JOSE GILDARDO RAMIREZ GIRALDO

Magistrado

Proceso: Verbal (Responsabilidad civil contractual)

Demandante: INVERSIONES H.I S.A.S y LUISA MARÍA ESCOBAR DE IDÁRRAGA
Demandado: SUNWARD RESOURCES SUCURSAL COLOMBIA
Radicado: 05001 31 03 005 2015 00015 01
Decisión: Revoca sentencia
Sentencia No:

DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN

TRIBUNAL SUPERIOR
SALA TERCERA DE DECISIÓN CIVIL

Medellín, _____________ de dos mil diecisiete

Se procede a decidir por la Sala Civil del Tribunal, el recurso de

apelación interpuesto por ambas partes frente a la sentencia estimatoria
parcialmente de las pretensiones proferida por el JUZGADO QUINTO
CIVIL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN el día 24 de octubre de 2016, dentro
del proceso verbal instaurado por INVERSIONES H.I S.A.S y la señora
LUISA MARÍA ESCOBAR DE IDÁRRAGA en contra de SUNWARD
RESOURCES SUCURSAL COLOMBIA.

Lo anterior con fundamento en los siguientes hechos relevantes:

Solicitaron los demandantes que se declare que la demandada incumplió

la obligación contractual consignada en la cláusula 12.1 de la Escritura
Pública 2167 del 25 de julio de 2012, otorgada en la Notaría 11 de
Medellín, consistente en restituir el inmueble entregado en servidumbre
minera una vez finalizado el contrato, previa realización de las labores
de restauración, y en consecuencia, se le condene al pago de los
perjuicios irrogados a título de daño emergente y lucro cesante. En
subsidio, solicitaron que se condene a la demandada al pago de la
cláusula penal compensatoria estipulada en la cláusula decimonovena
del contrato, por el valor allí establecido.
Lo anterior, por cuanto alegan que en uso de la servidumbre minera la
demandada realizó una perforación en el inmueble, propiedad de los
demandantes, a consecuencia de la cual se disminuyó
considerablemente el recurso hídrico del predio, sin que se hayan
adelantado por parte de la minera las actividades de restauración
conducentes a restaurar dicho daño.

Por su parte la sociedad demandada se opuso a la prosperidad de las

pretensiones contenidas en el escrito gestor, alegando
fundamentalmente el hecho de que la disminución del caudal de las
aguas obedece a fenómenos como la deforestación y la plantación de
especies contraindicadas, que la autoridad ambiental exoneró a la
sociedad accionada en la investigación adelantada en su contra por
estos mismos hechos y que la misma parte demandante ha
obstaculizado la realización de las acciones tendientes a mitigar el daño
que se denuncia.

Una vez agotado el procedimiento previsto en los artículos 372 y 373 del
C. G del P., mediante sentencia del 24 de octubre de 2016 el A quo
resolvió declarar civil y contractualmente responsable a la sociedad
Sunward Resources Sucursal Colombia por los daños ocasionados en
ejecución del contrato minero suscrito con los demandantes,
condenándola en consecuencia, al pago de la suma de $323’309.250 por
concepto de daño emergente, suma resultante de la reducción aplicada
en virtud de la concurrencia de culpas que estimó acreditada,
denegando las demás pretensiones de la demanda.

Frente a dicha decisión ambas partes interpusieron oportunamente el

recurso de apelación, procediendo a precisar los reparos concretos
frente a la decisión de la siguiente forma:

- La parte demandante: indicó que no se efectuó un adecuado

análisis de las pretensiones dado que no se realizó
pronunciamiento alguno frente a la cláusula penal compensatoria
solicitada; que el hecho de que la propiedad pierda valor porque
no tiene agua corresponde al daño emergente y no al lucro
 cesante; que el juzgador erró al negar la condena por lucro
cesante al considerar que en la actualidad no se desarrollaba
ningún proyecto en la finca, cuando lo cierto es que en el predio
ya no se puede desarrollar ningún proyecto; que en este caso no
debió declararse la concurrencia de culpas dado que la demandada
fue quien realizó el daño y terminó unilateralmente la servidumbre
minera, que si su voluntad era reparar los daños ocasionados
debían acordar con los demandantes, quienes no se opusieron a
que se realizaran las reparaciones en forma técnica; y finalmente,
que en este caso no había lugar a imponer alguna por el
juramento estimatorio, dado que la norma castiga a quien actúa
con negligencia o temeridad y las pretensiones elevadas
encontraban fundamento en los estudios técnicos adelantados.

- La parte demandada: señaló que no se efectuó un adecuado

análisis de la prueba por cuanto no se estudiaron los testimonios y
el dictamen rendido por el perito geólogo y por el contrario, se
procedió a declarar la responsabilidad de la demandada con un
“criterio simplista” consistente en que el agua se agotó, sin partir
del análisis conjunto de las pruebas recaudadas. De otro lado
afirmó que no es cierto que en este caso no se haya presentado
objeción a la estimación de la cuantía del daño, pues la pretensión
deducida en su contra consistía en el presunto incumplimiento de
la obligación de hacer las reparaciones.

Cumple anotar que una vez recibido el copiado en esta Corporación,

mediante auto del 11 de enero de 2017 se procedió a admitir el recurso
de apelación. Por auto del 2 de mayo de 2017 se decretó la prórroga del
vencimiento del término de duración de la instancia y por auto del
______________ de la corriente anualidad se fijó fecha para llevar a
cabo la audiencia de sustentación y fallo, en los términos del artículo
327 del Código General del Proceso.

Siendo entonces el momento para decidir, a ello se procede previas las

siguientes,
 CONSIDERACIONES

1. Al no advertirse ningún vicio que pueda invalidar lo actuado y al

estar cabalmente satisfechos los presupuestos procesales, se procede a
definir en el mérito del asunto.

2. Conforme a la competencia restringida del superior en sede de

apelación, prevista en el artículo 328 del Código General del Proceso,
dado que ambas partes formularon recurso de alzada contra la
sentencia proferida en primera instancia, se dará aplicación a lo
dispuesto en el inciso segundo de la norma en comento, por cuya virtud
se entiende que “el superior resolverá sin limitaciones”.

3. En tal sentido, considera la Sala procedente abordar el estudio del

recurso interpuesto por ambas partes desde la óptica de la satisfacción
de los presupuestos axiológicos para la prosperidad de la pretensión
claramente señalada por la parte demandante desde el escrito gestor y
que a la vez, marca el derrotero del análisis probatorio que debe
adelantarse.

En este caso, de entrada debe advertirse que, como de antaño lo tienen

sentado la doctrina y la jurisprudencia patrias, el incumplimiento de las
obligaciones derivadas de un contrato, da lugar a la posibilidad de
solicitar el cumplimiento del negocio o su resolución o la indemnización
de los perjuicios causados, ya sea de manera directa en aplicación de lo
dispuesto en los artículos 1610, 1612 y 1613 del Código Civil, o de
forma consecuencial a la pretensión de cumplimiento o resolución, tal y
como lo autoriza el artículo 1546 de la misma codificación.

Así las cosas, de la mera lectura de las pretensiones contenidas en la

demanda, refulge que lo pretendido en este caso es que directamente se
ordene la indemnización de los perjuicios causados por la demandada
ante el presunto incumplimiento de las obligaciones a su cargo,
pactadas en la Escritura Pública nro. 2167 del 25 de julio de 2012.
De esta manera, resulta claro que el marco de las pretensiones elevadas
por la parte demandante, sitúa a la Sala en el escenario de la
responsabilidad civil contractual, cuyos presupuestos axiológicos fueron
fijados por la Sala de Casación Civil de la H. Corte Suprema de Justicia 1,
en los siguientes términos:

“(…) constituyen requisitos para la prosperidad de la pretensión indemnizatoria de

origen contractual, la demostración de la existencia de un contrato bilateral válido
celebrado entre quienes concurren al proceso en calidad de parte; actuación de la
actora conforme a lo estipulado o haberse allanado a satisfacer las prestaciones a su
cargo; incumplimiento del deudor demandado de las obligaciones derivadas de ese
vínculo, o su tardía o defectuosa ejecución; daño irrogado al derecho del acreedor, y
que el mismo sea consecuencia directa de alguna de aquellas conductas del obligado”

Cumple señalar que el acuerdo de voluntades contenido en el referido

instrumento negocial, corresponde al contrato celebrado entre la señora
Luisa María Escobar de Idárraga y Sunward Resources Sucursal
Colombia “para determinar el pago de las indemnizaciones por el ejercicio de
servidumbre legal minera” (fl. 1). Particularmente la obligación que se
denuncia incumplida, es la contenida en el numeral primero de la
cláusula decimosegunda de la referida escritura, cuyo tenor literal es
como a continuación se expresa: “DUODÉCIMA: Obligaciones por parte de LA
MINERA: Además de las expresas de que trata este documento y de las que por ley
contrae, ésta se obliga especialmente: 12.1. Restituir el inmueble a la terminación del
contrato previa realización de las labores de restauración requeridas para adelantar el

uso actual del terreno” (fl. 3 vto).

En este caso se encuentra probado que el objeto social de la sociedad

Sunward Resources Sucursal Colombia se concreta en la “prospección,
exploración, construcción y levantamiento, explotación, aprovechamiento,

transformación, transporte y promoción de minerales en general” (fl. 152 vto)

De igual forma se encuentra acreditado que en virtud de dicho objeto

social, la Secretaría de Minas del departamento de Antioquia le concedió
a la demandada la Licencia de Exploración 4982 sobre una mina de oro
y los demás minerales concesibles, ubicada en tres áreas el municipio de
1
Sentencia del 9 de junio de 2015. Exp. Radicación n.° 11001-31-03-034-2003-00515-01.
M.P. Alvaro Fernando García Restrepo
Titiribí. Asimismo, celebró con la mencionada autoridad administrativa el
contrato de concesión nro. 5949 del 20 de diciembre de 2006 sobre una
mina de oro y los demás minerales concesibles, cuya ubicación
comprende el predio “La Zulia” objeto del presente litigio (fl. 1 vto),
razón por la cual sobre el mismo se constituyeron servidumbres mineras
de carácter legal en los términos de la Ley 685 de 2001 “para la realización
de las actividades mineras de exploración y las demás actividades previstas en la ley

sobre la totalidad del área del predio sirviente” (fl. 2).

En desarrollo de dichas actividades de exploración, el día 17 de octubre

de 2012 se realizó una perforación al pozo identificado como JT022, la
cual terminó el 27 de octubre de 2012, tuvo una profundidad de 461.20
metros y se realizó a 70 metros aproximadamente del nacimiento de la
fuente alias “La Suiza”, tal y como se constata de las afirmaciones
realizadas por las partes en sus interrogatorios, del dicho de algunos
testigos como el geólogo Jorge Enrique Vargas Gómez, del dictamen
pericial decretado de oficio y de los documentos visibles a folios 65, 346
y 452.

En este punto, vale la pena aclarar que de acuerdo con lo expresado en

la Resolución nro. 130AS-1302-7403 del 26 de febrero de 2013 (fl.19
vto), en el Informe Técnico nro. 130 AS- 1208-10874 del 13 de agosto
de 2012 (fl. 385) y en el dictamen pericial decretado de oficio por el
Despacho (fl. 697), el predio La Zulia cuenta con dos fuentes
denominadas: La Zulia (Código 13913) Alias La Suiza y Sin Nombre
(Código 13914) Alias La Zulia, la cual tiene un afluente denominado
“afluente sin nombre”.

Ahora bien, de acuerdo con lo explicado en la demanda, la perforación al

pozo JT022 afectó los niveles de agua de la finca La Zulia, al reducir
notablemente el caudal de los nacimientos que allí se encuentran,
afirmación que parece encontrar respaldo en las conclusiones del
dictamen allegado con la demanda y el que fue decretado de oficio por
el Despacho.
En efecto, a folio 71- 108 reposa el dictamen pericial rendido por el
ingeniero civil Juan Guillermo Acevedo Jiménez, el mismo concluyó que
“Las perforaciones realizadas por la empresa Sunward Resources sí afectaron el caudal
que tenían el pequeño afluente y la quebrada Sin Nombre (fl. 13914), desapareciendo

totalmente la primera y reduciendo ostensiblemente el caudal de la segunda” , pues

en su criterio “Las perforaciones realizadas por la firma Sunward Resources al pasar
por el acuífero que surtía de agua al pequeño afluente y a la quebrada Sin Nombre
(código 13914), abatieron el nivel freático y ocasionaron una pérdida total del caudal
del pequeño afluente y una disminución ostensible del caudal de la quebrada Sin

Nombre (código 13914)” (fl. 85), afirmaciones que fueron reiteradas en la

audiencia donde se dio contradicción al dictamen, cuando señaló que en
este caso las aguas se están profundizando por las grietas generadas
por la perforación, cuya inclinación tampoco favoreció, ni la profundidad
a la que se realizó, pues aún si ésta se hubiera efectuado a 100 metros
de distancia, el agua se profundizaría por abatimiento del nivel freático
por grupo de pozos.

En el mismo sentido la perito ingeniera civil Lilian Posada García,

llamada de oficio por el Despacho, explicó a partir del minuto 26 de la
grabación que la perforación realizada interrumpió el flujo de agua, y
que aún de haberse realizado con un retiro de 100 metros, de igual
forma el agua se hubiera ido a estratos más profundos porque la
perforación fue profunda y por la inclinación que se le dio.

Ahora bien, el hecho de que ambos dictámenes hayan coincidido en este

punto, no resulta suficiente para concluir que esta fue la única causa de
la afectación al recurso hídrico de la finca La Zulia, pues en criterio de la
Sala dichas conclusiones no se oponen o no excluyen la posibilidad de
que otros factores en mayor, igual o menor medida hayan influido en
este resultado, como los expuestos por el testigo técnico Germán
Camargo Ponce de León, al concluir que los nacimientos cuentan con
poca área de recarga, que para que los nacimientos funcionen las zonas
de recarga deben tener buena cobertura vegetal y un suelo sano, sin
compactación ni erosión (min 4 y 9:54 del registro), condiciones cuyo
cumplimiento eventualmente puede verse afectado, como quiera que los
testigos Gabriel Córdoba, Jaime Córdoba, Carlos Idárraga y Jesús María
Córdoba, allegados por la parte demandante, fueron coincidentes en
señalar que en la finca objeto del proceso ha existido ganado, y los
testigos Gilberto de los Ríos Carvajal y Luis Fernando Rojas de Ossa,
quienes son funcionarios de la UMATA y fueron citados al proceso a
instancias de la misma parte, indicaron que la actividad ganadera
produce compactación del suelo y que en un sector de la finca se
presentó de tiempo atrás un proceso erosivo entre un potrero y corte de
pasto.

Adicionalmente, otra posible causa de la disminución del caudal,

corresponde a la analizada por Corantioquia en la Resolución 130AS-
1312- 8032 del 12 de diciembre, donde a propósito de una queja
presentada por estos hechos, la autoridad ambiental concluyó que la
disminución del caudal obedece a la alta variabilidad hidrológica que se
presenta en la zona (fl. 452), para lo cual comparó el caudal mínimo
verificado en visita realizada el 4 de septiembre de 2013, esto es, cerca
de un año después de la perforación realizada por Sunward, donde se
pudo constatar que el caudal mínimo de ambos nacimientos para esa
fecha era de 0.4 litros por segundo, caudal que incluso es mayor al
mínimo certificado en mediciones realizadas en épocas de sequía donde
se certificó un caudal mínimo de 0.21 l/s para el nacimiento 1 y de
0.144 l/s para el nacimiento dos. Significa lo anterior que si bien existen
diferencias entre el caudal mínimo de los nacimientos medido antes de
la concesión en agosto de 2012 (fl. 447) y los aforos obtenidos en
septiembre de 2013 (fl. 447 vto), lo cierto es que la medición de los
caudales obtenidos después de la perforación no se encuentran por
fuera de los mínimos que de acuerdo con los archivos que reposan en la
entidad se han certificado para esa misma zona, debido a que se trata
de un sector cuyos recursos hídricos son fluctuantes y variables.

Por lo antes expuesto, una primera conclusión que arroja el análisis

probatorio efectuado hasta el momento, es que la perforación al pozo
JT022 tan solo es una de las posibles causas de la problemática
relacionada con el recurso hídrico en la finca La Zulia, pues de acuerdo
con las pruebas practicadas, existen otros factores que pudieron influir
en esta circunstancia como la alta variabilidad hidrológica de la zona
donde se ubica el predio o los procesos asociados a la deforestación o
erosión de suelos en desarrollo de las actividades agropecuarias
adelantadas en la finca La Zulia.
No obstante lo anterior, en ningún momento debe perderse de vista
que, en este caso se está debatiendo una pretensión indemnizatoria de
origen contractual, luego, el nexo de causalidad no debe establecerse
directamente entre la afectación a las fuentes hídricas y los perjuicios
alegados por los demandantes, como se indicó en la sentencia de
primera instancia, sino entre el presunto incumplimiento de las
obligaciones contractuales a cargo de la demandada y los daños
descritos en el libelo gestor.

En este caso, la obligación presuntamente incumplida consiste en que la

demandada no realizó “(…) las labores de restauración requeridas para adelantar
el uso actual del terreno”, dado que no se ejecutaron las actividades
tendientes a restablecer el normal funcionamiento del recurso hídrico en
la finca La Zulia, sin embargo, como viene de verse, las pruebas
practicadas no permiten concluir a ciencia cierta, que dicha afectación
obedezca en forma exclusiva a la perforación del pozo JT022 por parte
de la demandada.

Sin embargo, aún de aceptarse que dicha perforación fue la causa

determinante de la pérdida del caudal de los nacimientos de agua
existentes en la finca La Zulia, no resulta procedente acoger la
pretensión indemnizatoria por las razones que a continuación pasan a
exponerse:

Efectivamente, en el numeral primero de la cláusula decimosegunda del

contrato por medio del cual se determinó el pago de las indemnizaciones
por el ejercicio de la servidumbre minera, contenido en la Escritura
Pública nro. 2167 del 25 de julio de 2012, se estableció que era
obligación de Sunward Resources Sucursal Colombia “ 12.1. Restituir el
inmueble a la terminación del contrato previa realización de las labores de restauración
requeridas para adelantar el uso actual del terreno”

Empero, si bien la parte actora acreditó el derecho de propiedad sobre el

inmueble objeto de la servidumbre minera (fl. 15- 17), lo cierto es que
el daño cuya falta de restauración sirve de fundamento a las
pretensiones de la acción, se causó a los recursos hídricos ubicados en
la finca La Zulia, sobre los cuales la parte actora no ostenta más
derechos que los derivados de la concesión otorgada por Corantioquia,
pues resulta evidente que las fuentes denominadas: La Zulia (Código
13913) Alias La Suiza y Sin Nombre (Código 13914) Alias La Zulia son
bienes de propiedad estatal en los términos del artículo 677 del Código
Civil, el cual prescribe que “Los ríos y todas las aguas que corren por cauces
naturales son bienes de la Unión, de uso público en los respectivos territorios.”

Es más, de acuerdo con los documentos que reposan en el plenario, es

claro que en el mes de octubre de 2012 cuando se produjo la
perforación del pozo JT022, ni la sociedad Inversiones H.I S.A.S, ni la
señora Luisa María Escobar de Idárraga contaban con la concesión de
las referidas aguas, pues dicha autorización apenas vino a ser conferida
por Corantioquia mediante Resolución nro. 130 AS-1302-7403 del 26 de
febrero de 2013 (fl. 19- 21).

Así las cosas, se concluye que la facultad para reclamar la realización de

las obras de restauración que demanda el restablecimiento del caudal de
dichos afluentes corresponde al Estado a través de la correspondiente
autoridad ambiental, por tratarse de bienes de uso público, de allí que el
cumplimiento de la obligación de realizar las labores de recuperación
requeridas, de acuerdo con el contrato celebrado entre las partes, se
encuentra reservada a aquellos bienes sobre los cuales la parte
demandante ostenta la condición de propietaria o poseedora, tal y como
se desprende de lo dispuesto en el artículo 183 de la Ley 685 de 2001,
el cual establece que: “Sin perjuicio de lo que se hubiere acordado con el dueño o
poseedor de los inmuebles sirvientes y de los pagos e indemnizaciones en su favor, el
interesado está obligado a hacer la readecuación de los terrenos o a ponerlos en
condiciones de ser destinados a su uso normal o a otros usos alternativos. Esta
obligación se cumplirá o garantizará en el curso de la liquidación del contrato de
concesión.”

Corolario de lo expuesto, es posible señalar que en este caso no quedó

fehacientemente acreditado que el daño a las fuentes denominadas La
Zulia (Código 13913) Alias La Suiza y Sin Nombre (Código 13914) Alias
La Zulia obedezca a la perforación realizada por la demandada al pozo
JT022 en el mes de octubre de 2012, pues son múltiples los factores
que pudieron influir en la disminución de sus caudales, según quedó
expresado más atrás, pero aún en ese caso, de llegar a estimarse como
lo indican los peritos citados al proceso, que dicha perforación implicó la
profundización de las aguas, lo cierto es que en ese evento, las labores
de restauración son exigibles por parte de la autoridad ambiental, y no
por parte de los demandantes, pues al ser dichas fuentes propiedad del
Estado, es éste quien se ve afectado con su pérdida y a quien le asiste
el derecho de reclamar la realización de las labores de recuperación a
que haya lugar.

Cumple recordar que la parte demandante únicamente tiene un derecho

de concesión sobre dichas fuentes, y de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 44 del Decreto 1541 de 1978, es claro que “El Derecho de
aprovechamiento de las aguas de uso público no confiere a su titular sino la facultad

de usarlas”, por lo que en estricto sentido, no se avizora la existencia de

un incumplimiento contractual por parte de la demandada de las
obligaciones de la cual es beneficiaria la parte demandante, pues tal
incumplimiento contractual se configuraría si dichas labores de
restauración se hubieran dejado de realizar sobre bienes de propiedad o
en posesión de los accionantes, pero en este caso, el presunto daño fue
ocasionado a recursos hídricos de propiedad estatal, y sobre los cuales
la parte demandante únicamente ostenta un derecho de
aprovechamiento en los términos en que dicho uso fue autorizado por la
autoridad ambiental.

En este sentido, aun de aceptarse que pese a no detentar el derecho de

dominio o la posesión de los recursos hídricos presuntamente afectados
en desarrollo de la actividad minera, eventualmente existiría un derecho
de uso que si resultó afectado, debe señalarse que la concesión no fue
otorgada para la utilización de la totalidad del caudal de las fuentes La
Zulia (Código 13913) Alias La Suiza y Sin Nombre (Código 13914) Alias
La Zulia, sino tan solo para el aprovechamiento del 5.05% de la oferta
en el primer caso, y el 10.7% de la oferta en el segundo.
Significa lo anterior que al momento de la presentación de la demanda,
la parte actora tampoco se había visto afectada en cuanto a su derecho
de uso de las aguas concesionadas, si se tiene en cuenta que:

 Para la fuente La Suiza:

- La oferta hídrica el 13 de agosto de 2012 era de 1.5 l/s

- De esa oferta el caudal concesionado solo fue de 0.0757 l/s
- El caudal medido el 4 de septiembre de 2013, un año después de
la perforación fue de 0.4 l/s
- El caudal medido el 8 de junio de 2016 fue de 0.2767 l/s
- El caudal medido el 27 de agosto de 2016 fue de 0.0319 l/s

 Para la fuente La Zulia

- La oferta hídrica el 13 de agosto de 2012 era de 1.0 l/s
- De esa oferta el caudal concesionado solo fue de 0.1068 l/s
- El caudal medido el 4 de septiembre de 2013, un año después de
la perforación fue de 0.4 l/s
- El caudal medido el 8 de junio de 2016 fue de 0.1558 l/s
- El caudal medido el 27 de agosto de 2016 fue de 0.106 l/s

Los anteriores datos, tomados del dictamen pericial rendido como

prueba de oficio por la ingeniera Lilian Posada García y de la Resolución
130 AS-1312-8032 del 12 de diciembre de 2013, permiten concluir que
al menos hasta el mes de junio de 2016, el caudal medido en la fuente
La Suiza permitía suplir el requerimiento del caudal concesionado, pues
en ese momento el aforo medido fue de 0.2767 l/s, de los cuales la
parte demandante solo tenía derecho a usar 0.0757 l/s en virtud de la
concesión conferida. De la misma forma, el caudal medido en la fuente
La Zulia en el mes de junio de 2016, también permitía suplir los
requerimientos del caudal que había sido concesionado a la parte
demandante, pues el aforo fue de 0.1558 l/s, de los cuales los
accionantes únicamente tenían derecho a usar 0.1068 l/s.

En otras palabras, si bien es palmaria la reducción de los caudales de

ambas fuentes desde el año 2012 hasta el año 2016, lo cierto es que la
cantidad de agua que la demandante tenía derecho a usar vía
concesión, para los usos domésticos, pecuarios y agrícolas en la forma y
cantidad que fue certificada a la autoridad ambiental, siempre estuvo
garantizado al menos hasta junio de 2016, pues la disminución de la
oferta hídrica, se dio fue en el caudal remanente cuyo uso en ningún
momento fue autorizado a la parte demandante, dado que no fue
concesionado.

De allí que al momento de la presentación de la demanda, tampoco se

había irrogado un daño cierto al derecho del acreedor, pues si bien es
claro que la oferta hídrica de la finca La Zulia había disminuido
considerablemente, lo cierto es que la reducción del cauce se presentó
en un caudal que, en todo caso la parte demandante no tenía derecho a
usar, pues de lo contrario, los accionantes estarían actuando por fuera
de las autorizaciones concedidas por Corantioquia.

Recapitulando lo expuesto, puede afirmarse que lo que las pruebas

indican es que después de las perforaciones si hubo una disminución del
caudal de las fuentes La Suiza y La Zulia, pero también es cierto que el
caudal que la parte demandante tenía derecho a aprovechar en virtud
de la concesión conferida estuvo garantizado al menos durante los
cuatro años posteriores dichas perforaciones, incluida la época en que se
promovió esta demanda, y la circunstancia de que los caudales medidos
en agosto de 2016 no permitieran suplir sus requerimientos, obedeció a
la conducta contractual observada por la propia parte demandante, en
su condición de titular del predio sirviente y que implicó un
desconocimiento de las prestaciones a su cargo derivadas de la
constitución de la servidumbre minera.

En efecto, existe constancia de que a la terminación de la servidumbre

minera el 1 de julio de 2013 (fl. 7 vto), la sociedad demandada cumplió
con las obligaciones que, al menos desde el punto de vista legal le
habían sido impuestas, particularmente la prevista en el artículo 85 de la
Ley 685 de 2001, pues implementó las fichas de manejo ambiental que
habían sido presentadas y aprobadas por Corantioquia en desarrollo de
las actividades de recuperación ambiental (fls. 296 y 311). También
reposa en el plenario copia del informe de restauración de la plataforma
JT022 donde se evidencian las actividades de recuperación adelantadas
(fl. 544- 548). Teniendo en cuenta lo anterior, así como las
reclamaciones presentadas a este respecto por la parte demandante, se
realizaron varias reuniones en procura de generar una solución a dicha
problemática, según consta en las actas del 2 y 10 de mayo de 2013 (fl.
48- 50). Posteriormente, en el acta de reunión del 10 de julio de 2013,
se consignó la siguiente información: “Los titulares del predio y sus apoderados
no dejan constancia de nada y no aprueban nada de esta acta. Solo acompañan la
visita manifestando su inconformidad con todo lo que dejó la minera y entregan
constancia escrita de su desaprobación, inconformidad y no aceptación a la restitución”

(fl. 62)

De igual forma la demandada realizó consulta a la sociedad Renaturar

S.A.S con la finalidad de establecer la posible relación entre la
perforación y el agotamiento del nacimiento, las probables causas de la
reducción del caudal y las posibles soluciones para la recuperación del
nacimiento, para lo cual se llevó a cabo una visita técnica al predio el día
24 de mayo de 2013, siendo las conclusiones de la misma consignadas
en el concepto técnico visible a folios 319- 330 del plenario. No obstante
lo anterior, en los interrogatorios de parte rendidos por los
demandantes, los mismos aceptaron que se han opuesto a la
implementación de dichas recomendaciones, argumentando que
averiguaron que las obras podían servir o no servir y consideraban que
las obras posiblemente no servían para mejorar el caudal de las aguas
(min. 26:00). De igual forma, la demandante aceptó que no se ha
permitido la entrada al predio a la demandada con la finalidad de
realizar las obras de readecuación, pues en su criterio, estas debieron
hacerse antes de la terminación del contrato.

Como puede observarse, más allá que desde el punto de vista técnico,
las soluciones propuestas por Sunward Resources no correspondieran a
los requerimientos de los demandantes sobre la manera en que debían
efectuarse las reparaciones, lo cierto es que en su condición de titular
del predio sirviente era su deber permitir el ingreso de la minera para la
realización de las labores de recuperación necesarias, con independencia
de que en su criterio, éstas no fueran las adecuadas desde el punto de
vista técnico para tales efectos, máxime si se tiene en cuenta que los
aportes de los expertos citados al proceso son razonables y válidos, en
tanto provienen de especialistas en diferentes áreas del conocimiento,
que no resultan excluyentes ni contradictorios, lo cual se verifica en la
circunstancia de que en el caso de una eventual recuperación del
terreno, una rehabilitación integral del mismo debería tomar en
consideración ambas recomendaciones, es decir, podría pensarse no
solo en la posibilidad de impermeabilizar las grietas y paredes del pozo,
sino también en adelantar labores de reforestación del bosque que
rodea los nacimientos.

En cualquier caso, el contrato también contenía los mecanismos

necesarios para solucionar esta controversia y a los cuales la parte
demandante pudo acudir válidamente, como la designación de peritos
en los términos de la cláusula décimo cuarta, o las facultades que
legalmente confiere el Código de Minas a los titulares de los predios
sirvientes, consistentes en la posibilidad de solicitar la indemnización de
los perjuicios sufridos o la fijación de una caución para garantizar su
pago, de conformidad con el procedimiento fijado en los artículos 174 y
184 de la Ley 685 de 2001.

En conclusión, dado que en el presente caso no se acreditó la

satisfacción de la totalidad de los presupuestos esenciales para la
prosperidad de la pretensión de responsabilidad civil contractual, la
sentencia proferida será revocada y en su lugar, se denegarán las
peticiones de la demanda. No hay lugar a imponer la sanción prevista en
el parágrafo del artículo 206 del C G de P, el cual establece que “También
habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se

nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios” , dado que la
parte demandante fundó sus pretensiones en el concepto técnico
contenido en la experticia allegada con la demanda, lo cual excluye la
posibilidad de que la falta de demostración de perjuicios haya obedecido
a una actuación negligente o temeraria de la parte, quien se itera,
soportó sus pedimentos en los conceptos emanados de un experto en
materia de gerencia de proyectos.
De otro lado, tampoco hay lugar a estudiar lo relativo a la cláusula penal
compensatoria, cuyo pago fue solicitado en forma subsidiaria, pues su
aplicación únicamente tiene lugar cuando en el proceso ha quedado
demostrado el incumplimiento de la parte, circunstancia que no
aconteció en el presente caso como quiera que precisamente uno de los
fundamentos de la decisión radica en no haberse acreditado el
incumplimiento de la obligación contractual de restauración a cargo de
la demandada.

Corolario de lo expuesto, la sentencia impugnada será revocada. Costas

en esta instancia a cargo de la parte demandante y a favor de la
demandada. Las agencias en derecho serán definidas posteriormente,
tal y como lo dispone el numeral 3 del artículo 366 del C.G del P.

Por lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE MEDELLÍN, EN SALA CIVIL DEL DECISIÓN, administrando
justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la
ley,

FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Civil

del Circuito de Medellín el día 24 de octubre de 2016, dentro del proceso
verbal instaurado por INVERSIONES H.I S.A.S y la señora LUISA MARÍA
ESCOBAR DE IDÁRRAGA en contra de SUNWARD RESOURCES
SUCURSAL COLOMBIA, y en su lugar, DENEGAR las pretensiones de la
demanda.

SEGUNDO: COSTAS EN AMBAS INSTANCIAS a cargo de la parte

demandante y a favor de la demandada.

TERCERO: Ejecutoriada la sentencia, devuélvase el expediente al

Juzgado de origen.

CUARTO: Lo aquí decidido se notifica a las partes en estrados.

 NOTIFIQUESE

JOSÉ GILDARDO RAMÍREZ GIRALDO

Magistrado

MARTHA CECILIA OSPINA PATIÑO

Magistrada

MARIA EUCLIDES PUERTA MONTOYA

Magistrada