FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES

OCTAVO SEMESTRE DERECHO MERCANTIL III

LICENCIADA ALEJANDRA DUBON

CONTRATO DE UNDERWRITING

Nombre de los integrantes:

Mónica Janneth Oliva Rodríguez, 5850-13-2105

Gardenia Magaly Argueta López, 5850-13-7732

Nanci Sucely Monroy Mendoza, 5850-14-16699

Gustavo Rafael Mérida Rosal, 5850-11-168

Irma Cristina Ibatè Saloj, 5850-14-1430

 Índice
Introducción………………………………………………………………………………..1

1. Contenido…………………………………………………………………………..2

2. Proceso del Contrato……………………………………………...……………2-3

 Introducción:

Derivado al estudio realizado y obtenido del contrato atípico llamado underwhiting,

vamos a encontrar cual es la finalidad de dicho contrato en relación a su existencia
y su funcionamiento en algunos países.

En la actualidad en contrato de underwhiting, es una modalidad que se ha venido

utilizando en el ámbito internacional, para la obtención de ganancias y ventajas
económicas en el sector comercial.
HISTORIA CONTRARO DE UNDERWRITING:

La utilización de la expresión “underwriting” en principio fue incorporado a la

actividad aseguradora, específicamente en la que se aplica con relación al
reaseguro, por lo que se puede afirmar en la actualidad, que la operación del
underwriting surge como una actividad aseguradora.

El antecedente más cercano lo encontramos en el contrato de seguro marítimo,

contrato que operaba a finales del siglo XVII en Inglaterra; en virtud de este
contrato, los asegurados llamados underwriters, asumían el riesgo de la travesía
por un determinado valor.

Se podría concluir que el contrato de Underwriting tiene un origen anglosajón y

este se remonta a finales del siglo XVIII, perdiendo su relación con el antiguo
contrato de seguro marítimo que le dio origen, ya que partir del surgimiento de la
industria y constitución de empresas bajo la modalidad de sociedades anónimas,
es que surge la necesidad de financiamiento, y consecuentemente de acudir a
mecanismos de crédito; en ese momento y a raíz de estos factores se propicia el
surgimiento de este contrato como modernamente es conocido en la actualidad.

PROCESO DEL CONTRATO:

Actos Preparatorios

Para garantizar que estos intereses sean satisfechos de una manera exitosa,
ambas partes efectuarán una serie de actos preparativos, entre los que se
encuentran en primer lugar, por parte del underwriter, el asesoramiento técnico y
especializado sobre la factibilidad de la emisión, el mismo consistirá en la
determinación de la situación del mercado y la situación financiera de la empresa
emisora, así como la eventual rentabilidad que podría arrojar la emisión de títulos.

Celebración del Contrato

Esta etapa se plasma con la suscripción por ambas partes, empresa emisora de
los títulos y el underwriter, del contrato de underwriting, en virtud del cual esta
última se obliga a financiar la emisión de títulos de la primera, mediante la
suscripción de los títulos emitidos.

Será entonces necesario determinar con claridad en dicho contrato los siguientes
aspectos:
a) Las condiciones generales para la ejecución de la operación de underwriting.
Éstas consistirán básicamente en las prestaciones que cada una de las partes
estará obligada a cumplir en favor de la colocación de los títulos en el mercado.

b) La modalidad de underwritingescogida por las partes intervinientes, muchas de

las condiciones y características que contengan los contratos de
underwritingdependerán de la modalidad por la que se opte, sea ésta "en firme",
"no en firme" o "mejor esfuerzo". Dos de los aspectos más resaltantes que se
pactan en el contrato de underwriting, cuya determinación se encuentra en
relación directa con la modalidad de underwritingescogida son: las condiciones de
pago y la responsabilidad del underwriterpor la posterior colocación de los títulos.

c) El plazo y destinatarios de la posterior colocación de los títulos.

d) El tipo de títulos a emitirse, el monto de la emisión y el precio de tales títulos. En

primer lugar, en relación a los tipos de títulos que pueden ser materia de
suscripción y colocación por parte del underwriteren la operación de underwriting,
Carlos Alberto Ghersi señala que, los valores mobiliarios en tanto son emitidos en
masa por una misma entidad emisora, tienen las mismas características y otorgan
los mismos derechos dentro de su clase, debiendo además ser ofrecidos en forma
genérica e individualizados en el momento del contrato de suscripción”.

Finalmente, no vemos inconveniente en que las empresas puedan emitir otros

títulos diferentes a fin de que sean utilizados en la operación de underwriting,
siempre que cumplan con todas las características antes señaladas, ya que, en tal
sentido, estarían respetando la finalidad del contrato de underwriting.

En segundo lugar, en lo que se refiere al monto de la emisión, éste dependerá de

la necesidad de financiamiento de la empresa, aunque también estará
condicionado por factores ajenos a ésta, como pueden ser la situación general del
mercado, la existencia de otros inversionistas y la política fiscal relativa a los
titulares de valores mobiliarios, entre otros.

En tercer lugar, el precio de los títulos, se establecerá en relación al valor que

tienen en el mercado otras acciones de la empresa, de los dividendos que han
pagado y de los que podrán pagar en el futuro, así como el interés de los
inversores en la nueva emisión.

Ejecución del Contrato

Una vez suscrito el contrato de underwriting, la empresa emisora de los títulos

procederá efectivamente a la emisión de los títulos, en el tipoy monto pactados.
Por su parte, el underwriter, otorgará al emisor la financiación acordada, para
luego proceder a colocar los títulos entre los inversionistas y en un plazo
establecido.
Asimismo, el underwriter tendrá que cumplir una serie de prestaciones a las que
se ha obligado, entre las que podemos señalar la redacción de todos los
documentos necesarios para el lanzamiento de cada una de las emisiones y la
preparación de las presentaciones a las entidades competentes o la elaboración
de la estrategia comercial de colocación e implementarla (si la modalidad del
underwritinges "en firme" o "no en firme"). En caso la modalidad escogida fuera la
de "mejor esfuerzo", las obligaciones del underwriter se limitarían a la colaboración
y asesoramiento en las actividades antes mencionadas.

En este último caso, generalmente, de manera paralela a la distribución de los

títulos en el mercado y aún después de la colocación, el underwriter seguirá
asesorando a la empresa emisora de los títulos con respecto a todas las
cuestiones relativas a la emisión colocada a fin de asegurar a los compradores y a
la misma empresa los beneficios de la operación. Según algunos autores, para
estos efectos el underwriter reservará una cantidad de títulos que le permitan
operar en el mercado para regular las fluctuaciones de precios, aunque eso no
constituya una característica propia del contrato de underwriting.

CONCEPTO:
Doctrinariamente según el tratadista Jaime Alberto Arribla Pacuae.
Es el contrato celebrado entre una entidad financiera como una sociedad
comercial, por medio de la cual la primera se obliga a pre financiar, en firme o no
títulos valores emitidos por la segunda, para su posterior colocación entre el
público, admitiendo también la modalidad en la cual no asume el pre
financiamiento.

Para Carlos Alberto Villegas, el contrato de underwriting es: El celebrado entre un

banco y una sociedad para su posterior colocación. Borneo y barriera, indican que
el underwriting: se trata de un procedimiento que bajo diversas modalidades
permite que una entidad que actúa en el mercado de capitales anticipe a su
emisor de títulos valores el producto de su futura colocación entre el público.

En cuanto a la definición del contrato de underwriring Villegas Lara sostiene

existe contrato de la underwriting cuando una entidad de crédito se obliga a pre
financiarla emisión de acciones u obligaciones sociales anónima, para luego
colocarlas en el mercado de valores. Para Juan M. Farina el contrato de
underwriting es la operación en virtud de la cual una entidad financiera pre financia
a una sociedad anónima la emisión de acciones o debentures, a la vez que se
compromete a colocar, luego de emitidos, esos títulos en el mercado.

A pesar de las diferencias que se advierten entre los distintos autores en cuanto a
la definición del contrato de underwriting, surge como elemento común de todas
las definiciones que se trata de un contrato.

a- Financiero, porque siempre se reconoce que apunta a llegar recursos de

una empresa: Bancario, en tanto una de las partes intervinientes es siempre
un banco entidad financiera o consorcio de ellos: y

b- Que versa sobre la colocación de determinados títulos valores, pudiendo

ser acciones, obligaciones negociables, debentures.

Este contrato también es conocido como:

a. Contrato de pre financiamiento.

b. Contrato de Emisión y Colocación de títulos Valores:
c. Suscripciones temporal

NATURALEZA JURIDICA:

El contrato de "underwriting" que significa gramaticalmente “debajo de lo escrito”

según AVENDAÑO VALDEZ; es un contrato de naturaleza privada, ya que las
partes involucradas son de índole privadas. Se tiene registro de su referencia más
antigua en el contrato de seguro marítimo de Inglaterra a fines del siglo XVll.

Cabe destacar que aunque es un contrato infrecuente e innominable se

basa en que tanto la entidad emisora como la entidad que brinda el pre
financiamiento se conduzcan en pos de sus propios intereses. La sociedad
emisora busca obtener un rápido financiamiento que propicie su desarrollo,
mientras que la sociedad que brinda dicho financiamiento procura obtener su
beneficio lucrativo a través del mismo.

“La operación "underwriting" no se agota ni se circunscribe al pre

financiamiento, sino que involucra una serie de asesoramientos, estudios y
consejos por parte del "underwriter", como conjunto de obligaciones de hacer que
convergen, de modo independiente, hacia un mismo objetivo de resultado,
consistente en arribar al buen éxito del negocio celebrado”.
(Boneo y Barreira. Ob. Cit. p. 232).

En opinión propia, respecto al contrato “Underwriting” y a su naturaleza,

pese a que muchos han llegado a debatir en este punto por la diversidad de
criterios respecto al mismo, podemos catalogar que la naturaleza de este es la
celebración de dicho contrato entre una entidad financiera y una sociedad
comercial, que surge de la necesidad de recursos financieros que muchas
empresas poseen, y que su finalidad es el pre financiamiento de las mismas.

Doctrinariamente se habla de tres tipos de riesgos, que el emisor de valores

encuentra cuando buscan financiarse a través del ahorro público.

 EI riesgo de espera (writingrisk): Este riesgo afecta directamente al ente

emisor. Se produce por el mero transcurso del tiempo entre el momento
que el emisor detecta su necesidad de financiación, diseña y prepara la
operación, cumple con el trámite legal establecido y finalmente lanza la
emisión al público, el mercado pudo haberse deteriorado por razones
políticas, económicas o de cualquier otra índole que impidan llevar a cabo
la operación.

 Riesgo en la determinación (pricingrisk): No solo surge de la

complejidad de la valoración, sino también del conflicto de todo emisor
entre obtener el precio más alto posible y ofrecer una buena oportunidad de
inversión para que los valores se coloquen en el mercado.

 Riesgo de comercialización (marketing risk): Un emisor puede estar

ofreciendo una oportunidad óptima de inversión, pero si no tiene los canales
que Ie den acceso al público, ni los conocimientos y experiencia para lograr
la comercialización de la operación de forma atractiva, corre el riesgo de
que sus valores no se coloquen, y con esto no logre ninguna financiación.
CARACTERISTICAS:
Al no tener un ordenamiento legal de las características del contrato
Underwriting, la doctrina convierte a este contrato en. Consensual, bilateral,
oneroso, no formal, innominado, Principal, Conmutativo, Instantáneo, Sucesivo o
de tracto sucesivo, cuya celebración se toma perfectamente válida.

Podríamos destacar, que en términos generales la caracterización de todo

contrato debe hacerse desde el punto de vista de su estructura y de la función que
está llamado a cumplir.

Podemos decir que los caracteres del contrato de Underwriting son:

 Consensual: Se perfecciona con el solo consentimiento de las partes. No

obstante para que pueda nacer a la vida jurídica es necesario la entrega de
los títulos valores sobre los que versa la operación del contrato de
underwriting para que se considere válidamente concluido, siempre que el
acuerdo de voluntad de las partes haya quedado claramente manifestado.

 Bilateral: Nacen derechos y obligaciones para ambas partes, que

participan y suscriben el contrato, cada parte se compromete a realizar el
pre-financiamiento por parte de un banco o entidad financiera y por la otra,
la emisión de los títulos valores, por parte de la sociedad o entidad emisora.

 Oneroso. La naturaleza de la actividad involucrada en este contrato implica

que una parte se obliga a pagar a la otra una comisión u obtener un lucro
por la colocación de los títulos.

 No Formal: No se requiere que el contrato sea instrumentado en su debida

forma. Es decir, ninguna formalidad resulta legalmente exigible para la
celebración de este contrato, por lo tanto hay libertad de forma. No obstante
una minuciosa instrumentación por escrito es práctica de rigor, sin prejuicio
de la celebración del contrato de suscripción.

 Innominado: No está previsto en el ordenamiento jurídico. Esto quiere

decir que no existe regulación legal específica de este contrato, por lo tanto,
no está sujeta a normas generales y particulares.

 Principal: Por que surte efecto por sí mismo, Sin recurrir a otro.

 Conmutativo: Las partes están enteradas desde que se celebra el

contrato, cual es la naturaleza y el alcance de sus prestaciones, así mismo
se enteran del alcance de sus derechos y obligaciones.
  Instantáneo: Este puede ser dependiendo de la modalidad de contrato
underwriting que se adopte, porque puede ser cumplido de una vez.

 Sucesivo o de tracto sucesivo: Esta modalidad cuando se va cumpliendo

dentro de un plazo posterior a la celebración del contrato.

TIPOS O MODALIDADES:

COLOCACION EN FIRME:

El underwriting en firme es la modalidad más atractiva y segura para la emisora,

pues por ella el underwriting  o colocadora adquiere la totalidad o parte de la
emisión de los títulos valores, por el precio y dentro del plazo establecido,
asumiendo, en consecuencia, el riesgo de la colocación, lo cual presupone que la
colocadora tiene gran capacidad económica, pues en el fondo le está asegurando
al emisor la colocación de los valores.

En efecto, en la presente modalidad de underwriting, el underwriter adquiere los

títulos objeto del contrato, suscribiéndolos transitoriamente por un plazo
determinado, durante el cual el underwriter se convierte en el titular de los valores
adquiridos y, por consiguiente, de todos los derechos que le son propios. La
intención del underwriter es colocar los títulos en el mercado lo más rápido posible
y, por ello se obliga a prefinanciar a la empresa emisora, ya sea parcial o
totalmente, y a colocar los títulos íntegramente en el mercado de valores a un
valor superior al que estimó y entregó a la empresa emisora como
prefinanciamiento. El beneficio consiste en la diferencia entre el monto entregado
a la empresa emisora como prefinanciamiento y el obtenido de la colocación de
los títulos en el mercado de valores.

  COLOCACIÒN GARANTIZADA

El underwriting stand by o underwriting residual o con garantía de suscripción de

los valores no colocados, es aquella modalidad en la cual el underwriter o
intermediario financiero se obliga frente al emisor a prefinanciar parcial o
totalmente una emisión de valores, suscribiéndolos y obligándose a colocarlos en
el mercado de valores en un plazo establecido.

Una vez cumplido el plazo, el underwriter queda obligado a suscribir el saldo de

los valores que no se hubiesen colocado. Dicho en otras palabras, en esta
segunda modalidad el intermediario o Underwriter, al igual que en el underwriting
en firme, se obliga a prefinanciar parcial o totalmente a una entidad emisora de
valores suscribiendo los títulos emitidos por ella, pero, a diferencia del underwriting
en firme, en esta modalidad el underwriter queda obligado a suscribir el saldo de
valores que no hubiesen sido colocados, una vez que se haya cumplido con el
plazo de colocación pactado.

COLOCACIÓN AL MEJOR ESFUERZO

El Underwriter se obliga a desplegar “sus mejores esfuerzos” para colocar la

emisión, sin asumir riesgos. No hay financiamiento inmediato. Aquí el Underwriter
solo se “compromete a hacer la emisión y habrá una obligación de ‘hacer el mejor
esfuerzo’ para colocar los títulos, pero no tendrá la obligación de quedarse con
ninguno. Se ha reconocido, sin embargo, que la entidad realizará una amplia tarea
de asesoramiento previo, anticipando las mejores condiciones de ubicación de los
títulos, tanto cuando se ha decidido emitirlos como luego durante el trámite de su
colocación”.

“El agente intermediario no esta corriendo ningún riesgo por cuanto al ente emisor
más bien le interesa la experiencia que posee en este campo el agente
intermediario y no su capacidad financiera para absorber los títulos , en caso que
no puedan ser colocados”

COLOCACION TODO O NADA

El Underwriter busca promesas de suscripción de posibles clientes. Si consigue la

colocación TOTAL se lanza la emisión al mercado o, de ser el caso, se devuelve el
dinero a los compradores parciales así como los títulos a la emisora.

En esta variante se buscará menor precio para títulos para facilitar colocación y
disminuir riesgo.

COLOCACIÒN NO EN FIRME

El underwriting no en firme, es aquella modalidad en la cual el underwriter

simplemente se obliga a realizar los mayores esfuerzos para colocar títulos en el
mercado de valores en el plazo del contrato, que suele ser el menor plazo posible.

El underwriting no en firme o underwriting "mejores esfuerzos", como también se

le conoce a esta modalidad, se caracteriza por que el underwriter se limita a
realizar sus mejores esfuerzos por colocar la emisión (por eso el contrato es
simplemente de colocación, sin asumir un compromiso de adquirir los valores en
caso que la emisión no sea exitosa. En este tipo de underwriting es claro que es el
emisor quien asume el riesgo de la colocación. En efecto, bajo esta modalidad el
underwriter no corre riesgo alguno. Al término del plazo establecido para la
colocación de los valores, el Underwriter devuelve a la emisora los títulos no
colocados, estando ésta a la vez obligada a rembolsar el monto que el Underwriter
hubiese pagada por ellos.

PARTES CONTRATANTES:
Son dos los sujetos que intervienen en este contrato:

• EI ente encargado de la emisión, y

• EI ente que se compromete a efectuar la colocación (banco que realiza
la prefinanciación o banco underwriter).
La emisora: es aquella que requiere fondos que no puede o no quiere obtener a
base de créditos bancarios o financieros, ni tampoco encuentra en sus accionistas
para un aumento de capital.

EI underwriting: también denominado intermediario financiero, Se caracteriza por

ser una empresa especializada en esta clase de operaciones y es la que, desde
un principio, financia la emisión de las obligaciones y, finalmente consigue la
colocación y suscripción de ellas.

OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES.

Derechos y Obligaciones del Emisor.

Derechos:
 Recibir del underwriting la información relacionada con su experiencia,
especialidad y solvencia.
 Recibir del underwriting una efectiva acción para lograr la autorización
administrativa necesaria para llevar a cabo la operación.
 Hacer que se respete el precio estipulado en la oferta y exigirle a la
colocadora el pago de lo convenido. Al respecto, cabe precisar que, si el
underwriting obtiene un mejor precio en la colocación, la diferencia será
suya.

Obligaciones:
 Informar al underwriting todo lo relacionado con la emisión.
 Notificar al underwriting todo lo relacionado con la emisión.
 No vender ninguno de los títulos valores durante el periodo acordado para
la operación.
  No contar con ninguna otra colocadora mientras el contrato se encuentre
vigente.
 Pagar la comisión de la administración del underwriting.

Derechos y obligaciones del underwriting

Derechos:
 Obtener toda la información y documentación que sea necesaria para
cumplir su función.
 Hacer cumplir el precio y demás condiciones estipuladas en el contrato.
 Exigir a la emisora la entrega de los títulos valores una vez que se haya
perfeccionado la colocación.
Obligaciones:
 Realizar las gestiones necesarias para la obtención de la autorización
administrativa necesaria.
 Realizar las gestiones necesarias en el mercado de valores, con la finalidad
de lograr la colocación de los títulos valores que se le han confiado como
intermediario.
 Mantener el precio de la colocación y sus condiciones por el plazo
convenido.

VENTAJAS Y DESVENTAJAS

VENTAJAS:

 Posibilidad de incrementar el desarrollo económico del país por el ahorro

nacional; asimismo, se contribuye al desarrollo del mercado de valores.

 Mayor movilidad de acciones. Distribución masiva y amplia de Títulos

Valores.

 El emisor obtiene rápidamente la liquidez que requiere para sus proyectos

o, inclusive, sus problemas.

DESVENTAJAS:
 La necesidad de un mayor desarrollo de una banca de inversión en el país,
(en cuanto a su aplicación).

 Un escaso desarrollo del mercado accionario.

 Falta de entidades financieras dispuestas a asumir mayores riesgos de

colocación de títulos.

CONCLUSIONES:
   

1.- Los contratos atípicos al no encontrarse regulados nos llevan a desconocer

un poco sobre los mismos, pudiendo así obtener muchos beneficios en el
ámbito comercial, no solo nacionalmente si no internacionalmente.

2.- Podría ser un contrato ideal si se aplicará, para solucionar las necesidades
de financiamiento para las sociedades mercantiles, traería muchas ventajas
económicas a dichas sociedades.

3.- El underwriting no tiene aplicación en Guatemala, ya que los bancos y las

entidades financieras no proporcionan información necesaria de la
existencia de dicho contrato, por lo que los socios y sociedades lo
desconocen.
 RECOMENDACIONES:

1.- Con el transcurso del tiempo y las necesidades comerciales se espera

obtener la aplicación de esta modalidad de contrato, para mejorar tanto el
tráfico comercial, el económico, en nuestro país.

2.- Que se proponga o promueva información por parte de las entendidas que
proporcionan el servicio, (bancos) de esta modalidad para poder de la
aplicación y procedimiento de dicho contrato, para el mejor conocimiento
 BIBLIOGRAFÌA:

Libro Autor: René Arturo Villegas Lara