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UNIVERSIDAD NACIONAL PEDRO RUIZ GALLO

ESCUELA DE POST GRADO

DOCTORADO EN DERECHO Y CIENCIA POLÌTICA

CURSO : DERECHO CONSTITUCIONAL

PTOFESOR : ARTURO GILES FERRER

ALUMNO : ANGEL FREDY PINEDA RIOS

TEMA DE MONOGRAFIA: TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN


V TEORIA DE LA CONSTITUCIÓN

1 Concepto de la constitución: sentido material y formal de la


constitución.
La constitución o carta magna (del latín cum, con, y statuere, establecer) es
la norma fundamental, escrita o no, de un Estado soberano que busca
garantizar al pueblo sus derechos y libertades. El término Constitución, en
sentido jurídico, hace referencia al conjunto de normas jurídicas, escritas y no
escritas, que determinan el ordenamiento jurídico de un estado, especialmente,
la organización de los poderes públicos y sus competencias, los fundamentos
de la vida económica y social, los deberes y derechos de los ciudadanos. Fija
los límites y define las relaciones entre los poderes del Estado (poderes que,
en los países occidentales modernos, se definen como poder legislativo,
ejecutivo y judicial) y de éstos con sus ciudadanos, estableciendo así las bases
para su gobierno y para la organización de las instituciones en que tales
poderes se asientan. Este documento

Desde un punto de vista material.


Si se define por su objeto son las normas que regulan las materias
directamente vinculadas a la garantía básica de la libertad y se destacan dos
tipos de normas que integran ese Derecho Constitucional: las que reconocen y
garantizan los derechos individuales, y las que organizan los poderes básicos
del Estado.

- Reconocimiento de Derechos:
En primer lugar, integran el Derecho Constitucional las normas que declaran y
protegen los derechos de los ciudadanos en cuanto tales o, si se quiere, las
posiciones jurídicas fundamentales de los ciudadanos. Desde el comienzo del
movimiento constitucionalista, la formulación de una Declaración de Derechos
aparece como la primera tarea a llevar a cabo para asegurar la libertad del
individuo. Se trata de enumerar los derechos de todos los ciudadanos, esto es,
de aquellos derechos que son inherentes a esa condición, o aún más
ampliamente en algún caso, a todo ser humano.

- Organización de los poderes:


Vinculado con las declaraciones de derecho aparece otro tipo de normas: las
que organizan los poderes del Estado. La organización jurídica del poder
supone el sometimiento de éste al Derecho y, por ende, su limitación en
garantía de la libertad. Son normas de Derecho Constitucional las que regulan
las líneas básicas de las instituciones políticas fundamentales del Estado, así
como la distribución de poder entre las mismas. Y ello, tanto en cuanto al
diseño de los órganos fundamentales del Estado (Poder Ejecutivo, Legislativo y
Poder Judicial), como con respecto a la configuración territorial del Estado
(unitario, regional, federal).

Desde un punto de vista formal.


Las normas de Derecho Constitucional desde un punto de vista formal pueden
definirse como aquellas dotadas de un especial rango y fuerza dentro del
ordenamiento, rango y fuerza que las protegen y diferencian respecto de las
normas ordinarias: esto es, las normas de Derecho Constitucional serán
normas supra legales.

Estas características formales derivan de la posición fundamental de las


normas constitucionales: son normas que representan piezas claves o
definidoras de todo el sistema jurídico y político, en cuanto persiguen
establecer y garantizar sus principios fundamentales, cifrados, en la libertad del
individuo en el seno de la comunidad política organizada. Este carácter
fundamental exige una especial estabilidad de estas normas, así como que
queden protegidas frente a eventuales ataques o vulneraciones; se trata de
normas especialmente resistentes a su violación, e incluso a su misma
alteración.

No es por ello extraño que, en la práctica actual las normas de Derecho


Constitucional, se definen como normas con superior fuerza y rango respecto
del resto de las normas del ordenamiento: adoptan formas y denominaciones
propias y se rodean de específicas garantías, derivadas de su carácter
superior, que se refleja en dos peculiaridades:

- Las formas de elaboración y modificación de las normas de Derecho


Constitucional son distintas, y más rígidas que, las correspondientes al resto de
las normas de derecho público y privado. Ello se hace evidente no sólo
respecto a las constituciones, sino también respecto de la costumbre
constitucional y de determinados tipos de leyes.

- El carácter supra legal de las normas de Derecho Constitucional se ha


traducido en la introducción de procedimientos destinados a asegurar la
efectiva preeminencia de las normas constitucionales respecto del resto del
ordenamiento, esto es, la introducción de un control de constitucionalidad sobre
el resto de las normas del ordenamiento para que no contradigan lo dispuesto
en las normas de Derecho Constitucional.

Este control, en su forma más desarrollada se lleva a cabo por órganos


jurisdiccionales, y en el modelo más extendido por Tribunales constitucionales
como órganos especializados.

2 Diversas concepciones: Doctrinas positivistas y


antipositivistas.

La controversia entre dos grandes juristas, H.L.A. Hart y Ronald Dworkin, de


gran importancia en la teoría del Derecho actual se inicia con un examen de los
diferentes tipos de positivismos, considerando la teoría de Hart como
representante del positivismo metodológico que sostiene que el Derecho es un
conjunto de reglas primarias y secundarías, como forma de diferenciación entre
Derecho y moral. Sin embargo, la posición de Dworkin es contraria al concepto
de Derecho como un sistema de reglas, considerando a los principios jurídico-
morales, expresos o implícitos en el sistema jurídico, como lo más importante
de la caracterización del Derecho. A partir de esta diferencia en la definición del
Derecho, se abordan las críticas que Dworkin realizó a la obra de Hart y la
respuesta de éste en su “Postscriptum”.

El núcleo de la tesis de Hart es el derecho como “la unión entre reglas


primarias y reglas secundarias. La idea es que podemos distinguir sistemas
primitivos del derecho de sistemas más modernos de derecho por la existencia
en los segundos de reglas secundarias”. En los sistemas desarrollados no solo
existen normas que autorizan o prohíben (reglas primarias), sino que también
nos encontramos con reglas sobre las reglas (reglas secundarias): métodos
para identificar cuando las normas cambian, como se aplican las normas en
caso de diferendo, y la regla de reconocimiento, la regla maestra de las
secundarias, que permite identificar las normas válidas de un sistema, es decir,
por ejemplo, si estas han sido dictadas de acuerdo a los procedimientos
autorizados por los textos constitucionales.
En sus primeros ataques Dworkin afirmó que el modelo positivista era
inadecuado aun en sus propios términos. “No nos provee una descripción
ajustada de cómo funciona el derecho en las sociedades contemporáneas,
pensando en Estados Unidos e Inglaterra”. Dworkin sostiene que una muestra
del fracaso de la perspectiva positivista es la regla de reconocimiento. “La regla
de reconocimiento como regla empírica no valorativa, dice Dworkin, sólo puede
captar una parte del derecho, la parte de las reglas, pero no puede captar otros
tipo de estándares que forman parte del derecho como los principios”.
Los principios son estándares diferentes de las reglas en cuanto fijan objetivos
pero no tienen una forma de aplicación de todo o nada. Estos principios “no
aluden solamente a pautas sociales que uno puede detectar empíricamente,
sino que son principios que operan en el razonamiento jurídico de manera
interpretativa, de modo que uno tiene que formular juicios evaluativos para
resolver problemas interpretativos”. En su Postscript Hart replica con dos
afirmaciones que ya habían sido avanzadas en los 70 y los 80 por Genaro
Carrió y por Carlos Nino. Siguiendo a Carrió, Hart afirma que las críticas de
Dworkin sólo implicarían ajustes menores al positivismo. Y siguiendo a Nino,
Hart escribe que se trata de dos proyectos diferentes, descriptivo el suyo, y
normativo el de Dworkin.
La discusión no era un mero malentendido, sino que ambos perseguían el
mismo objetivo, el de explicar los rasgos salientes del derecho contemporáneo:
“La controversia tiene vigencia, en cuanto las dos posiciones acarrean
diferentes concepciones de la enseñanza del Derecho y del contenido de la
Filosofía del Derecho”.
Eduardo Barbarosch estimó que Dworkin en su última obra “Justice for
Hedgehogs” sostiene que se tiene que abandonar la visión ortodoxa en cuanto
a la interconexión entre derecho y moral. Él busca una forma de unicidad de los
valores y, de esta manera cree que hay una estructura arbórea, y en la cual el
derecho es una rama de la ética. Así quedaría resuelta la polémica entre la
división que el positivismo jurídico desde su visión arquimédica plantea entre el
“es” y el “debe”.
“En el último Dworkin se advierte una versión piramidal derecho en la que el
vértice de la pirámide no es como la de Kelsen ni es como la de Hart, sino que
la pirámide tiene como punto final una moral objetiva, y yo me pregunto si
realmente hay una moral objetiva”, cuestionó Barbarosch.
En su última obra, Dworkin efectúa un breve repaso de las principales teorías
metaéticas, para finalmente expresar que todas ellas carecen de razón de ser.
Ello se debe que la verdad moral supone un juicio sustantivo de primer orden y
no un metalenguaje arquimédico de segundo orden para establecer si existen o
no verdades morales. Esta visión de Dworkin es muy cuestionada por la
mayoría de los filósofos morales.
Dworkin entiende que no cabe afirmar la existencia de hechos morales como
sostendría un objetivista moral. Pero entiende que así como se pueden
determinar la esencia o el significado de ciertos términos naturales por la
estructura profunda como es el caso del concepto de “tigre” por su ADN, con
los términos valorativos el filósofo moral estaría habilitado para reconocer el
significado esencial de términos como libertad, igualdad justicia etc., aunque
ello no signifique que sean asimilables a las clases naturales.

3 Clasificación de las constituciones.

Las diversas clasificaciones que se realizan de los textos constitucionales


responden al propósito de agruparlas en categorías determinadas para así
facilitar su tipificación y estudio. Se trata de una labor doctrinaria que simplifica
considerablemente la introducción al análisis empírico de las constituciones y
sus estudios comparativos.

3.1 Según su forma de expresión: escritas y no escritas

-Constituciones escritas son aquéllas cuyas disposiciones están contenidas en


una o varias leyes que cumplen con las formalidades impuestas a ellas, y cuyo
carácter fundamental deriva, entre otras circunstancias, de haber sido
formuladas con el carácter de normas rectoras que condicionan la validez y
vigencia de las restantes disposiciones normativas desprovistas de aquella
fundamentalidad.

En cambio, las constituciones no escritas son aquéllas cuyos contenidos


resultan de la costumbre y de actos de poder, sin que su carácter fundamental
esté condicionado por la formulación escrita. Es posible que sus disposiciones,
en algún momento, sean volcadas en un texto escrito, pero su calidad de
normas constitucionales no dependerá de esa formalidad.

La clasificación de las constituciones en escritas y no escritas reviste mayor


importancia histórica que científica, pues en la práctica no existe un sistema
político relativamente estable que presente en su totalidad una constitución no
escrita. Podrán carecer de una constitución codificada, pero el grueso de las
normas fundamentales está expuesto en disposiciones que tienen jerarquía
constitucional o que reproducen los contenidos de las costumbres
constitucionales para facilitar su conocimiento.

Se consideró, bajo la influencia del contractualismo y del jusnaturalismo, que


era necesario documentar orgánicamente los mecanismos de limitación y
control del poder para preservar la libertad y dignidad del ser humano.
Solamente mediante la forma escrita se podía afianzar la estabilidad del
sistema y tornar perdurable la seguridad jurídica. Para consolidar las reglas de
juego básicas en una sociedad, se entendió que la manifestación escrita de los
contenidos constitucionales resultaba indispensable para superar los riesgos de
la inestabilidad, originados por toda modificación constitucional producida por
las costumbres y prácticas que, en la realidad, son muchas veces gestadas por
los propios gobernantes mediante actos de autoridad destinados a brindar
legalidad a su accionar. Además, a la seguridad formal se añadiría la
importancia de la solemnidad que presentan los documentos escritos en su
carácter de compromisos formales, supremos y permanentes, asumidos por
gobernantes y gobernados, para facilitar el conocimiento y el cumplimiento del
texto constitucional.

3.2. Según su jerarquía normativa


La diferencia entre ellas reside en el mayor o menor grado de dificultad para
proceder a su reforma.

-Constituciones rígidas son aquellas en las cuales está claramente expresada


la distinción entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Su reforma
solamente puede concretarse por obra de un órgano extraordinario y diferente
al que tiene a su cargo el ejercicio de la función legislativa ordinaria, o mediante
un procedimiento distinto y más complejo que el empleado por el órgano
legislativo para la sanción de la legislación ordinaria. La casi totalidad de las
constituciones modernas están incluidas en esta categoría, como acontece con
la Argentina.

-Constituciones flexibles son aquellas donde no aparece expresada la


distinción entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Los poderes
se confunden en la práctica jurídica. La reforma de las constituciones flexibles
es realizada por el órgano legislativo ordinario, aplicando los mismos
procedimientos y formalidades que para la sanción de las leyes ordinarias. Esto
no significa que todas las normas tengan carácter constitucional y supremo,
sino solamente aquellas que reciban esa calidad del órgano legislador. Este
tipo de constitución, que es el vigente en Inglaterra, determina que en la
práctica el término constitución designe a aquellos estatutos, documentos
jurídicos y costumbres básicos sobre los cuales se sustenta el sistema político
de un país, y cuya alteración no requiera la intervención de algún órgano
especial o la aplicación de formalidades diferentes a las que rodean el accionar
legislativo ordinario.

Para James Bryce, autor de la distinción entre las constituciones rígidas y las
constituciones flexibles, la subsistencia de estas últimas está condicionada a:
1) el gobierno de una mayoría dotada de alta capacitación política y ética; 2)
participación permanente y racional del pueblo en los temas políticos; 3)
conformidad del pueblo con la conducción gubernamental. Tales recaudos no
son indispensables para la continuidad de una constitución rígida, siempre que
sus cláusulas respondan a la idea política dominante y permitan satisfacer las
necesidades básicas de la comunidad. Esto se debe a que las constituciones
rígidas son necesariamente más precisas y estables que las constituciones
flexibles, como consecuencia de la mayor intensidad que presenta el principio
de la supremacía constitucional y la distinción entre el poder constituyente y el
poder legislativo ordinario.

-Constitución Pétrea: Es aquella cuyas disposiciones no pueden ser


reformadas jurídicamente, pudiendo la petrificación ser absoluta, relativa o
temporal. La petrificación es absoluta cuando está prohibida la reforma de la
constitución en todas y cada una de sus partes. Se trata de una especie
inexistente en la práctica y, de manifestarse, destinada a sucumbir frente al
dinamismo de la vida social. Su manifestación sólo sería viable en sociedades
teocráticas donde el origen divino atribuido a las normas constitucionales torna
inaceptable su modificación por la acción humana. Quizás, el ejemplo más
ilustrativo de esta especie lo fue el Código de Hammurabi, que expresamente
prohibía su reforma, y en la actualidad, las normas basadas sobre el
fundamentalismo teocrático que se aplican en ciertos regímenes asiáticos.

3.3 Según su vigencia real

-Constitución semántica: también llamada pseudo constitución, aquella que es


aplicada, pero no tanto para regular el proceso político sino para formalizar y
legalizar el monopolio de poder de determinados grupos sociales o
económicos. Estaríamos ante un disfraz constitucional. Se utiliza para
favorecer a un grupo o individuo que ha tomado el poder por la vía de hecho,
es decir un gobierno de facto, por lo general para darle cierta legitimidad y
hacer mucho más duradera su presencia en el poder. Así tenemos a la
fascista, algunas islámicas, de países africanos y la Chilena durante la
dictadura militar.

- Nominal: Es aquella que es válida jurídicamente pero no concuerda con el


entorno social, político y económico, es decir que es aquella cuyo texto, por
falta de condiciones adecuadas o de preparación del cuerpo social sólo es
nominal y no se aplica realmente. Con todo, puede tener un valor educativo; es
un instrumento más en el proceso de educación popular, que, con el tiempo,
podría llegar a convertirse en Constitución normativa.

- Constitución normativa: aquella que de hecho se cumple, y es sentida y vivida


tanto por los titulares como los destinatarios del poder. Es normativa porque
sus preceptos rigen, norma efectivamente el proceso político, de modo que son
eficaces y se cumplen. Para ello debe estar plenamente ligada a la sociedad,
aceptada por los integrantes del Estado y que sus normas dominen todos los
procesos políticos, adaptándose y sometiéndose a las normas constitucionales.

4. La constitución como norma jurídica. El principio de supremacía


constitucional. Contenido y partes de la constitución. Eficacia de
las normas constitucionales.

La Constitución como norma jurídica


La Constitución, en la medida que contiene normas jurídicas, es fuente del
derecho. La Constitución contiene las normas fundamentales que estructuran el
sistema jurídico y que actúan como parámetro de validez del resto de las
normas. La Constitución es la norma de normas que disciplina los procesos de
producción del resto de las normas y, por tanto, la producción misma del orden
normativo estatal. El reconocimiento de la Constitución como norma jurídica
vinculante y directamente aplicable constituye la premisa básica para que se
erija como fuente de Derecho y como fuente de fuentes. Si bien se le reconoce
el carácter de norma política, también debe reconocerse su carácter de norma
jurídica, así el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de enfatizar en
varias oportunidades su carácter normativo y vinculante. Así, en el Caso
Alberto Borea Odría y más de 5000 ciudadanos, Exp. N.º 0014-2003-AI/TC,
afirmó que: (...) la Constitución es una norma jurídica. En efecto, si expresa la
autorrepresentación cultural de un pueblo, y refleja sus aspiraciones como nación, una
vez formado el Estado Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una posición
análoga a la que ocupaba su creador. En buena cuenta, en el Estado Constitucional
de Derecho, el status de Poder Constituyente, es decir la representación del pueblo
políticamente soberano, lo asumirá la Constitución, que de esta forma pasará a
convertirse en la norma jurídicamente suprema.

El principio de supremacía constitucional


El principio de supremacía constitucional significa que el orden jurídico y
político del Estado está estructurado sobre la base del imperio de la
Constitución que obliga por igual a todos, gobernantes y gobernados. Dentro
del orden jurídico, la Constitución ocupa el primer lugar, constituyéndose en la
fuente y fundamento de toda otra norma jurídica, por lo que toda ley, decreto o
resolución debe subordinarse a ella y no puede contrariarla. En el orden político
se constituye en la fuente de legitimación del poder político, pues lleva implícita
toda una filosofía que sirve de orientación no sólo a los gobernantes sino
también a los gobernados1.

Cuando las leyes, decretos, reglamentos, actos administrativos, sentencias,


etc., o la misma actividad privada de los particulares no están conforme a la
Constitución, es decir, violan la Constitución, decimos que sobre dichas normas
o actos pesa un defecto o vicio que recibe el nombre de inconstitucionalidad y
que priva de validez a todo acto o norma lesivos de la Constitución. El principio
de supremacía constitucional recibe también el nombre de súper legalidad,
porque la Constitución es la súper ley o ley máxima, que está por encima de las
demás y tiene superioridad sobre ellas2.

Para Segundo Linares Quintana, "el principio de la supremacía de la


Constitución constituye el más eficiente instrumento técnico hasta hoy conocido
para la garantía de la libertad, al imponer a los poderes constituidos la
obligación de encuadrar sus actos dentro de las reglas que prescribe la Ley
Fundamental"3.

La supremacía constitucional puede ser enfocada desde dos puntos de vista:


partiendo de su propio contenido, lo que implica una supremacía material; y

1 RIVERA SANTIBAÑEZ, José... Supremacía Constitucional y Sistemas de Control de la


Constitucionalidad en Derecho Procesal Constitucional — Tomo I. Coordinadora: Castañeda Otsu,
Susana; Jurista Editores, Lima, 2004; p. 49.
2 BIDART CAMPOS, Germán... Op. Cit p. 445.
3 LINARES QUINTANA, Segundo... citado por Rivera Santibáñez, José; Op. Cit.;
del procedimiento de su elaboración, lo que significa la supremacía formal4.

En efecto, la supremacía constitucional se manifiesta, por un lado, en la


determinación formal de cómo deben crearse y funcionar los poderes públicos,
que deberán atenerse en sus procedimientos de actuación a los mandatos
constitucionales. Ello significa que la Constitución regula los poderes del
Estado, pero que, inversamente, no puede verse afectada por las decisiones de
éstos. Los procedimientos ordinarios de creación y modificación de normas no
serán pues aplicables a la norma constitucional, derecho formalmente más alto
que el resto de las normas estatales. Pero además, la supremacía
constitucional es una supremacía material: los poderes públicos no podrán
actuar contra los principios y valores establecidos por la Constitución. Esta se
configura, a la vez como norma habilitadora de la actividad de los poderes
públicos y como límite a su actuación. La importancia práctica de esta
supremacía se traduce en la posibilidad de declarar inconstitucionales y nulas
las disposiciones y actos que contradigan la regulación constitucional,
posibilidad que resulta de la existencia de una jurisdicción constitucional.

La supremacía material resulta del hecho de que la Constitución organiza las


competencias de los órganos del poder público, por lo que es superior a los
individuos que están investidos de esas competencias, es decir, los
gobernantes. En consecuencia, como hace notar Vladimiro Naranjo, en su
Teoría Constitucional e Instituciones Políticas, la supremacía material asegura
para todas las personas un refuerzo de la legalidad, ya que no sólo las normas
contrarias a la Constitución serán consideradas nulas y desprovistas de valor
jurídico, sino también, todo acto contrario a ellas, inclusive en el caso de que
este acto emane de los gobernantes.

La supremacía formal de la Constitución, se deriva de su carácter de rigidez, es


decir, del hecho de que es fruto de la voluntad suprema, extraordinaria y
directa, como es el poder constituyente; que expresa esa voluntad mediante
procedimientos especiales, diferentes a los de la ley ordinaria, por lo que para
modificar esas normas se requiere igualmente de procedimientos especiales.
De ahí que, cuando se trata de disposiciones cuyo contenido no es
propiamente de naturaleza constitucional, pero que por su particular
importancia, el constituyente ha considerado oportuno elevar a esa categoría,
introduciéndolas en el texto de la una Constitución, éstas, al igual que las
demás, tendrán supremacía sobre cualquier otra norma no constitucional.

Sobre la base del principio de la supremacía material y formal de la


Constitución, es que ella misma prevé mecanismos e instituciones
especializados destinados a garantizar su cumplimiento, pues de lo contrario
este principio no pasaría de ser una mera declaración formal. Unas veces esta
misión de control corresponderá al propio legislativo, otras veces al Poder
Judicial, o incluso, en otras, a un órgano autónomo e independiente como lo
son los llamados tribunales constitucionales, pero más allá de quien ejerza el
control lo que interesa es identificar que existen garantías que la Constitución
se da a sí misma a fin de asegurar su primacía respecto de las demás normas

4 RIVERA SANTIBAÑEZ, José... Op. Cit. p. 51.


del ordenamiento jurídico. Tales garantías son dos: la reforma de la
Constitución y el control de la constitucionalidad de las leyes.

Contenido y partes de la constitución

Una Constitución escrita es en principio una norma jurídica compleja y


como tal formalmente se divide de una cierta manera: en títulos o grandes
partes diferenciadas; en capítulos, dentro de cada título; en secciones, dentro
de los capítulos y, finalmente en artículos.

Pero esa división formal no nos sirve para explicar el contenido de la


Constitución sino que tenemos que acudir a una división material. Desde esta
perspectiva una Constitución suele tener tres partes diferenciadas: el
preámbulo, la parte dogmática y la parte orgánica.

- Preámbulo de la Constitución
En toda Constitución escrita suele haber un preámbulo. No está estructurado
en artículos sino que se trata de un conjunto de frases que nos ilustran sobre
cuáles son los objetivos de la Constitución, qué es lo que pretende, cual es el
orden de valores que la Constitución recogerá en su texto. También nos
alumbra normalmente sobre quien detenta la soberanía (el pueblo, la nación, el
rey). Se ha discutido doctrinalmente sobre el valor jurídico de los preámbulos
constitucionales dado que no tienen forma articulada sino que se trata de un
texto declarativo. La conclusión más aceptada es la de otorgarles efectos
interpretativos, lo que supone un valor jurídico aunque no se trate de Derecho
directamente aplicable.

- La parte dogmática en la Constitución


Es la que recoge el orden de valores que responde la Constitución, los
principios constitucionales que son esenciales para la comprensión del orden
jurídico general y los derechos fundamentales que la Constitución reconoce y
protege. En la parte dogmática también se encuentran determinadas
declaraciones generales que se agotan en su propia formulación (Ejemplo: La
capital de España es la villa de Madrid.).

No en todas las Constituciones hay parte dogmática, pero siempre hay parte
orgánica. Lo normal en los países de nuestro entorno geográfico y cultural es
que existan ambas partes. La parte dogmática suele ir antes que la parte
orgánica pero el orden de los factores es aquí irrelevante. Hay determinadas
Constituciones cuya parte dogmática está fuera de la misma, así por ejemplo
en Francia las distintas Constituciones que se han sucedido en el tiempo
incorporan como parte dogmática la famosa Declaración de Derechos del
Hombre y el Ciudadano de la revolución francesa que suele figurar a modo de
preámbulo del texto constitucional. En la Constitución americana de 1787 la
parte dogmática está constituida por las diez primeras enmiendas a la
Constitución que se incorporaron a la misma en 1791 como consecuencia de la
exigencia planteada por algunos Estados federados con motivo de su
ratificación.
La parte dogmática de las Constituciones que se sucedieron en Europa en la
época de la monarquía constitucional pura o régimen doctrinario
(Constituciones pactadas) planteó el problema de su consideración o no como
efectivo Derecho. En efecto, el valor de la ley como voluntad general y norma
emanada de los parlamentos situó a la misma en la cúspide de la jerarquía
normativa mientras que los preceptos de la Constitución se contemplaban
como un conjunto de objetivos y programas cuya transformación en Derecho
efectivo y válido requería de la intermediación de la ley. Es decir, se produjo el
predominio del concepto material de Constitución frente al concepto ideológico,
en cuya aplicación la Constitución era, recordamos ahora, la norma reguladora
de los procesos políticos en el seno del Estado y, en todo lo demás, era más
bien una declaración de intenciones que la ley se encargaría de perfilar y
ultimar. Esta situación se mantendrá hasta la cuarta oleada de
constitucionalización, producida tras la segunda guerra mundial, en la que,
como sabemos, se vuelve al concepto ideológico que conlleva la supremacía
de la Constitución y su carácter de Derecho inmediatamente válido y aplicable.

Terciando en esta polémica, la doctrina constitucionalista italiana acuñó una


diferenciación dentro de la parte dogmática entre dos tipos de normas:

+ Normas preceptivas de una Constitución.- Aquellas que constituyen


Derecho válido e inmediatamente aplicable, sin intermediación de cualquier
otra norma para tener eficacia. Además se consideran que son normas que
tienen un contenido esencial que no está disponible para el legislador ordinario,
es decir que éste no tiene más remedio que respetar y que, por lo tanto
constituyen Derecho inmediatamente aplicable con independencia o no de que
se produzca una legislación de desarrollo del precepto constitucional.
Finalmente ese contenido esencial se considera tan importante que suele
establecerse que el desarrollo de la norma constitucional hay que hacerlo
mediante un procedimiento legislativo especial en el sentido de ser un
procedimiento agravado respecto al procedimiento legislativo ordinario.

+ Normas programáticas en una Constitución.- Son normas que constituyen


Derecho válido pero no directamente aplicable, porque requieren la
promulgación de una ley que es la que hace factible el cumplimiento efectivo de
la norma programática. Precisamente este problema de la no aplicabilidad
directa es el que cuestiona su carácter de Derecho. Pero si decimos que
constituyen Derecho válido es porque aunque no sean directamente aplicables
si que sirven de pauta interpretativa del ordenamiento jurídico; porque son
normas que suponen un mandato al legislador para que haga la
correspondiente ley; y porque son normas cuya existencia disipa cualquier
duda posible sobre la constitucionalidad de determinadas leyes que, caso de
no existir la norma programática, podrían ser reputadas como
inconstitucionales. (Ej. Si no hubiese una norma programática que estableciese
el derecho a la seguridad social, cualquier ley que lo estableciese, al imponer
unas cotizaciones obligatorias de empresarios y trabajadores podría ser
inconstitucional, debido al elemento confiscatorio que conlleva).

Tanto las normas preceptivas como programáticas constituyen hoy día Derecho
válido y real. Es decir son efectivas normas jurídicas. La diferencia entre una y
otras está en su aplicabilidad directa o indirecta.
- La parte orgánica
Es la parte de la Constitución que regula el conjunto de los órganos en que se
articula el poder del Estado y su funcionamiento. Constituyen Derecho válido e
inmediatamente aplicable, sin perjuicio de la existencia de leyes de desarrollo.
Se ocupan básicamente de los siguientes seis supuestos:

+ Normas referidas al establecimiento y regulación de los órganos de poder.-


Las normas que se refieren al establecimiento y regulación de los órganos de
poder determinan su existencia y estatuto jurídico.
+ Normas reguladoras del proceso de elección de los titulares que detentan los
órganos de poder.-

Las normas que regulan el proceso de elección de los titulares que detentan los
órganos de poder: cómo se forman el Congreso y el Senado, cómo se produce
el nombramiento y cese de un Gobierno, cómo se articula el gobierno del poder
judicial, etc. Recogen tanto la designación como la sucesión de dichos titulares.
+ Normas que regulan las relaciones entre los órganos del poder
Unas Constituciones las establecerán de una forma y otras la establecerán de
otra. Según sean las relaciones entre los órganos de poder, estaremos en
presencia de una u otra forma de gobierno.

+ Normas que regulan la forma del Estado


Estas normas regulan, con mayor o menor extensión según las distintas
Constituciones, la forma del Estado: bien un Estado unitario, un Estado federal,
autonómico, etc.

+ Normas que regulan las situaciones de excepción


Se trata de prever aquellos supuestos en que determinadas normas
constitucionales pueden dejar de aplicarse por la posible existencia de
situaciones de excepción, desde catástrofes naturales a situaciones de guerra.

+ Normas que regulan la propia reforma de la Constitución


La Constitución regula los poderes constituidos y fuera de ella y como autor de
la misma se encuentra el poder constituyente. Pero éste prevé en la propia
Constitución su actuación como poder constituyente constituido mediante el
cual se puede cambiar la Constitución sin necesidad de un proceso de ruptura.

Esta parte orgánica necesita siempre una legislación de desarrollo, porque la


Constitución lo que hace es establecer unos elementos orgánicos esenciales
pero no puede, obviamente, recoger todos los aspectos organizativos ya que
en ese caso las Constituciones serían unas normas de extensión inacabable.
Así por ejemplo, una Constitución establecerá la existencia del parlamento
como poder del Estado; nos dirá como se constituyen, quienes la forman,
cuáles son sus cometidos etc. Pero luego la organización del trabajo
parlamentario requerirá que se promulguen los reglamentos de las cámaras
(que tendrán valor de ley). O la Constitución establece la existencia del
gobierno, como se forma y cuáles son sus poderes; pero luego habrá que
promulgar una ley que se ocupe pormenorizadamente de organizar el
funcionamiento del gobierno, etc.
En todo caso las normas constitucionales orgánicas son directamente
aplicables con independencia de que se promulgue o no la legislación de
desarrollo, que obviamente debe respetar lo dispuesto en la norma
constitucional. Pero según la extensión con que la norma constitucional
orgánica regule un órgano de poder estaremos ante una distinción de órganos
que supone una cierta relevancia. Y así distinguiremos entre órganos
constitucionales, que son aquellos cuya regulación constitucional es lo
suficientemente detallada como para que su funcionamiento se produzca
aunque no exista en parte legislación de desarrollo. Se trata obviamente de los
órganos más importantes: Jefatura del Estado; Gobierno; Parlamento; órgano
de gobierno del Poder Judicial; Tribunal Constitucional. Y órganos de
relevancia constitucional, que son aquellos que la Constitución establece y a
los que asigna determinados cometidos pero cuya regulación y funcionamiento
se remiten a una ley de desarrollo: Defensor del Pueblo, etc.

Eficacia de las Normas Constitucionales


Si la Constitución es norma jurídica, y además fundamental, es necesario
atribuirle un carácter adicional a efecto de que su finalidad de limitación al
poder político no se vea desacreditada. Tal carácter, como regla general, es el
de aplicabilidad inmediata, particularmente de las normas referidas a derechos
constitucionales. Lo contrario supondría dejar su efectividad en manos (y al
arbitrio) de aquel a cuyo control y limitación va precisamente dirigida la norma
constitucional, pues se estaría supeditando el cumplimiento de las normas
constitucionales en general, y las referidas a los derechos en particular, a una
futura legislación o reglamentación, ya del órgano Legislativo, ya de la
Administración Pública. Y es que no puede ser de otro modo pues una norma
de tales caracteres (norma fundamental y fundamentadora del ordenamiento
jurídico) no puede depender en su eficacia de ninguna otra. Es por eso de
aplicación inmediata. Y para lo concerniente a las normas sobre derechos
constitucionales, debido al importante papel que juegan como límites del poder
y, por tanto, como obligaciones estatales, se exige además que los derechos
fundamentales sean directamente vinculantes para todos los poderes del
Estado que el desarrollo que deba efectuar el Legislativo no se configure como
una mediación necesaria e imprescindible para su efectiva vigencia.

En el Capítulo 1 del título I de la Constitución peruana, denominado “Derechos


Fundamentales de la Persona”, además de reconocer al principio- derecho de
dignidad humana como el presupuesto jurídico de los demás derechos
fundamentales y de enumerar a buena parte de ellos en su artículo 20, prevé
en su artículo 3 que dicha enumeración no excluye los demás derechos
reconocidos en el texto constitucional (v. g. los derechos fundamentales de
carácter social y económico reconocidos en el Capítulo II y los políticos), ni
otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en
los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de Derecho y de
la forma republicana de gobierno. Según Chanamè Orbe, los derechos
constitucionales no tienen problema alguno de verificarse para cuando se trata
de normas sobre derechos que por su propia naturaleza o contenido sean
recogidos en el texto constitucional para que, a partir de ahí y sin ninguna
dificultad, puedan desplegar toda su virtualidad normativa.
No obstante, la enumeración de los derechos fundamentales previstos en la
Constitución, y la cláusula de los derechos implícitos o no enumerados, da
lugar a que en nuestro ordenamiento todos los derechos fundamentales sean a
su vez derechos constitucionales, en tanto es la propia Constitución la que
incorpora en el orden constitucional no sólo a los derechos expresamente
contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implícita se
deriven de los mismos principios y valores que sirvieron de base histórica y
dogmática para el reconocimiento de los derechos fundamentales. Así, por
ejemplo, con relación al derecho a la verdad el Tribunal Constitucional ha
sostenido que nuestra Constitución Política reconoce, en su artículo 3, una
enumeración abierta de derechos fundamentales que sin estar en el texto de la
Constitución surgen de la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía
del pueblo, del Estado democrático de Derecho o de la forma republicana de
gobierno. Así, el derecho a la verdad, aunque no tiene un reconocimiento
expreso en nuestro texto constitucional, es un derecho plenamente protegido,
derivado de la obligación estatal de proteger los derechos fundamentales y de
la tutela jurisdiccional. El Tribunal considera que, en una medida razonable
posible y en casos especiales y novísimos, deben desarrollarse los derechos
constitucionales implícitos permitiendo así una mejor garantía y respeto a los
derechos del hombre, pues ellos contribuirán a fortalecer la democracia y el
Estado, tal como lo ordena la Constitución vigente. Consecuentemente,
expresos o implícitos, los derechos fundamentales pertenecen al ordenamiento
constitucional vigente.

Las Normas acerca de derechos como el derecho a la vida (artículo 2.1 de la


Constitución Política del Perú), a la igualdad ante la ley (artículo 2.2 de la
Constitución Política del Perú), a la libertad de conciencia y religión (artículo 2.3
de la Constitución Política del Perú), a las libertades de información, opinión,
expresión y difusión del pensamiento (artículo 2.4 de la Constitución Política del
Perú), son normas que no requieren de desarrollo legislativo para ser
plenamente vinculantes, ni para ser invocadas ante un tribunal frente a su
eventual desconocimiento por parte del poder político o de los particulares,
pues se trata de normas que reconocen verdaderos y plenos derechos
subjetivos ejercitables y exigibles directamente. Estas normas constitucionales
pueden ser objeto de desarrollo legislativo, sin embargo, su eficacia directa e
inmediata no está condicionada a ese desarrollo.

Se han formulado por la doctrina distintas categorías de normas


constitucionales. Un primer criterio se funda precisamente en las partes de la
Constitución, así, el Primer Congreso Latinoamericano de Derecho
Constitucional, en la Recomendación Décima del Tema Segundo, expresó que:
Las normas a incorporar a las Constituciones también admiten clasificación
conforme a la consagrada distinción de las cláusulas constitucionales en:
a. Organizativas: En cuanto se refiere a las competencias y organismos que deben
cumplir funciones del Estado.
b. Preceptivas: En cuanto se refieren a los principios límites y garantías que dan
protección a la actividad de los administrados.
c. Programáticas: En cuanto envuelven directivas orientadas a los gobernantes
políticos y al compromiso que vincula a la Constitución con sus intérpretes y
demás autoridades de aplicación.
Sin embargo, para Bidart Campos, la clasificación más atractiva distingue
entre: normas operativas y normas programáticas.
Las normas operativas (autosuficientes o autoaplicativas), son las que por su
naturaleza y formulación ofrecen aplicabilidad y funcionamiento inmediatos y
directos, sin necesidad de ser reglamentadas por otra norma; la operatividad no
impone esa reglamentación solamente no la exige como imprescindible. En
cuanto a las programáticas, como lo indica el adjetivo, proponen un programa,
y por ende son incompletas, viéndose requeridas de otra norma ulterior que las
reglamente o les permita funcionar plenamente. Se suele decir que son de
aplicación diferida, pero ello atentaría contra la supremacía constitucional, de
ahí que se afirme que producen efectos, como impedir que se dicten normas
opuestas, sirvan como pautas de aplicación para interpretar el derecho vigente
y pueden dar lugar incluso a la llamada inconstitucionalidad por omisión.
Desde otro punto de vista, que se basa en la doctrina alemana sobre las
normas materiales de la Constitución y su fuerza vinculante, se diferencian las
siguientes clases de normas:
a. normas orgánicas y atributivas de competencia, que se refieren a los principales
órganos constitucionales y vinculan de inmediato;
b. derechos fundamentales, que tampoco requieren de la intervención del
legislador aunque sí en ciertos casos para su plena actualización;
c. mandatos al legislador, son disposiciones que requieren de la intervención del
Poder Legislativo para su pleno ejercicio, si así no ocurre plantean la
problemática de la inconstitucionalidad por omisión;
d. garantías constitucionales, pretenden salvaguardar el núcleo esencial de una
determinada institución;
e. principios fundamentales del orden jurídico político, tienen un valor básicamente
interpretativo;
f. normas de asignación de fines o normas programáticas, impone una obligación
a los poderes públicos y los vinculan a la hora de interpretar una norma, como
sucede con algunas disposiciones de nuestro constitucionalismo social o
económico.
Un último punto de vista descansa en la eficacia y la aplicabilidad de las
normas constitucionales, el cual ha sido expuesto por Alfonso Da Silva, cuyo
antecedente se encuentra en la distinción que hicieron los autores
norteamericanos entre normas constitucionales “selft executing” y “not self-
executing”,aquellas eran autoaplicativas y éstas no podían ejecutarse por sí
misma. Ha contribuido también a esta concepción la doctrina italiana.
De acuerdo con este criterio, las normas constitucionales se clasifican en tres
categorías, a saber:
a. normas constitucionales de eficacia plena, que producen sus efectos esenciales
desde que entran en vigor y no necesitan de ningún acto legislativo posterior
para su aplicabilidad, la cual es directa, inmediata e integral, tales normas son la
mayoría en las Constituciones, como las que dotan de competencia a los
poderes públicos, otorgan facultades tributarias, definen la forma de Estado o de
gobierno, establecen obligaciones o prohibiciones a los órganos estatales;
b. normas de eficacia atenuada, producen también sus efectos esenciales y su
aplicabilidad es directa e inmediata, pero no integral, en virtud de que se sujeta
su alcance a ciertos conceptos de larga difusión en el derecho público tales
como: “buenas costumbres”, “orden público”, “integridad nacional”; “peligro o
riesgo inminente”, “necesidad o interés general”, etc.;
c) normas de eficacia limitada, requieren de actos legislativos posteriores para
que puedan surtir sus efectos esenciales, su aplicación es indirecta, mediata y
reducida; se subdividen a su vez en dos clases:
1. Principio institutivo, suministran las bases generales para la creación de
órganos o instituciones.
2. Principio programático, establecen determinados principios generales para
ser cumplidos por ciertos órganos estatales.
Pero no es tan fácil de predicar la directa aplicabilidad para cuando se trata de
ciertos tipos de normas constitucionales que reconocen derechos y que
presentan algunas particularidades que matizan la vigencia de la regla general
de aplicación inmediata. Estos tipos de normas son al menos las siguientes
tres: primera, normas constitucionales que recogen derechos y limitaciones
sujetas a ley; segunda, normas constitucionales que recogen derechos cuyo
ejercicio efectivo exige de una normativa adicional; y tercero, normas
constitucionales que recogen derechos cuyo ejercicio efectivo está supeditado
a que el Estado cuente con recursos económicos suficientes.
Formulada esta clasificación, es necesario advertir que estos tres grupos de
derechos pueden actuar de manera combinada, de modo que un mismo
derecho puede estar ubicado en más de un grupo11.
a. Normas sobre derechos y limitaciones sujetas a ley
Respecto del primer grupo se trata de dispositivos constitucionales que
reconocen derechos y que a la vez prevén expresamente que su contenido
tiene unos límites que deben ser explicitados por la ley. Todos los derechos
cuentan con un contenido limitado, cuyas fronteras o contornos deben ser
puestos a la luz entre otros por el legislador. Son límites entendidos como
límites que brotan de la propia naturaleza y significado del derecho que se
trate. El legislador, al momento de definir esos contornos jurídicos que trae
cada derecho, debe respetar lo que se ha dado en llamar, el contenido esencial
del derecho constitucional.
Así, el derecho a solicitar sin expresión de causa la información que se requiera
de una entidad pública, exceptuando “las informaciones que afecten la
intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley, o por razón de
seguridad nacional” (artículo 2.5 de la Constitución Política del Perú). Del
mismo modo el derecho a la inviolabilidad del domicilio, por el que se prohíbe
ingresar a un domicilio sin autorización de quien lo habita o sin mandato
judicial, salvo delito flagrante, y "las excepciones por motivos de sanidad o de
grave riesgo son reguladas por ley" (artículo 2.9 de la Constitución Política del
Perú).
Este grupo de derechos es, de los tres mencionados, el menos problemático
para el cumplimiento total de la regla general en tanto solo una parte o ámbito
del cumplimiento del derecho ha quedado supeditado a una regulación
posterior. En los ejemplos propuestos, mientras no se expidan las normas
respectivas, no se habrá terminado de delimitar totalmente el contenido jurídico
de los derechos a solicitar y recibir información de alguna entidad pública, y del
de inviolabilidad de domicilio.
Pero ello no implica que desde un primer momento tales derechos no puedan
ser invocados por sus titulares para exigir su cumplimiento. Podrán hacerlo, e
incluso hasta se podría rechazar cualquier intento de sujetar al titular del
derecho a alguna excepción o limitación que sin desprenderse de la
Constitución y debiendo haber sido formulada legislativamente, aún no se ha
hecho, o si se ha hecho se ha formulado de modo que desnaturalizan el
Derecho Constitucional mismo.
b. Normas sobre derechos que necesitan de desarrollo legislativo
Se trata de derechos que siendo reconocidos por la propia Constitución,
necesitan de una legislación adicional, para así lograr su real y plena
efectividad. Se trata de una legislación que regulando el Derecho
Constitucional (normas de desarrollo constitucional), posibilita que sus titulares
lo puedan ejercitar de modo pleno.
Así, por ejemplo, los derechos de asociación y constitución de fundaciones y
diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro "con arreglo a ley"
(artículo 2.13 de la Constitución Política del Perú). Por sí sola, esta disposición
no posibilitaba el ejercicio pleno del derecho reconocido, al no establecer ni los
procedimientos ni las formas de crear las asociaciones o las demás
organizaciones jurídicas para que puedan ser reconocidas jurídicamente como
tales. Se requerían necesariamente normas adicionales, como las del Código
Civil, que normaran los referidos procedimientos y formas.
Otro ejemplo lo constituye los derechos de remoción o revocación de
autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum, los cuales "tienen los
ciudadanos conforme a ley" (artículo 2.17 de la Constitución Política del Perú).
Ninguno de estos derechos puede ser ejercido sin que antes entrara en
vigencia la ley de la materia, la misma que regula los requisitos, procedimientos
y efectos de cada uno de estos derechos.
c. Normas sobre derechos que suponen prestaciones estatales
Se trata de derechos constitucionales completamente identificados, y no de
simples principios o declaraciones de buenas intenciones. Estos derechos, sin
embargo, tienen la particularidad que en algunos casos, al suponer el ejercicio
pleno del derecho la obligación estatal de otorgar una serie de prestaciones
que demandan sumas importantes del tesoro público, la misma Constitución ha
posibilitado que determinadas prestaciones no lleguen a formar parte del
contenido constitucional del derecho y, por tanto, que no sean exigibles, sino
hasta un momento en el futuro en el que se cuente con los recursos suficientes
para que el poder político cumpla con otorgar las prestaciones
correspondientes.
Alguno de los dispositivos constitucionales que recogen estos derechos: la
obligación del Estado de proteger especialmente al niño y al adolescente, a la
madre y al anciano en situación de abandono (artículo 4 de la Constitución
Política del Perú); el derecho de todos a la salud (artículo 7 de la Constitución
Política del Perú); y el derecho universal y progresivo de toda persona a la
seguridad social (articulo 10 GP).
Tanto las normas sobre derechos que necesitan de desarrollo legislativo, como
las normas sobre derechos que suponen prestaciones estatales, no suponen la
ineficacia total de la regla general de aplicación inmediata de los derechos
constitucionales. Es decir, la vinculación efectiva de los obligados por los
derechos constitucionales, no queda suspendida, postergada y supeditada a la
promulgación de la respectiva legislación o a la obtención de los recursos
correspondientes. La regla general de aplicación inmediata de las normas
constitucionales sobre derechos, en estos dos supuestos, se mantiene vigente,
aunque de modo matizado, de manera que genera un doble ámbito de
vinculación.
- Vinculación Negativa
Esta vinculación significa que las normas constitucionales que reconocen
derechos y que necesitan de una legislación posterior o de recursos públicos
suficientes para su plena efectividad, obligan, a los ostentadores del poder
político -mientras se da la ley o se consigan los recursos- a no actuar o legislar
en contra de los derechos constitucionales ahí reconocidos. Es decir, puede ser
legítimo que por razones justificadas aún no se expida la ley que desarrolle y
permita el ejercicio pleno de un derecho, o que por la inexistencia de recursos
no se pueda exigir al Gobierno el otorgamiento de determinadas prestaciones.
Pero lo que no es legítimo por ningún motivo, es que mientras se expida la ley
o se obtengan los recursos, el poder político efectúe actos positivos
(normativos o no), en contra de los derechos constitucionales.
- Vinculación positiva
Mediante la vinculación positiva se obliga al poder político en su función
legislativa, a que apruebe lo más antes posible las correspondientes normas de
desarrollo de preceptos constitucionales que reconocen derechos, a fin de que
posibilite a su titular un pleno ejercicio de los mismos. Obliga además a que el
poder político asuma como una de sus prioridades la satisfacción de las
demandas generadas por los derechos sociales. En uno u otro caso, se
requiere de una verdadera conciencia constitucional y de un sincero
compromiso con la promoción de los derechos constitucionales de la persona
que, recordémoslo una vez más, es el fin supremo de la sociedad y el Estado
(artículo 1 de la Constitución Política del Perú).
En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, se habla de un
"contenido mínimo" de los derechos fundamentales para significar que aunque
exista un derecho contenido en una disposici6n constitucional y que necesita
de desarrollo legislativo, el derecho tendrá vigencia aun o a pesar que la ley de
desarrollo no haya sido aun expedida. Se habla entonces de "contenido
mínimo" de los derechos fundamentales, exigibles ante los tribunales de
justicia. Así por ejemplo, tiene declarado el Tribunal Constitucional español que
"cuando se opera con una 'reserva de configuración legal' 'es posible que el
mandato constitucional no tenga, hasta que la regulación se produzca, más que
un mínimo contenido, que ha de verse desarrollado y complementado por el
legislador".

4.1 Poder constituyente y poder constituido


El Estado constitucional se fundamenta en dos principios básicos: por un lado,
el principio político-jurídico de la democracia; por el otro, el principio
jurídico de la supremacía constitucional. De acuerdo con el primero,
corresponde al pueblo, en cuanto titular de la soberanía, el ejercicio del poder
constituyente. Según el de la supremacía constitucional, se considera a la
Constitución la ley suprema, que obliga tanto a los gobernantes como a los
gobernados.
El surgimiento de la teoría del poder constituyente es la confluencia histórica de
dos principios: el representativo y el de la soberanía popular.

De esa forma se explica cómo el Estado moderno es necesariamente


representativo. La articulación de ambos principios tuvo dos manifestaciones
históricas diversas: por una parte se encuentra la experiencia norteamericana y
por la otra la francesa, basada en las ideas del abate Siéyes. Como ha puesto
de manifiesto un autor español, tres son las cuestiones que en el tratamiento
del poder constituyente conviene dilucidar: «En primer lugar, su definición como
poder soberano; en segundo término, las formas en que se establece su
ejercicio, y, por último, su destino una vez que la Constitución es aprobada»
(Pedro de Vega).

Poder Constituyente
Segundo Linares Quintanilla5 define al Poder Constituyente como la facultad
inherente a toda comunidad soberana de darse su ordenamiento jurídico
político fundamental originario por medio de una Constitución y de reformar
este total o parcialmente cuando esta sea necesaria. De esta definición se
desprende características esenciales del concepto de Poder Constituyente:
- Que la titularidad está en la cabeza de la comunidad soberana, es decir el
pueblo como titular de la soberanía nacional.
- Esa facultad consiste en darse su propio ordenamiento jurídico político
fundamental a través de una Constitución.
Puede ser originario o derivado:
1. El poder constituyente originario o fundacional
Este aparece cuando surge un Estado a la vida jurídica, o bien cuando se
rompe el orden constitucional por un hecho ilegítimo respecto del ordenamiento
jurídico. Verbigracia, un golpe de Estado, una revolución, un cuartelazo,
etcétera. En tales hipótesis, al no existir ningún ordenamiento jurídico vigente,
surge el poder constituyente fundacional u originario. Su ejercicio pasa a
manos del gobierno de facto y posteriormente a la Convención o Asamblea
constituyente que se elija para redactar el nuevo texto constitucional.
Este tipo de poder es ilimitado, autónomo e incondicional, pues se caracteriza,
como indicamos en líneas anteriores, por su libertad total.
2. El poder constituyente derivado
Cuando el poder constituyente originario se juridifica y se somete a los límites
que él mismo establece en la Constitución para su ejercicio, se transforma en
poder constituyente derivado. El Poder constituyente originario delega en un
cuerpo específico la facultad de reformar o modificar el ordenamiento; es decir,
hacer una reforma constitucional.

Deberemos recordar, en primer término, que el Estado constitucional moderno


es un Estado de Derecho, lo que implica la juridificación de la democracia
constitucional y, por consiguiente, la necesidad de concebir jurídicamente a la
propia soberanía. Dentro de esta óptica, la Constitución italiana, en su artículo
1, apartado 2, dispone acertadamente que «La soberanía pertenece al pueblo,
que la ejercita en las formas y dentro de los límites de la Constitución», con lo

5
LINARES QUINTANILLA Segundo. Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Tomo II.
Buenos Aires. Editorial Abeledo – Perrot, 1970. Pag. 439
cual la soberanía pierde su carácter factual para transformarse en un concepto
netamente jurídico.

De esa forma el pueblo, que es el único soberano, se auto limita por medio de
la Constitución. De donde se deduce que los conceptos de Estado democrático
y Estado de Derecho son inescindibles, pues sin tal asociación el Derecho
Constitucional sería mero Derecho estatal. Las Constituciones modernas
pretenden garantizar jurídicamente la soberanía popular, es decir, el poder del
pueblo para auto determinarse, lo que implica, en última instancia, regular
jurídicamente los cambios de consenso que constituyen la raíz misma de las
sociedades democráticas.

Poder Constituido
Es a través de la cual actúa el Poder Constituyente derivado para establecer
como para reformar el ordenamiento jurídico político de un Estado. Es decir los
poderes constituidos son las instituciones ya consagradas en la Constitución
por el Poder Constituyente Originario.

Los Poderes constituidos son pues, aquellos que la Constitución consagra


como titulares de las distintas funciones del Estado. Ejemplos el Congreso, la
Presidencia de la República, el Poder Judicial, los órganos de control y
fiscalización, la organización electoral, las fuerzas armadas, etc. En la práctica
el Poder constituido es el órgano legislativo, o en caso excepcional una
Asamblea Constituyente el que actúa como constituyente derivado.

Entre el Poder Constituyente y los Poderes constituidos existen varias


diferencias según Héctor Fix Zamudio6:
- De Naturaleza: El Poder Constituyente es en cuanto a su naturaleza creador y
los poderes constituidos son creados.
- Cronológicamente: El Poder Constituyente es anterior y los poderes
constituidos posteriores.
- Funcional: El Poder Constituyente tiene por tarea hacer la Constitución y los
Poderes Constituidos, gobernar.

4.2 Titularidad del poder constituyente


El Poder Constituyente tiene entre otras características de ser un poder
originario o primario, incondicional y soberano, de lo cual resulta que este
poder pertenece a la comunidad, más exactamente a un grupo de individuos en
el cual se encarna, en un momento dado, la idea de derecho en una
comunidad.

Los titulares del Poder Constituyente pueden ser:


- El Pueblo, como titular del Poder Constituyente originario o primario es el
pueblo soberano, al cual le corresponde su ejercicio de una manera plena,
indivisible, permanente, inalienable, indelegable e imprescindible. Esta
titularidad permanece latente en la cabeza de la comunidad por encima de la
constitución a que ha dado origen.

6
FIX ZAMUDIO, Héctor, VALENCIA CARMONA Salvador. Derecho Constitucional mexicano y
comparado. Editorial Porrua, México 1999, Pag. 95 y 96.
- El individuo como titular del Poder Constituyente: La titularidad del Poder
constituyente puede estar también en cabeza de un individuo, cuando se
incorpora “toda la energía de la idea de derecho”. En estos casos, el individuo
queda investido de la facultad de auto organización en tanto que él es, a la vez
el detentador del poder político y la expresión de la idea de derecho aceptada
por la comunidad. Es este el caso de una revolución triunfante, cuando un líder,
o sus líderes imponen una nueva Constitución al pueblo. “legítimos porque
procediendo de la idea de derecho que viene de triunfar, son ellos quienes
constituyen el nuevo régimen político de acuerdo con la concepción del orden
social del cual su victoria tiene precisamente por objeto permitir el
establecimiento.

En definitiva, como dice German Bidar Campos, donde hay fuente formal o
material de producción jurídica con contenido constitucional, podemos decir
que hay también acto y Poder Constituyente y que el órgano de esta
producción – que en realidad siempre es un individuo o varios- se erige en
titular del mismo poder.

4.3 Límites del poder constituyente


El estudio de los límites del Poder Constituyente Originario pertenece al campo
de la Ciencia Política, la filosofía y la sociología, en razón de que se trata de
una noción o idea meta jurídica que se encuentra más allá de toda
competencia. Siendo así, jurídicamente es posible aludir a su ilimitación.

Esta ilimitación, desde una perspectiva legal, es permanente y positiva ya que


consiste en el no reconocimiento de parámetros provenientes del derecho,
puesto que el Poder Constituyente Originario se encuentra ubicado fuera del
ámbito jurídico.

En cambio, pertenecientes a los predios de las precedentemente mencionadas,


se encuentra topes que no rebosan en órganos o procedimientos jurídicos, sino
básicamente en la conciencia del hombre y las convicciones de la comunidad.
Los topes que actúan sobre el ejercicio del Poder constituyente Originario son
cuatro:
- Topes Ideológicos.- Hace referencia al conjunto de creencias o valores que
operan en el ámbito de la conciencia del ejercitante o ejercitantes del Poder
Constituyente Originario.
-Topes estructurales.- Hace alusión al ámbito social subyacente al momento de
elaborar una Constitución: El sistema productivo, las clases sociales, etc.
- Topes fácticos.- Hace referencia a las influencias políticas que se manifiestan
desde los grupos de presión, la fuerza armada, la comunidad internacional, etc.
- Topes axiológicos.- Hace referencia al ámbito ético político a que se contrae
el ejercitante o ejercitantes de dicho poder. Evidentemente, es inaceptable la
consumación de la arbitrariedad y la vulneración de la dignidad humana, en
razón de que dichas acciones romperían la propia racionalidad ordenada y
finalística del texto constitucional.
4.4 . Ejercicio del poder constituyente
Implica el desempeño de la actividad efectiva o experiencia concreta del uso
del Poder Constituyente. Es decir alude a los autores concretos de la
Constitución, esto es a los miembros elegidos o designados para una
Asamblea o Congreso Constituyente.

Entre las principales causan que dan lugar al ejercicio del Poder Constituyente
se encuentra entre otras, la creación de un nuevo Estado, la independencia
adquirida , la ineficacia de la constitución y su sustitución por otra, la
revolución, la conquista y el golpe de estado.

Hemos afirmado que la titularidad del poder constituyente corresponde al


pueblo, como consecuencia directa de ser el titular de la soberanía.
En cuanto a la forma de ejercerlo, existen dos grandes modelos históricos: el
norteamericano y el francés.

a) El modelo norteamericano
El primero de ellos, que surge durante la praxis política de las colonias
norteamericanas, exige que el ejercicio del poder constituyente esté en manos
directamente del pueblo. Para ello, y siguiendo las ideas de la iglesia puritana,
según las cuales la fundación de una determinada congregación era el
resultado de un contrato en que se estatuían las reglas del culto, los primeros
colonos norteamericanos trasladaron ese esquema al ámbito político. De esa
forma el pacto de gracia de los puritanos se transformó en un auténtico pacto
político. De allí surgieron los convenants, que fueron auténticos contratos
sociales, suscritos por los colonos en nombre propio y en el de sus allegados, y
en los que se establecían las reglas que regirían el funcionamiento de las
colonias. De aquí deriva la concepción fundamental del poder constituyente en
la vertiente norteamericana: el poder constituyente, por tratarse de una
potestad inalienable, debe ser ejercido directamente por el pueblo. Por ello,
cualquier proyecto de Constitución elaborado por una convención fue siempre
sometido a la ratificación ulterior de los town-meetings, es decir, al pueblo
mismo reunido en asamblea general.

b) El modelo francés
Una concepción totalmente contrapuesta a la norteamericana es la que
introduce Siéyes en el proceso revolucionario francés.
Se sustituye el concepto de soberanía popular por el de soberanía de la
Nación. De esa forma se establecieron las bases doctrinales y prácticas para la
introducción posterior de la democracia representativa.
En efecto, dado que la Nación es un ente abstracto, incapaz de representarse a
sí mismo, la potestad constituyente tendrá lógicamente que actuarse a través
del mecanismo de la representación. De esa forma se evoluciona de un
mecanismo de representación directa del pueblo a un poder ejercido por las
Asambleas, en las que la Nación delega sus competencias.

5. Reforma constitucional: su necesidad y naturaleza


Necesidad.-
Los procedimientos de reforma constitucional son muy diversos, según el tipo
de régimen político imperante y según la tendencia a facilitar o no las
modificaciones constitucionales. El jurista peruano Víctor García Toma7 dice
que la necesidad de reforma implica tomar en cuenta aquellas circunstancias
en las que el legislador no puede prescindir ni evitar al momento de discutir la
probabilidad de una enmienda. Tal necesidad se expresa desde las siguientes
consideraciones:
- La existencia de una crisis de legalidad.
- La presencia excesiva de una crisis de usos políticos o interpretaciones
normativas constitucionales por mutaciones.
- La subordinación de los preceptos constitucionales a las exigencias de quien
dependen la decisión política.
- La existencia de contradicciones entre los mandatos de la constitución y las
exigencias sociales.
- La inadaptación a una nueva época.

Naturaleza.-
El acopio de información acerca de esta temática nos muestra que tanto en
la doctrina como en el derecho comparado no existe unanimidad acerca de su
naturaleza.Tratadistas como Biscaretti Di Ruffia en Europa y Vanossi en Amé-
rica, por ejemplo, al equiparar el poder de reforma con el poder constituyente,
en realidad lo que hacen es darle una fundamentación predominantemente
política. Desde este punto de vista, resulta lógico que ciertas constituciones
como las de Suiza, España, Colombia y Venezuela, establezcan
procedimientos tanto para la reforma parcial como para la reforma total de sus
textos. Esta concepción acerca de la naturaleza de la reforma ha merecido
serias críticas a partir de algunas experiencias que resultaron traumáticas para
la humanidad. El caso más notorio fue el sucedido en Alemania, en donde
Hitler sin romper de modo definitivo con la continuidad jurídica establecida por
la Constitución de Weimar, impuso la autocracia al concentrar el poder en su
persona y liquidar los principios y valores que sustentaban la república
democrática.

Esta forma de concebir a la reforma hunde sus raíces en los planteamientos


iniciales de los revolucionarios franceses, entre los que destaca Frochot8, quién
en una de las sesiones de la Asamblea Constituyente expresara que «la
soberanía nacional no puede encadenarse y sus decisiones futuras no pueden
tampoco preverse ni someterse a fórmulas determinadas, ya que constituye la
esencia de su poder actuar como quiera y en la forma que quiera». Este
planteamiento quedó materializado de manera expresa en el artículo 28 de la
Constitución Francesa de 1793 que establecía que «un pueblo tiene siempre el
derecho a revisar, reformar y cambiar su Constitución. Una generación no
puede someter a sus leyes a las generaciones futuras».

Darle a la reforma naturaleza política, como puede verse, resulta no solo


peligroso, sino contradictorio debido a que lejos de asegurar al pueblo su
derecho soberano a modificar la Constitución, lo que en realidad hace es poner
en manos de sus representantes el ejercicio pleno de la soberanía, al

7
GARCIA TOMA Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Editorial Universidad de Lima.
1999, Pag. 285
8.Pedro De Vega. La Reforma Constitucional y la Problemática del Poder Constituyente. Tecnos,
Madrid, 1985, p. 235.
condicionar sus actos a determinados procedimientos y dejar libre tanto su
contenido como su voluntad. Con lo cual ni se garantiza la soberanía ni se
asegura la supremacía constitucional. Esta es la razón por la que tratadistas
como Bourdeau, Hauriou y De Vega sostengan la naturaleza jurídica de la
reforma al derivar su fundamento del concepto mismo de Estado Constitucional
que, como lo refiere De Vega9, cimienta su estructura «en dos pilares
fundamentales: Por un lado, en el principio político democrático; por otro, en el
principio jurídico de la supremacía constitucional». Por el primero, el poder
constituyente es una facultad inherente del pueblo, en cuanto titular de la
soberanía, con lo cual se intenta justificar racionalmente el poder, y por el
segundo, al trasladar la soberanía del pueblo a la soberanía de la Constitución,
lo que se busca es la limitación del poder.

Estos principios dentro de la democracia representativa entrarán en


conflicto en el momento en el que respondiendo a exigencias y requerimientos
de la realidad se haga necesario introducir modificaciones en la legalidad
fundamental. El dilema a resolver queda planteado en los siguientes términos:
o se considera que la Constitución, como ley suprema, puede prever y
organizar sus procesos de transformación, en cuyo caso el principio
democrático queda convertido en una mera declaración retórica, o se estima
que, para salvar la soberanía popular, es al pueblo a quién corresponde
siempre, como titular del poder constituyente, realizar y aprobar cualquier
modificación de la Constitución, en cuyo supuesto quién se verá afectado será
el principio de supremacía constitucional.

Con el fin de salvar estos dos principios, cimentadores del Estado


Constitucional, es que surge como una necesidad ineludible la reforma
constitucional, como un poder intermedio entre el poder constituyente y los
poderes constituidos. Así, el poder constituyente quedará siempre como un
poder previo e ilimitado, en permanente latencia, cuyo fundamento es
ontológico - existencial-, mientras que el poder de reforma, quedará como un
poder limitado al principio de supremacía constitucional. Son, pues, las
exigencias políticas derivadas del principio democrático, así como los
requerimientos jurídicos emanados del principio de supremacía constitucional
los que explican el origen de la reforma como una institución de naturaleza
jurídica, por la cual se introducen los cambios a los textos constitucionales sin
romper con la continuidad del orden constitucional. Su misión será entonces la
de armonizar la Constitución formal con la realidad, pero nunca destruirla.

5.1. Derecho de iniciativa


NARANJO MESA10 refiere que uno de los medios de lograr una mayor
estabilidad para una Constitución, es el de limitar la posibilidad de emprender
reformas a la misma. Por lo general se confiere este derecho al órgano del
Estado al cual se quiere dar, en un sistema determinado mayor preponderancia
política. Así en el sistema presidencial la iniciativa de la reforma es compartida
entre las ramas ejecutiva y legislativa. Cuando no se le da exclusivamente al

9.Pedro De Vega. Op cit. p. 15.


10
Naranjo mesa Vladimiro. Teoría constitucional e instituciones políticas. Editorial Temis 8va. Edición
Bogota 2000, Pag. 375 y ss.
gobierno, lo cual resulta a todas luces antidemocrático, en tanto que en el
sistema parlamentario se le da generalmente con exclusividad al Parlamento;
pero si lo que se quiere es ampliar la democracia, a través de una mayoría y
más directamente participación ciudadana en materia tan trascendental como
esta, la iniciativa debe dársele también al pueblo, en consecuencia la iniciativa
de la reforma constitucional puede ser restringida, compartida o popular.

- Iniciativa restringida: Cuando la tiene de manera exclusiva el gobierno. Ello


ocurre en las constituciones inspiradas de corte autoritario, en la idea de
fortalecer ante todo al órgano ejecutivo. También se da (aunque más
democrática) en los casos en que ella se le da exclusivamente al Parlamento.
Más democrática porque a fin de cuentas el Parlamento es el órgano de
representación popular. En el sistema Presidencial, el Jefe de estado es
elegido popularmente, el es igualmente un genuino representante del pueblo,
pero en ningún caso, es lo mismo que la iniciativa la tenga una sola persona o
está junto con los funcionarios que ella misma designa a que la tenga una
corporación de personas elegidas todas popularmente.

- Iniciativa compartida.- Cuando la iniciativa la comparten El Gobierno y el


Parlamento, como se da en los sistemas de gobierno Presidencial, en los
cuales se busca un equilibrio entre las ramas del poder. Este es el caso más
democrático que el anterior, por cuanto los dos órganos actúan como
representantes del pueblo elegidos por él.

- Iniciativa popular.- Cuando se le da al pueblo también la iniciativa, que


puede operar mediante ciertos procedimientos, no exentos de complejidad.
Entre estos procedimientos figuran:
* Que un cierto número mínimo de ciudadanos respaldado con firmas
auténticas elaboren proyectos concretos de reforma y lo pongan a la
consideración del parlamento o de un órgano especial. Esta es la llamada
propiamente iniciativa popular.
* Que los proyectos elaborados por el Parlamento o un órgano especial sean
sometidos al procedimiento de la consulta popular para que así obtenga o no la
ratificación del pueblo.
* Que corporaciones populares de carácter seccional o local se pronuncien
sobre proyectos de reforma, bien sea para aprobarlos directamente o para
someterlos a la consideración del Parlamento o de un órgano especial.

El procedimiento de la iniciativa popular ha sido muy utilizado en los países de


alto nivel de organizaciones y de desarrollo como Suiza y ha sido adoptada por
otros en los cuales se inspira a que germine el concepto de democracia
participativa, como ocurre en el Per{u, donde la Constitución de 1993 prevé
también la iniciativa popular en materia de reforma constitucional. En efecto el
artículo 206 de la Constitución peruana establece que la iniciativa de reforma
constitucional

5.2. Titularidad del poder constituyente reformador: originario


y derivado.
El Poder Constituyente originario es propiamente el Poder Constituyente. En
ese sentido su titularidad hace referencia a la persona o grupo o pluralidad en
quienes formalmente reside la potestad constituyente. Designa a quien o
quienes se les atribuye la decisión de establecer el texto fundamental del
Estado.

5.3 Límites de la reforma de la constitución: formales e


inmanentes
La formulación de los fundamentos del poder de reforma como un poder
limitado, por el cual la estructura del Estado adquiere coherencia, ha sido una
preocupación puesta de manifiesto desde los orígenes del constitucionalismo,
pero que en las últimas décadas ha adquirido particular relevancia.
Loewenstein11 afirma que «la cuestión referente a los límites de la reforma
constitucional es un viejo problema que en tiempos recientes ha adquirido una
mayor importancia... se trata de dilucidar si la Constitución está por encima del
legislador constitucional o a su disposición».

En la actualidad, la opinión mayoritaria en la doctrina acepta la naturaleza


jurídica de la reforma, lo que significa reconocerla como un poder limitado,
destinado a mantener la coherencia del orden constitucional. En este sentido,
resulta lógico afirmar que vía sus técnicas procedimentales no pueden
cambiarse totalmente las constituciones, puesto que, siendo su naturaleza
jurídica, sus actos no podrán explicarse políticamente. Los cambios totales,
consecuentemente, son obra del poder constituyente que aparece o reaparece
únicamente cuando el proceso político no funciona.
Desde este punto de vista, resulta comprensible que las constituciones que
contienen previsiones para el cambio total contradicen y entran en colisión con
la propia lógica del Estado constitucional, razón por la que siempre habrá de
entendérselas como una posibilidad limitada.
Mucho más común, dentro del derecho comparado, es encontrar
constituciones que consignan expresamente prohibiciones a la reforma en
determinados artículos constitucionales que operan como verdaderas cláusulas
de intangibilidad. Estos límites perfectamente posibles buscan asegurar en el
más alto nivel normativo los supuestos ideológicos y valorativos en los que
descansa el régimen político que la Constitución establece. Hauriou12 al
respecto sostiene que «estas cláusulas expresan los fundamentos en que se
apoya la legitimidad constitucional».
Algunas constituciones, sin embargo, guardan silencio respecto a la reforma
total o parcial y omiten consignar límites explícitos en los textos
constitucionales. En tal caso, la reforma siempre habrá de ser entendida con
carácter limitado debido a que toda Constitución encierra en sus normas unos
principios y valores que identifican un determinado régimen político que
quedarán como zonas exentas de modificación por medio de la reforma. Estos
límites pueden ser formales o materiales y se deducen del principio de
supremacía constitucional y de la soberanía popular.
Es el caso de nuestra Constitución que aunque adolece de un adecuado
preámbulo contiene en el artículo primero, como bien lo puntualiza el Dr.
Enrique Bernales, unos valores que identifican el sistema político y que sirven
de fundamento para la interpretación de las demás normas. Esta clase de

11 Karl Loewenstein. Teoría de la Constitución. Editorial Ariel, Barcelona, 1982, p. 188.


12 Maurice Hauriou. Principios de Derecho Público y Constitucional. Librarie, París, 1921, p. 296.
límites que la doctrina denomina implícitos no será pasible de modificación
mediante la reforma. Su cambio será obra del poder constituyente que, como
hemos sostenido, actúa siempre como un poder previo y externo, explicable no
jurídica sino políticamente.

Sin embargo, siguiendo a Fix Zamudio 13 diremos que los límites de la reforma
constitucional, son de distinta índole:
- Temporales: Se establece un plazo de espera o término, en el cual no se
permite las reformas, por ejemplo el texto francés de 1791 fijó 10 años a partir
de su aprobación, mientras que el texto griego de 1975 solamente establecía
05 años.
- Circunstanciales: Cuando ciertas condiciones pueden afectar la reforma, así
la prohíben en tiempos de ocupación extranjera las cartas francesas de 1946 y
1978 o en tiempos de guerra como a Constitución española de 1978.
- Sustanciales: También llamados límites materiales que dan lugar a las
cláusulas intangibles o pétreas en una Constitución. Se inspiran en que hay
una parte sustancial en la Constitución sin la cual devendría en algo diverso,
como son los casos de algunos textos en los que se ha prohibido la
modificación del régimen republicano, tales como la italiana y francesa o
estableciendo garantías para el estado Federal los Estados Unidos y Alemania.

13
FIX ZAMUDIO Héctor, VALENCIA CARMONA Salvador. Derecho constitucional mexicano y
comparado. Editorial Porrua, México 1999, Pag. 105 y 106