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POSGRADO EN DERECHO
MAESTRIA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
MATERIA:
RESEÑA
DERECHOS EN SERIO
RONALD DWORKIN.
ALUMNA:
En esta obra, el autor propone un nuevo modelo de función judicial que llama el de
la respuesta correcta, que presupone que el juez al tomar una decisión siempre
encuentra la respuesta correcta en el derecho preestablecido y que carece de
discreción y de poder político (pues el juez no es un legislador, sino mero
aplicador, ya que existe la separación de poderes y el juez está subordinada a la
ley), donde la finalidad es que el juez garantice los derechos individuales y en los
casos calificados como difíciles el juez se basa y debe resolver a través de los
principios en los que se funda el derecho, en otro sentido, el juez debe ser siempre
garantizador de derechos y no creador de ellos. Este modelo es distinto a los
modelos del Silogísmo, que es defendido por el formalismo jurídico donde el juez
es la subsunción del caso de la norma preestablecida; el Realista (antiformalista)
que sostiene que las decisiones judiciales son fruto de las preferencias de los
jueces y de su conciencia subjetiva (dándole poder político); el Positivista, el cual
reconoce la existencia de casos difíciles en los cuales no existe una norma
aplicable y donde el juez tiene la discrecioanlidad y le permite la aplicación de
normas retroactivas, no ofeciendo respuestas correctas, sino variedad de posibles
respuestas.
El autor, hace la distinción entre los conceptos directriz y principio, ya que son
términos que utiliza en la argumentación de la teoría que sostenta; entendiendo la
primera como un tipo de estándar que propone un objetivo que ha de ser
alcanzado para la mejora de algún rasgo económico, político o social en pro de la
comunidad, y el segundo es un estándar que ha de ser observado no porque
favorezca o asegure una situación, sino porque es exigencia de justicia, la equidad
o alguna otra dimensión de la moralidad.
Asimismo, el autor plantea la diferencia entre lo que son principios jurídicos y
normas jurídicas; señalando entonces que esta diferencia radica en que, a pesar
de que ambos estándades apuntan a decisiones particuares referentes a la
obligación jurídica en determinadas circunstancias, difieren en el carácter de la
orientación que dan, es decir, las normas se aplican de manera de disyuntivas
(teniendo en cuenta que las normas pueden tener excepciones), mientras que los
principios no pretenden siquiera establecer las condiciones que hacen necesaria
su aplicación, más bien enuncian una razón que discurre en una sola dirección,
pero no exige una decisión particular; es decir, éstos tienen una dimensión que las
normas no, la del peso o importancia. Sin embargo, la norma y el principio en
muchos casos son difícil de distinguir.
Tomando como referencia la teoría de Hart (en su libro The Concept of Law),
Dworkin explica la diferencia de una norma social (que se constituyen por el
comportamiento) y una regla normativa, mencionando que enunciar una u otra, no
es, pues, una diferencia en el tipo de norma que afirma cada enunciado, sino más
bien una diferencia en la actitud que se toma hacia la norma.
El autor intenta construir una tercera vía que va más alla del iusnaturalismo y el
positivismo, fundandose en el modelo contstructivo de Rawls; trata de extender el
pensamiento moral al pensamiento jurdídico, que Bentham y Austin separarón a
través de las doctrinas positivistas. El autor argumenta que no existe una conexión
necesaria o conceptual entre derecho y moral, sino más bien es una fáctica, a
través de su propio aparato análitico de reconstrucción racional aplicado al
conocimiento y la crítica del derecho, pues el modelo positivista es incapaz de dar
cuenta de la complejidad del derecho.
Ahora bien, Austin creo el primer dógma del positivismo, definió tener una
obligación como el hecho de estar sometido a una norma, una norma como un
mandato general, y un mandato como expresión del deseo de que otros se
conduzcan de determinada manera y así mismo distingue distintas clases de
normas como las jurídicas, morales y religiosas; es decir, para Austin el soberano
concede a quienes hacen respertar la ley (jueces) la discrecionalidad de dar
nuevas órdenes toda vez que se presentan casos nuevos o difíciles, haciendo
éstos nuevas normas o aplicandolas retroactivamente. En este sentido se entiende
que en los casos difíciles no existe respuesta correcta previa a la decisión del juez
(teoría de la discrecionalidad), ahora bien, Dworkin sostiene que en los casos
difíciles si se tiene una respuesta correcta, a pesar que no siempre pueda
aplicarse una norma concreta, pero si son aplicables los principios, puesto que el
derecho y material jurídico se compone no solo de normas, sino de directrices y
principios que son suficientes para dar una respuesta correcta al problema
planetado.
La tería positivista de Hart es más compleja que la de Austin, pues dice que las
normas son de diferentes generos lógicos, dividiendólas en primarias y
secundarias; también rechaza la teoría de Austin de que una norma es una
especie de mandato, sustituyendo esa idea por un análisis general de la
naturaleza de las normas. Las normas primarias son las que imponen obligaciones
a los miembros de la comunidad y las secuendarias son las que estipulan cómo y
quiénes pueden formar, reconocer, modificar y extinguir normas primarias. Hart
hace la distinción también entre verse obligado a hacer algo y estar obligado (caso
contrario al planteamiento de Austin), la idea central de Hart es que una norma
para ser obligatoria, debe ser aceptada y es aceptada porqué es válida, a lo que el
autor llama regla del reconocimiento.
Podemos decir que a pesar que la teoría de Austin tiene los puntos fundamentales
del positivismo, Hart rescata sus errores y es similar en lo relativo de que las
normas jurídicas válidas pueden ser creadas por actos de funcionarios públicos,
pero Hart difiere en que en algunas comunidades se reconocen diferentes fuentes
de derecho, como la práctica consuetudinaria; los dos autores reconocen que las
normas jurídicas tienen límites inciertos y que en los casos diíciles los jueves
tienen y ejercen la discrecionalidad en la toma de decisiones.
Otra discrepancia que tiene el autor y la teoría positivista es que éstos solo
aceptan aquellos derechos que son reconocidos por un sistema jurídico, pero
Dworkin menciona que junto a estos derechos jurídicos estan los derechos
morales y que los problemas no se resuelven a través del reconocmiento legal,
también difiere en que haya teorías políticas que no unen los derechos y los
objetivos de éstos mediante la causalidad, sino haciendo que la fuerza de un
derecho dependa de su poder, como derecho, para promover algún objetivo
colectivo, perdiendose la garantía de los derechos individuales que es la función
más importante del sistema jurídico, siendo justificacle desde esta perspectiva
que, que un funcionario de una institución determinada se negara a tomar una
decisión política cuando esta fuera necesaria para proteger un derecho de
cualquier individuo como tal.
CONCLUSIÓN
La filosofía jurídica del profesor Dworkin se basa en los derechos individuales, a
los que considera triunfos frente a la mayoría, especialmente los derechos a igual
consideración y respeto.
Los positivistas consideran que los únicos derechos existentes son los
reconocidos por el sistema jurídico. Ante el positivismo, el profesor Dworkin
sostiene que junto a los derechos «legales» existen los derechos «morales». Los
derechos jurídicos y los derechos morales no pertenecen a órdenes conceptuales
distintos y el umbral entre ellos es difuso.
El esquema utilizado por Dworkin para explicar la tesis de los derechos está
centrado en el análisis de las controversias judiciales, y podría sintetizarse de la
siguiente manera: (i) En todo proceso judicial existe un juez que tiene la función de
decidir el conflicto; (ii) Existe un derecho a vencer en el conflicto y el juez puede
indagar a quién le corresponde la victoria; (iii) Este derecho a vencer existe
siempre aunque no exista norma exactamente aplicable; (iv) En los casos difíciles
el juez debe conceder la victoria a una parte basándose en principios que le
garantice el derecho; (v) Los objetivos sociales están subordinados a los derechos
y a los que lo fundamentan; (vi) El juez, al fundamentar su decisión en un principio
preexistente, no inventa un derecho ni aplica legislación retroactiva; se limita a
garantizarlo.
Su tesis tiende, entre otros fines, a dejar en claro que los jueces no deben tener
libertad para inventarse derechos e interpretaciones y que a la doctrina de los
tribunales se le debe exigir coherencia y adhesión, limitando su función creadora.