestarlo y a
su vez lo que va a hacer es emitir un documento (depósito a plazo) que también representa
un título de dinero. A su vez para un mismo depósito creó dinero por otros 100 y a su vez
sucesivamente.

Se puede limitar la creación de dinero mediante la tasa de encaje. El encaje lo que hace
es impedirle al banco prestar solamente una parte del dinero que está recibiendo.

Por lo anterior, es preciso señalar que la masa monetaria no solo está configurada por
el dinero sino también por este cuasi dinero denominado dinero giral. Por lo mismo el
sistema financiero es importantísimo porque genera créditos y políticas que se siguen en
materia del control de la inflación.

21
09/08/16
8. Medios de pago

Circulante legal obligatorio.

Hicimos un recuento histórico del dinero, hablamos del trueque primero, luego del
dinero mercancía, el dinero metálico y finalmente el dinero fiduciario. Hemos hablado de
los medios de pago de uso habitual para solucionar obligaciones de dinero y nos hemos
referido a aquellos que tienen un soporte físico, entre los cuales encontramos el principal y
único medio de pago legal obligatorio que es el circulante legal que emite el banco central
en virtud de la potestad emisora que se le ha otorgado en los art. 28 y sgtes. de su LOC, el
Banco Central es el único ente autorizado en nuestro país para emitir billetes y acuñar
monedas que deben ser recibidas por todo el territorio de forma obligatoria por su valor
nominal.

Dijimos que, a contar de 1931, ratificado en 1932 se terminó el régimen del patrón
oro, que hacía que el dinero tuviera una representación en un valor metales. Por lo tanto,
desde entonces es un dinero fiduciario que se recibe en virtud de la norma que está en la
LOC que dispone que tiene curso legal obligatorio en todo el territorio y que es el único
medio con poder liberatorio dado por la ley para solucionar todas las obligaciones de dinero
por lo tanto, el acreedor no puede rehusarse a recibir el pago en dinero, todos los demás
medios son de carácter convencional por lo que requieren de un acuerdo de las partes, no
nos olvidemos que el pago tratado en el código civil es un convención y como tal permite
que las partes en lugar de solucionar una obligación de dinero por medio del circulante legal
físico, puedan hacerlo a través de otro documento que también tiene un soporte físico que
representa el pago de una obligación del dinero.

Títulos de Crédito.

Vimos que la ley 18.010 nos dice que también representa el dinero para efectos de
esa ley y señala una serie de títulos de crédito entre los cuales los principales son la letra de
cambio y el pagaré. Hay otro documento que a diferencia de la letra es siempre un medio
de pago, es una orden de pago y es el cheque. El cheque como tal está unido a otro contrato
que es una operación bancaria que caracteriza a las empresas bancarias, que se denomina
contrato de cuenta bancaria. Jurídicamente este es una orden de pago dada por el titular a
la empresa bancaria en la cual esta persona tiene una cuenta, para que esta empresa
bancaria pague a la persona que sea beneficiario del cheque la suma de dinero
representado en él.

Todos estos títulos de crédito y el cheque son uniformes, se basan en convenciones


internacionales adscritas por los Estados, por lo tanto, todas las legislaciones, inclusive las
anglosajonas, tienen normas específicas en su legislación sobre letras de cambio, pagare y
cheques. Cuando empezamos el estudio del derecho comercial dijimos que una de sus
22
características era la uniformidad, quizás donde más se aprecia esta característica es en
los títulos de crédito, porque estos si bien tienen un soporte documental, están
destinados a circular, siendo capaces de circular entre los países y es normal que nazca en
un país y la obligación sea contraída en otro país. Las operaciones de comercio exterior,
estas normalmente se documentan con una letra de cambio que la gira el beneficiario de
la prestación, exportador, para que la acepte el importador.

Moneda extranjera

Tenemos también la moneda extranjera, que no tiene curso legal en chile sin embargo
puede usarse y debe usarse para aquellas obligaciones que están expresadas en ella y que
son pagaderas en esa moneda, la ley 18.010 contiene un título relativo a moneda extranjera
y las expresadas en esta, este tema también toca con la norma de cambios internacionales
que dicta el BC. En Chile las personas pueden tener una cuenta expedida en moneda
extranjera y pagar su obligación.

Medios de pagos electrónicos

También debemos referirnos a los medios de pago electrónicos que han ido surgiendo
a lo largo del tiempo y cada vez cobran más importancia, en términos simples se empiezan
a utilizar el Chile a fines de los 80 con bastante timidez, el medio de pago que primero
ingresa es la tarjeta de crédito, pasando a tener un uso más habitual en razón de que la
tarjeta de crédito es muy utilizada en otros países por lo que personas que viajaban al
exterior requerían una. Antes existían los travelers checks, que eran los cheques de viajero,
pero hoy no tienen aplicación.

El dinero nace de la tarjeta de crédito que viene de los estadounidenses, luego ya con
el desarrollo de los sistemas electrónicos se empiezan a utilizar la tarjeta de débito, que al
igual que el cheque tratándose de la cuenta corriente, es un documento que permite
efectuar pagos debitando la cuenta corriente o la cuenta vista en la cual existen fondos, a
través de ciertos terminales electrónicos que se utilizan en las transacciones, el emisor de
esta tarjeta normalmente es una empresa bancaria en la cual la persona que se encuentra
ligada lo está ya sea por un contrato de cuenta corriente o de cuenta vista.

Tenemos también las transferencias de fondos que se efectúan normalmente con


cargo a una cuenta corriente para pagar obligaciones de una cuenta correntista, aquí no
hay propiamente un instrumento, sino que es una orden que imparte el titular al banco en
forma electrónica a través de ciertas claves o dispositivos que provee el banco, para que
este pague una obligación determinada.

Estos son los medios que tenemos como pago electrónico, lo que no significa que
puedan ir creándose otros. Todos son medios de pago de naturaleza convencional por lo
que requieren del acuerdo de las partes para recibirlos. Cuando pagan una obligación fiscal

23
de forma electrónica o un pago provisional mensual por honorarios, caen en tesorería que
señala una serie de formas de pago de manera que la convención se forma cuando
operamos la forma de pago.

Bit Coins

Los bit coins es una moneda creada en forma computacional. Su creador es un japonés.
Se caracteriza por estar al margen de cualquier sistema regulado, pero sin embargo se
recibe como medio de pago por la facilidad que tiene en cuanto a la transacción misma con
bitcoins. Es una moneda netamente electrónica, es creada que tiene un límite que se la fijó
el mismo que creó este sistema.

No obstante, dada sus características asociadas a la tributación y el lavado de activos


algunos estados como Colombia o Perú la han prohibido, en Chile aún no se hace nada al
respecto por la poca importancia que ha adquirido.

24
II. SISTEMA FINANCIERO
A. Introducción.
En la clase pasada nos adentramos al inicio de lo que es la regulación del sistema
financiero, lo importante es que en nuestro país existen tres leyes fundamentales en lo
relativo a nuestro curso:

- Ley monetaria, en virtud de la cual el estado fija su moneda


- Ley del Banco Central de Chile, fundamentalmente por la facultad emisora y por
aquella que es muy especial en el derecho chileno que es la potestad normativa que
se encuentra consagrada en la constitución y en el art. 3 de su LOC. Acá tiene
importancia una segunda función, que es que se trata del regulador del sistema
financiero en las materias que dicen relación con su objeto que es velar con que los
pagos se realicen en la economía, por lo que requiere de una banca que sea capaz
de dar pagos continuos. Tendremos que estudiar la facultad que fue muy importante
en Chile hasta abril del 90 y que es aquella que tiene para regular las operaciones de
cambios internacionales, que tienen tanta importancia, que en los acuerdos de libre
comercio se ha hecho expresa reserva de esta para imponer restricciones
cambiarias, que está vinculada a que el país tenga divisas suficientes para asegurar
los pagos del exterior. Hoy en día no hay ninguna restricción, sin embargo, si las
condiciones se tornan adversas el banco tiene esta facultad.
- Ley General de Bancos (LGB). Los bancos que están tratados en dos aspectos, el
primero es la regulación que rige la constitución y el funcionamiento de las empresas
bancarias, que son parte del Orden Público y están contenidas en la Ley general de
bancos haciendo énfasis en las operaciones bancarias que tienen una característica:
la ley dice taxativamente que operaciones pueden efectuar y las condiciones para
hacerlo, sin embargo, una vez establecidas por normas de OP estas operaciones se
rigen por ley en normas especial si la hay como la ley sobre cuentas bancarias y
cheques, normas del CCOM como la comisión mercantil, reglas del CC, y reglas de
usos uniformes o de costumbres mercantiles como es el caso de la carta de crédito

25
1. Empresas bancarias. Actividad de intermediación

Historia

La actividad de intermediación es antigua en el mundo, los romanos distinguían de


los cambistas de los prestamistas que efectuaban préstamos o recibían depósitos. La
palabra banco deriva del alemán antiguo bank que se refiere al lugar en que los cambias
ejercían su comercio; la palabra bancarrota viene de la sanción que se aplicaba a un
cambista que se transformaba en insolvente rompiéndose con su silla la banca en que
comerciaba.

Hasta 1860 los bancos se constituían en Chile en virtud de decreto supremo,


recordemos que son SA y que hasta hace poco existía la facultad de presidente de la
republica de autorizar su existencia. Este año se dicta la ley de bancos de emisión, lo que se
hace es dictar normas respecto de la emisión que podían realizar respecto a su patrimonio
efectivo siendo el limite 150 % su capital, además de autorizarle realizar los contratos de
cuenta corriente, sin embargo, se siguen rigiendo en cuanto depósitos por el art. 812 del
CCOM que establece que regirán los estatutos.

En 1912 se crea un cargo de inspector de bancos, dependiente del ministerio de


hacienda, este tenía la facultad de revisar la contabilidad para ver si se ajustaba a la realidad
de sus negocios. La importancia es que la primera vez que el estado se preocupa del sistema
bancario, la otra particularidad que tiene y que se mantiene el día de hoy, es que los bancos
deben pagar una cuota para ser fiscalizados. Fue inútil porque sucedieron varias quiebras
de bancos.

Finalmente se invita a la denominada misión Kemmerer, que nos deja tres leyes:
1. La ley monetaria, que estableció que la moneda legal de chile era el peso, pero
en esta época el peso tenia convertibilidad en oro, que se suspendió en 1931 y
terminó en 1932. La ley monetaria vigente es un decreto ley 1123 de 1975 que
estableció nuevamente el peso como moneda legal, entre medio estuvo el
escudo.
2. Ley del Banco Central, esta ley fue redactada en inglés.
3. Ley General de Bancos. Es interesante ver la exposición de motivos de esta, pues
los bancos están sometidos a una superintendencia de bancos como organismo
fiscalizador separado del BC, órgano que no existe en los países del atlántico.
Señala como deben constituirse, funcionar, los limites que aplican a sus
operaciones, las prohibiciones dentro de su giro, y las operaciones permitidas no
obstante ser empresas privadas.

26
2. Fundamentos de la legislación bancaria en Chile.

¿Cuáles son las razones que dio la misión Kemmerer?

Bancos operan con dineros de terceros.

Kemmerer dijo que los bancos operan con dinero recibido de terceros, de manera que
si emplearan sus propios capitales no sería necesaria una fiscalización, el riesgo mínimo del
banco es 12 veces el dinero invertido por los accionistas y el máximo son 33 veces; el único
amparo que tienen los depositantes e inversionistas es esta legislación. Don julio Chacón
dijo que lo que está verdaderamente en juego es el derecho de propiedad que tienen los
titulares de depósitos sobre los dineros que han invertido, por lo que de ahí surge la
obligación del estado de regular esta actividad.

Impacto de la quiebra de un banco.

El segundo motivo es que la quiebra de un banco, hoy liquidación forzosa, provoca


trastornos en el sistema, pues esta interrumpe la cadena de pagos de la economía porque
las personas que tienen depositados sus fondos normalmente lo hacen cuando son a la vista
para poder pagar sus obligaciones.
Se produce una desconfianza generalizada en el sistema, que se denominan corridas
bancarias, la gente retira los fondos de otra empresa generando un problema de liquidez
que puede arrastrar a la propia empresa a una situación de insolvencia. Si vemos que la
relación entre créditos y depósitos debe ser similar si se retiran los depósitos y no pueden
cobrarse anticipadamente los créditos se genera un problema de liquidez. Recordemos la
crisis de Estados Unidos. El FED a diferencia de nuestro banco central no es emisor, pero si
regulador de política monetaria y sistema bancario.
Los bancos crean dinero.

Los bancos crean dinero que no es un dinero fisco, pero que si impacta la base
monetaria, medida esta uno debe ir agregando los depósitos vista o los depósitos a plazo
que se invierten en los bancos porque estos inmediatamente lo que hacen es prestar este
dinero, con lo que crean el dinero giral o escritural. Por esto es necesario que exista una
regulación de la banca, que en nuestro país recae en el BC que regula la cantidad de dinero
y crédito en circulación, a través fundamentalmente de la herramienta del encaje
monetario y la política monetaria.

27
Importancia de los bancos en el comercio exterior.

Las operaciones de comercio exterior en la época de Kemmerer estaban recién


generándose, hoy sería impensado que un país buscara sustentarse solo con lo producido
dentro de sus fronteras, en este contexto es fundamental para el bienestar de la población
en la medida que las personas tengan acceso a mejores bienes en condiciones de precio
favorables; y en segundo lugar por las políticas gubernamentales. Por esto Chile ha
celebrado tratados de libre comercio, buscando que haya ingreso y egreso de bienes de
nuestro país a través de importaciones o exportaciones de bienes o servicios.

El rol de los bancos en materia de comercio exterior es importantísimo, porque


normalmente la cobranza del comercio exterior se realiza a través del sistema bancario.

Tanto más importante es la responsabilidad que asumen los bancos en esta materia,
cuando importador y exportador no se conocen y no tienen propiamente una relación de
venta a plazo, de crédito, lo que se utiliza es al sistema bancario para que sea este el que se
haga responsable del pago del respetivo bien o servicio a través de la denominada carta de
crédito documentaria también conocida como acreditivo. La ventaja para el importador es
que va a poder lograr que el exportador le venda bienes basado en la confianza que tiene
ese exportador en el sistema bancario, porque el ente que se obliga al pago es el banco del
país del importador. Lo mismo ocurre del otro lado. El volumen de comercio exterior es de
aprox. el 40% del comercio exterior.

Bancos ejercen su giro al amparo de la fe pública.

La ultima aseveración que se puede hacer es que los bancos son instituciones que ejerce
su giro al amparo de la fe pública. Fe publica que está contenida en que existe una
legislación que los regula y les dice lo que pueden o no hacer, dándole los límites de sus
operaciones, además de que existe una institución que los fiscaliza y que es la
Superintendencia de bancos.

Por eso funcionan, no hay ningún país en el mundo que no tenga un sistema de
fiscalización, porque al final el fracaso o éxitos estará unido a las normas de auto-regulación
y en lo segundo a las normas y fiscalización realizadas por la superintendencia. Si uno analiza
la crisis financiera uno tiene a pensar que ha habido bastante deficiencia en los sistemas de
fiscalización, es cosa de ver a USA donde con las hipotecas se creó un monstruo en el que
todos ganaban plata, pero no había realmente un activo sólido con el cual responder, lo que
provocó un drama en muchas otras personas

28
B. BANCO CENTRAL
1. ¿Qué es el Banco Central?

La historia de los BC está ligada al banco de Inglaterra, este fue fundado en 1694 en
virtud de un decreto real como un banco comercial, sin embargo, este banco se fue
especializando en ciertas funciones, empezó a otorgarles liquidez al mundo a través del
descuento de documentos. Los bancos prestaban a sus clientes, los créditos generalmente
se documentan en letras de cambio o pagarés que pasan a la cartera de banco hasta su
fecha de vencimiento, lo que hacia este banco era descontarles a los bancos estos
documentos y otorgarles liquidez ganándose un diferencial por el interés plazo pactado. Por
lo tanto, comenzó a proveer de liquidez el sistema bancario, luego el resto de los bancos
comenzó a respaldar estos descuentos trasladando sus depósitos a las bóvedas de este. Al
poco tiempo el gobierno de Inglaterra se dio cuenta de esta situación y lo fomenta
concediéndole los privilegios de emitir billetes, centralizar las reversas internacionales. Así
nació este banco, que siguió siendo privado hasta 1947.

Lo que caracteriza a un BC no es la potestad emisora, pues puede no tenerla, de hecho,


en USA en FED no la tiene. El BC lo que hace es otorgarle liquidez al sistema bancario y junto
con ello es quien se encarga de administrar las reservas internacionales del país. Estas sirven
para efectuar pagos al exterior, antiguamente estaban constituidas en oro, hoy están
constituidas en oro y el resto en monedas extranjeras para poder garantizar los pagos en el
exterior. El tamaño de las reservas es algo discutido, normalmente se ha dicho que deben
cubrir al menos un año de importaciones de bienes y servicios.

Ya rescatamos dos operaciones de los BC: otorgar liquidez y administrar las reservas. Es
cierto que el estado tiene unos fondos, los fondos soberanos que son el fondo de estabilidad
económica y social y el fondo de pensiones. Es la obligación de un BC tener reservas
internacionales, recordemos lo que pasó con Argentina.

Esta función que es del Estado está separada en Chile y entregada al Banco Central.
Estas dos funciones venían del banco de Inglaterra. A estas se fue agregando por su
experiencia servir de agente financiero del estado, por la experiencia que este tiene
contratando bon.

2. Historia del Banco Central Chileno.

El BC se crea en Chile como un organismo independiente pues se le daba la facultad


emisora. Se crea como una sociedad anónima legal, que se señalaba en la ley que porcentaje
de acciones podía tener el sector público y el privado y administrada por un directorio en
que estos tenían igualdad de condiciones. Sin embargo, se le otorgo en ese entonces, la

29
potestad emisora, la potestad de conceder créditos al sistema financiero y ciertas
potestades en materia de regulación.

Al poco tiempo el ejecutivo, por la vía de sucesivas leyes, le fue quitando esta
independencia por medio de aumentar el número de directores y se permitió el
endeudamiento el fisco con el banco central sobre la base de emisión. Hasta que en 1953
se dicta una nueva LOC y se le fija un objeto al BC de fomentar el desarrollo de la actividad
productiva del país, no es solamente un regulador monetario, sino que debe ocuparse del
desarrollo económico del país.

En una época en que las divisas eran escasas era el quien determinaba quienes podían
adquirirlas y para que uso. En el año 1975 se cambia absolutamente lo que es la fisonomía
jurídica del BC, se trasforma en una institución de derecho público, se expropian las
acciones, y pasa a ser autónoma y al poco tiempo, concordante con las ideas que había en
la época, por el decreto ley 3001 se le prohíbe financiar al fisco (prohibición que hoy está
en la constitución)

En la constitución del 1980 art 97 y 98 se crea un título sobre le BC, se dice que existirá
un BC en carácter de organismo autónomo y técnico y por primera vez rango constitucional,
peor lo relativo a su composición, organización, funciones y atribuciones es materia de una
LOC que se dictó a fines del año 1989 y es la ley 18.840 que en su art. 1 contiene la
denominada LOC del BC.

Jurídicamente es una institución de derecho público, está creada por una norma que lo
establece, pero está regulado por una LOC. Tiene un patrimonio propio para el
cumplimiento de sus funciones.

3. Objeto del Banco Central.

Velar por la estabilidad de la moneda y el normal funcionamiento de los pagos internos


y externos, al BC se le otorga una función que justifica su autonomía, que es conducir la
política monetaria y cambiaria del país y que está estrictamente relacionada con sus
objetivos.

En cuanto a la estabilidad, esta tiene dos caras; la primera es resguardar el poder


adquisitivo del dinero, pues este tiene un valor nominal interesando que lo mantenga para
la adquisición de bienes y servicios a través del control de la inflación. La política es que la
inflación se sitúe entre el 2-4 % anual considerando que siempre va a haber una
desvalorización de la moneda con las otras. La otra parte es evitar las bruscas fluctuaciones
entre nuestra moneda u las monedas extranjeras pues afecta al comercio exterior, hoy el
banco central tiene una política de flotación cambiaria lo que significa que el peso flota en
relación con las demás monedas y el BC solo interviene cuando se desvía demasiado de las

30
metas que este tiene. Hasta fines de los 90 tenía una política de banda, por lo que intervenía
cuando las divisas se apartaban de estas bandas que fijaban.

En cuanto a los pagos, hay que distinguir los pagos internos de los externos. En los
internos significa que haya suficiente circulante legal y divisas que permitan efectuar los
pagos y lo segundo dice relación con el sistema financiero, art 35, que son normas que el
banco puede dictar con este objeto.

Para cumplir con este objeto en el mismo art 3 se le faculta para actuar directamente
operaciones de crédito o de cambios internacionales, como también para dictar normas en
materia monetaria, crediticia, financiera y de cambios internacionales. Hablamos de una
potestad autónoma para regular.

¿Qué tipo de normas dicta?


No es ley, sin embargo, es una potestad normativa reconocida por la constitución, pues
cuando habla de discriminación habla de normas. El consejo adopta acuerdos. Existe mucha
discusión se dice a lo que más se asemeja es a la potestad autónoma del presidente de la
república.

Para dictar estos acuerdos debe atenerse al cumplimiento de su objeto y lo segundo a


la ley y la constitución.

16/08/16
4. Características establecidas en la Constitución.
Hay dos aspectos a nivel constitucional que quedan reflejados en la ley orgánica:
autonomía del banco y su carácter técnico.

La autonomía es la capacidad que tiene para autodeterminar sus decisiones con


independencia de otro poder del Estado. Con tal objeto, en la LOC que lo rige se
establecieron diversas normas con el objeto de cautelar esta autonomía.

No hay ninguna autonomía de un órgano del Estado que sea absoluta porque en
definitiva un órgano del Estado al igual que el Estado está al servicio del bien común por lo
tanto existen ciertas relaciones en cuanto a la forma en que el BC ejerce su autonomía
frente los demás poderes, que se traduce en las relaciones que debe tener con ellas.

La otra característica que tiene dentro de su autonomía es que no se le aplica la ley


general de bases de la administración del estado.

El carácter técnico se refleja que las decisiones no deben estar sujetas a ideologías
ni demagogias.

31
El Banco para ratificar su autonomía se le otorgo patrimonio propio, señalado en su
artículo 5º, y que está expresado en 500 mil millones de pesos. Capital que no estaba
enterado en la fecha de la ley. Se le otorga un patrimonio propio para el ejercicio de sus
funciones para cautelar su autonomía. Se ha discutido que un BC tenga patrimonio propio,
incluso por muchos años el BC tuvo un patrimonio negativo. En la ley 20.825 se le efectúo
un aporte por parte del Fisco del Banco Central para que pueda conducir la política
monetaria en épocas de crisis. Esto es para que haya confianza al tener un patrimonio para
enfrentar una crisis.

Los BC no fueron generados para tener utilidades sino que para cumplir una función
pública.

Cuando hablamos de bonos y emisión de títulos dijimos que su objetivo era captar
recursos para usarlo como capital de trabajo, en el caso del BC no lo hace para financiarse
sino que para regular la cantidad de dinero y crédito en circulación.

Prohibición Constitucional del Banco Central.

La Constitución además le prohíbe otorgar financiamiento salvo a las instituciones


financieras, a ninguna otra y expresamente se consagra la prohibición más amplia que es
otorgar cualquier forma de financiamiento del Estado, lo otro que se agrega es el principio
de la no discriminación no puede discriminar al adoptar sus acuerdos entre instituciones
que realizan operaciones de la misma naturaleza por la potestad normativa que posee.

La constitución estableció la prohibición absoluta en orden a que el Banco Central


pudiera otorgar cualquier tipo de financiamiento al Fisco, entendiéndolo por términos
amplios no solamente al Fisco es un su carácter de personalidad jurídica de derecho público
sino que todos organismos y empresas del Estado. Además tiene la prohibición de adquirir
cualquier título de crédito emitido por el Fisco. En esta disposición se consideró el caso del
banco central alemán, el Bundesbank. Está prohibido tanto en el mercado primario como
en la bolsa.

Cuando estudiamos la política fiscal que es parte de la política económica dijimos que
el Fisco hoy día se financia a través de los recursos consignados en la ley de presupuesto y
en el endeudamiento que se autoriza en ella. Al BC le está vedado a nivel constitucional
otorgar cualquier tipo de financiamiento al Estado.

32
5. Composición y organización del BC (Ley 18.840).

El BC es una institución de derecho público, nace de la Constitución pero está regulado


por su ley orgánica constitucional (LOC).

¿Qué diferencia existe entre un órgano del Estado y un organismo del Estado? En
general los organismos del Estado al igual que los órganos fueron creado para desempeñar
una función publica. Los organismos están regulados por la ley de administración del
Estado. Todas las instituciones descentralizado o centralizados se relacionan con el
gobierno a través de los ministerios con el Presidente de la República. Los órganos del
Estado tienen una naturaleza independiente, por ejemplo el Ministerio Público, La
Contraloría, el Banco Central.

Según el artículo 2º no le son aplicables al Banco Central las normas dictadas para el
sector público sean generales o especiales. Cualquier modificación que se efectué en el
ámbito público debe incorporarse a su LOC. Por ejemplo, se incorporaron la obligación de
declarar patrimonio por conflicto de intereses, normas de transparencia y acceso a
información pública, ley sobre el lobby. Todas estas disposiciones propias del Estado se han
incorporado a la LOC pero respetando la autonomía. A modo de ejemplo, los organismos
del Estado respecto de las normas de transparencia están supervisados por las normas
sobre el Consejo para la Transparencia mientras que el Banco Central se auto regula.

Esta no subordinación significa que el BC no está sujeto a ninguna supervisión por parte
de autoridades externas. No está sujeto al control de la SBIF, de la Controlaría, tampoco
respecto a las normas del Juicio Político o al control que ejerce la Cámara respecto de los
actos de gobierno. Es por eso que la LOC con el objeto de vincularlo con el poder legislativo
todas sus relaciones se efectúan a través del Senado porque este no ejerce control. Por lo
tanto el BC es un organismo autónomo con la capacidad para determinar sus decisiones.

¿Cómo se compone el Banco? ¿Cuál es el organismo que lo dirige?


El organismo que lo dirige es su consejo, que está integrado por 5 miembros. Estos
son designados por el Presidente de la República previo acuerdo del Senado. La ley no
establece ninguna exigencia de calificación técnica para ejercer el cargo. Sin embargo por
las propias funciones que deben realizar los consejeros en la práctica son personas con alta
calificación en materia económica.

Dentro de la estructura del consejo tiene su presidente, designado directamente por


el Presidente de la República dentro de los consejeros. El periodo de Presidente es de 5
años o el tiempo menor que le reste por el periodo de consejero.

El periodo de duración es de 10 años, la ley permite su duración sin embargo no hay


ninguno que se le haya renovado.

33
Hasta ahora el nombramiento de consejero ha considerado las diversas opiniones que
existen en la sociedad chilena en materia económica. Siempre ha habido un número
equilibrado.

El consejo elige a su vice Presidente que lo que hace es remplazar al presidente. Es


importante el cargo del Presidente porque este tiene la representación extrajudicial del
Banco. En materia internacional el presidente representa al gobierno frente al Fondo
Monetario Internacional. El vice presidente lo nombra el propio consejo, y tiene un periodo
de 2 años. Normalmente se sigue el orden de antigüedad pero nada obliga a ello.

Los consejeros por su carácter de tal y miembros del órgano máximo de una
institución de carácter autónoma no son funcionarios de confianza por lo tanto se
mantienen en sus cargos salvo en caso de remoción de que tratan específicamente los
artículos 15, 16 y 17 de la LOC. El primer caso es una remoción judicial en la cual es
competente la CA de Santiago, las otros dos casos es de remoción por el Presidente de la
República con acuerdo del Senado pero siempre que se cumplan las causas graves
establecidas en la LOC. Su mandato se extiende durante el periodo legal de duración.

Los consejeros se rigen por el estatuto orgánico contenido en la ley 18.840, no se les
aplica ninguna otra norma. Para garantizar la autonomía del banco y su relación con las
demás autoridades se prevé que el consejo al adoptar sus acuerdos debe tener presente la
orientación general de la política económica de gobierno. Esto es porque el BC es un órgano
del Estado que debe propender al bien común, por lo tanto en sus acuerdos, en las materias
de su competencia exclusiva y excluyente debe tener presente la orientación general de la
política económica del gobierno.

Relación con el Ministro de Hacienda


De los BC autónomos que existen en el mundo el de Chile tiene la mayor autonomía
y descansa en esta norma. Esto se traduce en que el Ministro de Hacienda tiene derecho a
asistir a todas las sesiones de consejo y ese derecho que el tiene es un derecho a voz pero
no a voto y a solicitar que determinadas materias se incluyan para ser tratadas en una
próxima sesión de consejo. Si bien el BC es autónomo no puede actuar en contradicción a
las finalidades del Estado.

Al Ministro de Hacienda se le otorgan las siguientes facultades:


- Derecho a pedir que determinadas materias de su interés sean tratadas y que sean
incluidas en la tabla de la próxima sesión del consejo.
- Derecho de suspensión.
- Derecho de veto.

34
Derecho de suspensión.
Derecho general contenida en la LOC. Es el derecho a suspender la aplicación de
cualquier acuerdo que adopte el Consejo. Tiene que hacerlo en la misma sesión en que se
adopta el acuerdo. Significa que el acuerdo está adoptado sin embargo no puede entrar a
regir mientras esté suspendido.

El plazo máximo de suspensión es hasta 15 días. El objeto es poder otorgar la


oportunidad para que se entable un dialogo entre las autoridades del BC y el Ministro de
Hacienda y poder adoptar alguna resolución más de consenso. Vencido el plazo de
suspensión el acuerdo entra a regir.

El acuerdo está adoptado como tal y solo puede ser modificado por otro acuerdo del
Consejo. Este acuerdo entra a regir una vez vencido el plazo de suspensión.

El Consejo por existir circunstancias urgentes y por la decisión de la unanimidad de los


Consejeros pueden dejar sin efecto este derecho de suspensión. En caso de conflicto rige
igualmente la autonomía del Banco Central.

Derecho a veto
Este también debe materializarse en una sesión. Este derecho impide la adopción
del acuerdo, este no se puede adoptar. Este derecho que está regulado en el artículo 50 de
la LOC se refiere a materias muy específicas: Aplicación, modificación y al término de
restricciones de naturaleza cambiaria.

Ninguna de ellas rige en Chile, las restricciones están contempladas en el artículo 49 de


la LOC y tal como la palabra lo dice lo que hacen es limitar la autonomía de la voluntad de
los particulares por razones de Orden Público. Las principales son:

La obligación que se impone de retornar al país el producto de las exportaciones


de bienes y servicios y liquidarlo en una entidad del mercado cambiario formal.

Desde el punto de vista del particular está obligado a retornar al país las divisas que
obtuvo con motivo de la exportación.

Encaje cambiario.
Esta es la obligación que se impone a las personas que ingresen divisas al país con
motivo de créditos o inversiones efectuadas desde el exterior a tener que mantener en el
BC un % de esas divisas sin ocupar durante un periodo.

El objeto de esta restricción desde el punto de vista del ingreso de divisas por la
inflación, estabilidad de la moneda o el financiamiento de la balanza de pagos del país. Esta
limitación para el BC ha sido tan importante que el gobierno con los TLC ha establecido una
reserva específica para imponer el encaje bancario limitada hasta el 30% y por 3 años.

35
Autorización previa del banco para efectuar determinadas operaciones.
El Banco Central establece rangos para que puedan efectuarse determinadas
operaciones. El banco señala las condiciones del crédito. Están muy unidos al encaje. Es por
esto que esta restricción Chile la ha salvado en los TLC.

Solo pueden efectuarse determinadas operaciones de cambio en el mercado


cambiario formal.

Fijarles a los bancos límites a la tenencia de divisas.


El resto tienen que venderlas al Banco Central.

Inhabilidades e incompatibilidades. Remoción de los consejeros.

Los consejeros del banco se rigen por su propio estatuto orgánico que le fija la
duración en sus cargos, la forma en que son designados, las inhabilidades, las
remuneraciones.

Inhabilidades e incompatibilidades.
La incompatibilidad es la más amplia en el sector pública. Los consejeros del banco
tienen prácticamente dedicación exclusiva a sus funciones. No pueden ejercer funciones en
organismos públicos ni en el sector privado. Las únicas funciones aparte de su cargo que
pueden desarrollar se refiere a labores docentes/académicas. Por lo tanto, tienen la
prohibición absoluta de ejercer algún tipo de función incluso en el sector privado que no
sea remunerado.

Las inhabilidades están tratadas en la LOC señalando que el consejero no puede


participar en la adopción de acuerdos ni intervenir en ellos, acuerdos de carácter general o
créditos otorgados a personas relacionadas con parientes/cónyuge a algún consejero.

Además se establece la prohibición absoluta del consejero de que intervenga o


abuse en su cargo, sea patrimonial o no.

¿Cómo se sancionan estas inhabilidades?


A través de un procedimiento de remoción que es de carácter judicial. Quienes
pueden iniciar este procedimiento son el Presidente del Banco, el de la República o dos o
más consejeros del Banco. Es un procedimiento muy breve luego de oír al consejero
afectado procede a dictar sentencia. En caso de que se acoge la inhabilidad el consejero
queda destituido de su cargo, no puede nunca más (perpetuamente) ser nombrado
consejero. Además, el tribunal está obligado a mandar los antecedentes al Ministerio
Público o a los Tribunales civiles correspondientes.

36
El segundo procedimiento es una remoción administrativa. Hay que distinguir entre las
circunstancias del artículo 17 (todos los consejeros) y el 16 (solo presidente):
- Art. 17 faculta al Presidente de la república para remover de su cargo a uno o más
consejeros previo consentimiento del Senado. Las causales son:
 Haber adoptado acuerdos que causen un actual y grave peligro a la
economía del peligro. Acuerdos que se aparten del objeto del banco. Exige
dos circunstancias, que se aparte del objeto del banco y que afecte
gravemente la economía del país. Tal vez la única circunstancia en que pudo
ocurrir fue en el año 1997con motivo de la crisis asiática y las políticas del
ministerio de hacienda y el BC.

- Art. 16. La remoción del presidente del banco. Acá hay dos actores, el presidente de
la república o dos o más consejeros con acuerdo del Senado. Es por no adoptar los
acuerdos del Consejo. El presidente es la autoridad encargada de velar que se
cumplan los acuerdos.

Hay tres funcionarios que la ley lo precisa:


- Gerente general. Representación judicial del banco.
- Fiscal. Encargado de velar que los acuerdos adoptados se acuerden a la ley.
- Revisor general. Es el contralor del banco, revisar expost los acuerdos del banco.

6. Obligaciones del banco.


Los estados financieros del banco deben ser auditados por Empresas de Auditoria
externas inscritas en la SBIF. Las empresas las designa el Consejo.

El banco debe presentar todos los años una memoria y un balance al Ministro de
Hacienda y al Senado de la República. En la memoria se contiene una cuenta razonada de
las actividades y acuerdos adoptados y la concreción de las políticas durante el ejercicio
anterior. Además contiene los estados financieros referidos al 31 de diciembre.

Presentación que debe hacer todos los años ante el Senado de la República en el mes
de septiembre de cada año en que informa sobre todos los aspectos en el ejercicio y de las
proyecciones. Es importante este informe que presenta el consejo al Senado porque tiene
relación directa con la ley de presupuesto. En el año 2006 el BC adoptó un acuerdo: dar a
conocer sus políticas a la ciudadanía. Este dice relación con la transparencia institucional.

En materia de gestión de reservas internacionales para garantizar el manejo que hace


de las reservas internacionales fue encargar que parte de las reservas fueran administradas
por administradores externos distintos del BC con el objeto de poder comparar lo que hace
internamente el BC con administradores de empresas.

37
18/08/16
El Consejo funciona en sala legalmente constituida, tiene que haber una mayoría de
miembros asistentes. El consejo tiene que funcionar presencialmente.

Los acuerdos se adoptan por la mayoría de los miembros asistentes salvo que la ley
requiera quórum especiales (por ejemplo en el derecho de suspensión y de veto).

Funciones y Atribuciones del Banco Central.


1. Enunciación de las funciones y atribuciones del Banco Central.

Fundamentalmente se han clasificado en lo siguiente:


- Facultad emisora. Exclusiva y excluyente para emitir el circulante legal chileno, este
está compuesto por los billetes o monedas que emite y acuña. Es el único medio
para pagar de manera obligatoria. Es de los artículos 38 y ss.

- Política monetaria.

Emisión de billetes y la acuñación de monedas.


El Banco Central es el único ente facultado por ley para emitir el circulante legal.

Regular la cantidad de dinero en circulación y de crédito. (Artículo 34).

Esto es la base de la política monetaria que utiliza el banco central. Está unida a uno
de los elementos fundamentales que explica el hecho de que se haya otorgado al BC un
rango de carácter constitucional.

Velar por la estabilidad de la moneda. Esto es el poder adquisitivo del peso chileno y
se traduce en el control de la inflación.

Potestad reguladora del sistema financiero y del mercado de capitales.


Dice relación con el segundo objetivo del banco central: el normal funcionamiento del
sistema de pagos interno y externos del país. Tiene las facultades que se le otorgan en el
artículo 35 y otras disposiciones legales como en la LMV, LGB, DFL 251.

El BC tiene la potestad inclusive para regular ciertas actividades, fijar las normas y
condiciones a las que deben someterse los particulares en el ejercicio.

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Facultades para cautelar la estabilidad al sistema financiero [Artículo 36].

Está unido al origen de los Bancos Centrales, y se relaciona con el segundo objeto del
BC. Es la facultad que se le otorgan a los bancos centrales para otorgar liquidez al sistema
financiero no para fines de política monetaria sino cuando la institución bancaria presenta
problemas graves de liquidez.

La facultad del Banco Central se refiere a otorgar liquidez y por lo tanto es


importantísimo conocer el estado de la empresa bancaria. Debe determinar que se trata de
un problema de liquidez transitorio pero no está autorizado para bancos que estén en
insolvencia.

Actuar de agente Fiscal [Artículo 37].

Esta función es remunerada por el fisco y las remuneraciones se convienen a valores


de mercado. Esto es por la especialización que tienen. En esta función es de agente fiscal el
BC actúa colocando los títulos del Fisco en el mercado primario, esto es con motivo de su
financiamiento de todos los años. La función del BC es actuar de un mandatario remunerado
por la especialización.

El banco también en el ejercicio de esta función puede actuar en representación del


fisco para contratar créditos.

Y por último administra los fondos estatales en todo aquello que diga relación con
títulos que tengan reservas internacionales.

Facultades en materias internacionales.

Por ejemplo ante el FMI el representante de Chile es el presidente del Banco Central.

Potestad en operaciones de cambios internacionales. [Art. 39 a 52].

Facultades de estadísticas.

Al igual que el INE cumple un rol estadísticas. Sin embargo las estadísticas en Chile
están distribuidas entre el INE y el BC. Le corresponde hacer las funciones estadísticas en
materia macroeconómica y en las cuentas nacionales. Se le dio estas porque siempre se le
hacía y además porque se quería que quedaran estas materias en un organismo técnica y
autónomo.

39
2. Regular la cantidad de dinero y de crédito en circulación.
Es importante velar porque exista una cantidad suficiente de dinero en la economía
que permita efectuar los pagos pero que a su vez esa cantidad de dinero no genere un
proceso inflacionario.

¿Por qué es importante la estabilidad de precio? ¿Qué es la estabilidad de la moneda?


Es el poder adquisitivo del peso chileno. Ese es el tema de fondo y está intrínsecamente
vinculado con la cantidad de dinero que hay en la economía. El Banco Central tiene una
parte del proceso económico la otra parte es la política fiscal las cuales evidentemente
tienen que conversar.

Una de las razones por las cuales se les otorga autonomía es para que el BC no financie
al Fisco vía emisión, sino que para que controle la inflación.

¿Por qué es importante tener una inflación dentro de un rango?


El Banco Central lo ha fijado entre un 2% y un 4% y por lo tanto la política monetaria
del banco debe centrarse de que la inflación dentro del horizonte de proyección del banco
(2 años) se situé entre ese rango. El más óptimo que puede tener es el 3%. Se dice que es
el 2% porque menos de eso se podría suceder una deflación.

¿Por qué el control de la inflación es un bien jurídico encargado de una institución


pública? Todo está conjugado a que un país puede tener un desarrollo económico estable
en la medida que controle la inflación, de que tenga un control del poder adquisitivo de su
moneda. Al tener esto otorga un factor a los inversionistas y ahorrantes: la confianza de que
no va a perder la moneda su valor.

Esto fomenta las inversiones, para un inversionista local o extranjero es fundamental


conocer la estabilidad de precios. Es necesario saber cuál va a ser el retorno de su inversión.
A los ahorrantes que confíen sus recursos a instituciones financieras para que pueda haber
un ahorro estable se requieren reglas de juego que garantice que no se pueda perder el
poder adquisitivo. En caso contrario se desvía hacia otros ahorros a otros como la moneda
extranjera. En vez de invertir en el mercado de capitales en Chile esos ahorros van a otra
moneda que les garantiza la estabilidad.

El Banco ya hace unos años se fijó esta meta, esta no está vinculada a la realidad
mensual. Está en un horizonte de 2 años, lo que tiende ver el banco en las reuniones de
política monetaria al tomar la decisión sobre la tasa de política monetaria es ver el
comportamiento de la inflación en el plazo de 2 años. Puede que en este minuto la inflación
esté sobre la meta pero si la inflación está dentro del rango de horizonte entonces está
dentro del límite.

40
La tasa de política monetaria que determina mensualmente el consejo del BC en una
reunión que tiene y que para fines que tiene las anunció a principios de años, lo que analiza
es el escenario interno y el externo.

Desde que el Banco sigue el sistema de metas de inflación en gran parte de los años
ha logrado que situé dentro de esos rangos.

Herramientas del Banco Central.


Dentro de ellas está:
- El encaje monetario.
- La reserva técnica.
- La tasa de política monetaria.
- Las facultades enumeradas en el artículo 34.

Encaje monetario.
Es un instrumento de liquidez de los bancos y no de política monetaria. Este el banco
puede imponer a las empresas bancarias y a las cooperativas de ahorro y crédito.

El encaje monetario es una reserva de fondos que deben mantener obligatoriamente


los bancos en relación con los depósitos y obligaciones que ellos contraen en su giro
financiero.

Los bancos son intermediarios de dinero por lo tanto en sus actividades están
facultados para captar y recibir dinero del público para contraer obligaciones de dinero. El
giro de los bancos es bastante acotado está delimitado en el artículo 69 de la LGB. El giro
consiste en otorgar créditos en dinero o efectuar inversiones determinadas por la ley.

En su actividad los bancos contraen obligaciones con el público y con otras


instituciones por varias veces su patrimonio. Por consiguiente con el objeto de regular la
cantidad de dinero y de crédito en circulación el encaje se utilizó como una herramienta
monetaria importante porque mientras más alta es la proporción de esta reserva legal
menor es la cantidad de dinero y crédito que ellos pueden prestar y por lo mismo reducen
la cantidad de dinero en la economía.

El encaje se aplica sobre las obligaciones que contrae el banco (depósitos, bonos,
créditos que contrató). Con esto lo presta o lo invierte, mientras más alto es el encaje menor
cantidad de dinero va a haber en la economía. El encaje se utilizó durante muchos años
como una herramienta relevante para controlar la cantidad de dinero en circulación en la
economía.

En la época de los 70’ cuando la inflación bordeaba los 500% el FMI le impuso al Banco
Central de la época que estableciera un encaje del 90%. Esto significa que hay una menor

41
oferta de dinero y crédito en circulación, esto produce que se suspenden los proyectos de
inversión y el consumo.

El encaje después de la década de los ’80 empezó a perder este rol, hoy ya no se le
utiliza como instrumento de política monetaria. Tiene su utilidad pero no es el más idóneo.

Existe el encaje como un instrumento de liquidez para garantizar que el banco tenga
liquidez necesaria para poder enfrentar el pago de sus obligaciones.

Las normas de la LOC del BC dicen que es materia del Consejo fijar las tasas de encaje
y dada su importancia se requiere un quórum de acuerdo especial: mayoría absoluta de los
miembros del consejo. El Banco puede establecer encaje diferenciado pero conforme a
operaciones que sean de distinta naturaleza. El BC está facultado para fijar un encaje a la
vista y otras a plazo.

El encaje es una reserva legal son fondos que puede mantener el banco sin poder
prestar.

¿Cómo se cumple la obligación de encaje?


Se cumple en dos formas que son alternativas:
- Manteniendo una proporción de dinero en caja, en la bóveda del banco.
- Depositado en la cuenta corriente que mantienen en el Banco Central.

Son las formas de constituir el encaje, la ley también lo faculta para emitir títulos para
el encaje.

Las empresas bancarias son las únicas entidades que deben siempre mantener una
cuenta corriente en el banco central. Esta les sirve para realizar las operaciones con el BC,
la primera de ellas es constituir el encaje.

El encaje está constituida por monedas y billetes en el Banco Central.

¿Cuáles son las tasas de encaje?

Hoy día no hay un tratamiento diferente para monedas nacionales e internacionales.


Estas están diferenciadas por los depósitos a la vista y por los demás que no sean a la vista.

Las tasas de encaje para los depósitos a la vista es del 9%, o sea, si uno recibe 100
pesos en la cuenta corriente puedo utilizar 91. Los otros 9 se mantienen en caja.

Las tasas de depósitos a plazo y de demás operaciones a plazo normalmente hasta


un año. Acá están las cuentas de ahorro, esta es un 3,6%.

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El BC fija las normas pero la institución que fiscaliza el cumplimiento de las normas
es la SBIF. Las normas sobre constitución del encaje están en la LOC del Banco, sin embargo
la sanción está en la LGB.

¿Cómo se calcula el encaje?


Se calcula sobre promedios mensuales que no corresponden al mes. Para efectos
del encaje se inician el día 10 y terminan el día 9 del mes siguiente. Esto tiene que ver con
la UF, ya que se determina por el IPC.

Cuando hay una inflación alta la gente trata de sacarlos fondos en la cuenta
corriente.

Se calcula sobre la base de promedios diarios. Por lo tanto los bancos los últimos
días del mes podrían saldar los negativos y salvar el promedio mensual.

La infracción de estas multas se sanciona a beneficio fiscal, es el doble de la tasa que


cobran de interés. La aplica administrativamente la SBIF.

El encaje, se usó hasta los años ’90 como la principal herramienta de estabilidad de
la moneda sin embargo por no resultarlo más idónea el BC modificó la política y hoy día el
encaje se mantiene como un resguardo fundamentalmente a la liquidez que debe mantener
en el sistema financiero.

Depósitos a la vista.
Son aquellos que el banco debe restituir de inmediato. La cuenta corriente bancaria está
constituida por depósitos a la vista.

Depósitos a plazo o cuentas de ahorro.


Ellos están sujetos a el vencimiento de un plazo.

Reserva técnica.

Es otra obligación legal, este tiene un objeto muy distinto que es limitar el crecimiento
de un banco en depósitos a la vista.

La reserva técnica es la forma que ideó el legislador para limitar el crecimiento de un


banco o el riesgo en materia de depósitos y obligaciones a la vista. Esto es porque en Chile
rige un sistema de protección que es único a nivel mundial. Es de qué responde el Estado
en caso de una crisis bancaria.

El legislador chileno en el año 1986, que veníamos saliendo de la crisis de los ’80 (costó
un 25% del PIB). Vino una reflexión, ¿Por qué el Estado tiene que seguir afrontando los
déficit de los privados? En Chile se estudió la constitución como en otros países existe de

43
un fondo de seguro de depósito. Es un fondo creado por ley que lo que hace
fundamentalmente es tomar los activos del banco en insolvencia, venderlo, pagar a los
depositantes con cargo al seguro y en definitiva hacerse cargo de las crisis.

La verdad es que el problema que se tuvo a la vista es ¿Cómo se financia ese fondo? Se
pensó que lo financiaran los bancos con primas que pagaran con cargo a los depósitos. Pero
hubo dos críticas inmediatas:
- Prima la pagaban los depositantes y subían las tasas de interés.
- Ese fondo tardaba como 15 años para constituirse para afrontar la insolvencia de un
banco mediano.

Se buscó finalmente en la ley un sistema que es único: otorgar una superpreferencia


legal. Está sobre las normas del Código Civil, que en materia de privilegios y preferencia
distingue los créditos de primera clase y de los valistas. La razón económica estriba de que
en caso de que un banco suspenda sus pagos los efectos más graves se producen respecto
de lo que es la cadena de pagos. Esto influye directamente en lo que son los depósitos. Si
una persona no puede girar los fondos en su cuenta corriente inmediatamente se efectuará
un trastorno en la cadena de pagos.

Lo que se hizo en Chile, y lo podemos ver en todas las propagandas de los bancos, los
depósitos que uno tiene en cuenta corriente, cuenta vista, o vale vista que circulan como
medios de pago tienen una protección legal que está contemplada en la LGB en el artículo
65 que nos habla de una reserva técnica y además en distintas disposiciones de una ley en
caso de insolvencia de un banco se suspenden el pago de todas las obligaciones menos las
de obligaciones a la vista.

Para poder limitar el crecimiento de un banco en materia de depósito lo que se hizo fue
fijar un límite, la reserva técnica. El banco que supere dos veces y media su patrimonio
debe constituir una reserva técnica, que a diferencia del encaje, corresponde al 100% del
exceso. O sea, todo lo que exceda de dos veces y media su patrimonio el banco no puede
disponer de ella, el banco tiene que mantener el 100% en caja o invertido en instrumentos
del BC. Esto es para asegurar el pago de los depósitos y obligaciones a la vista. El riesgo es
que existan activos en el banco que permitan pagar hasta dos veces y medio. El artículo 65
de la LGB habla de la reserva técnica.

Un banco que constituye reserva técnica no puede realizar encaje por la misma
obligación.

Lo que se otorgó además es una garantía del Estado por los demás depósitos al pequeño
ahorrante. Esa garantía del Estado es muy baja, hasta 120 UF, y el Estado paga el 90% de las
120 (el máximo es de 108). Es para personas naturales y no para personas jurídicas. Está
pensado para personas que no saben cuando determinar que un banco está solvente o
insolvente.

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Todos los inversionistas en un banco no están garantizados. Están garantizados:
- Los depositantes a la vista.
- Garantía a los pequeños ahorrantes.

Herramientas que usa el BC para mantener cantidad de dinero y


crédito que no afecte la inflación.

Seguimos con las herramientas, las que siguen son las numerados del 1 al 7 del artículo
34.
Otorgar líneas de créditos a las instituciones financieras con el objeto de
proporcionarle liquidez.

[Artículo 34 Nº 1] “Abrir líneas de crédito a las empresas bancarias y sociedades


financieras y celebrar los contratos correspondientes; otorgarles refinanciamiento; y
descontarles y redescontarles letras de cambio, pagarés y otros documentos negociables en
moneda nacional o extranjera.
Las operaciones de descuento y redescuento deberán ser efectuadas siempre con la
responsabilidad de la institución decente.
Tratándose de créditos otorgados al Banco por organismos financieros extranjeros o
internacionales, éste podrá transferirlos a las empresas bancarias o sociedades financieras,
fijando las condiciones para que dichos recursos sean traspasados a terceros;”

¿Qué diferencia hay entre un contrato de apertura de crédito con un préstamo? En el


contrato de apertura de crédito que celebra este contrato, el BC con un banco, se obliga a
otorgarle un monto de crédito durante el plazo convenido al solo requerimiento de la
institución bancaria. El que lo pueda usar o no es la empresa bancaria.

Desde el punto de vista jurídica, en donde distinguimos en obligaciones de dar, hacer o


no hacer, cuando hay un préstamo o mutuo la obligación es de dar. Esto consiste en
transferir el dominio de la suma de dinero,. Cuando se celebra un contrato de apertura de
crédito la obligación que se realiza es de hacer.

Es un instrumento que lo que hace es proporcionarle liquidez al mercado, aumenta la


cantidad de dinero o crédito en circulación porque en la medida en que el banco use la línea
va a haber más dinero en circulación. Esta es una herramienta de control monetario no es
una herramienta para darle liquidez a un banco que tenga problemas de liquidez.

Descontar o redescontar documentos a las empresas bancarias. [Artículo 34 Nº 1]

Por disposición constitucional y por el artículo 27 el BC solo puede otorgar


financiamiento a empresas bancarias. La operación de descuento o redescuento:

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- Descuento se refiere a una operación donde el banco central anticipa el valor de un
título de crédito de que es titular la institución financiera entregándole la suma de
dinero señalada en ese título y deduciendo de él una tasa de interés. Acá la ley obliga
a que siempre en la operación de descuento exista la responsabilidad de la empresa
bancaria.
- El redescuento es descontar a una institución financiera un documento.

Las operaciones de descuento y redescuento deberán ser efectuadas siempre con


la responsabilidad de la institución decente.

Todas estas operaciones tienen un objeto: inyectar dinero a la economía.

Recibir depósitos de las empresas bancarias y pagarles una tasa de interés.

[Artículo 34 Nº 4] “Recibir y efectuar depósitos en moneda nacional o extranjera de o en


las empresas bancarias y sociedades financieras.
Por acuerdo de la mayoría del total de los miembros del Consejo, el Banco podrá
recibir depósitos del Fisco o de otras instituciones, organismos o empresas del Estado. En el
evento de que tales depósitos devenguen intereses, éstos no podrán exceder de las tasas
normales del mercado.

Cuando está recibiendo un depósito está disminuyendo la cantidad de dinero. En esa


operación lo que hace es sacar dinero de la economía. El rol del Banco Central no es ganar
plata, el patrimonio lo tiene para ejercer sus funciones. Además el puede a su vez efectuar
depósitos en instituciones financieras, le está agregando liquidez a un banco.

Tasa de política monetaria y recibir depósitos.


Es la más importante, y por lo mismo recibe un apartado para ella.

23/08/16
Política monetaria

Todas las facultades que vienen a continuación se refieren al rol del BC en el ejercicio
de su política monetaria.

¿Por qué el constituyente de 1980 le otorgó autonomía constitucional al Banco


Central de Chile?

Esto lo hizo para que pudiera ejercer con independencia del gobierno las facultades
que se le otorgaron en materia de política monetaria, financiera y cambiaria. Todas estas
forman parte de la política económica. En nuestro país está separada la política fiscal y de
comercio exterior de lo que es el ejercicio de la política monetaria, financiera y cambiara.

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La primera está en manos del Fisco, del Ministerio de Hacienda, y lo segundo del Banco
Central lo que explica su autonomía constitucional.

Hemos destacado la importancia que tiene el dinero en la economía, es el principal


medio de pago, sin él es imposible la venta de bienes y servicios. Sin embargo, la función
del Banco Central de Chile, más allá de la potestad emisora, se sitúa fundamentalmente en
otorgar estabilidad de la moneda. Lo anterior no es otra cosa que hablar de la estabilidad
de precios en la economía, esto es, conservar el poder adquisitivo de la moneda nacional y
evitar las bruscas devaluaciones de la moneda nacional frente a la moneda extranjera por
los efectos que conlleva en materia de importaciones y exportaciones. Este es el rol
fundamental del Banco Central.

¿Cuál es la importancia de la política monetaria?

Recordemos que el rol del Banco Central es velar por la estabilidad de la moneda, por
el poder adquisitivo del peso chileno.

Es importante porque lo primero que debemos destacar es la influencia que tiene la


estabilidad de precios en el crecimiento económico del país porque es una garantía que se
otorgan a los agentes productivos. Para ellos al existir un horizonte en materia de inflación
la garantía consistirá en que los precios en la economía se van a mantener estables. Por
ejemplo, para una persona que ejerce el negocio de exportación, de importación, o que sea
un productor que venda sus productos va a tener la confianza de que la inflación, que es un
flagelo que para el poder adquisitivo del dinero, se va a mantener estable.

Además produce un efecto en el empleo porque entre más estable sea un sistema
económico y al otorgarse esta garantía a los agentes económicos evidentemente se están
asegurando las condiciones de empleo. Cualquier proceso de recesión económica produce
efectos inmediatos en el empleo.

La política económica lo que hace es influir en términos positivos en las expectativas


de los agentes económicos. Esto es porque van a estar en un escenario económico en el
cual ellos, más allá de la rentabilidad de sus negocios, van a estar cubiertos de cualquier
devaluación de la moneda, entendiéndola en lo que se refiere a la estabilidad de precios.
Cuando por ejemplo un productor contrae un crédito va a saber que no estará influido por
la devaluación de la moneda nacional.

Es importantísima la política monetaria dada la importancia que tiene para un país


que se asigne una estabilidad a la moneda nacional. Al final, si lo miramos nosotros desde
el punto de vista social, el Estado está propendiendo al bien común. Esto es porque en la
distribución de la riqueza tiene un efecto relevante en la remuneración porque esta
conservará el poder adquisitivo para poder adquirir bienes.

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A nivel internacional la única función que no se discute en materia de Bancos
Centrales es esta norma. Todos tienen este rol de fijar la política monetaria del país, sea o
no que tengan la emisión.

Para que exista confianza en los agentes económicos, que al final funcionan sobre la
base de las expectativas si creen o no en la autoridad monetaria, el Banco Central al asumir
este rol lo que hace es otorgar la máxima transparencia a las decisiones que adopta en
materia de política monetaria porque la confianza es fundamental en el rol de la estabilidad
de precio. Si los agentes no creen en las decisiones del Banco Central, la política monetaria
no tendrá ningún éxito.

Tasa de Política monetaria

La política monetaria se basa en una tasa, pero no orientada en la inflación del mes
sino a un horizonte donde el Banco Central proyecta la inflación que está en el plazo de 2
años. Esto es porque las medidas que adopta el Banco Central a través de la Tasa de Política
Monetaria (TPM) no se transmiten de inmediato a la economía, sino que a través de los
canales propios en un plazo que no es inferior a 1 año. Por eso que las expectativas de los
agentes económicos son importantes.

Reuniones de política monetaria.

El Banco Central en uso de la facultad que le otorga el artículo 11 de su LOC fijó un


reglamento referente a las “Reuniones de Política Monetaria”. En ese reglamento hay una
serie de medidas de transparencia cuyo objeto es otorgar la confianza a los inversionistas y
agentes económicos. Estas se traducen en:

- Las reuniones de política monetaria tienen un calendario fijo. Este informa las
reuniones siguientes de los próximos 6 meses. Esto es para los efectos de que los
agentes estén informados y no haya sorpresa. Estas reuniones son mensuales y se
pueden encontrar en la página web. En cada reunión el Presiente va fijando la
reunión número sexta, ya que esta pasa ser la quinta. Esto es lo primero que se hace
en la sesión de política monetaria. También existen reuniones extraordinarias, que
son por circunstancias extremas y graves.
- Banco Central elabora al término de la política monetaria un comunicado. Este
junto con señalar cual es la tasa de política monetaria que rige en ese periodo
(mensual), señala además las razones por las cuales acordó mantener o modificar la
tasa. Este se difunde tan pronto se celebra la reunión de política monetaria con la
única limitación de que se espera al cierre de los mercados de manera que no haya
información privilegiada en manos de algún agente económico.

Las reuniones de política monetaria son cada vez más extensas, estas se inician en la
mañana desde las 11 a las 13 horas. En ellas se describe al Consejo, con el objeto de que
tomen decisiones informadas lo que sucede en:

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- El escenario internacional, qué ocurre con los mercados internacionales, qué
decisiones toman los Bancos Centrales, qué ocurre con el sistema bancario
extranjero, qué pasa con los precios de los commodities, qué pasa en los otros
mercados respecto de las exportaciones que realiza Chile, etc. Todo lo que tenga
una notoria influencia en la TPM.
- El escenario interno qué ocurre en nuestro país respecto una serie de factores que
se ven: importaciones, exportaciones, tasas de interés que cobra el sistema
financiero, evolución de tasas de interés.

Son una serie de factores económicos que son fundamentales para tomar una decisión
informada.

A estas reuniones, como a cualquier reunión del Consejo, tiene derecho a asistir el
Ministro de Hacienda. En estas siempre se cuenta con su asistencia, que tiene derecho a
voz.

La reunión se suspende a la hora de almuerzo, y luego se retoma. Antes de la


próxima sesión de política monetaria el Consejo da a conocer una minuta de lo tratado en
la reunión que contiene la opinióde los Consejeros y los Ministros de Hacienda, pero sin
individualizarlos. No se individualiza con el objeto de que el mercado no saque conclusiones
de que va a pasar en la próxima sesión. Estás votaciones se dan a conocer por el
comunicado, se informa además si estas se adoptaron mayoría o por unanimidad de los
consejeros y las opiniones de los Consejeros y el Ministro de Hacienda. Esto es para que el
mercado esté informado.

El Consejo también da a conocer los antecedentes que va a considerar, los


antecedentes se dan a conocer en la página web antes de que se adopte la decisión.

Finalmente se informa en un comunicado a las 6 de la tarde ya que a esta hora se


encuentra cerrado el mercado financiero y el mercado bursátil. Este comunicado siempre
termina con un sesgo, por ejemplo “el Banco Central revisará en las próximas sesiones la
tasa de política monetaria” y el sesgo está al alza. Los agentes económicos tienen
internalizado que seguramente que con los antecedentes que había el mes anterior la TPM
podía subir. El Banco Central puede cambiar el sesgo y esto produce un efecto en las
expectativas.

¿Qué es la tasa de política monetaria?

Esta es una tasa de interés cuya aplicación se limita a las operaciones que efectúa el
Banco Central con las empresas bancarias. El Banco Central por mandato constitucional solo
puede efectuar operaciones con las empresas bancarias.

Es una tasa de interés que tiene que ver con las operaciones de liquidez que él otorga
a las empresas bancaria. Sin embargo, no es una tasa cualquiera, sino que es una tasa

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orientada a que en un horizonte de dos años la inflación se situé en el rango que él ha
establecido para efectos de garantizar la estabilidad de la moneda.

Ese rango consiste en mantener una inflación estable entre el 2% y un 4%, y centrada
en un 3%:
- ¿Por qué no menos de un 2%? Porque la inflación siempre incluye una
desvalorización de la moneda por los efectos recesivos que produciría.
- ¿Por qué no más del 4%? Esto es porque es la proporción que el Banco Central
estima que pueda desvalorizarse la moneda sin afectar la función que se le ha
otorgado y además para cumplir con el crecimiento económico.

Es una tasa que se fija ahora pero que el Banco Central considera lo que pasará en 24
meses más. Esto es porque el efecto de la tasa de política monetaria algunos de ellos
producen de inmediato en la economía pero otros son a largo plazo. Por ejemplo un cambio
de tasa.

Hoy día la TPM es una tasa que uno podría decir que no es recesiva, siempre se ha
estimado que en Chile debe ser del orden del 5 o 6% y actualmente está en el 3,5%. Las
razones están que por el crecimiento que tiene la economía y otras visiones de los agentes
que no están alterando la inflación.

Cuando el BC fija una tasa o modifica una tasa lo que está viendo es el comportamiento
de la inflación en ese horizonte de proyección en el cumplimiento de su función legal.

¿Cuáles son los efectos de la modificación de la política monetaria en la economía?

Esto se traduce en que el Banco Central aumenta o disminuya el costo del


financiamiento de liquidez que el otorga a las empresas bancarias:

a. Banco Central sube la TPM.

El primer efecto es que sube la tasa de captación de los bancos. Al subir la tasa de
captación, que es el costo que tiene el dinero para los bancos, evidentemente sube el costo
de los créditos.

Sufren en primer lugar los créditos a corto plazo y luego se afectan los créditos
hipotecarios y los demás de largo plazo. No se va transmitiendo de inmediato sino que con
un rezago que va a depender de si el Banco Central continua con esa tasa y de lo que sucede
en los mercados internacionales (porque se puede financiar afuera).

En el largo plazo no tiene una influencia tan decisiva como ocurre en el corto plazo
que afecta de inmediato. El crédito de largo plazo no depende tanto porque depende más
de lo que sucede en el mercado internacional y de la posibilidad que tengan los bancos de
financiarse en el exterior.

50
b. Banco central baja la tasa de interés.

Se produce un efecto expansivo en la economía. Los créditos van a tener un menor


costo, va a haber un mayor crecimiento económico y un mayor consumo.

Al Ministro de Hacienda le interesa este efecto porque conduce la política fiscal y al


conducirla le interesa que la política monetaria sea expansiva. Al haber una política
monetaria expansiva impacta en el crecimiento, en los tributos y en la política fiscal.

Tanto la política fiscal como la monetaria tienen que comulgar porque ambas tienden
al bien común. Lo que se tiene que evitar es una política fiscal expansiva y una política
monetaria contractiva.

¿Cómo opera la tasa de política monetaria?

La TPM se basa fundamentalmente en otorgar liquidez a las empresas bancarias de


acuerdo a un programa monetario que confecciona el Banco Central. La TPM no es otra
cosa que la estimación de la proyección de inflación.

La TPM como tiene que ver con la cantidad de dinero en circulación y crédito el
Banco Central todos los meses elabora un programa monetario que tiene que ver con las
necesidades de liquidez del sistema bancario dentro del mes siguiente, siempre en el
periodo de encaje. Lo calcula es el mes desde el día 10 al día 9 del mes siguiente porque es
lo que corresponde al periodo de encaje. Es el día 10 y no el 1 porque el IPC se fija dentro
de los 10 primeros días del mes. Esto tiene una influencia directo con las cuentas corrientes.

En ese programa monetario coincide con el inicio del programa de encaja. El Banco
proyecta la demanda de dinero que van a tener los bancos en ese periodo considerando los
depósitos que tiene, las necesidades de circulante, y también incluye el encaje (cantidad
que tienen que tener en reserva las empresas bancarias). Recordemos que lo que ve es cuál
es el nivel de liquidez que tendrá el sistema financiero, este proyecta cuáles serán las
necesidades de dinero en el sistema financiero.

¿Cuál es el interés del Banco Central? Que durante todo el periodo de encaje la tasa
verdadera que ocupan los bancos de financiamiento de liquidez, que se llama Interbancaria
(es la que se cobra un banco con otro a un día), esté dentro del rango de la tasa de política
monetaria. Ese es el objetivo.

Si la TPM hoy se sitúa en el 3,5% lo que le interesa al Banco Central es que la tasa de
interés intradía, que se cobran los bancos por operaciones de liquidez, se situé en ese nivel.
Sino el Banco Central tiene que intervenir.

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Facultades para proyectar las necesidades de liquidez del sistema financiero.

Al proyectar las necesidades de demanda de dinero el Banco Central tiene tres


facultades que están en el mismo artículo 34 para regular la cantidad de dinero y crédito en
circulación. Las estudiaremos de mayor a menor importancia:

a. Emitir títulos de deuda y colocarlos en el mercado abierto. [Artículo 34 Nº 5].

[Artículo 34] “Con el objeto de regular la cantidad de dinero en circulación y de crédito, el


Banco estará facultado para:
5º.- Emitir títulos, que deberán contener las condiciones de la respectiva emisión, como,
asimismo, colocarlos y adquirirlos en el mercado abierto.”

¿Qué significa emitir títulos?


El Banco Central es por sí un emisor de valores de oferta pública y conforme al artículo
5º de la LMV no está obligado a inscribirse en el Registro de Valores por ser una autoridad
pública que tiene esa función señalada en la ley. Pero una vez emitida los títulos se rige por
la LMV.

¿Qué tiene que ver la emisión de títulos con el control de dinero y crédito en
circulación?
El Banco Central al emitir títulos y colocarlos está retirando dinero de la economía. Este
no tiene por función financiarse como las empresas privadas, sino lo que está haciendo es
cumplir con una función pública: retirar dinero de la economía. Junto con el programa
monetario fija el programa de emisión y colocación de instrumentos en el mercado abierto.

¿Qué es un mercado abierto?


En un mercado de valores existen el mercado primario y el mercado secundario: en el
primario el emisor de los títulos de crédito coloca sus instrumentos; y en el secundario,
normalmente conformado por las bolsas, se transan estos títulos. El concepto de mercado
abierto que se establece en la Ley Orgánica Constitucional del Banco Central lo obliga a
tener que hacer una oferta pública de estos valores que normalmente lo hace a través de
la forma de una licitación a través de un sistema electrónico que se llama SOMA.

En ese sistema pueden participar no solo las empresas bancarias, porque no es una
operación bancaria, sino que también ciertos inversionistas institucionales que el Banco
Central ha autorizado para que adquieran títulos en este mercado directamente de él:
Fondo de Pensiones, Compañías de Seguros, ciertos Corredores de Bolsa que hayan
cumplido con los requisitos que exige el Banco Central. Estos inversionistas institucionales
tienen derecho a participar en este mercado y por lo tanto a efectuar sus ofertas a través
del SOMA.

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Recordemos que la prohibición constitucional del Banco Central de solo operar con
instituciones financieras se refiere a los créditos (financiamiento), acá está haciendo todo
lo contrario, está captando y por lo tanto no rige dicha prohibición.

El Banco Central adjudica a las instituciones que hayan hecho la mejor oferta a un precio
que es fijo, que es parejo para todos los ofertantes. A través de esa operación lo que el BC
hizo fue retirar dinero de la economía acorde con el programa monetario que el estima
necesario aplicar en el mes siguiente, de tal manera lograr de poder conducir las metas de
inflación del horizonte de inflación de dos años.

La oferta es la que tenga un mejor precio, ahora veremos cuál es el precio.

Títulos que emite el Banco Central.

Los títulos que ofrece el BC son fundamentalmente de dos clases:


a. Títulos de corto plazo, aquellos con los cuales efectúa la política monetaria. Son de
no más de 90 días y se ofrecen bajo la forma de títulos descontables5, esto es, que
tienen un valor nominal fijado a su vencimiento y las ofertas se hacen considerando
una tasa de descuento (la de interés implícita). Estos están emitidos a un valor
nominal en pesos, a plazos de 30, 60 o 90 día.

b. Bonos. Estos pueden estar expresados en forma nominal (solo ganan intereses),
reajustables o en moneda extranjera. Esos títulos hoy día están emitidos a 10 y 20
años.

En esto hay un tema bien importante, y es que el Fisco también se finanza, conforme a
la ley de presupuesto, con títulos fiscales a largo plazo. El BC y el Ministerio de Hacienda,
dado que el BC es el agente colocador del Fisco, ven los mercados. Los títulos fiscales son a
más largo plazo. Hoy día con la confianza que se tiene de Chile tenemos títulos emitidos a
20 o 30 años a valor nominal (antes solo eran reajustables), antes un título a más de 10 años
tenía que ser reajustable.

¿Cuál es el interés del BC? ¿Cómo se financian los bancos?


Ellos se financian a través de las operaciones de depósitos captación de fondos que
realizan con sus clientes como por ejemplo: cuentas corrientes o inversión rentable a plazo.
Sin embargo al término de la jornada hay bancos que tienen mayor liquidez que otros, los
bancos que tienen problemas de liquidez al final de la jornada se financian por operaciones
Intradía, interbancaria, esto significa que los bancos otorgan créditos a otros. A los bancos

5 Que un título sea descontable significa que, en uno tiene un valor de emisión del título, por ejemplo
$10 y el que ofrece para comprarlo lo hace por $9,7 porque el título no devenga intereses y por lo tanto tiene
una tasa de descuento implícita. Ahí el Banco Central determina cual es la visión de los agentes económicos
en el corto plazo y en el largo plazo.

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les interesa porque así ganan una rentabilidad con un dinero que no ha podido colocar o no
ha colocado en sus operaciones del día, que son los préstamos e inversiones.

El interés del BC, que está siguiendo esta situación de las operaciones de liquidez, es
que esa tasa con la cual ellos se están financiando se ajuste a la TPM. Cuando se desajusta
lo que hace es intervenir en ese mercado, otorgando liquidez, o si hay mucha liquidez en el
mercado recibiendo depósitos de los bancos.

Las operaciones del BC está directamente vinculadas a ajustar la liquidez diaria en las
operaciones intradía.

b. Ceder documentos de su cartera o adquirir documentos de la cartera de los


bancos. [Artículo 34 Nº 3].

[Artículo 34] “Con el objeto de regular la cantidad de dinero en circulación y de crédito,


el Banco estará facultado para:
3º.- Ceder documentos de su cartera de colocaciones o de inversiones a las empresas
bancarias y sociedades financieras y adquirir de estas entidades, con responsabilidad de las
mismas, documentos de sus carteras de colocaciones o de inversiones, en las condiciones
que determine el Consejo.”

Cuando está vendiendo de su cartera lo que está haciendo es recibiendo dinero y


retirando dinero. Cuando el banco está comprando documentos de la cartera de colocación
o inversión lo que hace es retirar liquidez del mercado. Ahí tenemos que entrar a las
operaciones de ajuste de liquidez.

Operaciones de ajuste de liquidez.

a. REPO. Este término nos está señalando que es una operación donde el Banco
Central adquiere títulos de créditos de que son titulares las instituciones bancarias,
como pagarés o instrumentos del mismo BC, inversiones, etc., y se obliga a
venderlos al día siguiente o en 3 días. Estas son de muy corto plazo.

¿Por qué lo hace así y no otorga un préstamo con garantía hipotecaria? El BC


siempre opera con garantías, no otorga créditos (salvo de urgencias) sin que haya
garantías. Acá adquiere documentos y se obliga a venderlo, es un pacto de
retroventa. Los REPO son una obligación de comprar instrumentos y se obliga a
venderlos en un plazo a otro precio incluyendo la tasa de interés.

Los REPO son una obligación de la institución bancaria de adquirir los mismos
instrumentos dentro de un plazo. Por lo tanto, lo que hace la institución financiera
que busca financiamiento de corto plazo es venderle ciertos instrumentos al Banco

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Central, quien ha determinado cuales son, de su cartera de inversión o de colocación
y se obliga a recomprarlos dentro de un plazo.

b. Recibir depósitos de las instituciones bancarias. Acá nos referimos al depósito


irregular, el cual es un título translaticio de dominio. En la recepción de depósitos el
Banco Central se está haciendo dueño de esa suma de dinero y se obliga a restituirla
en el plazo que él haya fijado. La operación contraria a otorgar liquidez es la de
recibir depósitos por parte del Banco Central a las instituciones financieras. Estos
depósitos están efectuando a muy corto plazo y que tienen que ver con necesidades
de liquidez intradía.

En esta misma norma, que no tiene nada que ver con la política monetaria, se
autoriza al BC para recibir depósitos de dinero del Fisco, sin embargo para recibirlo
el BC está sujeto a dos limitaciones:
1) Tiene que ser aprobado por el Consejo del BC con un quorum calificado,
mayoría absoluta de los miembros del Consejo.
2) Tasas de interés que el banco puede pagar deben ser absolutamente de
mercado con el objeto de que no se financie al Fisco, ya que existe la prohibición
de otorgarle financiamiento al Fisco.
El Banco Central nunca los ha recibido por la complejidad que tienen.

c. F.L.I. Esta es la Facilidad de Liquidez Intradía, es una línea de crédito que el Banco
otorga con garantía de instrumentos calificados por el propio Banco que debe
entregarse en garantía.

Recordemos que en el Nº1 hablaba de abrir línea de crédito, esta también es una
línea de crédito que dice relación con montos que determina el Banco Central en
relación al capital pagado de reservas de cada banco y además es necesario que las
FLI estén garantizadas con instrumentos, títulos de crédito, que el Banco Central
recibe en garantía.

Síntesis de la Política Monetaria.

Con esto tenemos conformado el panorama general, así opera la política monetaria.
El objeto de la política monetaria no es otro que el de mantener a través de las operaciones
que realiza el Banco Central una inflación dentro del rango de tolerancia que ha establecido
el Banco que es entre el 2% y el 4% centrado en un 3% anual.

Las razones de ese rango de tolerancia ya las vimos, por las cuales el Banco Central
en su calidad de agente del Estado encargado de velar por la estabilidad de precios actúa
en el mercado. Este actúa a través de las operaciones fijadas en su artículo 34 de la LOC:
- Fijar las Tasas de Encaje. Estas son reservas obligatorias que deben mantener las
instituciones financieras, es dinero que ellas han recibido pero que no pueden ni

55
prestarlo o invertirlo. Tienen que mantenerlo en una reserva, sea en una cuenta de
su propia institución o en su cuenta corriente depositada en el Banco Central.
- Las demás se refieren a la forma en que el Banco Central realiza la política
monetaria.

La TPM que fija el Consejo en sus reuniones mensuales están vinculadas con la tasa de
inflación en un horizonte de proyección de 1 año. Para estos efectos el BC considera la
inflación que está calculando el INE pero no usa esa inflación únicamente sino que excluye
algunos elementos que por su propia circunstancia tienen un carácter transitorio que
influyen en el IPC pero son transitorios (verduras, frutas y combustibles). Estos bienes
tienen que ver con altos y bajos, por ejemplo sube el IPC en septiembre por las cebollas
(empanadas). Se calcula entonces sobre la inflación subyacente.

Para que exista la confianza necesaria en los agentes económicos, el Banco Central al
cumplir con su función pública otorga transparencia en sus actuaciones. Aparte de lo ya
dicho en el reglamento del funcionamiento del Consejo:
- Sesiones periódicas, mensuales, anunciadas con 6 meses de anticipación al
mercado.
- Comunicado tan pronto se efectúan las reuniones que dan a conocer el resultado de
la votación y la tasa que se ha fijado para el periodo.
- Minuta de la reunión de Política Monetaria en donde se conoce las opiniones de los
Consejeros y el Ministro de Hacienda antes de la próxima sesión de política
monetaria.
- Informe de Política Monetaria que se entrega cada tres meses al Senado de la
República.

¿Cómo lo hace? Esto lo hace a través de la determinación del programa monetario, que
lo confecciona todos los meses el Banco Central, coincide con el inicio del periodo de encaje
y lo que hace es fijar cual va a ser la emisión de títulos para ese periodo en donde
considerará: títulos que están venciendo y las necesidades de liquidez del mercado en el
periodo. De acuerdo con eso determina la proyección de los títulos, de la demanda de
dinero en el sistema financiero (encaje y depósitos en el Banco Central), emisión de títulos
de deuda y la liquidez la ajusta diariamente con las operaciones.

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Demás operaciones del artículo 34: Nº 6 y 7.

[Artículo 34] “Con el objeto de regular la cantidad de dinero en circulación y de crédito,


el Banco estará facultado para:

6º.- Comprar y vender en el mercado abierto, valores mobiliarios y efectos de


comercio, emitidos por empresas bancarias y sociedades financieras. No obstante, en el
ejercicio de esta atribución el Banco no podrá adquirir acciones de las referidas entidades,
sin perjuicio de lo dispuesto en los números 2 y 3 del artículo 36; y

7º.- Fijar las tasas de interés, comisiones, sistemas de reajuste y demás condiciones
aplicables a las operaciones que efectúe el Banco.

a. Comprar títulos en el mercado abierto. [Artículo 34 Nº 6].


Esta no la ha ocupado el Banco Central para fines de política monetaria, pero sí lo
ha hecho con el objeto de rescatar títulos que han perdido su razón de ser de mantenerse
en el mercado. Los compra en el mercado abierto, lo que lo obliga a fijar las condiciones
que van a ser generales para todos los agentes económicos.

b. Fijar los intereses y comisiones que cobra en estas operaciones [Art. 34 Nº 7].

La diferencia entre interés y la comisión, es que el interés son los frutos civiles que se
devengan día a día (fruto del dinero). Los intereses no son otra cosa que la retribución que
recibe el acreedor por haber otorgado un crédito a la otra persona en dinero.
La comisión es el costo que representa para al acreedor el otorgamiento de una
operación de crédito.

57
3. Ejercicio de la Potestad Normativa. [Artículo 35].
¿Qué es la potestad normativa?
Es una potestad para dictar normas, para regular determinadas operaciones.

¿Por qué al BC se le han confiado ciertas potestades para regular el sistema financiero
y el mercado de capitales?

Cuando enunciamos esta materia vimos que el BC tenía facultades en LGB, LMV, en su
LOC y en materia de compañías de seguros. Pareciera tan amplio, pero sin embargo no lo
es porque todas estas potestades públicas están vinculadas con el cumplimiento de su
objeto: velar por la estabilidad de la moneda y el normal funcionamiento del sistema de
pagos del país.

Precisamente se le otorgan estas facultades para velar por el normal funcionamiento


del sistema de pagos, esto es porque los pagos se efectúan normalmente a través del
sistema financiero, tanto los pagos internos como externos, y ahí otros agentes que forman
parte del mercado de capital que tienen directa transcendencia en este bien jurídico que la
ley obliga a cautelar al Banco Central. Todas estas facultades tienen que ver con el rol del
Banco Central de velar por el normal funcionamiento de pagos.

¿Qué tipo de potestad pública tiene el BC y a qué potestad la podemos asimilar?

Si nos vamos a la CPR y nos referimos al Presidente de la República podemos apreciar


que tiene:
- La potestad reglamentaria, esta es una potestad que tiene para dictar los
reglamentos para la aplicación de las leyes pero que no es autónoma.
- La potestad autónoma, que consiste en la facultad para dictar normas en materia
que no son de reglamento pero que tienen que sujetarse a la Constitución.

En la potestad autónoma es donde nos encontramos con la potestad normativa del


Banco Central. Esta facultad le permite dictar normas en determinadas materias pero
exclusivamente para el cumplimiento de su objeto.

Por lo tanto, el Banco Central puede regular determinadas operaciones e inclusive una
actividad económica, como la de los emisores de tarjetas de créditos, pero siempre en el
uso de esta atribución debe velar por el cumplimiento de su objeto y además dar
cumplimiento a las normas constitucionales que regulan el ejercicio de la actividad
económica.

En el uso de esta facultad existe contra el Banco Central el recurso de ilegalidad y el


recurso de protección en contra de las actuaciones del BC en la medida que se haya
infringido alguna norma constitucional.

58
Facultades del artículo 35.

[Artículo 35] “En materia de regulación del sistema financiero y del mercado de
capitales, son atribuciones del Banco:

[Nº 1] Dictar las normas y condiciones en virtud de las cuales las


instituciones financieras captan fondos.

La ley señala que consiste en: Nº1.- “Dictar las normas y condiciones a que se sujetarán
las empresas bancarias, sociedades financieras y cooperativas de ahorro y crédito en la
captación de fondos del público; ya sea como depósito, mutuo participación, cesión o
transferencia de efectos de comercio o en cualquiera otra forma;”

Esta consiste en dictar normas aplicables a operaciones de depósito o cualquier otra en


virtud de las cuales las instituciones financieras, concretamente las empresas bancarias y
cooperativas de ahorro y crédito, reciban fondos del público.

Pareciera una facultad que es tremendamente amplia, pero lo verdad que lo que hace
esta norma es complementar la facultad que se otorga a los bancos en el artículo 69 Nº1,
que les permite recibir depósitos del público y celebrar el contrato de cuenta corriente
bancaria.

Recordemos que el giro bancario es un giro reservado y como tal se encuentra cautelado
en el artículo 39 de la LGB bajo sanción penal. Ninguna persona que no esté autorizada por
ley puede dedicarse a efectuar ese giro, en especial, a captar o recibir fondos del público.

Todas estas normas dicen relación con el ejercicio de esas potestades públicas por lo
tanto el BC no puede limitar su ejercicio en tal forma que hagan imposible el ejercicio de
atribuciones legales que tienen los bancos. Por lo tanto, su función está directamente
vinculada con la cantidad de dinero como el normal funcionamiento del sistema de pagos
del país.

¿Cómo ejerce esta facultad el Banco?


El Banco ejerce esta facultad en virtud de los acuerdos de su Consejo. Lo hacen sobre
las siguientes materias:

- Plazo mínimo en materia del pago de intereses o de reajustes en captaciones de


fondos. El plazo mínimo para el pago de intereses son 7 días en depósitos a plazo y
el plazo mínimo para el pago de reajustes son 90 días. El objeto de este plazo es
fundamentalmente velar por la estabilidad del a moneda, porque si se tuviera un
sistema que se permitiera pagar reajustes diarios se estaría influyendo en la
estabilidad del peso y lo mismo pasa con las tasas de interés.

59
- Forma en que deben documentarse los instrumentos de captación de fondos del
público. Se prohíbe que se documenten en instrumentos al portador salvo en el caso
de emisión de bonos. Se emiten en forma nominativos o a la orden porque se busca
evitar el lavado de activos. Cuando un banco emite un instrumento de captación
está emitiendo un título que pueda circular en el mercado, pero se requiera que la
persona que lo cobra se conozca y que el dinero circule de forma regulada. Una vez
ingresado el dinero al sistema financiero ese queda blanqueado, y el título que es
emitido por la institución financiera nadie dudará de su legitimidad.

- Ventas y cesión de instrumentos financieros. Se prohíben al público las ventas y


cesiones que sean sin responsabilidad financiera.

[Nº 2] Fijar las tasas de interés por depósitos a la vista y autorizar el


pago de intereses en cuenta corriente bancaria.

La ley señala: “Autorizar a las empresas bancarias para pagar intereses en las cuentas
corrientes bancarias, en las condiciones que señale el Consejo;”

¿Por qué el BC tiene esta facultad?

Porque recordemos que no tiene la facultad para fijar tasas de interés en materia de
crédito pero si en operaciones de depósitos a la vista.

En la clase pasada señalábamos que a contar del año 1986 rige un sistema especial en
materia de preferencia legal en caso de insolvencia en materia bancaria. Ese sistema legal
que está basado en una preferencia por sobre todas las demás operaciones de las
instituciones se basa en otorgar una garantía a los depósitos y obligaciones a la vista por los
efectos que produce la insolvencia de un banco a los sistemas de pago del país.

Chile en lugar de tener un fondo de seguros de depósitos, para prevenir o repelar los
efectos que producen una crisis bancaria, optó por otro camino que consiste en otorgar la
garantía a los depósitos y obligaciones a la vista con el objeto de que no se interrumpa la
cadena de pagos en la economía. Ese sistema está caucionado por la obligación de constituir
reserva técnica, que es de un 100% sobre todo el monto que exceda de 2,5 veces el
patrimonio del banco.

El Banco Central tiene la facultad para autorizar el pago de intereses en cuenta corriente
o fijar los depósitos a la vista porque la ley le impuso la obligación al Banco Central de
proveer liquidez en caso que se haga exigible esta garantía de los depósitos a la vista para
pagarlos. Él es el interesado en esta materia.

Si se pagaran intereses en cuenta corriente entonces daría lo mismo tener dinero en


cuenta corriente que en depósito a plazo, lo que hace la ley, es que en caso de insolvencia

60
de un banco el fondo que esta en cuenta corriente tiene una preferencia por sobre los
depósitos a plazo de tal manera que la ley le autorizó al banco para permitir o no los
intereses y para fijar los intereses por depósitos y obligaciones a la vista. Esto es para limitar
cualquier brecha a esa obligación legal para proveer liquidez a los depósitos u obligaciones
a la vista.

Se busca evitar que se paguen intereses en desmedro de la garantía de pago legal que
se otorga a los depósitos a la vista por sobre las demás obligaciones. Los depósitos a plazo
no tienen una garantía especial salvo la garantía del Estado al pequeño ahorrante.

[Nº 3] Facultad para fijar las normas aplicables a los sobregiros a la


cuenta corriente.

La ley dispone: “Autorizar a las empresas bancarias para otorgar créditos en relación
con las cuentas corrientes bancarias y para consentir sobregiros en las mismas”.

Cuando no hay fondos en la cuenta corriente bancaria el cuentacorrentista puede


utilizar una línea de crédito que le otorgue la institución y en caso de que no haya fondos
en la línea de crédito el banco puede autorizarlo para otorgar un crédito que se sobregire.

[Nº4] Fijar los intereses máximos.

La ley dispone en el número 4: “Fijar los intereses máximos que puedan pagar las
empresas bancarias, sociedades financieras y cooperativas de ahorro y crédito sobre los
depósitos a la vista”.
30/08/16
La potestad normativa es propia de un organismo autónomo y se asimila en
términos generales en la potestad que se le confiere al Presidente de la República para
dictar normas “potestad autónoma”.

Se delegó esta facultad en el Banco Central por su objeto. Por la capacidad de ente
autónomo y técnico es la entidad que tiene las atribuciones y condiciones para modificar
las normas que rigen el mercado de capitales. Estas normas son obligatorias para todos los
entes a los cuales obliga, con la particularidad es que su supervisión está dada a la
Superintendencia de Bancos y que tiene la facultad de reglamentar las normas que dicta el
Banco Central.

61
[Nº5] Dictar normas a los avales y fianzas otorgados por empresas
bancarias en moneda extranjera.

La ley señala en el número 5º: “Dictar las normas y limitaciones a que se sujetarán
las empresas bancarias y sociedades financieras en materia de avales y fianzas, ambos en
moneda extranjera;”

La primera facultad del Banco Central es dictar las normas y limitaciones aplicables a
los avales y fianza en moneda extranjera que otorguen las empresas bancarias. Por tanto,
el Banco Central puede regular a los avales y fianzas que se otorguen en moneda extranjera
y además según otra disposición en moneda nacional.

¿Qué son los avales y fianza?


La fianza es una caución, una obligación que se contrae para asegurar una obligación.
Las cauciones se dividen en cauciones reales y personales, estamos en presencia de una
personal cuando otra persona distinta del deudor se obliga de manera solidaria o subsidiaria
para el pago de una obligación. El acreedor tiene otro patrimonio para hacer valer su
obligación.

La fianza puede ser simple o solidaria, es simple cuando tiene el beneficio de excusión.
La característica fundamental que tiene la fianza es que existe otro patrimonio aparte del
deudor que queda obligado al pago de esa obligación.

En las reales está la prenda e hipoteca porque se afecta un bien determinado al


cumplimiento de la obligación, ahí se otorga al acreedor prendario o al hipotecario ciertos
elementos para asegurar. El bien sigue en manos de quien se encuentre, y con una
preferencia de pago (2º o 3º clase) en favor del acreedor.

Aquí hablamos de ciertas obligaciones que puede contraer la empresa bancaria en


favor de un tercero.

El aval es un acto cambiario que se celebra en la letra de cambio o pagaré, en virtud


del cual un tercero se obliga a pagar la letra o el pagaré. En términos simples podríamos
decir que el aval no es otra cosa que una fianza celebrada en un documento mercantil. La
diferencia fundamental es que por regla general el aval contrae una obligación solidaria a
diferencia de la fianza que puede ser simple o solidaria.

Por lo tanto, estamos hablando de obligaciones por garantía. La empresa bancaria se


obliga frente a un tercero que es el beneficiario de esta caución a pagar una obligación en
la medida que su cliente no la pague. Los avales y las fianzas estuvieron impedidos en Chile
desde que se dictó la ley general de bancos hasta el año 1989, esto porque cuando se dictó
entró en insolvencia un banco español y tuvo que ser liquidado y la fuente principal de la
insolvencia fueron las cauciones que contrajo .

62
Acá es un crédito en que no hay desembolso de dinero, sino que la institución
financiera asegura otra obligación, pero en la medida que esta obligación se haga exigible
el banco deberá pagar de inmediato puesto que su cliente no cumplió. Por eso que son tan
complejos los avales y las fianzas y por eso existen normas limitativas que están tanto en la
LGB tratándose de avales y fianzas en moneda chilena como en la ley del Banco Central
tratándose de moneda extranjera.

Ejemplo:
Una empresa chilena consigue financiamiento en dólares en un banco norteamericano y
este le requiere el otorgamiento de un aval o fianza por parte del banco chileno.

Para la empresa bancaria extranjera habrá dos patrimonios, en el cual hay uno que
es de una empresa regulada. Si la operación de crédito consta en u pagaré la empresa
chilena bancaria va a concurrir a otorgar su aval suscribiendo en el inverso del pagaré que
contrae la obligación como aval, acá la empresa bancaria no ocupo recursos líquidos para
otorgar crédito, sino que solo firmó. La ventaja para la empresa chilena es que cobra una
comisión y no interés porque no presta dinero pero si un servicio financiero.

Entonces son créditos riesgosos porque no comprometen recursos, por lo tanto es


más liviano otorgar un aval que un crédito, además si el deudor no paga el banco ya se
encontrará con un deudor moroso y tendrá que pagar renegociando.

Normas principales.

- El Banco Central al igual que la Superintendencia exigen que la obligación que se va


a avalar debe constar en un título ejecutivo que sea en Chile. Con la experiencia de
los años ’80 nos encontramos con títulos otorgados en el exterior pero que no tenían
la característica de ejecutivo en Chile. Aparte del crédito que se otorga en el exterior
se obliga a que haya un título ejecutivo también otorgado en Chile.

- Existe un margen global. El total de los avales y fianzas que puede otorgar un banco
chileno en moneda extranjera a sus clientes no puede exceder una vez del
patrimonio efectivo de la institución. Por ejemplo, si la institución tiene un
patrimonio de 10 millones de dólares no puede avalar o afianzar hasta 10 millones
de dólares. Solo puede ser hasta una vez su patrimonio.
- La obligación que se está avalando debe estar perfectamente determinada en
cuanto a su monto y plazo, por consiguiente no puede avalar obligaciones que estén
indeterminadas en cualquiera de esas 2.

- El aval no obstante que es un crédito contingente, es decir, está sujeto a que su


cliente no pague, se suma y se agrega igual a los márgenes individuales de crédito
que trata el art 84 de la LGB (ninguna persona puede tener crédito a una institución
financiera por un monto superior). Y estos no obstante ser contingentes se suman
igual a su margen.

63
- Con el objeto de no provocar insolvencias en cadena el banco chileno se le prohíbe
avalar o afianzar obligaciones que se encuentren a favor o a cargo de otra empresa
bancaria establecida en Chile. Los avales y fianza por tratarse de una obligación
contingente y riesgosa.

[Nº6] Dictar las normas y limitaciones en materia de operaciones


activas y pasivas de los bancos.

La ley señala en su número 6: “Dictar las normas y limitaciones referentes a las


relaciones que deben existir entre las operaciones activas y pasivas de las empresas
bancarias, sociedades financieras y cooperativas de ahorro y crédito.”

Activas desde el punto de vista jurídico, activas significa aquellas operaciones en que
el banco es acreedor. Son los créditos e inversiones en instrumento de renta fija que puede
adoptar conforme al artículo 69. El banco es acreedor en: créditos, préstamos e inversiones.

Las pasivas son todas las obligaciones contraídas por el banco dentro de su giro,
tenemos los depósitos a la vista, depósitos a plazo, bonos que emite el banco, cualquier
tipo de otra obligación que asume con sus acreedores externos, créditos que obtiene el
banco desde el extranjero.

Hasta los años ’80 las empresas bancarias solo podían otorgar préstamos hasta 1 año.
Por lo tanto si se requería financiamiento superiores a 1 año la empresa bancaria tenía que
renovar ese crédito transcurrido ese plazo. Esto era porque los bancos eran a corto plazo
porque no existía un mercado de capital que permitiera a los bancos captar fondos a un
plazo mayor a 1 año.

¿Por qué es importante que exista una equivalencia entre lo que capta el banco y las
obligaciones? Es por un tema de liquidez porque si un banco contrajera obligaciones a corto
plazo y otorgara créditos a largo plazo frente a cualquier turbulencia del mercado (Corridas
bancarias) el banco se ve obligado a destituir los depósitos. Sin embargo, como él tiene sus
activos colocados a largo plazo, sea en inversiones o en créditos, él no va a poder ser frente
a esa situación de liquidez.

Por ejemplo: Caso de las Asociaciones de Ahorro y Crédito


En los años ’60 y hasta fines de los ’70 operaban en Chile unas instituciones que tenían
el monopolio de los créditos para la vivienda. Se llamaban asociaciones de Ahorro y Crédito,
eran asociaciones mutuales y se dedicaban a un negocio: financiar a largo plazo créditos
para la vivienda a través del sistema de ahorro y préstamo que obligaban a la persona a
tener un ahorro previo en la misma asociación (equivalente al 25% del total que podía
aspirar como préstamo). Estas funcionaban bastante aceptable:
- Los créditos que otorgaban no eran numerosos.

64
- Y no tenían un riesgo bastante alto.
Llegó incluso gente y dijo que eran una mina de oro porque todos los créditos se pagaban

¿Qué pasó con ellas? Los créditos se pagaban y habían hipotecas que garantizaban
el valor de lo prestado. Estas instituciones partieron por la vía de recibir solo ahorros pero
luego se abrieron al mercado de capital para obtener financiamiento. Este al final se
transformó con depósitos de muy corto plazo, captaron fondos y competieron con las
empresas bancarias. Como no había mercado de capital captaban en 30 días y prestaban
hasta 10 años. Les fue muy bien hasta que ocurrió lo que llaman los economistas el “primer
resfrío” de la economía chilena, tuvo que ver con el Banco Osorno- La Unión que tuvo que
ser intervenido a fines del ’76 y cundió el pánico en el mercado. Ocurrió el efecto manada,
la gente comenzó a sacar la plata del banco. No habían fondos para restituir estos ahorros,
echaron manos a los fondos líquidos y más lo que tenían por stock de depósito pero luego
cuando fueron restituyendo no tenían como vender los créditos. No había un mercado que
se vendieran estos créditos aunque sea vendiendo estos créditos.

Hubo que requerir al BC para que el hiciera pago de estas instituciones. Así termino
este sistema. Por una ley dictada a fines del Gobierno Militar terminó este sistema.

Entonces si o si debe haber relación entre los plazos de las operaciones de créditos
e inversiones con las obligaciones que se contraen. En esos años se autorizó a los bancos
operar sin límite de años pero siempre a través de normas que se le entregaron al Banco
Central destinadas a resguardar la liquidez de los bancos, no la solvencia.

A través de estas normas sobre relaciones activas y pasivas que resguardan la liquidez
de las instituciones financieras y así tengan recursos suficientes para pagar sus obligaciones
a 30 y 90 días incluso bajo escenario de contingencia:
- Las obligaciones de 30 días no pueden exceder su capital básico.
- Hay 90 días lo que ellos tienen en inversiones hasta 2 veces en capital básico.

Por lo tanto la plata que pueda existir una banca que preste a largo plazo se requiere
correspondencia de plazo de los créditos que ella otorga. Además de calce de plazo también
hay riesgo en la tasa de interés puesto que el negocio de los bancos es la intermediación de
dinero, es decir, se hacen dueño de dinero y lo prestan o invierten y la ganancia del banco
está en esa diferencia, el “spread bancario “. Por lo tanto, la segunda norma no solo tiene
que ver con plazos sino con tasas de interés, es decir, debe haber correspondencia de tasa
de las obligaciones que asume el banco con las tasas de créditos que otorga.

El Banco Central dictó después de muchos años normas en las cuales hace responsable
de la política de liquidez a la propia institución. Es decir, ella debe presentar una política de
gestión de liquidez (calce, interés y moneda) a la Superintendencia y ella debe ser aprobada
por el directorio de la institución.

65
Todo esto porque al final el prestamista de última instancia es el BC entonces, por esa
norma lo que se busca es evitar que se recurra a él y así asegurase que si el banco quiere
funcionar a largo plazo tenga siempre liquidez.

[Nº7] Dictar normas y condiciones aplicables a una actividad


económica: de tarjetas de crédito y de cualquier otro sistema general
siempre que el emisor contraiga obligaciones de dinero con el público o
con cierto sector del público.

La ley señala para el numeral 7º: Dictar las normas a que deberán sujetarse las
empresas cuyo giro consista en la emisión u operación de tarjetas de crédito o de cualquier
otro sistema similar y que se encuentren bajo la fiscalización de la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras;”

El emisor de la tarjeta de crédito para que quede sujeta a esta regulación tiene que
contraer obligaciones de dinero con el público o con cierto sector del público que es el
comercio. Por lo tanto, la regulación del Banco Central tiene una finalidad: proteger el
normal funcionamiento del sistema de pagos. Esto es porque el emisor de la tarjeta de
crédito en virtud de la emisión de este instrumento ha contraído a su vez obligaciones de
dinero con el comercio afiliado a este emisor de la tarjeta de crédito en virtud de la cual
acepta esa tarjeta como medio de pago habitual por parte de los clientes de ese
establecimiento comercial que son titulares o usuarios del instrumento.

Por lo tanto si un comerciante emite una tarjeta de su negocio para financiar compras
a plazo no está sujeta a la regulación del Banco Central.

Ejemplo Tarjeta CMR- Falabella.


Un Cliente y la tarjeta CMR están ligados por un contrato de apertura de crédito en
virtud del cual el emisor se obliga a otorgarle crédito a cliente y este puede comprar bienes
y servicios originalmente en los locales de Falabella y la compra que efectúa la efectuaba
igual que si estuviera pagando al contado porque CMR se obligaba a pagar por un monto a
Falabella y le reducía la línea de crédito al cliente que se obliga plazo. Entonces el emisor
financia directamente las compras que hace el titular de la tarjeta que hace en la casa
comercial, la ventaja es que no se pagaba el IVA por la venta a plazo porque ficticiamente
se pagaba al contado .

Pero esta tarjeta mientras quede únicamente su uso a las tiendas adheridas a la casa
comercial no afecta al mercado, porque únicamente es un crédito no hay riesgo para el
mercado. Pero como esta tarjeta empezó a ser recibida en otros comercios que no tenían
relación con el emisor salvo la afiliación. Esto porque la tarjeta tuvo gran aceptación y uso
en el comercio entonces otros establecimientos la aceptaron también como medio de pago
por la confianza que se tenía en el grupo empresarial de Falabella-CMR.

66
La superintendencia de banco cuando se dicta esta regulación dice que no queda bajo
regulación del Banco Central una tarjeta cerrada, es decir, aquella que se usa solo en
Falabella pero como se empezó a usar en otros comercios surge la protección a este bien
jurídico porque si el emisor deja de pagar se interrumpe inmediatamente la cadena de
medios de pago, y si se interrumpen puede ocasionar graves situaciones

Regulación de las Tarjetas de crédito.

El Banco Central en el año 2007 dicta su primer acuerdo en el cual regula las tarjetas
de crédito dada la importancia que habían ido cobrando. Nos referimos a las tarjetas de
créditos de emisores no bancarios.

Las tarjetas pueden ser emitidas por:


- Emisores regulados.
- Emisores no bancarios.

Un emisor no bancario su actividad económica pasa a quedar regulada por el BC en la


medida que ese medio de pago sea de uso habitual en el comercio. La SBIF pasó a fiscalizar
esa normativa del BC a través de la circular 17.

En el año 2013 el BC dictó una nueva reglamentación que hoy día está regulada en su
circular 40 de emisores bancarios.

¿Por qué el BC tiene esta potestad normativa para regular una actividad económica?
El tema es el sistema de pagos y los medios de pagos. Existe solo un medio de pago
legal, los demás son todos convencionales y dentro de ellos están las tarjetas de crédito. Es
un medio de pago convencional que se basa en que el comercio lo recibe en virtud del
contrato que se llama de afiliación que celebra el emisor de la tarjeta con el comercio. En
virtud del cual, el comercio se obliga a aceptar ese medio de pago y que el emisor le
restituya el dinero correspondiente en los plazos pactados en ese contrato de afiliación.
Frente al comprador la venta que está efectuando la empresa comercial, la boleta, o la
factura es una venta al contado.

Frente al comprador hay una compraventa pura y simple al contado pero


inmediatamente ocurren dos circunstancias:
- El emisor de la tarjeta se obliga a pagar esta compra en el plazo estipulado, hoy no
más allá de 3 días.
- El cliente del emisor de la tarjeta ve cargada su línea de crédito por el monto de la
compra de bienes y servicios que él ha efectuado y se obliga a pagarle al emisor en
las condiciones que se hayan fijado.

67
En esta operación intervienen:

El cliente.

El emisor:
Es la persona jurídica que emite la tarjeta y que se obliga frente al comercio afiliado a
pagar las compras de bienes y servicios que efectúen en ese establecimiento afiliado el
titular de la tarjeta y su usuario. O sea, es quien se obliga en virtud del contrato de
subscripción de crédito. Y los plazos entre él y el usuario son distintos con el mercado (3
días).

El emisor cobra por dos lados, una al comercio porque le cobra una comisión sobre el
precio de venta, y cobra una comisión por la apertura de la tarjeta, la mantención y si se
utiliza la línea de crédito van a cobrar intereses.

Pueden ser emisores de tarjeta de crédito las empresas bancarias según el art 69 de la
ley general de banco.

El operador.
Él se encarga por cuenta del emisor de afiliar los establecimientos y se encarga de
efectuar los pagos al comercio y de tener los terminales que están en las tiendas
(Transbank).
01/09/16
Emisor.
En la tarjeta de crédito concurre el emisor que es la persona jurídica que emite este
instrumento de pago, afilia a los establecimientos comerciales que aceptan este medio y
además celebra con sus clientes un contrato de apertura de crédito en virtud del cual les
autoriza a usar el crédito por la duración del contrato hasta el monto acordado.

En nuestra reglamentación las normas del BC están compuesta en el capítulo III J1


en su compendio de normas financieras. La superintendencia impartió la reglamentación
vigente en su circular 40 que es del 22 de junio del año 2013.

¿Quiénes pueden ser emisores?

a. Empresas bancarias.
Pueden ser emisores de tarjetas de crédito las empresas bancarias, para ellas la emisión
es una de aquellas que les permite realizar el art. 69 de la LGB, es una de las operaciones
más que puede realizar, se trata de otorgar créditos al cliente y mientras este no lo use se
le cobra una comisión por la disponibilidad.

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Lo que nace en la apertura de créditos es una obligación de hacer pues se trata de
disponer de los fondos para que el cliente los use cuando lo requiera, devengándose
intereses en el momento en que el cliente lo use y sobre el monto en que el banco le otorgó
el crédito, no se le otorga este monto personalmente porque lo que hace es pagar las
obligaciones que este contrae, salvo el avance en efectivo en el cual es el propio cliente el
que retira el producto del crédito, aunque no es esencial de la tarjeta de crédito.

b. Cooperativas de ahorro y crédito.


La legislación de bancos da la autorización a las cooperativas de ahorros y créditos
siempre que estén sujetas a la fiscalización de la SBIF. Están sujetas a la supervisión de dicha
superintendencia todas las cooperativas de ahorro y crédito que tengan un patrimonio
superior a 400.000 UF.

c. Emisores no bancarios.
Los emisores no bancarios solo quedan sujetos en su actividad a las normas que dicta el
banco central, en el resto se rigen por las normas de derecho común.

Dijimos que este medio de pago es relevante para el legislador siempre que el emisor
contraiga obligaciones con un sector del publico, y que debe tener la particularidad de que
los pagos que se adeuda deben ser a personas distintas del grupo empresarial que emite la
tarjeta.

En la normativa del BC se estableció cuando un emisor no bancario es relevante, cuando


este tiene relevancia para los efectos de aplicar esta normativa: que contraiga
habitualmente obligaciones de dinero que pongan en riesgo el normal funcionamiento del
sistema de pago.

¿Cuándo un emisor no bancario pasa a ser regulado por la SBIF?

- Volumen de ventas que el BC establezca. El límite para la regulación es que las


ventas en establecimientos no relacionadas con el emisor que se hayan sido
financiado con esta tarjeta sean superior a 750 mil uf anual, es un limite que tiene
que ver volumen de las obligaciones a las que quedan obligado.

- Los emisores de tarjetas cuya marca ya haya sido incorporada a los


establecimientos comerciales a través de otro emisor aun cuando no tenga
volumen de ventas significativas. En consecuencia, está obligado a aceptar la
tarjeta abcdin visa, si el emisor ya aceptó vender con la visa, la particularidad es que
el comercio ya la está aceptado porque hay otro emisor que esta utilizado la marca,
por lo que al ser de la marca se entiende que todos los establecimientos ya afiliados
por el emisor anterior están obligados a aceptar la tarjeta.

69
¿Qué es la marca? El emisor de una tarjeta: Banco Santander. La tarjeta tiene marca
(MasterCard, Visa). La marca significa que si el emisor de una tarjeta, como por ejemplo la
tarjeta ABCDin que celebró un contrato con Visa, en virtud del cual la tarjeta que emitía
ABCDin va a poder ser utilizada en cualquier establecimiento comercial que ya haya
aceptado una tarjeta de marca de otro emisor. En ese caso la tarjeta ABCDin aun cuando no
tenga 750.000 UF pasa a ser fiscalizada por la SBIF porque potencialmente cualquiera de los
usuarios de la tarjeta va a poder utilizar la tarjeta en cualquier lugar donde haya un emisor
utilizando la marca VISA.

La fiscalización de la SBIF a diferencia de los bancos se circunscribe únicamente al


cumplimiento de la normativa del BC. Las casas comerciales emisoras de la tarjeta que no
son empresas bancarias quedan sujetas a las normas del BC y a la fiscalización de la SBIF
exclusivamente de lo que se refiere al cumplimiento de estas normas.

¿Cuáles son las normas?

La habitualidad se ha calculado entonces en volumen de ventas y en la potencialidad


por los emisores. Los emisores no bancarios entonces quedan sujetos al cumplimiento de
las normas del Banco Central y la Superintendencia. Las normas son:

- Estos emisores no bancarios de tarjeta de crédito tengan un objeto exclusivo. Este


no puede ser otro que realizar las operaciones que autoriza el Banco Central. Dio
lugar a un Recurso de Protección porque cualquier persona puede dedicarse
libremente a una actividad o a varias incluyendo un objeto. Lo que hizo el BC fue
regular una actividad, la discusión se centró en el artículo 19Nº21 (“las normas
legales que la regulan”), la Corte entendió que no era únicamente la ley sino los
entes autorizados por la ley para dictar normas.
- Obligación de tener un capital de 400.000 UF y una reserva de liquidez. Esta reserva
dice relación proporcional con los días que ellas tengan en sus contratos para pagar.
El operador.
El operador lo que hace es tener la red computacional para autorizar los pagos y
transacciones y efectuar los pagos al comercio afiliado. No se trata solo del comercio pues
se trata de un medio de pago de uso habitual, pero para que funcione tiene que haber una
economía de escala sino se encarecería el producto. Por esa razón es que los bancos crearon
una sociedad de apoyo al giro, que es Trasbank.

Lo que hace Transbank es autorizar los pagos y las transacciones que se están
efectuando. Cuando uno ingresa a cualquier dispositivo o a través del webpay uno efectúa
un pago con la tarjeta y lo que hace es enviar los datos electrónicamente al operador.
Transbak verifica que es una tarjeta válidamente emitida es decir se existe la línea, luego
trasmite la señal, autorización al emisor y si existe autoriza el pago.

70
Lo que hace el emisor es verificar si existe o no la línea. Si existe la línea da la
autorización y es a través del mismo operador, a través de la línea que tiene instalado en el
comercio o afiliadas, donde da la aprobación a la operación.

¿Qué otra cosa hace el operador? También lleva la contabilidad de las transacciones
y a través de él se efectúan los pagos al comercio, porque los emisores le transfieren los
fondos a Transbank para que paguen.

Las autoridades de la competencia frente a reclamos de otras personas que han


tratado de ingresar a este operador no es el problema de utilizar los dispositivos el problema
es que los bancos no le encargan a otro operador. Los bancos lucran por dos lados: se cobra
una comisión por usarla, mantenerla, y para hacer uso de ella también pagan intereses.
¿Cómo capturar el otro lado? A través de la comisión que cobra el operador. Las autoridades
dijeron que era monopólico pero que era una facilidad esencial y por lo tanto lo que hay
que ver es si las comisiones que cobran son aceptables. Transbank ha ido bajándolas
paulatinamente. En el gobierno pasado se envió un proyecto de ley para obligar que los
emisores tuvieran dos operadores.

El operador por lo tanto tiene esas dos funciones pero además las normas del Banco
Central lo autorizan a afiliar al comercio por cuenta del emisor porque él está asumiendo la
obligación de pago. Al afiliar a un comercio a las tarjetas están afiliando a todos los bancos
y a todos aquellos que operan a través de Transbank.

Por otra parte el operador también está facultado para hacerse él cargo
directamente de las obligaciones que asume el emisor con el comercio. Hay convenios entre
operadores, por lo que va el operador extranjero, va la señal que se transmite a chile y acá
se hace la transacción. Al final si no paga el emisor paga la marca. Si asume obligaciones de
pago lo sujeta a las mismas normas que al emisor. También se usa para hacer avances en
efectivo en el extranjero.

No es únicamente el comercio quien acepta estos pagos, también otras entidades


como municipalidades, instituciones fiscales, etc., por lo que su aceptación depende de los
convenios que se celebren con el emisor a través del operador.

Las normas del Banco Central apuntan al operador por la importancia que él tiene,
le fija requisitos de capital, de fiscalización y si asume obligaciones de pago lo sujeta a las
mismas normas del emisor.

Tarjeta de prepago.
La tarjeta de prepago es una tarjeta que emite un emisor con cargo a una suma de
dinero que depositó su cliente y por lo tanto le permite hacer uso al titular de la tarjeta
hasta el monto depositado por el cliente.

71
¿Cuál es la diferencia con la de crédito? La diferencia con la de crédito es que existe una
suma de dinero depositada previamente y la ventaja es que la persona puede hacer uso de
un medio de pago de manera habitual pero no endeudarse. Esta se reguló en Chile y tiene
dos formas:
- Monedero electrónico. Son al portador.
- Nominativas que tienen un monto más significativo.
El Banco Central las reguló en el año 1997 porque la norma general le permite al BC
regular todos los medios de pago de uso habitual. Al igual que en el caso de la tarjeta de
crédito existen afiliados de ese medio de pago, pero hasta que sea ley el proyecto aprobado
las normas del BC solo permiten que sean los bancos los emisores de las tarjetas de prepago.
No han tenido aplicación porque a los bancos no les interesa. A los bancos no les interesó
porque usan las tarjetas de débito. A las casas comerciales les interesaba este proyecto,
pero hasta que no sea ley no pueden ser usada por ellos.

Se les permitió a ellos pues la superintendencia de bancos a petición del banco central
interpretó que el uso de la tarjeta que puede ser usada como medio de pago de uso habitual
en cualquier establecimiento implica una captación de dinero por parte del emisor y por
tanto queda limitado por el art. 39 de la ley general de bancos, por los problemas que podría
traer la insolvencia al sistema de pagos.

Las normas son totalmente amplias para incluir cualquier otro documento y así no
modificar la ley con cada nuevo instrumento.

La tarjeta BIP es una prepago pero no hay problema con ello porque está solo
circunscrito a el transporte (y solo a la micro y al metro de Santiago).

[Nº8] Facultad para reglamentar las Cámaras de Compensación.

La ley señala: “Autorizar la creación y reglamentar el funcionamiento de las cámaras


compensadoras de cheques y de otros valores a que concurran empresas bancarias y
sociedades financieras”

La compensación es un modo de extinguir las obligaciones y tratándose de


obligaciones de dinero y que son líquidas opera hasta la concurrencia de menor valor.

¿Cuál es la importancia de estas cámaras? Todo esto está directamente vinculado con
lo que es el sistema de pagos. Existen pagos que se llaman minoristas y existen pagos de
alto valor. De acuerdo con esto el BC ha reglamentado el funcionamiento de lo que se
denomina las cámaras de Compensación. Esto es la forma que tiene las empresas bancarias
de pagarse los depósitos y obligaciones que adeuda otra empresas bancaria y que por lo
tanto opera hasta la concurrencia de la de menor valor.

72
La cámara más conocida y más antigua es la de Cheques y Otros documentos a la
vista. Imaginemos que recibimos un pago en vale vista, ese cheque está cruzado, y la
persona que giró ese cheque tiene cuenta corriente bancaria. Ahí se puede cobrar ese
cheque, o lo otro es depositar ese mismo documento en la cuenta corriente o en la cuenta
vista para que sea el banco con el cual uno mantiene la cuenta corriente quien lo cobre a
quien haya girado este instrumento. Esto es lo que se denomina el endoso en comisión de
cobranza, se constituye un mandato para que el banco cobre el cheque de la otra institución
financiera. Ahí nace el concepto de la Cámara de Compensación.

Era el lugar en que se reunían los bancos al término de cada jornada para
intercambiarse los documentos girados contra otra institución o devolver los que estaban
protestados. Lo que se quiere es dar certeza de que el documento se pagó o no.

¿Cómo la reglamentó?
El Banco Central lo que reglamenta es la cámara de compensación que la llama
minorista de cheques y cuentas a la vista. Hoy día la reglamentación es bastante simple
porque el BC ha obligado que los cheques tengan que abonarse o protestarse al día
siguiente. Hoy con el sistema electrónico se aceleró el tema y el BC dispuso normas
obligatorias.

Las Cámaras tienen una primera reunión en donde participan todas las empresas
bancarias y el BC con la supervisión de la SBIF. En esta primera reunión, lo que hace es
hacerle entrega, ya no física sino electrónica, de los cheques que están girados en contra
del otro banco y lo mismo hace el otro banco en contra de este. Así sucesivamente en todos
los que concurren con el objeto de que el banco librado, aquel contra el cual se giró, pueda
comprobar si ese documento es un cheque, si es del cuenta correntista, si su firma
corresponde a la del cuenta correntista, sino tiene raspaduras, si el documento no tiene
enmendaduras, si la serie corresponde a la entregada al titular etc.

El banco librado tiene que comprobar en la noche de ese día si el cheque es un


cheque, si el número de serie corresponde al entregado al titular. Si es así van a no objetarlo,
si no es así van a protestarlo. Le va a poner un timbre que dirá “protesto”.

Al día siguiente el banco que recibió estos cheques procede en la cámara de


Devoluciones o Liquidación, que se denomina segunda reunión, a devolver los cheques
protestados indicando la causal del problema, esta reunión debe hacerse antes de las 11:30
del día siguiente. En esta reunión se determinan los saldos a favor o en contra y las
diferencias se liquidan en el Banco Central con cargo a las cuentas que mantienen todas las
empresas bancarias en el BC en el horario que este determina y que es antes de cerrar el
sistema a las 5 pm. El saldo se liquida por medio de la compensación, se extinguen las
obligaciones hasta la del menor valor. Lo importante es garantizar los pagos en la economía.

En consecuencia se trata de un sistema que otorga certeza jurídica del pago de


cheques y vales vista por un monto de hasta 50 millones (cámara minorista), recordemos

73
que todas estas obligaciones al ser a la vista gozan de una preferencia especial de pago6. El
rol del BC es haber normado como deben cobrarse, cuales son los plazos, que la liquidación
se haga en el BC y dar las finalidades que requiera. Todo cheque que no sea devuelto se
entiende para todos los efectos pagados por el banco librado, que es el banco

¿Qué otras cámaras existen?

Las de cajeros automáticos. Cuando vamos a un cajero distinto de mi banco,


operado por Redbank, otra sociedad de apoyo al giro como Transbank, esta transmite la
operación al emisor, y este debe revisar si existen fondos en la cuenta corriente, cuenta
vista o bien si hay línea de crédito. El asunto es que por ejemplo Corpbanca me dio el
dinero por lo que después debe cobrar la diferencia en la cámara que es pagada en el
Banco Central.

En esta caja se cobran las diferencias de los giros que han efectuado los titulares de
los cuentacorrentistas y se paga también en el Banco Central.

La Cámara interfinanciera, que era donde los bancos se cobraban los instrumentos
que giraban entre si ya no se usa, la que se usa es la Cámara de Compensación de Alto Valor
que es operada por un liquidador que liquida los cobros que están efectuando los bancos
entre sí, por lo que requieren garantías ya es el liquidador el que asume los riesgos no
pudiendo rechazar la entrada a ningún banco en la medida que cumpla con los requisitos.

Esta funciona con un reglamento, todos los bancos tienen el derecho de concurrir y
no se puede discriminar a ningún banco dejándolo afuera. La opera un operador que les
requiere garantías a los bancos participantes porque el operador va liquidando los cobros
que se están efectuando entre sí las instituciones financieras a través de esta cámara. Por
eso es que tienen que haber garantías. El saldo de esta cámara también se liquida en el
Banco Central.

Cámaras de Pagos de Alto Valor (LBTR).


Sistema de pagos de alto valor, que es administrado por el Banco Central y se
denomina LBTR por su sigla en inglés. Este es un sistema que opera con las cuentas
corrientes de los propios bancos.

Son pagos en línea, electrónicos que operan con cargo a las cuentas del Banco
Central. En el fondo hay dos cuentas corrientes de bancos diferentes, son ordenes

6
Todas estas obligaciones por ser a la vista gozan de una preferencia legal de pago. Aun cuando la institución
sea declarada insolvente en el lapso que media entre la recepción del cheque y su pago estos igual se pagan
por la garantía legal de depósitos a la vista de manera que no se interrumpa el normal funcionamiento del
sistema de pagos.

74
electrónicas que transmite un banco al Banco Central para que efectúe un pago a la cuenta
de otra persona. Es para operaciones de mas de 50 millones.

Por ejemplo, un banco recibe una orden de Falabella de pagar una suma de dinero
a un proveedor, en vez de pagarlo con un cheque lo hace a través de un documento
electrónico.

Estos operan con cuenta del BC. Este es el sistema de pagos más moderno del país,
no es una Cámara de Compensación. Es el más eficiente que existe, está para todas las
operaciones de más de 50 millones de pesos. El Banco trasmite al BC que ordene que le
debite su cuenta y lo transfiera a otra cuenta para que haga el pago de la persona.

08/09/16
[Nº 9] Fijar los sistemas de reajustes.

El numeral 9º del Artículo 35 dispone: “Autorizar los sistemas de reajuste que utilicen
en sus operaciones de crédito de dinero en moneda nacional las empresas bancarias,
sociedades financieras y cooperativas de ahorro y crédito. La estipulación de un sistema de
reajuste no autorizado se tendrá por no escrita.”

Última facultad normativa que tiene el BC en su LOC, es una facultad que fue
extendida con motivo a modificación al artículo 3 de la ley 18.010. El Banco Central es el
organismo facultado para fijar los sistemas de reajuste bajo los cuales pueden pactar sus
obligaciones las empresas bancarias y las cooperativas de ahorro y crédito.

Esta facultad se hizo extensiva a todas las entidades que en virtud de la ley 18.010
colocan sus fondos de forma masiva, entre los cuales están los emisores de tarjeta de
crédito, caja de compensación y en general toda institución que otorga crédito de forma
masiva que están fiscalizados por la SBIF en esa materia.

¿Por qué en la LOC del BC se tuvo que contemplar una disposición en virtud de la cual
en las operaciones reajustables los únicos sistemas de reajustes que pueden utilizar son
aquellos que ha establecido expresamente el Banco Central? La ley 18.010 en general, salvo
los casos que regula sobre colocadores masivos de fondos, permite pactar cualquier forma
de reajuste por tanto la persona que no están regidas por estas disposiciones en las
obligaciones o contratos que celebre puede pactar cualquier sistema de reajuste, como
sería por ejemplo precio de la gasolina.

Sin embargo las que colocan fondos de manera masiva, los bancos y cooperativas de
ahorro solo pueden hacerlo a través de los sistemas de reajuste que ha establecido el Banco
Central. ¿Cuál es la razón? Porque es una excepción a la regla general de que se puede
pactar el sistema de reajuste convenido por las partes. Esto significa que las operaciones de
dinero se ajusten conforme al valor del bien que se esté determinando.

75
Sistemas de reajuste autorizados por el Banco Central de Chile.
Los sistemas de reajuste autorizados por el BC:

- Unidad de fomento (UF). El valor diario lo determina el Banco Central conforme a


la variación que haya experimentado el índice de precios al consumidor en el mes
inmediatamente anterior. Esta variación de la unidad de fomento se aplica a contar
del día 10 de un mes hasta el día 9 del mes siguiente. Esto es porque el IPC se da a
conocer en los primeros 7 días del mes. Si el IPC de un periodo fue el 0,3% durante
todo ese mes va a llevar que la UF estará reflejado ese valor de 0,3.

- Índice de valor promedio. Calculado sobre la misma base, también lo determina el


Banco Central sobre la variación del IPC pero en lugar de tomar el mes anterior toma
el semestre anterior. Este ha tenido muy poca aplicación. Se hizo para que en un
mes determinado no quedaran influidos los sistemas de reajuste por variaciones
accidentales que haya tenido determinado producto.

- Los otros dos dicen relación con la variación de una moneda extranjera.
 Cuando estudiemos la ley 18.010 sobre operaciones de crédito de dinero
vamos a considerar las operaciones en moneda extranjera o expresadas en
moneda extranjera. ¿Qué significa que una operación esté pactada en
moneda extranjera? Que debe pagarse en moneda extranjera por lo que no
hay reajuste. Sin embargo, la ley 18.010 permite pactar la misma obligación
pero expresada en moneda extranjera, esto significa que el deudor va a
pagar en pesos pero conforme al valor que tenga la moneda extranjera a la
fecha del pago. Tiene un sistema de ajuste implícito, no se habla de reajuste
porque el precio de la divisa puede haber disminuido y que se aplica
efectivamente cuando las personas que contraen obligaciones tienen
ingresos en moneda extranjera.

 La obligación nace en pesos, se debe en pesos, pero se ajusta conforme al


valor de la moneda extranjera. La otra es que uno debe el equivalente a
tantos dólares pero lo debe pagar al valor que tenga el dólar a la fecha de
vencimiento.

¿Cuál es el objeto de darle esta facultad y de habérsela extendida a otras entidades


distintas de los bancos?

Esta facultad es para las obligaciones de crédito de dinero que otorguen las
empresas bancarias y las cooperativas de ahorro y crédito y se agrega en virtud del artículo
3 y las normas 31 y ss. las entidades que colocan fondos en forma masiva que están
definidas en esa misma ley.

El objeto de regular el reajuste por el BC, es dar certeza jurídica. Porque hace muy
poco nosotros estudiamos la relación que debe tener los bancos entre operaciones activas

76
y pasiva y debe haber correspondencia entre plazo, tasa de interés y moneda. Para que se
de esa relación es necesario que los créditos tengan una equivalencia y se extiende a las
demás instituciones mencionadas para regular lo referente al interés máximo convencional.

Cuando estudiemos la ley 18.010 vamos a determinar que en materia de


operaciones reajustable ese interés es todo lo que excede al capital reajustable y por lo
tanto para tener el mismo parámetro se requiere que se usen los mismos índices.

La ley dispuso una obligación para el Banco Central, esta consiste en que en caso
que derogue o modifique la forma de cálculo de cualquiera de estos índices debe seguir
determinándolo de forma igual en un plazo de 10 años de forma que no afecte a los
contratos que se celebraron bajo la vigencia de ese índice. Cuando se dictó la norma
orgánica del Banco Central había campaña política y se dijo que se iba a derogar la UF.

El interés.
Existe interés para operaciones reajustables y operaciones no reajustables. El índice
de reajuste lo determina el Banco Central, pero el interés corriente que es el que se usa
para determinar el máximo convencional lo determina la SBIF en forma mensual. El interés
corriente es el promedio que cobran los bancos en sus operaciones. Pero el interés no es lo
mismo que el reajuste.

Cuando estamos hablando de un interés para operaciones no reajustables el interés


lo que está comprendiendo es a la desvalorización probable de la moneda pero
implícitamente en la tasa de interés está a su vez que el acreedor recupere al menos el valor
adquisitivo de la moneda. El interés se paga sobre la cantidad de dinero que se prestó al
mismo poder adquisitivo, significa un ingreso para la institución.
Existen tres tipos de interés:
- Moneda nacional
- Moneda nacional reajustable.
- Moneda extranjera. Estamos hablando para operaciones que se adeudan en
moneda extranjera o expresadas en moneda extranjera

El interés corriente lo determina periódicamente la SBIF en forma mensual y


adelantando un poco el tema ¿Qué es el interés corriente sobre el cual se determina el
máximo convencional? Es el promedio que cobran los bancos en sus operaciones, es un
promedio que no es lineal porque dice también relación con los montos de las operaciones.

En las operaciones no reajustables la tasa es siempre más alta porque está implícito la
devolución de la misma moneda en que se prestó.

77
Adopta acuerdo de aquellos que se refiere el Artículo 35.

Cuando el Banco Central adopta un acuerdo de aquellos que se refiere el art requiere
antes de adoptarlo del informe previo de la Superintendencia. Sin embargo este informe no
es vinculante. Se pide el informe previo de la SBIF en razón de que la Superintendencia es
la entidad encargada de aplicar las normas del Banco Central y de fiscalizar. El informe es el
consejo que fija el plazo para que la superintendencia emita ese informe, el plazo mínimo
son 3 días. Si la Superintendencia no emite el informe o lisa y llanamente tiene otras
consideraciones el Banco puede admitirlas o no.

La Superintendencia es la entidad encargada de emitir circulares para aplicar el


acuerdo. Lo que hace la Superintendencia es dar las normas para la aplicación y además
fiscaliza.

Estas facultades que le concede la ley orgánica constitucional no agota la potestad


normativa del Banco Central, esta se encuentra contemplada en varias leyes que regula
nuestro mercado de capitales, ley general de bancos, entre otras.

Para concluir este punto, esta potestad normativa le permite al Banco regular, dictar
normas que son de carácter obligatorio. Estos acuerdos adoptados por el Consejo del Banco
Central son normas de carácter obligatorio que deben cumplirse por entidades sujetas a la
regulación. El ente encargado de hacer cumplir esta normativa es la SBIF entendiendo que
la transgresión de estas normas es lo mismo que transgredir una ley.

78
4. Cautelar la liquidez del sistema financiero.
En el desarrollo de los Bancos Centrales estos nacen como una especialización de
funciones y por la necesidad que tiene el sistema bancario de contar siempre con un
prestamista de última instancia.

El título habla de facultades del banco central para cautelar la liquidez del sistema
financiero. La palabra liquidez se refiere a que los bancos dispongan del dinero suficiente,
líquido, para poder pagar sus obligaciones en la forma que se encuentran convenido.

Lo primero que tenemos que hacer es señalar que el Banco Central no es el prestamista
de última instancia cuando una institución presenta problemas de solvencia. Son distintas,
el de liquidez es un problema transitorio de caja, entre la composición de los activos y
pasivos, el banco no tiene liquidez porque le retiraron fondos de forma sorpresiva. El banco
recurrió al sistema normal que tiene de captar dinero del público, al crédito interfinanciero
y no lo logró y ahí está la función del BC de prestamista de última instancia. Sin embargo la
ley le limita el uso de esta atribución porque la misma ley de bancos determinó que los
problemas de solvencia de una institución debe resolverse a través de las instituciones que
contempla la ley de bancos y no a través del Banco Central como ocurrió en la época de
crisis masiva.

Por lo tanto la facultad del BC es una que no la ha usado, es una facultad extrema para
darle apoyo financiero a una institución cuando ha recurrido al apoyo del mercado y las
demás instituciones y no lo ha logrado.

Para el banco hay un tema que es muy importante, este debe cuidar su patrimonio, por
lo tanto el Banco no puede aventurarlo en cautelar la estabilidad del sistema financiero si
no tiene claro que es un problema de liquidez transitorio. Es la Superintendencia la que
debe informarle previamente al BC acerca de si se trata de un problema de liquidez
transitorio. Si se trata de uno transitorio el BC está habilitado por su LOC para otorgar
créditos pero con una limitación: no puede otorgarlo por un plazo superior a 90 días. Para
renovarlo requiere nuevamente acuerdo del Consejo, pero además con una mayoría
especial y requiere un informe expreso de la Superintendencia. Sino el Banco debe
abstenerse a dar crédito (que es distinto al crédito que da BC para la política monetaria).

Esta facultad se encuentra regulada en el artículo 36 de la ley orgánica constitucional


del Banco Central. La cual pasaremos analizar a continuación.

79
En el Artículo 36 se encuentran tres situaciones:

[Artículo 36] “Con el objeto de cautelar la estabilidad del sistema financiero, el Banco
estará facultado para:

a. Conceder a las empresas bancarias créditos en caso de urgencia por un plazo no


superior a 90 días.

En el numeral 1º dispone: “Conceder a las empresas bancarias y sociedades financieras


créditos en caso de urgencia por un plazo no superior a 90 días, cuando éstas presentaren
problemas derivados de una falta transitoria de liquidez. Para renovar estos créditos, se
requerirá acuerdo del Consejo adoptado por la mayoría del total de sus miembros, previo
informe de la SBIF. El Banco podrá condicionar el otorgamiento de los créditos al
cumplimiento por parte del solicitante de determinadas normas de administración.
En la situación prevista en este número, el Banco podrá, asimismo, adquirir de las
mencionadas entidades documentos de su cartera de colocaciones o inversiones;”

El plazo lo va a determinar conjuntamente con el Superintendente. Va a tener que ver


cuando el banco va a estar en condiciones de otorgar su liquidez habitual. Para renovar ese
crédito se requiere acuerdo fundado del Consejo por mayoría especial y además del informe
previo de la Superintendencia de bancos acerca de si la institución está en condiciones de
resolver su problema de liquidez7. Si el informe es negativo y el banco le deniega el crédito
la institución debe presentar proposiciones de convenio que busca modificar los contratos
para solucionar la situación financiera del deudor

El convenio es un procedimiento concursal, estos son acuerdos entre un deudor que


tiene problemas de solvencia con el total de sus acreedores con el objeto de resolver a
través ese convenio, que modifica los contratos, la situación financiera del deudor.

Un contrato para ser modificado requiere el acuerdo entre un acreedor y deudor, en los
procedimientos concursales por ser procedimientos que abarcan un número relevante de
acreedores la voluntad de la mayoría de los acreedores obliga a todos los acreedores. Por
lo tanto es una modificación por razones justificadas de las normas que obligan a que los
contratos solo pueden ser modificados por consentimiento mutuo.

Reunidos los quorum exigidos por la ley, si hay acuerdo, el convenio obliga a todos los
acreedores, inclusive a los no asistentes u disidentes, el convenio puede referirse a distintas
modalidades, si es un problema de liquidez lo normal es ampliar los plazos que van a ser
comunes a todos los acreedores; otra fórmula es la remisión parcial, pero el más típico va a
que se capitalicen esos crédito, lo que implica que la institución deudora efectúa un

7La insolvencia es la incapacidad para pagar las obligaciones, acá el patrimonio solo tiene
problemas de plazos en consecuencia liquidez.

80
aumento de capital emitiendo acciones, que luego serán entregadas a los acreedores en
proporción a sus créditos.

El convenio de la ley de bancos es muy distinto a lo establecido en la legislación


concursal:
- Es un procedimiento administrativo y no ante los tribunales.
- Se aplica a determinados acreedores, se excluyen del convenio los acreedores a la
vista y que tienen una preferencia legal especial. No son acreedores del convenio
porque la LGB le garantiza a través de esta preferencia legal especial que los créditos
y demás obligaciones a la vista se pagan aun cuando la institución haya suspendido
sus pagos.

El crédito de urgencia debe ser calificado por el Consejo del banco central y debe
responder necesariamente a un problema de liquidez transitoria, por lo que puede pedir un
informe al órgano fiscalizador y exigir garantías.

b. Dar ayuda financiera pagar a los acreedores a la vista.

La ley señala en el numeral 2º:“Conceder créditos o adquirir activos a las empresas


bancarias y sociedades financieras, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 120,
inciso cuarto, y 129, inciso segundo, de la Ley General de Bancos.

En un banco hay tres tipos de acreedores, que se pagan en el siguiente orden:


- Acreedores a la vista. Estos son todos aquellos que tienen un crédito que nació
exigible en cualquier momento. Por ejemplo un depósito en cuenta corriente, es un
depósito a la vista ya que uno lo puede retirar al tiro. La institución está obligada a
restituirla al solo requerimiento. Para asegurar el pago de los acreedores a la vista
está la Reserva Técnica que limita la obligación de aceptar de obligaciones a la vista.
Esta garantía legal de pago es sobre todos los activos de la institución, esta prima
por sobre las normas del Código Civil y por lo tanto por sobre los créditos de primera
clase.
- Acreedores a plazo. Son todos aquellos que no sean a la vista. Por lo tanto los
tenedores de bonos, de depósito a plazo, cuentas de ahorro son todos acreedores a
plazo y estos solo tienen derecho a la garantía del Estado. Esta garantía que está
limitada por la ley hasta 120 UF y es al pequeño ahorrante. Estos son los sujetos al
convenio.
- Bonos subordinados. Que un crédito esté subordinado significa que se pague
después de pagarse los acreedores, con el remanente que quede. Está subordinado
a que sean pagados íntegramente los acreedores a plazo.
- Accionistas.

El Banco Central excepcionalmente puede renovar el crédito por una sola vez pero para
renovarlo aquí la ley le exige el informe previo de la SBIF acerca de si el banco está o no en
condiciones de resolver su problema de liquidez. Si la SBIF informa negativamente y el BC

81
lo deniega la institución debe necesariamente presentar los convenios. En ese caso la ley
señala que el BC debe proporcionar ayuda para pagar a los acreedores a la vista pero
subrogándose a los derechos de los acreedores a la vista en esta preferencia legal.

c. La última situación se refiere a la participación del BC en el convenio.

El numeral tres señala: “Participar en las proposiciones de convenio a que se refiere


el párrafo segundo del Título XV de la Ley General de Bancos y suscribir, con amplias
facultades las estipulaciones del convenio, estando habilitada, incluso, para remitir parte de
las deudas”.

Podría darse que el Banco Central le haya otorgado créditos al banco, y si estos no han
sido pagados el Banco Central tendrá que necesariamente participar en el convenio.

La que interesa aprender es la primera: dar créditos de urgencia. Es de urgencia porque


no pudo obtener los fondos de otro lado y por eso recurrió al financista de última instancia.

5. Funciones del Banco en su carácter de Agente Fiscal.


El BC es el banco de los bancos y por lo tanto tiene expertiz en la contratación de los
créditos y la emisión de títulos y esa expertiz fue la calificada para que sirviera de agente
fiscal.

¿Qué significa la palabra agente? Es una forma en derecho público de designar al


mandatario. La ley le agrega la palabra fiscal, por lo tanto significa actuar en nombre y
representación del Fisco de Chile con el objeto de colocar créditos tanto en el mercado
nacional e internacional, administrar recursos del mismo Fisco que tenga en el mercado.

Esta función consiste entonces en actuar por cuenta y en representación del Fisco en
los mercados nacionales e internacionales. Contrayendo préstamos o créditos para el Fisco
o colocando créditos del Fisco o efectuar inversiones por cuenta del Fisco.

El BC es un órgano autónomo del Estado pero es del Estado y por lo tanto debe colaborar
con el Estado para colaborar con el bien común. Es su expertiz que tiene lo que en definitiva
hizo que el legislador le concediera esta actuación.

El BC tiene una importante limitación a nivel constitucional no puede financiar bajo


ningún título al Fisco, lo lleva a que en estas operaciones con recursos que ha puesto a su
disposición el Fisco a través de Tesorería. Por lo tanto el BC jamás podría comprometer su
patrimonio y la ley obliga que por esta función el BC sea un mandatario remunerado porque
se entendería que financia indirectamente al Fisco.

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El BC lo que ha hecho para fijar su remuneración ha sido calcular el costo para
desempeñar esta agencia fiscal. La ley exige que la Agencia Fiscal debe ser aceptada por el
Consejo, y se dicte un decreto supremo por parte del Mº de Hacienda que fije todas las
condiciones de la Agencia.

Las agencias más importantes que se encuentra desempeñando se refiere a la inversión


de los fondos fiscales en el exterior como sus operaciones para colocar títulos del fisco. El
fondo de estabilidad económica y social (que se debe utilizar solo cuando sobrevengan crisis
extraordinaria en la economía del país) y el de reserva de pensiones son administrados por
el Banco Central en todas aquellas inversiones que son de rentabilidad. Además el BC coloca
por cuenta del Fisco en el Mercado nacional o internacional los títulos de deuda. Además
invierte en el mercado local los títulos del fisco.

6. Atribuciones del Banco en materia internacional.

Representar a nuestro país ante los organismos financieros internacionales.

El Banco Central representa a Chile en el Fondo Monetario Internacional. El Estado de


Chile aprobó el convenio que le dio creación al FMI, que se crea luego de terminada la II
Guerra Mundial. Se trata de un organismo financiero y es el que mejor pueda representar
al Estado.

Todo lo que significa incumplimiento de ese convenio, que exige aumento de capital o
cuotas las pone el gobierno porque el solo actúa como representante. El Banco Central
puede celebrar convenios siempre que digan relación con las finalidades del Banco. El más
importante es el convenio ALADI que tiene que ver con todos los Bancos Centrales de
américa latina que es un convenio de pagos recíprocos.

Contratar créditos en el exterior.


Esta no la utiliza hace muchísimos años porque tiene un excedente en las reservas
internacionales. Son alrededor de 40 mil millones de dólares.

Mantener, administrar y disponer de las reservas internacionales.

Las reservas internacionales son:


- La moneda extranjera en divisas.
- Títulos de créditos en divisas emitidos por estados o por bancos en las cuales el
banco central invierte fondos y los mantiene con un objeto determinado: dar
seguridad a los pagos externos del país.

Por lo tanto las reservas internacionales no son otra cosa que un colchón que tiene el
país para asegurar que existen divisas necesarias para pagar las obligaciones en el exterior
que contraigan las personas domiciliadas o residentes en Chile.
83
¿En qué deben estar las divisas? La ley es taxativa:
- En oro.
- Divisas.
- Títulos de créditos emitidos por Estados extranjeros o por Bancos Centrales o por
Bancos Privados. Para lo cual el banco Central exige una clasificación internacional
mínima para invertir. Debe estar siempre en instrumentos de renta fija, no puede
invertir en títulos de renta variable.

Su objeto no es otro que garantizar al exterior los pagos. El nivel de reservas


internacionales que debe mantener el BC es una discusión sin fin pero se ha entendido que
el mínimo que debe tener un BC debe ser equivalente al monto total de las obligaciones por
concepto de comercio exterior o de pagos que deban efectuarse al exterior de un año
completo. Esto es aun cuando no se reciba ningún pago en divisas. Chile tiene mucho más
del mínimo.

Por eso las reservas internacionales no son embargables. Existe un convenio celebrado
entre bancos centrales y cuyo origen fue en EEUU en el cual dado el uso de las reservas
internacionales se prohíbe embargar dichas reservas. Puede embargarse al Estado pero a
los Bancos Centrales no.

14/09/16
7. Operaciones de Cambios Internacionales.
Esta es la potestad que se le otorga al Banco para regular y dictar normas en materia de
operaciones de cambios internacionales.

¿A quién se aplica esta materia? A diferencia de las otras regulaciones que se refieren a
instituciones del mercado de capital o propias del Banco Central, aquí hablamos de una
regulación aplicable:
- A cualquier persona natural o jurídica domiciliada o residente en Chile que realice
alguna de las operaciones que la ley considera de cambios internacionales; y
también
- A todos los actos, contratos o convenciones que se celebren en el extranjero
siempre que los efectos de ese acto, contrato o convención deban cumplirse en
Chile.

Esto lo dice el artículo 39 de la LOC del Banco Central que no hace otra que repetir una
norma del Código Civil sobre de la territorialidad de la ley chilena pero se estimó necesaria
incluirlo aquí por los efectos que producen estas operaciones.

84
Historia cambiaria en Chile

Interesa referirnos a la historia porque lo que hizo la LOC del Banco Central fue invertir
el principio que regía en Chile hasta fines del año 1989. El principio que regía era que solo
podían efectuarse las operaciones que el Banco Central expresamente autorizara y además
que fueran efectuadas en las condiciones que fijara el Banco, por ende todas las demás
operaciones se encontraban prohibidas. El Banco tenía la facultad para regular las
operaciones pero en tal forma que todas las que no estaban en su regulación se
consideraban prohibidas y la ley establecía fuertes sanciones en caso de contravención,
tanto de índole administrativo y de índole penal. La persona que infringía una norma
dictada por el Banco Central cometía delito.

¿Cuándo se establecen en Chile los controles cambiarios?

Todo esto pasa a ser consecuencia de la crisis internacional de los años 29-30 que
obligó a adoptar varias medidas en Chile, entre otras, el término del régimen del patrón oro
que termina la convertibilidad del dinero y este pasa a tener el carácter de fiduciario.

En Chile la crisis internacional se sintió muy fuertemente porque era un país


exportador fundamentalmente y tenía un flujo importante de divisas que provenían de la
explotación del salitre fundamentalmente. La Gran Depresión junto con la invención del
salitre sintético produjo grandes daños en las finanzas del país, ello derivó a adoptar varias
medidas económicas: la suspensión y posteriormente el término del régimen del patrón oro
y además empiezan a regular las operaciones de comercio exterior y de cambios
internacionales que se podían efectuar todo ello por la escasez de divisas.

Se crea una Comisión de Comercio Exterior, o CONDECOR, este era el ente encargado
de determinar que bienes se podían importar a nuestro país y además las condiciones de
esa importación, que se tradujo en el ingreso de los “artículos de primera necesidad”. Todo
lo que caía fuera de esta norma quedaba regido por depósitos previos u otras series de
obligaciones que desalentaban la importación de los bienes. Incluso habían otros bienes
que no se podían importar, por ejemplo, el Whisky, las pieles, las joyas y demás artículos
lujosos. Esto fue bajo un régimen económico que propiciaba un sistema de proteccionismo
por parte del Estado de lo que era la industria nacional.

El sistema económico cerraba el ingreso de bienes desde el exterior para proteger a


la industria nacional y solamente podían ingresar con menos gravámenes aquellos artículos
que se consideraban de primera necesidad. Incluso para importar maquinarias habían
cupos limitados, el Banco Central limitaba los cupos porque no habían divisas necesarias
para poder efectuar las operaciones de importación. Por eso se limitaban a aquellas
imprescindibles o necesarias.

85
¿Cuándo se le otorgó esta potestad al BC que estaba en la ley de cambios
internacionales?

Este control cambiario, que se inicia en los años ’30, se radica posteriormente en el
Banco Central. En los años ’60, que ya tenía él el tema cambiario, se unifican las normas de
comercio exterior junto con el régimen cambiario en el Banco Central. Se suprime la
CONDECOR y se le otorgan las facultades para determinar no solo los artículos que podían
ingresar a nuestro país sino que también las condiciones en que podían ingresar y el control
absoluto en materia de operaciones de cambios internacionales.

El hecho de efectuar una operación no autorizada era delito. El tipo penal debe estar
determinado, aquí la violación de un acuerdo del Banco Central constituía delito. Por lo
tanto a una persona que la pillaban comprando o vendiendo dólares cometían un delito
cambiario. Incluso las cuotas de viaje para poder viajar eran fijados por el Banco Central y
dependían de los países que uno visitaba (Por ejemplo para ir a un país Latinoamericano
eran máximo $500 dólares y a Europa eran $1000), para poder comprar divisas en un Banco
había que exhibir el pasaje y además tenía que ser dos días antes del viaje.

Nuevo sistema económico impulsado por el Gobierno Militar

Con el nuevo sistema económico que impulsa el Gobierno Militar lo que hace el Banco
Central con la misma normativa es empezar a liberalizar poco a poco las operaciones en la
medida en que se produjeran flujos importantes de divisas por la apertura que tuvo Chile al
exterior. Con el decreto ley 600, que establecía el régimen de inversión extranjera sobre la
base de contratos leyes que le daban confianza al inversionista y que empieza a regir el año
1974; las condiciones del país; su sistema económico y las garantías que se daban a través
de los contratos leyes a los inversionistas extranjeros hicieron que ingresara mucha
inversión extranjera a Chile. Al abrirse al exterior empiezan a ingresar flujos importantes de
divisas al país.

En el año 1989 todo empieza a liberalizarlo el Banco Central porque había más divisas
y las limitaciones se empiezan a suprimir. Todo esto se desemboca a fines del año 1989
cuando se dicta la LOC del Banco Central estableciendo un principio absolutamente opuesto
al que regía desde el año 1931 y que está contenido en el artículo 39 de la LOC. Ese principio
es que cualquier persona puede efectuar libremente operaciones de cambios
internacionales salvo las limitaciones que pueda establecer el Banco Central de Chile que
son: la obligación de informar y que ciertas operaciones deban efectuarse en el mercado
cambiario formal o las restricciones cambiarias establecidas en el artículo 49 y que todas
ellas son específicas.

El Banco conserva la facultad de imponer limitaciones y restricciones cambiarias, que


incluso, ha hecho expresa reserva de ellas en todos los tratados de libre comercio que
mantienen un capítulo de inversión para salvaguardar las facultades que tiene el Banco en
materia de operaciones de cambios internacionales.

86
Por lo tanto tenemos un principio inverso hoy, el de un régimen de libertad, cualquier
persona puede efectuar libremente las operaciones de cambios internacionales salvo que
el Banco Central limite o restrinja el uso de las facultades que le otorgan los artículos 40, 42
y 49 de su LOC.

Potestad normativa

¿Dónde descansa la potestad normativa que tiene el BC?


En el artículo 3 al definir o al precisar el objeto o función pública que se le encomienda
se dice que a él le corresponde velar por la estabilidad de la moneda y el normal
funcionamiento del sistema de pagos del país, refiriéndose a los pagos internos y externos.
Ese mismo artículo dice que en virtud de ese objeto el Banco Central está facultado para
dictar normas en diversas materias y una de ellas son respecto de las operaciones de
cambios internacionales.

La potestad normativa es la que tiene para regular dentro del marco legal, que le
otorgan los artículos 39 y ss., aquellas operaciones que el Banco puede limitar o restringir y
siempre dentro de la función que se le encomienda al Banco que es su objeto.

Vamos a ver que algunas de las restricciones cambiarias que rigieron en Chile se
aplicaron fundamentalmente para velar por la estabilidad de la moneda. Pero normalmente
estas facultades, en materia de Operaciones de Cambios Internacionales, descansan en que
el Banco tenga o disponga de un financiamiento para que la balanza de pagos del país sea
positiva de tal manera que permita que se puedan efectuar estas operaciones que la ley
expresamente autoriza.

Campo de aplicación de la potestad normativa.


El campo de esta potestad normativa se extiende a cualquier persona natural o
jurídica. A diferencia de otras potestades que hemos visto esta es una potestad de
aplicación general: ya que se aplica a cualquier persona natural o jurídica domiciliada o
residente del país, pero también a aquellos actos o contratos celebrados en el extranjero
siempre que los efectos del acto o contrato se radique en Chile. Por ejemplo inversionistas
extranjeros que están disponiendo de una inversión radicada en Chile, ese acto que se
celebra en el extranjero dado que los efectos se van a generar en nuestro país está sujeto a
las normas que dicta el BC. No es otra cosa que la aplicación del artículo 15 y 16 del Código
Civil pero lo dice expresamente nuestra legislación para evitar cualquier duda.

En el ejercicio de la potestad pública el BC está sujeto al principio de no discriminación


contenido en la Constitución Política de Chile, por lo tanto, él no puede dictar normas
diferentes para personas que realicen el mismo tipo de actos.

87
Las normas que dicta el BC en esta materia pueden ser objeto del recurso
constitucional de protección o el recurso de reclamación que se establece en la LOC del
Banco en contra de determinadas resoluciones dentro de las cuales están aquellas que dicta
en materia cambiaria. Este recurso de reclamación no es otra cosa que un recurso de
ilegalidad de manera que son los tribunales los que determinan si el Banco Central actuó
conforme a los supuestos que señala la ley.

En base a este principio de libertad cambiaria toda operación de cambios


internacionales se encuentra autorizada y por lo tanto pueden efectuarse libremente. Sin
embargo, el Banco Central puede limitarlas o restringirlas, si una operación está fuera del
ámbito de las limitaciones o restricciones que pueda aplicar el Banco esta puede efectuarse
libremente por las partes.

¿Cómo podemos apreciar si una operación está sujeta o no a esta regulación de


Orden Público Económico?

El Banco Central en sus normas de operaciones de cambios internacionales están


contenidas en un Compendio de Cambios Internacionales y un reglamento acerca de las
formas de cumplir con las obligaciones. En el Capítulo II del Compendio uno se encuentra
con todas las operaciones en un listado que se encuentran sujetas a limitaciones, hoy día
no hay limitaciones, la última fue el encaje que rigió desde el año 1991 hasta el año 2000.
En el resto de los capítulos están desarrolladas las operaciones.

Nosotros nos centraremos en el Capítulo XIV porque es el que establece las normas
del Banco Central en materia de créditos externos, inversiones desde el exterior y aportes
de capital.

Lo importante es que en el artículo 39 actual se invirtió las normas que rigieron en


Chile desde el año 1931. Antes solo se podían efectuar las operaciones que autorizara el
Banco Central y en las condiciones que este determinara, hoy se pueden realizar todas
menos aquellas que el Banco limita o restrinja.

Normas de la potestad normativa


Son aplicables a cualquier persona natural o jurídica, incluso a extranjeros para actos
o contratos que se celebran en el exterior pero cuyos efectos deban cumplirse en Chile.

¿Dónde encontramos esta potestad? Es una potestad conferida a un órgano del


Estado que está dentro del Orden Público Económico. Lo que está haciendo es limitar o
restringir la capacidad para contratar en materia de operaciones de cambios
internacionales siempre velando por el bien común. Hace sobreponer los intereses de los
particulares al del bien común.

88
¿Qué ocurre respecto de la potestad normativa relativa a los actos y contratos
regulados que se celebran?

Hoy día esta potestad se encuentra bastante delimitada porque solamente puede
imponer limitaciones (art. 40 y 42) o restricciones (art. 49) a las que estén en la ley. Por lo
tanto las operaciones que no están enumeradas dentro de las limitaciones o restricciones
quedan libres. Además hay una serie de normas en la ley orgánica que otorgan garantías a
los particulares sobre la ejecución de determinadas operaciones.

La inversión extranjera está regulada en el artículo 42 de la LOC. Cuando un


inversionista extranjero ingresa divisas al país con el objeto de realizar una inversión, por
ejemplo quiere adquirir el control de una empresa, este lo que hace normalmente es radicar
la inversión en el país para lo cual constituye una sociedad en Chile. Por medio de esa
sociedad el inversionista extranjero podrá adquirir acciones o empresas y tomar su control.
¿Por qué hacer esto sí podría hacerlo directamente? Eso lo hace porque al tener una
sociedad constituida en Chile la está sujetando al cumplimiento de una ley chilena lo que
tiene importancia en materia de inversión extranjera y tributaria. La operación regulada en
este caso es el ingreso de divisas al país para efectuar una inversión.

¿Por cuál normativa se va a regir esa inversión? Estas son normativas de orden
público económico por lo tanto va a tener que cumplir en el minuto del ingreso con las
normas del Banco Central que se encuentren vigentes a la fecha del ingreso.

Este es un régimen cambiario, no es otra cosa, son normas de orden público


económico que están regulando determinadas materias: el ingreso de una inversión
extranjera o la inversión que realiza el chileno al exterior. ¿Se otorga algún derecho
especial? ¿Cuáles serán las normas aplicables a la inversión a la época que quiera remesar
la utilidad o el capital?

Ahí es donde viene la necesidad que existió en Chile de proteger esta inversión
extranjera. Las formas que otorgó y que otorga aun la legislación chilena para protegerla
son normas a través de contratos leyes, que se celebraban bajo la vigencia del DL 600. El DL
600 otorgaba al inversionista ciertas garantías, en el sentido que la legislación aplicable a
ese inversionista iba a ser la que constaba en el contrato de inversión. Por lo tanto, los
cambios posteriores en la normativa o en legislación no iban a afectar esa inversión. Por eso
es que se llamaban contratos leyes.

Los contratos leyes son contratos que celebra el Estado o la autoridad pública
autorizada por ley para otorgar ciertos derechos de inmutabilidad legislativa o
reglamentaria a inversiones que se quiere fomentar su ingreso.

La importancia de estos contratos es que se le aseguraba un régimen al inversionista,


sea tributario estableciendo hasta un límite máximo de impuesto aplicable (42% máximo),
como también, en materia de régimen cambiario.

89
Por lo tanto los derechos que se otorgaban en materia cambiara en el DL 600 era el
de acceso al Mercado Cambiario Formal (MCF) para poder remesar las utilidades o el capital
de la inversión extranjera una vez vendido.

En el artículo 47 de la LOC del Banco Central se establecen ciertos contratos leyes


más restringidos que dicen relación únicamente con en materia cambiaria, que son la
autorización legal que se otorga al Consejo del Banco Central para que pueda celebrar con
inversionistas extranjeros convenciones de carácter cambiario en donde le fija el régimen
cambiario. El Banco Central hoy día derogo esas normas porque hoy día los inversionistas
extranjeros llegan a Chile sin normas de protección especial porque confían en las normas
Constitucionales que amparan el derecho de propiedad y el libre ejercicio de una actividad
económica. Esta es una facultad del Banco no una obligación, podría celebrar estos
contratos siempre que el Consejo acuerde adoptar un acuerdo8.

¿Qué conclusión podemos sacar?


Cuando se da cumplimiento a la normativa del Banco Central no se asegura ningún
régimen cambiario, se van aplicar las normas cambiarias que se encuentren vigentes en la
época que se realice la operación de cambios internacionales. No hay inmutabilidad en
materia cambiara en inversión extranjera bajo las normas del Banco Central.

Esta es una normativa de orden público económico, esto significa que salvo que el
Banco Central o la ley establezcan un determinado régimen la inversión se va a regir por las
normas que se encuentran aplicables al momento en que se celebre la respectiva operación.
No hay ninguna seguridad para el accionista de que su inversión va a quedar amparado bajo
un régimen determinado salvo que el Estado de Chile a través del DL 600 o el Banco Central
a través de las convenciones cambiarias le asegure ese régimen.

Por lo tanto la normativa del Banco Central al ser de Orden Público se aplica a todos
los actos y contratos que se celebren y se encuentren regulados. Esta regulación va a ser la
aplicable al momento en que se efectué la respectiva operación de cambios internacionales.
No hay una invariabilidad de normas salvo los casos que expresamente señala la ley. Así si
por ejemplo un inversionista extranjero ingresa divisas deberá someterse a las normas que
se encuentren vigentes al momento de celebrarse la operación, o en cambio, si quiere
remesar utilidades se regulará también por las vigentes al momento de celebrarse la
operación.
Para resumir, estamos hablando de una potestad normativa para dictar regulaciones,
estas deben ser no discriminatoria, y además son de orden público económico por lo tanto
se aplican a todos los actos que se encuentren reglados por esas normas.

8 La última convención que dictó el Banco fue para otra cosa, fue para que empresas chilenas pudieran colocar
acciones en el extranjero (ADR). El que adquiría un ADR sabía que el régimen cambiario era el que tenía en la convención.
Las mismas empresas empezaron a renunciar porque hoy en Chile dado las normas que existen, el Banco Central que tiene
divisas de sobra, no se justifica. Renunciaban porque le imponía muchas obligaciones.

90
Restricciones a las operaciones de cambios internacionales.

Estas son restricciones que puede imponer el Banco Central a las operaciones de
cambios internacionales que se realicen o deban realizarse en el Mercado Cambiario
Formal. Estas están contenidas en el artículo 49 de la LOC del Banco Central:

Liquidación de Divisas [Artículo 49 Nº 1].

Esta no está vigente pero lo estuvo mucho tiempo. Cuando el Banco imponía la
restricción de liquidar significaba que se obligaba al inversionista a ingresar las divisas de la
inversión extranjera al país mediante una entidad del Mercado Cambiario Formal.

El inversionista no solo debía liquidar las divisas sino que además no podía disponer de
ellas y las debía convertir a pesos.

El artículo 49 señala que el régimen cambiario es el que está vigente a la época de


liquidación de las divisas.

En el caso en que el Banco Central imponga la restricción cambiaria de liquidar las


divisas en una entidad del mercado cambiario formal la ley le otorga al inversionista
extranjero la invariabilidad cambiaria pero solo para efectos de la liquidación.

Para los créditos, depósitos e inversiones que son los flujos de divisas más importante
del extranjero, las normas que se mantienen para ese inversionista son las que estaban
vigente en la época que tuvo que liquidar las divisas.

Este derecho como es optativo no lo obliga, es una norma a favor del inversionista por
lo tanto podrá utilizar el tipo de cambio que más le convenga.

Restricción cambiaria de encaje [Artículo 49 Nº2].

El encaje como instrumento de ingreso de divisas. El encaje bancario era un porcentaje


que el Banco Central podía disponer, que se mantuviera depositado en el Banco Central de
la respectiva inversión extranjera o crédito externo. Si una inversión extranjera por 100 el
Banco Central podía imponerle un encaje hasta el 40%. Esto significaba que durante un
periodo que estableciera el Banco Central el inversionista no podía disponer de ese 40%.

El objeto es velar por la estabilidad de la moneda. También puede imponerse el encaje


a la inversión que efectúen chilenos en el exterior, ahí se obtiene financiamiento en la
balanza de pagos.

Lo importante es que si el Banco aplica la restricción de encaje solo puede imponerla


para los flujos de divisas que sean posteriores a la imposición de la restricción.

91
Autorización previa del banco para efectuar determinadas operaciones.

No las puede aplicar a las operaciones de importación y exportación. Esto significa que
el comercio exterior chileno está garantizado en cuanto el Banco Central no puede
imponerle sino ciertas limitaciones que veremos más adelante.

Efectuarse libremente las operaciones de comercio exterior.

Aparte de lo que ya dijimos, el Banco Central puede otorgar a los inversionistas


extranjeros un tratamiento jurídico específico a través de la celebración de convenciones
cambiarias de que trata el artículo 47.

Principales modificaciones que se introdujeron a la nueva legislación


cambiaria.

- La libertad cambiaria. Se estableció el principio opuesto, esto es, toda persona


pueda efectuar libremente las operaciones de cambios internacionales salvo
aquellas que restrinja el banco.
- Se precisó el concepto de operaciones de cambios internacionales. Se definió
expresamente en la ley de manera de no dejar que la jurisprudencia determinara
cual era la extensión de ese concepto. La legislación anterior utilizaba la palabra
transacción, como la operación que se realizaba, lo cual dejaba el manto de duda
que fue resuelto por la Corte Supremo. Por eso es que se optó por definirla.
- Se le quitaron al Banco Central las facultades que tenía para determinar las
operaciones de comercio exterior que se podían realizar. Esta es quizás la más
relevante. Significa que solo se mantuvo el control cambiario, se le privó de las
facultades para intervenir en el comercio exterior de Chile. Esto significa que
cualquier persona puede importar o exportar libremente, antes estas estaban
sujetas a las normas del Banco Central.

Sin perjuicio de lo anterior, el Banco Central mantuvo una facultad en materia de


comercio exterior que es la determinar los precios de las mercaderías que se importan o
exportan (Artículo 45).

Esta facultad se concedió para evitar la sobrefacturación o la subfacturación:


- Sobrefactura. Esto es en el caso de querer obtener más divisas. Un exportador que
quiere tener más divisas que las que realmente le otorga una operación de comercio
exterior sobrefactura. Esto significa que aparece cobrando un precio por sus
productos que es superior, y con lo cual tiene acceso al MCF.
- Subfacturar. De esta manera se queda con parte de las divisas que tiene que
proporcionar el Banco Central.

92
Desde hace algunos años ya no hace uso de esta facultad y es porque hay reservas de
divisas.

Concepto de operaciones de cambios internacionales

¿Qué es una operación de cambios internacionales? Se encuentra definido en el


artículo 39.

La constituyen la compra y venta de moneda extranjera como asimismo cualquier


acto o convención que cree, modifique o extinga una obligación que sea pagadera en
moneda extranjera.

El concepto de operación de cambios internacionales abarca dos tipos de operaciones:


- Compra y venta de moneda extranjera.
- Cualquier acto jurídico o convención que crea, modifique o extinga una obligación
que sea pagadera en moneda extranjera. El elemento fundamental es “pagadera en
moneda extranjera”. Ojo además que se habla de convención que es mucho más
amplio que contrato, al ser el género de este último.

Ejemplo de Acto Jurídico o Convención que crea, modifica o extingue una obligación.

El caso más simple es que los bancos chilenos se financian en moneda extranjera
desde el exterior a través de los créditos externos. Por lo tanto hay un banco extranjero y
uno chileno. El banco chileno tiene clientes que operan en moneda extranjera
(importadores) o presta en moneda extranjera porque los usuarios tienen ingresos en
moneda extranjera.

Esa convención que es un contrato de mutuo, el crédito, dio origen a una obligación
que es pagadera en moneda extranjera. Desde el punto de vista cambiario se crea una
obligación a través de esa convención.

Cuando el banco chileno paga al extranjero está extinguiendo esa obligación.

Si se combina un plazo distinto o una tasa de interés distinta está modificando la


operación en moneda extranjera.

Concepto de moneda extranjera.

La ley nos dice que por moneda extranjera no solamente se entiende la moneda o
divisas emitidas por la autoridad de un país determinado sino también los títulos de crédito
que están expresados en moneda extranjera (cheques, letras de cambios, bonos, pagaré o
cualquier instrumento en moneda extranjera).

93
Por lo tanto, cuando una persona compra un cheque dólar está efectuando una
operación en moneda extranjera porque la ley así lo estima. Cuando una empresa chilena
emite bonos en moneda extranjera está efectuando una operación en moneda extranjera.

Tenemos un concepto jurídico que es clarísimo. Un inversionista extranjero que


ingresa divisas al país con el objeto de efectuar una inversión, constituyendo una sociedad
que es la que recibe el aporte para efectuar una inversión, está realizando una operación
en moneda extranjera. Está naciendo la obligación del inversionista de un pago al exterior.
Se está creando una obligación en moneda extranjera. Se extingue cuando se adquieran las
divisas y se remesan al exterior.

Créditos, inversiones o aportes de capital.

El concepto aporte de capital. Al estudiar las sociedades anónimas vimos el aporte


de capital, este consiste en suscribir el aumento de capital en los términos que lo entiende
la normativa del Banco Central. La persona está efectuando una inversión pero es más
específica, está concurriendo a aumentar el capital de una sociedad.

Otros tipos de operaciones de cambios internacionales.

Por razones históricas dado que la ley de cambios internacionales se llamaba la “Ley
del Oro y de Cambios Internacionales”, esta nos dice que constituyen operación de cambios
internacionales las mismas operaciones que se realizan con oro amonedado que se utilice
como medio de pago.

Se restringe a aquellas monedas de oro que sirvan como medio de pago habitual. Es
un tema histórico, porque una moneda de $100 oro chilena tiene un valor muy superior al
señalado en su sello. Hoy día solo por razones históricas se mantiene.

La compra de un lingote de oro no es operación porque no está siendo usado como


medio de pago.

94
Mercado Cambiario Formal (MCF).

Concepto.

¿Qué quiso decir el legislador? ¿Qué entendió por mercado cambiario formal?
Interesa saber el concepto porque una de las limitaciones más importante es que ciertas
operaciones tienen que efectuarse en el MCF.

La ley señala que el Mercado Cambiario Formal es el constituido por las empresas
bancarias y por aquellas otras entidades que el Banco Central haya autorizado
expresamente.

Por lo tanto un banco por el hecho de ser banco siempre es MCF y las operaciones
que realice él o a través de él son del MCF.

Por razones de competencia el legislador permitió al Banco Central ampliar el abanico


pudiendo autorizar a otras entidades que constituyan MCF. Si uno se va al Capítulo III nos
vamos a encontrar con las normas que ha establecido el Banco Central para aquellas
entidades que no son bancos y que pueden formar parte del MCF (Por ejemplo algunos
corredores de bolsa).

Las demás empresas de cambio, las Casas de Cambio, no son MCF.

¿Cuál es la particularidad del MCF?


Es que hay ciertas operaciones que ha determinado el Banco que solamente puedan
realizarse a través de esas entidades. Estas son las que pueda limitar el Banco conforme al
artículo 42.

Si el Banco limita una operación en orden que solo puedan efectuarse en el MCF
significa que esa operación, el inversionista, el deudor solamente va a poder realizarla por
medio de una entidad que forme parte del mercado cambiario formal.
15/09/16
Limitaciones cambiarias.

Cuando hablamos de las limitaciones estamos hablando de las normas que se contienen
en los artículos 40 y 42 de la LOC y que son distintas a las restricciones del artículo 49.

Deber de informar al Banco Central [Artículo 40].


La primera limitación al principio de libertad cambiaria faculta al Banco Central para
obligar a las partes que intervienen en las operaciones de cambios internacionales a
informar al Banco Central acerca de la respectiva obligación en los términos que lo requiera
el BC. Presupone que la operación ya se realizó, las partes intervinientes deben informar.

95
Las limitaciones uno las encuentra en el capítulo II, hoy solo existe la información de
informar por montos superiores a los que señale el BC.

¿Cuál es el objeto de esta limitación? Es un deber de informar que se establece a las


partes que efectúan las operaciones de cambios internacionales. Hay operaciones que
solamente tienen la primera limitación: informar. El objeto de esta limitación es que no
impide a las partes celebrar las operaciones en los términos que han convenido pero si los
sujeta a informar. El objeto de la limitación es que el BC pueda tener los antecedentes
específicos de determinadas limitaciones con el cumplimiento de su objeto.

De tal manera de poder determinar si ello afecta o no a la tenencia de divisas para


efectuar los pagos de las obligaciones al exterior y el día de mañana conforme a ello el deber
de efectuarlas a través del MCF y aplicarle restricciones cambiarias. Es el primer
antecedente básico: que operaciones y cual es su monto que puedan afectar la balanza de
pagos.

Es una limitación porque establece un deber jurídico que en caso de no cumplirse puede
ser sancionado por el Banco, artículo 58 de la LOC. El banco establece fundamentalmente
qué operaciones de cambios internacionales deben informarse, en que plazos, y la forma.

Deber de efectuar la operación en el MCF [Artículo 42]


Este importa un deber jurídico aparte de informar. Es el deber jurídico de que la
respectiva operación de cambios internacionales consignadas en los numerales 1 a 5 del
artículo 42 debe efectuarse necesariamente a través del mercado cambiario formal.
Hablamos de una operación de cambios internacionales.

Cuando se establece esta limitación cambiaria se establece el deber jurídico de las


partes intervinientes en orden a que esta operación deba efectuarse en o a través de una
entidad que forma parte del mercado cambiario formal:
- En el mercado. Cuando un banco la realiza.
- A través. Cuando un tercero que no tiene la calidad de MCF tiene que cumplir esta
obligación haciéndolo por intermedio de una institución del MCF.

El flujo de divisas de Chile referente a inversiones, depósitos, aportes de capital están


sujetos a ambas obligaciones: informar y el deber jurídico de efectuar esa operación a través
del MCF.

Hoy día hay únicamente operaciones de cambios sujetas a las limitaciones, que son
pocas. Son operaciones que verdaderamente influyen en la balanza de pagos en el país. Las
principales obligaciones de chilenos hacia el exterior relacionadas con inversiones que
realizan al exterior. El ingreso de divisas interno o al exterior está capturado por ambas
limitaciones.

96
¿En qué se traduce que una operación tenga que hacer operaciones en el MCF? E BC
pueda establecer ciertos requisitos o exigencias.

La diferencia entre una y otra es que acá se obliga que la obligación respectiva no solo
sea informado sino que además tenga que hacerse por intermedio de una entidad
cambiaria u otras. De manera que las declaraciones que efectué una persona sean prestado
o verificados por entidades a través de la cual se ingresan divisas al país.

A continuación examinaremos que operaciones deben efectuarse en el Mercado


Cambiario Formal:

i. Comercio exterior (Nº1 y 2º).


Los números 1 y 2 dicen relación con el comercio exterior chileno concretamente con el
de exportación.
- Nº1. Se refiere al concepto de exportación de mercancías.
- Nº2. Se refiere a bienes, servicios y fletes.

¿Qué deber se impone? Se impone el deber de efectuar el retorno de las divisas a través
de una entidad del MCF. El retorno es el precio obtenido en la respectiva operación de
comercio exterior. Si un exportador chileno vendió fruta al extranjero en un precio
determinado debe retornar a través de una entidad que forma parte del MCF. Esa es la
limitación cambiaria.

Para eso la ley le fija un plazo al retorno que la obligación el BC no la puede imponer
antes de 90 días. Si la persona retorna esta cantidad debe hacerlo de una entidad del MCF
conjuntamente se puede además obligar a que la operación de retorno deba además
liquidarse en una entidad del MCF. Esto significa que si la persona quiere transformar las
divisas a pesos debe venderla en una entidad del mercado cambiario formal, puede
quedarse con la obligación de retorno.

Si la persona tiene obligaciones en el extranjero puede utilizar estos fondos en pagar las
obligaciones. El retorno significa que dentro del plazo que establezca el BC la persona tiene
que acreditar que ingresó las divisas correspondiente a través de una entidad del MCF y si
decide venderlas tiene que ser a través del MCF.

El plazo mínimo de retorno es de 90 días, la persona puede usar las divisas en el exterior.

ii. Valor de las importaciones (Nº3)

Cuando un chileno importa el Banco Central puede obligar. Con el objeto de conocer a
través de la obligación que tiene que proporcionar los antecedentes de la importación,
precios, conocimientos, y demás documentos que acrediten que se está efectuando una
operación de importación. Las dos primeras tienen que ver con exportaciones, con retornos
de moneda extranjera, aquí es salida de moneda extranjera para pagar el precio de las

97
importaciones. El Banco puede obligar a las partes que intervienen en la obligación de
importación a que esa se efectué a través de una entidad de MCF.

Además esta norma no solamente se refiere a la obligación de importación de bienes y


servicios. Es el comercio, cualquier obligación de pago con el exterior. El título jurídico
puede ser cualquier título que imponga en definitiva a una persona domiciliada o residente
en Chile la obligación de pagar al exterior.

iii. Las remesas en moneda extranjera destinadas a efectuar en el exterior


inversiones y aportes de capital, crédito o depósito (Nº 4).

Esta es la parte opuesta la del Nº3. Cuando un banco chileno otorga un crédito al exterior
está cayendo en este número. La palabra remesas son los fondos que se destinan al exterior
para efectuar esas operaciones que están reguladas por el Banco Central.

iv. Nº5 Liquidación en forma total o parcial de las divisas percibidas a cualquier
título por las personas domiciliadas o residentes en Chile (Nº 5).

RESUMEN
- Nº 1 y 2. Hacen relación con el ingreso de divisas, estas incrementan las balanzas de
pago porque son dinero a que tienen derecho percibir personas domiciliadas o
residentes en Chile.
- Nº 3. Importaciones o pagos al exterior a cualquier título. Esto es salida de divisas al
país por lo tanto desde el punto de vista de la Balanza de Pagos son egresos que
deben efectuarse. Y cuando nos dice cualquier otra obligación de pago al exterior se
refiere a cualquier título jurídico y no solo a la compraventa.
- Nº 4. Nuevas salidas de divisas al exterior, remesas que se efectúan para otorgar
créditos. Siempre hay un título jurídico a favor del chileno.
- Nº 5. Son las divisas que reciba a cualquier título las personas residentes o
domiciliadas en chile.

El objeto es que le permita al BC a través de esta operación es ver cuál es la situación de


la balanza de pagos del país. Cuando veamos el artículo 49 nos vamos a encontrar con que
para que puedan aplicarse restricciones cambiarias es necesario que la operación sea de
MCF. El Banco Central solo puede aplicar restricciones cambiarias cuando la operación deba
efectuarse a través del MCF.

¿Qué pasa si una persona no lo hace?


Hay sanciones, la más importante a dado mucha discusión. Cuando el BC determina que
una operación deba efectuarse en o a través del MCF no puede efectuarse de otra manera
o con otros bienes. Por ejemplo, un señor quiere comprar un bien raíz en Chile y por lo tanto
efectúa una inversión en nuestro país el ingreso de las divisas tiene que efectuarlas a través
del MCF. Si la persona no lo hace señala que si la operación no es de mercado cambiario

98
formal no puede realizarse de otra forma sino es la señalada por el banco. Esto supone que
el ingreso de las divisas debió haberse ingresado a través del MCF.

Restricciones cambiarias
Hoy día en Chile no son aplicable pero en cualquier minuto podría ser necesaria su
aplicación y para lo cual el Estado de Chile ha salvado a través de reservas en los TLC las
facultades de restricción.

Estas ya importan como la palabra lo dice una limitación muy importante al principio de
la autonomía de la voluntad y de libertad cambiaria. Esto es porque imponen gravámenes
bastante complejos respecto de las partes que realizan una determinada operación de
cambios internacionales.

Para poder aplicar restricciones cambiarias se requiere un acuerdo fundado del Consejo,
no solo en razones jurídicas sino que también económicas que justifican la aplicación de
estas, este es adoptado por la mayoría total del consejo. Este acuerdo tanto para aplicarla,
modificarlas, y alzarlas es objeto del derecho a veto por el Ministro de Hacienda.

El procedimiento siempre es acuerdo de Consejo pero este debe ser fundado y los
fundamentos que dan son más precisos que los del artículo 3. Acá nos dice concretamente:
- Por exigirlo la estabilidad de la moneda. No es velar sino que exigirlo. La estabilidad
es la relación del precio chileno no se aprecie o devalúe en relación con las divisas
extranjeras, y precisamente lo que justificó el encaje cambiario fue la estabilidad de
la moneda chilena.
- Exigirlo el financiamiento de la balanza de pagos del país. El fundamento es que se
tenga una balanza de pagos deficitaria y por lo tanto no alcanza a pagar al exterior.
Nunca hemos tenido este problema.

Son dos los elementos jurídicos que justifiquen la decisión que debe ser basados en
argumentos económicos.

Este acuerdo aparte de ser fundado exige ese quorum especial. El ministro de Hacienda
tiene derecho a veto, este significa que el acuerdo no puede adoptarse si cuenta con la
oposición del ministro sea para aplicar una restricción, modificarla o alzarla. El derecho a
Veto es únicamente aplicable a materias cambiarias, en el fondo, ese derecho hace que no
pueda adoptarse el respectivo acuerdo.

Dada la autonomía del Banco le permite alCconsejo insistir en la aplicación del acuerdo
siempre que este sea adoptado por la unanimidad de los consejeros. El derecho a veto del
ministro tiene ese límite. Lograr el consenso de los 5 consejeros es complejo, pero lo que
hace la LOC es preservar la autonomía del BC.

99
¿Cuáles son las restricciones cambiarias?

Están en el artículo 49. Nos detendremos en las que tienen aplicación. La importancia
de ellas radica fundamentalmente en que son una herramienta clave de la política
económica en tal punto en que todos los TLC en los capítulos de inversiones o en otros
relativos en las controversias suscitadas a reservado la facultad del BC en cuanto a:
- Respectivas operaciones de cambios deban informarse al BC.
- Respectivas operaciones se hagan a través del MCF.
- Ha salvado dos restricciones: el encaje y la restricción previa.

Obligación de retornar y liquidar las divisas en el MCF


La primera tiene que ver con el comercio exterior chileno. Establecer la obligación de
retornar y liquidarse las correspondiente divisas en el MCF. La persona que realizó una
exportación queda sujeto a la obligación de ingresar las divisas en el país y enajenarlas a
una entidad del MCF. Esta restricción tiene aplicación cuando la balanza de pagos es
deficitaria porque se obliga a los exportadores a tener que ingresar ese precio a través de
una entidad del MCF y tener que vendérselas.

Esta restricción se aplicó a principios de los ’90 pero se dejó sin efecto. En todo caso, si
bien no está en los TLC, en las normas del Fondo Monetario cuando existe un déficit de la
balanza de pagos se le permite a los países que firmaron el acuerdo respectivo que crea el
fondo monetario a poner imponer restricciones de este tipo pero tiene que haber
problemas en la Balanza de Pagos.

No es una restricción tan ajena. Las normas del fondo monetario lo que protege son las
inversiones y son problemas estructurales de la balanza de pagos. Cuando un país recurre
al fondo monetario es porque está en problemas.

Encaje cambiario.
Consiste en establecer que los créditos, depósitos o inversiones en moneda extranjera
que provengan de Chile o sean del exterior queden sujetos a la obligación de encaje.

Esta afecta al titular de esas divisas en cuanto a que no puede disponer de la totalidad
de ellas sino transcurrido el plazo que señale el Banco Central. La ley limita la imposición
del encaje hasta el 40% del monto de la operación. No significa que la persona pierda su
dinero sino que no puede disponer de su totalidad. Esas divisas afectan la obligación de
encaje deben mantenerse depositadas en el BC o en una empresa bancaria.

Mirado desde el punto de vista de un inversionista extranjero es encarecer la inversión.


Se hace más gravosa, no pierde el 40% de la propiedad si no que no puede disponer de ellas.

Este es el encaje al ingreso que es el que ha aplicado el BC. También puede aplicar el
encaje a las remesas.

100
¿Cuál es el fundamento económico?
En los años 90 nuestro país se caracterizaba por tener un sistema jurídico sólido con
garantías constitucionales que amparan la inversión extranjera y rentabilidades más altas
que las que obtienen en el mercado internacional. Las tasas de los documentos del BC eran
UF + 5%, devolvía el capital reajustado y además con el interés del 5%. Lo que empezó a
pasar es que los capitales empezaron a llegar a Chile sobretodo de inversionistas a corto
plazo.

Esto afectaba fundamentalmente el valor del dólar porque el BC mantenía una política
cambiaria en que él se obligaba a asegurar un tipo de cambio a través del sistema de bandas
cambiarias. El establecía un precio diario y se obligaba a comprar o vender divisas en la
medida en que el precio del dólar en el mercado fuera inferior a un 5% (porcentaje que el
señalaba).

Aplicó por dos razones el encaje:


- Por el tema de estabilidad de la moneda. Si esas inversiones se retiraban en forma
brusca iba a ocurrir una apreciación de la divisa extranjera frente al peso. Esto podía
ocasionar problemas.
- Capitales golondrinas. Estos se vuelan en la medida que ven que la situación se torna
adversa. Se aplicó el encaje para hacer más caro para el ingreso de divisas y la
autorización previa de esos capitales que no podían retornar al exterior sino
transcurrido un año. Este tuvo razón porque en el año ’95 ocurrió en México el
“Tequilazo”. Esta se utilizó hasta el año 2000, en donde sustituyó la política
cambiaria abandonando el sistema de banda para irse a un sistema de flotación.

¿Cuál fue el encaje que aplicó el Banco? La ley le permite hacerlo hasta el 40% y hasta
por 3 años, lo que hizo fue hasta un 30% y por el plazo de un año que se fue renovando con
las mismas condiciones. En los tratados de libre comercio se salvan esas mismas
limitaciones, es decir, no puede exceder del 30% y el plazo de imposición no puede exceder
del plazo de un año. Tácitamente han derogado la LOC en lo que es el ejercicio de esa
facultad. Para renovar la restricción debe aplicar el mismo procedimiento.

El encaje también puede aplicarse a la salida de divisas del país. Inclusive el Banco
Central puede aplicar el encaje a los Fondos de Pensiones por las inversiones que efectúen
en el exterior. El encaje no se ha aplicado nunca en la salida, sí al ingreso. La salida es el
financiamiento de la balanza de pagos.

Autorización previa del Banco para efectuar la operación y solo la operación


puede realizarse en las condiciones generales que ha establecido el Banco.
Esta no es operación por operación, esta exige un acuerdo general del banco en el cual
junto con señalar las operaciones que quedan sujetas a esta restricción debe señalar las que
deben realizarse.

101
Los créditos externos, que son los que ingresan al país, el banco central al aplicar estas
restricciones exigió que al menos el plazo del crédito se extendiera a más de 1 año. Que las
condiciones de exigibilidad anticipadas del crédito. Además los sujeto a ciertas condiciones
en cuanto a la tasa de interés. La operación puede realizarse pero cumpliendo con las
exigencias que señala el Banco Central.

Como hay un principio de libertad cambiaria la forma de aplicarlo es que se requiere una
autorización de manera general para cada tipo de operación. En las inversiones ocurre lo
mismo, una persona no puede remesar el capital antes del año. Está unida necesariamente
al encaje y por eso que el Estado de Chile también la salvó en los respectivos TLC.

Establecer que las entidades que conforman el MCF solo puedan realizar
operaciones que el BC autoriza.
Es volver al año ’89. Esta restricción no se aplicado nunca.

Limitar las tenencias de divisas de los bancos.


Esto significa que deben venderlas al Banco Central.

Sanciones.
La ley distingue entre las sanciones a las limitaciones y restricciones a las demás.
Tratándose a las limitaciones de los artículos 40, 42, 49 se sanciona al infractor con multa
que es a beneficio fiscal que puede ascender hasta el doble del monto de la operación.

El procedimiento de aplicación es que el Banco una vez que reúne los antecedentes cita
al afectado a través de una comunicación en la que les da a conocer cuáles son las
infracciones que a opinión del banco son las incurridas. Los cita al domicilio que tenga
registrada en el Banco u otra institución del MCF. La persona tiene 15 días hábiles para
efectuar sus descargas.

Recurso de reclamación.
Establecido en el artículo 69 en contra de los acuerdo que adopte el consejo conforme
a los artículos 34 y otros (encaje monetario), 35 (regulación en materia de mercado de
capital, 36 (préstamo de urgencia), párrafo VIII del título III.

El recurso de reclamación puede deducirse respecto de los acuerdos o cualquier norma


o instrucción que haya impartido el banco. También las multas son reclamables.

El procedimiento es bastante simple, la persona afectada recurre ante la Corte de


Apelaciones de Santiago. Es un recurso a lo que tiende es que la Corte analice la legalidad
del acuerdo o la resolución del Banco, si se ajustó o no.

Del reclamo que debe acompañarse una boleta de consignación de al menos del 1% de
la cantidad afectada en virtud de la resolución se da traslado al banco. El Banco tiene el

102
plazo de 10 días hábiles para entregar el correspondiente informe a la Corte de Apelaciones.
Este si así lo estima puede abrir un término probatorio. Una vez abierto, concluido o si no
lo estima debe poner la causa en relación y oír alegatos de las partes.

El fallo que dicta es de única instancia sin ulterior recurso, por lo tanto, solo es
susceptible del recurso de queja contenido en el artículo 545 y ss de COT, por existir faltar
o abuso grave en contra de los ministros.

Cuando estaba vigente el sistema de restricciones cambiarias y la obligación de liquidar las


divisas en ese numeral del artículo 49 se otorgaba un régimen cambiario a la persona que
debía efectuar la liquidación de las divisas. El régimen cambiario era el que estaba vigente
a la época de la liquidación de las divisas.

103
(clase ayudante Rafael Cruzat) 20/09/16

C. INVERSIÓN EXTRANJERA
- Concepto.
- Fuentes legales y principios que inspiran esta legislación.
- Materialización de la inversión extranjera mediante alguno de los regímenes en la
legislación chilena.

1. ¿Qué es la inversión extranjera?

Es una inversión realizada en Chile a través de alguna de las vías que establece la ley que
implique la transferencia de capital desde el exterior sea que el proyecto lo desarrolle
directamente el inversionista extranjero o se asocie con un inversionista nacional.

Es una definición de Roberto Mayorga, esta definición está tomada de lo que fue el
régimen de inversión del DL 600.

La principal duda que se nos viene es si, ¿Es necesaria una transferencia de capital
efectivo? Si uno lee la legislación nacional se desprende que no necesariamente requiere
una transferencia de capital sino que un plan de transferir. La legislación acepta una
doctrina del “preestablecimiento” que ampara al inversionista aun antes que este transfiera
el capital.

Por lo general, tanto la legislación nacional como la extranjera distinguen dos tipos de
inversión extranjera:
- Directa. Se entiende por aquella en que la participación del inversionista en la
empresa que recibe la inversión es de tal magnitud que permite su control o
inversión. Viene una empresa de afuera, inyecta capital de una empresa que
constituye en Chile y la dirige.
- Indirecta o de portafolio. Es aquella en que el inversionista busca una utilidad que
pueda materializarse en el corto plazo. Lo que implica que si logra lo que aspira
puede liquidar su inversión en Chile y llevarse su dinero a otro lugar. Estos son los
capitales “golondrina”.

La regulación de la inversión extranjera ha tendido a dar ciertas garantías a la inversión


extranjera directa.

El concepto de inversión extranjera amplio no existe consenso internacional, surge el


cuestionamiento de, ¿Qué entendemos por control o dirección? Por lo general se establece
porcentajes mínimos de participación que son entre un 10% y 20%, pero no hay unificación
en el concepto. En Chile hasta el año pasado no existía una definición de inversión
extranjera directa ni una participación mínima de capital pero a partir de la dictación de la

104
ley 20.848 definió la inversión extranjera directa y estimó que una participación del 10% era
lo necesario.

2. Fuentes legales y principios que inspiran la regulación de inversión


extranjera.

En la práctica el inversionista extranjero va a estar muy interesado en sus derechos.


Estos tienen los derechos:
- Reconocimiento de los cuerpos intermedios. Artículo 1º inciso 3.

- Igualdad ante la ley. No hay en Chile persona o grupos privilegiados ni la ley ni la


autoridad puede establecer diferencias arbitrarias. Esto está consagrado a nivel
legal, artículo 47 del Código Civil: “No hay diferencias entre extranjeros y chilenos”.

- Libertad de asociación. Artículo 19Nº5. A los extranjeros se les reconoce, para


constituir personas jurídicas.

- Libertad económica. 19 Nº 21 inciso primero.

- Limitación del Estado empresario. Solo puede ejercer su actividad empresarial si


una ley de quorum calificado así lo autoriza.

- Derecho a la propiedad. 19 Nº 23.

- Derecho de propiedad (dominio). Este es sobre toda clase de bienes corporales e


incorporales. 19 Nº 24.

- Derecho sobre propiedad intelectual y artísticas. 19 Nº 25.

- Limitación a la legislación legislativa. 19 Nº 26, la limitación no puede afectar los


derechos en su esencia o imponer condiciones o tributos que impidan su libre
ejercicio.

- No discriminación en materia económica. Artículo 19 Nº 22. Solo se puede


discriminar excepcionalmente y por ley establecer ciertos beneficios directos o
indirectos de un sector o zona geográfica o establecer gravámenes que afecten unos
o a otros. Este principio está recogido a nivel legal en muchas disposiciones:
acuerdos de promoción de las inversiones (APPI), DL 600, TLC, ley 20.848.

105
Excepciones a la no discriminación. La ley puede establecer ciertas limitaciones, y hay
ciertas cosas que no puede hacer el inversionista extranjero o participar de forma limitada.

- Cabotaje. Es el transporte marítimo, custre, por río, por lago dentro del territorio
nacional. Es el transporte fluvial dentro del territorio nacional. Esto según el DL
3059. El cabotaje quedará reservado a las naves chilenas, si se trata de transportes
por más de 900 toneladas puede ser extranjero pero con licitación pública, y si es de
menos de 900 toneladas puede participar una extranjera siempre y cuando no exista
nave chilena para hacer el mismo trabajo y debe ser con autorización de autoridad
marítima. Carga destinada o proveniente al puerto de Arica.

- Transporte aéreo. Aquí está en cierta forma limitada pero no completamente. La


condición acá es que el país de la línea aérea de a las líneas nacionales la posibilidad
de operar en esos países, existe una reciprocidad. Esta limitación en la ley de
aviación comercial DL 2564.

- Pesca. Esta es la ley 18.892, la ley de pesca, exige que las empresas pesqueras deben
estar constituidas por capitales mayoritariamente chilenos salvo que haya
reciprocidad (si en un país permiten mayor participación chilena en Chile también
se permitiría).

- Zona fronteriza. Un extranjero no puede ser dueño de un territorio limítrofe. Esto


está en el Decreto Ley 1939 que dice en su artículo 7º: por razones de interés
nacional se prohíbe a personas de países limítrofes tener un terreno fronterizo.
¿Qué se entiende por zona fronteriza? El DFL 4 de 1967 se entiende que son a 10
Km de la frontera o 5 km de la costa salvo que un decreto supremo lo autoriza. En
Arica se permite, es la excepción.

- Radio y televisión. Solamente pueden tener concesiones de televisión o


concesiones de comunicaciones (radio) las personas jurídicas de derecho público o
privado constituida en Chile. Esto es sin perjuicio que el dueño puede ser extranjero.
También se exige que los gerentes, ejecutivos, directores de estas sociedades sean
chilenos. Esto está en la ley 18.838 (la que crea el CNTV) y la ley 18.168 (Ley General
de Comunicaciones).

- Crédito interno. Existe una limitación, pero va a dejar de existir porque está en el DL
6009. En el DL 600 en el artículo 11 se dice que no se puede limitar el acceso al
crédito interno, actualmente no existe una limitación al crédito interno pero si se
podría aplicar. Hasta el año 1995 el Comité de Inversión Extranjera aplicaba esta
limitación a los mega proyectos, que son proyectos por sobre $50.000.000 de

9
Derogada por la Reforma Tributaria de 2014. Sin embargo la Ley de Inversión extranjera revivió el DL 600
pero con fecha de caducidad. Este sigue vigente e incluso se pueden realizar contratos leyes, por lo tanto
durará hasta el 1º de enero del 2020.
106
dólares, están obligados a retornar sus inversiones bajo el régimen general de
exportaciones a una proporción equivalente a los créditos nacionales que hayan
obtenido. La idea de esta obligación es que retornen divisas y pudieran nutrir el
mercado cambiario de divisas suficientes para operar, sin embargo, para no tener
esta obligación uno podía optar en el contrato de inversión extranjera a un 5% del
total de la inversión. Esto solamente fue para los megaproyectos.

El Comité de Inversión Extranjera ha exigido una relación entre el capital invertido y


los créditos asociados a la inversión, esto mediante una resolución 401 del año 2000.
Estableció que la inversión extranjera debía cumplir una relación de capital-deuda
de 25-75. La deuda no puede ser más que 3 veces el capital. La nueva ley marco no
tiene esta limitación pero podría cambiarse la ley y ponerla.

- Trabajadores extranjeros. El 85% de los trabajadores deben ser nacionales. Ver


artículo 20 del Código del Trabajo.

- Concesiones Eléctricas. Estas según el DFL 1 de 1982 las concesiones eléctricas solo
pueden otorgarse a ciudadanos chilenos y sociedades constituidas en Chile salvo las
Encomanditas por Acciones.

3. Regímenes con los que se puede invertir en Chile.

Título 26 de la LMV.

Este se refiere a los ADR/ADS (American Deposit Receipt y American Deposit Share) A
través de ellos se puede invertir y comprar en sociedades anónimas chilenas, es un régimen
indirecto. Estos pueden ejercer los mismos derechos que un inversionista chileno a través
de un Banco Custodio, por ejemplo el Bank of New York.

Capítulo XIV de Compendio de Normas de Cambios Internacionales del Banco


Central.

No es un régimen de inversión sino que es un régimen cambiario. Este no otorga ningún


derecho al inversionista extranjero, que emana de la potestad normativa del Banco Central
y que en cualquier minuto la pueden cambiar (subirse, bajarse la exigencias, etc.). Aplica a
toda clase de inversiones, capital, crédito, depósito, aportes de capital cuyo monto sea
superior a $10.000 USD.

¿Qué implica este régimen? La obligación que tienen es informar al Banco Central y
realizar estas operaciones en el Mercado Cambiario Formal. La única restricción es que estas
operaciones no pueden, salvo contadas excepciones, ser cambiadas salvo consentimiento

107
del Banco. Estas también se encuentran sujetas a obligación de encaje, sin perjuicio que no
se utiliza hoy día el BC todavía tiene esta facultad de encaje.

Artículo 47 de la Ley Orgánica Constitucional del Banco Central.

Este artículo faculta al Banco Central para contratar directamente con el inversionista
extranjero y pactar un régimen cambiario, es decir, puede existir un régimen cambiario
especial para un inversionista específico. Es un Capítulo XIV ad hoc.

Esto no se ha utilizado nunca sin perjuicio que la facultad existe. La particularidad que
tiene este contrato es que no puede ser modificado sino que por mutuo acuerdo de las
partes contratantes.

Ley 18.657.
Que fue derogada por la LUF, esta establecía la creación de los FICE (Fondo de Inversión
de Capital Extranjero) y los FICER (Fondos de Inversión de Capital Extranjero de Riesgo).
Estos fondos subsisten.

Estos tienen la particularidad que son fondos cuyos aportes son 100% extranjeros, estos
invierten en Chile y que su participación no era rescatable. Por rescate entendemos recibir
los activos que tiene el fondo o pagarse el equivalente en dinero. La diferencia entre el FICE
y FICER es el objeto, el FICE invierte en valores de oferta pública y el FICER no.

La ventaja de estos fondos era la tributación ya que solo pagan el 10% de la utilidad que
generan y la comisión del administrador está exenta de IVA.

Sociedades plataforma.

Estas son las que están reguladas en la ley de la renta, artículo 41 d) LiR. Estas son mini
paraísos tributarios. Esto implica que es una sociedad Holding que se constituye en Chile
para hacer inversión en el exterior y por la cual no se pagan tributos por la inversión
realizada afuera, principalmente en América Latina. La única limitación es que renunciaban
a la reserva y secreto bancario.

Esta norma nos trajo muchísimos problemas, por esta casi no entramos a la OCDE.
Afortunadamente se utilizaba muy poco.

APPI y los Tratados de Libre Comercio.

Los API son los acuerdos de protección a la inversión. Estos reconocen ciertos tratos
mínimos: trato justo y equitativo, no discriminación por parte de la administración nacional.

Lo importante que tienen es que dan la posibilidad de someterse a arbitraje internacional.

108
4. Decreto Ley 600 y ley 20.848.
Estos dos regímenes conviven el día de hoy. Haremos una comparación:

¿Qué es inversión extranjera?

- DL 600. Es una transferencia de capital desde el extranjero realizada por personas


naturales o jurídicas extranjeras o por chilenos residentes en el extranjero que
celebren un contrato de inversión extranjera. Si bien la ley no exige un monto
mínimo de la inversión pero el Comité ha establecido que se puede aplicar este
régimen por inversiones $5.000.000 USD en capital o un mínimo de activos de
$2.500.000 USD para autorizar los contratos de inversión extranjera.

- Ley 20.848 (Ley marco). Si exige un mínimo de capital que son $5.000.000 USD. Esto
está en el artículo 2º de la ley marco y no requiere contrato. Uno puede pedir un
certificado a la agencia.

¿Sujetos que participan en la inversión extranjera?

Esto es compartido por ambos regímenes:


- Los Estados.
- Personas jurídicas extranjeras. En el DL 600 no exige que las personas naturales o
jurídicas extranjeras no estén domiciliadas en el extranjero, mientras que la ley
marco lo distingue.
- Personas naturales.
- Empresa receptora de la inversión. Es la que se crea para inversión extranjera. No
existe restricción sin perjuicio de las limitaciones que vimos.

¿Cómo se efectúan estas inversiones?


Regulado en el artículo 2º de la ley marco y en el artículo 2º del DL 600.

Se puede invertir en Chile mediante:


- Moneda extranjera, al tipo de cambio que se puede obtener en el MCF. Bajo el DL
600 si bien es necesario en el contrato decir cuál va a ser la inversión (cronograma)
no es necesario cumplirlo.
- Bienes físicos en todas sus formas y estados. Se puede traer la maquinaria, por
ejemplo.
- Reinversión de utilidades. Si uno tiene utilidades en Chile y no se las lleva y las
reinvierte en capital.
- Capitalización de Créditos. Se tiene un crédito y en vez de pagar el crédito se le da
al acreedor una participación del capital.
- Tecnología, siempre que sea susceptible de ser capitalizada. En el DL 600 tiene que
ser valorizada por el Comité/Agencia y no puede ser transferida sin la empresa. En
el caso de la ley marco nada dice.

109
- Créditos asociados a la inversión. Estos tienen que cumplir bajo el DL 600 este 25-
75, bajo la ley marco no dice nada. Sin embargo la ley marco agrega que tienen que
ser créditos asociados que provengan de empresas relacionadas.

¿Qué es lo más importante del DL y la diferencia importante con la ley marco?

El contrato de inversión extranjera. Los contrato ley es uno que firma el Estado para
efectos de dar beneficios o ciertas franquicias a cambio de un beneficio que le genera al
Estado o al país en general.

La importancia de estos contratos es que no pueden ser modificados


unilateralmente, no puede cambiar la ley del Estado y no puede afectar el contrato ley. Un
contrato ley bajo el DL 600 no puede cambiar nunca y si se cambia hay que indemnizar.
Como en Chile se reconoce el dominio sobre las cosas incorporales, también se tiene
derechos sobre el contrato, el Estado tiene que expropiar e indemnizar. Uno podría exigir
en sede civil el cumplimiento (sin perjuicio que sea en Juicio de Hacienda).

Derechos que tiene un inversionista extranjero

Este tiene principalmente 3 derechos y uno que está solamente para efectos del DL 600:
- Repatriar el capital y las utilidades. Uno inyecta capital en Chile y después
llevárselo. No existe bajo la ley marco un límite de plazo, si existe para el DL 600 en
que uno no se lo puede llevar antes de un año. Esta exigencia se estableció para los
capitales golondrinas.

En el DL 600 se establece que el inversionista extranjero tiene derecho a remesar el


monto total de la inversión materializada exentos de impuestos. Uno se puede llevar
la inversión inicial, el SII dijo que es la que sea mayor: los dólares al minuto que uno
entró convertidos en peso más IPC; esos dólares convertidos a pesos al minuto que
uno se los lleva.

- Derecho a acceder al MCF. Sin perjuicio que el DL 600 para acceder al MCF se
requiere un certificado del Comité/Agencia que dice que uno cumplió con todas las
obligaciones tributarias.

- Exención en materia de IVA. Sobre $5.000.000 USD uno tiene un derecho a ingresar
bienes de capital y cumplir trámites ante el Ministerio de Hacienda y podrá obtener
la exención de IVA.

- Invariabilidad tributaria. Solo para el DL 600, uno puede optar a una tasa fija
independiente de que cambien las leyes, esta es de 42%. Los contratos que uno
firme a partir de la ley marco esta se puede tener pero la tasa es 44,45%.

110
21/09/16

D. LEY GENERAL DE BANCOS (LGB).


Vamos a estudiar dos materias distintas:
- Normas que rigen a las empresas bancarias en el desarrollo de su giro reservado.
- Operaciones bancarias que se encuentran contempladas en el artículo 69 de la
LGB.

Separamos estas dos materias porque nos vamos encontrar que las normas que rigen a
las empresas bancarias son todas de orden pública. Los bancos no pueden desarrollar otras
operaciones que las que señale la ley, y en el desarrollo de las operaciones nos vamos a
encontrar con el derecho privado. Entre ellas vamos a ver unas reguladas por ley especial:
- El caso más particular es la ley sobre cuentas corrientes, bancarias y cheques. Estas
que están reguladas por ley especial en cuanto a lo que es ese contrato, sin embargo,
para un privado se aplican las reglas generales de formación del consentimiento u
otras.

- Otras operaciones están reguladas en el Código de Comercio, la Comisión, estas


están reguladas en la LGB en cuanto los bancos puedan realizarlas.

- Código Civil. Comisiones de confianza que pueden realizar los bancos, estos son
mandatos.

- Operaciones no reguladas en el derecho chileno pero que son tremendamente


importante en los bancos, son las operaciones de crédito documentario o acreditivo.
Estas están reguladas por reglas y usos uniformes con el objeto que la participación
de los bancos en el comercio exterior se aplique por normas que rigen en todos los
países del mundo pero que en los contratos respectivos se hace referencia a estas
normas y usos uniformes. Si uno se va a las normas de usos uniformes de la Cámara
de Comercio Internacional nos encontramos con la regulación. En nuestro país se
aplican en virtud de los contratos que hacen los bancos hacen referencia a las
normas y usos uniformes. Los tribunales lo han aplicado como costumbre mercantil.

Por un tema de orden veremos la parte de derecho público vinculado con la regulación
de los bancos, tanto en su constitución, funcionamiento y regulación. Nos vamos a referir
en grandes rasgos a las normas que rigen a las empresas bancarias que son todas ellas del
OPE y a la fiscalización encargada de la SBIF.

111
Parte I: Normas que rigen a las empresas bancarias
en el desarrollo de su giro reservado.
1. Concepto de banco y el giro bancario.
El concepto de banco se encuentra contemplado en el artículo 40 de la LGB que en
general, sin dar exacta la definición, señala que Banco es toda institución que al amparo de
esta legislación se le autoriza para captar fondos del público y darlos a su vez en préstamo,
efectuar las inversiones que le autoriza la ley y las demás operaciones en los términos que
precisamente la LGB prescribe.

[Artículo 40 LGB] “Banco es toda sociedad anónima especial que, autorizada en la forma
prescrita por esta Ley y con sujeción a la misma, se dedique a captar o recibir en forma
habitual dinero o fondos del público, con el objeto de darlos en préstamo, descontar
documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediación financiera, hacer rentar
estos dineros, y en general, realizar toda otra operación que la ley le permita”.

El giro bancario

Si bien el concepto de bancos es bastante general porque lo está hablando es el giro


bancario, este, se caracteriza por un giro de intermediación de dinero. A diferencia del
comerciante los bancos lo que hacen es intermediar dinero, se hacen dueños de una suma
de dinero y la intermedian. El beneficio económico que obtienen es la diferencia entre lo
que pagan los terceros en relación con los préstamos e inversiones que ellos efectúan.

El giro bancario como tal se encuentra protegido en Chile, y en general en todos los
países del mundo, a través de disposiciones que lo transforman en un comercio reservado
y protegido por el legislador. La reserva se encuentra contenido en el artículo 39 LGB, que
proviene de la primitiva ley de bancos, lo que hace es prohibir a cualquier persona dedicarse
al giro que la ley autoriza a las empresas bancarias y especialmente al doble giro: captar y
prestar, y especialmente, a la actividad de recibir en forma habitual dinero del público.
Cualquier persona, salvo que se encuentre autorizada por ley, no puede desarrollar este
giro que se encuentra reservado a las empresas bancarias.

¿Qué excepciones? Autorizaciones legales, el caso de las cooperativas de ahorro y


crédito, estas captan dinero de sus asociados para darlos a su vez en préstamo conforme a
las normas establecidas en la ley general de cooperativas. Existen otras excepciones, la
emisión de valores de oferta pública permite al emisor captar dinero de los inversionistas.
Esta es una captación de dinero autorizada por ley.

Se infiere que cualquier persona que no se encuentra autorizada por ley no puede
realizar el giro que señala el artículo 40, y tampoco puede realizar parte de ese giro. La
conclusión que sacamos que la actividad de prestar dinero propio no se encuentra prohibida
112
en el artículo 39 de la LGB. Lo que prohíbe es la doble operación (captar y prestar) o bien
solo captar.

La segunda prohibición que contiene ese artículo se refiere a la prohibición no


solamente de captar directamente, sino que actuar de intermediario, efectuarla
remunerada o no, o de títulos de créditos representativos de dinero. Ninguna persona
autorizada por ley puede dedicarse a la labor de intermediar en favor de otro para que lo
haga salvo autorización expresa de ley.

¿Qué casos hay de autorización? Los intermediarios de valores, ellos constituyen una
excepción a esta prohibición que es general que se extiende a todo el derecho.

Deben entenderse como prohibiciones generales a cualquier persona y se resumen en:


- Ejercer el giro bancario sin autorización
- Captar dinero de terceros con frecuencia para ser prestado.
- Ser intermediario, remunerado o no, de dinero o títulos de crédito.
- Prestar publicidad de que se realizan operaciones bancarias sin cumplir los
requisitos legales.

Sanción a la infracción al artículo 39 de la LGB.

Esta es de carácter penal consagrado en el mismo artículo 39. Incluso la pena se agrava
y se aplican las penas del delito de estafa cuando las personas hayan tenido perjuicios de
carácter económico. Este un delito de acción pública, cualquier afectado pueda iniciar la
acción ante el Ministerio Público. Los entes encargados de fiscalizar estos temas son:
- SBIF, en lo que se refiere al giro bancario.
- SVS, en lo que se refiere al giro de intermediación.

2. Superintendencia de Bancos e Instituciones Financiaras (SBIF).

Concepto.
Hemos dicho que se trata de un comercio reservado y que la ley protege. Este
comercio reservado se encuentra fiscalizado por un organismo del Estado: la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. En la ley de bancos, que se
contiene en un DFL, el primer título de él se trata de la SBIF.

Es un organismo del Estado, creado por ley, con personalidad jurídica propia,
patrimonio propio y le encarga a este organismo la fiscalización de las empresas bancarias
y de cualquier otra institución financiera que no se encuentre sujeta a otra fiscalización
distinta.

113
Se le encarga además la supervisión de los emisores y operadores de tarjetas de
crédito o cualquier otro sistema similar siempre que estos contraigan habitualmente
obligaciones de dinero para con el público o con ciertos sectores.

Las tarjetas de créditos supervisadas son las que el emisor u operador se obligan con
distintas entidades que aceptan la tarjeta como medio de pago habitual. Cuando esa tarjeta
de crédito funciona en el establecimiento del emisor no existe la protección, pero cuando
pasa a ocuparse de forma general en distintos establecimientos de comercio constituye un
medio de pago habitual.

Esta supervisión que ejerce la SBIF de los emisores y operadores de tarjetas de crédito
es muy distinta a las empresas bancarias porque únicamente lo supervisa en la normativa
dictada por el Banco Central. Los Bancos desde su constitución y liquidación se encuentra
supervisada por la SBIF.

¿Qué otros entes fiscaliza la SBIF?


- Sociedades filiales de los Bancos.
- Sociedades de apoyo al giro bancario. En que varios bancos se reúnen con el objeto
de desarrollar una actividad permitida a los bancos. Ejemplo, Redbank, Transbank.
- Cooperativas de ahorro y crédito. Estas regidas por la ley de coperativas pero
siempre que su patrimonio sea superior a 400.000 UF, las demás se encuentran
regidas por la ley de cooperativas y por sus autoridades.
- Empresas de auditoría externas que emiten su dictamen respecto de las empresas
bancarias que se encuentran inscritas en el Registro de la SBIF.
- Empresas calificadoras de riesgo que están tratadas en la ley de valores. Cuando se
emite un valor de oferta pública se obliga a que ese valor deba ser calificado en
cuanto a su riesgo de pago por entidades independientes del emisor, esas se llaman
evaluadoras de riesgo. Estas normalmente operan en el mercado de valores y se
encuentran registradas en la SVS sin embargo las de los bancos están sujetas
también a la fiscalización de la SBIF.
- Empresas que evalúan a los almacenes generales de depósitos.

Características.
Desde el año 1975 la SBIF es un organismo autónomo del Estado. En otros países esta
no funciona en forma separada del Banco Central (argentina). En Chile se distinguió entre
el Banco Central con facultades de regulador monetario y la Superintendencia que se le
encarga la fiscalización de las empresas bancarias.

Esta está dirigida por el Superintendente que es designado por el Presidente de la


República, no existe el plazo de duración. Desde el punto de vista administrativo esta es un
organismo descentralizado porque tiene personalidad jurídica propia. Cuenta con un
patrimonio propio.

114
Su financiamiento no depende del presupuesto de la nación, es financiado por las
propias entidades que fiscaliza. Esto es a través de las contribuciones que se cobran a las
entidades. Es un tema complejo, algunos han alegado que se trata de un impuesto de
afectación frente a la Constitución del ’80 pero esta es previa a dicha Constitución.

El personal se mantiene en el cargo mientras cuente con la confianza del


Superintendencia. Estos se rigen por la ley de bancos, segundo por el estatuto del personal
de la superintendencia y en lo no previsto por el estatuto administrativo. Lo que se quiere
hacer primar es la capacidad técnica de las personas. Frente a cualquier duda en un sector
donde se mueve mucho dinero se le aparte sin sumario ni cosas por el estilo.

Superintendente.

Se encuentra sujeto a las mismas inhabilidades e incompatibilidades de los Consejeros


del banco Central. Además se le prohíbe mientras ejerza el cargo solicitar cualquier tipo de
crédito a las entidades fiscalizadas.

Es un cargo de confianza del Presidente de la República, no tiene un plazo de duración.

Facultades.

Se encuentran tratadas en el párrafo 2 del Título 1º. El artículo clave para entenderlas
es el artículo 12.

Las facultades son de dos clases:


- Facultad de fiscalización legal.
- Excepcionalmente, se le confiere la facultad de fiscalización de mérito.

Facultad de fiscalización legal.


- Facultad de Supervisión
- Facultad de interpretar.
- Facultad de aplicar la normativa.

Está contemplada en el artículo 12 diciendo que a la SBIF le corresponde fiscalizar que


los bancos cumplan con la legislación que las rige, sus estatutos y las normas legalmente
impartidas. ¿Cuáles son las normas legalmente impartidas? Las dictadas por el Banco
Central y la SBIF.

La Superintendencia tiene la facultad de fiscalizar el cumplimiento, se le agrega también


la facultad de aplicar esa normativa y de interpretarla por la vía administrativa. En caso de
reclamo la interpretación judicial primará por sobre la administrativa.

115
Facultad de velar por el mérito de las actuaciones de los personeros.
Facultad exclusiva de velar por el mérito de las actuaciones de los personeros de las
empresas bancarias. Esto es, calificar las actuaciones que ejercen los personeros de las
empresas bancarias.

Lo que dice la ley es “impartir las instrucciones y adoptar las medidas tendientes a
corregir las deficiencias que observe y en general, dictar todas las normas e instrucciones
que estime conveniente para el resguardo de los depositantes, de otros acreedores y del
interés público.

- Si una institución se encuentra mal administrada tiene la facultad para fijar las
normas de administración por las cuales debe atenerse a esa empresa.
- Cuando hablamos de interés público nos referimos a que está vinculado por el
normal funcionamiento del sistema financiero. A diferencia de las demás
instituciones fiscalizadores a la facultad de control y de interpretación se le agrega
la facultad de fiscalización de mérito para corregir las deficiencias que observe en la
dirección y en la administración.

Facultad para fijar las normas de contabilidad y de presentación de estados


financieros que deben efectuar las instituciones que el fiscaliza.

La ley le agrega una palabra, que se agregó en 1986, debiendo velar que a través de
estas normas se “refleje la real situación” de los estados financieros. Si uno ve la legislación
general uno ve como debe llevarse la contabilidad, para fines tributarios, aquí existen dos
contabilidades:
- Financiera. La que fija el Superintendente.
- Tributaria.

Lo que se quiere es que a través de esta contabilidad financiera los bancos reflejen la
real situación financiera de ellos. Los bancos están sujetos a riesgos en sus activos, los
activos de los bancos están conformados fundamentalmente por los créditos que otorgan
y las inversiones siempre en valor de renta fija que ellos efectúan.

Especialmente en los créditos que otorgan nos encontramos con distintos riesgos, el
más esencial que tiene un crédito es que el deudor desde la época de la concesión del
crédito hasta la época que se hace exigible desmedre su situación económica. Lo que hace
la superintendencia es clasificar todos los créditos de la institución financiera en ciertas
categorías que van desde aquellos créditos que no tienen problemas de recuperación,
porque el deudor es plenamente solvente, hasta aquellos créditos de dudosa recuperación.

Lo que se hace a través de la contabilidad es que la institución conforme al grado de


recuperación de los créditos deba efectuar provisiones contables. ¿Qué es una provisión?
Es una reserva que hace la institución con el objeto de afrontar las pérdidas que pueda tener
de recuperación de sus créditos. El crédito está vigente con plazo pendiente pero su
116
posibilidad de recuperación son escasez por lo tanto el banco tiene que constituir una
provisión del 90% del monto del crédito. Esto significa que el banco tiene que retener de
sus ingresos y separar 90 para dejarlo en una cuenta de provisiones y así conforme al grado
de recuperación de los créditos.

El fijar normas contables se traduce que los bancos en sus estados financieros respeten
la real situación. Su real situación está en que su cartera de préstamos y de inversiones esté
valorizada permanente y en caso de pérdida se constituya provisión. Los ingresos nunca
llegan a conformar utilidad, no es utilidad, son provisiones que deben efectuarse para poder
enfrentar estos riesgos. Las debe constituir el directorio y si no lo hace es la SBIF la que se
los va a ordenar.

En el balance financiero que hace los bancos estos tienen que ajustarse a todas las
normas sobre provisiones y castigos y no son iguales a que el balance tributario.

No es una fiscalización propiamente legal sino que es una de mérito de lo que hacen.

Potestad sancionatoria.

Puede sancionar por la infracción a normas de ley, estatuto o las normas legalmente
impartidas (Banco Central o de la SBIF).

Existen:
- Sanciones generales (artículo 19). Tiene una graduación que van desde
amonestación, censura hasta la aplicación de multas que pueden llegar hasta el
monto de 5.000 UF y en caso de reiteración puede ascender hasta 25.000 UF

También permite aplicar multas a gerentes, directores y ejecutivos. Son las misas
multas con la diferencia que son hasta 1.000 UF.

- Sanciones especiales. Son las que la misma ley señala para infracción a preceptos
en específico. Infracción al encaje o reserva legal. Infracción al límite individual de
créditos. Un banco le puede prestar a una misma persona hasta un porcentaje de su
patrimonio con el objeto de que se dividan los riesgos. Es una multa al 10% del
exceso. Tratándose de partes relacionadas se trata del 20% del crédito. Hay ciertos
créditos que no puede otorgar, para un aumento de capital otorgarse un crédito,
esta es igual al monto del crédito.

También puede aplicar otras sanciones que son propias de este sistema.

- Artículo 20. Permite al Superintendente siempre que exista o se configure los


presupuestos que exige la ley: inestabilidad financiera (que la institución tenga
perdida que hagan temer por su estabilidad) o administración deficiente. Cuando se
dictó le pusieron “el corseé”. Hay situaciones que pueden hacer que la empresa
117
caiga en situación de insolvencia. La sanción en caso de que se efectué el acto que
está limitado o prohibido por la superintendencia es penal, esto es por la situación
en que está la empresa. Para guiar al superintendente la ley estableció las
presunciones de inestabilidad financiera o de administración deficiente.

- Designar administrador provisional o inspector delegado en un banco. Son dos


figuras distintas. Es la concurrencia de alguna de las siguientes situaciones:
 Institución que haya sido sancionada en forma reiterada.
 La segunda se refiere a que se haya mostrado rebelde a cumplir con las
instrucciones legalmente impartidas por el superintendente.
 Cuando ocurre un hecho grave que hace temer por su estabilidad financiera.
Esta es la más común.

Las dos medidas específicas son conforme a su graduación:


- Designación de un inspector delegado. El superintendente comisiona a un inspector
de la superintendencia para que quede permanentemente en el banco. Lo faculta
para suspender acuerdos del directorio o del órgano de la administración que
puedan seguir agravando la situación. Algunos dicen que no es muy efectiva porque
dicen que el Superintendente ya está dentro de la institución.
- Designación de administrador provisional. La dirección y la administración de la
empresa bancaria en lo que se refiere al ejercicio de su giro ordinario queda a cargo
del administrador provisional. Durante la duración de esta medida queda
suspendido el directorio y el gerente en todo lo que se refiera al giro ordinario del
banco, este es el definido en el artículo 69. El Superintendente se hace cargo de la
administración de la empresa bancaria. Dada la gravedad de esta medida para
aplicarla el Superintendente debe contar con el acuerdo favorable previo del
Consejo del Banco Central. El Consejo calificará si se reúnen o no los requisitos.

La duración de estas medidas no puede exceder de un año y se requiere de resolución


fundada. Esta puede renovarse pero siempre que se cumplan con los mismos supuestos. Se
trata de medidos que ojalá fuesen lo más corta posible.

La ley otorga a los afectados el recurso de reclamación (artículo 22 LGB) en contra de


ciertas resoluciones que aplica el Superintendente:
- La imposición de multas,
- Aplicación de medidas que limitan la administración del banco
- Designación del inspector delegado
- Designación de administrador provisional.
- Revocar la autorización de existencia por incumplimiento de ley.

Este propiamente es un recurso de ilegalidad. Su objeto es que un tribunal determine


que la fiscalización se aplicó o no a la ley. Es un recurso muy especial: tramitación de única
instancia en la Corte de Apelaciones del domicilio social o en la Corte de Apelaciones de
Santiago.

118
El reclamo debe interponerse en un plazo de 10 días contados desde la resolución, la
multa una vez pagada, la Corte da traslado al Superintendente por el plazo de 6 días.
Evacuado el traslado o en rebeldía, la Corte de Apelaciones procede a incorporar esta causa
a la Tabla y procede a la vista de ella. La sentencia es de única instancia y el recurso que
procede es el de Queja. Se supone que tiene un plazo de 30 días para pronunciar la
sentencia.

Esto es sin perjuicio del recurso de protección en los casos que la ley lo regula.

27/09/16
3. Constitución de una empresa bancaria en Chile.

Las empresas bancarias se pueden constituir en Chile como:

- Empresa bancaria nacional. A través de la constitución de una Sociedad Anónima


Bancaria especial reglada en los artículos 27 y ss. de la Ley de Bancos. Por tratarse
de una Sociedad Anónima Especial requieren de autorización de existencia.

- Sucursal de banco extranjero en Chile. Estas son Agencias de Sociedad Anónima


extranjera. Estas agencias tienen la particularidad que el legislador chileno reconoce
la personalidad jurídica que tienen en su país de origen y le permiten por lo tanto
actuar como sujeto de derecho en Chile

- Filial de banco extranjero. El tercero caso se refiere a que la empresa constituida


en Chile sus accionistas sean mayoritariamente extranjeros, por lo tanto son una
filial de un banco extranjero. Para todos los efectos estas se rigen por las mismas
normas de la empresa nacional y debe constituirse como Sociedad Anónima (SA) en
Chile. Se aplican las mismas normas que para la constitución de una empresa
bancaria nacional.

El Banco Santander es una filial del de España, y este se constituyó en su momento


como empresa bancaria nacional cumpliendo con todas las exigencias de los
artículos 27 y ss., pero la particularidad que tiene es que su accionista controlador
es una empresa bancaria extranjera.

Cuando hablamos de la constitución de una SA estamos hablando del


reconocimiento que le otorga la legislación a un sujeto de derechos y que lo autoriza para
ser una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. Estas
Sociedades por ser anónimas especiales nacen a la vida del derecho cumpliendo con las
exigencias que contienen los artículos 27 y ss. de la LGB.

Los Bancos son Sociedades Anónimas especiales en el concepto desarrollado en los


artículos 126 y ss. de la LSA porque su autorización de existencia la obtienen en virtud de

119
una resolución de una autoridad pública, en este caso de la SBIF, sin embargo sus normas
de constitución son las contempladas en los artículos 27 y ss. de la LGB.

Requisitos para la constitución de empresa bancaria nacional.

Consiste de lo siguiente:
- Prospecto y plan de negocios.
- Juicio de valor de la SBIF: sobre la solvencia e idoneidad de los organizadores.
- Resolución dictada por la SBIF.

Prospecto y plan de negocios.

Los bancos para constituirse en Chile requieren que los organizadores, las que están a
cargo de la organización y que son sus accionistas fundadores, presenten un prospecto a la
SBIF.

Ese prospecto debe contener las bases generales de la empresa y además debe
acompañarse un plan de negocios que tiene por objeto que la Superintendencia pueda
calificar las actividades dentro de las aquellas que señala la ley de banco a que se va a
dedicar el banco. Esto para ver si existe o no mercado para crear una nueva institución
financiera. Recordemos que las instituciones financieras, más allá de ser empresas privadas,
se rigen por una reglamentación de Orden Público y por lo tanto existe la necesidad que
junto al prospecto se acompañe un plan de negocios.

Si el banco va realizar actividades que no son propiamente de bancos la verdad es que


no valdría la pena autorizar la existencia de una nueva entidad bancaria, y es por eso que
se pide que se acompañe de un plan de negocios junto al prospecto.

Juicio de valor de la SBIF.

Junto al prospecto que presentan los accionistas/organizadores se requiere que la SBIF


emita un juicio sobre dos elementos claves que señala la ley:

- Solvencia de las personas que organizan el banco, y que al final serán sus
controladores.
- Idoneidad financiera que tienen estas personas para dirigir y administrar el banco.

Estos requisitos son porque desde el momento que se autoriza el funcionamiento del
banco, esta empresa va a actuar con dinero de terceros. Las razones que justifican la

120
legislación bancaria justifican que se pida esta autorización. La experiencia además llevó a
establecer estos requisitos. 10

Respecto a la Solvencia

¿Qué significa que tengan la solvencia necesaria para constituir un banco?

Esto significa que tengan un patrimonio suficiente, esto significa, que descontada la
inversión que van a efectuar en el banco tengan al menos la parte proporcional del capital
que se exige a un banco que son 800.000 UF.

Respecto de este requisito, de la solvencia de los organizadores/accionista fundador, la


ley no solo lo exige que lo tenga al minuto de la constitución sino que lo debe mantener
siempre mientras tenga una participación en el banco. Por lo tanto si la persona que es
accionista del banco y que tiene un 10% o más de su capital, disminuye su patrimonio en
los términos que exige la ley queda sujeto a la obligación de informarlo a la SBIF y restituirlo
porque sino hace presumir que la institución se encuentra en un problema de estabilidad
financiera.

Este requisito es porque ocurrió en la década de los ’70 que cuando los bancos se
privatizaron11 es que los dueños se endeudaron para poder constituir el capital. Lo que
hicieron posteriormente fue echar manos a préstamos del banco para pagar el
endeudamiento que tenían.

Lo que se quiere es que las personas tengan un patrimonio neto, descontada la inversión
que van a efectuar la inversión al banco, tengan el equivalente que exija la ley. Para ello
deben comprobarlo ante la SBIF, la idea es que no compren el banco a crédito porque
cuando se hagan exigibles los créditos van a echar mano al banco o a otro para pagarlo.

Por ejemplo, si uno invierte un 10%, tiene que tener un patrimonio suficiente
equivalente al 10% de las 800.000 UF. La idea es que no constituyen el banco a crédito.

10
Estos requisitos son todos elementos de carácter preventivo. Lo que se quiere es evitar que las personas
que van a dirigir y controlar un banco no tengan la solvencia e idoneidad necesaria. La SBIF debe emitir el
juicio de valor, conforme lo señalan estas normas y dentro de un plazo que se establece, y la resolución que
dicte debe ser fundada en alguno de los elementos que señala la ley.

11
Bajo la concepción del gobierno de la época se buscó privatizar todos los bancos, cuestión que sigue hasta
ahora. Existe una prohibición al Fisco para tener participación o constituir empresas bancarias.
121
Respecto a la idoneidad.

¿Qué significa que una persona sea idónea?


Idoneidad es un concepto, significa estar habilitado para p oder desarrollar la
actividad bancaria. No basta con tener un patrimonio suficiente sino que se debe tener este
requisito de idoneidad suficiente.

¿Cuándo se exige este requisito?


Lo que se exige es para las personas que van a poseer un 10% o más de las acciones
de ese banco.

Se busca que sea idónea porque esa persona tendrá poder para dirigir el banco o
designar directores. Lo que se le pide en forma preventiva es que esta persona con los
antecedentes que ella tiene demuestre una capacidad o una idoneidad para dirigir o
administrar un banco sea directamente o a través de la Junta de Accionistas.
¿Cuándo una persona es idónea para dirigir, administrar o tener participación
relevante en un banco?

Aquí la ley nos pone tres presunciones, los pone por el lado negativo (“cuando una
persona no es idónea”) pero en forma amplia para dejarle el juicio final a la SBIF.

La ley establece las siguientes presunciones en el [artículo 28 LGB]:

- No haber incurrido en conductas graves o reiteradas que puedan poner en riesgo


la estabilidad de la empresa que se va a constituir o la seguridad de sus
depositantes. Es un criterio bastante amplio, si uno lo analiza podrá concluir que es
una limitación al dominio porque le está impidiendo constituir un banco. Este mismo
criterio se aplica para las personas que quieren adquirir el 10% o más de una
institución bancaria.

- No haber sido parte en actuaciones, negociaciones o actos jurídicos de cualquier


clase contrario a las leyes, prácticas financieras o mercantiles que imperan en Chile
o en el extranjero. No solamente infracciones de ley en las cuales están las más
graves como lavado de activos, tráfico de drogas, financiamiento del terrorismo,
etc., sino que también a prácticas que se han infringido.

- No encontrarse en alguna de las situaciones que contiene esa disposición legal.


Basta leerlas para saber la gravedad que tiene. La más importante es haber incurrido
en actuaciones en la administración de un banco en el cual el Estado o el Banco
Central debieron sufrir pérdidas.

Lo importante es que a la SBIF al presentarse el prospecto que precede a la formación


de un banco, en el cual están todos los antecedentes de la empresa, el plan de los negocios
que va a desarrollar y para demostrar que es viable en los 3 primeros años.

122
Este tema es bien sensible porque dice relación con un atributo constitucional que
es el de dominio. Sin embargo, acá por exigirlo razones de interés nacional envuelto en lo
que es el normal funcionamiento del sistema, se ha dotado a la SBIF de esta facultad.
Recordemos que la Constitución señala que una de las razones para limitar el dominio es
por exigirlo así el interés nacional.

Resolución dictada por la SBIF.

Aceptado el prospecto la SBIF dicta una resolución. Desde este momento se entiende
que la sociedad bancaria ya se encuentra en proceso de formación.

Que se encuentre en proceso de formación significa que se entiende por ley que tiene
personalidad jurídica no para ejercer el giro bancario sino para constituirse y por lo tanto
puede abrir cuentas para depositar los fondos necesarios para constituir el capital y poder
ofrecer las promesas de acciones que van a constituir su capital a terceros.

Los organizadores deben depositar una garantía que es del 5% del capital proyectado.
Esto es para responder en caso de que no se autorice la existencia los organizadores
deberán restituir los fondos a las personas que suscribieron las promesas de acciones.

Presentado y aprobado el prospecto, significa que la Superintendencia le dará la


autorización sin embargo este debe cumplir con los requisitos legales para que finalmente
quede constituida la empresa bancaria. En esta etapa todavía hay un germen de
personalidad jurídica.

El Estatuto.

Para solicitar la autorización de existencia se requiere, como en toda SA, que los
estatutos se encuentren reducidos a escritura pública.

¿Cuáles son las menciones del estatuto?

Los bancos se rigen primero por las disposiciones de la LGB y en subsidio por las normas
de la LSA en lo referente a las Sociedades Anónimas Abiertas. Los estatutos deben
conformarse a ambas disposiciones legales:

- Nombre o razón social del banco. Se aplican las normas de la LSA, sin embargo no
es necesario que lleve la expresión “sociedad anónima” esto es porque todas son
sociedades anónimas abiertas. El nombre del banco puede ser cualquiera pero debe
agregar la expresión “Banco”, esta está reservada solo para dichas instituciones.
Esto es para identificar que los negocios que realizará son los autorizados para las
empresas bancarias.

123
- Objeto. Tiene que estar determinado, en materia bancaria es uno solo: realizar
todos los actos contratos, operaciones y negocios que la ley general de bancos
autoriza las empresas bancarias. Son instituciones que están sujetas a una limitación
importantísima en lo que se refiere a su giro, solamente pueden desarrollar el giro
autorizado a las empresas bancarias.

- Domicilio. Donde funciona el directorio y los órganos sociales.

- Administración. Al igual que cualquier SA tienen un directorio, sin embargo existen


normas especiales e incompatibilidades/inhabilidades que están en la ley de bancos.
Estas son:
 Numero de directores es siempre impar, el número mínimo es 5 y el máximo
11.
 Respecto a los directores suplentes. En las Sociedades Anónimas cada
director titular podía tener asimismo un suplente, en materia bancaria
admite que en los estatutos puedan contemplarse hasta 2 directores
suplentes. No son suplentes de un director determinado, estos tienen un
orden de precedencia por su número de votación. Reemplazan a cualquier
director.
 Para reducir el número de directores. Recordemos que esta materia es de
Junta Extraordinaria y que requería un quorum especial de 2/3, en materia
bancaria además de estos requisitos se requiere autorización por parte de
la SBIF. El fin de esta autorización es que la SBIF debe velar que no haya
infracción a las normas en lo referente a la reforma de estatutos y además
que no se hayan afectado los derechos de los accionistas minoritarios.
 Directorio y gerente provisional. El directorio provisional es el que dura hasta
la primera junta. Se requiere además un gerente provisional para
demostrarle a la SBIF que se encuentra habilitado para ejercer el giro.

- Capital mínimo estatutario. Estas son sociedades de capital, en materia bancaria, la


ley establece un capital estatutario mínimo. Este es la suma equivalente en pesos a
800.000 UF que debe mantenerse siempre A diferencia de las SA generales, el capital
solo puede aportarse en dinero efectivo por lo tanto no cabe en materia bancaria
los aportes en bienes. Esto es porque son sociedades que intermedian dinero.
 La ley exige que este capital mínimo en el momento en que se otorga la
escritura social debe encontrarse íntegramente suscrito y al menos
encontrarse pagado el 50% de este (400.000 UF). Ese capital debe
mantenerse siempre. Si se encuentra pagada solamente la mitad la ley
establece limitaciones para el crecimiento del banco, por lo que finalmente
se opta por pagar las 800.000 UF.
 ¿Si la sociedad tuvo pérdidas? Tiene un año para enterar la pérdida y si no
lo hace se le revoca la autorización de existencia.

124
- Series de Acciones. No tiene aplicación las normas de la LSA relativas a las
preferencias. Existen en materia bancaria únicamente acciones ordinarias.

Escritura de constitución y autorización de existencia de la SBIF.

Tenemos la escritura de constitución, en esta comparecen los accionistas fundadores.


En la escritura de constitución tenemos los estatutos de la sociedad, tenemos además la
forma en que se va a enterar el capital (artículo transitorio si no está enterado
íntegramente), el directorio/gerente provisional y la autorización que se otorga a una
persona para que soliciten las autorizaciones a la SBIF.

En materia de Sociedades Anónimas las personalidad jurídica se obtenía cumpliendo


con las formalidades, estas consistían en la inscripción en el Registro de Comercio, el
extracto, y la publicación por una vez en el Diario Oficial dentro del plazo de 60 días. Los
bancos al ser una SA especial requieren de una autorización de existencia por parte de la
SBIF. Además se requiere que se autoricen los estatutos.

Una vez reducida a escritura pública la escritura de constitución del banco, el personero
autorizado de la sociedad en formación va a concurrir a la Superintendencia y va a
acompañar un texto de los estatutos y además va a acreditar a través de los depósitos
bancarios respectivos que se encuentra a nombre de la sociedad anónima en formación una
suma de dinero equivalente al capital exigido o al mínimo para otorgar la autorización de
existencia (400.000 UF). Esto se comprueba con un certificado en que se acredita que en un
banco determinado se encuentra depositado esa suma de dinero.

El Superintendente examina el contenido del estatuto, él ya autorizó la constitución de


la sociedad con el prospecto, por lo tanto lo que tiene que ver ahora es si se cumplen con
las exigencias legales.

Una vez que se comprueban estos aspectos el Superintendente de la SBIF dicta una
resolución. Esta resolución lo que hace es autorizar la existencia y aprobar los estatutos de
la sociedad bancaria en formación.

De esa resolución la Superintendencia otorga un certificado de que se aprobó la


constitución del banco y los estatutos con las menciones esenciales. Este certificado se debe
inscribir en el Registro de Comercio del domicilio social (hoy todos los bancos están
domiciliados en Santiago) y publicarse por una vez en el Diario Oficial dentro del plazo de
60 días. Así nace la persona jurídica denominada banco.

El banco ya constituido, que ya es una persona jurídica, aun no puede ejercer el giro
porque la LGB exige que una vez constituido el banco que se le compruebe que la empresa
está en condiciones de funcionar, esto es, que tiene: sucursales, sistemas contables, sistema
de seguridad, manuales de crédito, manuales de procedimiento, procedimientos

125
informáticos, etc. Esto es para poder cumplir desde el día uno con las exigencias que se
establecen para una empresa bancaria en funcionamiento.

La ley exige que los bancos sean instituciones de funcionamiento obligatorio y deben
necesariamente atender al público en el horario de atención que fija la SBIF y que es común
para todos los bancos. Este va de 9 a 14 horas, sin embargo puede haber horarios de
atenciones especiales y pueden realizar solamente algunas actividades específicas que
autoriza la Superintendencia. Es por eso que la ley exige que se le compruebe a la
Superintendencia de que se está en condiciones para poder ejercer el giro.

Sucursales de Bancos Extranjeros.

En el semestre pasado estudiamos las agencias de sociedades anónimas extranjeras.


Estas tenían una particularidad, esta consiste que, en Chile cumpliéndose con las exigencias
que se establecen en la LSA, una SA constituida en el extranjero puede ser sujeto de
derechos en Chile constituyéndose como agencia, que viene a ser una prolongación de su
personalidad jurídica.

Si bien se ha discutido mucho si es una personalidad jurídica o no, lo cierto es que la


teoría que más se acepta es que la sucursal es el reconocimiento que le otorga el Estado de
Chile a la persona jurídica extranjera y le da el carácter de sujeto de derecho. Esto es porque
la sucursal es una entidad independiente de la matriz, sin embargo si el patrimonio de la
sucursal no es suficiente para pagar las obligaciones adeudadas en Chile responde la matriz.
Si bien son independientes igual existe una responsabilidad de la matriz respecto de la
sucursal.

En Chile hubo una época en donde prácticamente todos los bancos extranjeros eran
sucursal de banco extranjero, pero dado los problemas que se imponen a las sucursales
estos optaron por constituirse como bancos extranjeros, que viene a ser una filial del banco
de su país de origen.

Las diferencias que tienen las sucursales con los bancos chilenos son:
- No tienen acciones y el capital no está divido en acciones. El capital es aportado por
la matriz.
- No tienen directorio. Actúa por la matriz el representante que designa en Chile, este
tiene que tener todos los poderes necesarios para poder ejercer el giro necesario.

126
¿Cómo se constituyen las agencias de sociedad anónima extranjera?

Los requisitos de constitución para las agencias:


- Estatuto traducido al castellano y debidamente legalizados.
- Capital debe ser internado al país. El capital es el mismo exigido para los bancos
chilenos. Las divisas llegarán a través de las normas de inversión extranjera, que se
convertirán a pesos porque el capital se exige en moneda chilena.
- El poder del agente para representar válidamente a esta persona jurídica chilena. El
poder del agente no debe contener ninguna limitación.
Estos requisitos son los necesarios para poder constituir una sucursal de un banco
extranjero. Sin embargo la ley de bancos exige ciertas características especiales respecto de
la matriz:
- La matriz debe estar constituida en un país en que exista supervisión financiera;
- Debe haber un convenio de supervisión con la SBIF chilena que le permita conocer
la situación de la matriz dada la dependencia que tiene la sucursal respecto de ella.

Con el objeto de facilitar el cumplimiento de los requisitos la ley entiende que se


cumplen con estos requisitos si el país en donde está la matriz aplica las reglas de Basilea.

Además igual deben cumplirse requisitos de solvencia e idoneidad, pero estos están
estructurado de una manera distinta. Estos están fundamentalmente mirando la matriz,
cuál es el domicilio de la matriz, y las normas de supervisión de dicho país.

Trámites de constitución

Ocurre lo mismo que para la constitución de un banco nacional, se presenta el


prospecto, la SBIF analiza los requisitos, y otorga la autorización de existencia en la medida
en que se le compruebe que:
- Los estatutos de la matriz no tengan ninguna norma que sea contraria al derecho
chileno, y que estén traducidos y legalizados.
- Agente tenga el poder necesario. Este debe contar con todas las facultades
necesarias para poder ejercer el giro bancario. Recordemos que estas instituciones
no tienen directorio, es el representante quien tiene todas las facultades del
directorio y el gerente general.
- Capital mínimo de 800.000 UF. No hay acciones, sino un monto de capital.

Normas especiales que tienen las sucursales de bancos.

Dada la vinculación jurídica, la primera norma es una de no discriminación. La


legislación chilena bancaria no puede contener normas que discriminen a favor o en contra
de las sucursales del banco extranjero. Quedan sujetos al mismo tratamiento jurídico
otorgado a las empresas bancarias nacionales.

127
La segunda norma dice que en caso de la insolvencia de la matriz los bienes de la
sucursal situados en Chile quedan sujetos a una preferencia en favor de los acreedores
chilenos.

¿Qué ocurre si la insolvencia es de la sucursal? Los acreedores chilenos tienen


acciones contra la matriz. Esas acciones van a sujetarse a las normas del derecho extranjero.
Si no son pagados con los bienes de la sucursal, que era el patrimonio de la sucursal, tienen
acción directa en contra de la matriz. Es muy difícil que una matriz deje caer una sucursal
porque aporta más capital. Por eso exista mayor seguridad para el Estado de Chile en que
un banco extranjero se establezca como sucursal que una filial.

Empresa bancaria chilena sea filial de banco extranjero.

Es un banco extranjero el que está constituyendo una sociedad anónima bancaria


chilena.

Los requisitos de idoneidad y solvencia van a ser muy similares a los de la sucursal, esto
significa que la matriz que es la que está constituyendo a la filial se constituya en un país
que exista supervisión financiera, que haya reciprocidad con la SBIF chilena y que el país se
rija por las normas de Basilea.

Para todos los efectos es una empresa bancaria nacional, lo que pasa es que su
controlador es un accionista extranjero. Ejemplo de ello es Banco Santander Chile, cuyo
controlador es el Banco Santander de España.

4. Normas especiales sobre capital.

Capital Mínimo. Aumentos y Disminución de capital.

Ya vimos que toda empresa bancaria a la fecha de su constitución debe contar con el
capital mínimo, se exige que esté suscrito al menos 800.000 UF y que esté pagado al
menos la mitad. En la práctica se exige que esté pagado la totalidad.

Todas las relaciones que establece la ley de bancos dice relación con el capital. Este es
la base de los negocios en la ley de bancos. Este capital puede aumentarse en la forma que
establece la ley sobre sociedades anónimas. El semestre pasado vimos las dos formas de
aumento de capital:

- Emisión de acciones de pago. Recordemos que no pueden haber acciones


preferentes. Esta es materia de junta extraordinaria de accionistas, y el aumento
debe ser autorizado por la SBIF al igual que cualquier reforma de estatutos. La SBIF
junto con la autorización emitirá un certificado que es el que se inscribe y publica.
- Capitalización de las utilidades.

128
Estos aumentos de capital siempre deben enterarse siempre en dinero en los plazos que
determine la junta, y ahí es donde se aplican las normas de la LSA: el plazo no podía exceder
de 3 años por ejemplo.

¿Qué ocurre si disminuye el capital mínimo de 800.000 UF? Este puede disminuir por
pérdidas que lo hacen disminuir sobre la línea de flotación (que son las 800.000 UF). Si
disminuye sobre ese valor el banco está obligado a aumentar el capital dentro del plazo de
1 año. Si no lo entera la Superintendencia la revoca la autorización de existencia.

Normas sobre provisiones.

En los bancos son muy importantes las normas sobre provisiones. Tal como los bancos
pueden constituir reservas formadas con fondos de revalorizaciones y utilidades con el
objeto de ser capitalizadas posteriormente, la ley exige a través de las normas que dicta la
SBIF que los bancos siempre deban reflejar su realidad en materia financiera.

¿Cómo reflejar la realidad? Las obligaciones siempre se adeudan, por lo tanto siempre
deben contabilizarse por las sumas que correspondan en el balance. Pero los activos de un
banco si bien, cuando el banco otorga un préstamo o cuando efectúa una inversión el banco
lo contabiliza por ese valor, puede que durante la vigencia del préstamo o antes del
vencimiento de la inversión se deterioren por problemas de capacidad de pago del deudor
o por condiciones del mercado.

El hecho de que los bancos reflejen su realidad financiera significa que sus activos en
lugar de estar valorizados por su valor nominal de contabilización ajustados deban reflejarse
por su valor real de recuperación. Por ejemplo, cuando uno otorga un crédito de consumo,
uno inmediatamente lo contabiliza en el activo al valor del crédito, pero resultó que la
capacidad de pago del deudor disminuyó. Ese valor no se puede seguir manteniendo,
porque se tiene que reflejar la posibilidad de recuperación del crédito.

Por la situación anterior es que la SBIF en uso de la facultad para fijar las normas de
contabilidad ha dictado normas sobre valorización, provisiones y castigos de la cartera de
inversiones y colocaciones. En estas distingue entre los distintos tipos de crédito conforme
a su grado de recuperación, parte por letras: la A, es la que no se tiene duda de su
recuperación ya sea por la capacidad de pago del deudor o porque se encuentra
garantizados, hasta que llega al a última letra en la cual la posibilidad de recuperación es
escasa. ¿Entonces como igualar estos créditos que responden a una capacidad de pago y de
recuperación distinta? Esto se hace mediante la constitución de provisiones.

¿Qué son las provisiones? Son reservas obligatorias que debe constituir la sociedad
con cargo a los ingresos en ejercicio. La provisión es una reserva, en los activos van a quedar
unos fondos reservados que van a ser la diferencia entre el valor de contabilización y el
valor de recuperación.

129
Por ejemplo, un crédito aún está vigente y no está en cartera vencida. El banco le
asigna un grado de recuperación de un 10%. Esto quiere decir que si el crédito era de 100
uno debe constituir una reserva por 90, el crédito seguirá figurando por 100 en la
contabilidad pero en el mismo activo va a haber ingresos que se retuvieron con el objeto de
hacer frente a la falta de capacidad de pago. Así ocurre con toda la cartera.

Las provisiones figuran en el activo del banco porque son ingresos, sin embargo, son
ingresos en los que no va a poder disponer. Por lo tanto, en su balance esos ingresos
aparecerán como provisiones. Si no se constituyeran las provisiones esos ingresos irían a
utilidades. Son ingresos que de no mediar este riesgo debieron haber pasado a utilidades a
fin de año.

Hay provisiones obligatorias, que son las que exige la SBIF y los bancos además
pueden constituir provisiones voluntarias sobre las obligatorias. Si el banco no tiene
ingresos el banco va tener que echar manos a la reserva o al capital.

El objeto de las provisiones es que se refleje la realidad económica de la empresa


bancaria, no la contable.

5. Bonos subordinados.

Los bonos subordinados están tratados en el artículo 55 de la ley de bancos.

¿Qué es un bono? Es un título de endeudamiento de una empresa que se transa en el


mercado de valores. Por lo tanto es un título de oferta pública que se inscribe en el Registro
de Valores, en este caso se inscriben en el registro de la SBIF.

El bono normal es un título de deuda a más de 3 años, en el cual el emisor se obliga a


pagar este endeudamiento que es común a todas las personas que sean sus tenedores en
la fecha de vencimiento.

El tenedor de un bono, para los efectos de prelación de pago, es titular de un crédito


valista o sin garantía.

El bono subordinado es un bono en el cual el emisor ha señalado las condiciones de


emisión que lo va a pagar únicamente en la medida en que sean pagados antes todos los
créditos valistas. O sea, es un bono que está entre la quinta clase de crédito y los accionistas
porque se paga después de pagados íntegramente todos los créditos de los acreedores
preferentes y los valistas.

La ley chilena, y en casi todos los países que tienen una legislación bancaria moderna,
le otorgan al bono subordinado el carácter de cuasicapital.

130
Estos bonos tienen una alta tasa de retorno, el banco los emite porque la ley permite
que una parte de estos bonos se consideren parte del patrimonio exigido. Lo que se busca
es que el banco emita un título de deuda y así el accionista no se mete la mano al bolsillo
para suscribir acciones.

La ley indica cuales son las condiciones de emisión, su plazo es de 10 años, tienen
cuota de vencimiento al final y por lo tanto el riesgo es de 10 años. Nunca pueden ser
menos, pero podrían ser a más de 10 años. Después del año 5 empieza a disminuir
proporcionalmente su valor.
El banco tiene que tener una clasificación AA para poder emitir este tipo de bonos.

La particularidad es que la ley permite que se computen como patrimonio del banco
porque estima que es un cuasicapital. Tiene un largo plazo y su vencimiento es a 10 años y
se paga conjuntamente con el vencimiento el capital. Como están antes que los accionistas,
en el medio, y después de los acreedores, se considera un cuasicapital de la empresa.

Estos bonos para evitar las caídas bancarias no pueden ser adquiridas por las empresas
bancarias. Una empresa bancaria no puede ser tenedor de un bono subordinado de otra
porque puede quedar sujeta al riesgo de la otra.

6. Normas Basilea.

Introducción histórica.
Hasta el año 1997 regía en Chile una relación que tenía que ver con el tamaño del
negocio de los bancos, esto decía relación con su patrimonio. Se refería entonces a cuánto
se puede endeudar un banco para poder efectuar sus negocios. El patrimonio legal mínimo
de un banco es de 800.000 UF, pero en la medida que va creciendo requiere de mayor
capital para poder desarrollar su negocio.

Desde 1925 hasta 1997 se aplicaba en Chile una relación que medía el tamaño del banco
en proporción a las obligaciones que tenía. Esta era súper simple, era la regla americana,
que le permitía endeudarse al banco con depositantes y demás acreedores hasta 20 veces
su patrimonio. El límite se medía: si el banco tenía 100 el límite máximo era 2000 de
obligaciones que contraía, si quería hacer más negocios tenía que aumentar su capital.
Regía la relación americana estadounidense.

Sin embargo, en el año ’97 se dictó en Chile la ley 19528 que modificó la ley de bancos
y permitió la internacionalización de los bancos chilenos, esto es, que pudieran abrir filiales
en el exterior. Para que estos pudieran abrir filiales en el exterior, lo que se planteó en el
principio fue que cómo se medían en el exterior porque las normas que se aplicaban ahora
eran las europeas y no las americanas.

131
Las normas europeas son las denominadas “Normas de Basilea”. Se llaman así porque
es una ciudad en donde se reúnen presidentes de Bancos Centrales. Los Comité técnicos de
estos bancos han ido establecido estas recomendaciones en distintas materias, como en los
límites de crecimiento de bancos.

Las Normas de Basilea no son normas legales sino que generales que se aplican a la
banca y son establecidos por el Comité de Supervisión de Basilea.

Lo que hacen estas normas, a diferencias de las americanas, es medir el crecimiento de


un banco no en relación al pasivo exigible sino a los activos que tiene el banco. Esto con el
objeto de poder distinguir los tipos de préstamo que otorga el banco, si son más o menos
riesgosos, porque antes las normas como eran límite 1:20 el banco podía otorgar créditos
riesgos o no riesgosos y no quedaba captado por las normas americanas.

En Chile hoy tenemos las reglas de Basilea I, el proyecto a la ley de bancos lo que
busca es agregar las reglas de Basilea III.
04/10/16
¿Qué son las normas de Basilea?
¿Son normas legales? ¿Quién las dicta? Estas son directrices que dicta el Comité de
Supervisión bancaria que está integrada fundamentalmente por los Bancos Centrales de los
países desarrollados. Este Comité funciona en la ciudad de Basilea, de ahí su nombre.

La agrupación de Bancos Centrales está organizada a través de distintas actividades y


una de las actividades que ejerce es el Comité de Supervisión bancaria, que está integrado
por representantes de Bancos Centrales, este dicta directrices que no son obligatorias pero
que sin embargo pasan a ser obligatorias cuando las empresas bancarias salen a incursionar
al extranjero vía filiales. Esto es para poder medir la capacidad financiera de un banco, que
va siempre en relación a su patrimonio.

Estas normas permiten la uniformidad de tal manera que cualquier banco,


independiente de donde sea el país de su casa matriz, en la medida en que esté sujeto a las
normas de Basilea va a poder ser verificado y constatado por los demás sin ningún otro
límite que no sea el del cumplimiento de estas normas.

Las normas de Basilea en la práctica son directrices, pero pasan a ser obligatorias
porque se les exigen igual a los bancos chilenos. Si uno chileno pide un crédito al exterior,
si no aplica las normas de Basilea no lo obtendrá. Chile se saltó Basilea II, que fue un desastre
y causó la crisis europea.

Todos los Basilea son post crisis, el III es posterior a la crisis europea. Esto se traduce
en mayores exigencias de capital.

132
¿Cuál es el objeto de estas normas?
Nosotros dijimos que los bancos funcionan con dineros recibidos del público, sin
embargo, la ley les exige a los bancos siempre un capital mínimo para poder establecerse y
funcionar. Sin embargo, de acuerdo al monto de las operaciones y los tipos de créditos que
ellos otorgan la ley les va poniendo exigencias de capital. De ahí vienen estas normas de
Basilea I que se incorporan en los artículos 66 y 67 de la LGB.

Las normas de Basilea lo que están haciendo es exigir más capital y patrimonio a los
dueños del banco en la medida en que el banco desarrolle más operaciones o que estas
sean más riesgosas. Por lo tanto el capital mínimo es un dato, un elemento para poder
constituirse, sin embargo en la vida de los negocios y mientras mayor sea el número de
crédito, inversiones que realicen los bancos, el monto, y el tipo de créditos la ley les va
exigiendo a los accionistas una mayor base de capital.

Por lo tanto su objetivo es resguardar la solvencia de los bancos exigiéndoles un


capital mínimo, que no es el capital legal que se exige para la constitución, sino aquel
necesario conforme al volumen de las operaciones que desarrolle un banco.

Desde siempre la legislación bancaria chilena, en el antiguo artículo 81 de la LGB (DFL


252 de 1960) exigía a los bancos mantener una relación, un capital conforme al monto de
las operaciones. Sin embargo hasta el año 1997, en que se modifica la ley de bancos chilenas
con motivo de la internacionalización de los bancos chilenos, se hizo necesario adecuar la
legislación chilena a estas normas.

Nuestras normas no son idénticas a las originales de Basilea, pero cumplen los
objetivos de Basilea. Estamos en un Basilea 1 ½.

¿Cuáles eran las normas anteriores?


Estas eran mucho más simples, no medían a los bancos por los créditos e inversiones
que otorgaban, sino que, por su pasivo, el monto de endeudamiento que ellos tenían. Era
el monto de las obligaciones que contraían con los depositantes y los demás acreedores. La
relación que se exigía era la estadounidense que duró hasta el año 1997. Esta medía el
capital exigido a los bancos (no el legal), este iba de acuerdo con sus obligaciones, en una
relación que era 1:20. Los bancos podía endeudarse hasta 20 veces su capital pagado en
reserva. Este era el endeudamiento permitido a los bancos.

La norma europea, que es la de Basilea, mide el crecimiento de un banco, esto es, cuál
es el nivel de patrimonio que se le exige al banco ya no por los pasivos que contrae sino por
los créditos e inversiones que el banco efectúa.

¿Dónde está la diferencia? No es igual que un peso de endeudamiento sea invertido


en inversiones en el Banco Central, o a que el banco lo tenga en caja (Activo) o a que lo
tenga invertido en un crédito de consumo. Esto es porque el crédito tiene un riesgo. Lo que

133
hacen las normas de Basilea es que el crecimiento del banco queda acotado a un porcentaje,
y se ve las operaciones que el banco realiza con los dineros que capta para determinar cuál
es el monto máximo suficiente.

Antes si un banco quedaba al monto máximo, se endeudaba unas 20 veces y prestaba


solo créditos de consumo y otro banco que tenía inversiones en el Banco Central se medían
igual siendo el riesgo que tenían distinto.

Lo que hacen estas normas es que el crecimiento del banco, esto es, la base del
patrimonio que se necesita para realizar las operaciones, sean distintas según el nivel de
riesgo asociado a las operaciones que el realiza.
Por que evidentemente, más allá de las provisiones que se puedan constituir por los
créditos existe un riesgo. Existe un riesgo porque si por ejemplo un banco capta el dinero y
lo invierte en inversiones puras y simples en lugar de efectuar inversiones en instrumentos
del Fisco o del Banco Central, lo que sucederá es que al banco que invierte en el instrumento
en el Banco Central se le permite un mayor crecimiento en base a un mismo capital,
mientras que al otro que se dedica a prestar para créditos de consumo se le exige un mayor
capital.

Activos ponderados por riesgos.

Veremos un concepto que es contable, los activos ponderados por riesgo. Si uno
mira el balance de un banco nos encontramos:

Activo.
- Caja. En este tiene una caja que es el dinero que él tiene en caja o depositado en el
Banco Central (que da lo mismo para este efecto).
- Operaciones que puede realizar, que están en el artículo 69. Lo que caracteriza al
giro del banco es otorgar créditos en sus distintas variedades (créditos hipotecarios,
de consumo, para la vivienda, etc.). El negocio del banco es intermediar entre
aquellos que depositan su dinero en banco y los créditos que otorga. Cuando
hablamos de créditos nos referimos a los préstamos, recordemos que es una
relación género-especie.
- Inversiones. Estos son siempre en instrumentos de renta fija. Estos rentan menos
que los créditos, pero hay bancos que son de “tesorería” que parte de su negocio es
invertir en estos instrumentos de renta fija e intermediarlos.

Pasivo. Son las obligaciones que contrae.


- Obligaciones a la vista, fundamentalmente cuenta corriente, cuenta vista, vales
vista, u otras. Estas tan pronta recibe el deposito está obligado a restituir.
- Obligaciones a plazo. Aquí están fundamentalmente los depósitos a plazo y los
préstamos, esto es, el endeudamiento que contrae. Estos préstamos pueden ser con

134
otras instituciones financieras chilenas, con el Banco Central o con instituciones
financieras extranjeras.
Pasivo no exigible.
- Capital pagado y reservas. Los bancos, salvo las sucursales, su capital lo tienen
representado por acciones de igual valor y los únicos aportes permitidos en los
bancos son en dinero. Lo que vamos a tener es la suma de dinero que el banco
recibió con cargo de las acciones que emitió, sea por su capital original o por un
aumento de capital. Y las reservas están constituidos por los fondos de reserva
constituidos por revalorización y por los fondos de no distribución de utilidades.
Normalmente no distribuyen con el objeto de poder crecer.

La antigua ley nos decía que el activo era 1 y el pasivo 20. Uno no podía endeudarse
sino hasta 20 veces el capital. El problema que tenía era que no determinaba el riesgo que
tenían los activos. La nueva regulación mide el tamaño de un banco, esto es, la exigencia de
capital pagado en reserva conforme a los créditos e inversiones que el banco efectúa, los
que están clasificados en categorías de riesgos para estos efectos.

Límites al crecimiento de un banco: exigencias de capital en relación


con sus activos.

Ahora veremos cuales son los ponderadores que la ley establece. Los ponderadores
son dos, partiremos por el más importante, los otros son para limitar el crecimiento del
banco.

Patrimonio efectivo
El concepto fundamental para determinar cuál es la exigencia de un banco en relación
con las operaciones de crédito e inversión que efectúa se llama: patrimonio efectivo.

Cuando nosotros hablamos de patrimonio, decimos que está compuesto siempre por el
capital pagado y reservas. Debemos partir de la base que solo puede cumplir las
obligaciones con el patrimonio base. Pero la ley chilena permite para facilitar el
cumplimiento de la exigencia de patrimonio efectivo, que ese patrimonio efectivo aparte
del capital pagado y reserva que es la base patrimonial de la empresa bancaria, se pueda
además constituir con otro tipo de instrumentos. Esos instrumentos son: los bonos
subordinados y las provisiones voluntarias.

Hay que partir de la base que el banco puede dar cumplimiento a la obligación
únicamente con capital pagado y reserva12, pero la ley para facilitarle el cumplimiento de la

12
Capital pagado. Es el enterado en la caja social con motivo de una suscripción de acciones.
Reservas. Son los fondos que se constituyen con cargo a revalorizaciones permitidos por la ley, los fondos por
mayor valor de colocación de acciones o los formados por utilidades que no se distribuyeron. Tiene
importancia no distribuir utilidades porque lo hace capital, por eso es que los bancos solo distribuyen el

135
obligación la ley permite que puedan utilizarse los demás elementos hasta un cierto
porcentaje. Los analizaremos a continuación:

Bonos subordinados.
¿Qué es un bono? Un bono es un título de endeudamiento emitido por un emisor
de valores de oferta pública y que tiene la característica de ser emitido a largo plazo. La
característica que tiene el bono como título de crédito es que es emitido en serie, por lo
tanto todos los bonos de la misma serie tienen la misma tasa de interés, están emitidos en
la misma moneda y tienen idéntica forma de amortización. Son títulos seriados, esa es la
importancia que tienen.
Estos como título de endeudamiento que son, salvo que tengan una garantía
especial otorgada en la escritura de emisión, los bonos están sujetos a las mismas normas
de prelación de crédito que cualquier otro crédito. Se le aplican las reglas generales, por lo
están sujetos a la 5º clase de créditos (valistas o quirografarios). Estos no tienen ni
privilegios ni preferencias, son los créditos normales que se contraen en el giro salvo que
tengan garantía especial y que conste en la escritura de emisión.

El bono subordino es un título de deuda igual al bono con la única diferencia de que
en la escritura de emisión, el emisor (la empresa bancaria), en las condiciones de la emisión
fijó conforme a las normas del artículo 55 y ss. LGB que esta acreencia se paga en caso de
insolvencia de la empresa bancaria con posterioridad a los créditos valistas. Por lo tanto,
prefiere únicamente a los accionistas de la empresa.

Si vemos las normas de prelación de créditos tenemos dos normas de privilegio que
son especial: 1º y 4º clase de crédito; la 2º y 3º que son preferencias que se extienden
exclusivamente a la garantía que cauciona al crédito (prenda e hipoteca); y luego a los
valistas. Este crédito se paga después de los valistas, por lo tanto es una 6º clase de créditos
y por ende únicamente prefiere en su pago en la restitución de los fondos de los accionistas.
Recordemos que en la liquidación de una sociedad se deben pagar primero todos los
créditos y si existe un remanente se restituye el aporte a los accionistas. Los accionistas no
son un tipo de créditos que estén dentro de las normas del Código Civil, es un crédito que
emana de la propia calidad de accionista que ellos tienen de la sociedad.

Estos bonos se deben emitir a 10 años plazos y el capital se paga en una sola cuota
al final pagan. Durante la vigencia del bono los titulares de los bonos solo tienen derecho a
percibir intereses. Estas características de los bonos subordinados, ha permitido que en
todas las legislaciones universales en materia bancaria se les considere un cuasi capital
porque se restituye al final. Lo más importante que tienen es que durante su vigencia solo
se le pagan intereses.

dividendo mínimo obligatorio. Esto lo hacen con el objeto de poder crecer y efectuar un mayor número de
operaciones.
136
Esto permite que se consideren los bonos subordinados para los efectos de
constituir la exigencia de patrimonio efectivo, pero solo en un 50% de su valor. Esto es
porque no son verdaderamente capital.

Además se prohíbe que estos bonos pueden ser adquiridos por empresas bancarios,
porque una adquirirá las de los otros. Esto es porque si no una suscribiría la de la otra, y si
cae una cae la otra.

Otra característica es que después del quinto año que les queda para el vencimiento
se empiezan a considerar por porcentaje, que va disminuyendo.

Provisiones voluntarias.
¿Qué son las provisione exigidas? Estas son reservas que deben constituir los bancos
por instrucciones de la SBIF para hacer frente al riesgo que tienen sus créditos conforme a
las clasificaciones de créditos. Estas son las provisiones exigidas.

¿Qué diferencia tiene con el fondo de reserva? La diferencia que tiene con el fondo
de reserva es que las provisiones se constituyen por mandato de la Superintendencia
durante el ejercicio, por lo tanto nunca va a haber utilidad líquida porque se detraen
ingresos para poder constituir los riesgos.

La ley permite a los bancos además de constituir provisiones obligatorias, las


provisiones voluntarias. Como está en juego los accionistas, y su derecho de dividendo
mínimo obligatorio, la ley les permite constituirla pero solo hasta un 1,25% del capital
pagado en reserva. Esto es porque lo que haría cualquier directorio es que si le va bien
constituiría todas las utilidades en provisiones voluntarias, así quedar con un balance en 0
y no distribuir. Haría que el dividendo mínimo obligatorio nunca se hiciese exigible.

Hay que entender siempre que el patrimonio efectivo puede estar constituido
únicamente por el capital pagado y en reserva, estos son otros medios que le otorga la ley
para los efectos de facilitar la constitución.

¿Cuál es la exigencia del patrimonio efectivo?


La exigencia del patrimonio efectivo es de un 8% de los activos totales del banco
neto de provisiones exigidas ponderados por riesgo. Es por eso que veremos las
ponderaciones de riesgo.

El 8% es una exigencia respecto de los activos totales que se tienen, significa cual es la
exigencia de capital que se exige conforme al tipo de operaciones que se realizan.

137
Ponderaciones de riesgo.

Cuando hablamos de ponderaciones de riesgo nos referimos a que se mira la naturaleza


de la operación que se está efectuando. Estos están de un nivel 1º que es 0% hasta un nivel
5º que es 100%. El objeto de estas normas es poder distinguir la exigencia de patrimonio en
relación con el tipo de operaciones que realiza el banco, mientras más riesgosa es la
operación el nivel de capital que se le exige es cada vez más grande.

- Nivel 1. Este es el dinero en caja, dineros depositados en el Banco Central, dineros a


la vista en otros bancos, inversiones en instrumentos del Banco Central. Acá el nivel
es de 0%, no se requiere capital para tener ese tipo de activos. Esto es porque no se
tiene riesgo alguno. En teoría si se dedicara únicamente a invertir en documentos
del Banco Central no tendría límites, veremos que después esto no es tan así.

- Nivel 2. Acá se exige el 10%. Es para títulos que tienen algún nivel de riesgo,
curiosamente nuestra legislación hace una diferencia entre los títulos del Banco
Central (que tienen 0% riesgo) a los títulos del Fisco o de Gobiernos extranjeros que
le agrega un riesgo del 10%. Se trata de instrumentos financieros emitidos o
garantizados por el Fisco. El endeudamiento con títulos fiscales también es altísimo.
¿Qué significa este 10%? Este significa que 1 peso de patrimonio efectivo permite
alcanzar 10.

- Nivel 3. Las cartas de créditos revocable y pagaderas a su sola presentación en


operaciones de comercio exterior. Las cartas son obligaciones de bancos para pagar
obligaciones de comercio exterior. Esta tiene una ponderación de un 20%, esto
quiere decir, que 1 peso de capital permite dar 5 en operaciones de crédito de esta
naturaleza.

- Nivel 4. Este pondera en un 60%, en este están ciertos tipos de créditos: como los
créditos hipotecarios para la vivienda. Estos tienen un menor costo de capital para
el banco que aquellos créditos normales que otorga porque está comprobado que
los créditos de vivienda con garantía hipotecaria tienen un menor riesgo de no pago
que los créditos comerciales en general.

- Nivel 5. Nos dice que se ponderan por riesgo todos los activos del banco salvo que
tengan una clasificación especial a un 100%, esto es, 1 a 1. Por ejemplo, si uno otorga
un crédito por 100, debe consumir esos mismos 100 del patrimonio. ¿Qué significa
una exigencia de un 8% cuando uno pondera un peso de crédito por 1? Ese
8%13significa que uno debe tener un capital de 12,5%. Esto significa que si uno se
dedica solo al giro de otorgar créditos generales, nivel 5 de categoría de riesgos, el
crecimiento máximo que se puede tener en los activos es 12,5% del patrimonio

13
8 x 12,5 = 100
138
efectivo. Con lo cual se limita la relación del banco a lo que podía hacer antes que
era 1:20, ahora es 1 a 12,5%. Si uno quiere crecer tiene que aumentar el patrimonio.

Si un banco se pasa de ese nivel está expuesto a una sanción: aumentar su capital.

Ejemplo.
Un banco otorga un crédito de consumo a un particular por 1 millón de pesos. De su
patrimonio efectivo le cuesta 1 millón de pesos, de acuerdo con eso él puede tener activos
totales hasta 12,5% veces su capital pagado en reserva. Esto es porque lo que le exige la ley
es tener un patrimonio efectivo de un 8%, y como pondera 1 por 1, es 12,5% el resultado
final. Es 12,5% veces el patrimonio efectivo. Si por ejemplo, el capital efectivo es de 1 millón
hay que pagar 12,5 millones. Como son 800.000 UF se multiplica eso por 12,5% y se tendrá
el monto máximo de endeudamiento. Antes eran 20 veces del patrimonio efectivo.

¿Qué significa que sea un 100%? Que la exigencia de patrimonio efectivo, que uno
saca de la caja para dar el crédito por 100, pondera ese crédito igual en 100. Por lo tanto el
límite que es el 8% de los activos ponderados por riesgo se traduce en que el crecimiento
total como banco en relación a la exigencia de patrimonio efectivo es hasta 12,5% veces.
Un banco que se dedica exclusivamente al crédito hipotecario, va a poder llegar a
un monto mucho mayor que 12,5% veces. 1 peso de patrimonio efectivo es el equivalente
a 60 veces el patrimonio efectivo.

Los bancos dentro de las atribuciones que ellos tienen para realizar operaciones van
a poder realizar operaciones de toda esta naturaleza pero van a tener una mayor o menor
exigencia de capital de acuerdo con el nivel de riesgo de la respectiva operación.

A diferencia de la legislación anterior que medía las exigencias de capital de un


banco en relación con las obligaciones que contraía, y que daba lo mismo en que invertía lo
que captaba, acá depende del destino que le dé el banco a sus captaciones y su capital.

Capital básico.

La ley establece otro límite: el capital básico. ¿Cuál es el concepto de capital básico? es
el capital pagado en reserva. La ley nos dice que el banco siempre debe mantener al menos
un 3% de capital base. Por lo tanto hay dos límites, un 8% de los activos totales ponderados
por riesgo y un 3% de los activos totales netos de provisión exigidas.

¿Para qué es esto? Pensemos que un banco únicamente tiene dinero invertido en el
Banco Central, de acuerdo a la norma de los activos ponderados por riesgo no tendría limite,
pero la ley le establece un límite a través del capital base, de un 3% de los activos totales.
Esto significa que el crecimiento total de un banco en activos sin riesgo puede ser hasta
33.3% veces de los activos totales netos de provisiones exigidas. 1 peso de capital base
puede llegar hasta 33,3% veces del Banco Central. Se puso un límite para que no hubiere
captación de dinero efectiva.
139
El límite del 8% es para que los bancos diversifiquen sus operaciones, este del 3% es
para ponerle un techo total. Aun cuando se tengan inversiones sin riesgo no se puede llegar
hasta un 33,3%. El límite que normalmente aplicaría es el del patrimonio efectivo de un 8%,
pero si un banco se dedicara a invertir únicamente en el Banco Central no tendría límite
porque ponderaría 0%, y por eso le puso otro límite.

Chile fue precursos en este tema, recién en Basilea III se adoptó este porcentaje. Esto
era porque en Chile se estaba acostumbrado a medir los activos del banco en relación con
los pasivos.

¿Qué hizo la ley? Le permitió a la SBIF con acuerdo previo favorable del Consejo del
Banco Central, modificar las categorías o crear categorías intermedias. Aparecieron
derivados que tuvieron que clasificarse.

El nuevo acuerdo de Basilea no fija las ponderaciones de riesgo en la ley, sino que
los fija el organismo supervisor. La diferencia estriba en que la ley a un banco que hace
operaciones que se califican de mayor exigencia de capital le exige un mayor de
requerimiento de capital. Esto se resume que las 800.000 UF es solo para partir, los bancos
requieren siempre mayor capital para poder realizar las operaciones bancarias.

140
Parte II: Operaciones Bancarias.
A. Introducción.
Cuando nosotros iniciamos el estudio de los bancos dijimos que estos están sujetos a
una reglamentación de OPE que rigen su constitución y funcionamiento, pero además en
materia de operaciones los bancos con sus clientes se rigen por normas que son
fundamentalmente leyes especiales del derecho comercial, civil o costumbre, son
operaciones propias del derecho común.

La principal característica que tienen las operaciones bancarias es su taxatividad, esto


es, que solo pueden realizar aquellas operaciones que taxativamente les señala el artículo
69 de la LGB.

Esto significa que los bancos no obstante ser instituciones privadas no rige el principio
de las Sociedades Anónimas que consiste en que se pueden efectuar cualquier operación
que no sea contraria a las normales legales, a la moral o las buenas costumbres.

La taxatividad se explica los bancos están sujetas a riesgo y operan con dinero recibido
de terceros.

1. ¿Qué es una operación?

Esto lo vimos cuando estudiamos el artículo 3º Nº 10 (operaciones con letras de


cambio), 11 (operaciones de banco y de casas de cambio) y 12 (operaciones de bolas) del
Código de Comercio.

¿Por qué la ley emplea la palabra operaciones y no otras como convenciones, acto
jurídicos o contratos? La verdad que no es un concepto jurídico sino económico, por lo
tanto, para entender que significa que es operación, en los términos del artículo 69,
conforme a las normas de interpretación de la ley tenemos que ver cuál es su significado.

En una de sus acepciones, operación es un acto o contrato sobre negocios o


mercaderías. Por lo tanto, la palabra operación está incluyendo diversos actos jurídicos,
contratos o convenciones y lo que se quiso fue englobar bajo ese concepto general una
serie de actos jurídicos, convenciones o contratos que puedan celebrar los bancos con sus
clientes.

De ahí que el concepto operaciones engloba en términos económicos en mejor


forma todos los actos jurídicos negocios y convenciones que puede realizar el banco con
sus clientes y que se refiere taxativamente el artículo 69 LGB.

141
2. Mercantilidad de las operaciones bancarias.
La mercantilidad, es un tema que ya hemos estudiamos. Dijimos que hay actos de
comercio mixtos, la operación bancaria es siempre mercantil para el banco sin embargo
puede serlo o no para el otro contratante conforme al principio de la teoría de lo accesorio.

Por ejemplo, una empresa comercial que solicita un crédito a un banco o abre una
cuenta corriente para ella es mercantil porque está accediendo al negocio principal, pero si
un profesional que no ejerce el comercio solicita un crédito a un banco o abre una cuenta
corriente/vista ese acto puede ser civil para ella y va a ser siempre comercial para el banco.

¿Por qué tiene importancia esta clasificación? Por una parte para la legislación
aplicable pero la verdad es que es difícil aplicarlo acá porque son contratos que se celebran
y por lo tanto se regirá por las reglas del contrato. Pero en materia de prueba es importante
y el aspecto más importante está en el artículo 2º de la Ley de Protección al Consumidor,
estas operaciones están sujetas a esas normas. La última modificación en relación al
SERNAC financiero estuvo para reforzar los derechos en relación a las operaciones que
realizan las empresas bancarias y los demás agentes crediticios.

3. Clasificación de las operaciones bancarias.

Operaciones principales y accesorias.

Recordémonos del giro que ejercen las empresas bancarias se encuentra contemplado
en el artículo 40º de la LGB. Este artículo además define lo que es un banco, nos dice que es
una institución que se dedica al giro de recibir depósitos y otorgar créditos, efectuar
inversiones, hacer rentar los dineros y efectuar las operaciones que la ley les permite. Para
proteger ese giro bancario en el artículo 39 se contiene el principio de reserva.

Por lo tanto, ¿Cuáles son las operaciones principales y cuáles accesorias?

- Operación bancaria principal. Son aquellas propias del concepto de banco. Estas
son las esenciales de su giro. Artículo 40 en relación con el 39.
- Accesorias. Son otras operaciones que el banco puede realizar, que están dentro de
su giro, pero no conforman la esencia del giro. Por ejemplo, los depósitos de
custodia que realiza un banco no es una operación principal porque la efectúa
porque tiene la infraestructura para realizarla pero no es principal.

Ambos tipos de operaciones están en el artículo 69 de la Ley General de Bancos.

142
Desde el punto de vista del acreedor.
Se pueden clasificar en:

- Las operaciones activas: Son aquellas en las cuales el banco es acreedor, sea por
otorgar créditos o sea por ser él el titular de una inversión. Está en su activo y le
otorga el derecho de acreedor.

- Operaciones pasivas: Son las obligaciones contraídas por el banco dentro de su giro
financiero.

- Operaciones neutras: Estas no son ni activas ni pasivas pero que se les permite
realizar a los bancos como complemento de su giro. Por ejemplo, una comisión de
confianza que un banco recibe para administrar bienes de una persona, está
regulada por el derecho civil. Esta es neutra porque no lo pone en situación pasiva
o activa, el banco lo que hará es cobrar una comisión por el ejercicio del mandato.

B. Operaciones Pasivas de los bancos.

Son aquellas en que el banco se obliga con su depositante a restituirle una suma de
dinero, o con el acreedor si se trata de un crédito.

Dentro de las operaciones pasivas las primeras que estudiaremos son los Depósitos
bancarios, y dentro de los principales depósitos bancarios veremos la cuenta corriente
bancaria. Los bancos efectúan normalmente operaciones de depósitos y la naturaleza
jurídica de esos depósitos a la vista es la del depósito irregular de dinero, artículo 2221 del
Código Civil. Los depósitos a plazo se han entendido que son verdaderos mutuos.

06/10/16
1. Los Depósitos bancarios.

Esta operación está señalada en el artículo 69 Nº1 de la LGB. El artículo 69 de la LGB


dispone: “Los bancos podrán efectuar las siguientes operaciones:
1) Recibir depósitos y celebrar contratos de cuenta corriente bancaria.”

Por lo tanto esta clase analizaremos los depósitos bancarios, concretamente:


- Depósitos a la vista
- Depósitos a plazo
- Obligación de constituir reserva técnica y encaje.

143
El depósito en general.
La clase pasada dijimos que el concepto de depósito la ley no lo menciona para nada.
El contrato de depósito lo encontramos regulado en el Código Civil y en el Código de
Comercio. En el Código Civil el depósito que se encuentra regulado en esas disposiciones es
“aquel por el cual una persona confía a otra una cosa corporal mueble que se encarga de
conservarla y restituirla al solo requerimiento del depositante”14. Por lo tanto, el depósito
de que trata el CC por regla general es el deposito regular.

El deposito regular es un contrato que tiene la particularidad que el depositario es


un mero tenedor del bien, por lo tanto está obligado a conservarlo y a restituirlo al solo
requerimiento del depositario. Por regla general, ese contrato en el cual se confía a otra
una cosa corporal mueble es unilateral porque quien contrae la obligación es el depositario
que consiste en conservar y restituir al solo requerimiento del depositante.

Ese contrato de depósito regular no es el que usualmente utilizan los bancos, ese
tipo de depósito solamente lo podemos encontrar en una operación bancaria que es
accesoria al giro: los depósitos de custodia, en que el banco por las consideraciones
especiales de seguridad que tiene puede recibir bienes o efectos de comercio, conservarlos
y restituirlos al solo requerimiento del depositante y cobrar una comisión.
Pero nosotros dijimos que la labor principal de los bancos es intermediar, y para hacerlo se
tienen que hacer dueños de los depósitos.

¿Dónde encontramos la naturaleza jurídica del depósito que está conceptuado en el


artículo 69 Nº1? Es el denominado el deposito irregular, al cual el Código Civil le dedica 1
solo artículo, consiste en que se recibe un depósito de dinero o cosa fungible y no se
deposita en arca cerrada cuya llave la tiene el depositante, se presume que el depositario
puede utilizar y restituir la misma suma u otra suma distinta.15

¿Qué diferencia jurídica existe entre del depósito regular y el irregular?


Nos encontramos con la diferencia de que el contrato de depósito irregular es el
título y la entrega de la cosa fungible (dinero) es un título traslaticio de dominio. El deposito
regular es un título de mera tenencia.

¿Qué significa que sea título translaticio de dominio? Como en Chile se requiere un
título y un modo de adquirir tenemos que el título es el contrato de depósito y el modo de
adquirir es la tradición, la entrega que hace el depositante del dinero o documento

14
[Artículo 2211 CC] “Llámese en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a
una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie.
La cosa depositada se llama también depósito.”

15
[Artículo 2221 CC] “En el depósito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el depositante,
o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumirá que se permite emplearlo, y
el depositario será obligado a restituir otro tanto en la misma moneda.”
144
representativo del dinero a la empresa bancaria que lo recibe y se obliga a restituir esa
cantidad conforme al requerimiento del depositante.

Cuando los bancos reciben un deposito se hacen dueños de ese dinero, y ese dinero,
es el que van a restituir si se trata de un deposito a la vista al solo requerimiento del
depositante.

Depósitos a la vista.

¿Cuál es la naturaleza de los depósitos a la vista?


Esta es siempre la del depósito irregular. El Código de Comercio trata el deposito
irregular con la diferencia que permite cobrar una comisión, por lo tanto dice que se rige
por las normas de la comisión mercantil. En el artículo 812 se refiere a los depósitos que
reciben los bancos, que es anterior a la legislación bancaria, nos dice que los depósitos de
los bancos públicos se rigen por sus estatutos. Esta norma quedó sin aplicación con motivo
de la dictación de la LGB de 1925.

Por lo tanto, la precariedad jurídica en que se sustenta la operación de los bancos


para recibir depósitos es la norma del Código Civil contenida en el artículo 2221, no hay
ninguna otra norma en la legislación chilena salvo la que veremos en el artículo 65 LGB que
nos da una definición de depósito a la vista para los fines de constituir una reserva técnica.

¿Cuál es la importancia de los depósitos y obligaciones a la vista que asume un banco?


Es que tienen una garantía especial de pago, se pagan sí o sí, aun cuando la empresa
bancaria caiga en insolvencia.

Tipos de depósitos a la vista.

Los depósitos a la vista pueden ser:

Depósitos a la vista simple.

En el cual el banco emite en virtud del dinero que recibe un efecto de comercio, un título
de crédito, que se denomina vale vista.

En este el cliente deposita una suma de dinero que el banco se obliga a restituir al solo
requerimiento del depositante, y en virtud de esa relación el banco emite un efecto de
comercio que jurídicamente es un pagaré que se llama “vale vista bancario”.

Cuando hablamos del vale vista nos referimos al documento que emite el banco como
consecuencia de haber recibido una suma de dinero de su cliente.

145
El vale vista bancario.

¿Por qué se llama vale vista?


Se llama vale vista porque antiguamente, bajo la vigencia del Código de Comercio,
los pagarés se denominaban vale, y se dice vista porque la operación es “a la vista”.

¿Cuál es la función principal de un vale vista?


Recordemos que el depósito es un contrato real, se perfecciona por la entrega del
dinero. Por lo tanto, el vale vista prueba la existencia del contrato de depósito. El banco a
cambio de esa suma de dinero que ingresa a su caja, y que puede disponer de ella, emite
un título de crédito que se denomina vale vista.

Jurídicamente ese vale vista es un pagaré, el banco en esta operación emite un título
de crédito en el cual se obliga a pagar en forma nominativa o a la orden de la persona que
sea el tomador del documento una suma de dinero que le va a ser exigible tan pronto se le
presente a cobro.

¿Cuál es la utilidad del vale vista?


Las normas del Banco Central para privilegiar los pagos de alto valor los limitaron a
la suma de $50 millones de pesos, pero la verdad es que uno puede pedir 4 vale vista por
$49 y no pasa absolutamente nada. La limitación fue para incentivar el sistema de pago de
alto valor, fue una reacción al caso INVERLINK. A raíz del caso INVERLINK se le dio
importancia al Deposito Centralizado de Valores para evitar que los documentos materiales
podrían utilizarse para fines no lícitos.

Este se utiliza fundamentalmente para efectuar pagos, por ejemplo cuando uno
compra una casa, y ya se pagó parte de la casa el saldo restante generalmente se dejará en
un vale vista y no un cheque por la seguridad de pago que da ya que el banco siempre lo
pagará. Además tiene la garantía de que gozan las garantías a la vista. La diferencia es que
el vale vista es una obligación del banco, el cheque es una obligación personal.
La importancia es que está emitida por un banco y por lo tanto da seguridad dado
que el banco está sujeto a supervisión estricta y además de las normas de seguridad.

¿En qué otra operación se utiliza el vale vista?


Como garantía para participar en subastas públicas en licitaciones o cualquier otro tipo
de remate en que se solicite caucionar. Lo que se cauciona es la seriedad de la oferta, esto
quiere decir, que se va a celebrar el contrato de compraventa.

La importancia es la misma, está emitida por un banco y por lo tanto da seguridad y da


garantía especiales.

Los vale vista se constituyen en garantía mediante el endoso en garantía. El documento


está emitido a la orden, y en el reverso del documento junto a la firma se pone “endosado
en garantía a …”. Con eso queda constituida la garantía. Si el día de mañana la garantía ya

146
no es necesaria el endosatario lo va a devolver con su endoso para poder cobrarse en la
institución financiera que lo emitió.

Depósito en cuenta corriente bancaria.

Este es más usual. Este es un depósito a la vista pero que se encuentra regulado en
virtud de la Ley de sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques y además en el contrato
de cuenta corriente bancario entre el banco y el cliente. El contrato de cuenta corriente es
un contrato de adhesión el cual firma el titular con la empresa bancaria y que contiene los
derechos y obligaciones de ambas partes.

Lo importante es que el banco se obliga a recibir todas las sumas de dinero o de


instrumentos a la vista que efectúe en depósito el cuenta correntista. Tales como:
- Cheques de que es titular el propietario de la cuente corriente;
- Órdenes de pago;
- Vales vista; y
- Cualquier otro instrumento siempre que sea a la vista.
El depósito se constituye mediante el endoso en comisión de cobranza, en virtud de él
se le encarga al banco la cobranza del documento.

La particularidad de la cuente corriente bancaria es que admite el uso de cheques como


instrumento de pago por parte del cuenta correntista. La cuenta corriente constituye la
operación que caracteriza a los bancos comerciales. Ninguna otra institución puede abrir
cuentas corrientes, los bancos tienen el monopolio de la cuenta corriente bancaria.

Cuenta vista

Es un contrato que se rige por las condiciones que fija el Banco Central, no hay ley que
la rija, y el contrato que establece cada parte.

En la cuenta vista se reciben depósitos de dinero o de documentos, y la persona que es


el titular de la cuenta vista puede efectuar giros normalmente de carácter electrónico
contra esa cuenta. Pero únicamente es su titular o su mandatario el que puede efectuar
giros, a diferencia de la cuenta corriente, no puede emitir órdenes de pago a través de
cheques en favor de terceros.

Todos los depósitos que se reciben en esta cuenta son a la vista, al igual que en la cuenta
corriente, la diferencia con la cuenta corriente es que no admite el uso del cheque. La
persona únicamente retira dinero o puede efectuar ciertas transferencias que le autoriza el
banco.

147
Cuenta a la vista.

Ya no se usa, es una versión anterior que la cuenta vista regulada por el Banco Central
tiene las mismas consideraciones con la diferencia de que la cuenta vista es electrónico.
Esta era una cuenta con una libreta, donde la persona hacía giros con la libreta. Se
otorgaban cuando el titular no tenía capacidad suficiente para tener una cuenta corriente,
le permitían que en vez de tener la plata bajo el colchón que la tuviera en el banco.

Depósitos a plazo.

El depósito a plazo a diferencia del depósito a la vista, es un contrato al igual que el


otro, pero en virtud del cual el banco recibe una suma de dinero y se obliga a restituirla en
una fecha distinta a la fecha de la recepción del depósito.

La diferencia entre el depósito a plazo y el depósito a la vista estriba en que mientras


en el depósito a la vista el banco recibe una suma de dinero y se obliga a restituirla en forma
incondicional al solo requerimiento del depositante, en el depósito a plazo nos
encontramos en que el banco recibe una suma de dinero pero se obliga a restituirla en una
fecha distinta a la del depósito y a la cual a esa suma le agrega intereses.
En cuanto al depósito a plazo, este puede ser nominal o reajustable. Siempre en
ambos casos el banco paga intereses desde la fecha de constitución del depósito hasta la
fecha de vencimiento del depósito. En Chile la legislación dice que solo puede pagar
intereses en operaciones a más de 7 días y reajustes en operaciones a más de 90 días.

Por lo tanto, nos interesa antes de entrar a caracterizar cada uno de los depósitos
es ver cuál es la diferencia entre el depósito a plazo y el deposito a la vista.
En el depósito a plazo no cabe ninguna duda que es un contrato de naturaleza bilateral,
porque ambas partes se obligan y tienen derechos recíprocos. ¿Cuáles son las obligaciones
que se asumen por el depositario (banco) y el depositante?

- Obligación del depositario. Restituir una suma de dinero, pero una vez vencido el
plazo y pagar interés y/o reajuste en su caso.
- Obligación que asume el depositante. El no poder retirar esa suma de dinero
mientras no venza el plazo.

Si nos vamos a las normas generales del Código Civil vemos que es una operación
totalmente distinta porque acá tiene aplicación el artículo 12 del CC, porque la obligación
está pactada en interés de ambas partes y por lo tanto el banco tiene el derecho de
mantener en su poder y utilizar esta suma durante el plazo, y por su parte, el depositante
tiene derecho a exigir el pago de intereses o reajustes según se haya convenido en el
depósito.

148
¿Cuál es la naturaleza jurídica del depósito a plazo?
La SBIF ha estimado que por las obligaciones que asumen ambas partes que estamos en
presencia de un contrato de mutuo de dinero. Esto es porque se reúnen las exigencias del
mutuo o préstamo de consumo, una persona le entrega recursos al banco pero lo hace con
el fin de obtener una rentabilidad, y a su vez, el banco la recibe para utilizarla durante ese
periodo sin tener la obligación de tener que restituirla al solo requerimiento del depositante
sin haber transcurrido el plazo.

Por lo tanto, como el depósito está en interés de ambas partes nos encontramos con
que estamos en presencia de un verdadero contrato de mutuo. Esto tiene importancia para
exigir la restitución anticipada del depósito regulada por el Banco Central. Pero la regla
general del derecho civil es que salvo que exista el acuerdo con el depositario este no tiene
obligación de restituir porque el contrato señala que lo obliga a restituir una vez vencido el
plazo. Lo mismo ocurre al revés con los intereses.

Clasificación de los depósitos a plazo.

Nosotros dijimos que estos obedecían a la característica de mutuo de dinero. Estos


admiten varias clasificaciones:

Conforme a si devengan o no reajustes.

En este tenemos:
- Depósitos a plazo nominales. En este el banco se obliga a devolver la suma numérica
depositada con el interés pactado en la fecha de vencimiento del depósito. Por lo
tanto, únicamente devenga intereses.
- Depósitos a plazos reajustables. Tratándose del depósito a plazo reajustable, aparte
del interés, se devenga en favor del depositante el reajuste que normalmente está
pactado en UF. Recordemos que los bancos únicamente pueden utilizar en sus
operaciones los sistemas de reajuste que autoriza el Banco Central.

Los depósitos a plazo nominales solo pueden tomarse con intereses a un plazo mínimo
de 7 días, por lo tanto el banco no puede recibir depósitos a plazo inferiores a 7 días para
pagar intereses. Los reajustables son 90 días o más. Estas son normas exclusivamente de
regulación monetaria.

Los depósitos a plazo conforme a la moneda en que estén tomados.


Estos se clasifican en:
- Depósitos a plazo en moneda chilena
- Depósitos a plazo en moneda extranjera. Los bancos normalmente los reciben en
USD o en Euros. Por tener la moneda extranjera un sistema de ajustes, estos
únicamente devengan intereses que son mínimos: 0,2% al año porque las tasas del
FED son esas.

149
Conforme a su término de vencimiento.

Pueden clasificarse en:


- Depósitos a plazo fijo. Existe una fecha de vencimiento llegada la cual dejan de
devengarse intereses o reajustes si estuvieren pactados. Por lo tanto, si el titular del
depósito no lo cobra oportunamente no devenga intereses o reajustes a contar de
la fecha de su vencimiento, se transforma practícame en una obligación a la vista.
- Depósitos a plazo renovable o simplemente renovables. El depósito renovable
tiene un plazo de vencimiento, pero llegado al cual si el cuenta correntista o el banco
no le pone el término al contrato se renueva por un periodo igual. El Banco Central
ha establecido en su normativa que el aviso de término por parte del depositante
puede darse al vencimiento o dentro de los 3 días siguientes al vencimiento. Este
igual puede darse antes.

¿Qué ocurre con los depósitos a la vista o depósitos a plazo fijo o depósitos a plazo
renovable a los cuales se les dio aviso de término y que no son cobrados?

La ley estableció en el artículo 14 del DL 2099 que los depósitos bancarios tienen un
sistema de caducidad. Esto significa que pasado el plazo de 5 años desde que se hicieron
exigibles el banco está obligado a depositar el importe de los depósitos a la Tesorería
General de la República. Son a beneficio fiscal. La ley obliga a los bancos al tercer año obliga
a publicar un aviso que contiene una nómina de los depósitos no han sido cobrados. Estos
los tiene en todas sus oficinas, y publica sobre cierto monto por una vez en un diario.

Por lo tanto, tantos los vale vista como los depósitos a plazo no cobrados son cobrados
por el Fisco quien se hace dueño por el solo ministerio de la ley.

Garantía legal especial: obligación de la tasa de encaje y reserva técnica de los


depósitos.
Por regla general los depósitos a la vista están sujetos a una tasa de encaje que es
del 9%. Esto significa que de $100 que recibe el banco tiene que mantener en caja o
depositado en el Banco Central 9. Hoy día el encaje no es un instrumento fundamental de
política monetaria pero si lo es de liquidez.

Tratándose de depósitos a plazo es de 3,6%, es menor porque está sujeto a un plazo


de restitución. Cuando los depósitos a plazo se transforman en vista por no ser cobrados
pasan a una tasa del 9%.

Lo importantes es comprender el tratamiento legal distinto que tienen los depósitos


a la vista de los depósitos y demás acreencias.

150
Contexto Histórico.

En Chile en virtud de la 18.576 de 1986, dictada después de resuelta la crisis


financiera, se modificaron diversas disposiciones de la LGB y este fue un nunca más de una
crisis financiera en Chile. Se establecieron una serie de regulaciones y se perfeccionaron
otras que en cierto modo fueron culpables de la crisis financiera de los años ’80 y que le
costó al Fisco de Chile un 25% de su PIB. Esa ley junto con establecer regulaciones en
materia de crédito relacionado (la multiplicación de sociedades para ser sujetos de crédito)
lo que hizo fue dar normas en materia de tratamiento de los depósitos a la vista y de las
demás obligaciones que tiene el banco en caso de que presente problemas de insolvencia.
Hasta ahí las normas eran la de una garantía del Estado que eran muy pequeñas y que no
tuvo aplicación por lo mismo.

No se aplicó la garantía porque el Estado se hizo cargo de la crisis bancaria, este les
otorgó la garantía a todos los depósitos. Como el Banco Central tenía un objeto bastante
más amplio, que era propender al desarrollo de la economía del país, y no era autónomo la
caja pagadora que se utilizó fue la del Banco Central. Al cual después se le restituyó el
capital.

Esta situación no podía seguir, en Chile existe una banca privada en donde se prohíbe al
Fisco ser accionista de bancos, por lo que había que tomar medidas que permitieran que la
banca pudiera seguir funcionando en forma razonable en el sector privado. Estas maneras
se optaron por la ley 18.576.

Si bien la ley ha mantenido a Chile durante 30 años libre de crisis bancaria, el


legislador se puso en la situación de que esta pudiese nuevamente ocurrir. Lo que quiso fue
fijar un tratamiento jurídico en la ley. Este tuvo varias alternativas, un sistema de seguro de
depósitos, pero este presenta dos problemas:

- El financiamiento es de cargo de los mismos depositantes porque cuando ellos


depositan tienen que pagar una prima por este seguro, con lo cual encarece los
depósitos y afecta la política monetaria.
- Un fondo de depósito para que tenga utilidad y resuelva una crisis debe tener
montos relevantes, y la verdad es que los ejercicios que se hicieron en esa época
demostraban que para un banco de mediano tamaño se necesitaba constituir un
fondo de depósitos durante 15 años ininterrumpidos. Era mucho tiempo.

Se optó por una receta de un economista americano de los años ’40. Se determinó dar
un tratamiento jurídico distinto a los depósitos a la vista en relación a los depósitos a plazo.

¿Cuál es el tratamiento jurídico distinto y a qué obedece?

Lo que se planteaba era que cuando sobreviene una crisis bancaria, y las autoridades
tienen que determinar la liquidación o intervención de un banco, el problema que se
presenta es qué va a pasar con los pagos que deben hacerse a los titulares de las cuentas

151
corrientes o depósitos a la vista. Porque si se interviene y se suspenden los pagos, lo que
ocurre es que se producen efectos inmediatos en la cadena de pagos en la economía.

Por ejemplo, una empresa tiene sus trabajadores, deudas, sus obligaciones tributarias,
el hecho de que ese dinero lo tenga en una cuenta corriente o documentos a la vista es que
los tiene depositado en un banco con la intención de efectuar los pagos y no a título de
inversión. Por lo tanto si se suspenden los pagos es muy distinto el efecto en los depósitos
y obligaciones a la vista al de las inversiones que pueda tener una persona.

Con esa lógica económica lo que está en juego es el sistema de pagos en el país, y por
lo tanto hay que preocuparse de los depósitos y obligaciones a la vista otorgándoles una
garantía legal especial de pago.

Garantía de los depósitos y obligaciones a la vista.

Para efectos del [artículo 65 LGB] que es el que establece la obligación de reserva
técnica se definen los depósitos a la vista como: “aquellos en que los depositantes pueden
pedir su restitución en forma incondicional, de inmediato”. Es decir, son aquellos que nacen
a la vista no aquellos que se transforman a la vista. Por ejemplo, uno a plazo que no se
cobra, es a la vista pero no se considera como depósito a la vista y por lo tanto no goza de
la garantía.

¿En qué consiste esta garantía? Hay dos situaciones que dicen relación con la
insolvencia:

- Cuando la institución bancaria propone convenios a los acreedores. Si alguien


presenta un convenio a sus acreedores es porque no está en condiciones de pagar.
- Cuando la Superintendencia decreta la liquidación forzosa de la institución y le
revoca la autorización de existencia por problemas de solvencia.

¿Qué ocurre con estos casos? Los pagos de los depósitos a la vista continúan haciéndose
en forma ininterrumpida y cuando lo requiera la persona. Las cuentas corrientes siguen
funcionando, el banco queda dividido en dos, uno que hace los pagos de los depósitos a la
vista y otro que se encarga de las demás obligaciones.

¿Cómo se otorga la garantía? Se aplica a través de dos mecanismos jurídicos para los
depósitos a la vista:

- Una preferencia legal especial. Cuando hay una preferencia lo que estamos
diciendo es que se rompe el principio de igualdad de los acreedores. Esta preferencia
está sobre las preferencias y privilegios del Código Civil. Esta nos dice que los
depositantes y demás acreedores de obligaciones a la vista se pagan ellos en forma
preferente a todos los demás inclusive a los acreedores de primera clase. Se pagan
con todos los activos de la institución, quedan sujetos a este derecho de prenda
especial que es de los titulares a la vista.

152
- Obligación que se establece a los bancos de limitar su crecimiento en depósitos y
obligaciones a la vista hasta 2,5% veces su patrimonio efectivo. Esto significa que
un banco puede recibir depósitos a la vista, la ley lo autoriza, pero con el objeto de
limitar el crecimiento dada esta garantía legal de pago especial se estableció la
obligación legal de constituir reserva técnica.

Esta reserva técnica que analizamos en su oportunidad pero que se traduce que
cualquier suma de dinero que exceda a el límite de 2,5% del patrimonio efectivo del banco
está sujeto a la obligación de reserva técnica, y por lo tanto el banco tiene que mantenerla
en caja o depositada en instrumentos del Banco Central o de la Tesorería General de la
República. Esto significa que no puede prestarla, se les desincentiva para seguir recibiendo
depósitos y obligaciones a la vista por más de 2,5%.

¿Cuál es el objeto de esto? La reserva técnica junto con limitar el crecimiento del banco
sea utilizada para pagar los depósitos y obligaciones a la vista. La preferencia legal está
sobre todos los activos del banco.

Es una norma que hace preferir a los depósitos a la vista sobre las demás obligaciones a
los bancos. Para no generarle una mayor pérdida a los bancos que tienen que liquidar
activos en forma rápida, se obliga al Banco Central de proporcionarle los recursos líquidos
para pagar los depósitos a la vista. Pero el BC en este caso se subroga en los derechos de
los depositantes y acreedores a la vista. No es un préstamo de urgencia sino uno de liquidez
para no desmejorar más la situación de la empresa.

Tenemos que respecto a los depósitos a la vista la obligación de encaje rige hasta 2,5%
veces, el 9% en reserva técnica, sobre 2,5% es el 100% en reserva técnica. El excedente no
se puede disponer de ello. El encaje siempre es un porcentaje, aquí la suma que exceda es
la que se tiene que mantener depositado en el Banco Central o en la caja para limitar el
tamaño de un banco y hacer efectiva esta preferencia legal de pago.

Respecto de los depósitos y obligaciones a plazo.

Entre estos la ley hace incluir todas las obligaciones que tenga la empresa bancaria
con otras empresas bancarias las considera a plazo la ley. Estas están sujetas a las normas
concursales comunes, se pagan una vez pagados los depositantes y acreedores a la vista y
conforme a las normas de la prelación de créditos del Código Civil.

Sin embargo, la LGB estableció en el título XV la denominada Garantía del Estado al


Pequeño Ahorrante. El campo de aplicación de esta garantía se refiere a los depósitos a
plazo tomados por personas naturales, son documentos nominativos o a la orden, y tienen
un límite de 120 UF (apróx. $4000 USD) en cada año calendario.

El Estado le paga al pequeño depositante en caso de insolvencia de la institución y


que lo que vaya a recuperar el inversionista sea menor que el monto de la garantía del
Estado. No es el monto de 120 UF lo que se paga, sino que el 90% del depósito a plazo con

153
un límite de 120 UF. Por lo tanto, si el depósito a plazo es por equivalente a 100 el Estado
le entregará 90. La persona puede optar entre esta garantía y el concurso de liquidación del
banco, sin embargo la es más probable que se pague con la garantía del Estado. Las
recuperaciones de asignaciones forzosas nunca han superado el 10%.

Esta rige en caso de insolvencia de una empresa bancaria.

Una persona vendió su plata y le dieron vale vista, esta persona lo deposito en su
cuenta. Lamentablemente ese día se decretó la liquidación forzosa del banco. Entonces el
BC no quiso poner más dinero a la liquidación y hubo que devolver todo el canje. Se
interpuso un recurso de apelación, y tanto la Corte de Apelaciones como la Suprema dijeron
que estaba bien la SBIF porque el Banco no puede efectuar pagos una vez decretada la
liquidación porque estaría pagando en forma preferente a alguien. Desde es momento
nunca más dejó que un instrumento bancario no se pague.

11/10/16
En la última clase nos referimos a la garantía del estado al pequeño ahorrante. Entre
las materias del curso esta debe ser la de mayor relevancia, la distinción que hace la ley
entre la garantía legal especial de todos lo depósitos y demás acreencias a la vista de aquella
garantía que se otorga a las inversiones estables que realizan los bancos, como prestamos
u otras en que únicamente rige la garantía del estado al pequeño ahorrante.
Vimos en términos muy generales la garantía del estado diciendo que es una suma hasta
el equivalente a 120 UF en cada año calendario, que se otorga a las personas que sean
personas naturales y cuyos depósitos no excedan de esta suma. El límite es hasta 90% de la
suma que realmente les corresponde y rige en caso de insolvencia de una empresa bancaria,
en esta situación la persona del pequeño ahorrante puede optar por pedir el cobro de la
garantía o esperar la recuperación; no obstante, en Chile este proceso nunca ha ascendido
del 8 o 10%. La verdad es que esta garantía es otorgada por el estado para aquellas personas
que no tienen la capacidad necesaria para poder discernir entre el riesgo de las
instituciones, es limitada en chile y es aplicada exclusivamente a las inversiones que son
nominativas o a la orden por lo que se trata fundamentalmente de los depósitos a plazo.

154
2. Depósitos a la vista.

Naturaleza jurídica de los depósitos a la vista.

Dijimos que el deposito a la vita es aquel en que la persona del depositante puede
exigir la restitución de la suma de dinero a su solo requerimiento. Por lo tanto, para el banco
se trata de una obligación incondicional de pago no sujeta a pago, la persona que efectúa
un deposito a la vista va a tener siempre la certeza de que el banco va a estar obligado a
restituirle esa suma a su solo requerimiento.
En el deposito simple a la vista el banco recibe una suma de dinero y emite un título
de crédito pagadero a vista, normalmente es un documento que en la jerga bancaria se
denomina vale vista, pero que jurídicamente es un pagaré a la vista en virtud del cual el
banco, en razón de la suma que recibe, emite un título en favor del propio depositante o de
la persona que este le indique en el cual se obliga restituir la suma de dinero al solo
requerimiento del depositante.

La naturaleza jurídica del depósito a la vista simple es la del depósito irregular de


dinero, el banco recibe el dinero y emite un título y se obliga en virtud de este a restituir la
suma de dinero al solo requerimiento de la persona que sea el dueño legítimo de ese título.
Desde el punto de vista de este contrato de depósito, es un contrato unilateral porque el
banco asume al obligación de restituir esta suma al solo requerimiento de la persona que
sea la dueña de este título. El depósito irregular de dinero es un contrato que se perfecciona
por la entrega de la suma de dinero, se trata de un contrato real. Por lo tanto, el contrato
es que es de naturaleza real y el título que es la tradición es la entrega de la suma de dinero
al banco.
En virtud de este depósito irregular de dinero surge la obligación del banco de restituirlo
al solo requerimiento de su titular, desde el punto de vista de esta naturaleza jurídica de
contrato irregular y de contrato unilateral, se confluyen dos actos jurídico distintos:
1. En contrato mismo de depósito, que se perfecciona por el recibo de la suma de
dinero por parte del banco.
2. Un acto jurídico que es la emisión por parte del banco de un documento que se
denomina deposito a la vista, que jurídicamente es un título de crédito, un pagare a
la vista, en virtud del cual el banco a la persona que sea la titular de ese crédito va a
estar obligada a restituirle el dinero.

Dice que confluyen dos actos porque uno es el depósito mismo y este obliga al banco a
emitir un título y esta es la importancia de este depósito. Porque este título jurídicamente
es un pagaré a la vista emitido por una empresa bancaria.

155
Se restituye a la persona que sea titular porque el depósito a la vista se constituye
normalmente al nombre del tomador, por lo tanto que el banco extienda este documento
o título a nombre del tomador pero sin embargo el tomador puede requerir que el título se
emita a nombre de un tercero, en este caso hay una estipulación por otro.

Que sea a la persona titular del documento se dice porque lo normal en esta clase de
depósitos es que se constituya a nombre del mismo tomador, el tomador es el depositante,
pero sin embargo el tomador puede requerir que el titulo se emita a nombre de un tercero,
en este cao hay una estipulación por otro unido al depósito. Lo normal es que el titulo sea
endosable. Los pagarés admiten la clasificación del pagaré:

- Pagaré nominativo. Habilita a la persona a cuyo nombre aparezca a exigir el pago


de la prestación. Normalmente llevan inserta una cláusula que se llama no
endosable, lo que significa que este documento, por regla general, solo podrá ser
cobrado por la persona que se menciona en el titulo porque no admite el endoso
que es la forma regular de poder ceder este tipo de título, por lo que es necesario
recurrir a las normas de la cesión de créditos que es sumamente engorroso pues
requiere de un notario o bien que el banco acepte la cesión en su posición del
deudor.

- Pagaré a la orden o vale vista bancario. Este permite el endoso, que está tratado
en la ley 18.092, es un acto cambiario que permite al titular de este depósito a la
vista simple transferir el dominio de la prestación de dinero que está representada
en ese vale vista.

- Pagaré al portador. No se permite en materia de depósitos simple, no obstante que


la ley 18.092 que regula las letras de cambio y pagare permite que un pagare se
emita al portador. La razón estriba en evitar el lavado de activos, pues si se trata de
este tipo de documentos es lo mismo que un billete, se pierde el pagaré y es de
postura del titular.

El endoso.
El endoso translaticio de dominio significa que la persona del endosante, en virtud de
su firma estampada en el anverso del documento, transfiere el dominio del crédito que esta
representado en ese vale vista. Por eso es que lo normal es que los vale vista están tomados
a nombre del mismo depositante y este posteriormente lo endosa.

Endoso y cesión de crédito


El endoso translaticio de dominio admite la modalidad que se denomina regular, en
el cual el titular de la prestación del crédito, que es su tomador inicialmente o la persona a
cuyo nombre figure, lo firma y a continuación agrega la expresión “endosado a” si quiere
ser nominativo o “a la orden de” y ahí viene el nombre de la persona natural o jurídica y
coloca la fecha. En virtud de ese simple acto se transfirió el dominio del título.

156
Si hubiera estado emitido con cláusula no endosable, habría que recurrir a la cesión
de créditos, por lo que debería estar firmado por el cedente y el cesionario. Cedente es el
titular de la prestación, el cesionario es la persona que pasa a ser dueño y además tiene que
haberse notificado a través de un notario para efectos de notificarle el cambio de titular al
ser un acto de comercio.

En cambio, en el endoso por la sola firma puesta en el anverso del documento


estamos transfiriendo el dominio de la prestación sin el consentimiento del banco, ni
siquiera con su conocimiento. Lo que el banco tiene que verificar es que la persona que
aparece mencionada en el endoso sea la persona que está requiriendo el cobro del
documento.

Endoso irregular o endoso en blanco.


¿Qué pasa si no se le agrega toda la leyenda que dijimos? Si no se le agrega al endoso
todo esto se habla del endoso irregular, también conocido como endoso en blanco y
significa que el titulo esta transferido a la persona que sea el portador del documento y que
lo presente a cobro. Este pagare se transformó en virtud del endoso irregular en un
documento al portador, nació como un documento a la orden, pero en virtud de su
circulación se transformó en un documento al portador. El riesgo de esta clase de endoso
es que el que aparezca con el título va a ser el titular del documento. Es irregular porque no
se singulariza a la persona ni se coloca la fecha del endoso, solo se coloca la firma.

Endoso en garantía y en comisión en cobranza.

También hay un endoso en garantía y endoso en comisión de cobranza. El endoso


en garantía es muy importante en esta clase de documentos y permite a su titular caucionar
el cumplimiento de una obligación, su diferencia con el traslaticio de dominio es que en el
endoso si nada se dice la ley presume que es traslaticio de dominio, para que haya endoso
en garantía o en comisión de cobranza, es necesario que se indique expresamente en el
documento que es endosado en garantía “valor en garantía” o cualquier otra frase que
exprese que el documento esta caucionando una obligación.

Que un documento este entregado en garantía significa que el incumplimiento de la


obligación principal faculta al beneficiario de esa garantía para cobrarlo directamente a la
institución bancaria.

El endoso en comisión de cobranza lo único que hace es habilitar al mandatario, que


es el endosatario en comisión de cobranza, para cobrar el documento y entregarle la suma
de dinero a su beneficiario, acá no hay transferencia de dominio, es un simple mandato
para que una persona cobre por el titular el importe del documento.

157
El titulo no endosable admite siempre la comisión de cobranza, quien tiene
generalmente esta obligación son los bancos, como cuando depositamos este vale vista en
nuestra cuenta corriente.

Efectos del contrato de depósito simple a la vista.

Únicamente, como es un contrato unilateral, es la obligación del banco de restituir.


Los bancos hoy cobran por la emisión de los vales vista pero no altera su naturaleza.

Extravío del depósito a la vista.

La persona del depositante o la portadora legítima de este documento tiene la


facultad que da la ley 18.552 que regula el tratamiento de ciertos títulos de crédito entre
los que encontramos los depósitos bancarios, lo que hizo fue hacer aplicables las normas
sobre extravío de la letra de cambio tratadas en la ley 18.092. el procedimiento es siempre
de naturaleza judicial, nace como una gestión voluntaria, pero puede transformarse en
contenciosa en la medida que aparezca algún interesado haciendo valer sus derechos. Si el
tribunal acepta la petición en orden al extravío, la sentencia que dicta el juez hace las veces
del documento, no es que el banco tenga que emitir otro. Si hay oposición se transforma
en una gestión contenciosa.

El tribunal tan pronto recibe una petición de esta naturaleza debe dar traslado al
banco que es obligado al pago del documento y publicar un aviso en un diario de la
comunidad comunicando el extravío para que lo interesados, dentro del plazo que
establezca la ley, hagan valer sus derechos. Por lo tanto, siempre hay una notificación al
banco que es el deudor y a los acreedores o eventuales interesados se les notifica mediante
avisos.
Este depósito es a la vista, por lo tanto, tan pronto se efectúa el contrato de depósito
nace la obligación de restituir, sin embargo, como todas las cosas caducan o prescriben los
derechos, la ley estableció una norma espacial en materia de caducidad de este tipo de
depósitos. Cuando estudiemos la letra veremos que existe la letra y pagaré a vista, normas
que no se aplican a este depósito que tiene reglas especiales para presentarse a cobro, el
plazo en este caso es de 5 años contado desde la fecha de emisión, porque la fecha de
emisión es la fecha de restitución.
Si la persona no lo cobra la ley establece este plazo de caducidad en el cual el titular
pierde los derechos sobre ese crédito y pasa a ser titular el Fisco de Chile. Durante el
transcurso de estos 5 años los bancos están obligados a publicar avisos informándole a las
personas que están en la caducidad; además a los 3 años publican las nóminas en internet
de los montos, no de las personas.

158
Extinción.

Lo normal es por el pago del depósito, del crédito que representa el depósito. Basta
con que la persona exija, lo presente a cobro, para que el banco que emitió el documento
deba pagarlo. La forma normal de extinguir el depósito es por su pago. La otra forma es la
caducidad que acabamos de señalar, 5 años contados desde la fecha de emisión del
documento.

Función e importancia práctica.

Su función principal es servir de medio de pago y de garantía. Son de medio de pago


cuando su titular lo endosa para pagar una obligación, se ven normalmente en las
compraventas de bienes raíces donde nos encontramos con que parte del precio al contado
se paga mediante la entrega del crédito representado en este documento, y como
normalmente la escritura de C/V no transfiere el dominio y la tradición de los bienes
inmuebles se realiza por la inscripción en el conservador se dejan instrucciones al notario y
se deja en poder del notario en pago del precio al contado un vale vista debidamente
endosado que será entregado al vendedor cuando se le presente copia de la inscripción de
dominio a nombre del comprador.
¿Cuál es la diferencia con el cheque? La diferencia con el cheque, que también es de
pago, es que el obligado acá es el banco, en el cheque es el cuentacorrentista. Por lo que la
obligación se paga sí o sí, mientras que con el cheque depende de los fondos disponibles
del cuenta correntista.

Otra operación habitual son las subastas, los remates y las licitaciones. Se exige
normalmente este documento y la boleta bancaria de garantía para caucionar la seriedad
de la oferta. Significa que la persona se obligue a suscribir en caso de que sea el adjudicado
la escritura respectiva en las condiciones ofrecidas.
La importancia es que se pagan sí o sí.
También se utilizan para garantizar el cumplimiento de los contratos, sobre todo en
aquellos en que existen obligaciones de hacer, como las prestaciones de servicios de una
empresa, por ejemplo. Para el cumplimiento fiel, oportuno, y debido de la obligación. Por
ejemplo en las obligaciones de prestación de servicio, son usuales que se presten en
garantía del fiel cumplimiento del contrato (en forma oportuna, integra) un vale vista y una
boleta bancaria de garantía.
Se utiliza como instrumento de pago y también como instrumento de garantía.

159
3. Depósito a plazo.

Concepto

Es un contrato en virtud del cual el banco recibe una suma de dinero de su cliente y se
obliga a pagarla con intereses en una fecha distinta de aquella en que se constituyó el
depósito. Es siempre una operación de crédito de dinero porque el banco recibe una suma
de dinero del depositante, que es el tomador del depósito y se obliga a restituirla en una
fecha distinta de la celebración del contrato siempre con intereses.
A parte el depósito puede ser nominal, en que únicamente devenga intereses, o
reajustable. Recordemos que los bancos solo pueden pactar cierto tipo de reajustes.
Las normas respecto del pago de intereses y respecto del pago de reajustes en cuanto
a los plazos mínimos están fijados por el BC. Actualmente estas normas prohíben el pago
de intereses en plazos inferiores a 7 días y limitan el pago de reajustes a menos de 90 días.

Diferencias entre el depósito a la vista y el depósito de plazo.

Jurídicamente la diferencia del depósito a la vista del depósito a plazo es que el primero
es un depósito irregular y el último es un contrato de mutuo. El banco recibe un muto de
dinero, recibe una suma y se obliga a pagarla en una fecha distinta de la convención. Esta
celebrado en beneficio de ambas partes: del banco porque él recibe la suma de dinero que
puede usar en su giro con plena segura de que no se va exigir el pago de esa suma mientras
no se venza el plazo; y del cliente que está haciendo rentar esa suma de dinero en una
institución bancaria por el plazo que se haya pactado. Esta es la primera diferencia.

La segunda diferencia estriba de que el deposito a la vista tiene una preferencia legal
especial de pago. El depósito a plazo es una inversión rentable y como tal está sujeto a los
riesgos de solvencia de la empresa bancaria, la única excepción es el otorgamiento de la
garantía del Estado al pequeño ahorrante.

Depósitos a plazo fijo o indefinidos y renovables.

Los depósitos a plazo admiten la categoría de depósitos a plazo fijo y depósitos a plazo
indefinido o renovable.
Plazo fijo.
En estos se pacta un término con el banco para la restitución de la suma de dinero,
vencido este el depósito deja de devengar intereses y si es reajustable también reajustes,
por lo que en ese momento cesa la obligación del banco de pagarlos.

160
Plazo renovable o indefinido.
En ellos se permite a cualquier da las partes, renovarlo a cada vencimiento o ponerle
termino, si por ejemplo se pactó a 90 días, si nada se dice se entiende renovado por otros
90 días. Cualquiera de las partes puede ponerle término dando un aviso a la otra y por lo
tanto en ese momento deja de ser un depósito renovable y se transforma en un depósito
fijo.
Es importante porque permite que la persona del depositante continúe ganando
intereses o reajustes sin preocuparse de renovar su inversión porque el banco la renueva a
la tasa que está pagando a la fecha de la renovación del documento. El depositante puede
poner término comunicándolo al banco, en forma anticipada o bien inclusive 3 días
posteriores al vencimiento conforme a las normas del BC. Si nada se dice se renueva por un
nuevo periodo.

Es desde entonces que rige el plazo de caducidad que es de 5 años contados desde
la fecha de vencimiento respectivo sea la original o en el caso de los renovables, desde que
se le puso término y dejan de devengar reajustes e intereses. Desde este momento se
transforman para todos los efectos en depósitos a la vista, sin embargo, no tienen garantía
porque no nació a la vista a pesar de que ya no tiene plazo.

Depósitos a plazo en moneda nacional o moneda extranjera.

Además, puede pactarse en moneda nacional o menda extranjera. Ahora la verdad


que los bancos toman muy pocos depósitos en moneda extranjera, lo miran con recelo,
piden acreditar que tuvo ingresos en moneda extranjera como exportadores u otros.

¿Cómo se formalizan los depósitos a plazo?

El banco recibe la suma de dinero y emite un título que se llama certificado de


depósito a plazo, que va a ser fijo o renovable, lo cierto es que este certificado es un pagaré
tomado a una fecha cierta y determinada, se rige por las normas de la ley 18552 que le hace
aplicables las normas de la letra de cambio.
Al igual que el depósito a la vista, puede ser nominativo con cláusula no endosable o
a la orden. Los bancos no pueden emitir, salvo las letras de crédito y los bonos, documentos
al portar. Es aplicable el endoso de acuerdo a lo ya visto.
Siempre los depósitos, sean fijo o endosables, se emiten a la orden que admite
endoso o nominativo con la cláusula no endosable, hoy la mayoría de los documentos se
mantiene en custodia de los bancos por el temor del extravío. La única diferencia que existe
en el endoso de estos documentos es que devenga intereses y que está sujeto a un plazo.
Caducidad:
Es de 5 años contados desde la fecha que se hizo exigible, es decir, si es fijo cuando
quedo vencido, y si es renovable desde que se le puso término.

161
4. Cuenta corriente.

Es exclusivo de las empresas bancarias, es más puede decirse que lo que caracteriza
a un banco es precisamente la celebración de este contrato que se denomina contrato de
cuenta corriente bancaria para distinguirlo de la cuenta corriente mercantil que está
regulada en el CCom.

Definición.

La cuenta corriente bancaria es un contrato en virtud del cual un Banco se obliga a


cumplir las órdenes de pago de otra persona hasta concurrencia de las cantidades de dinero
que hubiere depositado en ellas o del crédito que se haya estipulado, según lo establece el
artículo 1° de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.

Características.

Es un contrato regido por una ley especial.

La cuenta corriente bancaria se rige por una legislación específica que es la ley sobre
cuentas corrientes bancarias y cheques, su texto refundido fue fijado por un DFL que es el
707 de 1982, pero esta ley rige desde 1923 en Chile antes de que se creara la
Superintendencia. Nos encontramos con un contrato que está sujeto a una legislación
especial.
Una de las partes es siempre un banco

La característica es que la cuenta corriente es un contrato cuyas partes son siempre


una empresa bancaria y al otro lado cualquier persona natural o jurídica. En relación a las
normas de capacidad rigen las normas de capacidad generales respecto del contrato de
cuenta corriente bancaria.

Es un contrato de carácter normativo.

Esto porque todos los derechos y obligaciones que tiene el cliente con la empresa
bancaria, sea que provengan del contrato o de cualquier obligación bancaria están
regulados en el contrato de cuenta corriente bancaria. La persona es propiamente cliente
de un banco cuando ha celebrado este tipo de contrato.

Rige todas las relaciones entre el cliente y la empresa bancaria porque todas las
operaciones del cliente confluyen en esta cuenta. Por ejemplo: Un comerciante le solicita a
un banco que se encargue de la comisión de cobranza de títulos de crédito que él tiene, el
banco va a cobrar estos documentos y va a depositar el importe en la cuenta corriente.

162
Lo curioso es que no se llama contrato de cuenta corriente bancaria, se llama
“condiciones generales que rigen la apertura de las cuentas corrientes bancarias”; la razón
estriba en que en la época en que la Superintendencia fijó las reglas generales a los
contratos le era aplicable la ley de timbres y no encontraron nada mejor para exencionarlo
que no llamarlo contrato.

La Superintendencia se preocupó de fijar no solo las condiciones generales, sino


también las papeletas de depósito, los cheques que hasta el día de hoy son todos similares
por estar fijados por la autoridad.

Permite que la empresa bancaria efectúe abonos y cargos en la cuenta del cliente. Es
una relación de carácter más o menos permanente que da derecho a usar la cuenta
corriente y a la otra de recibir los dineros y usarlos dentro de su giro.

Permite utilizar cheques.

La característica especial que tiene este contrato es que la persona que es titular de la
cuenta puede utilizar un instrumento de pago de carácter general: el cheque por lo que se
vela por la confianza de este documento en el ámbito mercantil, por eso está el delito de
giro doloso de cheque, y la cuenta se otorga en razón de la condición del cliente. Es por eso
todas las protecciones que estableció la SBIF.

El cheque es la característica principal que lo distingue de los demás contratos. Lo que


hace la autoridad es velar por la confianza de la circulación de este cheque. La SBIF puede
sancionar por el número de protesto con el número de cheques que se otorgan el banco no
da cumplimiento cabal a su obligación de pago.

Es consensual e intuito personae.

Nace por el consentimiento de las partes pero se documenta en un contrato escrito que
se denomina “condiciones generales que rigen la apertura de la cuenta corriente bancario”
que regula no solo la cuenta corriente sino todas las relaciones jurídicas que rigen al cliente
con el banco.

Además tiene la particularidad que el banco lo celebra en consideración de la persona


de su cliente a quien lo califica previamente. Esto es porque la cuenta corriente permite el
giro del cheque.

163
Es un contrato bilateral.

Durante mucho tiempo se enseñó que era unilateral porque era el banco quien asumía
la obligación de recibir los depósitos y de pagar las obligaciones de los cheques, pero lo
cierto es que hoy con todas las exigencias que tienen los cuentacorrentistas para usar los
cheques, de preocuparse de los saldos y abonos que están en las cuentas, del movimiento
y no hacer mal uso de ella; es bilateral.

Es un contrato de adhesión.

El banco es quien fija unilateralmente las condiciones de este.


Contrato regulado por la autoridad.

De hecho, la superintendencia ya no fiscaliza ni regula el tamaño de las papeletas, pero


se ha preocupado de evitar fraudes por la vía de la apertura de cuentas corrientes; para
esto ha exigido una serie de documentos previos para la apertura de una cuenta.

Los bancos solo pueden abrir estas cuentas a personas conocidas, de las que hayan
comprobado su identidad, domicilio, acreditar sus ingresos, fotografías u otras cosas. Todo
porque ocurrió que con la suplantación de personas se utilizó este contrato para estafar a
terceros, hoy tiene mucha menos aplicación que hace 10 años porque han crecido las
transferencias electrónicas y la tarjeta, pero antes se usaba como instrumento de pago y
como tal debe revestir seriedad tanto de que la persona es el titular, de que tiene fondos
en su cuenta para poder pagar la obligación y que está girando esta orden de pago contra
su cuenta corriente para pagar una prestación en el comercio.

Mercantilidad de la cuenta corriente.

Esta es siempre mercantil para el banco, si vemos el artículo 69 Nº1 de la LGB es siempre
comercial para el banco, para la otra parte puede serlo o no conforme a la teoría de lo
accesorio.

Sin embargo, en la practica el contrato va a ser siempre mercantil, por aplicación del
art. 3 N°10 del CCom en que el giro y los actos jurídicos sobre cheques son siempre
mercantiles.

164
Partes del contrato.

Las partes son necesariamente una empresa bancaria y por el otro lado una persona
natural o jurídica que puede actuar directamente o a través de su representado.
En este contrato dada la particularidad que tiene y el resguardo que se busca de la
seguridad del cheque, puede la superintendencia establecer la prohibición para que ciertas
personas no puedan abrir cuentas corrientes durante el plazo que establece la
superintendencia. Estas personas son aquellas a que se refiere el inc. penúltimo del art 22
(contiene el delito de giro doloso de cheque):
- Quienes hayan sido condenados por el delito de giro doloso de cheque.
- Quienes hayan sido sobreseídos por haber pagado íntegramente el cheque y las
costas en sede criminal.

La Superintendencia debe confeccionar un listado y los bancos están sujetos a la


prohibición de abrirles cuentas corrientes a estas personas por el plazo que la
superintendencia determine que es normalmente de 1 año que puede ampliarse hasta 2 en
caso de reiteración.
La eficacia del cheque en su momento era que la ley establece que solo puede dejarse
sin efecto la prisión preventiva cuando el procesado paga íntegramente el cheque y las
costas, pero se dijo que mantenía la prisión por deudas y en virtud del convenio de san José
de Costa Rica, quedó sin efecto.
Además, contiene la sanción que puede establecer la Superintendencia a los bancos que
hagan mal uso de las cuentas corrientes cuando por el número de protestos determinados
en relación a los cheques que se presenten a cobro haga presumir que no están cumpliendo
con las condiciones que ella establece para la apertura de la cuenta.

Efectos del Contrato de Cuenta Corriente.

Recordemos que el contrato de cuenta corriente es bilateral. Veremos las:


- Obligaciones del Banco.
- Obligaciones del cliente.

Obligaciones del banco.

Las obligaciones que asume el banco son:


- Recibir los depósitos siempre que se traten de depósitos a la vista o se hayan
transformado a la vista;
- Cumplir con las órdenes de pago;
- Remitir periódicamente las anotaciones de los movimientos de la cuenta.
- Pagar intereses en caso de que se hayan pactado con el cuenta correntista.

165
a. Recibir los depósitos siempre que se traten de depósitos a la vista o se hayan
transformado a la vista.

Recibir todos los depósitos que efectúe el cliente siempre que sean a la vista o se hayan
transformado a la vista. Está obligado a recibir los cheques de que sea titular el
cuentacorrentista para depositarlos en su cuenta corriente, sea que sean girados contra
Santiago o cualquier otra plaza del país; los vale vista y cualquier otro documento a la vista.
Por ejemplo, el instituto de previsión hoy paga a sus jubilados mediante un documento que
es una orden de pago, y el banco está obligado a recibirlo para efectos de cobrarlo y
abonarle el importe a la cuenta de su cliente.

Por tratarse de un depósito irregular, el Banco se hace dueño del dinero depositado, sin
perjuicio de su obligación de pagar las órdenes que gire su cliente en conformidad al
contrato de cuenta corriente bancaria.

Por lo que se tratará de los depósitos en dinero, en cheques, vales vista o en otros
efectos de comercio a la vista, tales como las órdenes de pagos de pensiones.

b. Cumplir con las órdenes de pago que imparta su cliente.

Esta obligación reviste de dos modalidades: cumplir con las órdenes de pago y revocar
las órdenes de pago.

Cumplimiento de órdenes de pago.


El Banco sólo está obligado a cumplir con las órdenes de pago de su cliente pagando en
efectivo lo que se gire en contra de la cuenta corriente bancaria, siempre que se cumplan
los siguientes requisitos copulativos:

i). Que la orden de pago cumpla con las formalidades prescritas por la ley, vale decir,
que se haga mediante el libramiento de un cheque que reúna los requisitos legales
o mediante giros por procedimientos electrónicos como el uso de servicios de
cajeros automáticos o transferencia electrónica de fondos hasta por los montos
pactados, respectivamente.

ii). Que el cliente tenga fondos suficientes en la cuenta para pagar los cheques. La
obligación del Banco se limita a cumplir las órdenes de pago expedidas por sus
clientes hasta la concurrencia de los fondos depositados o el crédito que le haya
otorgado.

166
Estas órdenes de pago pueden estar expresadas en este documento llamado cheque,
que está unido al contrato de cuenta corriente; y a través de los demás procedimientos que
establezca el banco. La diferencia con las otras cuentas es que el banco debe entregarle a
cliente un talonario de cheques para que él pueda girar e impartir las órdenes que estime
convenientes.

Pero además el banco está obligado a cumplir con todas las demás órdenes de pago que
imparte el cliente siempre que se traten de aquellas que haya convenido expresamente,
como por ejemplo:
- Giro en cajeros automáticos la tarjeta que se otorga junto con la apertura de la
cuenta corriente le permite girar.
- Transferencias que el banco autoriza realizar a otras cuentas corrientes o cuentas
vistas. Esto se hace a través de procedimientos electrónicos que el mismo banco ha
autorizado.
- Tarjeta de débito.

El documento que si o si debe existir es el cheque.


18/10/16
Relación jurídica entre el banco y el cliente al emitir las órdenes de pago
Desde el punto de vista civil y comercial, si uno ve la relación del banco con el cliente,
nos encontramos que cuando el cliente imparta una orden de pago (cheque u otro medio
autorizado por el contrato) el banco tiene el carácter de mandatario. Es un mandatario
porque el banco está obligado a cumplir con la orden de pago que emita el cliente siempre
que haya sido expedido en los términos de la ley y el contrato.

Como mandatario debe efectuar el pago a la persona que le indique el cliente, esta
persona es el beneficiario de la obligación.

Para efectos de las ordenes electrónicas existe en el contrato de cuenta corriente un


anexo, en el cual el cliente se hace responsable del uso de un dispositivo electrónico. Por lo
tanto, el banco no sabe quién está al otro lado. Si le sustrajeron el dispositivo y además
tienen la clave para ingresar el banco, la persona que esté operando para el banco será el
cuenta correntista. No tiene forma de saberlo a diferencia del cheque, donde verificará la
firma.

¿Cómo el banco cumple las órdenes de pago?


Pagándolo en dinero. La regla general en la cuenta corriente es que esté abierta en
moneda nacional, pero igual la admite en moneda extranjera. El caso de un pago en moneda
nacional siempre debe hacerse en peso.

Si se trata de un cheque girado en moneda extranjera, porque en la época que se


dicta la ley había escasez, estaba la posibilidad de pagarla él en moneda extranjera
adeudada o pagarla con un cheque girada contra la cuenta corriente del banco extranjero.
167
Cuando hay escasez le autorizaba para pagarlo con un cheque girado por el banco
girado contra su cuenta girado en el exterior.

Revocación de órdenes de pago.

El banco está obligado, en su carácter de mandatario (tal como debe aceptar las
órdenes de pago legalmente impartidas por su cliente), a aceptar que el cliente pueda
revocar una orden de pago ya emitida, mientras no haya sido cumplida por el banco.

La ley, en el art. 26, contempla los casos en que el cliente puede otorgar o revocar
una orden de pago sin asumir responsabilidad penal (cuando se le haya extraviado el
cheque, por ejemplo); sin embargo, si el cliente revoca la orden de pago por incumplimiento
comercial (que no tiene nada que ver con las causales legítimas para revocar una orden), el
banco igual debe hacerlo porque es un mandatario, sin perjuicio de que si el banco aprecia
de que el cliente le está dando un mal uso a la cuenta corriente, pueda cerrarle la cuenta.

El banco, como jurídicamente es un mandatario, mientras la orden de pago no haya


sido cumplida por el banco, siempre el librador puede revocarla y el banco está obligado a
actuar esta instrucción; pero, en la medida que el cliente haga mal uso de la revocación de
la orden de pago, el banco está autorizado para cerrarle la cuenta.

Debemos entender que más que un contrato, hay una relación de mandatario, por
eso siempre el mandante puede revocar una instrucción que le dado a su cliente, mientras
no se haya ejecutado.

La ley, en el art. 26, establece las causales legítimas por las cuales se puede revocar una
orden de pago: uno es el caso de extravío, por ejemplo.

[Artículo 26]. “Si el librador avisare por escrito o por otro medio fidedigno determinado por la
Superintendencia al librado que no efectúe el pago de un cheque, éste se abstendrá de hacerlo; pero
si el aviso se diere después de estar pagado, el librado quedará exento de toda responsabilidad.

Para todos los efectos del aviso del librado a que se refiere el inciso anterior, los bancos deberán
proveer servicios de comunicación que permitan al librador su acceso gratuito durante las
veinticuatro horas del día y todos los días del año. Los bancos habrán de entregar, en el acto de su
registro, un número o código de recepción del aviso antes referido con indicación de la fecha y hora
de su recepción.

“La orden de no pagar el cheque puede ser dada por el librador solamente en los siguientes
casos:
1º.- Cuando la firma del librador hubiere sido falsificada;
2º.- Cuando el cheque hubiere sido alterado con respecto a la suma o a la persona del
beneficiario, con posterioridad a la emisión.
3º.- Cuando el cheque hubiere sido perdido, hurtado o robado. Se observará en tales casos lo
dispuesto en el artículo 29.

168
Si la persona revoca la orden sin estar dentro de las causales, puede ser sancionado por
giro doloso de cheques y se les puede cerrar la cuenta corriente.

c. Remitir periódicamente las anotaciones de los movimientos de la cuenta


corriente.

La tercera obligación que tiene es remitir periódicamente al cliente las anotaciones de


los movimientos de la cuenta corriente. Éstos últimos están reflejados a través de los
depósitos que efectúa el cliente, sean en dinero o en cheques u otros instrumentos a la vista
y, a su vez, los giros que realiza el cliente están identificados por los cheques, las
transferencias o aquellos débitos que se efectúan en la cuenta corriente por uso de la
tarjeta de débito. ¡¡Esto refleja el saldo que mantiene el cliente!!

Por lo tanto, en el movimiento de cuenta corriente tenemos los abonos y los giros:
- Abonos: Depósitos en dinero o en otros instrumentos siempre a la vista.
- Giros: Cheques o aquellos otros modos de girar que hayan sido autorizados por el
banco (transferencias electrónicas, giros en cajeros automáticos, por ejemplo).

El banco está obligado a anotar, en el momento en que se produce la transacción, el


movimiento respectivo y reflejarlo en el saldo.

En la cuenta corriente, tenemos los conceptos de “saldo contable” y “saldo disponible”.


La diferencia entre uno y otro antes era relevante, pero actualmente:
- Saldo disponible: Aquel que el cliente puede usar libremente y está conformado por
los depósitos en dinero y aquellos constituidos por documentos que una han sido
cobrado por los bancos y abonados en la cuenta corriente. Es el dinero que el cliente
ya puede utilizar.
- Saldo contable: Es la diferencia y que refleja aquellos documentos que el cliente
entregó en cobro en las empresas bancarias y aún no están disponibles en su cuenta
corriente porque están en proceso de canje. El cliente aún no puede usar este
dinero, lo tiene a su favor pero no se sabe si el documento va a ser devuelto o no
por el banco librado.

El banco está obligado a llevar diariamente los movimientos del cliente y,


periódicamente (1 vez al mes), debe entregarle una cartola oficial del banco que refleja
estos movimientos, con el propósito de que el cliente pueda revisarla y efectuar objeciones
a dicha cartola; si no dice nada en 30 días, se entiende que ha aprobado.

Igualmente, el cliente tiene el derecho del art. 4 que, durante el plazo de 2 años, puede
reconocer judicialmente los saldos de su cuenta corriente.

¡¡Uno es el derecho que tiene con el banco y lo otro es hacerlo valer por la vía judicial!!

169
Pagar intereses en caso de que se haya convenido con el cuentacorrentista.

Obligaciones del cliente.

Estas se traducen en:


- Pagar una comisión al banco.
- Prohibición de efectuar giros sobre valores en cobro.
- Aceptar abonos y cargos en las cuentas corrientes.
- Efectuar el reconocimiento de saldos.
- Proveer de fondos suficientes al librado con el objeto de que pueda atender sus
órdenes de pago.

a. Pagar al banco una comisión por el manejo de la cuenta corriente.

Pagar al banco una comisión por el manejo de la cuenta corriente ya que éste está
obligado a recibir todos los depósitos que el cliente le efectúe, además de pagar las órdenes
de pago legalmente impartidas por su cliente y de mantener al día el movimiento de la
cuenta. Las normas del BC permiten el cobro de la comisión, pero establecen que ella no
puede ser discriminatoria en forma arbitraria (si se cobra, se debe cobrar a clientes que
tienen el mismo contexto).

Las excepciones que establecen los bancos deben ser de manera general y están
vinculadas a la antigüedad de la cuenta y al monto de los saldos que tiene el cliente en la
cuenta corriente (ya que al banco le pasa a ser rentable).

b. Prohibición de efectuar giros sobre valores en cobro dentro de los plazos de


retención fijados.

Esta obligación consiste en la prohibición de efectuar giros sobre valores en cobro


(depósitos de documentos que ellos han efectuado y que aún no han sido cobrados por el
banco que mantiene la cuenta corriente).

La normativa de la Superintendencia impide que los Bancos acepten giros de sus clientes
sobre valores en cobro. Actualmente, las normas disponen que el giro sobre valores de la
misma plaza o de otras plazas tiene un plazo único de retención de 24 horas. Tiene por
objeto otorgar certeza al beneficiario respecto del pago del cheque a través del canje que
se efectúa en las respectivas cámaras de compensación y de evitar el denominado "juego
de cheques".

Recordemos el canje de documentos: los bancos concurren al canje con los demás
bancos y éstos intercambian entre sí los documentos que han sido girados contra las
distintas empresas bancarias, para que todos esos pagos se efectúen a través de la
compensación (modo de extinguir).

170
En la práctica, los bancos se entregan entre sí los documentos para que el banco en
contra del cual fue girado el documento (banco librado), proceda a pagarlo o a devolverlo
–en la cámara de devoluciones- protestado. El protesto es siempre por falta de pago, las
causales pueden ser numerosas (un cheque mal extendido, falta de fondos, etc). Por lo
tanto, en la cámara de devoluciones, ya se sabe si el documento fue aceptado o no: si no es
devuelto, por normas del BC, se entiende pagado para todos los efectos legales. ¡La certeza
jurídica está en las normas del BC, conforme a su LOC!

La importancia de esto es, veamos el peor de los casos: un banco entra en liquidación
forzosa. La característica de estos depósitos es que son a la vista, por lo tanto, la obligación
que nace es incondicional.

c. Aceptar abonos y cargos en las cuentas corrientes.

Este contrato es normativo, por lo tanto, rige las relaciones entre el cliente y el banco.
Hay abonos cuando el cliente le pide la cobranza al banco (éste le rinde cuenta del
cumplimiento de su mandato). Los cargos se refieren a las operaciones en que el cliente es
deudor, como el impuesto de timbre que afecta los protestos de cheques o cualquier otra
situación en que el cliente sea deudor.

Lo normal es que cuando se otorga una línea de crédito en cuenta corriente, el banco
está autorizado para que, con los primeros abonos, se pague la línea. Lo mismo ocurre con
los sobregiros.

Efectuar el reconocimiento de los saldos de las cuentas que el Banco le presente


según lo previsto en el artículo 4° de la Ley sobre Cuentas Corrientes.

Dichos saldos se entienden aceptados si no fueren objetados dentro de los 30 días


siguientes a la fecha en que el correo certifique la carta que contenga dicho saldo o la
recepción del informe mensual que le proporcione el Banco en el correo electrónico del
cuentacorrentista si optó por esa modalidad. Lo anterior es sin perjuicio del derecho del
cliente para solicitar posteriormente la rectificación de los errores, omisiones, partidas
duplicadas u otros vicios de que adolezcan los saldos. El derecho de ambas partes de hacer
determinar judicialmente los saldos prescribe en dos años, contados desde la fecha del
respectivo balance según el artículo 5° de la misma ley.

Proveer de fondos suficientes al librado con el objeto de que pueda atender sus
órdenes de pago.

El Banco no está obligado a pagar los cheques si la cuenta corriente no mantiene fondos
suficientes.

171
Sin embargo, en virtud de un contrato de apertura de crédito celebrado con el cliente
el banco se obliga a pagar a terceros hasta concurrencia del monto de la referida línea e
inclusive, en caso de no existir fondos, le es facultativo concederle un sobregiro en cuenta
corriente conforme a las regulaciones que establezca el Banco Central de Chile.

Al efecto, el artículo 3° de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, dispone


que el Banco puede permitir que su comitente gire en exceso del monto del crédito
estipulado o de su haber en efectivo en la cuenta corriente por la vía de concederle un
sobregiro. En tal caso, los primeros abonos que se hagan a la cuenta por parte del
cuentacorrentista deben aplicarse por mandato legal expreso de preferencia a extinguir el
sobregiro.

¿Cuál es la vigencia de la cuenta corriente?

Es un contrato que, según las condiciones generales de la SBIF, es a plazo indefinido.


Por lo tanto, cualquiera de las partes le puede dar término dando aviso a la institución
bancaria en el plazo expresado en el contrato o también puede darle término el banco
dando aviso, aunque este último está autorizado a cerrarla cuando el cliente hace un mal
uso de ella.

La SBIF puede sancionar al banco cuando tiene un número grande de protestos.

El sobregiro. 16

En lo concerniente a los sobregiros en cuenta corriente bancaria, el artículo 3° de la Ley


permite al Banco a que un cuentacorrentista gire en exceso de su haber en efectivo o del
monto del crédito estipulado, esto es, que otorgue a sus clientes sobregiros o créditos en
cuenta corriente pagando cheques sin fondos.

La práctica del sobregiro fue prohibida en nuestro país en el año 1965, debido al
esquema de control cuantitativo y cualitativo del crédito vigente en esa época y
reimplantada en el año 1981, por acuerdo del Banco Central de Chile.

Pago del sobregiro o de la cuenta corriente de crédito.


Conforme a lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques, los primeros abonos que se efectúen en la cuenta corriente ordinaria, se aplican
de preferencia a extinguir el sobregiro. Asimismo, en las Condiciones Generales que rigen
la cuenta corriente se contiene, como se señaló, la facultad del Banco para efectuar cargos
en la cuenta corriente en su carácter de acreedor del titular de ella.

16
Tomado de los apuntes de Nacrur.
172
Clases de cuenta corriente.

a. Van a depender en la moneda en que hayan sido pactada:


- En moneda nacional.
- En moneda extranjera.

En general son bastante reacios a abrirla en moneda extranjera, solo la abren a aquellos
que acreditan que tienen ingresos en moneda extranjera.

Además respecto a las cuentas corrientes en moneda extranjera los giros contra esas
cuentas pueden pagarse a elección del Banco en efectivo o en documentos en la misma
moneda extranjera librada según lo dispone el artículo 46 de la Ley sobre Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques. Esta disposición excepcional se justifica en atención a una
eventual escasez de divisas de que sean titulares las empresas bancarias en su carácter de
entidades que integran el mercado cambiario formal.

b. Cuenta corriente depósito u ordinaria y cuenta corriente de crédito o especial.

En la cuenta corriente ordinaria su titular efectúa depósitos a la vista en ella, pasando el


dinero correspondiente al dominio del Banco que contrae la obligación de cumplir las
órdenes de pago del librador.

La cuenta corriente especial o de crédito: No es otra cosa que la línea de crédito que le
otorga el banco a su cliente para que haga uso de ella cuando no tiene fondos disponibles
en la cuenta corriente. Por lo tanto, el banco detrae fondos de este crédito (que le ha dado
en cuenta corriente) para pagar los cheques hasta concurrencia del monto del crédito que
le ha otorgado.

Esta cuenta corriente se rige por otro contrato, aunque esta vinculado a la cuenta
corriente, se rige por el contrato de apertura de crédito. El banco se obliga a darle crédito
a una persona hasta un monto determinado y por un plazo determinado, pero este crédito
es una obligación de hacer que contrae el banco y se utiliza cuando el titular no tiene fondos
disponibles en su cuenta corriente que le permita hacer frente a los giros que ha efectuado.
El banco traspasa la línea de crédito a la cuenta corriente y le cobra intereses por ello por
cada día que se utilice.

Documentación de los créditos o sobregiros en cuenta corriente: 17


Debe suscribirse un pagaré que deje constancia de la operación, de manera que el banco
que lo concede cuente con un título que le permita hacer efectiva la acreencia, por lo que
por regla general los sobregiros se pactan por escrito junto con el plazo al que se otorga,
garantía si las hubiere y los intereses pactados, sin perjuicio de la facultad de la empresa

17
Tomado de los apuntes de Nacrur.
173
bancaria de consentir sobregiros en la cuenta corriente en forma excepcional por los riesgos
que conlleva.

Los intereses tanto para el sobregiro, en la cuenta corriente especial se cobran por
numerales diarios, esto es, conforme al número de días que se hayan mantenido impagos.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley sobre Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques, no pueden capitalizarse los intereses del saldo definitivo, con lo cual
los intereses debidos no pueden generar a su vez, nuevos intereses.

c. Cuentas corrientes unipersonales o pluripersonales.


Esta clasificación corresponde al número de titulares de una misma cuenta corriente. Lo
normal en las cuentas pluripersonales es que deben girar todos los titulares conjuntamente,
salvo que modifiquen este régimen mediante el otorgamiento de mandatos recíprocos.

174
Reserva de la cuenta corriente bancaria: El secreto bancario.

¡Muy importante! La primera reserva se contempló en el año 1943 que obliga al banco
a mantener en reserva (en secreto) el movimiento de la cuenta corriente, los depósitos y
giros que efectúe el cliente, como asimismo el saldo que mantengan. El banco no puede dar
a conocer esta información sino a su cliente o a la persona que éste haya mandatado
expresamente (sea mandatario general o especial).

- Excepciones: Los tribunales de justicia en las causas civiles seguidas en contra del
librador o en las causas penales en que éste sea parte.
- Actualmente el Ministerio Público tiene facultades para solicitar parte del
movimiento de la cuenta corriente, siempre que haya sido autorizado previamente
por un juez de garantía. Las partidas de la cuenta corriente que se pueden exhibir
deben ser siempre determinadas: deben ser aquellas vinculadas con el litigio o con
la acción penal. ¡¡No puede hacerse un examen completo a la cuenta corriente!!

Últimamente y, a raíz de los delitos funcionarios, se permitió la exhibición completa


de la cuenta corriente, tratándose de delitos cometidos por funcionarios públicos en
el ejercicio de sus funciones. En este caso, el Ministerio Público (para pedir la
exhibición total de la cuenta) debe tener autorización del juez de garantía, también.

Esta norma es importante porque años después, en virtud de la Ley 18.576, se


estableció el secreto bancario que está contemplado en el art. 154 LGB. El secreto bancario
abarca todos los depósitos y captaciones efectuados por el cliente, los cuales están sujetos
a este secreto y el banco no puede darlos a conocer sino a los tribunales de justicia. La
sanción, en caso de contravención, es de carácter penal.

Todas las demás operaciones del banco que no sean depósitos o captaciones
(crédito, custodia, etc) están sujetas a reservas y el banco sólo puede darlo a conocer a
terceros, siempre que tengan un interés legítimo y siempre que no sea previsible que se
cause un daño patrimonial al cliente. En todo caso, aquí la sanción es civil (indemnización
de perjuicios).

175
5. El cheque.

Concepto.

[Artículo 1]. “El cheque es una orden escrita y girada contra un Banco para que éste pague, a
su presentación el todo o parte de los fondos que el librado pueda disponer en cuenta corriente.”

Está definido en la Ley sobre Cuentas Corrientes y su importancia radica en que es


una orden de pago que imparte una determinada persona en contra de un banco para que
éste pague, a su presentación, la suma de dinero que se establece en él, siempre que la
persona (titular de la orden de pago) tenga fondos disponibles en su cuenta corriente o el
banco le haya otorgado un crédito (en este último caso, el banco siempre debe pagar) y la
orden de pago se encuentre cubierta por ese crédito que le ha otorgado el banco.

Veremos otro caso que es el sobregiro en donde el banco voluntariamente paga.

En el cheque, en general, se extiende para pagar obligaciones; por lo tanto, es una orden
de pago impartida por el cuenta correntista al banco y en favor de un beneficiario que es la
persona expresada en el cheque o que lo ha adquirido mediante su endoso.

El beneficiario debe presentarlo a cobro ante el banco librado (el banco en el cual el
girador mantiene la cuenta corriente). ¿Cómo lo puede presentar a cobro? Personalmente
o a través de una empresa bancaria, mediante su depósito en cuenta corriente o cuenta
vista.

Por lo tanto, siempre interviene en el cheque el girador que es quien imparte la orden
de pago a un banco, para que este pague al beneficiario y éste puede estar expresado en el
cheque de forma nominativa (en que se indica la persona del beneficiario y se tacha “a la
orden de” y “o al portador”), endosable (páguese a la orden de y está tachado “al
portador”), y donde se indica el nombre de una persona pero no se tacha “al portador” y,
por lo tanto, ese documento puede transferirse conforme a las normas de la simple entrega
de ese documento.

¡¡El cheque puede nacer al portador al igual que el pagaré, pero la letra de cambio jamás
(pero sí puede transformarse “al portador” mediante su endoso en blanco)!!

El banco librado cumple la orden que impartió su cliente en carácter de mandatario, por
lo tanto, si no cumple la orden sin que haya obtenido un motivo legal, incurre en
responsabilidad frente a su mandante.

La orden de pago debe ser impartida conforme a los preceptos legales que regulan el
cheque: éste se encuentra perfectamente regulado según las menciones que debe
contener. Todos los cheques están sujetos a las reglas de la SBIF que no solo normó lo que

176
debe contener el cheque, sino que también el tamaño de éste y sus menciones, de tal
manera que sean uniformes y que permitan con facilidad su canje.

Las órdenes de pago deben impartirse en los formularios que la ley ha señalado como
tales; así que cualquier documento que es cheque va a contener siempre las menciones que
vimos en la pizarra. ¡¡Debe cumplir siempre con las exigencias legales!!

Por último, el cheque siempre corresponde a la existencia de una cuenta corriente


contra la cual se gira, en virtud del contrato de cuenta corriente. El cheque necesariamente
va unido y vinculado al contrato de cuenta corriente bancaria y es una de las formas que
autoriza el legislador para girar en la cuenta corriente.

Formalidades del cheque.

Menciones obligatorias.
El cheque es un instrumento formal, al igual que cualquier título de crédito, y por lo
tanto debe contener todas las menciones obligatorias que exige la ley sobre cuentas
corrientes bancarias y cheques. En todo caso las principales menciones que tiene un cheque
se encuentran todas impresas en el mismo en razón de que la SBIF ha normado las
menciones que debe contener un cheque, pero también el tamaño y una serie de otras
condiciones de manera de facilitar el canje de estos documentos. 18

a. Es una orden escrita y girada contra un banco.


La orden siempre debe mencionar el nombre del banco contra el cual está girada esta
orden de pago y el número de la cuenta corriente que mantiene el girador en ese banco. Se
cumple con este precepto legal con la identificación del banco que consta en el cheque y el
número de la cuenta corriente que también se indica.

Además, el que sea una orden, está en la palabra “páguese a”, sea a la orden de o al
portador. Siempre es el pago de una suma de dinero que se expresa en números en el
extremo derecho del anverso del cheque y en letras en la parte correspondiente (hay dos
formas de indicar el monto del cheque).

18 Los cheques todos tienen un sistema de lectura electrónica, en donde sale el número de cuenta y el número de
cheque. Todo esto con el objeto de facilitar el cobro de cheque por canje ya que al pasarlo por un lector inmediatamente
el cajero que recibe el cheque en depósito va a saber de qué banco provino, la cuenta corriente y la serie y número del
cheque. Al pasarlo y abonar la cantidad de la cuenta corriente tiene todas las menciones para el efecto del canje.

177
b. Que el cheque sea girado en forma nominativa, a la orden o al portador.

Cheque en forma nominativa.


En forma nominativa se han tachado –por el girador- las expresiones “a la orden” y “al
portador”. Dirá sólo “páguese a”, esto significa que sólo puede ser presentado a cobro por
la persona beneficiaria de esa orden de pago. El cheque se puede cobrar presencialmente
o a través del depósito del cheque en la cuenta corriente que mantiene el beneficiario. Este
cheque no admite el endoso traslaticio de dominio, sino que sólo el endoso en comisión de
cobranza: el titular del cheque le otorga un mandato al banco en que mantiene la cuenta
para que lo cobre. Este endoso siempre se admite, pero el que no se admite en el cheque
nominativo es el endoso traslaticio de dominio.
Cheque a la orden:
Se permite transferirlo mediante el endoso traslaticio de dominio y siempre puede
ser endosado en comisión de cobranza

Cheque al portador:
Se transmite mediante su sola tradición manual. El que lo tiene es el dueño del cheque.

c. Indicar el en que se gira el cheque.

Lugar en que se gira el cheque. Tiene importancia porque, si coincide con el de la oficina
contra la cual fue girado el cheque, tiene un plazo de presentación a cobro –por parte del
beneficiario- de 60 días corridos.

Si, por el contrario, fue girado en una plaza distinta a la de la oficina en que se mantiene
la cuenta corriente tiene 90 días para cobrarlo. ¡¡Estas normas están obsoletas, pero se
mantienen en la ley!! Si no se indicó la fecha de giro (lo más común), la ley entiende que
está girado en la misma plaza que está la oficina bancaria individualizada en el documento.

La omisión del lugar de giro no tiene una sanción en la ley, sino que se entiende que el
cheque ha sido girado en la misma localidad en que está la oficina contra la cual fue girado
el cheque, por lo tanto, tiene un plazo de presentación a cobro de 60 días. Ahora, si es un
cheque en moneda extranjera, es un plazo de 1 año desde la fecha del giro.

d. Fecha de giro.

La fecha del giro se entiende que es la fecha de expedición del documento por parte de
su girador. Como es un documento a la vista se entiende que puede ser cobrado siempre a
contar de la fecha de su giro y antes que haya vencido el plazo de caducidad de éste.

Si se presenta a cobro en una fecha posterior, el banco debe protestarlo por caducada la
orden de pago; salvo que se haya revalidado (que es casi lo mismo que hacer un nuevo
cheque).

178
Si tiene una fecha imposible (31 de febrero, por ejemplo), debe protestarse porque tiene
un defecto formal.

La importancia de la fecha de giro va en que determina el plazo para presentarlo a cobro


y la capacidad del girador (importancia en tema concursal). Un cheque girado con
posterioridad a la declaración de liquidación forzosa es inoponible, porque la ley priva de la
administración de los bienes al girador, porque ya paso a ser reemplazado por otra persona
en este ámbito.

e. Cantidad girada en letras y números.

La cantidad debe indicarse (1) tanto en números en el anverso superior (2) como en
letras en el cuerpo del documento y ambas deben corresponder entre sí.

Hay una norma en la Ley de Letra de Cambio que hace primar la suma expresada en
letras por sobre la numérica; sin embargo, sin perjuicio que al cheque se le aplican las
normas de la letra de cambio, la SBIF ha entendido que –en caso de no coincidencia- el
banco debe protestar el cheque porque no cumple con las menciones específicas.

f. Firma del girador o de su representante.

Es importantísima porque es él quien imparte la orden de pago. La firma es la orden de


pago misma que imparte el girador al banco, debe ser manuscrita y debe corresponder a
aquella que dejó el girador –en poder de la empresa bancaria- cuando abrió su cuenta
corriente o cuando actualizó su firma. De hecho, una de las causales de responsabilidad del
banco, es cuando paga un cheque cuya firma es notoriamente disconforme con la que
mantiene el banco para su cotejo.

Se autoriza a los bancos para que la firma pueda ser estampada por otros
procedimientos. Ej: la UC firma con procedimientos convenidos con el banco (son facsímiles
de carácter electrónico).

g. Debe ser siempre girado en formulario proporcionado por el banco.

Todos estos formularios deben ser uniformes –según normas de la SBIF- para facilitar su
canje.

Todos deben incluir su número y una manga electromagnética. Al pasarlo por el lector
se sabe de qué banco es.

179
h. Tener la serie y el número.

Debe tener serie y número porque éstos los proporciona el banco y, junto con entregarlo
al cuenta correntista, el banco va a anotar que el cliente recibió un talonario de tantos
cheques de la serie tanto y en el número tal y tal, con el objeto de determinar si la orden
de pago que impartió el cuenta correntista lo hizo en ese formulario, ya que el banco
responde civilmente si ha pagado un cheque que no corresponda a la serie y número a los
entregados al girador.

Si corresponde a otra serie y otro número el banco debe devolverlos porque se trata de
cheques que son falsos.

20/10/16
Menciones no obligatorias.

Decíamos que las menciones obligatorias están estampadas en el cheque. Sin embargo,
la ley excepcionalmente acepta que puedan agregarse al cheque ciertas características que
dicen relación con su cesibilidad o con el “cruzamiento del cheque”.

La importancia que tiene esta norma es que cualquier otra mención que se agrega
al cheque se tiene por no escrita, la sanción no es la nulidad. Por ejemplo, “si este cheque
no es pagado a su vencimiento devenga en interés máximo convencional”. Esta mención no
es de las que permite la ley por lo tanto esta será considerada no escrita. Esto tiene por
objeto de proteger la eficacia del cheque como medio de pago.

Estas son:

a. Tarjar menciones que se refieran a la calidad del cheque.

¿Qué ocurre si una persona tacha la orden de pago (“páguese a”)? Esta era una práctica
que se utilizó y se solucionó con una ley de los ’70. La ley dice que cualquier tacha de las
menciones impresas en el cheque se miran como no escritas salvo aquellas que se refieran
a la calidad del cheque: si este es a la orden, al portador, o nominativo. Por lo tanto, lo único
que se puede tarjar en el cheque con efectos jurídicos es lo que se tacha al portador o a la
orden.

Sin embargo veremos después que esa no es la doctrina que hoy aplican los tribunales
en materia de cheque en garantía. Lo que sucede es que si uno escribiese la palabra “cheque
en garantía” como no es una mención debiese tenerse por no escrita.

Por lo tanto las otras menciones autorizadas que se pueden agregar se refieren a su
cesibilidad y al cruzamiento.

180
b. Es el cruzamiento del cheque.
Esto implica que sólo puede ser cobrado mediante su depósito en una cuenta corriente,
cuenta vista o cuenta de ahorro. ¡¡No puede cobrarse por ventanilla!!

¿Cuál es el objeto de cruzar un cheque? Cruzar un cheque es agregarle dos líneas


paralelas en su anverso de forma transversal. La costumbre bancaria permite que sea en
cualquier parte siempre que esté en el anverso del cheque.

Que se cruce un cheque significa que se impide que se cobre por ventanilla. Si el
cheque está cruzado siempre debe depositarse a través de una cuenta corriente. ¿Cuál es
la eficacia de esta norma? Existe esta norma en la ley porque el cruzamiento del cheque le
permite siempre al librado saber a través de qué cuenta se cobró, sabrá si fue a través de
una cuenta corriente bancaria, de una cuenta vista o una cuenta de ahorro.

c. El endoso.
Es otra mención de cheque y puede agregarse en todos los documentos a la orden. Ya
que en los cheques nominativos sólo se permite endoso en comisión de cobranza.

¿Puede autorizarse en que al momento del giro no se estampen todas las


menciones obligatorias?

El cheque contiene menciones impresas pero que deben ser llenadas para que el
cheque sea instrumento de pago, sino contiene las menciones obligatorias el cheque pasa
a ser un simple formulario. La única mención que exige la ley que siempre debe estamparse
al momento del giro es la firma.

¿Podrían estamparse con posterioridad las menciones? Siempre en forma previa a


que se presente en cobro al cheque. En la letra de cambio, que se le aplican en forma
supletoria al cheque, se admite que todas las menciones de ellas -salvo la firma- puede ser
llenada por otra persona siempre que lo haga conforme a las instrucciones que le haya
impartido el librador.

Es muy común en ciertos contratos bancarios, como el de apertura de crédito, lo que


acostumbra la persona que es titular de este contrato es que al momento de celebrar el
contrato el banco le exija que suscriba un pagaré en blanco. Es un pagaré en blanco porque
el monto de la línea va a poder ocuparla y el monto de la obligación que quede impaga
recién se va a determinar cuando deje de pagarla dentro del monto de la línea. Se deja
firmado pero con instrucciones al banco de ser llenado con la cantidad adeudada por la
persona, si se llena por otra cantidad se cometen delitos civiles y penales (abuso de firma
en blanco). Al cheque le es aplicable la norma, y es usual que muchas personas giren un
cheque e indiquen la cantidad y fecha de giro y dejen en blanco el nombre de la persona
que lo va a cobrar.

181
Todas las menciones obligatorias deben estar en el cheque en el momento en que
se presenta a cobro en el banco. Si no el banco lo más seguro es que rehúse el pago porque
ese instrumento no es un cheque.

Cheque postdatado y cheque en garantía.

Cheque postdatado.

El cheque postdatado o a fecha es aquél en que se estampa como fecha de giro


alguna posterior a aquélla de su real emisión.

Ha sido de uso frecuente en nuestro país en lugar de documentar la obligación de


dinero en una letra de cambio o pagaré, ya que el cheque por ser un instrumento de pago
y no de crédito, no queda afecto al impuesto de timbres y estampillas, como también por
la acción penal que deriva del giro fraudulento de este instrumento mercantil, con lo que
se ha transformado al cheque en un instrumento de giro a corto plazo. Cabe señalar que el
citado cheque cumple en todo caso con el requisito esencial de tener fecha, aun cuando
ella no corresponda a la de su emisión.

La ley entiende para todos los efectos que el cheque es una orden de pago pagadera
a la vista. Que sea pagadera a la vista significa que el banco librado debe pagarla o
protestarla en la fecha que se le presente a cobro cualquiera sea la fecha que se señala en
el cheque y no podrá devolverlo por postdatado.

Cheque en garantía.
Este tipo de cheque siempre va a ser postdatado pero además se le agrega en el
anverso del cheque la expresión “en garantía”.

¿Qué valor jurídico tiene este cheque? En un principio la jurisprudencia de nuestros


tribunales aplicó las normas de la ley de cuentas corrientes diciendo que cualquier mención
distinta que se agregue al cheque se tiene como no escrita y por lo tanto privó de valor la
cláusula en garantía y el cheque se pagaba o protestaba conforme a las normas generales.

La jurisprudencia posterior sobre todo frente al uso del cheque como acción penal
por el delito de giro doloso de cheques fue variando la jurisprudencia. Dijo que no era
posible condenar a una persona que en virtud de un cheque que al momento de su giro no
revestía las características de un cheque, esto era porque al agregar la palabra “en garantía”
se estaba diciendo que no era una orden de pago incondicional. Esta jurisprudencia se
aparta del carácter formal del cheque pero cumple con una función de que no se apliquen
las normas penales del giro doloso de cheques cuando aparece en forma fehaciente que
ese instrumento se entregó en garantía, no solo porque se diga que lo está sino que se
pruebe que existió un negocio entre las partes.

182
El cheque no es una caución, es una orden de pago, pero se le da una finalidad
distinta de la indicada en la ley.

Cesibilidad del cheque.

El hecho de que pueda transferirse la prestación contenida en el cheque está


directamente vinculada a la forma en que ha sido girado el cheque. Si este se giró tarjando
la palabra “a la orden de” o “al portador” ese cheque es nominativo. Por la aplicación de la
ley de cuentas corrientes bancarias y cheques, ese cheque no puede cederse mediante
puede cederse mediante el endoso. Ese cheque solo admite el endoso en comisión de
cobranza.

Si se deja abierta la “palabra páguese a la orden de”, y se tarja “o al portador”, ese


cheque puede ser transferido por el endoso translaticio de dominio, sea regular o irregular.
¿Cuándo estamos en presencia de un endoso regular o irregular? El endoso regular indica
el nombre del endosatario, la fecha y el lugar en que se efectúa el endoso; el irregular
solamente lleva la firma del endosante y deja este instrumento como un documento al
portador.

Ejemplo para entender los conceptos.


Si uno cruza un cheque, y no tarja las menciones a la orden de o al portador. ¿Qué
efecto jurídico produce el cruzamiento? Esto no dice relación con la cesibilidad, solamente
lo que nos dice es que sólo va a poder cobrarse a través de un banco. Son dos actos jurídicos
distintos que producen consecuencias jurídicas distintas.
¿Qué pasa si uno no lo cruza pero tarja las menciones? Solamente admite el cobro
por ventanilla, por su titular, o su depósito en un banco. Son dos actos jurídicos
independientes y que tienen consecuencias distintas (¡Importante!).

¿Cuál es el cheque más seguro de todos? Es el cheque nominativo y cruzado.

El cruzado que acabamos de hablar es el cruzado general, es el que siempre es


cobrado a través de un banco. Sin embargo, la ley admite que junto con las líneas paralelas
del cruzamiento del cheque se agregue el nombre de un banco. Esto significa que solo
puede cobrarse a través de ese banco. Este cruzamiento especial se usa cuando una persona
envía un cheque a otro para pagarle una obligación y tiene certeza de que la persona tiene
cuenta en ese banco. Esto es para evitar el hurto o sustracción de cheque, se pone el
nombre del banco y se tarjan las menciones respecto de la cesibilidad. Esto significa que
solo puede cobrarse por esa persona y a través de ese banco.

Pensemos que en el cheque no fueron tarjadas las expresiones “a la orden”.


Recordemos que en el cheque a la orden se admite el endoso, y por lo tanto en la circulación
del cheque no hay norma especial en la ley sobre cuentas corrientes bancarias por lo que
se le aplican las normas de la letra de cambio respecto del endoso.

183
El endoso del cheque se refiere fundamentalmente al endoso translaticio de dominio
y al endoso en comisión de cobranza. El endoso en garantía no tiene ningún sentido en una
orden de pago a la vista, aunque la ley no lo prohíbe.

Cobro del cheque.

Persona que debe hacer el cobro del cheque.


De conformidad con lo previsto en el artículo 23 de la Ley sobre Cuentas Corrientes
Bancarias y cheques, el cobro debe realizarlo el portador o tenedor legítimo del
instrumento, sea personalmente o por medio de mandatario

Obligados al pago del cheque.


La primera norma que estudiaremos se parece mucho a la de la letra de cambio. En
la letra de cambio el cobro tiene que efectuársela al principal obligado, el aceptante, en
materia de cheque el principal obligado es el girador. En los cheques pueden resultar otros
obligados: los endosantes. Esto es porque conforme al artículo 79 de la ley 18.092 todas las
personas que firman una letra (cheque) responden solidariamente de su pago. El banco no
asume ninguna obligación salvo pagar si hay fondos.

¿Quiénes son los obligados? El girador y los endosantes, que responden


solidariamente de su pago salvo que el endosante haya endosado sin responsabilidad. El
endoso se puede hacer en el reverso del cheque o se permite agregar una hoja de
prolongación para agregar las firmas de los endosantes.
¿Ante quién debe hacerse el cobro?
Se hace ante el banco librado, esto es, contra el cual se gira el cheque. Recordemos
que la relación jurídica entre cuenta correntista y el banco es la del mandato, y el banco en
virtud del contrato de cuenta corriente se obliga a cumplir las órdenes de pago que imparta
el cuenta correntista a través de cheque u otras formas autorizadas en el contrato
(electrónicas por ejemplo).

¿Cuál es el plazo para presentar el cobro?

Hay que distinguir:

a. Cheque girado en moneda nacional.

Esta es la regla general. En el cheque sale la expresión “pesos” o “ml” que es la


abreviación de moneda legal.

La regla general en cuanto al plazo de caducidad del cheque son 60 días. Sin embargo,
el plazo puede ser de 90 días siempre que en el momento del giro el girador agregue una
ciudad distinta de aquella en que está la oficina del banco librado.
184
¿Cómo sabemos si es una oficina ubicada en otra plaza19? La SBIF ha determinado las
distintas ciudades que conforman una misma plaza para efectos del canje de documentos.
Por ejemplo, Quilpué es la misma plaza que Valparaíso. Por lo tanto si la oficina girada es
Quilpué y el cheque fue girado en Valparaíso el plazo será de 60 días.

Si no se indica la ciudad en que se giró la ley lo entiende que es de la misma plaza, y por
lo tanto, el plazo será de 60 días.

En el caso de los cheques girados desde el extranjero en moneda chilena, el cheque


puede presentarse a cobro dentro del plazo de tres meses contado desde su fecha.

b. Cheque girado en moneda extranjera.

En este caso la cuenta corriente es una cuenta corriente en moneda extranjera. Los
bancos solamente abren este tipo de cuenta a personas que acrediten ingresos en moneda
extranjera en forma habitual.

En vez de poner un plazo en días se puso un plazo de 12 meses.

Computo de los plazos20.

Los plazos antes señalados, dado el término "dentro de" empleado por el legislador,
son de carácter fatal y de días corridos, debiendo computarse en la forma establecida en el
artículo 48 del Código Civil, no contándose el día en que se giró el cheque, de tal manera
que el cómputo del plazo se inicia al día siguiente y se considera el día que vence.

Por su parte, el plazo de meses, según el mismo artículo se computa en idéntica


forma, pero el primer y día de un plazo de meses deberán tener un mismo número en los
respectivos meses. Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses constara de más
días que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriere desde alguno de los
días en que el primero de dichos meses excede el segundo, el último día del plazo será el
último día de este segundo mes.

De la aplicación de estas normas, resulta que, por ejemplo, un cheque girado el 7 de


abril en Punta Arenas y pagadero en Santiago, tendrá validez de noventa días y podrá ser
presentado a cobro hasta el 6 de julio.

En cambio, un cheque girado el mismo día en Buenos Aires y pagadero en Santiago


tendrá un plazo de tres meses y podrá ser presentado a cobro hasta el día 7 de julio.

19 Las plazas son las agrupaciones de comunas/localidades que concurren a una misma cámara de
compensación para efectos del canje.
20
Tomado de los apuntes de Nacrur.
185
¿Qué pasa con los días inhábiles?
Los bancos son instituciones de funcionamiento obligatorio y tienen un horario
común de atención al público fijado por la SBIF. Este horario se extiende de lunes a viernes,
entre 9 y 14 horas. ¿Qué pasa si el cheque vence un día sábado o día domingo o un día
festivo? ¿Es un plazo fatal? ¿O permite que las obligaciones que vencen en un sábado o un
día inhábil que señala el CCom? La SBIF ha dicho lo contrario, dicen que es una orden de
pago, se pagan “dentro de” que son días corridos. No se aplica el del CCom porque este es
un plazo de caducidad y no de vencimiento de obligaciones porque la obligación nació a la
vista.

Si el plazo de caducidad cae un día domingo se tendrá que presentar a cobro el día
viernes anterior. La SBIF lo ha entendido por la vía administrativa y así los tribunales han
ratificado esto.

Cómo se cobra un cheque.

Habrá que distinguir:


- Si el cheque se encuentra cruzado. Solamente se puede cobrar a través de un banco,
- Si no se encuentra cruzado. Sea nominativo a la orden o al portador, se tiene la
opción de cobrarlo directamente ante el banco librado o depositarlo en una cuenta
que se tenga en otro banco, sea en cuenta corriente, de ahorro, vista.

Estas formas pueden ser en persona, directamente por el beneficiario, o por su


mandatario. Cuando hablamos de una persona jurídica será siempre su mandatario.

¿Cómo se cobra el cheque?


Se cobra el cheque presentando a cobro el documento, esto es en ambos casos.

¿Qué pasa si un cheque está girado contra una oficina determinada? ¿Sólo puede
pagarse en esa oficina? Hasta el año 1975 era así, pero desde el año 1975 se permite que
se pueda cobrar el cheque en cualquier agencia del banco y no solo en la que aparece girado
el cheque.

La SBIF exigió que si se pagaba en otra oficina esta tenía que tener todos los
elementos necesarios para poder determinar:
- Si efectivamente la firma que aparece es la del girador, y
- Si el cheque entregado por el banco al girador corresponde al que se está
presentando a cobro.

Lo que hará el agente del banco cuando se presente a cobro es mirar en el visor si la
firma no es visiblemente disconforme y si el cheque corresponde a la serie y número
entregado al librador. Esto es porque el banco responde frente al girador por culpa.

186
Si cumple con estos antecedentes la SBIF ha dicho que se puede pagar en cualquier
oficina en el país, que no hay ninguna limitación en cuanto al cheque debe pagarse en la
misma plaza ni menos en la misma oficina. Hoy todos los bancos tienen ese sistema.

¿Qué pasa si se presenta ante otro banco?


Si se presenta a través de otro banco, lo que primero debe hacer el banco en el cual
uno tiene la cuenta corriente es comprobar si es un cheque y si este se encuentra endosado
en comisión en cobranza a ese banco. Uno sabe eso porque en el reverso estará la firma del
beneficiario del cheque al cual le agrega la expresión “valor en cobro” o “páguese al banco
valor en cobro”. Si se presenta de otro banco, es el banco el que tiene que verificar si la
persona que lo está cobrando es su beneficiario.

Obligaciones del librado.

Presentado a cobro un cheque al banco librado, éste debe pagarlo o protestarlo por
falta de pago.

El inciso primero del artículo 33 de la Ley, dispone que, los cheques sólo pueden
protestarse por falta de pago. Esta falta de pago puede configurarse en diversos motivos.

Para poder pagar o protestar un cheque, el banco debe efectuar una serie de
actuaciones previas que consisten en efectuar la revisión formal del documento. En virtud
de esta operación, el banco debe constatar que el documento cumple con las formalidades
exigidas al cheque, cerciorarse de la identidad del portador, revisar la regularidad de los
endosos, constatar si el cheque está o no caducado y cotejar la firma del librador del cheque
con la registrada en el banco.
Estas obligaciones nacen sea que se le presente un cheque por ventanilla o por canje.

- Constatar si este instrumento, documento o formulario es jurídicamente un


cheque. Lo que va a tener que apreciar es que las menciones obligatorias que debe
contener el cheque se encuentren incorporadas en el mismo al momento que se
presente a cobro.

Si no es cheque debe protestarse. El protesto siempre es por falta de pago, y se debe


hacer por motivos formales. Ejemplo por falta de motivos formales: fecha imposible
(31 de febrero) o no tiene fecha; discrepancia entre la suma numérica y la suma
expresada en letras, esto es a diferencia de las letras de cambio en que se hace valer
la cantidad expresada en letras; si tiene enmendaduras, raspaduras, adulterado o
aparece lavado; si el cheque presentado a cobro no es de la serie entregado al
girador, se protestará por nulo o falso.

Lo que hará el banco será protestarlo por falta de pago y agregarle “faltan motivos
formales adulterado/nulo”.

187
- Constatar la identidad del portador del cheque. Esto es si el cheque se presenta por
ventanilla, personalmente. En este caso el banco librado va a requerir que el
beneficiario cancele el cheque. ¿Qué es cancelar un cheque? El cheque se cancela
dejando constancia en el anverso del cheque a través de la firma de la persona que
lo presenta a cobro y en el reverso indicando su cédula de identidad.

- El banco tiene que constatar que exista la cadena regular de endosos.

Cobro por ventanilla.


Si el cheque lo cobra el beneficiario original no hay problema, pero si lo cobra una
persona distinta tendrá que ver que exista una regularidad formal en la cadena de
endosos. Esto significa que la persona que lo está presentando a cobro aparezca
presuntivamente como el tenedor legítimo del documento.

¿Cómo se sabe quién es el tenedor legítimo? Si fue girado en nombre de una persona
y lo cobra otra necesariamente tiene que haber un endoso. Para ello habrá que
distinguir:
 Endoso regular. La persona cuyo nombre aparezca como endosatario será la
habilitada para cobrarlo.
 Endoso irregular. Si el primero fue regular, y luego aparece otra firma a
continuación y no hay más, el endoso pasa a ser en blanco y por lo tanto
cualquier persona que sea la tenedora del documento está habilitada para
cobrarlo.

Cobro a través de un banco.


Esta obligación le corresponde al banco en el cual se está depositando el documento
en una cuenta corriente. Por lo tanto, cuando uno va con una papeleta de depósito
y pone cheque de otro banco lo que tendrá que ver el cajero, junto con la cantidad
que se está indicando en la papeleta coincida con el monto del cheque, que esté la
cadena regular de endoso. Esto es porque el banco nunca va a ver a las otras
personas, el que hizo la “pega” fue el que lo recibió en depósito.

¿Cómo se cancela por parte del banco que lo recibió en depósito para saber a quién
se pagó? Este se cancela con el timbre del canje. Cuando se presenta a canje se
cancela. 21

- Debe verificar si la firma corresponde o no a la del cliente. Para que responda el


banco la ley establece que la firma debe ser visiblemente disconforme con la

21
NOTA POR SI SE PERDIERON.
Cuando se presenta personalmente: se cancela con la firma y carnet de identidad.
Cuando se presenta a través de un banco: él lo presenta a cobro a través de su timbre, y cuando lo presenta
en canje es que lo cancela.
188
registrada por el librador al abrir su cuenta corriente o con la haya actualizado. Que
sea visiblemente significa que con la sola apreciación la firma no es similar. En este
caso se devuelve por firma disconforme.

- Debe ver si el cheque está o no caducado, si la orden de pago se encuentra o no


vigente. Lo aprecia por la fecha de giro, si no tiene fecha de giro o es imposible tiene
problema formal. Esto lo aprecia por la fecha de giro, recordemos que si no tiene
fecha de giro o esta es inexistente no hay cheque.
Si está fuera de los plazos de caducidad que indica la ley el banco está obligado a
protestarlo salvo que el propio girador consienta en que se pague el cheque. Se
utiliza la práctica bancaria denominada “la revalidación del cheque”, esto significa
que la persona (librador) vuelva a firmar el cheque en el anverso señalando
“revalidado a contar de”. Esto es porque la ley permite pagarlo siempre que se
cuente con el consentimiento del librador, y ese se presta en el mismo cheque
poniendo “revalidado por esta fecha”.

- A continuación, debe verificar si la orden de pago se encuentra o no vigente. Esto


es porque el girador puede, mientras el cheque no sea cobrado, impartir al banco
una orden de no pago.

El artículo 26 de la ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques señala los casos
en donde la orden de no pago es legítima, esto es, que el girador puede impartirla
sin incurrir en responsabilidad civil o penal. El banco es un mandatario, por lo tanto
mientras la orden de pago este vigente el banco debe pagarlo si el titular revoca la
orden de pago el banco debe protestarlo por falta de pago y agregando “orden de
no pago”. Indicará si esta orden está o no conforme con el artículo 26. Sea esta orden
legítima o no el banco igualmente deberá impartirla ya que él es un mandatario.

- Deberá verificar si la cuenta entre la fecha del giro y en que se presenta a cobro la
cuenta está cerrada. En ese caso lo protesta lo por falta de pago y agrega “cuenta
cerrada”.

- La cuenta corriente no está cerrada y el girador no tiene fondos disponibles ni línea


de crédito, todavía existe una alternativa: el sobregiro. Hoy día los sobregiros están
permitido por el Banco Central. El banco puede autorizar un sobregiro, estuvieron
limitados por tener el control cuantitativo y cualitativo del crédito porque se
rompían esas normas. Hoy día el banco puede pagar un cheque aun cuando no
existen fondos disponibles otorgando un sobregiro.

El sobregiro es un crédito que el banco está otorgando hasta que existan fondos. Ese
crédito se paga con cargo a los primeros fondos que existan en la cuenta.
Jurídicamente operó un pago sin el consentimiento del deudor, pero el banco se
subroga y la ley sobre cuentas corrientes admite que el banco se pague conforme a

189
los primeros fondos líquidos que existen en esa cuenta corriente imputándolos al
pago y mientras tanto el banco puede cobrar intereses.

- Si no le da sobregiro y no tenía línea de crédito, el banco tiene dos alternativas:


pagar o protestar. Recordemos que el protesto es siempre por falta de pago. Habrá
que distinguir si se paga o no.
 Si el cheque se paga el banco lo va a timbrar pagado y lo guardará para
efectos de poderle rendir cuenta a su cliente. Esto independiente si es por
canje o por ventanilla.
 Si el banco no lo paga debe devolverlo protestado si es que el cheque se
presentó por canje. Recordemos que el banco tiene responsabilidad si no lo
devuelve oportunamente en la Cámara de Devolución, para todos los
efectos se entenderá pagado. Siempre lo debe devolver protestado y en el
protesto, que es una hoja de prolongación que se agrega al documento y se
le pone un timbre del banco, va a poner “el banco no paga el cheque girado
por el cuenta correntista por (pone el motivo formal)”.

Este orden secuencial debe respetarlo el banco, para el motivo formal. Por ejemplo, si
el instrumento no es cheque no puede protestarlo por falta de fondos o por cuenta cerrada,
si está caducada tampoco puede protestarla por falta de fondos.

Existen normas imperativas de la SBIF y fallos de la Corte Suprema armónicos que


señalan que siempre la causal de protesto es la falta de pago pero los motivos formales son
secuenciales por lo tanto el banco tiene que atenerse a esos motivos porque sino responde
frente a sus clientes por responsabilidad civil contractual. Por ejemplo, si lo protestó por
falta de fondos y el cheque no era cheque deberá responder por el daño causado.
Diferencia entre cobrar por canje o por ventanilla: el protesto.

- Si el cheque se presenta por canje, el banco siempre debe devolverlo protestado sea
por cualquier motivo porque si no lo devuelve se entiende que está pagado. Por las
normas del BC si el banco no lo devolvió se entiende pagado para todos los efectos.

- Si se cobra por ventanilla tiene que hacer el mismo examen, pero solo está obligado
a protestarlo si es que no existen fondos. Igual debe protestarlo si el portador pide
que se lo protesten. Lo que se hace en la práctica es a no protestarlo y hacer volver
a la persona cuando los haya. Si es otra causal es facultativo para el banco
protestarlo, se requiere que lo requiera el portador.

190
Protesto.

Concepto.
¿Qué es el protesto? Este es un acto formal en un título de crédito. El protesto
jurídicamente de un cheque es un acto solemne en virtud del cual el banco librado deja
constancia de no haber pagado un documento.

Como es un acto formal está sujeto a ciertas solemnidades:


- Estamparse el protesto al dorso del documento, la práctica y jurisprudencia ha
aceptado que se haga en una hoja de prolongación adherida al documento;
- Debe estamparse el motivo de la falta de pago con exactitud;
- Firma de la persona habilitada (apoderado del banco) y el timbre del banco;
- El día y la hora en que se protesta el documento. Cuando el documento se protesta
por canje todos tienen la misma hora, la hora de apertura del banco: 9:01 am. Si es
protesto personal (por ventanilla) es la hora en que lo protesta y el día en que
procede.

Esto es importante por los efectos jurídicos que se generan, comunes a todos protesto
y otros particulares de ciertos protestos que se refieren al ejercicio de la acción penal.

27/10/16
Causales de protesto.
Este instrumento si no es cheque el banco debe protestarlo por motivos formales
aun cuando concurran las demás causales; el segundo motivo que tenía que apreciar el
banco ya viendo que el instrumento es cheque es que la orden de pago estuviera vigente;
por lo tanto tiene que apreciar si el cheque se ha presentado a cobro dentro del plazo fijado
en la ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques, si no es así y no está revalidado por
el cliente debe protestarlo por caducado.
El tercer motivo se refiere a si esa orden de pago expedida por el girador en el
cheque se encuentra vigente. Esto significa que el girador puede revocar la orden de pago
mientras el cheque no haya sido presentado a cobro, esta es una facultad que tiene el
girador siempre con anterioridad a la presentación a cobro.
La ultima razón obedece a haber girado contra una cuenta inexistente o una cuenta
cerrada o que al momento de presentarse a cobro el cheque no existen fondos disponibles
en la cuenta y no existe aprobada una línea de crédito con el banco que le permite cubrir el
importe del cheque. En este caso nos encontramos en presencia de dos causales que son
diferentes:
- Haber girado sobre una cuenta inexistente o una cuenta cerrada
- Estando abierta la cuenta, esta no tiene fondos disponibles.

191
En estos casos que son equivalentes para efectos de la ley, el banco debe protestar el
cheque ya sea por falta de fondos o por cuenta cerrada. Estas causales revisten importancia
por el delito de giro doloso de cheque.

Efectos jurídicos del protesto.


Consecuencias que tiene que el banco haya procedido a estampar en una hoja que
agrega al documento, que el cheque fue devuelto por protestado, sea por que se presentó
por planilla o bien porque fue devuelto en la caja de canje.
En estas materias hay que tener presente que se le aplican en general las mismas
normas que las de la letra de cambio pero con la siguiente prevención: La causal de protesto
en el cheque es SIEMPRE por falta de pago, esto es a diferencia de las letras de cambio en
donde la causal de protesto puede ser falta de aceptación o falta de pago. Además, el banco
debe indicar el motivo preciso por el cual procedió a protestar el documento, estos motivos
se clasifican en motivos formales, sea que el documento no sea cheque o bien que no
contenga las menciones que este documento requiere, o tiene la firma disconforme.

Comunes a todo protesto.


a. Hace nacer la garantía de pago para todas las personas que de obligaron al
documento.

El cheque es un efecto de comercio, jurídicamente es un documento que representa una


cantidad de dinero, pero a diferencia del valor mobiliario que está emitido en serie, obedece
a una orden de pago dada respecto de una determinada obligación. Esta garantía nace del
art 79 de la ley 18092 en que todas las personas que firman una letra se hacen
solidariamente responsables de su pago, art. Que se le hace aplicable en subsidio al cheque:
- Girador. Siempre responde porque es él quien da la orden de pago.
- Endosantes. Responde en forma solidaria salvo que haya limitado su
responsabilidad en virtud del endoso sin responsabilidad.
- Avalistas, si existieran. Por regla general, salvo que hayan limitado su
responsabilidad, responden en los mismos términos que el girador.

Son todos solidariamente responsables del pago, pero para que pueda exigirse la
prestación contenida en el cheque se requiere que este haya sido protestado en tiempo y
forma:
- En tiempo significa mientras estaba vigente la orden de pago;
- En forma que el banco haya estampado en el cheque, una hoja de extensión del
mismo, el protesto con las menciones que contiene y la firma del representante del
banco que procedió a protestarlo. Recordemos que el protesto es un acto solemne
en el cual el banco debe indicar las razones por las cuales protesta, además de la
fecha y la hora del protesto y contener la firma del representante del banco.

192
Protestado en esta forma, la forma legal, hace nacer la garantía general de pago. El
cheque como tal, para ser cobrado su importe, sea el girador, endosantes, o avalistas, una
vez protestado el cheque, que es requisito pues debe dejarse constancia de que no se pagó.

b. Constituye un antecedente esencial para poder efectuar la preparación de la vía


ejecutiva

Por regla general no constituye un título ejecutivo, no nace como tal, aunque una vez
protestado puede adquirir este carácter a través de la gestión preparatoria de la vía
ejecutiva, que está dentro de los títulos ejecutivos que están dentro del art 434 N° 4 del
CPC.
Se transforma en título ejecutivo cuando puesto el protesto en conocimiento de alguno
de los obligados ellos no tachan de falsa su firma dentro de 3 día de notificado judicialmente
el protesto. Finamente se traduce en notificar judicialmente a través de la justicia a
cualquiera de los obligados, respecto de él pasa a ser un título ejecutivo si no consigna
fondos suficientes para pagar el cheque, los intereses y las costas o no tacha de falsa su
firma dentro de 3 días. Es en la justicia civil. El juzgado civil competente para todos los
efectos es el del domicilio que registró el girador en el banco y que va a estar en el acta de
protesto.
¿Puede nacer como título ejecutivo? El cheque por regla general nunca nace como título
ejecutivo, pero se transforma por este procedimiento. Excepcionalmente nace como título
ejecutivo cuando la firma de uno de los obligados está autorizada ante notario.

c. Se devengan intereses.

El cheque que es una orden de pago que nunca puede devengar intereses, a diferencia
de la letra que puede contener menciones accidentales se le puede agregar el pago de
intereses; el cheque es una orden de pago nominal, devenga intereses corrientes a contar
de la fecha de sus protesto- también por aplicación de la ley 18092.
¿Qué clase de intereses? Se cobra el interés corriente. El interés corriente es el promedio
que cobran los bancos durante un periodo anterior determinado y que elabora la
superintendencia una vez concluido dicho periodo para el periodo inmediatamente
posterior. Es un promedio de todas las operaciones que realizan los bancos. Admite varias
clasificaciones:
- Si hablamos de un cheque girado en moneda nacional, es el corriente en
operaciones de menos de 90 días en moneda nacional no reajustables. El cheque
nunca admite reajustes.
- Si fuera girado en moneda extranjera, es el interés corriente para operaciones en
moneda extranjera.

193
¿Podría en un cheque estipularse que a contar de la fecha de vencimiento o protesto
devenga el interés máximo convencional? No, porque cualquier mención que no sea de las
obligatorias se mira como no escrita. Recordemos que las menciones que pueden agregar
las partes es el carácter de cruzado del cheque o si es nominativo, orden o al portador.

Especiales a ciertos protestos.


Hace nacer la acción penal.

Constituye un antecedente necesario para el ejercicio de la acción penal derivada del


protesto estampado por el banco por el motivo falta de pago; por cuenta cerrada o no
existen fondos disponibles o revocación de la orden de pago fuera de los casos señalados
en la ley, sirve de antecedente para la comisión del delito de giro doloso de cheques de que
trata el art 22 de la ley sobre cuentas bancarias y cheques. Este delito ha sido discutido, el
TC ha declarado inaplicable alguna de las normas del artículo 22.

Se trata de un delito en contra del patrimonio, está considerado en una ley especial, por
lo que aparentemente sería un delito económico. Sin embargo, la sanción que tiene este
delito es la que se señala para el delito de estafa en el Código Penal, con la diferencia de
que se aplica la pena máxima cualquiera sea el valor del cheque.
El tipo penal que está detrás es el de la estafa. Veremos que esta se clasifica dentro de
los frades por engaño, hay toda una actuación del estafador destina a engañar a la persona
sobre su calidad, bines u otras características.
Finalmente se trata de un delito patrimonial, no económico, se perjudica el patrimonio
de una persona impartiendo una orden de pago con pleno conocimiento por parte del
girador que no la va a pagar. Tiene sanción penal por la importancia que se le dio al cheque
como medio de pago en la economía.
Este delito está compuesto por dos elementos:
1. La acción, el tipo penal o descripción de la conducta que es haber girado contra
cuenta inexistente. Aparentemente el girador señaló tener una cuenta corriente en
circunstancias que no la tenía; o bien a la fecha del giro esa cuenta estaba cerrada.
El otro caso es no tener fondos disponibles en la cuenta corriente, verdad es que en
este caso se requiere que no haya fondos cuando se cobra el cheque. El otro caso
que lo asimila la ley es haber revocado la orden de pago fuera de los casos que señala
la ley.
2. Una omisión que es que, notificado judicialmente el protesto, tal como para la
acción ejecutiva, el girador, que es el único que puede cometer el delito ya que
contra los otros hay acción civil, no haya tachado de falsa su firma al momento de
notificársele el protesto o bien dentro de 3 día.

194
Este delito es de acción privada por lo que debe iniciarme mediante querellas, más allá
de que algunos entiendan que el bien jurídico es la fe pública, la verdad es que protege el
patrimonio.

¿Qué pasa con el cheque en garantía? Vimos que, si una persona agrega esta mención,
o alega que este cheque nunca fue entregado como orden de pago, esta mención se mira
como no escrita. Sin embargo, nuestros tribunales han dicho, independiente de los motivos
de norma legal, han dicho que si se prueba que ese documento fue dejado en garantía del
pago de obligaciones no es una orden de pago y como tal no es cheque. Han sobreseído en
manera que se compruebe que el cheque no ha sido girado como orden de pago.
Juez competente:
La querella debe presentarse en el domicilio del girador que está estampado en el
protesto o bien en el contrato de apertura de cuenta corriente antes del cobro del mismo.
La importancia de los motivos por los cuales el banco protestó el cheque toman mucha
relevancia ahora, si el cheque es protestado por caducado no hay acción por giro doloso de
cheque, si lo hizo en forma errónea le da acción de indemnización de perjuicios al girador.
Inclusión Boletín comercial.
Los cheques protestados por falta de fondo y cuenta cerrada deben publicarse en el
Boletín de informaciones comerciales de la cámara de comercio conforme a lo establecido
en el Decreto Supremo de Hacienda N° 1971 de 9 de abril de 1945. Esta materia se
encuentra reglamentada en el Capítulo 20-6 de la Recopilación Actualizada de Normas de
la Superintendencia.

Posibilidad de protestar varias veces un mismo cheque.


La ley no ha limitado el número de ocasiones que puede presentarse a cobro el
cheque y por consiguiente protestarse, ya que puede darse el caso que existan fondos
disponibles con posterioridad al protesto y en esa situación, a presentarse a cobro el cheque
podrá ser pagado por el banco librado. Sin embargo, la posibilidad de presentar el cheque
a cobro queda limitada por el plazo de caducidad fijado para realizarlo.

195
¿Qué pasa ahora si el talonario de cheques se pierde?

Incluye la sustracción. La ley se refiere a la pérdida, hurto o sustracción de cheques


no al talonario, por lo que no se rige por las normas y procedimiento establecidos para el
extravío del cheque. Si nos preguntan cómo abogados debemos decir que hay que dar un
aviso al banco y a terceros de que fue sustraído un talonario de cheques de serie tanto a
tanto de la cuenta tanto. No hay mención en la ley porque no es un cheque ya que le faltan
las menciones.
La ley cubre estas situaciones cuando el cheque ya ha sido girado y se encuentra en
manos del portador. Ejemplo dramático: cosas de valor en la camisa y la nana lo tiró a la
lavadora. El talonario no es un cheque, son formularios de cheques cuya responsabilidad
incumbe al portador. Hay que dar aviso al banco librado por escrito, y este cumpliendo con
las exigencias que establecen los mismos bancos debe abstenerse de pagar el cheque si es
que se le presenta a cobro en un plazo de 10 días con el objeto de que el portador pueda
adquirir un nuevo cheque del girador o rendir las cauciones suficientes.
Además de esta obligación el portador debe publicar a su costa un aviso de extravío
en un diario de la localidad, circulación nacional durante 3 días con la individualización del
cheque y el monto.
Cumplidos estos requisitos dentro del plazo de 10 días en que se suspende el pago, el
portador está habilitado para pedirle al girador que le efectué un nuevo cheque. Acá
depende del girador, si vamos con lo que quedó de cheque no hay problema, pero si vamos
sin ninguna prueba el girador puede oponerse o bien solicitar una garantía, porque podría
haber un doble pago. Si esta orden de no pago no es ratificada por el girador o un tribunal,
el cheque después de los 10 días se va a pagar.
- Si se opone el portador está habilitado para recurrir ante el tribunal competente
para objeto de que le tribunal ordene el pago y siempre que se rinda una garantía
que debe subsistir en un plazo de 6 meses, esta garantía será devuelta en caso de
que no se haya presentado a cobro el cheque en el plazo de 6 meses. Si hubo
impugnación la garantía no se devuelve.

196
Orden de no pago.

La ley establece en el art 26 cuales son las únicas causales legitimas que habilitan al
girador del cheque para impartir estas órdenes. Los casos son la perdida, hurto, sustracción
o falsificación del cheque una vez que ha sido girado, o bien que se haya suplantado la
identidad de la persona.
¿Qué significa que sean causales legítimas? Que sea legítima significa que son motivos
consagrados en la ley, cualquier otra razón sea que se alegue una legítima que sea falsa o
que se alegue cualquier otro motivo distinto, igualmente el banco debe cumplir con la
instrucción del girador de no pagar el documento, porque el banco es un mandatario frente
a su cliente.
Sin embargo, si el girador revoca una orden de pago fuera de los casos del art 26
incurre en responsabilidad penal, se asimila al giro doloso de cheque, es una de las causales
que generan el tipo penal; es lo mismo que se haya girado sin fondos o en cuenta
inexistente.
Por lo tanto, si puede revocarse una orden de pago antes de su cobro, ahora si lo hace
fuera de los casos del art 26 incurre en el delito de giro doloso de cheque.
Causal especial de sobreseimiento
La ley para el giro doloso de cheque contiene una causal especial de sobreseimiento.
En materia penal es una forma de poner término al procedimiento penal. Se concluye si la
persona paga íntegramente el valor del cheque, los interese corrientes y las costas en el
juicio penal el juez debe sobreseer salvo que acredite que ha existido un ánimo expreso de
defraudar. Esta materia es de hecho y corresponde a los tribunales.

Responsabilidad del librador o del librado ante la pérdida de dinero en


caso del pago de un cheque falsificado.

La responsabilidad del girador con el banco es contractual; respecto del banco y el


tercero portador del cheque es extracontractual. Sólo hablaremos de la contractual porque
la extracontractual requiere que exista un ilícito que genere daño en el patrimonio.
Las normas sobre quién debe asumir la perdida de dinero en caso de haberse pagado
u cheque falso están en los art. 16 a 18 de la ley sobre cuentas bancarias y cheques. La
norma general está en el 18 y dice que el que haya tenido culpa responde de la pérdida del
dinero, si los dos tuvieron algún tipo de responsabilidad, cuestión de hecho que habrá que
probar en juicio, será el de la culpa más grave y si estas son equivalentes en cuanto a la
negligencia pierde el girador porque es el dueño de la cosa.

197
Los art 16 y 17 contienen situaciones especiales. El art 16 establece que la
responsabilidad será siempre del banco librado cuando paga un cheque en el cual la firma
del girador es visiblemente disconforme con la registrada en el banco en el momento de la
apertura de la cuenta corriente o cuando la actualizó. La ley emplea la palabra visiblemente
disconforme lo que significa que no se exige un juicio pericial, sino que aparezca de la simple
lectura visual que esa firma no es de la persona que giro el cheque porque no tiene los
rasgos que caracterizan esa firma.
Otra causal que establece esta ley es: Si el cheque que se pagó por parte del banco
librado no es de la serie entregada por el banco al librador. Cuando el banco entrega un
talonario de cheques al cuentacorrentista tienen una serie determinada que aparece en el
miso serie que comprende números de tales a tales lo que queda en el registro del banco,
pudiendo identificar con claridad los formularios de cheques que le entregó al
cuentacorrentista, por lo tanto, es responsable si paga un cheque que no corresponde a las
series entregadas al cuentacorrentista.
El último caso se refiere a las raspaduras o alteraciones notorias, también deben ser
notorias. Acá en Chile en los momentos en que el cheque era el principal medio de pago
incluso al lavado de cheques, gente que procedía a cambiarle las cantidades a los cheques
y no se notaba. En este caso el banco es responsable de la pérdida del dinero frente al
cuentacorrentista, estando obligado a restituir el dinero.
¿Cuándo responde el cuenta correntista?
El cuentacorrentista responde cuando la firma no es visiblemente disconforme y el
cheque corresponde a una serie entregada a él y no tiene alteraciones.
El grado de culpabilidad es una cuestión de hecho que debe ser resulta por el tribunal,
estas son presunciones de culpa del girador o del librado.

Extinción de orden de pago contenida en un cheque.

Por el pago.

Lo normal es mediante su pago que debe ser realizado por el banco librado. Si los fondos
no son suficientes como si tenemos un cheque por 1.000.000 y en la cuenta hay 998.000 y
no hay línea de crédito ni sobre cupo. El cheque debe igualmente protestarse por falta de
pago, a diferencia de la letra que, si puede pagarse parcialmente y protestarse el resto, el
cheque no admite esta modalidad ya que los fondos no son suficientes.

La orden de pago se extingue por el pago que efectúa el banco librado.

198
¿Qué ocurre si el cheque no es pagado? Normalmente es girado en pago de las
obligaciones por lo que surge la pregunta de qué ocurre con la obligación si el cheque no es
pagado. Por ejemplo, una persona pagó las contribuciones con un cheque y este fue
protestado por efectos formales ¿por haberse girado el cheque se extingue la obligación
causal? No, solamente se extingue cuando se paga el cheque. En una mala forma jurídica
dice que el cheque no produce novación de la obligación, queriendo decir que subsiste la
obligación principal y la obligación que se genera en virtud del cheque.

Por la caducidad.

Se produce por el solo hecho de no haberse presentado a cobro el cheque, es una orden
de apago que si no se presenta a cobro dentro de los plazos que la ley señala y que son: 60
días para los cheques girados en moneda nacional en la misma plaza y 90 si fueron girados
en una plaza distinta; 12 meses si fueron girados en moneda extranjera. Si no se presenta
la orden de pago se encuentra caducada salvo que el girador pueda revalidarla con la firma
e indicación de la nueva fecha. El banco no está obligado a pagar el cheque caducado. No
olvidemos que el concepto de plaza es el lugar donde se encuentra la oficina en la cual el
titular tiene su cuenta corriente y se constituye por todas las localidades que confluyen a
una misma plaza para el canje como Santiago y san Bernardo que hacen canje en Santiago.
Son días corridos.

Hablamos que del cheque siempre proviene una acción civil que pueda transformarse
en ejecutiva en la medida que se efectúe le gestión preparatoria de la vía ejecutiva; también
dijimos que en algunos casos existía una acción penal. Existe una prescripción de corto plazo
tanto para la acción ejecutiva como para la acción penal, este plazo es un año desde la fecha
del protesto, NO la del giro. El plazo general del juicio ejecutivo es de 3 años; en la acción
cambiaria también el plazo es de 1 año.

¿Qué pasa con la muerte del girador?

El banco debe cerrar la cuenta corriente tan pronto tenga conocimiento del
fallecimiento del girador, sin embargo, el cheque fue girado con anterioridad al
fallecimiento, sería raro que fuera después de este, aunque esto es lo que pasa con los
cheques post datados. Si hay fondos disponibles y la orden de pago es anterior, el banco
debe pagarlo porque es una orden de pago legítimamente emitida. Por eso no hay que dar
cheques en garantía porque son post datados y se devuelven en caja cerrada porque tienen
una fecha posterior a la muerte y se debe protestar por cuenta cerrada.

199
El cheque mandato.

El cheque por regla general, siempre se gira en pago de obligaciones y tal como dice la
ley no produce la extinción de la obligación por la cual se giró el cheque sino hasta que se
paga. En consecuencia, el pago del cheque tiene un doble efecto:
1. Cumple la orden de pago
2. Extingue la obligación por el pago

Excepcionalmente la ley admite una práctica muy antigua que es el famoso cheque
mandato. Era para habilitar a una persona para que me cobrara el cheque y llevara la plata.
Para saber que estamos en presencia de este cheque al banco le da lo mismo, pero tiene la
importancia para efectos de la muerte. A continuación del nombre del beneficiario va a
tener la expresión “para mí”, el girador dice que está habilitando a una persona para que le
vaya a cobrar el cheque. Es un cheque que el banco igual debe pagar, pero entre el girador
y beneficiario no hay una relación de pagar una obligación, sino que deriva del contrato
bancario.
Las normas especiales son:
- Se entiende que el mandatario cumplió el mandato si no es objetado/impugando en
un plazo de 15 días por el girador.
- Respecto a la muerte del girador, dijimos que el cheque cuando es una orden de
pago y esta viene dada antes de la muerte del girador, el bando debe prescindir de
esa circunstancia; sin embargo, en el cheque “girado para mí” el banco no puede
pagar porque le mandato se extinguió por la muerte del mandante.

Si no se agrega la expresión para mí el cheque se entiende que ha sido girado en pago


de obligaciones.

200
6. Cuentas de ahorro.

Estas se caracterizan porque están compuesta por depósitos y giros que efectúa el
cuentacorrentista y saldos que se mantienen en esa cuenta con la idea de efectuar algún
tipo de inversión en la institución financiera, antiguamente se caracterizaban por la entrega
de la libreta, pero hoy es electrónico.

Clasificación.

Las cuentas de ahorro pueden clasificarse en primer lugar en:

- Cuenta de ahorro vista, es un instrumento en que la persona efectúa depósitos y


puede efectuar giros a través de la forma que establece el banco.

- Cuentas de ahorro a plazo, son un instrumento de inversión en estas las normas del
BC permiten pactarlas en moneda reajustable y pagar intereses conforme al número
de giros que se efectúan en esas cuentas.

Las cuentas de ahorro a plazo a su vez se clasifican en:


- Cuentas de ahorro con giro incondicional, que son verdaderos depósitos a la vista.
- Cuentas de ahorro con giro diferido, que son depósitos a plazo.
Cuando entra en vigencia la nueva ley de bancos en que se distinguió entre los
depósitos a plazo y vista para los efectos de su pago y preferencia, todas las cuentas eran
con giro incondicional, lo que significa que el titular podía girarlas en cualquier momento
perdiendo los intereses y reajustes, por lo que eran verdaderos depósitos a la vista.

Por ello el BC creo las cuentas de ahorro a plazo con giro diferido, que significa que
para poder girar la suma de dinero que está en la cuenta de ahorro su titular debe dar un
aviso al banco con una anticipación de 30 días, estos son verdaderamente a plazo. Esto tiene
importancia para efectos de su pago y además porque el banco tiene que sumarles a las
obligaciones que tiene a la vista para constituir o no la reserva técnica.

En las de giro diferido paga un interés más alto, por el aviso previo que no se aplica en
caso de ser cantidades chicas como 30 UF. Ambas son instrumentos de ahorro y devengan
intereses siempre que se mantengan por un tiempo determinado y se haga un cierto
número de giros.

201
7. Depósitos de custodia.

Estas son operaciones más accesorias de los bancos. Hasta ahora hemos hablado de los
depósitos de dinero, estos son irregulares porque el banco se hace dueño del dinero. Sin
embargo, los bancos por sus propias condiciones de edificio seguro y cajas de seguridad
están habilitados para recibir depósitos de bienes físicos, dinero u otros muebles en lo que
se llama los depósitos de custodia. Estos no son otra cosa que entregarle determinados
bienes muebles, valores mobiliarios, títulos para que se encargue de custodiarlos y
restituirlos al solo requerimiento del depositante, es regular, y lo que cobra el banco es una
comisión porque resguarda por cuenta y riesgo del depositante estos valores en su poder.
Como todo deposito regular puede realizarse abierto, con las debidas especies
inventariadas o en cerrado en un sobre, en cuyo caso el banco responde únicamente
entregando en las mismas condiciones el documento. No reciben los segundos. Puede ser
oro u otros.
Al estudiar el mercado de valores vimos que los bancos son intermediarios de valores
como los corredores y los agentes, aunque no pueden actuar en rueda, esto tiene que ver
con el mandato de custodia porque lo normal es que en caso de acciones y título de crédito
se habilite al banco para que pueda ejercer los derechos que emanan del título. Si dejo un
bono en custodia, debe dejar un mandato general o de cobro para que el banco cobre este
título a su emisor y me abone el dinero correspondiente. Por lo tanto, puede ser en custodia
simple o bien con un mandato para representar al depositante y cuya extensión es fijada
por las partes respectivas.

8. Servicio de arrendamiento de caja de seguridad.

¿Su naturaleza es la del depósito o de un arrendamiento? No es propiamente un


deposito, es un arrendamiento porque el banco no sabe lo que se encuentra depositado en
la caja de seguridad, lo que se habilita es la dependencia sujeta a una serie de medidas de
resguardo, una llave la tiene el titular y otra la tiene el banco. Propiamente es un
arrendamiento de la caja propiamente tal para que el titular deposite en ella los bienes que
estime conveniente.
Las responsabilidades son diferentes, en el deposito regular al ser remunerado es culpa
leve, en la caja de seguridad es la propia del arrendamiento.

202
02/11/16
C. Operaciones activas de los bancos.

9. Crédito bancario.

Introducción.
Cuando hablamos del crédito bancario inmediatamente tenemos que relacionarlo con
el concepto de banco en cuanto efectúan su giro reservado en la intermediación de
dinero: captan dinero para darlo a su vez en préstamo.

Hay que tener en consideración que estamos usando una expresión más amplia que la
palabra préstamo, utilizamos la de crédito. Por lo tanto, estamos haciendo referencia
directa al artículo 576 del Código Civil: “Derechos personales o créditos son los que sólo
pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la
ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su
deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos.”

Nos vamos a dar cuenta que en todas las operaciones de crédito bancario el banco lo
que hace es obligarse a poner una suma de dinero a disposición de su cliente, sea que la
entregue directamente en préstamo o que la ponga a disposición de su cliente a través de
otro tipo de operaciones como la que vimos vinculada al contrato de apertura de crédito.

Cuando hablamos del crédito bancario nos encontramos con los préstamos que
otorga el banco a su cliente y que constituye jurídicamente una operación de crédito de
dinero en las diversas modalidades:
- Contrato de apertura de crédito. Al cual ya nos hemos referido al tratar las tarjetas
de crédito. En el cual el banco se obliga a poner a disposición de su cliente en las
oportunidades que la requiera una suma determinada para que este pueda usar uso
de esa suma durante el periodo de vigencia de apertura. A diferencia del préstamo,
el banco contrae una obligación de hacer.
- Descuento de documentos. Es otra forma de créditos.
- Operaciones de garantía. En estas el banco garantiza las obligaciones contraídas por
su cliente como por ejemplo: avales, fianzas, la boleta bancaria de garantía y el
acreditivo o crédito documentario22.

Por lo tanto, veremos los préstamos en general sea aquellos documentados en títulos
de crédito y en particular los mutuos hipotecarios especialmente en lo relacionado a las
operaciones de financiamiento de viviendas.

22
Siempre vinculado a una operación de compraventa internacional de mercaderías. El banco se obliga a
pagar una suma de dinero al importador o al exportador según corresponda.

Esta operación la trataremos el próximo semestre.


203
Aspectos generales del préstamo.

Relación con el préstamo.


Cuando estamos hablando de un préstamo la diferencia es de género a especie con el
concepto de crédito, que es el de obligación personal. En el préstamo encontramos siempre
una entrega de una suma de dinero por parte de la institución bancaria a su cliente. Por lo
tanto, siempre el préstamo constituye una operación de crédito de dinero en la cual el
banco se obliga a poner a disposición de su cliente una suma de dinero y éste se obliga a
restituirla en una época distinta de aquella en que se celebró la convención [artículo 1º ley
18.010].

Mercantilidad del préstamo.


Para el banco esta es una operación activa, y como el banco es una empresa comercial
el préstamo o crédito que otorga es siempre mercantil. Para la otra persona lo será o no
conforme a la teoría de lo accesorio.

Crédito es siempre oneroso.


Ese crédito es siempre oneroso, siempre existe un pacto de intereses que están regidos
por las disposiciones de la ley 18.010.

El interés que cobran habitualmente los bancos en sus operaciones de crédito de dinero
revisten especial importancia ya que nos entrega el concepto de interés corriente: “Este es
el que se cobra habitualmente por las empresas bancarias en las operaciones de crédito que
ellas otorgan a sus clientes.”

Las empresas bancarias al igual que cualquier otra persona natural o jurídica en las
operaciones de préstamo se encuentra regida por el límite del interés máximo
convencional, consagrado en la ley 18.010.

Tipos de operaciones.
Las operaciones pueden ser en moneda nacional o en moneda extranjera, o ser a su vez,
en pesos, en moneda extranjera o reajustable.

Recordemos que los únicos reajustes que pueden pactarse por parte de las instituciones
bancarias son aquellos que ha autorizado expresamente el Banco Central a su artículo 35
Nº9 de su ley orgánica constitucional. Veremos que las demás instituciones, que se llaman
colocadoras masivas de fondos, tampoco pueden aplicar una forma distinta de reajuste que
aquel que se autoriza expresamente a las empresas bancarias por parte del Banco Central.

204
Documentación de los créditos.

Lo habitual es que los bancos al otorgar un crédito deben materializarlo en un


documento, normalmente en un título de crédito. Por lo tanto, la documentación de las
operaciones de préstamo o mutuo que otorgan los bancos se efectúa normalmente a través
de la suscripción por parte del deudor de un instrumento mercantil en favor del banco.

¿Cuáles son los instrumentos mercantiles que se utilizan? La aceptación de una letra de
cambio, en donde se gira y acepta en favor de la empresa bancaria o la suscripción de un
pagaré.

¿Cuándo un banco le indicará a su cliente que debe documentar el crédito que otorga
en una letra de cambio o en un pagaré? El pagaré a diferencia de la letra admite
vencimientos sucesivos y por lo tanto admite cuotas. La letra de cambio no admite cuotas.
Por lo tanto si una obligación se divide en varias cuotas la persona deberá aceptar y girar
tantas letras de cambio como las cuotas que correspondan con el agravante de que si el
deudor no paga una de ellas no podrá cobrar en forma anticipada la obligación y tendrá que
esperar el vencimiento de cada uno de las letras. Si la obligación está pactada en cuotas lo
normal es que los bancos van a requerir que el deudor suscriba un pagaré.

El pagaré admite que se le pacte la cláusula de exigibilidad anticipada. Esta consiste


en el derecho o la facultad que se otorga al acreedor del título de crédito para exigir el pago
de la totalidad de la obligación que se encuentra divida en cuotas ante el evento que el
deudor no pague una o dos de ellas.

Esta es la forma habitual que tienen los bancos de documentar las operaciones de
crédito de dinero. Sin embargo, los bancos celebran contratos de mutuos o préstamos
hipotecarios por escritura pública cuando se está constituyendo una hipoteca en favor de
la empresa bancaria conjuntamente con el mutuo. Recordemos que el mutuo no requiere
escritura pública ya que este es un contrato real pero es necesario que conste por escrito
porque todo acto o contrato cuya entrega o promesa valga más de 2 UTM debe constar por
escrito. Entonces deberá constar por escritura pública siempre que el banco otorgue ese
mutuo y la persona del deudor o de un 3º constituya una garantía hipotecaria a su favor,
este contrato se llamará de mutuo e hipoteca. Se requerirá que la hipoteca se inscriba en el
Conservador de Bienes Raíces en el Registro de Hipotecas y Gravámenes en el lugar donde
se encuentre ubicado el inmueble.

Pero lo general es que los préstamos bancarios consten en efectos de comercio,


letras de cambio o pagaré, y estos para que sean título ejecutivo requerirán que la firma del
obligado debe estar autorizada ante notario. Ahí nos encontramos con que la letra tiene ya
el carácter de título ejecutivo respecto del aceptante o del suscriptor porque los títulos de
crédito, dado las reglas especiales que lo gobiernan, le otorga una serie de garantías al
banco que no las tiene cuando ese crédito consta en otro instrumento. Pero si nos

205
encontramos con la constitución de una hipoteca necesariamente va a tener que el mutuo
respectivo va a tener que constar por escritura.

Si le añadimos además que lo que se está financiando es parte del precio de la


compra de una vivienda se va a denominar a su vez “Contrato de Compraventa, Mutuo e
Hipoteca”. Por ejemplo:

Si es una escritura de compraventa tienen que comparecer el vendedor y el


comprador, y si esta escritura está interviniendo un banco en que está financiando
parte del precio comparecerá la empresa bancaria con carácter de prestamista o
mutuario. En la cláusula del precio de la compraventa se establecerá que el precio
fue íntegramente pagado, no obstante de no estarlo, para evitar una escritura de
cancelación. Esto además porque será el banco quien lo pague. A continuación se
constituirá la hipoteca, y un mandato por el cual el mutuario, que es el comprador,
le confiere un mandato irrevocable para que pague al vendedor una vez que la
propiedad esté inscrita a nombre del comprador y la hipoteca en favor del banco.
También habrá cláusulas de provisiones.

La estructura de la escritura será entonces:


- Individualización de las partes,
- El bien individualizado,
- El precio,
- El pago del precio, que se paga al contado y parte en mutuo,
- El mutuo,
- La hipoteca.

206
Mutuos hipotecarios.

Estos pueden ser para la vivienda o para fines generales. Veremos los mutuos
hipotecarios para la vivienda en el cual se está financiando parte del precio de la
compraventa de la vivienda.

Los mutuos hipotecarios que otorgan los bancos se clasifican a su vez en tres tipos
distintos:
- Mutuo hipotecario general;
- Mutuo hipotecario endosable;
- Mutuo hipotecario mediante la emisión de letras de crédito.

a. Mutuo hipotecario general.

Este no tiene ninguna diferencia con el mutuo ordinario, el banco lo otorga con cargo a
recursos propios de la institución. Son recursos que él ha captado del público y que puede
prestarlo a largo plazo.

Recordemos que los bancos con el objeto de garantizar su liquidez están sujetos a
normas estrictas en las relaciones entre operaciones activas y pasivas. Esto es con el objeto
de que un banco cuando sufra problemas de estabilidad financiera los problemas de
iliquidez que puede tener no lo lleven a la insolvencia.

El caso más dramático fue el de las Asociaciones de Ahorro y Préstamos que daban mutuos hipotecarios
generales con cargo a garantías hipotecarias que terminaban con simples certificados de depósitos. Lo que
ocurrió fue que estas instituciones captaban a 30 días, no existía un mercado de capitales en Chile a fines
de los ’70. No había préstamos a largo plazo, y sucede que los préstamos para la vivienda en razón de su
naturaleza son a largo plazo. Lo que ocurrió fue que estas instituciones siempre entregaron su crédito con
la máxima prolijidad desde el punto de vista de la capacidad de pago del deudor y de la garantía hipotecaria
pero tenían un grave problema en cuanto captaban a corto y prestaban a plazos promedio superiores a 10
años. Ante una situación que no tuvo nada que ver con ello, se vieron afectadas estas Asociaciones, pero
cundió el pánico en el público y este empezó a hacer retiros masivos: las “corridas bancarias”. Sucedió que
no tenían capacidad de pago porque no podían cobrar en forma sus activos que eran sus créditos y eso que
eran de la mejor calidad. Se vieron enfrentadas su insolvencia, esta situación de iliquidez se devino en
insolvencia. Se tuvo que intervenir a todas las asociaciones y el Banco Central se transformó en el
prestamista de estas instituciones, en esa época podía hacerlo, y se terminó con este sistema. Estos activos
fueron vendidos a los bancos. Hoy hay un mercado a largo plazo, de 10 o a 15 años, y que no tienen
problemas.

Es por eso que el banco con recursos propios que tiene disponible los presta a largo plazo
en estas operaciones hipotecarias. Este tipo de operaciones son quizá las que tienen menos
riesgos en Chile dado la capacidad y responsabilidad de pago que tienen los deudores
hipotecarios. Lo que se busca es que el monto del dividendo no sea nunca superior al 25%
de la remuneración que tiene la persona, y lo otro que ocurre es que en Chile cuesta mucho
que se desvalorice un inmueble y la garantía hipotecaria nunca supera un 80% del precio
de venta por la tasación.

207
Normalmente el banco las pactará en UF o si es nominal con una tasa de interés que
tenga alguna forma de reajuste.

¿Cuál es el problema que tiene este tipo de mutuo? Es que el banco tiene que tener
recursos a largo plazo, estos los obtiene en captaciones a largo plazo generalmente en
forma de bonos. Si no los tiene no podrá operar en este tipo de mutuo.

¿Qué hace el banco si el día de mañana quiere ceder su cartera? Por ejemplo piensa que
el negocio hipotecario no es rentable o llegó un controlador que quiere salirse del negocio
hipotecario y quiere dedicarse al de leasing. Hay que tener en cuenta que estamos hablando
de créditos nominativos por lo tanto si el banco quiere ceder la cartera hipotecaria tendrá
el problema básico que sucede en cualquier cesión de créditos. En este caso la cesión es
mercantil.

¿Cómo se cede el crédito? Imaginemos que el crédito está en una escritura pública en el
cual el banco concurrió al financiamiento de la vivienda y le falta a ese crédito de los 15
años que se otorgó le faltan 13. Este crédito está en su activo. ¿Cómo se hace la cesión? Se
requiere la firma del cedente y del cesionario en el título (escritura pública). Lo que se cede
es el crédito NO la compraventa. Se entrega el título al cesionario, este ahora debe requerir
que lo acepte el deudor o que lo notifique a través de un ministro de fe (notario). 23

b. Mutuo hipotecario endosable.

El mutuo hipotecario general está en la facultad del banco de otorgar préstamos, este
está tratado expresamente en el artículo 69 Nº 7 LGB. La normativa aplicable a este mutuo
lo fija la SBIF.

¿Cuál es su característica y finalidad? Que el banco actúe en lo que es la calificación del


deudor, en lo que es el otorgamiento del crédito y luego pueda transferirlo a un
inversionista calificado para que el siga obteniendo la rentabilidad de ese crédito previo
pago al banco del valor del crédito y además el banco se reserva siempre la cobranza.

¿Cuál es la ventaja de este mutuo respecto al otro? Tiene dos ventajas:


- El financiamiento es cierto, lo prestará en el momento inicial y luego lo recupera
porque el adquiriente va a pagarle el valor que tiene el mutuo hipotecario.
- Se permite que en un crédito que es de carácter nominativo su endoso. Con lo cual
se elimina el problema que vimos con el mutuo hipotecario general.

23
No hay un trámite más expedito para la notificación o aceptación. Hay una norma que está en el artículo
138 de la LGB que se refiere a un banco que se encuentra en liquidación en donde se permite ceder toda la
cartera de créditos y pasivos con una enunciación de las partidas de balance.

208
Características.

El mutuo consta igual que el mutuo hipotecario general pero tiene una cláusula
endosable. En lo demás es igual, el banco concurrirá a financiar parte del precio de la
compraventa, calificará a su cliente, la hipoteca se constituye a favor del banco pero la
diferencia es que el banco tiene la alternativa de transferir ese crédito mediante el endoso.

Se permite transferir una sola vez, y tiene características formales el endoso. Esta es
una excepción a las reglas generales.

Ojo que lo normal es que se otorguen para financiamiento de viviendas pero nada obsta
que pueda otorgarse para fines generales.

Normas que ha establecido la SBIF.

- El mutuo y la hipoteca que lo cauciona deben constar en un mismo instrumento.


Es obvio que sea así porque se cede el mutuo con la garantía que lo está
caucionando.

- El notario que autoriza el contrato de compraventa, que es por escritura pública,


otorga una sola copia a la institución bancaria que tiene el carácter de endosable.
A la parte le puede entregar todas las copias que quiera pero la única que es
endosable es la que se entrega al acreedor (banco).

- No pueden otorgarse a plazos inferiores a un 1 año ni superiores a 40 años. Lo


normal son 10 y 15 años.

- El precio máximo que puede financiar el banco de la compraventa nunca puede


exceder del 80% del valor de tasación del inmueble o del precio de la compraventa
si este fuese inferior. La tasación es practicada por el banco. El objeto de esto es que
en el caso de que haya una desvalorización de los bienes raíces siempre habrá un
porcentaje que permita cobrar la hipoteca. El objeto es que el banco no preste el
100% porque tiene que ver con la garantía hipotecaria, con el valor de la caución.

- La hipoteca debe ser siempre específica y además debe ser primera hipoteca. Que
sea específica se opone a la hipoteca con cláusula garantía general, que se
constituye no para garantizar una obligación determinada sino cualquiera obligación
que contraiga el deudor. Por lo tanto la hipoteca al ser específica debe garantizar el
mutuo que contrae el deudor. Acá la Superintendencia, al igual que en los mutuos
hipotecarios con letras de crédito, dijo que debe ser específica, esto es, que
garantiza el mutuo.

209
¿Qué significa que sea primera hipoteca? Recordemos que las hipotecas se prefieren
unas a otras conforme a su fecha de inscripción. Esto dice relación a que si se realiza
la garantía por cualquiera de los acreedores hipotecarios se pagará primero el de
primer grado y con el remanente los otros. Lo que se busca es que el banco se pague
primero.

- Se obliga a que la propiedad cuente con un seguro de incendio por el valor del
monto de tasación del inmueble. Los bancos siempre le agregan el de terremoto. El
seguro de incendio es para proteger la garantía, porque si se quema la propiedad se
hace valer la hipoteca sobre el seguro.

- Se obliga a contratar un seguro de *desgravamen. Por eso que estos créditos


tienen un límite de edad. El seguro de gravamen es que en el caso de fallecimiento
del deudor es la compañía de seguro la que paga el saldo remanente, por lo que hay
un seguro de vida unido a un seguro de crédito.

- El deudor paga estos créditos en forma de dividendos mensuales anticipados. Estos


dividendos contienen el pago del interés y el pago del capital. Para evitar que en
cada una de las escrituras deba indicarse el monto de cada uno de los dividendos,
para los efectos de contar con un título líquido, se permite que para todos los
efectos del artículo 438 CPC conste el pago de los dividendos en tablas de desarrollo
que protocoliza el banco en una notaría. Solo se tiene que citar. Así evita los errores
que puede tener el estar citando cada uno de los montos del dividendo en lo referido
a su amortización de interés y de capital.

- ¿Quiénes pueden ser cesionarios de estos créditos? La idea es que no puedan


transferir estos créditos sino a determinados inversionistas. Esto es para que estos
créditos no circulen en manos de personas que puedan importunar al deudor o
puedan provocarle cualquier problema. Solo pueden ser cesionarios las personas
que autorizan expresamente la ley: empresas bancarias, compañías de seguros,
administradores de mutuos hipotecarios DL 251 y las sociedades inmobiliarias DL
3500. Los Fondos de Pensiones no pueden adquirirlo porque no es un título de
crédito es un mutuo. Normalmente el crédito respecto del deudor le da
exactamente lo mismo porque sigue su relación con la institución bancaria que le
otorgó el crédito porque la cobranza y su parte operativa la mantiene esta.

¿Cómo se perfecciona el endoso?

Mediante la firma del representante autorizado del banco. Estamos hablando siempre
de un endoso regular, esto es porque se tiene que indicar el nombre del endosatario y la
fecha en que se practica el endoso. El banco a diferencia del mutuo hipotecario general él
puede volver a recuperar la liquidez cediendo el crédito.

Este endoso es translaticio de dominio.

210
¿Cuál es la responsabilidad del banco que endosa el crédito respecto el endosatario?

¿Se aplican las normas del endoso o las de la cesión de crédito? La venta y cesión es
siempre sin responsabilidad del cedente, se aplican las normas de la cesión de crédito y no
las del endoso. El que las adquiere lo hace con sus garantías y el banco es solo responsable
de la existencia del crédito a la fecha de la cesión. El banco no puede endosarlo con
responsabilidad, esta expresamente prohibido. Por lo que el crédito lo adquiere
íntegramente el inversionista con sus garantías sin perjuicio que la cobranza sigue en manos
de la institución financiera.

El endoso solo sirve para evitar las normas de la cesión de crédito (aceptación o
notificación) porque en el resto se aplican las reglas de la cesión de créditos.

¿Qué pasa si extravía un mutuo hipotecario endosable?

Se le aplican las normas de la ley de extravío de las letras de cambio, porque la ley 18.552
amplió la gama de los títulos a los cuales se le aplican las disposiciones de la ley sobre letras
de cambio. Por ejemplo, a un depósito a plazo se le aplican estas normas.

A este título se le aplican las normas de las letras de cambio.

c. Mutuo hipotecario mediante la emisión de letras de crédito.

Su origen es un mutuo hipotecario pero el banco emite conjuntamente con el mutuo un


valor mobiliario que se denomina “letra de crédito”.

¿De dónde proviene esta operación? Con esta operación muchos años los bancos
financiaron las viviendas porque estas no tenían márgenes en relación de operaciones
activas y pasivas y no existía el mutuo general endosable. Esta norma viene de muy antiguo,
de los antiguos bancos hipotecarios que existían en Chile. Este es propio de nuestro
ordenamiento jurídico.

En este caso el banco concurre igualmente al financiamiento del crédito hipotecario


pero en lugar de entregarle una suma de dinero al mutuario emite un valor mobiliario que
se llama letra de crédito y algunos los llaman letras de crédito hipotecario. Por lo tanto, el
banco financia la compra de la vivienda con la emisión de letras de crédito.

Este título está emitido al mismo plazo de vigencia del crédito, el mismo interés y que
tiene amortizaciones periódicas similares a la del crédito (mutuo). En esta operación si
vemos la relación de activas y pasivas tenemos en el activo el mutuo y en el pasivo las letras
de crédito que se adeudan.

211
¿Cuál es el objeto de esto? El objeto de estos es valores es que tienen una alta
cotización en la bolsa y estos lo pueden adquirir los Fondos de Pensiones ya que tienen un
margen amplio para adquirirlos. Es por esta razón que se sigue utilizando este
financiamiento de viviendas, los Fondos de Pensiones son ávidos por la letra porque tienen
baja tasa y el riesgo es bajo ya que lo asume el banco.

Este título es al portador y está hecho para que se transe en el mercado. El banco
emite el título al minuto que otorga al mutuo y lo coloca cuando inscribe la hipoteca. Estos
normalmente se colocan al 100% del valor porque la tasa que se ocupa es la tasa de
mercado. Estos hoy en día se encuentran desmaterializado.

Estos son valores mobiliarios porque si bien nacen de una operación determinada de
crédito están emitidos en series, no son efectos de comercio y por eso pueden ser
adquiridos por los Fondos de Pensiones.

Escritura de compraventa, mutuo e hipoteca.


En este mutuo la escritura de compraventa es la misma, pero dirá en la parte del precio
-que se entera a plazo- que el banco va a emitir letras de crédito por el monto del precio al
plazo del mutuo. Este tiene el mismo interés del mutuo. Hasta acá tenemos una operación
en que el banco no entrega dinero sino que emite un título representativo de esa suma de
dinero.

¿Qué documentos adicionales tendremos en la escritura? Recordemos que es un


contrato de mutuo por lo que el comprador se va a dar por recibido de las letras no del
dinero y en este mismo acto se otorga un mandato irrevocable al banco para que proceda
a vender la letra y a pagarle al vendedor con cargo al precio de venta de las letras.

Lo que se puede pedir en la escritura que cualquier diferencia entre el precio de


venta y el pago del saldo será a cargo del comprador.

Ventajas de este tipo de mutuo.

La ventaja para el banco el negocio es quedarse con la comisión que es por la


administración y el riesgo del crédito. En el caso del mutuo hipotecable endosable el riesgo
del crédito es del endosatario acá es del banco y él es quien debe la letra pague o no el
deudor. Acá la letra nace con la operación pero se independiza de ella.

Lo que obtiene es que a través de la letra queda liberado del cumplimiento de la


relación de operaciones activa y pasiva, este es neutro. El mutuo y la letra tienen
correspondencia respecto del plazo, moneda e interés. Por lo que el banco tiene un activo
y un pasivo a largo plazo.

212
Junto con los bonos son los únicos títulos al portador que pueden emitir los bancos esto
es porque son valores mobiliarios. Por lo que al extraviarse no tienen procedimiento
especial dado que es lo mismo que a uno se le pierda un billete.

Amortización.
- Crédito. El deudor paga capital + interés + comisión.
- Dueño de la Letra. El banco le paga el capital + interés por periodos trimestrales.

Reglas.
- El monto máximo que puede otorgarse en crédito es el 75% del valor de la tasación
del inmueble o del precio de la compraventa.
- La Hipoteca debe ser específica y primera.
- Las letras pueden ser adquirida por cualquier persona natural o jurídica a diferencia
del mutuo hipotecario endosable.

Contrato de apertura de crédito.

Este además documenta las líneas de crédito que otorga el banco. Lo vimos con las
tarjetas de crédito.24

En el desenvolvimiento de los negocios y las necesidades de crédito no ha sido


suficiente la mera figura del préstamo bancario, en el cual media la entrega de dinero por
parte del Banco al cliente. En muchos casos el cliente necesita contar con créditos
asegurados para ser utilizados en la medida que sus necesidades de financiamiento se lo
requieran o para pagar los bienes y servicios que adquiera. Para solucionar esta situación
se utiliza el contrato de apertura de crédito.

En virtud del contrato de apertura de crédito el Banco se obliga a otorgar al cliente


créditos en la forma que se conviniere, esto es mediante la aceptación o suscripción de
letras de cambio o pagaré por parte del cliente; mediante el descuento de letras o pagarés
que el cliente sea titular, haciendo pagos a terceros por cuenta del cliente o abonando
cantidades de dinero en su cuenta corriente ordinaria o su cuenta especial, según lo indique
el cliente.

En este contrato a diferencia del préstamo, su objeto no es el dinero, sino el crédito


en su forma genérica, ya que el Banco se obliga a otorgar crédito a su cliente y que éste
puede utilizar a su mero requerimiento ya que el Banco se encuentra obligado a
proporcionárselo en la forma convenida.

24
Lo que sigue a continuación en lo relativo a este contrato fue tomado textual de los apuntes de Nacrur ya
que no lo vimos en clases por haberlo pasado en la materia de tarjetas de crédito.
213
Efectos del contrato.
El Banco asume la obligación de poner a disposición de su cliente una determinada
suma de dinero en las condiciones pactadas en el contrato, por lo que el Banco se constituye
en deudor de una obligación de hacer. En cuanto al cliente éste no contrae obligación ya
que es facultativo hacer uso o no del crédito por cuanto este contrato se ha celebrado en
su beneficio, sin perjuicio de pagar normalmente una comisión en favor del Banco desde la
fecha de apertura del crédito.

Características del contrato.


Las principales características son las siguientes:

a) Es un contrato consensual que se pacta por escrito.

b) Es un contrato unilateral ya que el Banco contrae la obligación de entregar una suma de


dinero. En la práctica se ha transformado en bilateral por la vía del cobro de comisión al
cliente.

c) Puede ser de tracto sucesivo o de ejecución instantánea, según se otorgue de una sola
vez el crédito convenido o se efectúe por parcialidades en el transcurso del tiempo.

d) Es un contrato intuito personae ya que el Banco otorga el crédito en consideración a la


persona del cliente, su solvencia y otros factores personales.

Relación con la tarjeta de crédito.


Una de las formas más usadas del contrato de apertura de crédito es la llamada tarjeta
de crédito bancaria, esto es, aquélla en que su emisor es un Banco. En tal evento, el Banco
se compromete a concederle crédito a su cliente en forma rotatoria y hasta por un
determinado monto pagando a los terceros que acrediten haber vendido bienes, prestado
servicios al cliente, o efectuando transferencias de fondos en favor del mismo. Utilizan
también los Bancos la apertura del crédito para financiar proyectos del cliente tales como
para la construcción, agrícolas, industriales y otros, en que los Bancos se obligan a entregar
los fondos a medida que se acredite su necesidad.

A modo de síntesis, la tarjeta de crédito corresponde a cualquier instrumento que


permita a su titular o usuario disponer de un crédito otorgado por su Emisor y que sea
utilizado por dicho titular o usuario en la adquisición de bienes o en el pago de servicios
vendidos o prestados por las entidades afiliadas con el correspondiente Emisor u Operador,
en virtud de convenios celebrados con éstos, que importen aceptar el citado instrumento
como medio de pago, sin perjuicio de las demás prestaciones complementarias que puedan
otorgarse al titular o usuario.

214
Las empresas bancarias pueden operar directamente las tarjetas de su propia emisión, o
bien, contratar la operación total o parcial de éstas con una o más empresas operadoras.
Ejerce el giro de Operador de la tarjeta, la persona jurídica que en virtud de un contrato con
el Emisor, presta a éste los servicios relacionados con la autorización y registro de las
transacciones que efectúen los titulares o usurarios de la tarjeta y ejercer aquellos otros
roles de naturaleza complementaria que se le encomienden, tales como encargarse de la
administración y cobro a sus titulares usuarios.

Asimismo, el Operador podrá encargarse, por cuenta del emisor, de la afiliación de las
entidades que acepten la tarjeta y, asumir directamente frente a las entidades afiliadas la
responsabilidad de pago del emisor, lo que tiene especial importancia para efectos del pago
de las tarjetas de crédito emitidas en el extranjero para su uso en el territorio nacional.

Las normas establecidas por el Banco Central de Chile en virtud de la potestad normativa
que le encomienda el artículo 35 N° 7 de la Ley Orgánica Constitucional que rige al Banco,
distingue entre las autoridades autorizadas para emitir u operar tarjetas de crédito entre
las empresas bancarias y las cooperativas de ahorro y crédito sujetas a la supervisión de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, y las sociedades anónimas o de
responsabilidad limitada establecidas en el país y que cumplan los requisitos contemplados
en dicha normativa.

Fiscalización del giro de emisión u operación de tarjetas de crédito.


Cabe consignar que el artículo 2° de la Ley General de Bancos, sujeta a la fiscalización de
la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, a las empresas cuyo giro consista
en la emisión u operación de tarjetas de crédito, tarjetas con provisión de fondos o de
cualquier otro sistema similar, siempre que dichos sistemas importe que el emisor u
operador contraiga habitualmente obligaciones de dinero para con el público o ciertos
sectores o grupos específicos de él.

El fundamento jurídico que explica la existencia de una regulación especial dictada por
el Banco Central de Chile a los emisores u operadores de tarjetas de crédito en el contexto
del orden público económico del país y que éstos queden sujetos a supervisión por parte
de la Superintendencia, radica en la protección del normal funcionamiento del sistema de
pagos y es por ello, que la normativa establecida por el Banco Central de Chile, aparte de
las empresas bancarias, se aplica a las empresas emisoras que presenten un monto total de
pagos a entidades afiliadas no relacionadas con el emisor por montos iguales o superiores
a UF 1.000.000, ya que la insolvencia de dicho emisor podría afectar el citado bien jurídico
al producirse la interrupción de los pagos con el comercio afiliado. La nueva reglamentación
que entrará en vigencia a contar del 22 de julio de 2014 amplió el universo de emisores
fiscalizados al disponer la obligación de inscribirse en la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras a todas aquellas entidades que asuman responsabilidades de pago
con comercios afiliados a la tarjeta de crédito no relacionados con el emisor. Además,

215
perfeccionó la referida normativa para fines de establecer mayores exigencias en orden a
requisitos de capital, liquidez y de entrega de información a la SBIF, en lo referente a todos
aquellos emisores cuyo medio de pago se utilice en forma habitual en establecimientos
comerciales no relacionados, para lo cual se modificó el monto antedicho de ventas anuales
de UF 1.000.000, disminuyéndolo a UF 750.000.

Conforme a lo expresado, la regulación y supervisión mencionadas no son aplicables


a aquellas empresas emisoras de tarjetas de crédito que asumen endeudamiento con
empresas que forman parte del mismo grupo controlador, o que no tienen un
endeudamiento significativo con terceros, ya que la protección jurídica indicada no se
refiere al crédito, sino a cautelar el normal funcionamiento del sistema de pagos.

En definitiva, el motivo principal que consideró el legislador para regular esta


actividad a través de la facultad que se otorgó al Banco Central de Chile y encargar a la
citada Superintendencia la supervisión de la misma, consiste en que la tarjeta de crédito
constituye a la empresa emisora en un intermediario entre el público que adquiere bienes
y servicios en el comercio y las entidades que han aceptado el pago de estos bienes y
servicios mediante la utilización del respectivo medio de pago.

Descuento de documentos.

¿Qué es el descuento de un documento? Pensemos en un comerciante que en su


negocio utiliza el crédito en sus relaciones comerciales, sea en sus compras o ventas. Lo
normal hasta la irrupción del comercio electrónico en nuestro país es que el crédito se
documentara en letras de cambio y pagarés. Por lo tanto cuando un proveedor de materia
prima le vende a un empresario textil una cantidad de materia prima para que confeccione
sus prendas lo que va a ocurrir es que este comprador de la mercadería va a girar y aceptar
en favor de este distribuidor letras de cambio a 30, 60 y 90 días. Lo mismo cuando vende
un mayorista a un minorista.

Pues bien las letras de cambio y pagaré son títulos de crédito que tienen un plazo de
vencimiento, documentan operaciones de crédito de dinero o de saldos de precio. Si este
empresario requiere hacer líquidos estos documentos este puede pedir un crédito y
entregar en garantía estos documentos mediante el endoso en garantía o simplemente
transferir el dominio del crédito que está representado por este documento a una empresa
bancaria. Esta operación es la que se denomina el descuento de documentos, que es una
forma de crédito.

El descuento de documentos es “la compra de un título de crédito no vencido que


efectúa una empresa bancaria al portador legítimo de este documento y que representa una
obligación de pago asumida por un tercero.”

216
En el descuento de documentos nos encontramos con:
- Con el banco;
- El titular del crédito que se denomina descontante;
- Con el obligado al pago del título de crédito que fue el que lo aceptó o que lo
suscribió; y
- Un título de crédito no vencido.

Lo que hace el banco es rebajar del importe del documento, de su valor final, una
suma de dinero a título de interés y por lo tanto le entrega en virtud del descuento al
descontante una suma de dinero en la cual él ha reducido el interés que cobra en forma
anticipada.

El descuento le da la posibilidad a una persona que es dueña de un crédito a hacerlo


líquido, a traducirlo en un importe en dinero, anticipando el valor por parte de una empresa
bancaria previa deducción de una tasa de descuento (que es de interés).

¿Cómo se efectúa el descuento? Jurídicamente el descuento es la transferencia del


título de crédito por lo que este descuento se efectúa mediante el endoso translaticio de
dominio. Siguiendo el ejemplo anterior, el titular del crédito que es el proveedor de la
materia prima procede a hacerlas líquidas llevándolas al descuento de una empresa
bancaria quien le entrega los fondos respectivos previa deducción de una tasa de interés.

Por lo tanto, el descuento de documentos no es otra cosa que la tradición del crédito
efectuada por el cedente, que en este caso es el descontante, a la institución financiera
mediante su endoso translaticio.

¿Cuál es la responsabilidad que asume? Por normas de la SBIF el descuento siempre


debe efectuarse bajo la responsabilidad del descontante, esto significa que no se admite el
endoso sin responsabilidad.

¿Quién es el responsable del pago del documento? En la letra de cambio, el


aceptante es el principal obligado a su pago pero también responden de su pago el
endosante y el avalista. Sin embargo la SBIF en esta operación ha dicho que el principal
obligado frente al banco es el descontante, que es el endosante, porque el banco descuenta
el crédito por el conocimiento que tiene de su cliente.

El descuento bancario siempre debe efectuarse con responsabilidad del


descontante y para efectos de la aplicación de los márgenes individuales de crédito el
deudor directo del banco es el descontante. Se alteran las normas de los títulos de crédito
porque se efectúa la operación en consideración de su cliente que es el descontante.

¿Cuál es la utilidad de la operación? Hacer líquido los valores y no recurrir al


préstamo con garantía.

217
03/11/16
Boleta bancaria de garantía.

Dijimos que los bancos pueden garantizar las obligaciones de sus clientes. ¿Cómo lo
hacen si se trata de una operación de crédito de dinero? Mediante el otorgamiento de un
aval o una fianza. En el fondo el banco está contrayendo una obligación para garantizar la
que tiene su cliente con un tercero. Vimos las normas de avales y fianzas cuando se trataba
de operaciones en moneda extranjera, en este caso se aplican las mismas normas, pero es
la Superintendencia la que fija la norma y no el Banco Central. Esto siempre en operaciones
de crédito de dinero.

Pero existe otra garantía que es tanto o más importante que el aval o la fianza y que
es propia de nuestro derecho. Es una caución que nación con la práctica bancaria: la boleta
bancaria de garantía.

Contexto histórico.
Para entenderla hay que remontarse a su origen en el año 1925 cuando se dicta la
LGB sobreviene la quiebra de un banco importante en Chile “Banco Español de Crédito” que
era filial de un banco español. Este entró en insolvencia en su país de origen como
consecuencia de obligaciones fuera de su balance, y que eran obligaciones que contrajo
garantizando obligaciones de sus clientes. Y eso hizo que en la LGB no se aceptara sino hasta
el año 1959 que los bancos pudieran garantizar obligaciones de sus clientes mediante los
avales y las fianzas.

¿Pero qué ocurrió? Los bancos son instituciones que tienen un patrimonio propio
relevante, son instituciones sujetas a fiscalización y por tanto privarlas a ellos de poder
otorgar garantías a terceros para caucionar obligaciones de sus clientes se trasformó en un
tema. Si bien había una prohibición leal, igual los bancos crearon un sistema: la boleta
bancaria de garantía para otorgar caución.

Si una persona necesitaba garantizar una obligación que se habría contraído en favor
de un tercero efectuaba un depósito de dinero y con cargo a este depósito le requería al
banco que emitiera una boleta de garantía para caucionar una determinada obligación. La
SBIF en el año 1931 autorizó que los bancos pudieran caucionar obligaciones de sus clientes
siempre que existiera un depósito previo de dinero efectuado por el cliente que caucionara
el monto de la obligación que caucionaba el banco.

Pero al poco tiempo los bancos en lugar de recibir un depósito de dinero de sus
clientes empezaron a otorgarle un crédito al mismo cliente para que constituyera el
depósito. Así nace la boleta de garantía en sus dos modalidades:
- Con cargo al depósito de dinero que efectúa el tomador, y
- Con cargo al mismo depósito pero que se efectúa con cargo al crédito que otorga el
banco al tomador.

218
Personas que intervienen.
- Cliente del banco. Este solicita la emisión de la boleta, este se denomina tomador.
Él es quien efectivamente contrata la caución con el banco.
- El banco emisor de la boleta.
- Beneficiario de la boleta. La persona a cuyo nombre se extiende la boleta para
garantizar una determinada obligación que asume el cliente del banco con la
empresa bancaria.

Si uno se va al artículo 69Nº3 este dice “emitir boletas bancarias de garantías” y nos
habla de las dos modalidades por las cuales constituye la boleta. Sea mediante el depósito
hecho por el tomador o por el crédito otorgado al tomador para que haga el depósito.

En estas dos modalidades la ley nos dice que por el depósito por el cual se constituye
la boleta es inembargable por terceros distintos de las personas que intervienen en la
boleta. Esto es para garantizar a la persona que es el beneficiario de la boleta que se trata
de una caución incondicional que emite el banco.

El embargo es una medida que es propia del Juicio Ejecutivo y que tiende a garantizar la
realización de los bienes, en general todos son embargables salvo aquellos que la ley declara
inembargables, tratados en el CC, CPC y en leyes especiales como este caso.

Ámbito de aplicación de la boleta bancaria de garantía.

Así las cosas funcionaron hasta que en el año 1959 se modifica la LGB y se permite a los
bancos otorgar avales y fianzas para garantizar obligaciones de sus clientes. Sin embargo,
subsistió la norma que le permite otorgar boletas bancarias de garantía.

Existen por lo tanto dos formas de caucionar obligaciones que contrae el cliente de un
banco frente a terceros:
- Otorgamiento de avales y fianzas,
- La emisión por parte del banco de la boleta bancaria de garantía.

Dado que se trata a ambas de cauciones la SBIF y el BC en virtud de su potestad


reglamentaria determinaron que el otorgamiento de avales y fianzas es propio de las
obligaciones de crédito de dinero que contrae un cliente. Por lo tanto, la boleta bancaria de
garantía queda restringida al ámbito de obligaciones que garantiza cualquier otra
obligación siempre que no se trate de obligaciones de crédito de dinero.

Por lo tanto se pueden caucionar:


- Obligaciones de hacer. Es su campo propio, como por ejemplo la que contrae
cualquier concesionario de obras públicas.
- Obligaciones de no hacer.
- Obligaciones de dinero.

219
Se hace esta distinción porque en Chile a diferencia de otros países, dada la historia y la
creación de la boleta bancaria de garantía como modo de caucionar obligaciones de
clientes, los avales y fianzas se encuentran bastantes más restringidos que lo que es la
emisión de boletas bancarias de garantía.

Recordemos en que materia de operaciones en moneda extranjera el límite máximo era


una vez el patrimonio efectivo que se sumaba a los márgenes de crédito porque existe
mayor riesgo en los avales y fianza porque cauciona operaciones de crédito de dinero que
contrae el cliente. Hablamos que el campo normal de aplicación de los avales y fianzas eran
los créditos externos que contrae una empresa chilena con el exterior. Si se endeuda en el
exterior lo habitual es que el banco extranjero le pida una garantía, y como se trata de una
operación de crédito de dinero solamente la puede otorgar a través del otorgamiento de
un aval o fianza.

¿Cuándo será aval? Cuando el banco concurre suscribiendo el título de crédito que
contiene la obligación y se obliga como tal. ¿Cuándo es fianza? Cuando el banco accede al
contrato en que consta la obligación de crédito de dinero garantizando esa obligación.

El otro instrumento bancario para garantizar obligaciones de hacer es el vale vista pero
esta exige que se haga un depósito previo. En la boleta bancaria la mayoría de las veces se
hace mediante crédito.

¿Cuál es la ventaja de la boleta bancaria frente al vale vista? No implica movilización


de fondos porque se constituye por el crédito que le da el banco. Este crédito es un crédito
contingente, porque al igual que en el caso del aval y la fianza está sujeto al efecto que el
beneficiario haga efectiva la boleta.

¿Qué obligaciones de dinero? Por ejemplo los corredores de bolsa necesitan garantizar
y responder de sus obligaciones frente a sus clientes y lo hacen mediante esto.

Esta garantía es de carácter incondicional, porque el beneficiario no tiene que


acreditarle al banco el incumplimiento. El banco solo tiene que pagar.

Relaciones jurídicas que tiene el tomador frente al banco.

Tomador y el banco:
- Depósito irregular. Boleta se constituyó con un depósito de dinero que efectúa el
tomador, hay un depósito por el cual el banco se hizo dueño de la suma de dinero y
se obligó a pagar al beneficiario de la boleta la misma suma de dinero. Si no se hace
exigible, el banco está obligado a restituir al tomador. Este es inusual.
- Constituye por crédito. Esto es lo normal, con cargo a este se efectúa la boleta. Lo
otorga el banco al tomador, se trata de un crédito contingente porque el banco se
hace responsable frente al beneficiario del pago de la boleta pero va a depender

220
dicho pago del cumplimiento o incumplimiento del tomador de las obligaciones que
se están caucionando. Pueden suceder dos cosas:
 Si el crédito contingente deja de ser tal. El beneficiario restituyó la boleta al
tomador en virtud de haberse cumplido el contrato. El tomador entrega la
boleta al banco, y este le cobra por la apertura.
 Si se hace efectiva la boleta. El banco está obligado a pagar el monto de la
boleta respecto del beneficiario. Tendrá la acción que emana del pago.

Por ejemplo, en la licitación de una obra de construcción y se exige para participar


una boleta de garantía. El tomador que tiene una línea de crédito abierta en el banco va a
solicitar con cargo a esa línea que la constituya. Esta boleta es para garantizar la seriedad
de la oferta. Si no se le adjudica la licitación, el beneficiario (persona que convocó), restituirá
la boleta y el tomador la va a devolver a la institución financiera. Pero si se adjudicó la
licitación se exigirá otra garantía, aquella destinada a garantizar las obligaciones que asume
en el contrato de construcción. Por lo tanto cuando se firme el contrato se va a tener que
acompañar otra boleta en la que se especificará que cauciona las obligaciones derivadas del
contrato de construcción, y el beneficiario restituirá la boleta anterior porque ya se firmó
este nuevo contrato (y por lo tanto pierde su razón de garantizar la seriedad de la oferta).

Cuando un banco emite una boleta bancaria de garantía emite un título de crédito
en virtud del cual se independizó de la obligación que le dio origen (depósito o crédito) y en
virtud del cual el banco se obliga de forma incondicional frente al beneficiario a pagar una
suma de dinero siempre que el tomador de la boleta no de cumplimiento a la obligación
que se encuentra caucionada por la boleta. Por lo tanto en ambos casos hay un depósito de
dinero unido a la estipulación en favor de otro (el beneficiario).

La relación jurídica entre tomador y banco emisor va a dependerá de la forma en


que nace la boleta, sea por depósito o por crédito. La relación jurídica entre el tomador y el
beneficiario es la propia del contrato que se está caucionando. Y la del banco con el
beneficiario es de pagarle una suma de dinero siempre que el último haga exigible la boleta.

Ojo que la boleta solo cauciona obligaciones que están dentro del contrato.

Menciones mínimas que debe contener la boleta.

Estas son:
- Nombre del banco que la emite,
- Firma del representante del banco,
- Quien es el tomador de la boleta con la indicación precisa de su individualización y
RUT.
- Indicarse en forma resumida pero determinada la obligación que se cauciona.
- Individualización del beneficiario de la boleta.

221
¿Qué otros requisitos contienen?: Además la Superintendencia dice que siempre debe
contener un plazo de caducidad. Esto significa que sólo puede presentarse a cobro hasta la
fecha que se indica en la boleta. Este es siempre aquel necesario para cubrir las obligaciones
del contrato, y tiene una extensión de 2 meses aprox. Estos se pueden ir renovando. Esto
es porque es una obligación que pesa sobre el pasivo del banco, y por tanto, es de carácter
contingente. Ocurrió que boletas emitidas por el banco del Estado que no tenían plazo de
caducidad y tenían 30 o 40 años de vigencia y no se sabía si se habían hecho efectivas o no.
El plazo de caducidad tiene por objeto determinar una fecha hasta la cual se pueda
presentar a cobro la boleta y por lo tanto hacer exigible.

Por lo tanto se busca que este plazo determine una fecha hasta la cual se pueda
presentar a cobro la boleta y hacer exigible la obligación del banco, pues esta está contenida
en un contrato del cual el banco no es parte. No se quiere que no tengan plazo porque sino
afecta el pasivo del banco por mucho tiempo.

Modalidades.

a. Boleta garantía a la vista.

El importe es más caro que el con aviso previo.

Significa que le banco va a estar obligado a pagarla al solo requerimiento del


beneficiario de inmediato, a su sola presentación. Esto le puede producir al banco un efecto
bastante relevante, respecto de su deudor va a tener que iniciar las acciones contra él, y
segundo si se trata de boletas por montos elevados va a generar un problema de caja al
banco. Los bancos son bastantes reacios a emitir estas boletas a la vista pero lo hacen con
un cobro de comisión mayor.

b. Boleta con aviso previo.

Este normalmente es de 30 días, se hace en orden que se hace exigible la boleta. El banco
no está obligado a pagarlo sino transcurrido este plazo. Así podrá abordar a su deudor antes
de pagar la boleta y evitar problemas de caja. El aviso debe darse siempre dentro del plazo
de caducidad de la boleta.

La obligación que asume un banco es absolutamente incondicional. ¿Qué pasa si el


beneficiario hizo exigible la boleta y la cobró siendo que no había incumplimiento? El banco
no puede rechazar el cobro, lo que va a ocurrir es que el tomador podrá demandar al
beneficiario de hacerlo responsable de las indemnizaciones por haberlas cobrado sin causa.

Esta garantía es una de las más exigidas, junto al vale vista bancario, que exige constituir
necesariamente un depósito previo y cuando son contratos de larga duración le implica un
costo al tomador del depósito bastante alto. Se caucionan por ejemplo: rentas de

222
arrendamiento u obligaciones de un director de una sociedad anónima en caso que el
estatuto exige que garantice su obligación.

Extinción.
Se extingue mediante dos formas, una vez transcurrido el plazo de caducidad se extingue
la obligación del banco para pagarlo: ya sea mediante el pago o mediante la restitución que
hace el tomador a la empresa bancaria. El banco dará de baja el crédito que ha otorgado y
que durante ese periodo cobra el pago de la comisión e intereses.

Carta de crédito stand by


La Superintendencia ha permitido que para garantizar las obligaciones de chilenos en el
exterior se utilice la carta de crédito stand by pues la boleta de garantía es solo chilena. Esta
carta está regulado por usos uniformes y es la exigida en el exterior pero NO es una caución
chilena.

Pero como la carta es genérica y cubre obligaciones de crédito de dinero como de dinero
la SBIF ha dicho que los bancos pueden emitir esta carta pero si se trata de operaciones de
crédito de dinero van a tener que imputarla al margen de avales y fianzas y si se trata de
otras obligaciones de dineros la van a tener que considerar en Chile como boleta bancaria
de garantía.

223
III. OPERACIONES DE CRÉDITO DE
DINERO.
1. Introducción.

Ya hemos venido anunciado esta materia a lo largo del curso, por lo que ahora toca
ver las operaciones de crédito de dinero. Esta se encuentra contenida en una legislación de
orden público económico que es la ley 18.010.

¿Dónde situamos la regulación aplicable a las operaciones de crédito de dinero? Lo


primero que tenemos que decir es que las operaciones de crédito de dinero son una
categoría dentro de las obligaciones de dinero, por lo que el género son las obligaciones de
dinero y la especie son las operaciones de crédito de dinero.

Pero antes de entrar a estudiar las operaciones de crédito de dinero veremos


algunas normas fundamentales de derecho civil que rigen a las operaciones de dinero.

2. Obligaciones de dinero.

Concepto.
Cuando iniciamos el curso nos referimos a la importancia que tiene el dinero en la
economía, dimos un concepto del dinero, y dentro de este nos referimos a que existen
instrumentos que representan el dinero que son representativas del pago de una suma de
dinero como una letra de cambio o un pagaré.

¿Qué es jurídicamente una obligación de dinero? Para responder hay que irnos al
campo de derecho de las obligaciones. Estas son el vínculo por el cual una persona se
encuentra sujeta a una prestación o una abstención en favor de un tercero. Estas en cuanto
a la prestación admiten la clasificación de obligaciones de dar, hacer y no hacer. En las
obligaciones de dinero nos encontramos que es una obligación de dar.

Por lo tanto podemos definir a las obligaciones de dinero como “aquellas en que el
objeto debido es una suma de dinero.” Se adeuda dinero, que se debe dar o restituir, no
otra cosa.

¿Cuál es el objeto de una obligación de dinero que contrae una persona con otra? Es
pagarle una suma de dinero que está determinada en el contrato.

224
Características.
Al ser la prestación una suma de dinero podemos decir que este tipo de obligaciones
tienen la característica de ser:

a) Son obligaciones de dar;


b) Son obligaciones de género (art. 1508);
c) Son obligaciones muebles, porque recaen sobre un objeto mueble (art. 580);
d) Son obligaciones divisibles, porque tienen por objeto una cosa susceptible de
división (art. 1524).

Particularidades.

A continuación analizaremos brevemente las características que tienen estas


obligaciones desde el punto de vista del derecho civil. Estas obligaciones de dinero, dentro
de las cuales la especie es la de operaciones de crédito de dinero, tienen características
especiales porque son obligaciones de género y carácter fungible que se pagan mediante
una suma de dinero.

Su campo de aplicación es amplio por ser obligaciones de géneros y fungibles.


Son obligaciones que son de género y fungibles porque el dinero es fungible. El dinero
como tal y las obligaciones que se contraen en dinero tienen la particularidad de servir
siempre como medio de pago. Así lo vemos en el contrato de compraventa en que el precio
se estipula en dinero, las rentas de arrendamiento son una prestación en dinero, en el
contrato de trabajo la remuneración que se paga es en dinero, en las obligaciones
tributarias, las prestaciones en materia de familia como las pensiones alimenticias.

Nos encontramos con que gran parte de las obligaciones se traducen en el pago de una
suma de dinero. Su campo de aplicación por ser fungible es bastante amplio, abarca la
compra de toda clase de bienes y servicios.

Caso de incumplimiento.
En caso de incumplimiento, a diferencia de otras obligaciones, la mora del deudor se
traduce también en el pago de una suma de dinero. A diferencia de las obligaciones que
recaen sobre una especie o cuerpo cierto.

El pago de una suma de dinero será la forma natural de indemnizar perjuicios.

Gratuidad no se presume.
Otra particularidad, es que en general y tratándose de las operaciones de crédito de
dinero, la gratuidad no se presume. Estas siempre devengan intereses durante la época de
la convención, y si nada se pacta se entienden que estas al menos devengan intereses
corrientes. Igualmente, durante la mora también se devengan intereses aunque no se hayan
pactado. Esto viene a invertir las reglas generales del Código Civil.
225
Las simples obligaciones de dinero sólo generan interés cuando las partes lo convienen
o la ley así lo establece (ejemplo de esto último: las letras de cambio devengan intereses
corrientes desde la fecha de vencimiento, art. 80 de la ley 18.092). Y en el caso de que sin
estipularse fueren pagados, no pueden repetirse ni imputarse al capital (art. 2208). Algunos
entienden que existiría aquí una verdadera obligación natural.

Caso de que se pacte en moneda extranjera.


La ley permite que estas obligaciones de dinero y operaciones de crédito de dinero se
convengan tanto en moneda nacional o como en moneda extranjera. En esos casos la regla
general que le aplica para los efectos del cobro en moneda extranjera que deban pagarse
en la misma moneda o en su equivalente en moneda nacional es la certificación que emite
un banco respecto del tipo de cambio aplicable.

Para los efectos del COT determinar el juicio y determinar la equivalencia de las
monedas conforme a la ley 18.010, lo que se utiliza es que un banco emita un certificado
en el cual deje constancia del tipo de cambio vendedor de las divisas para los efectos del
cobro por la vía ejecutiva u ordinaria.

Estas obligaciones que están en moneda extranjera pueden pagarse en moneda


extranjera o en su equivalente en moneda nacional conforme al tipo de cambio vigente.

Lo normal hoy día no es utilizar el tipo de cambio que está en la ley 18.010, que es la del
certificado emitido por el banco, sino lo que se usa habitualmente es el tipo de cambio que
fija diariamente el Banco Central que se denomina “tipo de cambio del dólar observado” y
además están las equivalencias de las demás monedas extranjeras de utilización general
que se publica todos los días hábiles en el diario oficial y en la página web oficial.

¿Qué es el tipo de cambio del dólar observable? Este está tratado en el artículo 44 de la
LOC del Banco Central. Hoy día por regla general cuando se deben obligaciones en moneda
extranjera el tipo de cambio que se utiliza para efectos de su equivalencia al día del pago es
el valor del dólar observable. El valor del dólar observado lo fija diariamente el Banco
Central y este al fijarlo debe considerar: compras y ventas de divisas que se efectúan por
parte del MCF, pero el BC utiliza únicamente el de las empresas bancarias.

Para todos los efectos de determinar la cuantía de un juicio, de la demanda, la suma se


valora conforme al tipo de cambio de dólar observado y se deja constancia generalmente
de ello en los contratos para hacerlo cumplir.

226
El interés máximo convencional.

En Chile desde el año 1927 en que se dictó la ley sobre Represión de la Usura nos hemos
encontrado con que existe un límite máximo que puede estipularse en las operaciones de
crédito de dinero. Estas resultan también aplicable a las obligaciones de dinero.

Tenemos que en materia de intereses las partes no son libres para convenir los
intereses. Los intereses, que son los frutos que devenga el capital prestado se encuentran
sujetos a una regulación de orden público económico. Esto es porque la ley estima que las
partes -la institución bancaria o la colocadora de fondos de manera masiva- no se
encuentran en igualdad de condiciones para contratar y por lo tanto no rige el principio de
la autonomía de la voluntad.

Por lo que no pueden pactarse ni cobrarse intereses que excedan el “interés máximo
convencional”.

Desde los años ’27 al año 1974 en que se dicta la legislación que es antecesora a la ley
18.010 que es el DL 455, rigió la ley de la Represión de la Usura en que el interés era fijado
por el Banco Central o por la SBIF. Lo cierto es que se distinguía entre el interés legal y los
intereses que se podían cobrar y que era determinado por una autoridad pública. Muchas
veces era menor a la inflación con lo que se traducía en que como no existía un mercado de
capitales en Chile, por lo que no había interés en ahorrar, y por otro lado las tasas que
cobraban los bancos eran negativas y por lo que no suplían el poder adquisitivo del dinero.

Tuvo su última aplicación en 1970. Ello llevó al legislador a modificar la legislación, y


dentro del contexto de libertad que se implantó en Chile a partir de 1973 se dictó en el año
1974 el DL 455 que marcó un hito bastante relevante. Estableció un límite máximo del
interés que era de un 50% por sobre el interés corriente que se determinaba por el interés
que cobraban las empresas bancarias y que determinaba cada mes la SBIF. Eso llevó que
tasas de interés que eran del 10% llegaron a ser del 224%. Esta poco a poco fue
estabilizándose.

Se liberalizó la tasa de interés pero se mantuvo el concepto de interés máximo


convencional. Pero en lugar de fijarlo por una autoridad pública se dejó sujeto a lo que
ocurriese en el mercado. Ese interés que cobraban los bancos en el mercado pasó a llamarse
el interés corriente y sobre eso se podía cobrar hasta un 50% por sobre el interés corriente.

Esto incentivó a la creación de un mercado de capitales en Chile para que el dinero


tuviera una rentabilidad positiva. La gente comenzó a ahorrar en depósitos a plazos,
cuentas corrientes, inversiones. Pero se tradujo que al subir el costo del dinero se produjo
una troncazón en la actividad económica.

227
Clasificación.

Estas se pueden clasificar en:


- Operaciones de crédito de dinero. Definida en el artículo 1º de la ley 18.010.
- Obligaciones provenientes de saldos de precio de compraventa. Estos saldos de
precios provienen de compraventas de bienes muebles e inmuebles. A estas
obligaciones de dinero se le aplican algunas normas de la ley 18.010, entre ellas el
límite máximo en materia del máximo convencional.
- Obligaciones de carácter tributario y de familia. Estas están sujetas a leyes
especiales que dicen que estas obligaciones devengan reajustes y ciertos intereses
determinados en las mismas leyes.

Esta distinción es importante porque la ley 18.010 se refiere por regla general a las
operaciones de crédito de dinero pero en su [artículo 26] también se preocupa de tratar los
efectos de ciertas obligaciones de dinero consistentes en saldo de precio para aplicarle las
normas sobre el límite de interés máximo convencional, para decir que se entiende por
interés y para dar normas respecto del prepago contra la voluntad del acreedor.

En cuanto a las demás obligaciones de dinero que no están regidas se regularán por el
pacto entre las partes, no le es aplicable la ley 18.010.

A nosotros nos interesa centrarnos en las operaciones de crédito de dinero.

El interés.

¿Qué es el interés? Este es el fruto del capital, son los que devenga el capital prestado
en mutuo o el saldo de precio proveniente de una obligación de dinero.

La ley nos da normas respecto de ellos, tanto el CC como la ley 18.010:


- Estos se devengan día por día. El devengar habla del derecho del acreedor de exigir
el pago de esos intereses. Estos van devengándose a favor del acreedor a medida
que va transcurriendo el plazo de la obligación. Habla de días completos por lo que
se refiere al transcurso de un lapso para que nazca la obligación de devengo de
intereses.

- El interés se calcula por periodos que pueden ser mensuales o anuales. Para efectos
de hacer equivalente nuestra legislación con la extranjera, especialmente con la
estadounidense, los plazos de meses establecidos en la ley sobre operaciones de
crédito de dinero son de 30 días y el plazo de años es de 360 días. No se aplican el
plazo de años del Código Civil que son de 365 ó 366 días. Los intereses van
generándose a medida que transcurren los meses. Por lo que tenemos un interés
devengado y uno que puede cobrarse una vez transcurrido el plazo previsto en la
convención.

228
- Existe también el interés moratorio en donde se indemniza al acreedor por los
perjuicios como consecuencia de no recibir el pago oportunamente. En materia de
indemnización de perjuicios en obligaciones de dinero y en las de crédito de dinero
siempre se traduce en el pago de intereses moratorios.

3. Concepto de operación de crédito de dinero.

Definición.

El artículo 1º de la ley 18.010 nos dice que entiende por operaciones de crédito de
dinero, además de agregar de asimilar cierto tipo de obligaciones a ellas y por último
excluye ciertas operaciones de crédito de dinero.

[Artículo 1º] Son operaciones de crédito de dinero aquéllas por las cuales una de las partes
entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto
de aquel en que se celebra la convención.
Constituye también operación de crédito de dinero el descuento de documentos
representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente.
Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos representativos de
obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo
determinado.
No se aplicarán las disposiciones de este título a las operaciones de crédito de dinero
correspondientes a contratos aleatorios, arbitrajes de monedas a futuro, préstamo marítimo o avío
minero.”

El profesor Nacrur las define como: “Aquella operación en virtud del cual una
persona entrega o se obliga a entregar una suma de dinero a otra y esta otra se obliga a
restituir esa suma de dinero con intereses o con reajustes en su caso e intereses en una fecha
distinta en la establecida en la convención”.

De acuerdo a esta definición lo que caracteriza a la operación de crédito de dinero son


tres elementos:
a) que una parte entregue o se obligue a entregar una cantidad de dinero;
b) que la otra restituya dinero; y
c) que el pago se haga en momentos distintos.

No existe una operación de crédito de dinero sino hay un plazo. La ley nos dice que si
no se ha estipulado un plazo se entiende que el deudor no está obligado a restituir sino
transcurrido 10 días desde la fecha de la convención.

Estas operaciones pueden nacer de un contrato real como el mutuo, por el cual la
persona del acreedor le entrega una suma de dinero, o de un contrato consensual como es
el de apertura de crédito en virtud del cual el acreedor se obliga a poner a disposición del
deudor una suma de dinero en la medida en que este sea requerido durante la vigencia del

229
contrato de apertura de crédito. En este caso hay una obligación de hacer que se traduce
en una obligación de dar en el minuto que el acreedor pone a disposición una suma de
dinero o efectúa pagos por cuenta del deudor.

Exclusión de ciertas operaciones de crédito de dinero.


La ley se refirió en términos generales al concepto de operaciones de crédito de dinero.
No nos dijo cuales son pero si nos excluyó algunas y por lo tanto no se les aplica la ley 18.010
a aquellas operaciones que provienen de contratos aleatorios como los contratos de futuro,
de arbitraje de moneda u otros.

Características.

a) Bilateral.

b) Oneroso. Es de la esencia ser oneroso ya que siempre devenga intereses, si no se ha


pactado se devengan al menos intereses corrientes. Como la gratuidad no se
presume, si no ha mediado un pacto se entiende que al menos se deben intereses
corrientes.

c) Conmutativo. Las prestaciones se miran como equivalentes, la entrega del dinero


se compensa con el pago de una rentabilidad por ese dinero que es el interés.

d) Puede ser real o consensual. Si es un mutuo va a ser real y en general lo será cuando
la obligación consiste en la entrega de una suma de dinero. Si consiste en una
operación de apertura de una línea de crédito será consensual y se va a transformar
en real cuando el banco entrega el dinero respectivo o efectúa un pago por cuenta
del deudor.

e) Este contrato no obstante su naturaleza siempre se documenta por escrito. Vimos


que el crédito bancario se documenta normalmente mediante la suscripción por
parte de un título cambiario por los efectos que produce: protesto, solidaridad, etc.

f) El contrato interesa a ambas partes. Acá debemos distinguir:


- Desde el punto de vista del deudor. Que le entregue una suma de dinero y que este
debe restituirla en una fecha distinta de la convención, por lo tanto tiene el beneficio
del plazo. El acreedor no puede hacer exigible la obligación antes del plazo de
vencimiento salvo que opere una causal de exigibilidad anticipada.

- Desde el punto de vista del acreedor. Como la operación nunca es gratuita salvo
pacto en contrario, él tiene derecho a cobrar el interés durante todo el periodo de
vigencia de la obligación.

230
Hay que tener en cuenta que la ley 18.010 contempló una alternativa de pago
anticipado, o prepago, en que el deudor puede efectuar inclusive sin el consentimiento del
acreedor, siempre que además de pagar el interés y el reajuste en su caso pague una
comisión de prepago.

Si vamos a las normas generales del CC estamos en presencia de la norma contenida en


el artículo 12. Esta dice que son renunciables todos los derechos siempre que miren
solamente el interés individual del renunciante. Aquí se aplica:

- Si el deudor renuncia al plazo. No por ello se entiende, salvo acuerdo del acreedor,
que el acreedor no tiene el derecho a cobrar la totalidad de los intereses sino hasta
el vencimiento de la obligación. Por ello la ley estableció la comisión de prepago.
- Si el acreedor renuncia al cobro de intereses. Tampoco le es exigible la obligación
al deudor antes del vencimiento del plazo.

4. Interés.
En el artículo 2º la ley nos da un concepto que es tremendamente importante para
determinar el monto de las prestaciones que el deudor está obligado a pagar al acreedor y
que se entienden comprendidas dentro del límite del interés máximo convencional. Este
nos precisa el concepto de interés.

[Artículo 2º]. “En las operaciones de crédito de dinero no reajustables, constituye interés
toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital. Se
entiende por tasa de interés de una operación de crédito de dinero no reajustable, la relación entre
el interés calculado en la forma definida en este inciso y el capital.
En las operaciones de crédito de dinero reajustables, constituye interés toda suma que
recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado. Se entiende por tasa de
interés de un crédito reajustable, la relación entre el interés calculado en la forma definida en este
inciso y el capital.
En ningún caso, constituyen intereses las cosas personales ni las procesales.”

Definición.
10/11/16
El interés es un fruto civil del dinero. Es la rentabilidad que obtiene el capital que se
devenga día por día y representa el beneficio que tiene derecho a cobrar el acreedor al
deudor por haber puesto a su disposición una suma de dinero.

La ley determina que es interés toda suma que el acreedor tenga derecho a percibir
conforme a la convención. La ley lo define en el artículo 2º, refiriéndose a si la operación es
o no reajustable:

- Operaciones no reajustables: Es todo aquello que excede a la suma del capital


numérico y que se cobra al deudor.
- Operaciones reajustables: Aquello que excede del capital reajustado.

231
Nos da esta definición para incluir dentro del interés cualquier otro costo como la
comisión y que pueda utilizarse para burlar el límite máximo del límite máximo
convencional. Por ejemplo, si el banco le agrega el término “comisión”, “gastos” o cualquier
otro igual se incluyen dentro del concepto de interés.

Gastos que no se consideran intereses.


La ley no contempla otras excepciones que aquellas que expresamente indica, algunas
están en la misma ley 18.010 otras en la ley de protección de los derechos del consumidor.

Recordemos que cualquier cobro, sea que se llame comisión, sea que se llame costo, o
cualquier nombre se incluye para efectos de determinar el límite del interés máximo
convencional. Excepcionalmente no se considerarán parte del interés:

- Las costas personales y judiciales [1º de la ley 18.010];


- Gastos de cobranza extrajudicial [Ley 19.496 sobre Protección de los derechos del
consumidor];
- Excepción del artículo 19 bis ley 18.010. Tratándose de créditos no superiores a 40
UF y que se entreguen a empresas de microcrédito, empresarios individuales o muy
pequeños definidos en el mismo artículo, se excluyen del concepto interés los gastos
inherentes a la calificación del deudor y al seguimiento del crédito. A contrarius
sensus, los gastos propios de lo que es la evaluación del deudor y del seguimiento
del crédito son costos del crédito y deben estar incluidos en la tasa de interés.

Tenemos que cualquier costo, sea de evaluación del deudor, sea de seguimiento del
crédito, sea de administración del crédito están incluido dentro de las tasas del crédito.

¿Cuándo tiene derecho el acreedor a cobrar una comisión legítima y que no se le


incluya a la tasa de interés?

¿Qué es una comisión? La comisión representa un servicio adicional que otorga el


deudor y que se funda en algo distinto de poner a disposición del deudor una suma de
dinero. Todo lo demás es interés.

La respuesta es en aquellos casos en que la ley lo autoriza. Vimos que en la ley sobre
cuentas corrientes bancarias y cheques que los bancos pueden cobrar comisiones a sus
clientes. Esto sucede en el caso de la apertura de una línea de crédito en donde aparte de
cobrar una comisión está cobrando el costo que significa para él mantener abierto la línea
de crédito que puede utilizar el deudor en cualquier momento. Lo mismo ocurre en las
tarjetas de crédito.

En general en el contrato de apertura de crédito que está regulado por normas del
Banco Central. Lo que el banco cobra es una comisión por abrir la línea de crédito y

232
mantener a disposición esos fondos para que el deudor pueda utilizarlos en cualquier
momento.

Se cobrará el interés cuando el deudor haga uso del crédito y se le puede cobrar una
comisión por la administración que es legítima.

Todos los demás que no digan relación con las líneas de créditos o que no estén
autorizadas por ley se entienden incluidas dentro del concepto interés. Es un tema cuya
delimitación es compleja.

Clasificación.
Entre los distintos tipos de interés hay que distinguir:
- Interés corriente.
- Interés máximo convencional.
- Interés moratorio.

Interés máximo convencional.

Interés convencional es el que las partes contratantes acuerdan. Luego, el interés


máximo convencional será el límite que establece la ley para el cobro de intereses.

El interés máximo convencional es el límite mayor entre 1.50 o 2% puntos porcentuales


sobre el interés corriente.

El artículo 5º de la ley establece aquellos casos en que la ley excepciona de la aplicación


del límite del interés máximo convencional. Esto es porque la ley entiende que a diferencia
de los demás casos ambos contratantes están en igualdad de condiciones y por lo tanto no
es necesario aplicar esta protección de orden público económico que limite el monto
máximo de la tasa de interés.

[Artículo 5º]. “No existe límite de interés en las siguientes operaciones de crédito de dinero:
a) Las que se pacten con instituciones o empresas bancarias o financieras, extranjeras o
internacionales.
b) Las que se pacten o expresen en moneda extranjera para operaciones de comercio exterior.
c) Las operaciones que el Banco Central de Chile efectúe con las instituciones financieras.
d) Aquellas en que el deudor sea un banco o una sociedad financiera.”

El segundo objeto que tiene esta norma es que normalmente todas estas operaciones se
cursan a tasas de interés más bajas que las de mercado. Las de comercio exterior (letra b)
son las operaciones más baratas porque el riesgo de comercio exterior de no pago es ínfimo
ya que no hay ningún gobierno que deje que una operación de gobierno exterior no se
pague porque de lo contrario les cortan las líneas de crédito.

233
Lo que se busca es que estas tasas, que son bajas, no influyan en la determinación del
interés corriente. Lo que sucedería es que el interés máximo convencional bajaría
muchísimo.

Interés corriente.

El artículo 6º era clarísimo hasta que se modificó en el gobierno pasado. Modificación


que para entenderla hay que tener presente que los créditos de consumo25 tenían tasas de
interés altísimas. Esta ley que modifica la ley 18.010 lo que hace es intervenir en las tasas
de interés en aquellas operaciones que son de créditos de menos de 200 UF. Sin embargo,
mantuvo el concepto básico para determinar el interés máximo convencional que es el del
interés corriente.

¿Qué es el interés corriente? Hasta el DL 445 ese interés lo fijaba el BC o la SBIF de


acuerdo a lo que ellos estimaban, a contar desde el DL 445 y la ley 18.010 el interés corriente
refleja las tasas de interés que cobran los bancos a sus clientes en operaciones que la ley
precisa conforme a sus propias características, en moneda nacional, extranjera, reajustable
o no reajustable.

Por lo tanto el interés promedio no es otra cosa que el interés que cobran los bancos a
sus clientes en un periodo determinado.

¿Quién determina ese interés?


La SBIF, ella es la que está facultada para determinar el interés corriente que va a regir
por un periodo determinado que va desde el día 10 de un mes al día 9 del mes siguiente.
Esto es por la misma razón que vimos respecto al encaje.

La Superintendencia lo determina conforme a la información diaria que le están


entregando los bancos conforme a las distintas operaciones que celebran sus clientes. Es
un promedio que tiende a montos de tasas y a montos de crédito. Por lo tanto un crédito
importante influirá notoriamente en el comportamiento de la tasa de interés.

¿Qué tipo de operaciones distingue la ley?


La ley faculta a la SBIF para distinguir entre operaciones en moneda nacional y
operaciones en moneda extranjera. Dentro de las operaciones en moneda nacional:
- Operaciones no reajustables26,
- Operaciones reajustables.

25
Los créditos de consumo son aquellos que se conceden por regla general por montos inferiores a 200 UF y
por plazos superiores a 90 días y que normalmente se expresan en cuotas.

26 Recordemos que las empresas bancarias y las instituciones que colocan fondos de manera masiva
solamente pueden pactar los sistemas de reajuste que autoriza expresamente el Banco Central.

234
La ley también distingue entre las operaciones de menos de 90 días y a más de 90 días.
Esto es por los créditos de consumo.

¿Cómo se determina el interés máximo convencional


Antes del 2012 era súper simple, el interés máximo que podía pactarse no podía exceder
al 50% del interés corriente. Por lo tanto si el interés corriente es 2 se puede cobrar hasta
3, dado que el 50% de 2 es 1.

Sin embargo la modificación legal nos agrega que ahora debe considerarse el límite
mayor entre el factor 1.50 o agregar dos puntos porcentuales a la tasa de interés corriente
anual. Esto significa que si la tasa de interés anual es un 10% uno le puede agregar hasta 2
más, pero es el límite mayor.

¿Qué significa la aplicación del factor 1.50? Es lo mismo que cobrar un 50% más. Pero
se le agregó la alternativa de agregar dos puntos porcentuales, ¿Dónde podría tener
aplicación esta última? Fundamentalmente cuando estamos hablando de tasas de interés
variable.

Una tasa variable es una tasa que no está determinada con un monto numérico sino
que va a regir conforme sea la aplicación de esa tasa que se va determinando
mensualmente. La TAV lo que determina son la tasa de captación de los bancos y ahí uno le
agrega los puntos porcentuales. La ventaja que tiene es que cuando hablamos de créditos
de largo plazo la tasa de interés variable tiene más aplicación porque toma las condiciones
de crédito en el tiempo.

¿Podría pactarse ambas si es un límite mayor? Es válido mientras esté en el límite mayor.

Clasificación de las operaciones de crédito de dinero.


La ley autorizó a la SBIF a poder determinar distintos tipos de interés distinguir entre las
diversas operaciones.

Están en primer lugar las operaciones en:


- Moneda nacional,
- Moneda extranjera.

De partida es muy distinto el interés en moneda nacional que refleja las condiciones del
mercado local a las operaciones en moneda extranjera que reflejan otra realidad.

También están las operaciones reajustables y no reajustables.

También se clasifican en:


- Operaciones a menos de 90 días
- Operaciones a más de 90 días.

235
Las operaciones a más de 90 días y a más de 200 UF están la mayoría de los créditos de
consumo, estos son los más caros porque tienen mayor riesgo y se conceden mediante un
sistema que se llama el scoring. Mediante él se califica al deudor mirando el ingreso que
tiene y el plazo de duración que tiene en su trabajo y eso va dando puntos. Lo que hizo esta
modificación legal fue ajustar estas tasas.

En las operaciones de crédito de dinero no reajustables a más de 90 días. Tenemos:


- La de menos de 200 UF, acá es donde está la gran protección del legislador;
- La de más de 200 UF;
- Las de 5000 UF; y
- Las que son de más de 5000 UF, que son créditos a empresas fundamentalmente.

El legislador se preocupó de este segmento porque la tasa antes de la modificación legal


estaba muy influida por los créditos de consumo. Lo que hizo fue darle una especialidad
propia a los créditos de consumo y trato de limitar sus tasas.

¿Cómo hizo esto el legislador? Agregó el artículo 6 bis el cual produjo mucha discusión
en el Congreso. El mayor problema fue que si se ponía una tasa muy baja habría gente que
no podría ingresar al sistema bancario y por lo tanto podría caer en manos de usureros
porque las necesidades de crédito las va a tener igual. El gran problema estaba en que si se
fijaba una tasa demasiada baja se producía un fenómeno tremendo: desbancarizar a la
gente porque los bancos no tendrían en trabajar con ellos por el riesgo que tendría.

Lo que se hizo para solucionar el problema fue la de aplicar una tasa que no sea la de
estos créditos sino que tome otra realidad: las de más de 200 UF y hasta 5000 UF pero que
se le puedan aplicar a esa tasa de interés corriente ciertos puntos porcentuales que van a
variar si son menos de 50 o más de 50.

¿Cómo se hace que para a través de una tasa no se deje fuera del financiamiento a otra?
Lo que se hace es tomar a la tasa más representativa, se tomó la de más de 200 UF y la de
menos de 5000 UF porque no están los créditos de consumo. Se toma esa tasa para calcular
el interés corriente y para los límites del interés máximo convencional se aplica sobre esa
tasa ciertos puntos porcentuales anuales. Por ejemplo, si la tasa anual es 20 y la ley autoriza
aplicarle 14 se vuelve 34. Si uno lee el artículo 6 bis, ve que el interés de este tipo de
operaciones anda por el orden del 36% anual, esto es del orden del 3% mensual.

Este artículo está dirigido expresamente al marco de las operaciones de crédito de


consumo (de menos de 200 UF) en donde hay deudores chicos en cuanto a los montos de
los créditos pero altamente riesgos. Son créditos que significan un costo para el banco, de
administración, de otorgamiento y un riesgo más alto.

236
En síntesis, la regla es la del 6 inciso final, límite mayor entre el factor 1.5 sobre la tasa
de interés corriente, que rija en el momento de la convención, o agregarle dos puntos
porcentuales a la tasa de interés corriente que estaba vigente. Y el artículo 6 bis regla la
situación especial de los créditos de menos de 200 UF a más de 90 días no reajustable.
Aplicándole otra tasa que es más real y más estable en el tiempo pero facultando por sobre
esa tasa aplicarle puntos porcentuales.

Artículo 6 ter.
Tenemos por último el artículo 6 ter, se estableció con el objeto de regular las tasas de
interés aplicables a las líneas de crédito. Aún cuando no haya desembolso de dinero se
quiere determinar la tasa de interés, recordemos que todas estas medidas son prodeudor.

Para esto se distingue por el plazo de otorgamiento de la línea de crédito:


- Es de menos de 90 días (como un sobregiro), rige la tasa de menos de 90 días de
moneda nacional no reajustable.
- A más de 90 días (a 1 año que es lo normal), va a regir la tasa de más de 90 días.

Esto es en cuanto a qué tasa tenemos que aplicar, ahora ¿Cuál será la tasa efectiva que
va a regir? La tasa efectiva es la que se cobra. Si es una línea de crédito a más de 90 días va
a regir la tasa en el cual el banco efectúe el desembolso pero correspondiente a esa tasa.

Por ejemplo en un contrato de apertura de línea de crédito en donde el banco le da una


suma de crédito por una suma inferior a 200 UF. Habrá que ver a que plazo se pactó, si es a
más de 90 días o menos de 90 días según se dijo. La tasa real que se va a cobrar será la
vigente al momento en que se entregue el dinero pero de la tasa que corresponda según si
es a más o menos de 90 días.

Finalmente lo que hace la ley es determinar de todas las tasas de interés cual es la que
se aplica a las líneas de crédito. Todas estas normas son pro deudor lo que estaban haciendo
era terminar con las prácticas pro abusos, porque en la indeterminación que existía los
bancos se aprovechaban para cobrar la más alta.

¿Qué ocurre si se cobra un interés por sobre el máximo convencional?


La regla general es que si no existiera norma especial en la ley sería un acto prohibido
por la ley y por lo tanto sería nulo. Recordemos que la sanción de nulidad se aplica salvo
que la ley haya contemplado una sanción especial.

En este caso es un acto prohibido por la ley pero la ley contempla una sanción especial
desde el punto de vista del artículo 8º de la ley 18.010. Esta entiende que la suma a que
tiene derecho a cobrar el deudor en ese caso es que se reduce a la tasa de interés corriente
que estaba vigente al momento de la convención.

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El acreedor pierde el derecho a cobrar el 50% que podría a cobrar sobre el interés
máximo convencional. Además se le obliga a devolver reajustadas todas las sumas de dinero
que el acreedor haya recibido por sobre el interés corriente.

Desde el punto de vista civil dado que la sanción no es la nulidad, la sanción sería la
ineficacia del pacto. Se declara ineficaz y sin valor, por lo tanto se reduce por mandato legal
el interés que estaba pactado al interés corriente.

Sin embargo en el artículo 39 de la ley sobre protección de los derechos de los


consumidores se señala que la infracción al artículo 8º de la ley 18.010 configura una
infracción a la ley sobre protección derechos de los consumidores y otorga el derecho para
perseguir la responsabilidad del proveedor por el cobro del interés excesivo incluso por
acciones de clases.

La tercera sanción es que el acreedor puede incurrir en el delito del artículo 472 del
Código Penal que se conoce como el delito de usura. Este es bastante amplio ya que dice
“el que suministrare valores con la obligación de restituirle”. La infracción está en el artículo
8º de la ley 18.010 el cual se remite a la sanción penal. El delito es inclusive un delito de
acción pública el cual puede perseguir el Ministerio Público. La usura está dentro de la figura
del fraude por engaño, hay un perjuicio al patrimonio de una persona al haberse cobrado
un interés por sobre el máximo convencional.

Las sanciones entonces son:


- La ineficacia, la deducción al interés corriente y la obligación de restituir,
- Aplicación de la 19.496. Ejercicio de acciones de clases del SERNAC u organización
de consumidores.
- Delito de Usura, artículo 472 del Código Penal.

Interés moratorio.
Hasta ahora nos hemos referido al interés de la convención pero dentro de la
clasificación de los intereses, convencionales que pueden estar devengados o cobrados
tenemos que entrar al interés moratorio.

“Este es el interés aplicable durante la mora del deudor”. Entendemos como la mora del
deudor el incumplimiento de la obligación dentro del plazo pactado. Recordemos que las
obligaciones de crédito de dinero son todas a plazo.

Este interés moratorio se refleja en el derecho que tiene el acreedor de ser indemnizado
por el incumplimiento del contrato. Se trata de una obligación de dinero, por lo tanto, ese
incumplimiento debe traducirse también en una indemnización en dinero que recibe el
nombre de interés moratorio.

Este interés es importante porque salvo en las operaciones expresada en el artículo 5º


igual se encuentra regulada. No puede cobrarse un interés durante la mora que exceda el

238
interés máximo convencional vigente a la fecha del pacto o la fecha en que el deudor
retarda el incumplimiento de la obligación. Cualquiera de los dos es perfectamente
legítimo.

Lo que se acostumbra a insertar en los pagaré es que en caso de simple retardo o


incumplimiento por parte del deudor de una de las cuotas en que está expresado el
pagaré se devenga a favor del acreedor el interés máximo convencional que regía al
momento de la convención o el que rija durante la mura. Es decir, el que sea
superior.

Este es un interés por incumplimiento, el otro es el de la convención. El legislador habilita


en que se permita cobrar un interés distinto en la medida que esté dentro el máximo
convencional, se pueden pactar ambos y rige el superior. Incluso se puede señalar el que
rija para cada uno de los periodos de la mora.

Si nada se ha dicho regirá el interés corriente, recordemos que en la letra de cambio sino
se pactaban intereses a contar de la fecha del protesto regía el interés corriente. En el
pagaré que se le aplican las normas de la ley de letra de cambio sucede lo mismo, y en el
cheque que nunca tiene intereses se le aplica esta norma salvo que se haya pactado un
interés superior. ¿Cuándo se pacta legítimamente uno superior? El legítimamente significa
el pactar el de la fecha de la convención o el de la mora.

Anatocismo.
Este es el pacto de intereses sobre intereses. Siempre se ha dicho que los intereses
solamente pueden devengarse sobre el capital y que los intereses no pueden generar
nuevos intereses porque el interés es un fruto civil.

¿Por qué podrían generar nuevamente intereses? El Código Civil en el artículo 2210
derogado por la ley 18.010 prohibía el pacto de intereses sobre intereses por considerarlo
abusivo sin embargo el Código de Comercio lo autorizaba en el contrato de préstamo pero
siempre que se trata de intereses por periodos superiores a un año.

La ley 18.010 vino a innovar en esta materia y permite la capitalización de los intereses
siempre que:
- Estos no hayan sido pagados a su vencimiento, y
- Siempre que se trate de un periodo superior a 30 días.

Esto significa que el acreedor puede convenir en el contrato de mutuo o en el pagaré


que los intereses que no sean pagados a su vencimiento, siempre que se devenguen por
periodos superiores a 30 días, se capitalicen y al capitalizarse tienen la capacidad para
generar intereses.

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Se quiere cambiar para ampliar a plazos superiores a 90 ó 180 días. Hoy día se puede
pactar legítimamente que si el deudor no paga los intereses que el acreedor puede
agregarlos al capital siempre que el pacto de intereses sea por periodos no inferiores a 30
días.

Disposiciones que son repeticiones del CC.

Se presume que si se ha pagado el capital se entienden pagado los intereses y el recibo


de tres periodos consecutivos hace presumir que se han pagado los respectivos intereses.
Son normas que vienen de la legislación civil.

5. Operaciones en moneda extranjera o expresadas en moneda extranjera.

La ley 18.010 manteniendo las normas del DL 445 permite pactar las operaciones de
crédito de dinero en moneda extranjera o expresarlas en moneda extranjera.

Cuando una operación es en moneda extranjero el deudor debe pagarla en esa moneda
salvo que el acreedor lo autorice a que se pague por su equivalencia.

Cuando la operación se expresa en moneda extranjera se paga en moneda nacional


conforme al tipo de cambio que determinen las partes. Si no se establece la ley 18.010 le
da la facultad al acreedor para determinar cuál es el tipo de cambio de acuerdo a un
certificado del banco de la plaza. Esto no se aplica hoy día ya que dado que el tipo de cambio
que más se utiliza y que es fiel es el tipo de cambio de dólar observado que fija el BC mirando
las transacciones del MCF del día anterior. Por lo que se suele aplicar el tipo de cambio de
dólar observado vigente a la época del pago.

La ley para permitir el pacto en moneda extranjera, en el cual la operación queda


determinada en moneda extranjera y es pagadero en moneda extranjera, se refiere a la
autorización de ley y en el Banco Central. Hay que entender que la ley 18.010 se dicta
cuando estaba vigente la ley de cambios internacionales que le entrega la potestad al BC
para fijar las divisas y para realizar operaciones en moneda extranjera se requería
autorización legal o del BC. Hoy en virtud del artículo 39 de la LOC del Banco Central puede
celebrarse libremente dentro de los principios de libertad cambiaria.

Todas las operaciones de crédito de dinero salvo las exceptuadas por el artículo 5º están
sujetas al interés máximo convencional. Si la SBIF no fijó las tasas para las operaciones en
moneda extranjera no por eso significa que sean libres, habrá que aplicarles el interés para
las operaciones expresadas en moneda extranjera.

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6. Facultades otorgadas a la SBIF [Artículos 31 y ss.]

El objeto de estas normas es dejar sujetas a la fiscalización de la SBIF a todas aquellas


empresas cuyo giro consista en la colocación masiva de créditos. Entre las cuales están:
- Las cooperativas de ahorro y crédito, inclusive las no fiscalizadas por la SBIF;
- Las cajas de compensación; y
- Los emisores bancarios de tarjetas de crédito.

Es decir quedan sujetas a fiscalización aquellas que se dedican habitualmente a otorgar


operaciones de crédito de dinero. Estas son los colocadores masivos de fondo que califica
la SBIF en relación al volumen de sus operaciones dentro de un año.

Esta fiscalización dice relación con el cumplimiento de las normas contenidas en la ley
18.010 a las instituciones anteriormente señaladas.

¿Por qué se entrega esta función nueva a la SBIF? Uno podría decir que cualquier
persona puede denunciar a los tribunales civiles si le cobran una tasa superior o al
Ministerio Público o al SERNAC. Pero la verdad es que reinaba una especie de ley de la selva
y para nadie era un misterio que se cobraban intereses excesivos. Lo que hizo esta
legislación fue hacer que quedaran sujetas a fiscalización de la SBIF estas instituciones en
las materias que se refieran al cumplimiento de la ley 18.010.

En esta materia la SBIF tiene las mismas facultades que le otorga la LGB de sanciones.
Por lo tanto tiene la potestad de fiscalización y puede aplicar cualquiera de las sanciones
que están indicadas. Estas son amonestación, censura, multa hasta 5000 UF y en caso de
reiteración hasta 25.000 UF. La Superintendencia ha aplicado varias sanciones inclusive a
bancos. Sucede normalmente en las operaciones de menos de 200 UF.

A parte de los bancos regidos por la LGB estas instituciones que colocan fondos en forma
masiva están sujetas a fiscalización pero exclusivamente a lo que se refiere a la aplicación
de la ley 18.010. En lo no referido a la ley 18.010 están regidas por la Superintendencia del
ramo, por ejemplo las Cajas de Compensación están sujetas a la de Seguridad Social pero
en lo que se refiere al interés máximo convencional será la SBIF. Para ello solicita
información diaria de todas las operaciones de crédito de dinero.

¿Cómo aplica las sanciones? El procedimiento es el de la ley de procedimiento


administrativo que la hizo aplicable la Superintendencia. En este se formulan los cargos, se
puede contestar, hay un periodo de prueba y una resolución que es apelable al superior
jerárquico si es sancionatoria.

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7. El pago anticipado.

Dijimos que las operaciones de crédito de dinero están en beneficio de ambas partes,
el deudor que tiene el del plazo y el acreedor a cobrar intereses. Por lo tanto para poner
término a la operación en forma anticipada se requiere consentimiento de ambas partes,
artículo 12 CC.

Sin embargo la ley permitió pagar en forma anticipada al deudor aun contra el
consentimiento del acreedor. Es un derecho que puede intentarlo en cualquier minuto
siempre que no cuente con la voluntad del acreedor porque de lo contrario se pagará y se
extingue por mutuo consentimiento de las partes.

La ley lo limitó estableciendo que siempre el deudor puede pagar aun contra la
voluntad del acreedor salvo tratándose de las operaciones de más de 5000 UF.

Lo que le exige es que además del capital y los intereses, tratándose de las operaciones
no reajustables, pague una comisión de prepago que es el equivalente a una cuota y media
más de lo que debía pagar de intereses.

Tratándose de las operaciones reajustables que se pague el capital + intereses hasta la


fecha del pago y reajustes + comisión de prepago equivalente a un periodo más.

Este es un caso en que un contratante puede sin la voluntad del otro pagar, es una
excepción a las reglas generales. Si se trata con voluntad del otro se modificó por
consentimiento der las partes.

Este es un derecho irrenunciable y lo único que puede el acreedor es regular el


porcentaje de pago.

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