NUEVAS REFLEXIONES SOBRE UNA TEORÍA GENERAL DE LA

IMPUGNACIÓN1

1. Introducción.

El vocablo “impugnar” encuentra origen en la voz latina similar "impugnare", que importa
atacar, asaltar, combatir, por lo que, a los efectos de la mayor comprensión de cuanto se
expondrá, resulta prudente la delimitación de su contenido y sentido y, en ese afán, se
reconocen dos ámbitos a los que se proyecta su significado 2: uno lato o natural y obvio y
otro jurídico-procesal que, a su turno, admitirá una acepción amplia y otra limitada y
estrictamente técnica.

Conforme al primero, no privativo del campo jurídico, aludimos a nuestro deseo o

aspiración de obtener se modifique aquello que no nos conforma. Así, se impugna una
candidatura que no reúne los requisitos legales; pero también se impugna, una
paternidad; una disposición testamentaria o al - interior de un proceso- se impugna un
informe pericial.

Conforme a la segunda, entenderemos por impugnar exclusivamente, la actividad de

atacar una resolución judicial, a fin de obtener se modifique, total o parcialmente o se le
anule. Éste es el modo en que utilizaremos la expresión en el desarrollo que sigue; la
referencia se formulará al mundo del proceso, de allí, el complemento de procesal que,
en puridad de lenguaje, deberíamos utilizar en cada ocasión en que la manejemos y que,
tras esta advertencia, por simple economía y velocidad, omitiremos.

2 . Fundamento de la impugnación.

El fundamento de la impugnación debe encontrarse en la inquietud de perenne

insatisfacción con que la naturaleza ha dotado al ser humano. Jeremías Bentham – según
anota Vescovi - destacaba esta tendencia natural del ser humano, observando que el hijo
menor recurre a la autoridad del padre contra los actos del hijo mayor; o los hijos - en
general- van al abuelo, contra la injusticia del padre3.

Agazapado, tras la actividad impugnativa, se esconde el deseo de justicia que todos

portamos y que asume características de mayor intensidad y urgencia cuando el punto
nos atañe directamente. Tanto como los hombres son imprudentes al juzgar, son
igualmente sensibles a los errores judiciales -escribió Carnelutti- y tanto más, cuando está
de por medio su interés4. El punto lo confirma la historia: no hay impugnación en las
épocas en que se atribuye a la sentencia la condición de expresión de voluntad divina.
Con tal origen no era concebible la posibilidad de la injusticia ni el error producto de la
falibilidad humana5.

Así pues, tendrá el derecho de impugnar, raíces que la psicología puede procesar con
mayor aptitud que el Derecho pero, en la realidad normativa, hemos de precisarlas,
buscando las razones que conducen al legislador a establecerlo y a regular su ejercicio.

1
Estas líneas, destinadas a la impartición de un Magíster en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Valparaíso, en el presente año 2009, corresponden a una actualización de mi
pensamiento sobre la impugnación y se apartan, en varios aspectos, de las que, sobre el mismo
tema, publiqué en mis “ Comentarios Procesales” ( Edeval) más de una década atrás
2
Adolfo Armando Rivas: "Tratado de los Recursos Ordinarios y el Proceso en las Instancias
Superiores", Tomo 1. Edit. Abaco de RodoIfo Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 33.
3
Enrique Vescovi: "Los Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Iberoamérica", Edic.
Depalma, Buenos Aires, 1989, p: 25
.
4
Francisco Carnelutti. “Derecho Procesal Civil y Penal I. Derecho y Proceso”, Editorial EJEA,
Buenos Aires,1971, p. 26.
5
Hugo Alsina: “Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial”. Tomo II Cia. Org.
De Editores S.R. L., Buenos Aires ,1942, p. 602.

1
En lo material, sin embargo, la impugnación descansa en el error, real o presunto, que el
afectado le atribuye a la resolución y que se traduce en el agravio que le ocasiona.

Modernamente, también Gottwald 6 opina que “los recursos tiene su sentido en el

reconocimiento de la falibilidad humana (Fehlbarkeit ). Toda decisión judicial – escribe -
puede ser errónea o a lo menos, ser tenida por errónea por las partes. Por eso, los
recursos sirven al interés fundado de las partes de sustituir una decisión judicial
desventajosa por una más ventajosa. El Estado, en su opinión, comparte este interés,
porque la revisión de una decisión judicial por un tribunal superior otorga seguridad
respecto a la corrección de la decisión y elevan la confianza del pueblo en el sistema
judicial. Finalmente, agrega, también es de interés estatal que los tribunales superiores
revisen lo actuado por los inferiores, para elevar su calidad y uniformar la jurisprudencia

Sin dejar de reconocer la vigencia de la explicación de la que denomina, “teoría clásica”,

últimamente, Raúl Núñez7 ha estimado – siguiendo a Habermas – que el sentido de la
impugnación dice relación con la determinación de la función que realizan los jueces al
resolver un caso en un Estado democrático deliberativo, enfatizando la necesidad de la
motivación de los fallos como actividad integrante de la jurisdicción. El recurso cautela el
debido cumplimiento del deber de motivar las sentencias, establecido, sin embargo, que
existe un interés general comprometido, porque el juez, en cada caso particular, debe
velar por la coherencia del Ordenamiento jurídico en su totalidad.

Así se distingue entre discurso de fundamentación y discurso de aplicación, en la

actividad jurisdicente, para explicar que se trata de actividades, en el fondo,
complementarias, desde que la tarea no se agota en la simple determinación de la norma
legal vigente sino supone, además, determinar la concurrencia de un conjunto de otros
elementos – como hechos probados y no probados – que inducen o excluyen la sujeción
a tal norma: aparecería acá, el rol del recurso, en cuanto controlador del modo como el
juez manejó estos señalados elementos, al construir su decisión.

En este orden de cosas, viene bien recordar que nuestra Corte Suprema no sólo ha
puesto de relieve el compromiso del interés general que existe en la mera decisión de
casos individuales, sino se ha venido haciendo cargo, también, del sentido y alcance de
la exigencia de la motivación de las sentencias, de cara, entre otros fines, a dotar de
efectividad a los recursos y, en fallos sucesivos,8 ha declarado que

“…En diferentes ocasiones esta Corte Suprema ha resaltado la importancia de cumplir

con tales disposiciones, tanto por la claridad, congruencia, armonía y lógica en los
razonamientos que deben observar los fallos, entre las que destaca la sentencia
publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo XXV, Sección 1º, Pág., 156,
año 1928.

En este contexto surge toda la distinción racional sobre lo que efectivamente constituye el
fundamento del fallo por parte de los jueces, distinguiendo lo que son las motivaciones,
fundamentaciones, justificaciones y argumentaciones, resolviéndose por la jurisprudencia
comparada que hay ausencia de fundamento tanto cuando éste se encuentra ausente,
como cuando la ausencia es parcial o son insuficientes los expresados, al igual que al
existir incoherencia interna, arbitrariedad e irrazonabilidad.

6
Gottwald, Peter en Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 16. edic.,
Edit. C.H. Beck, München, 2004.

7
Cfr Raúl Núñez Ojeda “ El Sistema de Recurso Procesales En el Ámbito Civil en un Estado
Democrático Deliberativo” en Revista Ius et Praxis 198 año 14 Nº 1 págs 199-223
8
Cfr. Corte Suprema 16-abr-2008 rol 4314/06 “W. Unitar Limited c/ Red de Televisión
Universidad de Chile S.A. “

2
Se han detenido los tribunales y la doctrina en el estudio de este requisito de las
sentencias, por razones procesales y extraprocesales. Está presente, principalmente, la
posibilidad de las partes de recurrir y con ello dar aplicación al "justo y racional
procedimiento" que exige la Constitución Política , que en mayor medida se debe
alcanzar en la sentencia, por ser la ocasión en que el Estado, por medio del órgano
jurisdiccional, responde al derecho de petición y especialmente a la acción interpuesta en
el proceso, todo lo cual, sin duda, debe tener en consideración el tribunal superior al
revisar eventualmente la decisión. Tan importante como lo anterior es la legitimación con
la sociedad y el escrutinio que puede hacer cualquier ciudadano de lo expuesto por el
juez, esta es una de las formas cómo el Poder Judicial se legitima día a día en sus
decisiones, se llega a la aplicación de los principios de transparencia y publicidad, pilares
fundamentales del Estado democrático y social de Derecho.

La jurisprudencia comparada, al exigir la motivación de los fallos, conforme a la tutela

judicial efectiva ha resumido su finalidad, en que:

"1º Permite el control de la actividad jurisdiccional por parte de la opinión pública,

cumpliendo así con el requisito de publicidad."

"2º Logra el convencimiento de las partes, eliminando la sensación de arbitrariedad y

estableciendo su razonabilidad, al conocer el por qué concreto de la resolución."

"3º Permite la efectividad de los recursos."

"4º Pone de manifiesto la vinculación del Juez a la Ley". (Sentencia del Tribunal
Constitucional español, de 5 de febrero de 1987);

Con todo, lo que se persigue, a estas alturas, es explicar la razón por la cual el particular
se alza en contra de las resoluciones que le son agraviantes, antes que la utilidad que al
Estado mismo pueda – y deba - brindar un efectivo régimen de recursos. En esta línea,
entonces, mantengo lo expuesto precedentemente, lo que no importa, en caso alguno,
desconocer dicha utilidad, la que, por el contrario, llama a enfatizar las ventajas que, para
la convivencia democrática reporta tal adecuado régimen.

2.1. Fundamento constitucional del derecho de impugnación.

¿Por qué razón – normativa - tenemos la posibilidad de impugnar las resoluciones

judiciales?.

Para el derecho español y, en particular, para el proceso civil, ha concluido Ortells, que no
existe una norma constitucional que consagre el deber de consignar medios de
impugnación y cita - en apoyo - diversas sentencias del Tribunal Constitucional que,
interpretando el conocido artículo 24 de la Constitución española, han declarado que del
derecho a la tutela judicial efectiva, que allí se consagra, no resulta para el legislador la
obligación de pergeñar dichos medios9.

Refiriéndose concretamente al principio de la doble instancia, en el Brasil; Ada Pellegrini,

sostiene que "todos aquellos que ingresen en juicio, deben tener, en igualdad de
condiciones, la posibilidad de plantear la revisión de la sentencia" explicando que si así no
aconteciere, se violaría un principio constitucional autónomo o derivado del de igualdad10.

En la Argentina, se ha recordado que la Corte Suprema de la Nación, ha sostenido

reiteradamente, que la doble instancia no constituye requisito de la garantía constitucional
de la defensa en juicio y "por lo tanto, el legislador tiene libertad para implantar un sistema

9
Manuel Ortells R.: "Los Medios de Impugnación", en la ob. colectiva. Derecho Jurisdiccional 11
Proceso Civii 1 (2, edic.) con Monteto Arca y ot. Lib. Bosch, Barcelona. 1989, p. 363.
10
Ada Pellegrini Grinover: "As. garantías constitucionais do direto de acao". Sao Paulo. Revista
dos Ttibunais, 1973, p. 31, cit. por Vescovi, ob. cit., p. 27.

3
de instancia única o plural o de limitar los supuestos de admisibilidad de los recursos
ordinarios, sin que se afecte por ello tal garantía constitucional"11.

En su clásico ensayo sobre "Las Garantías Constitucionales del Proceso Civil",

desarrollando la noción del due process of law, no incluye Couture, el derecho a
impugnar,12al paso que, modernamente y, siempre desde una óptica uruguaya, Vescovi,
tras reconocer que para algunos, la posibilidad de recurrir ante un órgano superior, es de
Derecho natural, se limita a resumir, refiriéndose a la apelación, que el principio
fundamental en orden a autorizarla, incluido como garantía constitucional, ha llegado,
aunque con limitaciones, hasta nuestros días.

En Italia, la existencia del recurso como medio de impugnación de algunas resoluciones,

tiene explícito reconocimiento constitucional en el art. 111 inciso segundo de la Carta
Politica, que proclama que siempre se admite recurso de casación por violación de ley,
contra las, sentencias y contra las providencias sobre libertad personal, norma a la que,
según versión de Liebman ha dado la Corte de Casación una muy amplia interpretación 13.

En Chile la exigencia respectiva, se limita a exigir al legislador establecer siempre las

garantías de un racional y justo procedimiento (art. 19 Nº 3) aun cuando será preciso
recordar que según consta en las Actas respectivas, en la Sesión 101 de la Comisión que
estudió y redactó la Carta, celebrada el 9 de enero de 1975, el profesor señor José
Bernales Pereira, invitado a exponer como procesalista, informó a los Comisionados que,
entre los principios del debido proceso que, en su concepto, podrían incorporarse a la
Constitución, estaba "el derecho a los recursos legales con posterioridad a la sentencia",
agregando que, sin embargo, tribunales colegiados de primera instancia eliminarían los
recursos.

La jurisprudencia y obra de la Corte Suprema, parece también entender que el derecho a

recurrir es inescindible de la noción de un debido proceso. Así, cuando el Acta
Constitucional Nº 3, antecedente de la Carta actual, tras establecer el novedoso instituto
de la protección, cometió a la propia Corte, la regulación del procedimiento, ésta, en el
Auto Acordado que al efecto dictara, y que se publicó en el Diario Oficial de 2 de abril de
1977, no vaciló en autoatribuirse competencia de segunda instancia lo que, en mi opinión
constituyó un desconocimiento del elemental principio constitucional y legal, en orden a
que sólo toca al legislador asignar las competencias y establecer las normas de
procedimiento, 14. Más tarde, la misma Corte reafirmará - de hecho - su convicción, al
declararse competente para conocer de las impugnaciones deducidas contra resoluciones
dictadas por uno de sus ministros como Tribunal de excepción.

En efecto, el art. 7 de la ley 19.047, - llamada Ley Cumplido - agregó, al art. 52 del Código
Orgánico de Tribunales, un numeral 2º, conforme al cual, a un Ministro de la Corte
Suprema le corresponde conocer, como Tribunal unipersonal de primera instancia, “de los
delitos de jurisdicción de los Tribunales chilenos, cuando puedan afectar las relaciones
internacionales de la República con otro Estado". 15Pues bien, no previéndose en la ley
modificatoria, un régimen recursivo para las resoluciones de este especialísimo Tribunal,
la Corte Suprema dictó un nuevo Auto Acordado, publicado en el Diario Oficial de 5 de

11
Roberto G. Loutayf R.: "El recurso ordinario de apelación en el proceso Civil". Edit. Astra, Buenos
Aires, 1989, p. 26; en el mismo sentido, Adolfo A. Rivas, ob. cit., p. 58
12
Eduardo J. Couture: "'Estudios de Derecho Procesal Civil", Tomo 1. "La Constitución y el
Proceso Civi” 3ª edic., Ed. Depalma, Buenos Aires,1979, PP. 58 y SS. 3
13
Enrico Tulio Liebman: "Manual de Derecho Procesal Civil". Edit. EJEA, Buenos Aires, 198% p.
50.
14
El Auto Acordado referido fue reemplazado por otro, publicado en el D.O. de 27 de junio de 1992
cuya constitucionalidad así como la legalidad de varias de sus disposiciones han sido
controvertidas por las más calificadas opiniones de la cátedra, la doctrina y el foro nacionales.
15
Se trata de la modificación introducida con motivo del asesinato en Washington, por agentes
chilenos, del ex Canciller, Orlando Letelier.

4
octubre de 1991, conforme al cual dispuso que ella es "el tribunal de segunda instancia (al
que) le corresponde conocer de las impugnaciones de las decisiones de uno de sus
jueces, como tribunal unipersonal, "a semejanza" de lo que ordena el Código Orgánico de
Tribunales al entregar en su artículo 98 Nº 5, a las Salas de la Corte Suprema el
conocimiento de las apelaciones que se deduzcan en algunos procesos de que conoce su
presidente como tribunal unipersonal".

Comentando este Auto Acordado, Pereira Anabalón, lo estimó innecesario porque, a su

juicio, el tema ya lo tenía resuelto el artículo 110 del Código Orgánico de Tribunales,
conforme al cual, fijada con arreglo a la ley de competencia de un juez inferior para
conocer en, primera instancia de un determinado asunto, queda igualmente fijada la del
tribunal inferior que debe conocer del mismo asunto en segunda instancia16 (11).

La Corte sin embargo, motivada - al parecer - por la anticipada convicción que la doble
instancia es fundamental en un procedimiento "racional y justo", asumió, una vez más,
una función colegisladora, que los artículos 7 de la Constitución y 4 y del Código
Orgánico de Tribunales le vedan expresamente, y suplió lo que, le pareció, era una
omisión.

Al proceder en la forma señalada, contrarió, además, el art. 108 del Código Orgánico de
Tribunales, que entrega sólo a la ley la determinación de la competencia (de una primera
o segunda instancia) y dejó sin aplicación práctica, el mandato del art. 5º del Código Civil
e impidió el análisis de la constitucionalidad del referido art. 7 de la ley 19.047.

Con todo, sirve el episodio para ilustrar - como ya se dijo - el criterio de la Corte, que
parece estimar inimaginable, que el justiciable carezca del derecho de impugnar lo que se
resuelva.

En afán conclusivo, y parcial, por lo que más adelante agrego, estimo hoy, cambiando la
opinión que antes sustenté, y en base solamente a los antecedentes allegados hasta acá,
que una lectura de la Constitución, desde la perspectiva de las garantías individuales y los
derechos esenciales de las personas, torna posible concluir que el derecho a impugnar
las resoluciones judiciales reconoce allí, necesaria acogida. Por decirlo de otra forma, me
parece, en la actualidad, que debería prosperar una pretensión de inconstitucionalidad, en
contra de una ley que previese un juzgamiento no recurrible.

2.2 El fundamento supranacional.

La conclusión anterior debe revisarse teniendo en cuenta que, conforme al actual texto del
inciso segundo del art. 5 de la Constitución,17 suscritos y ratificados por Chile, tanto el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como la Convención Americana de
Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, conforman, ambos, derecho
interno chileno, cuya verdadera jerarquía no termina de determinarse pero que, a lo
menos, resulta similar a la de la norma constitucional.

Como sea, los Tribunales nacionales han de acatar el mandato contenido en el art. 14 Nº
5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos conforme al cual "toda persona
declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que

16
Hugo Pereira Anabalón: "Curso de Derecho Procesal". Tomo I. Edit. Jurídica Conosur. Santiago,
1993, p. 382. Discrepo de la opinión del ilustre procesalista nacional porque el art. 110 citado no
proclama que, cada vez que un inferior deba conocer de un asunto, su superior deba conocer de
los recursos de apelación que en contra de sus resoluciones se entablen. Si así aconteciere, la
disposición habría tenido por objeto consagrar la apelabilidad de todas las resoluciones
pronunciadas por los inferiores, en circunstancias que sólo persigue determinar territorialmente a
qué tribunal corresponde conocer de las apelaciones, que se deduzcan en contra de las decisiones
de un inferior, si en contra de los mismos procede la apelación. No hay que olvidar que no se trata
de una norma procesal funcional que establezca recursos.
17
'Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes". Const. Pol. Chile. art. 5 inc. 2 in fine.

5
se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la
ley", precepto que el Pacto de San José de Costa Rica reitera en términos aparentemente
más amplios, consagrando, a toda persona inculpada de delito, el derecho, durante el
proceso, en plena igualdad, a la garantía mínima, consistente en el "derecho de recurrir
del fallo ante juez o tribunal superior" (art. 8 Nº 2 letra h).

Comentando esta normativa, Hitters, destaca que se trata de fallos dictados en juicios
criminales y explica entender que se han de comprender no sólo los procesos
correcionales sino todo "aquel sector de la jurisdicción que tenga esencia punitiva".

Apunta que el recurso, a que se refiere la norma, debe ser ordinario, para permitir la
revisión de las cuestiones de hecho y de derecho, 18aunque reconoce la complicación que
se presentará en aquellos países que contemplan instancia única y oral cuando la vista de
la causa no está totalmente registrada19 y recuerda que la Corte Suprema argentina ha
declarado que la disposición sólo debe ser aplicada respecto de sentencias definitivas u
otras asimilables.

En nuestro país se ha estimado que el mandato obliga incluso ante otras resoluciones y,
así, se ha concedido apelación contra la resolución que dictada en proceso por la ley de
Control de Armas, negó lugar a la libertad provisional, inapelable, según la misma ley.

En armonía con estos tópicos, vale bien recordar que el Proyecto de Código Procesal
Penal modelo para Iberoamérica, prescindiendo enteramente de la apelación, optó por la
casación, teniendo en cuenta según se lee en la Exposición de Motivos, entre otras
consideraciones "la exigencia de un recurso ante un tribunal superior, que contiene el
Pacto de San José de Costa Rica (art. 8 .Nº 2) hoy derecho interno para muchos países
americanos20.

2.1.2 El recurso y el debido proceso en las normas constitucionales.

La Carta Política asegura, en el artículo 19 Nº 3, que “…toda sentencia de un órgano que

ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.
Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y
una investigación racionales y justos…” lo que, de acuerdo a una incuestionada
interpretación, constituye, entre nosotros, el establecimiento del derecho a un debido
proceso, modalidad constitucional que, impuesta por el más tradicional constitucionalismo
anglosajón, se reproduce hoy, en las Constituciones contemporáneas.

No obstante tratarse de una noción difundida positiva, jurisprudencial y doctrinariamente,

es común que en las normas constitucionales se omita su conceptualización, quedando,
usualmente entregada al intérprete, la tarea de llenar sus contenidos, como suele
acontecer con los estándares jurídicos o con los conceptos jurídicos indeterminados.

El Tribunal Constitucional ha reconocido esta situación que señalo, avocándose,

pedagógicamente, a la determinación de los principales elementos que componen un
proceso debido. Especialmente elocuente es, al efecto, el fallo en el que el Tribunal
afirma que

“… Que el constituyente, como se expresó, se abstuvo de enunciar las garantías del

procedimiento racional y justo, ordenando al legislador precisarlas en cada caso.

18
Es el criterio actual de la Corte Interamericana, a partir del fallo del conocido caso “Herrera Ulloa
con Costa Rica” de 2 de julio de 2004.
19
Juan Carlos Hitters: "Derecho Intemacional de los Derechos Humanos". Tomo 11. Sistema
Interamericano. El Pacto de San José de Costa Rica. Ediac. Buenos Aires, 1993; pp. 156157.
20
Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica. Edit. Hammurbi, SRL. Buenos Aires, 1989, p.
29. !

6
 La Comisión de Estudio de la Nueva Constitución (sesiones 101 y 103) discutió
extensamente esta materia, prefiriendo no enumerar los requisitos del debido
proceso, sino atribuir a la ley el deber de establecer las garantías de un racional y
justo procedimiento, dejándose constancia que tales atributos se concretan, entre
otros elementos, en principios como el de la igualdad de las partes y el
emplazamiento, materializados en el conocimiento oportuno de la acción, la
posibilidad de una adecuada defensa y la aportación de la prueba, cuando ella
procede.

En el mismo sentido se ha pronunciado este Tribunal Constitucional (sentencias

Roles números 376, 389, 481, entre otras) y la Corte Suprema, estableciendo
ésta (C.S., 5 diciembre 2001, R.G.J., 258 ) que “conforme a la doctrina nacional,
el derecho a un proceso previo, legalmente tramitado, racional y justo, que la
Constitución asegura a todas las personas, debe contemplar las siguientes
garantías: la publicidad de los actos jurisdiccionales, el derecho a la acción, el
oportuno conocimiento de ella por la parte contraria, el emplazamiento, adecuada
asesoría y defensa con abogados, la producción libre de pruebas conforme a la
ley, el examen y objeción de la evidencia rendida, la bilateralidad de la audiencia,
la facultad de interponer recursos para revisar las sentencias dictadas por
tribunales inferiores…” 21

En idéntica línea - la necesidad de conformar el concepto de debido proceso, para

asegurarlo como garantía – la Corte Suprema,22 viene reiterando

“…. Que es un derecho garantizado por la Constitución Política de la

República, el que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe
fundarse en un proceso previo legalmente tramitado y la misma Carta
Fundamental en el inciso quinto del numeral 3 de su artículo 19, confiere al
legislador la misión de establecer siempre las garantías de un procedimiento
racional y justo.

La propia Corte, con motivo de fallar un recurso de inaplicabilidad, ha reiterado la idea

reconociendo que

"La doctrina nacional ha definido el debido proceso como aquel que cumple
con todas las normas esenciales que garantizan un correcto ejercicio de la
función jurisdiccional y de la acción procesal "23

Picó i Junoy, por su parte, recuerda que el Tribunal Constitucional español afirma,
constantemente, que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener
una resolución fundada en Derecho y explica que el deber de motivación que la
Constitución y la Ley exigen, imponen que la decisión judicial esté precedida de la
argumentación que la fundamente… 24 de donde se desprende, con facilidad, que
constituye, idénticamente un derecho de semejante nivel, el que asegura la posibilidad de
denunciar la infracción al anterior...

2.1.3.La interpretación constitucional: una lectura a la situación nacional.

21
Cfr: Rol 478 8 de agosto de 2006.
22
Cfr: C.Suprema 28/04/2008 Rol 1228-2008 “Andrea Arévalo Podomoro con Alpine Air Chile
S.A.”
23
Cfr. C.S.: Recurso de inaplicabilidad de Lincoyán Lagos Torteya, Rol 3410, de 2 de julio de 1999,
citado en "Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad Jurisprudencia 1980-2005" Fernando Saenger
Gianoni y Guillermo Bruna Contreras, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2006, pág. 206.
24
Cfr Joan Picó i Junoy “Las Garantías Constitucionales del Proceso” JM Bosch Edit Barcelona
1997 págs 60-61

7
La situación constitucional nacional, aun cuando no presenta la contundencia que el
intérprete deseara, debe enfocarse bajo el amplio y generoso prisma de la garantía de un
procedimiento justo y racional: tal, y no otro, es el resultado de un cabal proceso
hermenéutico en el terreno de las garantías y derechos.

Un clásico del Derecho Constitucional latinoamericano, 25 explicaba que en la

interpretación constitucional debe siempre prevalecer el contenido teleológico o finalista
de la Constitución, que si es instrumento de gobierno, también, y principalmente, es
restricción de poderes, en amparo de la libertad individual. La finalidad suprema y
última de la norma constitucional – agregaba - es la protección y la garantía de la
libertad y la dignidad del hombre. Por consecuencia, la interpretación de la ley
suprema debe orientarse siempre hacia aquella meta básica. Y en caso de aparente
conflicto entre libertad y el interés del gobierno, aquella debe primar siempre sobre este
último, porque no se concibe que la acción estatal manifestada a través de los
cauces constitucionales pueda resultar incompatible con la libertad, que es el fin
último del Estado, de la misma manera que resulta un absurdo admitir que el interés del
mandatario pueda hallarse en pugna con el interés del mandante, en tanto aquél ejecute
el mandato dentro de sus verdaderos límites.

Por su parte y tras reconocer la posición preferente que los derechos fundamentales
ocupan en todos los Ordenamientos, algún autor 26 concluye que tal ubicación, de
excepcional relevancia, repercute de manera directa en la labor hermenéutica,
habiéndose concretado en criterios o topoi tan clásicos, como la prefered freedom
doctrine afirmada por el Tribunal Supremo norteamericano, o el principio de favor
libertatis, más propio del derecho continental.

Así, los derechos fundamentales se convierten, por una parte, en el parámetro material
básico que debe ser utilizado para la interpretación de todo el Ordenamiento jurídico.
Dicho de otra manera, en tanto en cuanto el contenido material central de la Constitución,
lo configuran los derechos fundamentales, afirmar que el ordenamiento jurídico debe
interpretarse de acuerdo con la Constitución es, en buena medida, lo mismo que
afirmar que el ordenamiento jurídico debe interpretarse de acuerdo con los
derechos fundamentales. Pero, a su vez, esta interpretación está guiada por un criterio
directamente deducible de la posición preferente de los derechos fundamentales: la
interpretación del ordenamiento de acuerdo con los derechos fundamentales debe
llevarse a cabo de la manera que éstos resulten más eficaces y en la forma en que éstos
desarrollen su mayor potencialidad; dicho en términos mas acuñados, no basta la
“interpretación conforme con los derechos fundamentales” sino que debe llevarse a
cabo la “interpretación más favorable a los derechos fundamentales”.

Conviene completar la exposición en este punto con una reflexión. 27 La concepción

institucional de los derechos fundamentales - y el derecho a un recurso – cualquiera – en
contra de la sentencia jurisdiccional, es uno de ellos - parte del alto grado de consenso
social sobre el contenido de éstos. Y ese consenso no se limita a cada sociedad estatal,
esto es, no se agota en la realidad de cada país. Como es sabido, desde hace años, se
viene poniendo de relieve por la doctrina de todos los continentes – como insiste Pablo
Pérez – en la progresiva configuración de un nuevo ius commune, centrado en el campo
de los derechos humanos, y que se nutre de las construcciones de los distintos
ordenamientos nacionales y de los convenios y acuerdos internacionales tanto de ámbito
universal (sobre todo la Declaración Universal y los pactos correspondientes en el ámbito
Naciones Unidas) como regional: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

25
Cfr: Segundo V. Linares Quintana. “La interpretación constitucional” en la obra colectiva
“Interpretación Constitucional” Eduardo Ferrer Mc. coordinador. Edit. Porrúa t.II México 2005 pàg.
759 y sgts

26
Cfr: Pablo Pérez T “Interpretación de los derechos fundamentales” en la ob colect.cit. págs 903 y
sgts

27
id.nota ant.

8
Hombre de 1948 y Pacto de San José, en el ámbito americano, Convenio para Protección
de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales hecho en Roma en 1950 para
el ámbito europeo, etc., así como la doctrina de sus correspondientes órganos de tutela,
en especial de la Corte Interamericana y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
respectivamente.

En palabras del autor citado. “...el “consenso”, pues, sobre el contenido y alcance de los
derechos fundamentales se proyecta más allá de cada ordenamiento singular y, por eso,
y con independencia de los problemas técnico-jurídicos que suscita la convivencia de
ordenamientos, los tratados y convenios internacionales y la jurisprudencia que de ellos
deriva, se convierten en guías internas de actuación.”

2.1.4. La Convencion Americana de los Derechos Humanos y la jurisprudencia de la

Corte Interamericana .

De acuerdo a lo prescrito en el inciso 2 del art. 5º de la Carta Política, “…El ejercicio de la

soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes….”

Por su parte, el artículo 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos, bajo el

título de “Garantías Judiciales”, dispone

“1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal
o de cualquier otro carácter.”

Adicionalmente, el artículo 25 de la misma Convención, con el rótulo de “Protección

Judicial”, afirma

“1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente
Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio
de sus funciones oficiales.”

Condenando en un caso reciente, 28 al Estado de Chile, la Corte Interamericana ha

señalado que

128. El artículo 25.1 de la Convención ha establecido, en términos amplios, la obligación a

cargo de los Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su jurisdicción, un
recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales.
Dispone, además, que la garantía allí consagrada se aplica no sólo respecto de los
derechos contenidos en la Convención, sino también de aquéllos que estén reconocidos
por la Constitución o por la ley.

129. La salvaguarda de la persona frente al ejercicio arbitrario del poder público es el

objetivo primordial de la protección internacional de los derechos humanos. La
inexistencia de recursos internos efectivos coloca a las personas en estado de
indefensión.

130. La inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones de los derechos

reconocidos por la Convención constituye una transgresión de la misma por el

28
Cfr: Caso “Claude Reyes y otros vs. Chile” sentencia de 19 de septiembre de 2006.

9
Estado Parte. Los Estados Partes en la Convención tienen la responsabilidad de
consagrar normativamente y de asegurar la debida aplicación de dicho recurso efectivo.

131. Para que el Estado cumpla lo dispuesto en el artículo 25 de la Convención no

basta con que los recursos existan formalmente, sino que los mismos deben tener
efectividad en los términos de aquél precepto. La existencia de esta garantía
“constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino
del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la
Convención”. Esta Corte ha reiterado que dicha obligación implica que el recurso
sea idóneo para combatir la violación, y que sea efectiva su aplicación por la
autoridad competente.

Por decirlo, ahora, en función de nuestro marco legal-procesal: un recurso que impida
controlar la vulneración por las sentencias jurisdiccionales, de una garantía básica de los
justiciables, resulta atentatorio al ordenamiento constitucional que representa la normativa
de la Convención Americana de Derechos Humanos, incorporada como tal a través de lo
dispuesto en el inciso 2º del artículo 5º de la Carta.

De cuanto se ha expuesto, aparece que no sólo nuestra Constitución Política reconoce el

derecho a un “debido proceso”, mediante la referencia a un “procedimiento justo y
racional”, noción que comprende el derecho a ser juzgado a través de un fallo
debidamente motivado – lo que debe ser controlado por recursos - , sino que la
Convención Americana de Derechos Humanos incluye, como garantía específica de toda
persona o justiciable, “el derecho ser oído (juzgado) con las debidas garantías ( art. 8.1) y
el “derecho a un recurso efectivo … que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención,
aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus
funciones oficiales…” (art 25.1 Pacto de San José) garantías todas que integran el bloque
constitucional de protección a los derechos de las personas, por mandato del recordado
inciso 2º del artículo 5º de nuestra Carta Política.

En materia penal, que hoy el recurso constituye una garantía, parece incuestionable,
atendida la contundente declaración de los Pactos Internacionales nombrados, que
aseguran a toda persona inculpada de delito, un recurso ante el Tribunal Superior para la
revisión de la condena y la pena impuesta. En materia civil – amplia denominación para
todo lo “no penal” – si las condiciones que se describen en el artículo 8.1 del Pacto de
San José no se observan, el 25.1 exige el establecimiento de un recurso que permita
denunciar la omisión. Así las cosas, no parece razonable ni coherente con
interpretaciones cautelantes de los derechos fundamentales, el concluir en que sólo
existen recursos por omisiones formales de la función jurisdiccional estatal y no, cuando el
resultado contenido en la respuesta jurisdiccional, es vulneradora de los derechos que las
legislaciones sustantivas reconocen a las personas.

La conclusión se reafirma a la vista de lo prevenido en el inciso 1º del artículo 19 Nº 3 de

la Constitución, que asegura a las personas “la igual protección de la ley en el ejercicio
de (sus) derechos”, norma que constituye aplicación efectiva de la garantía consagrada
en el numeral 2º de la misma disposición que asegura “la igualdad ante la ley”.

En función de lo anterior, contesto hoy de modo diferente 29 a la interrogante en torno a la

inconstitucionalidad de un precepto legal que vedara el acceso a un recurso ante el
tribunal superior y coincidiendo con resuelto por el Tribunal Constitucional, en orden a
que, “…la autonomía del legislador para establecer libremente la configuración de los
principios informadores tiene como límite natural a las disposiciones constitucionales
que consagran en nuestro sistema el debido proceso, específicamente el artículo
19, número 3º, en cuanto expresa que corresponderá al legislador establecer siempre las

29
He cambiado mi opinión y hoy pienso que el derecho a recurrir ante un Tribunal superior, en
contra de la sentencia jurisdiccional, constituye una garantía del justiciable, cualesquiera sea la
naturaleza del conflicto de que se trate. Sostuve, antes, que era constitucional la conducta del
legislador que estableciera juzgamientos no impugnables por recursos, en mi “Hacia una Teoría de
la Impugnación” en mis “Estudios de Derecho Procesal”.

10
garantías de un procedimiento racional y justo…”, 30sostengo que semejante disposición
legal sería efectivamente inconstitucional.

¿Una limitación excepcional?

No obstante la contundencia de los argumentos que otorgan al recurso militancia entre las
garantías de un proceso debido, una importante corriente estima que, en materia penal, el
recurso opera sólo en favor del imputado y no del acusador. Descansa esta opinión en los
términos de los Pactos Internacionales citados, lo que me lleva a reiterar que el art. 14 Nº
5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que "toda persona
declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena
que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito
por la ley", en tanto que el Pacto de San José de Costa Rica reconoce “a toda persona
inculpada de delito”, el derecho, durante el proceso, en plena igualdad, a la garantía
mínima, consistente en el "derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior" (art. 8
Nº 2 letra h).

De allí que, Maier,31 por ejemplo, afirme que el recurso contra la sentencia ya no puede
ser concebido como una facultad de todos los intervinientes en el procedimiento y que
corresponde también a los acusadores, en especial al fiscal para remover cualquier
motivo de injusticia de la sentencia conforme a las pretensiones de los otros intervinientes
distinto del condenado penalmente; deberá perder asi, piensa él, su carácter bilateral – el
de ser facultad de todos los participantes – para transformarse en un derecho exclusivo
del condenado a requerir la doble conformidad de la condena.

En general en los Estados de los Estados Unidos de América, se entiende que conceder
al acusador derecho a un recurso en contra de la sentencia absolutoria vulneraría la
garantía del double jeopardy, esto es, el principio del non bis in idem.

El tema me parece extremadamente sensible: supone, desde luego admitir el – en mi

concepto – incuestionable carácter tutelar que el Derecho Penal traspasa al Derecho
Procesal Penal y reconocer que el sentido de la Waffengleichkeit no supone que el
acusador tenga las mismas armas que el imputado, sino a la inversa. Finalmente, importa
simplemente reconocer que aquél que goza de una presunción a su favor en la materia
específica que es objeto de la controversia, la presunción de inocencia; que aquél en cuyo
favor ha de ceder la interpretación legal en caso de duda (in dubio, pro reo); que ése que
tiene derecho a guardar silencio y a quien, de todos modos, se le confiere el derecho a la
última palabra, tiene un estatuto normativo privilegiado.

Conclusiones.

En síntesis, afirmo que en el Derecho chileno no puede negarse a los litigantes el

derecho a un recurso ante el Tribunal Superior del que hubiere dictado la sentencia final,
lo que no sólo establece desde luego, al inculpado de delito, el derecho a recurrir del fallo
ante juez o tribunal superior, sino que agrego que, además, bajo el influjo de una
interpretación teleológica y en armonía con los criterios de interpretación de las normas
procesales, a despecho de argumentos literalistas, tal posibilidad no se agota con el
recurso contra la sentencia definitiva o semejante sino, estimo, también debe admitirse
contra otras que, teniendo menor jerarquía, importen igualmente cualquier modalidad
punitiva o afectación de derechos del encartado, como podría ser la que impone la prisión
preventiva u otra medida cautelar

La cuestión última dilucidar es si, como estimaron los redactores de la Exposición de

Motivos del Código Procesal Penal Modelo, la exigencia se satisface con el

30
Cfr: Rol 811 de fecha 31 de enero de 2008
31
Cfr Julio B Maier : “Acerca de la Garantía Procesal del Recurso contra la Condena Penal en las
Convenciones Internacionales sobre Derechos Humanos” en Revista de Derecho Procesal 2.
Recursos I.Rubinzal-Culzoni Edit 1999 Santa Fe. Pag.243

11
establecimiento de un recurso de casación, vale decir, uno que controle el derecho o, en
cambio, si el recurso también debe alcanzar la revisión de los hechos. 32

3.- Breve noción histórica.

Ha quedado dicho que, en tiempos primitivos, cuando el sentenciar era obra del soberano
- cuya autoridad venía de la divinidad - el juicio compartía las condiciones de infalibilidad
del actuar divino, por lo que no se concebía la posibilidad de una revisión de lo resuelto.
En este sentido y recordando que durante larguísimos períodos de la historia jurídica-
política de nuestra cultura, no se reconocieron recursos, Maier33 lo explica, principalmente
por dos razones: a) la primera, se vincula con el hecho de que lo hoy denominamos
jurisdicción, se ejercía directamente por el portado del poder soberano, esto es, por una
asamblea de quienes poseían la plena capacidad política y jurídica o a lo menos, por
asambleas de delegados (ej los heliastas del Derecho ático); b) la segunda razón se
vincula al procedimiento mismo, oral y público que manera tal que quienes no lo
presenciaban, estaban naturalmente impedidos para resolver si la decisión del conflicto
había sido, o no, acertada.

Es pues, con la delegación de potestades del Rey a sus funcionarios – los jueces - y,
según apunta Hitters,34 con la laicización de la actividad, que aparecen los recursos.

Recuerda este autor, que en el derecho romano y hasta el final de la República, las
sentencias pasaban en autoridad de cosa juzgada tan pronto se dictaban y sólo bajo muy
excepcionales circunstancias podría intentarse la revocatio in duplum y la integrum
restitutio.

Es más, en tiempos antiguos, a quienes se acusaba de graves delitos, casi como forma
de sancionarlos, se les vedaba todo derecho a recurso.

La apelación - reducida sólo a las sentencias definitivas - corresponde al Imperio y fue

probablemente regulada por la Ley Julia judiciaria: consistía en la facultad de los
magistrados de oponer su veto a los pronunciamientos emitidos por los de menor
jerarquía. La presentación ante el magistrado, en procura de obtener veto, se llamó
appellae magistratum y de allí arrancó la voz "apelación".

También el Derecho Canónico autorizó que las decisiones de los obispos se impugnaran
ante Concilios Diocesanos e incluso ante el Papa y sus delegados.

De la Revolución Francesa, sale fortalecida la casación y el antiguo derecho español

recogió ampliamente la posibilidad de impugnar las resoluciones de los jueces ante
autoridades superiores 35 lo que, bajo el imperio del régimen jurídico de las colonias
americanas, alcanza grados tan intensos, que la actividad judicial amenazaba tornarse
ineficaz, por obra de los excesos a que se llegaba con las impugnaciones.

3.1. Algunos antecedentes chilenos.

Comenzando el siglo XIX rige, obviamente en Chile, la jurisprudencia y la normativa

peninsular por lo que, de temprano, se buscará - con el "Reglamento Provisional para el

32
Éste es el punto resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “
Herrera Ulloa con Costa Rica” también citado en este documento.
33
Cfr : idem pag 239
34
Cfr: Juan Carlos Hitters: "Técnica de los Recursos Ordinarios". Lib. Edit. Platense SRL. La Plata,
1988, p. 22.
35
El Fuero Juzgo, explica Vescovi, siguiendo las tendencias de la época, aumentó en forma
exagerada el número de apelaciones que las Partidas restringían a sólo dos por cada sentencia.
Cfr. Vescovi, ob. cit., p. 18.

12
Entable, Sustanciación i Término de los Recursos de Injusticia Notoria, Segunda
Suplicación i otros Extraordinarios que puedan interponerse a las últimas
sentencias de los Tribunales del Reino", dictado el 4 de octubre de 1811 – que en sus
palabras, busca "variar la forma de los recursos, que antes arrastraban al litigante a una
distancia inmensa" y se les otorga la felicidad de "verlos terminados en su propia patria i
por majistrados de sus mismos conciudadanos".

Así, como en el Epígrafe se anticipa, se regulan los recursos de Injusticia Notoria,

Segunda aplicación y los Extraordinarios. El Senado Consulto de 14 de marzo de 1821
regula apelaciones y, de esta forma, leyes y Constituciones, van haciendo referencia a
estos recursos de origen incuestionablemente hispánicos, hasta que el 1 de marzo de
1837 se dicta el “Decreto Lei sobre Recurso de Nulidad”, directo antecedente de la actual
casación en la forma y obra auténticamente nacional.

La codificación que se inicia a partir de la mitad del siglo XIX, traerá ya la adopción de los
recursos tradicionales, bajo la manifiesta influencia de la LEC española de 1855 y su
modificación de 1881.

4. Medios de impugnación.

En el sentido técnico-procesal que conferimos a la expresión impugnación, habremos de

reconocer que las resoluciones judiciales pueden ser atacadas por diferentes vías que
llamamos, genéricamente, medios de impugnación. Entre éstos, reconocemos:

4.1 . Procesos independientes.

¿Puede impugnarse una resolución judicial, a través de un proceso independiente de

aquel en que aquélla se pronunció?

Ciertamente será posible esta impugnación, la que aparecerá vinculada a particulares

regulaciones positivas de la cosa juzgada. Se trata – reitero - de atacar la decisión de un
proceso, mediante la que se obtenga en otro.

4.1.1. Existen numerosos ejemplos que en nuestra realidad positiva, lo demuestran. Así,
los artículos 47336 y 478 del Código de Procedimiento Civil, consagrando el instituto que
denominamos “reserva de derechos” permiten que en juicio ordinario posterior, se
impugne lo resuelto en un juicio ejecutivo; todavía más, el artículo 477 permite que tal
impugnación tenga, incluso, lugar por medio de otro juicio ejecutivo, al amparo de la
llamada “Renovación de la acción ejecutiva”.

El art. 563 del mismo Código, reconoce a los que litigaron en un interdicto posesorio y
fueron condenados, el derecho a impugnar la decisión condenatoria en juicio ordinario
posterior y si se tratase de una querella de restablecimiento, por mandato del art. 564, se
preserva no sólo el derecho al juicio ordinario, sino al de las acciones posesorias que
correspondan.

Si se trata de interdictos especiales, el art. 581 se ocupa de consagrar el derecho al juicio

ordinario posterior para la impugnación de lo resuelto.

36
Art. 473. (495). Si, deduciendo el ejecutado oposición legal, expone en el mismo acto que no
tiene medios de justificarla en el término de prueba, y pide que se le reserve su derecho para el
juicio ordinario y que no se haga pago al acreedor sin que caucione previamente las resultas de
este juicio, el tribunal dictará sentencia de pago o remate y accederá a la reserva y caución
pedidas.

Art. 478. (500). La sentencia recaída en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada en el juicio
ordinario, tanto respecto del ejecutante como del ejecutado.
Con todo, si antes de dictarse sentencia en el juicio ejecutivo, el actor o el reo piden que se les
reserven para el ordinario sus acciones o excepciones, podrá el tribunal declararlo así, existiendo
motivos calificados. Siempre se concederá la reserva respecto de las acciones y excepciones que
no se refieran a la existencia de la obligación misma que ha sido objeto de la ejecución.

13
En el ámbito de los arrendamientos -la locación para otros países americanos-
encontramos el art. 615 que, contundentemente, expone que las sentencias que se
pronuncien en conformidad a los dos párrafos precedentes, no privarán a las partes del
"ejercicio de las acciones ordinarias a que tengan derecho, sobre las mismas cuestiones
resueltas por aquéllas".

En otro de los llamados “procesos sociales” - alimentos - se autoriza a las partes para
impetrar, en nuevo proceso, el aumento o la disminución de la pensión alimentaria, "si han
variado las circunstancias que se tuvieron presente al fijar su monto" (art. 10 ley 14.908),
expresión positiva del principio antiguo conocido como “rebus sic stantibus”.37

4.1.2. Uno de los temas más controvertibles es el de la naturaleza jurídica del llamado
"recurso de revisión" por nuestro Código, en el titulo XX del Libro 111, arts. 810 a 816.
Coincido con Montero Aroca en que, no obstante su denominación de recurso, no es ésta
su real naturaleza y que en el fondo se trata de un nuevo proceso en que se ejercita una
pretensión autónoma.38

Así, determinada su naturaleza, que no se ajusta a la denominación de "recurso" y que el

Código Chileno extrajera de su modelo español, cabe incluir a la revisión, entre los
medios de impugnación constituidos por procesos independientes y, por ende, diferentes
de aquel de que la resolución atacada es originaria.

4.1.3. Por último, vale bien recordar que las resoluciones que se adopten en el proceso
constitucional de protección (nuestro equivalente al amparo latinoamericano) son "sin
perjuicio", esto es dejando a salvo, los demás derechos que el afectado pueda hacer valer
ante los tribunales correspondientes (art. 20 inciso 1º Constitución Política), incluso por un
nuevo proceso ordinario.

Todos los casos anotados importan claros ejemplos de impugnación a resoluciones

pronunciadas por órganos jurisdiccionales a través de procesos independientes y
posteriores a aquel en que se dictó la resolución atacada.

4.2. La oposición por incidente.

Otra modalidad procesal, idónea para impugnar resoluciones, es la oposición a través de

incidente.

Por esta vía, explica Ortells39, se trata de compensar la falta de audiencia de una de las
partes, con carácter previo a la resolución que se impugna.

4.2.1 En el derecho nacional, encontramos como primer caso de este tipo, el evento de
actuaciones judiciales decretadas “con citación” contraria. Al tenor de la regulación
prevista en el art. 69 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal da lugar a la
actuación solicitada, la que no podrá verificarse sino transcurrido el término de la citación.
Si, dentro del plazo de tres días que comprende la citación, hay oposición, se suspende la
diligencia hasta que el incidente se resuelva.

En otras palabras, resulta perfectamente posible, que la resolución que dio lugar a
practicar una actuación, sustanciado el incidente que la oposición generó, se reemplace
por otra, que rechace tal práctica. La resolución se habrá impugnado por un incidente.

37
En Chile, Francisco Hoyos, siguiendo a Pereira, habla de cosa juzgada substancial provisional,
para referirse a esta situación que queda pendiente rebus sic stantibus. Cfr “Temas Fundamentales
de Derecho Procesal” edit Juridica de Chile Stgo 1987. pág 204.
38
Cfr. Juan Montero Aroca: "Los Efectos del Proceso", en la ob. colect. Derecho Jurisdiccional, cit.,
p. 456 y las razones que expone para fundamentar su aserto. Para Vescovi, es una acción
impugnativa, autónoma. Cfr. ob. cit., p. 14.
39
Ob. nt., p. 362.

14
Con todo, lo relevante en este caso, en mi opinión, es que una interpretación coherente,
sistémica y rigorosa, permite concluir en que la resolución que hace lugar con citación a
una diligencia es impugnable sólo por la vía incidental y no por recurso, toda vez que si
así aconteciera, entre otras consecuencias, se dotaría al remiso de una oportunidad
adicional para la impugnación: en efecto, mediando un plazo de 5 días para apelar y uno
de sólo 3 para la oposición, bastaría al litigante descuidado apelar, para haber extendido
el plazo de tres días que la ley concibió para la impugnación.

4 2.2. Algo semejante ocurre con las medidas cautelares: sabido es que, solicitada la
concesión de una de éstas, el Tribunal ha de pronunciarse de plano, postergando la
contradicción. Si el afectado, a su vez, quiere impugnar la resolución, no tiene derecho a
la apelación y lo que deberá hacer es pedir el alzamiento de la medida dando su solicitud,
nacimiento a un incidente, tras cuya tramitación, el Tribunal podrá - acogiendo la
oposición - alzar la cautela que había concedido “inaudita altera pars”. Es el sistema que
recoge el art. 302 del Código de Procedimiento Civil y que recientemente la jurisprudencia
de los Tribunales Superiores ha confirmado.40

4.3. La excepción como oposición impugnadora

4.3.1. El sistema de juicio ejecutivo chileno reconoce lo que hemos denominado, un

"proceso monitorio inadvertido"41 traducido en que la falta de oposición, dispensa al juez
del deber de dictar sentencia y, en tal evento, por mandato del art. 472 "bastará el
mandamiento de ejecución" para que el acreedor pueda perseguir la realización de los
bienes embargados.

A la inversa, opuestas las excepciones, resultará posible que, acogidas, se declare que no
ha correspondido despachar mandamiento de ejecución y embargo dejándose así, sin
efecto, la resolución que lo dispuso.

4.3.2. Algo semejante acontece en el procedimiento de ejecución de resoluciones,

regulado en el Título XIX del Libro I, que la jerga forense denomina "cumplimiento
incidental". Ordenada -con citación - la ejecución de la sentencia, podrá modificarse lo
resuelto si, dentro de plazo, se acoge alguna de las excepciones que se enumeran en el
art. 234

Otra vez, la excepción – acogida - impugna una resolución: en este caso, la que ordenó el
cumplimiento del fallo.

4.4. El recurso: medio tradicional de impugnación.

Es evidente, empero que el recurso no sólo es el más tradicional medio de impugnación:

es, además, el principal medio de impugnación, caracterizado por atacar resoluciones que
no están ejecutoriadas, dentro del proceso en que se dictaron y provocando por regla
general, una nueva revisión de los antecedentes de hecho y de Derecho que le sirvieron
de fundamento.

40
Durante muchos años, se ventiló entre nosotros, un estéril debate en torno a la apelabilidad de la
resolución que había concedido una medida cautelar o precautoria, en función de la naturaleza
jurídica ( auto vs interlocutoria) de la resolución.
Sostuve, de antiguo, que la cuestión era otra y que significaba, simplemente que la resolución no
era impugnable por recursos, sino por incidente, cuestión que pude alegar en los autos rol 3707-
2007 ante la Cuarta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, la que, en un fallo ejemplar, de
14 de septiembre de 2007, acogió el planteamiento, sosteniendo:” que el modo natural de
impugnación de la resolución que concede una medida precautoria es el incidente
alzamiento que expresamente prevé el artículo 302 del Código de Procedimiento Civil, por lo
que en concepto de esta Corte no es procedente la apelación interpuesta por el
recurrente...”
41
Cfr. mi "El título ejecutivo en contra del tercer poseedor de la finca hipotecada". Informe en
Derecho. Gaceta Jurídica N' 141, pp. 7 a 24.

15
4.4.1. Concepto.

De los diversos conceptos que la doctrina ha generado, en relación al recurso, me inclino

por estimar que se trata de un acto procesal de parte, encaminado a obtener, del
propio Tribunal o de otro Superior, la invalidación, reforma o revocación de una
resolución judicial, no pasada en autoridad de cosa juzgada y que ha ocasionado
agravios al recurrente.

En la frase “acto procesal”, empleo este último término en el sentido de acto que forma
parte del proceso o, como lo ha dicho, en otras palabras una obra brasilera, 42 “en la
misma relación jurídica”, esto es, sin dar nacimiento a una nueva, como acontecería, por
ejemplo, con una revisión o con un habeas corpus, en los eventos que alguno de estos
institutos constitucionales provocare la modificación, anulación o revocación de una
resolución.

La referencia a que importa un acto “de parte”, busca dejar en claro que revisiones por
ministerio de la ley, como la denominada “consulta”, no constituye un recurso. La mención
del tribunal que conocerá del recurso, adelanta la clasificación de remedios y recursos
propiamente, al tiempo que la exigencia de no encontrarse la resolución que se impugna,
pasada en autoridad de cosa juzgada, alude al supuesto básico de procedencia de una
impugnación recursiva.43

En la definición se delimitan los propósitos de la impugnación, anuladores, reformadores o

revocatorios, porque ellos dan pie, a su vez, a una distinción de recursos, de nulidad,
cuando se persigue la invalidación y de mérito, cuando se busca, o que se modifique o
que se revoque el fallo, al que, empero, no se reprocha anulabilidad.

Finalmente, se hace mención al agravio, supuesto básico de acogimiento e, incluso, de

admisibilidad de todo recurso.

4.4.2 Clasificación

Es entonces, de rigor, una referencia a las clasificaciones más conocidas de estos medios
impugnativos: Se distingue, entre remedios y recursos, siendo propio de los primeros, la
falta de efecto devolutivo, esto es, su conocimiento queda librado al propio judicante que
dictara la resolución que se impugna (reposición), 44 en tanto, el recurso, supone la
intervención de un tribunal superior (casación). Esta misma idea se expresa apelando a
recursos horizontales y verticales.

Recursos negativos,45son aquellos que sólo persiguen la invalidación de la resolución,

quedando entregado, a otro tribunal, a través del reenvío, el pronunciamiento de la

42
Cfr “Recursos No Processo Penal” (A.Pellegrini, A Magalhaes,A Scarance) Edit Revista Dos
Tribunais Sao Paulo 1996; pag 31
43
Pellegrini y ot en su “ Recursos No...”cit prefieren no referirse a la cosa juzgada y sostener que el
recurso es procedente mientras no haya operado la preclusión, para eludir el tema de la cosa
juzgada material y formal, pero se trata de un criterio que no comparto, porque cuando hay solo
cosa juzgada formal o provisional, como la han denominado, entre nosotros, Hugo Pereira y
Francisco Hoyos, ala cosa juzgada que se mantiene rebus sic stantibus, la impugnación no se
verifica merced a la interposición de recursos sino de acciones o procesos autónomos ( ej: reserva
de derechos en juicio ejecutivo o querellas posesorias, renovación de acción ejecutiva,etc) ,
44
El artr. 181 del C de P.Civil declara que la reposición se podrá pedir ante el tribunal que dictó
el auto o decreto al paso que el art 362 del Código Procesal Penal, establece que “...de las
sentencias interlocutorias, de los autos y de los decretos dictados fuera de audiencias, podrá
pedirse reposición al tribunal que los hubiere pronunciado...”,
45
De acuerdo a lo previsto en el artículo 386 del C.Procesal Penal “...salvo los casos mencionados
en el artículo 385, si la Corte acogiere el recurso anulará la sentencia y el juicio oral,
determinará el estado en que hubiere de quedar el procedimiento y ordenará la remisión de
los autos al tribunal no inhabilitado que correspondiere, para que éste disponga la
realización de un nuevo juicio oral.
Es además, lo que acontece, por mandato del art 786 del Código de P.Civil, cada vez que se
acoge un recurso de casación en la forma civil, por las causales 1, 2, 3, 8 y 9 del art 768..aun

16
resolución definitiva; al paso que recursos positivos, son aquellos que llevan al propio
Tribunal que los conoce, a dictar sentencia, en conformidad a lo resuelto. Ejemplo, del
primer caso, es la casación en la forma por la generalidad de las causales; del segundo,
la apelación.

Recursos ordinarios y extraordinarios: esta clasificación, empleada por doquier, no tiene,

sin embargo, contenidos idénticos. Entre nosotros, en mi concepto, los ordinarios, se
reconocen, porque la motivación que los autoriza es, genéricamente, el agravio, vale
decir, esa diferencia negativa que se produce, en perjuicio del litigante, entre lo que pidió
y lo que el tribunal le concedió (ej. la apelación).

En los extraordinarios, en cambio, existe una determinación legal del agravio, traducida en
verdaderas causales o motivos que la ley se encarga de indicar.(por ej, la casación en la
forma civil, el recurso de nulidad penal, etc)

Lo anterior no obsta al que se pueda agregar, como nota distintiva de los recursos
ordinarios, su eventual procedencia en contra de la generalidad de las resoluciones, al
paso que, se sostiene, es propio de los extraordinarios, proceder sólo en contra de
determinadas resoluciones.

Existen recursos de mérito y recursos de nulidad, distinción que descansa en el

fundamento de la impugnación y en el propósito impugnador y que, en consecuencia, se
explica por sí sola, pero que en un régimen formal – y por momentos, formalista como el
nuestro, - se torna relevante en función de los diferentes supuestos de una y otra
impugnación. En efecto, como es sabido, quien reprocha el mérito o justicia de la
decisión, admite su validez formal, lo que, en regímenes procedimentales que admiten la
interposición conjunta de recursos, impone evitar las contradicciones lógicas de las
peticiones que se someten al Tribunal que conocerá de dichos recursos. 46

Como se desprende del concepto y de las clasificaciones, entiendo que el recurso es un

acto del proceso, lo que no importa una perogrullada, sino una forma específica de
eliminar de la categoría todas las impugnaciones que no están incluidas, ritualmente, al
interior del proceso en que la resolución se pronunció.

De otra mano, creo firmemente que la resolución impugnable, por vía del recurso, es
aquello no pasada en cosa juzgada, real ni aparente. Así pues, a la hora de calificar la
revisión, la incluyo, sin vacilaciones entre los procesos de impugnación, como antes se
anotara, lo que no obsta a estimar, como adelanto, que si respecto de la resolución
atacada, concurre, efectivamente alguna de las causales de procedencia que usualmente
se indican en las leyes, no habrá habido verdadera cosa juzgada sino solamente una
aparente.

5. Naturaleza del acto recursivo impugnador.

En la determinación de la naturaleza del acto de la impugnación, es imprescindible

efectuar un distingo previo, para establecer de qué medio de impugnación se trata, esto
es, procesos independientes, incidentes de oposición, excepciones, o recursos. Es,
respecto de éstos, que las dudas afloran, al momento de precisar la naturaleza y así, hay
quienes opinan que se trata de un nuevo proceso; algunos se inclinan por una acción
autónoma; otros, empero, entienden que el recurso forma parte del mismo proceso en que
se dictó la resolución y, por tanto participa de los caracteres de la acción deducida.

En situaciones definidas, aparecen las opiniones italianas que hablan directamente de

"juicio" de apelación, y así, por ejemplo, Liebman dirá que "un principio universalmente
aceptado quiere que todas las controversias puedan pasar, después del primer juicio, al
examen de otro órgano, de ordinario superior, para ser juzgadas una segunda vez, en una

cuando es preciso recordar que antes de la reforma de la ley....simplemente no se dictaba nunca

sentencia de reemplazo en evento de acogerse esta casación.
46
Es elocuente al efecto, pero insuficiente, que el art 808 inc.2º del C de P.Civil, disponga que en
casos de interposición conjunta de casación en la forma y en el fondo, de acogerse el primero, se
tendrá por no interpuesto el segundo

17
nueva fase procesal que es la prosecución del mismo proceso. Este segundo juicio es el
JUICIO DE APELACION47.

Consecuentemente, el título o epígrafe del at. 341 del Código de Procedimiento Civil
italiano es, precisamente "juicio de apelación" ("giudice dell appello").

Guasp, por su parte, cuya opinión no comparto, habla de proceso de impugnación, en

lugar de recurso y explica que este “proceso”, como le denomina, tiene carácter
autónomo; sostiene que se trata de un proceso independiente con su régimen jurídico
peculiar, es decir, requisitos, procedimientos y efectos distintos48, dejando de considerar,
empero, que son unas mismas las partes en contradicción, que sus apoderados y
patrocinantes no difieren, que a la larga la cuestión sigue circunscrita a que se acoja o no,
en los términos pedidos, la pretensión del actor o la contrapretensión del demandado, etc.

Por lo anterior, convengo con Vescovi, en que se trata del mismo proceso, compuesto de
diversas etapas, una de las cuales, comienza con el acto impugnativo. Existe, opina
Devis Echandía, 49un derecho de recurrir, cuya naturaleza es exactamente procesal, que
es uno de los varios que surgen de la relación jurídica procesal. El recurso, agrega, es un
acto del procesal

Me parece que el derecho de impugnar, ese que da origen a la impugnación, integra el

derecho de acción para provocar la actividad jurisdiccional. Poniendo a prueba la idea en
orden a que el derecho de acción es un derecho abstracto, sea que se agote o no en el
ejercicio, esta faceta del derecho de accionar, que se traduce en impugnar la resolución
desestimatoria confiere, a ese derecho, en mi opinión, un marcado tinte concreto, como
se comprueba con la exigencia del “agravio” como condición de admisibilidad. Es que,
como bien expresa el conocido art. 24 de la Constitución española, lo que el justiciable
persigue en una tutela efectiva que, si no se ha conseguido en primera instancia, se
buscará, por vía de la impugnación, en instancias superiores.

A la hora, entonces de contestar a la pregunta en torno a la naturaleza del recurso, me

inclino por estimarla idéntica a la del derecho de accionar, que permitió al justiciable
provocar la actividad jurisdiccional primitiva y, en el aspecto procedimental, a considerarlo,
ciertamente, parte de un todo, que es la actividad que conduce a obtener la declaración
jurisdiccional llamada sentencia final, definitiva o de término, según los casos, lo que me
lleva a desestimar toda pretensión de eventual autonomía de la actividad recursiva dentro
del proceso.

El punto guarda estrecha relación con la materia que a continuación se plantea.

6. Medios de gravamen y acción de impugnación.

Terminando el análisis de la naturaleza jurídica de los recursos, ésta clásica

diferenciación de Calamandrei, 50 entre medio de gravamen y acción de impugnación
debe, a lo menos, ser mencionada y vinculada, a la también renombrada distinción de los
vicios que originan la impugnación, vicios in procedendo y vicios in iudicando.

Los primeros, importan desviación de las regulaciones que la ley ha demarcado para la
conducción del debate, la producción de las pruebas y el pronunciamiento del juicio o
sentencia. La consecuencia de este apartamiento, es la nulidad procesal.

47
Ob. cit., p. 477
48
Cfr: Jaime Guasp, Derecho Procesal Civil, 2ª. edic. corregida. Instituto de Estudios Políticos,
Madrid, 1961, p. 1323.
49
Cfr: Hernando Devis Echandía “ Compendio de Derecho Procesal” t.I Teoría General del
Proceso. 10ª edic Edit ABC Bogotá 1985. pág. 558
50
Para mayor desarrollo del tema véase Piero Calamandrei “Estudios sobre el Proceso Civil” .

18
Los segundos, apuntan a error en el contenido del fallo; en la aplicación de lo que
llamamos el derecho material o sustancial. Como consecuencia de los mismos, no habrá
una sentencia anulable sino una sentencia injusta, que ocasiona agravios.

Sostiene Calamandrei que los medios de gravamen – que corresponden a los recursos en
la terminología nuestra - impiden que se llegue a formar la cosa juzgada, por ejemplo, un
recurso de apelación, y se dan contra vicios in iudicando. Las vías de impugnación, en
cambio, persiguen atacar situaciones consolidadas, y menciona entre tales, están las
acciones autónomas, como la revisión, que embaten contra errores in procedendo. 51

7. Procedencia de los recursos.

Es práctica habitual, el que la procedencia de los recursos de determine en función de la

naturaleza de la resolución impugnable, entiéndase, sentencias definitivas, interlocutorias,
autos y decretos).
Tres criterios adicionales, complementan el régimen de procedencia:
i) En ocasiones, se atiende al contenido mismo de la resolución. De este modo,
es apelable la resolución que, fallando un incidente de abandono del
procedimiento, pone término al juicio o hace imposible su continuación, esto
es, la que lo acoge, pero no la que lo rechaza; la que dispone la suspensión
del procedimiento por más de treinta días;(art 370 letra a) C Procesal Penal.)
ii) En otras, se toma en consideración el tribunal que la pronunció. Así, son
inapelables las resoluciones del tribunal de juicio oral; es recurrible de casación
en el fondo, la sentencia inapelable dictada por una Corte de Apelaciones, para
el que encasille a la revisión entre los recursos, ésta sólo procede contra
sentencias firmes dictadas por la Corte Suprema;
iii) Por último, se exige una suerte de agotamiento de recursos previos, que en
materia de casación, llamamos preparación y que en esa singular modalidad
criolla que es el “recurso de queja” se traduce en que la sentencia que se ataca
no admita ya impugnación por otra vía.

8. Presupuesto de los recursos.

Por facilidad de desarrollo, seguramente, se acostumbra efectuar una distinción al tratar

de los presupuestos de los recursos, a los efectos de distinguir entre presupuestos
subjetivos y presupuestos objetivos.

1) El presupuesto subjetivo básico, es el agravio, esa diferencia, en contra del recurrente,

que existe entre lo que pidió y se le concedió y que permite calificarlo de vencido, así no
más sea en parte. El agravio se produce con los términos de la decisión y no de sus
fundamentos, desde que, conforme a una opinión que comparto, las motivaciones
representan el pensamiento de la persona que desempeña la función jurisdiccional y, en
general, en cuanto tal, no están amparadas por cosa juzgada. Es subjetivo, por cuanto su
entidad y alcance lo determina él; sin embargo, no es aventurado afirmar que tiene y
necesita ribetes objetivos muy precisos, desde que, en algún momento, el juicio de
admisibilidad dependerá de su concurrencia y, como es sabido, tal juicio lo emitirá un
tribunal.

El agravio representa, en el derecho de los recursos, la motivación subjetiva que, en

general en el derecho, se denomina el interés. No se divisa qué interés puede tener un
vencedor en impugnar la resolución que le otorga todo lo pedido; ese litigante,
predicamos, no ha sufrido agravio y, por ende, si recurriera, en el preliminar trance de la
admisibilidad habría que denegar el recurso.

51
El medio de gravamen – se lee en un Manual procesal - es el mecanismo procesal adecuado
para luchar contra sentencias que consideramos equivocadas y, por tanto, perjudiciales. Cfr: V
Cortés y V Moreno “Derecho Procesal Civil”. Parte General 3ª edic. Tirant Lo Blanch Valencia
2008 pág 324

19
El artículo 352 del Código Procesal Penal hace particular hincapié en el tema, 52
reconociendo el derecho de recurrir sólo al Ministerio Público y a los demás
“intervinientes agraviados”, redacción que reiterando la relevancia del requisito, resulta, a
lo menos, curiosa, porque da a entender que el MP que es un interviniente, no requeriría
de agravio. En efecto, bastaría declarar que el derecho a recurrir se entiende conferido a
los intervinientes agraviados, sin más, para comprender también a los fiscales. ¿Cuál
puede ser la razón de aludir separadamente al Ministerio Público?¿Será que el MP no
requiere de agravio para recurrir?

La respuesta aparece en las Actas de la Comisión de Constitución Legislación y Justicia

del Senado, que, mientras discutía el Proyecto de Código, invitó al recién designado
Fiscal Nacional, Guillermo Piedrabuena, a asistir sus sesiones. Al tratarse el tema, éste
sugirió que se excluyera al MP de la exigencia del agravio, a lo que la Comisión no
accedió, declarando, en cambio, que “…el fundamento inherente al recurso es el
agravio…[de manera que para no asignar al ministerio público un papel de privilegio frente
a los demás intervinientes, declara que] sólo podrá recurrir cuando es agraviado. Y…dejó
expresa constancia que considera que el ministerio público es agraviado cuando no
fueren acogidas sus peticiones de cualquier manera, sea en la calificación del delito, en la
extensión de la pena o en el grado de participación que le haya cabido al imputado, es
decir, tanto si la sentencia concede menos como si concede más de lo que fiscal hubiere
pedido…”

Con todo, en fórmula transaccional, agregó que se entiende que el MP experimenta

agravio, cuando la resolución otorga más u otorga menos de lo pedido por él...” 53

Este criterio es compartido en la dogmática alemana la que, como es evidente, actúa

sobre su propia realidad positiva: La Fiscalía, como autoridad imparcial, escribe Roxin, 54
obligada al aseguramiento del derecho, sufre un gravamen siempre que – tanto a favor
como en contra del imputado – se haya dictado una decisión incorrecta, lo que se ajusta,
en algún sentido a nuestro principio de objetividad consagrado en el artículo de la ley
19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público.

Tema de controversia, es el determinar en que ocasión se controla la concurrencia del

agravio, desde que el sentido de la celeridad y la economía se inclinan por incluir este
examen en el estudio de la admisibilidad, al paso que la aspiración de justicia, lo reserva
para el pronunciamiento final.

Como en tantas ocasiones, la respuesta depende, antes que de un aspecto de principio,

meramente de la forma en que se haya regulado positivamente el tema. Así, el art. 776
del C. de P. Civil, parece limitar el examen de admisibilidad de la casación que efectúa el
a quo, meramente, a la interposición oportuna y al patrocinio de abogado. El Código
Procesal Penal es aun más categórico, como se comprueba reparando en que el artículo
380 dispone en su inciso segundo, que la declaración de inadmisibilidad del recurso de
nulidad por el a quo “...sólo podrá fundarse en haberse deducido el recurso en contra de
resolución que no fuere
impugnable por este medio o en haberse deducido fuera de plazo..”

Con todo, a propósito de la apelación, este último Código pareciera abrir la posibilidad a
declaraciones más amplias de inadmisibilidad,
desde que el recurso de hecho se podrá deducir, conforme al artículo 369, si el de
apelación se ha “concedido, siendo improcedente...” fórmula genérica que autoriza a
proponer motivos de inadmisibilidad, como la falta de calidad de agraviado del que
recurre.

52
El art 771 del Código d e Procedimiento Civil, dispone que el recurso de casación debe
interponerse por la parte agraviada y aunque en materia de apelación se reemplazó la expresión
de agravios por la exigencia de contener el recurso fundamentos de hecho y de derecho, se
conserva aún en materia de adhesión, (art 216) la referencia a que el adherente estime gravosa la
sentencia
53
Cfr Actas de la Comisión..
54
Cfr: Claus Roxin Derecho Procesal Penal. Edit del Puerto Bs Aires. 2000 pág 449

20
2) En el ámbito objetivo, en cambio, hemos de incluir: a) legitimación para recurrir; b)
resolución impugnable; c) plazo; y d) el procedimiento recursivo.

a) La legitimación para recurrir, está conferida a quienes han sido partes en el proceso en
que se dictó la resolución y el tema lleva a la posibilidad de autorizar a los terceros, para
deducir recursos. Los terceros, enseña Couture, en principio, no tienen legitimación para
apelar55 fundamenta su aserto en que no habiendo sido los terceros, parte en el juicio, la
sentencia que se dicte será su respecto, res inter alios iudicata.

A disposición del tercero habrá otras vías impugnatorias, que no el carril recursivo y,
entonces, aparecerá la posibilidad de la oposición del tercero, que reglamenta el capítulo
V del Título tercero del Libro II del Código de Procedimiento Civil de Italia (arts. 404 al
408: Dell opposizione di terzo); la impugnación por excepción de no empecerle la
sentencia del art. 234 del Código nuestro, la acción autónoma de impugnación, etc.

En mi concepto, entonces, el tercero, entendida la expresión como aquel extraño al pleito,

carece de derecho de recurrir. Sin embargo, si la sentencia contuviere, respecto suyo, una
declaración y, en consecuencia, le alcanzara la cosa juzgada, en rigor, no sería tercero y
exhibiría derecho a impugnar por esta vía.

En el proceso penal, obviamente que el primer legitimado es el imputado y junto a él –

pero no en contra de su voluntad expresa – su defensor. 56

b) La resolución impugnable, es un presupuesto objetivo de los recursos a controlar,

conforme todos los ordenamientos, a la hora de pronunciarse sobre la admisibilidad sin
que, en nuestro país, se haya presentado el arduo debate que, en otros, se plantea al
establecer el sistema recursivo de las interlocutorias. En síntesis, al riesgo de entorpecer
la marcha de los juicios por la excesiva generosidad con la disponibilidad de recursos
variados, se enfrenta el peligro político de la impugnabilidad limitada y el consiguiente
acecho de la arbitrariedad judicial. 57

c) El tópico de los plazos, en el derecho de los recursos se vincula, directamente, como

aquellos, en último término, al de la cosa juzgada, y a su antecedente previo, que es la
preclusión: interesa, con pretensiones de generalidad, consignar, cuando menos, que se
trata siempre de plazos perentorios –aquellos que el ordenamiento nacional denomina
fatales - individuales, y de días, salvo los de proceso o acciones de impugnación, que
excluimos de la condición de recursos; que además son individuales y, entre nosotros,
a lo menos, con vencimiento siempre en día hábil. En efecto, esta característica no
sorprende en materia civil, puesto que con arreglo al artículo 59 del Código del ramo, “las
actuaciones deben practicarse en días y horas hábiles” pero en materia penal, aun
cuando no existen días ni horas inhábiles, si el plazo de interposición de un recurso
vence en día inhábil, “... se considerará ampliado hasta las veinticuatro horas del día
siguiente que no fuere feriado...”(art 14 inc.2º C. Procesal Penal)

Finalmente, debe destacarse la posibilidad de la renovación de plazo que se recoge en

materia penal y que el artículo 17 del Código respectivo consagra, declarando que “..el
que, por un hecho que no le fuere imputable, por defecto en la notificación, por fuerza
mayor o por caso fortuito, se hubiere visto impedido de ejercer un derecho o desarrollar
una actividad dentro del plazo establecido por la ley, podrá solicitar al tribunal un nuevo

55
Eduardo J. Couture: Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3ª edi. Depalma, Buenos Aires,
1958, p. 364.
56
Cfr: Claus Roxin ob cit. pág 447
57
El tema es complejo: los abogados querríamos tener más y más posibilidades de recurrir. Vaya
en favor de esta postura, entre tantos otros ejemplos, lo que acontece con las decisiones
adoptadas por las Corte de Apelaciones en la tramitación de los asuntos que a menos que pongan
término al juicio o hagan imposible su continuación, son irrecurribles.

21
plazo, que le podrá ser otorgado por el mismo período. Dicha solicitud deberá formularse
dentro de los cinco días siguientes a aquél en que hubiere cesado el impedimento...”.

d) Del procedimiento recursivo, siempre variable y por ende, difícil de resumir en pautas
generales, cabe destacar el juicio de admisibilidad, que efectúa tanto el a quo como el
ad quem, con la peculariedad de que éste no resulta vinculado por la declaración del
primero y podrá, entonces, cambiar su decisión, para declarar inadmisible lo que aquél
estimó admisible en regla francamente incomprensible. En efecto, ¿qué sentido tiene que,
por ejemplo, la Corte de Apelaciones declare, con arreglo al artículo 776, admisible una
casación por estimar que está patrocinada por abogado habilitado, si la Corte Suprema,
echando mano al art 782 inciso 2º, puede declarar lo contrario?

La situación es idénticamente patética en el Código Procesal Penal, porque, aun cuando

se autoriza al a quo a declarar inadmisible el recurso de nulidad, sólo por interposición
extemporánea, (art.380) el art 383 permite al ad quem contradecir esta declaración...

Finalmente, en este tópico, la situación más desconcertante se produce en las Cortes de

Apelaciones las que, por mandato legal, deben pronunciarse, una vez ingresados los
autos, en cuenta, sobre la admisibilidad de las apelaciones, juicio que se emite, en forma
implícita, ordenando, en general, cuando se entiende que el recurso es admisible, traer
los autos en relación (arts 213 y 214), no obstante lo cual, es realidad cotidiana, el que las
mismas Cortes, al conocer del recurso, declaren su inadmisibilidad, vulnerando de un
modo escandaloso, el principio del desasimiento que, transcurridos 5 días, el artículo 181
inc 1º, hace aplicable, incluso a autos y decretos.

Este juicio de admisibilidad, circunscrito obviamente, a aspectos objetivos (naturaleza de

la resolución), oportunidad, cumplimiento de exigencias adicionales, como depósitos de
dineros, etcétera, puede resultar de mayor complejidad, si se conviene en incluir la
existencia del agravio entre sus componentes, como antes de dijera.

La declaración de admisibilidad, pacífica en el derecho de los recursos, se ha proyectado

al acto de proposición básico del pleito, la demanda y hoy, en el derecho procesal
comparado, contemporáneo, se abre paso, la facultad concedida al juez para rechazar, in
limine, la demanda manifiestamente improponible, que no constituye sino una modalidad,
una especie, diríamos dentro del amplio género de las admisibilidades.

9. Efectos de los recursos

La interposición de un recurso tiene variadas consecuencias, generalmente llamadas

“efectos”. Entre ellos anotamos – con Hitters -: 1) se impide que la sentencia pase a
autoridad de cosa juzgada; 2) se prolonga el estado jurídico llamado litispendencia; 3) se
otorga – por regla general - competencia a un Tribunal Superior (efecto devolutivo); 4) se
obsta a la ejecución de la sentencia (efecto suspensivo).

En la práctica forense y la cátedra nacional, se acostumbra reducir a este último aspecto,

el debate sobre los efectos del recurso, bajo la interrogante de la suerte que corre la
ejecución de la resolución impugnada. Este efecto suspensivo, sin embargo, no sólo
obsta a la ejecución del fallo sino a que éste produzca consecuencias jurídicas, vale decir,
en su vertiente meramente declarativa.

La habitual terminología de concesión en el sólo efecto devolutivo o en ambos efectos

(aquél y el suspensivo) que tiene origen en el Derecho Canónico, es hoy objeto de crítica
por la imprecisión del primer nombre. En efecto, nadie afirma ya, que el Tribunal a quo
pierde jurisdicción y es vaga la sentencia de nuestro art. 191 que alude a la suspensión de
dicha jurisdicción.

Modernamente, se ha intentado sustituir la denominación; así en Brasil, se ha propuesto

llamarle “efecto de transferencia” por Alcides de Mendona Lima 58 , en tanto Ibáñez

58
Cit. Por Vescovi, ob. Cit., p. 55

22
Frocham propone se diga impugnaciones con o sin efecto suspensivo, al paso que A.
Costa ha sugerido referirse a efecto resolutivo y efecto suspensivo59.

Como quiera que sea, conforme a la terminología clásica, a virtud del efecto devolutivo,
hay remisión del proceso al superior, a fin de que conozca de él. Este efecto comprende
varias manifestaciones: a) La sumisión al superior hace cesar los poderes del juez a quo;
b) el superior asume la facultad plena de revocación de la sentencia recurrida, incluyendo,
sin embargo, la de declarar inadmisible el recurso, aún contra la expresa decisión, en
sentido contrario del inferior60.

Con el efecto suspensivo acontece algo diferente: establecido que la impugnación ha

impedido el tránsito a la cosa juzgada, va de suyo que también impide la ejecución de lo
resuelto, dándose así cumplimiento al viejo brocardo romano “appellatione pendente nihil
innovarum”.

Variadas cuestiones pueden proponerse al efecto y, entre ellas, si la suspensión alcanza

meramente a la ejecución forzada de la resolución o también a sus efectos meramente
declarativos o constitutivos: en materia civil, conforme al artículo 191, cuando la apelación
se concede en ambos efectos, se suspende la jurisdicción del tribunal inferior para seguir
conociendo de la causa, sin perjuicio de las excepciones que la propia norma señala. En
materia penal, por mandato del artículo 355, “...La interposición de un recurso no
suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que se impugnare una
sentencia definitiva condenatoria o que la ley dispusiere expresamente lo contrario....”

Aparece así, que ambas disposiciones enfocan la cuestión desde una perspectiva
específica, que en la norma penal, resulta más clara: se trata de la posibilidad de instar
por la ejecución de lo resuelto, que el Código Procesal Penal autoriza, a menos que se
tratare de una sentencia definitiva condenatoria, al tiempo que su símil civil, tratándose de
apelación en ambos efectos, enfoca desde la perspectiva de la jurisdicción del a quo –
que declara, con notoria imperfección técnica, “suspendida” – pero con la manifiesta
intención de llegar a idéntica conclusión, a saber, la imposibilidad de la ejecución.61

Repárese, entonces, que los dos cuerpos legales abordan el mismo tema, en función de
aspectos diferentes; en materia penal, la solución se busca desde la óptica de la
ejecución de la resolución; en materia civil, desde la jurisdicción del a quo.

La interrogante parece continuar sin respuesta: ¿que ocurre con los efectos declarativos?
Esto es, ¿qué pasa con las sentencias que no necesitan ejecución?

La ejecución provisional y los efectos de los recursos.

Adoptada por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil española, 62 la adopción provisional de

las sentencias – sin caución y a sola condición de no verificarse la irreparabilidad de la
situación que se produzca – es evidente que el tema de efectos de los recursos, en
cuanto apunta, precisamente a la posibilidad de autorizar el cumplimiento anticipado de lo
resuelto, pierde trascendencia.

59
Cit. Hitters, ob. Cit., p. 126.
60
Couture. Fundamentos, cit., p. 366
61
La notoria falta de rigor técnico que importa el calificar de “jurisdicción suspendida”, la
consecuencia de la concesión de la apelación en ambos efectos, se torna patente, cuando,
encontrándose los autos en segunda instancia el actor impetra una medida cautelar, solicitud que,
de acuerdo al art. 290, puede presentar “en cualquier estado del juicio”. Nadie discute que
semejante petición deberá remitirse al tribunal de primera instancia para que se pronuncie sobre
ella, por lo que constituirá una de las materias respecto de las cuales el art 191 inc.2º entiende que
el tribunal “ conserva jurisdicción”.
62
Véase a partir del artículo 524 de la LEC, en adelante.

23
Habrá materias civiles en los que esta ejecución, simplemente no pueda tener lugar ( el
artículo 525 de la LEC. enumera, en general, las cuestiones resueltas sobre estado civil
de las personas); otras, penales condenatorias, en las tampoco podrá tener cabida alguna
pero traspasado el umbral y derribado el mito de no poder cumplirse los fallos antes de
encontrarse firmes o ejecutoriados, no cabe duda alguna que se abre un modo diferente
de comportamiento en la actividad judicial contenciosa, tanto para jueces como para
abogados.

Como sea, es razonable pensar que el número de recursos disminuirá de manera

considerable, ello en obsequio de la celeridad de las decisiones que deban emitir los
Tribunales superiores.

El efecto suspensivo, en consecuencia, se bate en retirada en el campo civil, condición

que, mucho más temprano que tarde, llegará también a nuestra legislación.

Finalmente, en el campo de los efectos internos, cabe mencionar, el llamado efecto

diferido, que el Código nacional prescribe para algunas apelaciones, en el juicio de menor
cuantía, (art. 698 Nº 6 Código de Procedimiento Civil) y que el Derecho Comparado
recoge con diversas variantes (así en Italia, Brasil, Argentina). Por ejemplo, en Colombia
(art. 354 Nº 2), a virtud del efecto diferido, se suspende el cumplimiento de la resolución
apelada, pero continúa la tramitación en lo que no dependa necesariamente de ella.

En síntesis, el recurso se tiene por interpuesto para después de pronunciada la sentencia

definitiva, hora en que deberá ser reiterado o fundado. El fundamento es, desde luego, la
celeridad, pero además, la evidente consideración que, dictada sentencia, resoluciones
cuyo contenido pareció insoportable, en algún momento del juicio, pueden devenir en
pacíficas e inocuas tras el fallo definitivo.

10. El principio dispositivo en el derecho de los recursos.

Desde la óptica de este principio regulador de la organización procedimental, es posible

efectuar una lectura general de la normativa de los recursos y precisar ciertos tópicos e
interés que adelanto:
a) La creación y renuncia de los recursos.
b) La determinación de la jerarquía recursiva.
c) Los poderes de decisión del Tribunal.

a) Creación y renuncia a los recursos.

Antes, se ha pasado revista a la fuente necesariamente legal de la impugnación recursiva

y a su origen constitucional. De tales antecedentes, más la evidente consideración que
para conocer de un recurso se precisa de competencia o, a la inversa, que sólo si se
tiene la competencia necesaria, se puede entrar al conocimiento de la impugnación, ha de
concluirse que no resulta posible a las partes, crear recursos, si el Ordenamiento no los
consulta.

La imposibilidad de las partes de dotar de competencia a los órganos de la jurisdicción, se

corresponde con idéntica prohibición a fundar canales por los que transite a un tribunal, el
negocio de que otro conoció.

Materia diferente, empero es el de la eliminación, para el caso particular, o renuncia de los

recursos.

Para algunos 63 sobre la base de una regla general de indisponibilidad de las normas
procesales – regla de suyo discutible, cuando se repara en que a partir del supremo acto
de disposición, el allanamiento a la demanda, al interior del proceso, numerosas
manifestaciones dispositivas (notificación tácita, convalidación de nulidades, confesión
ficta, tácito reconocimiento de instrumentos, etcétera) - no sería admisible el convenio
entre partes, encaminando a consignar la anticipada renuncia a los recursos.

63
Cfr. Vescovi, ob. Cit., p. 53

24
De una vertiente que materia civil llamaremos jus privatista y en materia penal, acusatoria
o, mejor aún adversarial, empero, aparece la opinión contraria se declara no existir
inconveniente alguno en tal renuncia 64 . Es con todo, una situación conflictiva, sin
soluciones pacíficas en doctrina ni en derecho comparado, al paso que en Chile, al
menos, como expuse, la renuncia no ofrece dificultad alguna pero impone algunas
precisiones.

Así, en materia penal, (art 354) no se admiten ni la renuncia tácita ni la anticipada,

como resulta de la norma que dispone que “...los recursos podrán renunciarse
expresamente, una vez notificada la resolución contra la cual procedieren”,
exigiéndose, además, al defensor, mandato expreso del imputado para renunciar a la
interposición de un recurso como para desistirse de los interpuestos, dejándose en claro
lo que adelanté, al tiempo que en materia civil, a la luz del inciso 2º del artículo 7 del
Código de Procedimiento Civil, no se advierten limitaciones de ningún tipo, como no sea
la necesidad de que el mandatario – lo sea del demandante o del demandado – esté
premunido de la facultad expresa para renunciar

Se recuerda, sin embargo, que el actual Código del Brasil, mantiene, en términos que
mueven a la discusión, la prohibición de claudicar, anticipadamente, de los recursos que
ya preveía el de 1939, conclusión semejante a la aceptada por la legislación y doctrina
italiana; a diferencia de la alemana que la permite y de la francesa que la autoriza
tácitamente65.

En el derecho nacional, reitero, el principio general es, sin duda, el de la autorización a tal
renuncia anticipada, como se desprende del ya citado inciso segundo del art. 7 del Código
de Procedimiento Civil y del 354 del Procesal Penal, reglas sólo matizada por la limitación
que ha efectuado la jurisprudencia, aún contrariando el texto del art. 239 del Código
Orgánico de Tribunales, que autoriza expresamente la renuncia a la apelación y casación
contra sentencias arbitrales, al proclamar que la impugnación por incompetencia y ultra
petita, a través de la casación en la forma, es irrenunciable.

El criterio, en orden a estimar prohibida la renuncia o, en rigor, a desconocer sus efectos,

cuando el reproche a la sentencia es la nulidad, parece el sustentable, opinión que en la
Argentina comparten entre otros, Palacio66, Gozaini67 e Hitters68.

Como sea, no se discute que la renuncia ( como el desistimiento) de los recursos es

irrevocable.

b) Determinación de jerarquía recursiva.

Este constituye el segmento o ámbito al que se proyecta la capacidad dispositiva en el

derecho recursal. Apunta a determinar si el tránsito de la impugnación ha de observar un
sendero inamovible o, por el contrario, que da a las partes la posibilidad de alterarlo.

Una expresión limitante de este poder de los sujetos, está representada por la necesidad
de agotamiento de recursos que ha de preceder a la casación en la forma, según la
exigencia de preparación prevista en el art. 773 del Código de Procedimiento Civil.

La situación inversa, la representa la casación per saltum, del Derecho Comparado,

conforme a cuya regulación positiva, procede la casación para ante el Tribunal Supremo o

64
“…los recursos están sujetos al principio dispositivo –afirma Rivas- de modo que a su respecto
impera la más absoluta libertad para las partes…” cfr. Adolfo A. Rivas, ob. cit., p. 73.
65
El panorama está tomado de Hitters, ob.cit., p. 1599.
66
Cit. Por Gozaini, ob.cit., p. 35.
67
Id., not. Ant.
68
Ob. cit., p. 162.

25
de Casación contra sentencias de primera instancia “cuando las partes manifiesten… su
acuerdo de prescindir de la apelación” como dispone el actual art. 367 del Código de
Colombia.

Se enfrentan – en la manera reseñada - dos modalidades marcadamente opuestas,

emanaciones también ambas, de tendencias antagónicas referidas a las facultades
dispositivas de las partes, que ayudan a un diagnóstico de la situación predominante en
un momento determinado, de cara a una reforma futura.

A tal finalidad contribuye, también, el determinar si las partes tienen o deben tener
posibilidades de arreglar la sustanciación misma de los recursos. Así, por ejemplo, en la
antigua apelación laboral, se escuchaban alegatos, si las partes de común acuerdo lo
pedían.

No es sencillo extraer conclusiones generales: si la casación per saltum puede fundarse

en la necesidad de la celeridad y la economía, siempre bajo el influjo del poderoso
argumento de estar las partes autorizadas para no recurrir y, en consecuencia, aplicando
el principio de poder lo menos, quien puede lo más, parece razonable concluir porque el
acuerdo de las partes tenga la fuerza necesaria para prescindir de un grado recursivo y
acceder al superior.

En cuanto a trámites mismos del procedimiento, tiendo a inclinarme por entregar el

monopolio generador a la ley: creo que no podrían las partes ampliar el plazo para apelar,
conducta también vedada –sin duda - al Tribunal (de allí, lo desconcertante que resulta,
al margen de la motivación, el que la Corte Suprema, contrariando todo el sistema, se
haya entendido autorizada para eliminar vía Auto Acordado, un trámite prescrito por la ley,
lo que en otras palabras, no es más que una derogación) 69 . Con todo, comienzan a
abrirse nuevos horizontes: discutiéndose en el Ejecutivo de la época, el procedimiento
para los Tribunales de Familia y harto de la pérdida de tiempo que significa entre nosotros
los alegatos unilaterales en las Cortes, redacté la norma que permite a los abogados
apelantes dividir su tiempo, para tener ocasión de replicar las argumentaciones orales
contrarias, lo que ha dado espléndidos resultados y constituye una ordenación del
procedimiento que termina siendo de responsabilidad de las partes.

c) Los poderes de decisión del tribunal.,

El prisma del principio dispositivo, bajo el cual examino la materia, ha de resultar

palpitante, en el análisis, la idea de la justicia rogada, esto es, de aquella que requiere
excitación del justiciable. De allí, entonces, que los poderes decisionales del ad quem se
regularán, conforme al viejo principio “tantum devolutum quatum appellatum”, por los
reproches, en rigor, los agravios que, respecto del fallo recurrido, formule el recurrente.
Es la idea que se consigna bajo el aforismo “el agravio es la medida de la apelación”

Irá tan lejos el Tribunal Superior –en su volver a caminar, en su regreso al punto de
partida, en su recorrer, según enseña Couture70- como lo autorice el agraviado con su
fundamentación o expresión de agravios. Esta idea la han planteado algunos como un
“principio de limitación”71.

La otra gran limitación al poder del Superior, es la materia de la controversia. Al Juez ad

quem, en palabras de Camelutti, se le propone la misma res iudicanda sobre la cual ha
juzgado el juez a quo72, debe haberse cometido en lo que él ha decidido. Mal podría, el

69
Me refiero a la eliminación de alegatos en la apelación de las sentencias dictadas en recursos de
protección.
70
Cfr. “Fundamentos”, cit., p. 340.
71
Cfr. Rivas, ob. cit., p. 53
72
Cfr. Derecho y Proceso, EJEA, Buenos Aires, 1971, p. 269.

26
ad quem, entrar a formular declaraciones – a título de corrección de errores - en temas en
que, por no haberlos comprendidos en su sentencia, no pudo el a quo errar.

En materia penal, a pesar del régimen acusatorio y, por momentos, adversarial de

nuestro Código actual, el artículo 360 que, en general, mantiene el criterio de resolver el
tribunal del recurso sólo dentro de la competencia conferida por el recurrente, admite
alguna excepción, declarando que “el tribunal que conociere de un recurso sólo podrá
pronunciarse sobre las solicitudes formuladas por los recurrentes, quedándole
vedado extender el efecto de su decisión a cuestiones no planteadas por ellos o
más allá de los límites de lo solicitado, salvo en los casos previstos en este artículo y
en el artículo 379 inciso segundo”.

El inciso 2º del art 379 aludido, señala, conforme al criterio protector de los derechos del
imputado, que anima al Código, que la Corte, de oficio, podrá acoger el recurso que se
hubiere deducido en su favor, por un motivo distinto del invocado por el recurrente,
siempre que aquél fuere alguno de los señalados en el artículo 374. A su vez, la
referencia “los casos previstos en este artículo” está formulada al llamado efecto
comunitario, a que más adelante aludo.

En el ámbito civil, la competencia del tribunal la determinan las fundamentaciones y

peticiones concretas del recurso y de su adhesión, si la hubiere, que deben consignarse
en el escrito de interposición 73 (arts. 189 inc.1º y 217 C.P.Civil) sin perjuicio de las
posibilidades reconocidas al tribunal para pronunciarse sobre las cuestiones no resueltas
en primera instancia por incompatibles (art 208) y para formular, de oficio, las
declaraciones autorizadas por la ley (209), todo ello, la margen del excepcional caso del
juicio sumario en que, a petición de parte, el tribunal podrá pronunciarse sobre cuestiones
debatidas pero no falladas en la instancia anterior (art 692).

Es evidente que tratándose de casación, la competencia del Tribunal vendrá otorgada por
las cuestiones que, con arreglo al art. 772 ha debido exponer el recurrente en su escrito, a
saber, los errores de hecho y de derecho de que adolece la sentencia recurrida de
casación en el fondo y el vicio o defecto en que la casación en la forma se funda,
respectivamente.

El punto impone detenerse a convenir en que, en materia civil, no son admisibles nuevos
fundamentos ni nuevas peticiones, una vez deducido el recurso y que la eliminación, en
aras de la celeridad de la tramitación de los escritos de expresión de agravios y de su
contestación, que hasta la vigencia de la ley 18.705 contemplaba el Código, ha eliminado
la necesaria posibilidad de contradicción en el ámbito de los recursos, cuestión agravada
casi hasta lo inimaginable, con el ejercicio de la facultad de invalidar de oficio conferida,
en casación a las Cortes.

11. La refomatio in melius

La posibilidad de reformar favorablemente la sentencia, (“reforrmatio in melius”) es un

principio del proceso penal de nuestros días, que se reconoce y que nuestro Código
Procesal Penal admite, de modo excepcional, en el art 379 que, a la letra, sostiene que “...
Interpuesto el recurso, no podrán invocarse nuevas causales. Con todo, la Corte, de
oficio, podrá acoger el recurso que se hubiere deducido en favor del imputado por un
motivo distinto del invocado por el recurrente, siempre que aquél fuere alguno de los
señalados en el artículo 374...”

73
El tema tenía expresión positiva en el Código de Procedimiento Civil, antes de la reforma de la
ley 18.705, lo que permitía que la jurisprudencia declarara que “...conforme con lo que disponen los
artículos 160 y 214, inciso final del Código de Procedimiento Civil, lo planteado en los escritos de
expresión de agravios, cuando corresponda este trámite, determinan las cuestiones que los
apelantes someten a la consideración del Tribunal de alzada, de manera que la decisión de ésta no
debe extenderse a aspectos ajenos a lo discutido en segunda instancia...” C de A de Santiago 5-
jul-1988 (Serv.Nacional de Turismo con Vilensky Sergio) RDJ3892, MJJ3892

27
En consecuencia, a pesar de no haberse invocado el motivo que favorece al imputado o
condenado, la Corte podrá anular la sentencia, en su favor en los términos previstos en la
norma.

Las facultades oficiosas de los Tribunales chilenos, en el

derecho de los recursos civiles.

Como es bien conocido, el recurso de casación se incorporó al Derecho nacional, recién

los albores del siglo XX con el Código de Procedimiento Civil, a pesar de que,
sorprendentemente, ya en 1875, la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales
incluía, en la competencia de la Corte Suprema, la facultad de conocer de este recurso,
que aun no se introducía al Ordenamiento procesal.

Pues bien, con motivo de la regulación de la casación en la forma, se introdujo al Código,

el articulo 949 – hoy 773 – conforme al cual “...pueden los tribunales, conociendo por vía
de apelación, consulta o casación o en alguna incidencia, invalidar de oficio las
sentencias cuando los antecedentes del recurso manifiesten que ellas adolecen de vicios
que dan lugar a la casación en la forma, debiendo oír sobre este punto a los abogados
que concurran a alegar en la vista de la causa e indicar a los mismos los posibles vicios
sobre los cuales deberán alegar...”

La norma vulnera el principio de bilateralidad de los recursos y ha dado origen a una

práctica flagrantemente inconstitucional de la Corte Suprema y de las Cortes de
Apelaciones. En efecto, en el Máximo Tribunal del país, es común, que se proceda de
oficio SIN ESCUCHAR a las partes, en circunstancias que la norma sólo autoriza tan
excepcional proceder, previa audiencia de las partes, a través de sus abogados.

En mi concepto, la interpretación cautelante de los derechos de las partes, que los

Tribunales deberían inexcusablemente admitir, conduce a dos situaciones:

a) No se puede invalidar de oficio si los abogados no concurren a alegar;

b) No se puede invalidar de oficio si el vicio – como se lee habitualmente en los fallos
supremos – se advirtió en el estado de acuerdo.

La primera conclusión queda explicada con lo afirmado precedentemente: bajo el régimen

dispositivo del proceso civil nacional, consagrado, además, en el artículo 10 del Código
Orgánico de Tribunales, toda regla que lleve a un criterio contrario diferente, debe
interpretarse restrictivamente: en consecuencia,, una primera aproximación debe hacer
concluir en que sólo se puede anular de oficio, si hay abogados que han concurrido a
alegar.

La segunda, resulta tan pacífica, que su desconocimiento sólo produce desconcierto: si

los abogados concurrieron a alegar, no hay posibilidad alguna, ni lectura imaginativa de la
norma, que autorice a invalidar sin haberlos escuchado.

Lo llamativo es que las Cortes que actúan en la forma que señalo (“vicio advertido en el
estado de acuerdo”) no imponen sanción alguna – que se conozca - al relator que omitió
en la oportunidad legal y cuando los abogados estaban presentes, dar cuenta del
presunto vicio, pero lo que resulta más preocupante, es la indiferencia de dichas Cortes al
marco constitucional vigente: nadie puede dejar de convenir en que anular la sentencia
que acogió las pretensiones de una parte o, simplemente anular condenando civilmente al
que venía absuelto, importa un actuar que no es justo ni racional, porque ocasiona
indefensión...

Para decirlo claramente, vulneran la Constitución Política la norma positiva vigente y el

tribunal que, respectivamente, autoriza y pone en práctica, una anulación de la sentencia
sin audiencia de las partes.

¿Será necesario recordar que integra el bloque de constitucionalidad nacional el artículo

8.1 del Pacto de San José de Costa Rica, que declara que toda persona tiene DERECHO
A SER OIDA con las debidas garantías...y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial,...en la sustanciación de cualquier

28
acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter?

Finalmente, sería deseable que se analizara si el mencionado art 775 sigue vigente, toda
vez que, admitido en el Código el principio de convalidación omisiva de la nulidad
procesal, por el artículo 83 que incorporara la Ley 18.705, resulta manifiesto que si el
presunto perjudicado, no impetró la nulidad, el vicio ha quedado convalidado y el acto
perdió su condición de anulable, en razón de lo cual, no se puede declarar ya su nulidad,
ni de oficio, ni a petición de parte. Es la conclusión a la que conduce cualquier lectura
desaprensiva de una Teoría de Nulidad Procesal y que se recoge, modernamente, en el
artículo 25 inc. final de la Ley de los Tribunales de Familia que dispone que “los
tribunales no podrán declarar de oficio las nulidades convalidadas...”74

Más allá de lo expuesto, las dos grandes excepciones al esquema limitante de los
poderes del Tribunal, de que venimos tratando, las constituyen la reformatio in peius
(reforma en perjuicio) y el efecto llamado de la comunidad de los recursos.

12. La reformatio in peius75 76

Consagrada por la generalidad de las legislaciones, la prohibición de reformar

empeorando, tiene fundamentos de variada índole, que arrancan desde consideraciones
lógicas, pasando por principios clásicos como los del nemo iudex sine actore y nec
procedat judex ex officio, incluyendo el principio del vencimiento, que es el que autoriza
para impugnar77 hasta la noción de la doctrina española de la congruencia procesal78

Recuerda Liebman79 que ya Justiciano dispuso en la Constitución Amplio rem, del año
530, que la apelación confiriere al juez la plena competencia de la causa con poder de
decidir en un sentido u otro, a favor del apelante como del apelado, pero la práctica de las
Cortes francesas afirmó categóricamente la ideología individualista y la evolución histórica
condujo a que “el nuevo juicio” sólo pueda tener lugar a favor de aquel que lo ha
propuesto.

En Chile, de manera excepcional dentro de los ordenamientos procesales derivados del

modelo español, hasta la vigencia del Código Procesal Penal, no regía la prohibición de
reformatio in peius, en materia penal, no obstante que el Código de Procedimiento Penal,
al influjo de su redactor – el insigne Ballesteros - la había incluido en su texto original. El
primitivo art. 563 de este Código, sostenía que si la apelación había sido únicamente
deducida por el reo Tribunal de Alzada no podría aumenta la pena impuesta por el juez
inferior. Explicando, en nota a su Proyecto, Ballesteros sostiene que el artículo sanciona
una regla de equidad que todos los códigos consignan de una u otra forma y que la
práctica de nuestros Tribunales ha echado en olvido. Agrega que si sólo el reo ha
apelado, ES UN VERDADERO SARCASMO, que el uso de este recurso con que ha
querido favorecerlo la ley, pueda tomarse para él en un perjuicio que tal vez sea enorme e
irreparable80.

74
Esta prohibición ¿afectará sólo a los tribunales de familia o tendrá vigencia general...?
75
La prohibición de reformar empeorando, se dice arrancar de un pasaje de Ulpiano: “liceo seis
nomunguam bene latas sentencias in peius reformat”
76
Couture: Fundamentos, cit., p. 368.
77
Para Calamandrei, la prohibición encuentra justificación en la combinación del principio
dispositivo con el del vencimiento, “como condición de legitimación para impugnar” –comillas mías-.
Cfr. “Apuntes sobre la “reformatio in peius” en “Estudios sobre el Proceso Civil”. Edit. Bibliográfica
Argentina, Buenos Aires, 1961, p. 301.
78
“Si la resolución no puede ser modificada más que en la medida de lo pretendido por el
recurrente y el recurrente no puede pretender, admisiblemente, una reforma que empeore su
situación; porque faltaría el gravamen, escribe Ortell, la resolución que de oficio, introdujera una
reforma peyorativa, incurriría obviamente, en incongruencia. Cfr., ob. cit., p. 372.
79
OB. CIT., P. 480.

29
En las primeras décadas del siglo XX, sin embargo, en la permanente aspiración por
obtener justicia pronta, en el Senado de la República se optó por eliminar la prohibición,
bajo la impresentable justificación de que si los condenados sabían que las condenas
impuestas podrían ser aumentadas, vacilarían en recurrir, lo que importaría menor carga
de trabajo para las Cortes.
la reformatio in melius,

La prohibición de reformatio in peius, que el nuevo Código Procesal Penal no vaciló en

incorporar, debe extenderse tanto cualitativa como cuantitivamente, lo que importa que no
sólo puede condenarse a más – numéricamente – sino tampoco puede aumentarse la
entidad o calidad de los términos condenatorios.

El principio es de aplicación universal y corresponde a una visión democrática, garantista

y liberal del proceso jurisdiccional. En el Perú, por ejemplo, se sostiene que la interdicción
de la reformatio in peius o ‘reforma peyorativa de la pena’ es una garantía del debido
proceso implícita en nuestro texto constitucional, la cual se relaciona con los derechos de
defensa y de interponer recursos impugnatorios.81

Obviamente que, como se ha anotado,82 la prohibición de la reformatio in peius solamente

puede tener lugar “si la otra parte no apeló o no impugnó la resolución apelada, pues en
tal caso, por efecto de los mismos principios antes aludidos, el tribunal entra a conocer de
todo lo que se le propone como materia de decisión en la segunda instancia por las dos
partes litigantes y también recurrentes, de modo que en caso de estimar la pretensión
deducida por una de ellas que hubiera sido desestimada en la primera instancia,
provocará obviamente, una reforma peyorativa para la contraria, pero ella será
consecuencia, precisamente, del principio de la congruencia.”

12.1 La prohibición de reformatio in peius indirecta.

Bajo esta denominación, se alude a una consecuencia de enormes proyecciones en las

competencias judiciales: el principio consiste en que si por recurso del condenado hay
anulación del fallo recurrido, el a quo no recupera totalmente su competencia porque
tiene como limitación la condena anterior

La Corte Suprema de Costa Rica, ha fallado que “...el principio de no reforma en perjuicio
es aplicable también en el juicio de reenvío, cuando sólo se recurrió a favor del
imputado”83, declaración que también ha formulado, reiteradamente el Supremo Tribunal
Federal del Brasil, según anotan los autores 84 y que pareciera reconocer apenas dos
grandes excepciones:

a) Cuando la anulación del juicio se funda en incompetencia absoluta;

b) Cuando el nuevo juicio es de competencia de un jurado, evento en el cual, se estima

que la regla o el principio no podría limitar la soberanía del tribunal popular que vuelve a
juzgar;

Esta interpretación es extremadamente relevante para determinar la competencia de los

tribunales de juicio oral a los que compete conocer de los nuevos juicios, cuando se han

80
Cfr. Manuel Egidio Ballesteros. Proyecto de Código de Procedimiento Penal para la República de
Chile.
81
Tribunal Constitucional del Peru (cf. STC 0553-2005-HC/TC, FJ 3),
82
Cfr: Juan Montero Aroca y José Flors Matíes,“Los Recursos en el Proceso Civil”, Ed. Tirant Lo
Blanch, Valencia, 2001, pp. 346-347
83
C fr: rol Nº 1026-97 ( 25.09.1997)
84
Cfr Ada Pellegrini Grinover t otros “ Recursos No...cit. pág.47

30
acogido los recursos de nulidad interpuestos por el imputado y no procediere dictación de
sentencia de reemplazo por el ad quem.

13. Comunidad de los recursos.

Una segunda y notable excepción al principio del tantum devolutum quantum appellatum,
arranca de lo que se da en llamar el efecto extensivo del recurso, con arreglo al cual y, en
oposición al principio de personalidad del recurso, la declaración del ad quem se extiende
a la parte que no impugnó la sentencia, a condición de encontrarse en una situación
jurídica y fáctica inseparable de aquella que sí impugnó.

Para algunos, se trata en verdad de un efecto extensivo de la sentencia, distinción que

carece de verdadera importancia porque, en definitiva, es sólo mediando el recurso que el
resultado se obtiene. “Aún cuando la apelación haya sido deducida por el reo, podrá el
Tribunal modificar la sentencia en forma desfavorable al apelante” declaraba el viejo
artículo 528 del Código de Procedimiento Penal, reemplazado por la regla general y
común a todos los recursos del artículo 360 del Código procesal penal, que establece que
“...si sólo uno de varios imputados por el mismo delito entablare el recurso contra
la resolución, la decisión favorable que se dictare aprovechará a los demás, a
menos que los fundamentos fueren exclusivamente personales del recurrente,
debiendo el tribunal declararlo así expresamente...”

Admitido en diversos ordenamientos, predominantemente en los criminales, como el

nuestro, o como el italiano (arts. 213, 510, 515) no es común en ordenamientos civiles,
aunque aparece en el Código de Procedimiento Civil Brasil, en el Código General del
Proceso en Uruguay y en algunos provinciales argentinos85.

El tema por cierto, se plantea en aquellos países que carecen de normas expresa, pues
confluirán elementos de juicio a favor y en contra, que conspirarán contra una respuesta
sencilla. Habrá que recurrir a otros institutos procesales para dirimir la cuestión: litis
consorcio necesario, la inescindibilidad de la situación fáctica o jurídica; la identidad de
tales situaciones y, por último, a la equidad, sustrato permanente del actuar judicial.

14. La sentencia sometida a impugnación.

Sabido es que, quien impugna, aspira a que, por prosperar su embate, la sentencia se
anule, modifique o reemplace. Enfrentada a tamañas perspectivas, la resolución recurrida
tiene incierto futuro, el que ha de reflejarse en la intensidad de la producción de sus
efectos. Estos quedarán total o parcialmente en suspenso y, para aclarar este complejo
estado de cosas, se ha propuesto diversas opciones86.

1) Para Mortara y Kohler, se trata de un acto sometido a condición resolutoria.

2) No es verdadera sentencia sino acto que puede devenir en sentencia, afirmó

Chiovenda.

3) Por el contrario, Rocco, sostuvo que es un acto perfecto con fuerza obligatoria propia.

4) Para Camelutti es un acto imperativo aunque o inmutable.

5) Al paso que Calamandrei le confiere la categoría de acto sometido a condición

resolutoria.

85
Cfr. Vescovi, cit., p. 58.
86
Couture. Fundamentos, p. 341.

31
Couture invita a distinguir: Así en tanto esté pendiente el plazo para recurrir, se trataría de
un acto sometido a condición suspensiva negativa. De no verificarse el evento de la
interposición del recurso, la sentencia sería un acto puro y simple.

En mi concepto, si hay recurso –digamos apelación- la sentencia por sí sola, no implica la

voluntad de la jurisdicción sino una de las etapas que han de cumplirse para que esa
voluntad llegue a expresarse cabalmente. Si la sentencia fuere revocada, habrá tenido
ella una participación necesaria en la conformación de la voluntad jurisdiccional, aun
cuando ésta no refleje lo que el fallo revocado sostuvo. Por decirlo en otros términos: la
voluntad jurisdiccional que se expresa en la sentencia, puede volcarse en un solo
continente o en varios, todo lo cual dependerá de la interposición o no de recursos. Si no
los hay, dicha voluntad tendrá una única sede de expresión; si los hay, en tanto los
recursos no hayan sido fallados o no hayan concluido su tramitación por otra vía, NO
EXISTE AUN VOLUNTAD JURISDICCIONAL…

Fallados, constituirá la única voluntad jurisdiccional, la que se exprese en la resolución

que los resolvió, sea que ella confirme lo que venía como anticipo de opinión
jurisdiccional, sea que lo cambie parcial o, incluso, absolutamente. Un tema diferente es la
época a partir de la cual, tal voluntad estatal producirá sus efectos, -materia que en su
momento afligía a Couture – pero tiendo a pensar que la respuesta a la inquietud debe
buscarse, más que en la naturaleza jurídica misma de la sentencia, en su contenido
declarativo, constitutivo, etc, a partir de lo cual, se podrá resolver si los efectos son ex
tunc o ex nunc.

Lo anterior, que me parece pacífico, se ve puesto a prueba con la posibilidad de la

ejecución provisional de la sentencia, que importa, en definitiva, otorgar eficacia ejecutiva
a fallos que no están ejecutoriados. Creo que la solución va por la explicación en ámbitos
de políticas legislativas antes que por análisis dogmáticos, pero la cuestión excede el
propósito de estas líneas y debe ser tratada en otra oportunidad.

15. Algunos principios generales en el derecho de los recursos.

1) La impugnación recursiva no implica sino una pretensión nueva que se hace valer para
ante un Tribunal superior. En esencia, integra el derecho de accionar. Pues bien, como
tal, ha de sujetarse a parámetros generales y de allí que en otras latitudes se afirme que
la regla general es que las resoluciones sólo son impugnables por un único recurso -
principio de la unicidad - que significa que, por regla general, una resolución es sólo
impugnable por una vía y no por otra, lo que, como sabemos, no se ajusta a nuestros
esquemas procedimentales que autorizan la interposición conjunta de más de un recurso.

Imperioso es reconocer, entonces, que cuando, excepcionalmente, se tolera la

interposición conjunta de recursos cuyos fundamentos son antagónicos (nulidad y
reforma), por tratarse de pretensiones incompatibles, se exija su proposición en forma
subsidiaria.

2) Por principio de formalidad, se entiende la necesidad de ejecutarse el recurso con

sujeción a su propio régimen procedimental y que, entonces, no pueda regirse por la
analogía ni principios semejantes.

3) Las normas anteriores, se podrían matizan con la teoría del recurso indiferente,
atribuida a Goldschmidt, quien la habría propuesto bajo la denominación de “sowohl als
auch theorie”,87 aún cuando sus orígenes parecen remontarse a Ulpiano 88. Conforme a la
teoría, que tiene diversas aplicaciones prácticas, se salva la validez del recurso que,
interpuso, no se ajusta a los requisitos fijados por la ley para la vía alegada, pero sí a otro
de los utilizables.

4) Preclusión impugnativa: un tema dilucidar es si la interposición de un recurso, excluye

la de otros, mediando plazo vigente. Aún cuando no pareciere comprometerse un tema de
87
Cfr Enrique Falcon “ Derecho Procesal” I Santa Fe Rubinzal Culzoni 2003
88
Rivas, ob. cit., p. 106.

32
principios, en Chile la respuesta es negativa, como se comprueba a la luz de lo señalado
en los arts. 188 del C. de Procedimiento Civil y 362 del Procesal Penal, que exigen la
interposición conjunta y subsidiaria de reposición y apelación; o en el art 770 inc 1º del
primero, respecto de la interposición simultánea de los recursos de casación en la forma
y en el fondo y en el inciso 2º, respecto a la interposición conjunta de apelación y
casación en la forma.

5) Complementariedad de los recursos: ¿puede modificarse o ampliarse el recurso?. La

respuesta es, igualmente, negativa. (art 774 C.P.Civil y 379 C.P Penal) No se admiten en
nuestro Derecho, variaciones a los recursos deducidos, a menos que opere el fenómeno
de la integración o complementación de la resolución, evento en el cual, habrá,
parcialmente, una nueva resolución, que explica la complementación

6) Principio de fungibilidad del recurso: este principio sostiene que el recurso

erróneamente interpuesto, puede ser conocido por otro si no hay mala fe. Se aprovecha el
recurso mal interpuesto, mediante su conversión al adecuado, en homenaje al principio de
que el proceso no debe sacrificar el fondo por la forma 89, aun cuando deba tratarse de
recursos que no requieren fundamentaciones específicas. Como sea, se trata de una
modalidad inaceptable en conforme al Derecho nacional.

7) Bilateralidad de recurso: la vigencia de este principio importa que el recurrente debe

expresar los motivos o fundamentos del recurso, para que la contraria los pueda rebatir y
se dé, así, posibilidad al contradictorio. Esta exigencia transforma en inaceptables,
nuestras viejas modalidades del simplemente, “apelo” que tan frecuente fuera en materia
penal hasta que el nuevo Código lo desterrara.

El contradictorio no se agota, como lo disponen nuestras normas, en las cuestiones de

hecho, sino alcanza las de Derecho, limitación que llega también hasta el tribunal y avoca
al modo de resolver la aplicación libérrima del “iura novit curia”. El principio se aplica en la
forma señalada – comprendiendo el derecho – también entre nosotros, por la vigencia,
acatando lo señalado en el art. 361 del Código Procesal Penal, en el ámbito de los
recursos, del artículo 339 inciso final, que dispone, a propósito del juicio penal oral que
“...si durante la deliberación uno o más jueces consideraren la posibilidad de otorgar a los
hechos una calificación distinta de la establecida en la acusación, que no hubiere sido
objeto de discusión durante la audiencia, deberán reabrirla, a objeto de permitir a las
partes debatir sobre ella...”

Esto significa que si el tribunal del recurso estima que existen otros institutos jurídicos
aplicables en la especie, no puede recurrir a ellos sin oir, previamente, a las partes.

16. A modo de conclusiones y vaticinios.

En afán conclusivo y premonitorio, parece propio aventurar el devenir del derecho de los
recursos y al efecto, formulo las siguientes conclusiones y predicciones, avaladas, las
más, por comprobaciones reales.

1) Todo legislador de procedimientos judiciales debe tener en cuenta que el derecho

a una efectiva tutela de sus respectivos derechos, constituye una garantía
fundamental para los ciudadanos y que, en cuanto, tal, requiere de una
herramienta eficaz, - el recurso - que vele por su adecuado reconocimiento;

2) El instrumento que asegura el respeto a la garantía fundamental, comparte con

ésta, dicha condición;

3) En el establecimiento de los recursos, debe tenerse en cuenta su aptitud para

revisar los hechos y el Derecho, o solo éste;

4) La generalizada adopción de la oralidad como modo de comunicación de jueces y

justiciables exige adecuar los tradicionales sistemas recursivos diseñados, como

89
Cfr Ada Pellegrini G y otr “Recursos No.,,”.cit.pag 39

33
 es sabido, para el análisis de actas elaboradas por jueces que, usualmente,
fallaban las causas sin haber asistido a todos los actos del procedimiento;

5) Es innegable que los avances tecnológicos, que permitirán reproducir ante otro
tribunal, con mayor fidelidad y con menor costo, lo acontecido ante el aquo,
contribuirán a resolver algunas de las dudas que actualmente presenta el régimen
de recursos jurisdiccionales;

6) Es probable que, en relación a algunos conflictos, la organización de única

instancia, con tribunales colegiados se incremente, lo que avoca a determinar si,
en tales eventos, tiene sentido conservar una apelación clásica ante un tribunal
igualmente colegiado;

7) Cada vez más, el agravio – provocado por la sentencia injusta - cubrirá a la

pretensión de nulidad. Por decirlo claramente, serán los recursos de mérito, como
la apelación, la vía idónea, también, para reprochar los errores in procedendo, en
la línea de la denominada teoría del recurso indiferente;

8) Si, en general, el reenvío – la remisión del proceso a un tribunal diferente para que
dicte sentencia que reemplace a aquella que ha sido anulada por el ad quem -
tiende a desaparecer, en obsequio a la celeridad, habrá de conservársele en
aquellos procedimientos confiados a tribunales en los que la inmediación es
característica esencial ( tribunales colegiados de juicio oral en lo penal, en Chile;
jurados, en otras latitudes);

9) La ejecución provisional, sin caución, de las sentencias de primer grado, importará

un cambio relevante en la actividad recursiva, al condicionar el comportamiento de
los justiciables disuadiéndolos de recurrir sin verdaderos fundamentos;

10) Como en todo el orden procedimental, también en la sustanciación de los

recursos, se apunta a una simplificación de trámites y limitación de formalidades,
lo que vaticina que recursos clásicos, como la casación, plagada de exigencias
ritos y modos, debería comenzar a modificarse;

11) En una concepción moderna, respetuosa del recurso como garantía de los
justiciables, dicotomías tales como “cuestiones de hecho” y “cuestiones de
derecho”, tenderán a perder relevancia, en la línea, por lo demás, de la sustitución
del Estado de Derecho por el Estado de Justicia;

12) Será coherente con lo anterior, la ampliación de los efectos extensivos o

comunitarios de los recursos, para favorecer, como en Justicia corresponde,
también a quien no recurrió, si sus circunstancias fácticas y jurídicas son idénticas
a las del recurrente.

13) Puede proclamarse ya, la definitiva extinción de la refomatio in peius, proscrita por
sus ancestros autoritarios e injustos

34