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tres tópicos relacionados con los derechos del procesado: a) Los derechos que le
corresponden durante el proceso penal; b) Los derechos que las autoridades le deben
informar de manera inmediata y comprensible; c) La posibilidad de recurrir al Juez para la
protección de sus derechos cuando están siendo amenazados o transgredidos por el
responsable de la persecución penal o sus órganos de apoyo con motivo de una
investigación.
Superada la idea de que las normas contenidas en la Constitución Política del Estado no
representan más que un programa dirigido al legislador, en la actualidad existe pacifico
concenso en que “la Constitución es, ciertamente, una fuente del Derecho y en ese sentido
puede ser definida también como una categoría que incorpora al ordenamiento normas
jurídicas”1.
*
Counsel en Rebaza, Alcázar & De Las Casas. Profesor de Derecho procesal penal. Curso de
Especialista en Cumplimiento Normativo en Materia Penal (Universidad de Castilla - La Mancha)
Programa de Especialización en Compliance y Buenas Prácticas Corporativas (Universidad del
Pacífico). Miembro del Comité Consultivo de Gaceta Penal & Procesal Penal. Capacitador en reforma
procesal penal para la Secretaria Técnica de la Comisión Especial de Implementación del Código
Procesal Penal – Ministerio de Justicia. Ha sido Fiscal Provincial Penal Corporativo Titular
Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios. Ha sido profesor en la Academia de la
Magistratura. Ha sido Consultor de la UNODC – ONU para temas de reforma procesal penal en el Perú.
Ha sido Capacitador de los Programas de Implementación del CPP 2004 del Banco Mundial y el
Ministerio de Justicia.
1
BALAGUER CALLEJÓN, F. Derecho constitucional, p. 30.
El artículo 138° de la Constitución prescribe: “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por
el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes / En todo
proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces
2
Sin embargo, en el caso de los derechos constitucionales del procesado es crucial la labor
que le corresponde al Tribunal Constitucional en la condición de supremo intérprete de la
Constitución que le otorga el artículo 1° de su Ley Orgánica y en atención la capacidad de
vinculación jurídica que establece el tercer párrafo del artículo VI del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional para su doctrina jurisprudencial y el artículo VII para sus
precedentes vinculantes2 3.
Diciendo, por ejemplo, en la Sentencia del EXP. N.º 0005-2007-PI/TC. LIMA. COLEGIO
DE ABOGADOS DE LAMBAYEQUE:
El numeral materia de comentario impone a los jueces, fiscales y Policía Nacional del
Perú el deber de hacer conocer al imputado de manera inmediata y comprensible los
siguientes derechos: a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de
detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden
de detención girada en su contra, cuando corresponda; b) Designar a la persona o
institución a la que debe comunicarse su detención y que dicha comunicación se haga en
forma inmediata; c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un
Abogado Defensor; d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su Abogado
Defensor esté presente en su declaración y en todas las diligencias en que se requiere su
presencia; e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios
a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre
voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por Ley; y f) Ser examinado
por un médico legista o en su defecto por otro profesional de la salud, cuando su estado
de salud así lo requiera.
Estos derechos deben ser puestos en conocimiento del imputado en su primer contacto
con las autoridades del sistema de justicia penal -“de manera inmediata”-; siendo la
finalidad de la norma que el ciudadano pueda saber de su existencia, acogerse a los
mismos y exigir su respeto sin la necesidad de la asesoría de un abogado -es por ello que
la comunicación debe ser “comprensible”-; pues, en los primeros momentos de su
interacción con el sistema penal, salvo excepciones, no tiene la posibilidad de contar con
dicha asesoría profesional.
Como se puede ver, los derechos del numeral 2 no son derechos que prima facie estén
ahí para ser exigidos en su cumplimiento por la defensa técnica, sino más bien por el
propio imputado; quien, por ejemplo, podrá exigir personal y directamente que se le
exprese la causa o motivo de su detención; que se comunique de modo efectivo su
detención a la persona que indique, que se le permita contar con la asistencia de un
abogado defensor, entre otros.
Es por ello que no se incluyen en dicho numeral derechos que para determinar la
pertinencia y necesidad de su ejercicio requieran de la evaluación jurídica de la defensa
técnica5; como ocurre, por ejemplo, con la prohibición de nueva denuncia (cosa decidida)
que prevé el art. 335° del CPP.
Postura que reafirma el numeral 3 del artículo 71° -aunque con un error de técnica
legislativa6- cuando dice que el “El cumplimiento de lo prescrito en los numerales
Para finalizar, la praxis permite constatar que en ocasiones, no obstante resultar claro de
los hechos objeto de noticia criminal o de los que fluyen del avance de la investigación
preliminar la identidad de la persona que se encuentra implicada en la comisión de un
delito, algunos fiscales prefieren iniciar o continuar la investigación preliminar contra los
que resulten responsables, llamando en el mejor de los caso a los implicados solo a
declarar en calidad de testigos.
En muchos de estos casos recién se notifica al ciudadano que existe una investigación en
la que tiene la calidad de imputado cuando se procede a su detención preliminar como
modo de asegurar su presencia -luego de emitida la disposición de formalización y
continuación de investigación preparatoria- en la audiencia de prisión preventiva que se
realizará a pedido de la fiscalía.
Está claro que no siempre que se inicien las diligencias preliminares de investigación
vamos a tener un imputado individualizado; podría suceder, por ejemplo, que la fiscalía
reciba la noticia de un robo en el cual todas las personas que participaron se encontraban
con pasamontañas o que se ha encontrado a una persona tendida en la calle muerta por
atropellamiento habiendo huido el conductor del vehículo que la impactó; pero, a partir
que se cuente con elementos de convicción para individualizar por lo menos
hipotéticamente al autor o a algún interviniente en el delito (más aún cuando ello se puede
lograr del simple análisis de la notitia criminis) y, consiguientemente, la fiscalía esté en
condiciones de imputar, debe hacerse expresa la imputación y cumplir con comunicársela
al ciudadano.
Pero, este secreto de la investigación preliminar debe tener una justificación jurídica
válida, no ser una simple y arbitraria decisión del fiscal; debe proceder solo en los casos
en que el conocimiento por parte del imputado de que está siendo objeto de una
investigación pueda poner en peligro grave y cierto -no solo supuesto- la eficacia de la
misma -p. ej. cuando sea necesario recurrir a escuchas telefónicas- y siempre que se
tendría que dejar constancia en un acta, al finalizar el proceso que durante su tramitación se ha permitido el
pleno ejercicio del derecho de defensa, lo que carece del menor sentido y función- hace entender que ha
existido un error en la redacción del indicado num. 3 y que lo que en realidad se pretende es que se deje
constancia del cumplimiento de los deberes de información -derecho por derecho- contenidos en los literales
anteriores pertenecientes al num. 2.
6
superen satisfactoriamente las exigencias del principio de proporcionalidad (idoneidad,
necesidad y proporcionalidad estricta).
Para ello el imputado tendrá que presentar una solicitud; ante lo cual el juez señalará
audiencia para debatir la misma.
No obstante los años transcurridos desde el ingreso en vigencia del CPP y la intervención
de la Corte Suprema para intentar aclarar el tema (mediante el Acuerdo Plenario N° 4-
2010/CJ-116) todavía existe a la fecha una importante discusión respecto de un tema
crucial: ¿cuáles son los derechos que pueden ser protegidos mediante la tutela de
derechos?
Sin embargo, cuando lo esperado -siguiendo la línea del discurso que acabamos de
referir- y lógico hubiera sido que se decante por una concepción amplia; continua el
fundamento 10 diciendo:
Lo cual hace en clara alusión a los derechos contemplados en el num. 2 del art. 71°; que,
por lo demás, son los únicos que se encuentran taxativamente recogidos en el artículo
71°.
8
Siendo por ello que buen número de los jueces de instancias inferiores y en ocasiones los
mismos jueces de las Salas Supremas, basándose en el Acuerdo Plenario N° 4-
2010/CJ-116, rechazan las tutelas que no se refieren a los derechos contenidos en el
catálogo del numeral 2.
Queda por decir del Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 que más delante, de modo
contradictorio, señala en su fundamento 14°:
De lo que se debe concluir que, cuando el fundamento 14° se refiere al numeral 1 del art.
71° -conjuntamente con el 2 y 3- como objeto de protección de la tutela judicial de
derechos, se está refiriendo de manera general a todos los derechos que la Constitución y
las leyes conceden al imputado.
Por nuestra parte, debemos decir que cuando uno repara en la forma en que se ha
construido el art. 71° y, en ello, se ha regulado legalmente la tutela de derechos es claro
que nuestro ordenamiento se ha decantado por una concepción amplia de los derechos
que pueden ser objeto protección.
Para explicar ello se debe partir del propio tenor del num. 2 del art. 71°, que en ningún
momento se refiere al listado de derechos que contiene como los únicos cuya restricción
puede dar lugar a una tutela sino como los derechos que “Los Jueces, los Fiscales o la
Policía Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible”
(negritas nuestras).
Lo que buscaba, entonces, el legislador con la relación de derechos del num. 2 art. 71° es
precisar que derechos deben ser informados de manera inmediata y comprensible al
imputado. Puntualizando, en seguida, el num. 3 que el cumplimiento de este deber de
información debe constar en un acta firmada por el investigado y por la autoridad
correspondiente.
Quien nos dice qué derechos del imputado y en qué casos pueden ser materia de tutela
es el num. 4 del art. 71°; que no restringe dicho mecanismos de protección a los derechos
del investigado mencionados expresamente en el num. 2 -lo que ni siquiera podría
plantearse necesariamente de la frase “Cuando el imputado considere que durante las
Diligencias Preliminares o en la Investigación Preparatoria no se ha dado cumplimiento a
estas disposiciones”; pues esta se refiere de modo general a las disposiciones anteriores
y, por tanto, también al numeral 1- sino que, además, establece -sin ningún tipo de
restricciones- su procedencia cuando el imputado considere que “sus derechos no son
respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de
requerimientos ilegales”.
Del mismo modo que el CPP 2004 ha establecido a la tutela judicial de derechos como un
mecanismo general de protección de los derechos de los justiciables, ha previsto también
mecanismos específicos, que buscan la protección de derechos particulares frente a
9
concretas formas de ataque (p. ej. para los casos en que la persecución penal por parte
del Ministerio Público importa una infracción del derecho a la legalidad material por
atipicidad de la conducta imputada, se ha previsto la excepción de improcedencia de
acción).
El criterio de especialidad -“lex specialis derogat generalis””-, hace que en los casos en
que la agresión a los derechos de los justiciables se encuentre contemplada como
supuesto de aplicación de alguno de los mecanismos específicos de protección en
mención, se tenga que emplear éstos y no la tutela; la cual queda así normativamente
excluida de dicho ámbito.
Se echa de menos, sin embargo, una toma de posición por parte de la Corte Suprema,
respecto de cuál es la respuesta que debe dar el órgano jurisdiccional cuando el
justiciable ha errado el mecanismo de protección de sus derechos, requiriendo la tutela
cuando lo que correspondía era solicitar la aplicación de un mecanismo específico (p. ej.
se ha presentado una solicitud de tutela para la protección del derecho a la prueba
porque el fiscal ha declarado la improcedencia de la diligencias requeridas por el
investigado en la investigación preparatoria, cuando lo que correcto era solicitar el
forzamiento judicial de actos de investigación a que se refiere el art. 337°.5 CPP 20048).
En el segundo caso, también por las razones precisadas en el párrafo anterior 10, debe el
Juez resolver aplicando el Derecho correcto; pero, a efectos de no restringir
indebidamente el derecho de defensa, deberá -empleando por analogía el num. 1 del art.
374° CPP 2004- advertir previamente de dicha posibilidad a las partes para que puedan
alegar jurídicamente al respecto -siempre, una vez más, controlando el cumplimiento de
los requisitos de admisibilidad del mecanismo de protección que en su criterio sea el
pertinente-.
Para finalizar, se debe dejar sentado que los mecanismos específicos de protección de
los derechos del imputado se han estructurado en el código para hacer frente a formas de
ataque determinadas; por lo que la tutela de derechos, en tanto mecanismo general,
sigue siendo válida a pesar de la identidad de derechos protegidos cuando no exista
superposición en las formas de ataque. P. ej. si bien se ha previsto para la protección del
derecho al plazo razonable el control de plazo de la investigación preliminar a que se
refiere el num. 2 del art. 334 del CPP 2004 ello requiere que lo que se proteste sea una
excesiva duración de las diligencias preliminares; por lo que no existirá ningún obstáculo
cuando se pretenda la protección del derecho al plazo razonable a través de la tutela
cuando se cuestione lo diminuto del mismo12.
10
En este caso el malgasto de recursos es más evidente; pues, la negativa judicial de protección de los
derechos de los justiciables por haberse errado en la vía procedimental se produce después de una serie de
actos -como la emisión de la resolución que inicia el trámite de la tutela, su notificación a las partes, la reserva
de día, hora y sala para la audiencia y el empleo del tiempo de los sujetos procesales en la misma- que
resultan un desperdicio de recursos; debiendo el justiciable -si insiste en su pretensión de protección- iniciar
todo de nuevo.
11
Cfr. AVALOS RODRÍGUEZ, C. “CPP de 2004, iura novit curia y sobreseimiento”, pp. 223 a 225.
12
No se debe olvidar que conforme ha señalado el Tribunal Constitucional en la Sentencia dictada en el Exp.
N° 010-2002-AI/TC. Marcelino Tineo Silva y otros de fecha 03 de enero de 2003: “109. En efecto, aunque la
duración excesiva de los procesos sea el supuesto más común de violación del derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas, tal derecho también garantiza al justiciable frente a procesos excesivamente breves,
cuya configuración esté prevista con la finalidad de impedir una adecuada composición de la litis o de la
acusación penal. Y es que, como expresa Nicolo Trocker, en afirmación válida, mutatis mutandis, «Razonable
es un término que expresa una exigencia de equilibrio en el cual estén moderados armoniosamente, por un
lado, la instancia de una justicia administrada sin retardos y, por otro, la instancia de una justicia no
apresurada y sumaria»”.
11
“Debe de realizar una calificación del contenido de la solicitud porque
eventualmente el agravio puede constituirse en irreparable si se cita a
audiencia, por lo que en este caso excepcionalmente puede resolver de
manera directa y sin audiencia. Asimismo, no está obligado a convocar a
audiencia de tutela en los casos que aprecie manifiesta intención del
imputado o de su abogado defensor de obstruir la labor de investigación
de la fiscalía en vez de debatir sobre la existencia de un agravio de
derechos. El Juez, por tanto, está habilitado para realizar un control de
admisibilidad de la petición respectiva y, en su caso, disponer el rechazo
liminar, cuidando siempre de verificar cada caso en particular para no
dejar en indefensión al imputado”.
En ambos casos, si bien no se trata de una posibilidad que haya sido contemplada de
modo literal en el CPP 2004, la posición adoptada por la Corte Suprema -en tanto
efectivamente se haga un uso excepcional de ella- resulta funcionalmente plausible y
jurídicamente defendible.
En cuanto a la funcionalidad del rechazo liminar se debe decir que el sistema de justicia
no puede permitir las prácticas maliciosas que tengan por único designio entorpecer su
accionar, por más que pretendan encubrirse en el uso de los mecanismos legales que
prevé nuestro ordenamiento procesal; y ello tanto porque no se condice con la idea de
justicia el permitir espacios para las conductas inicuas, provengan de donde provengan,
como por la necesidad de evitar una sobrecarga de trabajo inútil y perniciosa para la
capacidad de respuesta del sistema y, también, para evitar la reiteración -logrando un
efecto preventivo- de quienes han procedido de ese modo o de otros que quieran
intentarlo.
Incluso, para prevenir este uso indebido de la tutela judicial de derechos no sólo se debe
recurrir al rechazo liminar, sino que, además, el juez debe imponer sanciones
disciplinarias. Lo que debe hacer, como en el caso que nos ocupa, cuando la malicia de la
pretensión ha sido detectada desde un primer momento, al calificar el escrito de tutela,
como cuando ello recién se ha detectado con motivo de la sustentación oral en la
audiencia13.
13
En sentido similar, aunque pareciera que limita la posibilidad de aplicar estas sanciones sólo a los
supuestos en que se ha llegado hasta el estadio de la audiencia: RODRÍGUEZ HURTADO, M. “ Audiencia de
tutela”, p. 2.
14
De acuerdo a la Primera Disposición Final del Código Procesal Civil: “Las disposiciones de este Código se
aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su
naturaleza”.
12
En lo que corresponde a la fundamentación jurídica del acogimiento de la pretensión de
tutela sin previa audiencia se debe partir señalando que -en la intención que la protección
sea realmente efectiva- el num. 4 del art. 71° CPP 2004 ha establecido que “la solicitud
del imputado se resolverá inmediatamente”, en su sentido de prontitud 15. Y si bien el
código requiere de modo general que ello sea “previa constatación de los hechos y
realización de una audiencia con intervención de las partes”, la idea que gobierna el
otorgamiento de la tutela es la prontitud y, con ello, la real eficacia -que se puede ver
afectada en razón de las demoras innecesarias- de la protección brindada por el órgano
jurisdiccional.
Las cosas así, en los casos en que se presente un conflicto insuperable entre la
inmediatez de la respuesta -en la necesidad de asegurar una efectiva protección del
derecho bajo riesgo- y la realización de una audiencia previa evidentemente prevalecerá
la primera por la mucha mayor importancia que en la regulación de la institución y,
además de manera general, posee en comparación con el debate jurídico de las partes
orientado a ilustrar al Juez.
Debe eso sí precisarse que en tanto los órganos jurisdiccionales sean escrupulosos en el
acatamiento de la exigencia de que “la solicitud del imputado se resolverá
inmediatamente” -y no después de varios días, a veces muchos 16- en realidad es muy
poco el espacio que queda en la práctica para el acogimiento de la pretensión de tutela
sin previa audiencia.
El CPP 2004 en sus artículos VIII (T.P.) y 159° se decanta, en una expresión de su
compromiso con el garantismo penal, por la prohibición de empleo de las llamadas
pruebas ilícitamente obtenidas17 en su manifestación amplia; esto es, abarcando no sólo
los supuestos en que la consecución de la prueba implica en sí misma la infracción de un
derecho fundamental -p. ej. el cuchillo con que se cometió el delito fue incautado con
motivo de un allanamiento domiciliario ilegal-, sino también aquellos supuestos en los que,
a pesar de haberse seguido en relación inmediata con la de la misma los procedimientos
debidos, la obtención de la prueba es consecuencia necesaria de la infracción anterior de
un derecho fundamental -p. ej. la incautación del cuchillo en referencia se ha realizado en
el marco de un mandato judicial de allanamiento, pero la información que permitió
determinar que se encontraba en dicho inmueble se obtuvo mediante escuchas
telefónicas no autorizadas-18 .
15
De acuerdo a la REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española, p. 866, la palabra
inmediatamente posee dos significados; en tanto adverbio de modo, “sin interposición de otra cosa” y, en tanto
adverbio de tiempo “ahora, al punto, al instante”.
En este sentido, el único significado razonable para su uso en el num. 4 del art. 71° es en calidad de adverbio
de tiempo; pues sería ilógico su uso en calidad de adverbio de modo (“sin interposición de otra cosa”) para en
seguida establecer la necesidad que se interpongan cosas, como la constatación de los hechos y la audiencia
con intervención de las partes, entre la solicitud de tutela y la resolución judicial que se pronuncie sobre ella.
16
En calidad de ejemplo sobre lo que no debe suceder habremos de recurrir nuevamente a la tutela judicial de
derechos tramitada en Tacna que hemos citado en el acápite denominado “Función y sustracción de la
materia”; pues según la información que brinda la resolución transcrita por SOMOCURCIO QUIÑONES, V.
“Tutela de derechos en el Código Procesal Penal de 2004”, p. 276 – 277, el escrito de solicitud de tutela se
presentó el 22 de octubre y la audiencia se fijó para el 06 de noviembre, sin ninguna pretensión de inmediatez
en la respuesta.
17
La denominación que acostumbra usar la doctrina procesal para referirse a esta categoría no es unívoca;
como nos dice, por todos, GUARIGLIA, F. Concepto, fin y alcance de las prohibiciones de valoración
probatoria, p. 7: “La operación mediante la cual un determinado medio de prueba es excluido del
procedimiento y de la valoración del juzgador -aun a costa de serios riesgos para el principio de averiguación
de la verdad- ha sido designada de distintas maneras: ‘prohibiciones probatorias’, ‘prueba prohibida’,
‘exclusiones probatorias’ o ‘prueba ilícita’ son algunos de los términos habitualmente utilizados en la
discusión”.
18
No se puede obviar que si bien la señalada es la regla general; tanto la doctrina (cfr. TALAVERA ELGUERA,
P. La prueba en el nuevo proceso penal, pp. 155 a 159 y 164) como la jurisprudencia (cfr. AVALOS
RODRÍGUEZ, C. / ROBLES BRICEÑO, M. Modernas tendencias dogmáticas en la jurisprudencia penal de la
Corte Suprema, p. 359 a 366) defienden la posibilidad de que existan excepciones a dicha prohibición de
13
Bajo este amparo, uno de los principales usos que las defensas técnicas han pretendido
para la tutela de derechos es que los jueces declaren - en el curso de la investigación
preparatoria19- la ineficacia de las pruebas obtenidas con quebrantamiento de derechos
fundamentales. Habiéndose encontrado una importante resistencia a ello por parte de la
jurisprudencia.
Entendemos que para ello se parte de la distinción que hace el CPP 2004, en el proceso
penal común, entre las funciones de la etapa de investigación preparatoria y las que
corresponden a la etapa de juzgamiento. En el primero caso, reunir los elementos de
convicción, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no
acusación. En el segundo, actuar las pruebas, de cargo y de descargo, que posibiliten al
Juez decidir si emite una sentencia condenatoria o absolutoria. Distinción que incluso
alcanza a la connotación que se le da a los instrumentos de acreditación propios de cada
una de dichas etapas: “elementos de convicción” en la primera; “pruebas actuadas” en la
segunda.
empleo.
19
En este sentido: CUPE CALCINA, E. “Tutela de derechos”, p. 47.
14
Lo que se enlaza con el hecho de que en el CPP 2004 los elementos de convicción -que
habrá de servir también para fundar fácticamente requerimientos de la investigación
preparatoria, como, por ejemplo, la prisión preventiva, el mandato judicial de allanamiento,
de levantamiento de secreto bancario o de reserva tributaria- en tanto tales agotan su
capacidad de acreditación en la sustentación de la acusación fiscal 20; siendo que para la
demostración de los hechos en el juzgamiento se deben emplear instrumentos de distinta
connotación, como son las pruebas21; las que, en efecto, recién podrán ser ofrecidas a
partir de la etapa intermedia; en cuyo estadio procesal, además, las partes habrán de
discutir si se deben admitir o no para su actuación en juicio, resolviendo sobre ello el juez
luego de escucharles.
Sin embargo, las ideas pergeñadas en estos dos últimos párrafos son sólo parcialmente
correctas.
Los magistrados que niegan la posibilidad que la tutela judicial de derechos se pueda
emplear para la exclusión de las pruebas obtenidas con quebrantamiento de derechos
fundamentales incurren en error, al pasar por alto que la investigación preparatoria tiene
también entre sus finalidades la de búsqueda y aseguramiento de pruebas, por lo que mal
se hace en pensar que éstas sólo existen en el proceso a partir de su ofrecimiento en la
etapa intermedia22.
En muestra de lo dicho se puede mencionar la regulación expresa que hace el CPP 2004
del levantamiento de cadáver y la necropsia en calidad de pruebas especiales; del
reconocimiento de personas en calidad de otro medio de prueba; o de la vídeo vigilancia,
el allanamiento, la exhibición e incautación de bienes en el título que el código dedica a la
búsqueda de pruebas y restricción de derechos; todos éstos que tienen como sede natural
de su realización la etapa de investigación preparatoria y se tratan, de inicio, de actos de
investigación23.
Debiéndose mencionar además que la lectura completa del artículo 325° permite apreciar
que a la prescripción: “Las actuaciones de la investigación sólo sirven para emitir las
resoluciones propias de la investigación y de la etapa intermedia” se le adiciona después
de un punto y seguido “Para los efectos de la sentencia tienen carácter de acto de
prueba… las actuaciones objetivas e irreproducibles cuya lectura en el juicio oral autoriza
este Código”; siendo que el artículo 383° prescribe respecto de la prueba documental:
“Sólo podrán ser incorporados al juicio para su lectura: … e) Las actas levantadas por la
Policía, el Fiscal o el Juez de la Investigación Preparatoria que contienen diligencias
objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Código o la Ley, tales
como las actas de detención, reconocimiento, registro, inspección, revisión, pesaje,
hallazgo, incautación y allanamiento, entre otras”; diligencias objetivas e irreproducibles24
20
El art. 325° prescribe: “Las actuaciones de la investigación sólo sirven para emitir las resoluciones propias
de la investigación y de la etapa intermedia”.
21
El num. 1 del art. 393° señala: “El Juez Penal no podrá utilizar para la deliberación pruebas diferentes a
aquellas legítimamente incorporadas en el juicio”.
22
No se nos escapan las distinciones teóricas sobre el empleo del término prueba (CAFFERATA NORES, J. /
HAIRABEDIÁN, M. La prueba en el proceso penal, p. 16: “Mirado desde una óptica técnicamente más estricta,
el fenómeno de la prueba presenta cuatro aspectos que pueden ser analizados por separado, aun cuando en
el léxico jurídico ordinario -incluido el de este libro- no siempre se los distinga con precisión: 1) el elemento de
prueba; 2) el órgano de prueba; 3) el medio de prueba; 4) el objeto de la prueba”); sin embargo, entendemos
que, como se aprecia en los párrafos siguientes del discurso principal, el CPP 2004 hace un uso amplio del
mismo.
23
“El problema inicial que plantea el estudio de los actos de investigación es que son prácticamente
coincidentes con los actos de prueba, pese a que son distintos porque cumplen finalidades muy diversas. El
NCPP, sin embargo, utiliza la expresión ‘pruebas’, en tanto entiende, pese a que se realizan durante la
etapa de Investigación Preparatoria, que por lo general son de imposible reproducción y, formalmente, se
incorporan al acto oral mediante su lectura y debate”, SAN MARTÍN CASTRO, C. “Búsqueda de pruebas y
restricción de derechos”, p. 312 (negritas nuestras).
24
“La noción de prueba penal tiene como requisito esencial que haya sido sometida al debate contradictorio,
con arreglo a los principios de inmediación, publicidad, oralidad, oralidad y, desde luego, contradicción, tal
como prescribe taxativamente el artículo 356°.1 NCPP. Esta regla no significa, sin embargo, que sólo se
15
éstas que -del mismo modo que las mencionadas en el párrafo anterior- tienen por sede
natural la investigación preparatoria y se trata, de inicio, de actos de investigación; pero
sin que ello niegue su calidad de pruebas.
El CPP 2004 permite, entonces, que algunos instrumentos de acreditación tengan una
doble connotación: de pruebas y de elementos de convicción 25. En tal sentido, el hecho de
que alguno de ellos puedan ser utilizados durante la investigación preparatoria o la etapa
intermedia como elementos de convicción no enerva para nada su naturaleza jurídica de
pruebas; que, si bien podrá ser ofrecida (para ser actuada en juicio) recién a partir de la
segunda de dichas etapas, existe ya en el proceso -incluso desde las diligencias
preliminares-.
Las cosas así, cuando el artículo VIII del T.P. señala: “2. Carecen de efecto legal las
pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los
derechos fundamentales de la persona”; no sólo está precisando que las pruebas
ilícitamente obtenidas no podrán ser admitidas para su actuación en juicio, sino que no
podrá reconocérsele ningún tipo de valor jurídico y, consecuentemente, no podrá dársele
ningún tipo de empleo en momento alguno del proceso, porque -como dice la norma-
“carecen de efecto legal”.
No estamos de acuerdo con esta posición. El CPP 2004 en ningún momento restringe la
tutela judicial de derechos al “restablecimiento” de los derechos ya vulnerados de los
justiciables.
puede valorar la denominada ‘prueba plenaria’, esto es, la practicada en el juicio oral, que exige el contacto
directo con los elementos utilizados en él para lograr la convicción judicial. La prueba anticipada -realizada
antes del juicio oral por el Juez de la Investigación Preparatoria- y la prueba preconstituída -actuada,
igualmente, antes del juicio oral, tanto por el Juez de la Investigación Preparatoria, cuanto igualmente
por el Fiscal e, incluso, la Policía bajo la conducción Fiscal-, ambas integrantes de una noción mayor: la
prueba sumarial, también puede ser objeto de valoración por el Tribunal en tanto se someta a lectura y
debate, conforme lo disponen los arts. 383° y 384°.4 NCPP”, SAN MARTÍN CASTRO, C. “Búsqueda de
pruebas y restricción de derechos”, p. 310 (negritas nuestras).
25
El num. 1 del art. 383° establece que en juzgamiento podrán constituir también prueba documental, a
actuarse con su simple lectura, “las declaraciones prestadas ante el Fiscal con la concurrencia o el debido
emplazamiento de las partes, siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior” (que se
refiere a los casos en que el testigo no hubiese podido concurrir al juicio por fallecimiento, enfermedad,
ausencia del lugar de su residencia, desconocimiento de su paradero o por causas independientes de la
voluntad de las partes).
16
El numeral en comento es expreso cuando dice que se puede recurrir en tutela de
derechos para que se “subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de
protección que correspondan”; siendo que de acuerdo a la Real Academia Española
“protección” tiene el significado de “acción y efecto de proteger”26; “proteger”, más allá de
sus sinonimias con “amparar, favorecer, defender”, tiene el significado de “resguardar a
una persona, animal o cosa de un perjuicio o peligro, poniéndole algo encima, rodeándole,
etc.”27; y “resguardar” significa precisamente “cautelarse, precaverse o prevenirse contra
un daño”28.
Quedando claro que la norma establece una actuación de la tutela de derechos ex ante -a
la consumación de la infracción- y no sólo ex post.
No sólo lo dicho, sino que el numeral 4 en comento señala de modo expreso que la tutela
de derechos se puede presentar cuando se considera que se es objeto de requerimientos
ilegales; y si bien un sector de la doctrina nacional ha entendido -incorrectamente 29- que
con ello el CPP 2004 se refiere a los requerimientos que el Ministerio Público formula al
Juez de Investigación Preparatoria para “el dictado de actos jurisdiccionales -por ejemplo
constitución de partes, limitación de derechos, etc.- o la autorización para realizar
determinados actos restrictivos de derechos -como videovigilancia, incautación de bienes,
control de comunicaciones y de documentos, etc.” 30; lo cierto es que se refiere a los
requerimientos que el Ministerio Público hace directamente a los particulares o
funcionarios públicos en el uso de la capacidad limitada de injerencia en los derechos de
las personas que le ha concedido la ley procesal para viabilizar los fines de la
investigación31.
Siendo que estos requerimientos podrían importar un peligro inminente de lesión para los
derechos incluso fundamentales de las personas en los casos en que el Fiscal pretenda
extralimitarse en sus atribuciones; como, por ejemplo, cuando ordene bajo apercibimiento
de denuncia por delito de desobediencia a la autoridad la remisión de documentos que
contengan información referida a la intimidad personal y familiar del investigado. Para
estos casos no sólo resulta posible, sino necesario un mecanismo que permita impedir
que las agresiones a los derechos se consumen, papel que le corresponde cumplir a la
tutela de derechos.
No pasaron dos años para que el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116 revisara dicha
postura y señalara:
Si bien este autor tiene plena razón respecto de la posibilidad de corregir a lo largo del
proceso los errores de calificación jurídica en que hubiera podido incurrir la disposición de
formalización ello no quiere decir que no nos encontremos ante una infracción a la
imputación necesaria en los casos en que dicha disposición no indica cuál es el tipo legal
que hace jurídico-penalmente relevante un hecho atribuido al investigado o cuando,
conteniendo el tipo legal varias modalidades -como, por ejemplo, ocurre en el caso del
artículo 427° del CP-, no se indica cuál es la específica modalidad de comportamiento
delictivo en que se ha incurrido33.
Más aún, en tanto los hechos también puede ser objeto de modificación durante el curso
del proceso34 -siendo una oportunidad para corregir los errores de adecuada descripción
en que se hubiera podido incurrir-, quien quiera utilizar el argumento de la improcedencia
de la tutela por la posibilidad de modificar la calificación jurídica, para ser coherente,
tendría también que negar su procedencia en el caso de la deficiente descripción del
aspecto fáctico.
Más bien, el pleno ejercicio del derecho de defensa, mediante la deducción de una
excepción de improcedencia de acción, requiere que se encuentre expresamente
consignada en la disposición de formalización de investigación la específica tipicidad que
el Fiscal asigna al hecho; pues la tipificación que esta autoridad haya realizado delimita el
objeto de análisis y crítica -para demostrar la falta de correspondencia entre el hecho y el
tipo penal al que supuestamente se adecua- de la defensa en el momento de interponer
dicho medio técnico de defensa; mal se haría en exigir que la defensa del investigado
tenga que argumentar su excepción respecto de todos los tipos penales posiblemente
aplicables al hecho y no especificados por el Ministerio Público en la disposición cabeza
de la persecución penal formal.
32
ESPINOZA GOYENA, J. “¿Es posible y conveniente una audiencia de tutela para controlar la observancia
del principio de imputación necesaria en la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria?”, p.
3.
33
“El deber de información no se entiende cumplido por la inicial comunicación de los hechos, sino que habrá
de comprender todo aquello que pueda afectar al derecho de defensa. / Resulta unánime la inclusión en la
información de la calificación jurídica de los hechos imputados… La jurisprudencia del TEDH ha declarado
con rotundidad que la calificación jurídica del hecho punible forma parte imprescindible de la información”
PERELLÓ DOMÉNECH, I. “El derecho a ser informado (a) de la acusación”, p. 432.
34
El propio Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116 deja sentado expresamente que “una de las características
del hecho investigado es su variabilidad durante el curso de la etapa de investigación preparatoria -o, mejor
dicho, ‘delimitación progresiva del posible objeto procesal’-, y que el nivel de precisión del mismo -relato del
hecho histórico y del aporte presuntamente delictivo de los implicados por la Fiscalía- tiene (en la disposición
de formalización y continuación de investigación preparatoria) un carácter más o menos amplio o
relativamente difuso”.
35
Ni siquiera se encuentra dirigida este medio técnico de defensa a solucionar los casos en que el error en la
calificación jurídica en que ha incurrido el Fiscal ha llevado a que se califique un hecho como típico de un
específico delito cuando en realidad el hecho sí es penalmente relevante, pero le corresponde la tipicidad de
otro.
19
“En este caso la función del Juez de la Investigación Preparatoria -ante
el incumplimiento notorio u ostensible por el Fiscal de precisar los
hechos que integran los cargos penales sería exclusiva y limitadamente
correctora -disponer la subsanación de la imputación plasmada en la
DFCIP, con las precisiones que luego de la audiencia sería del caso
incorporar en la decisión judicial para evitar inútiles demoras, pedidos de
aclaración o corrección, o cuestionamientos improcedentes-. Bajo
ningún concepto el auto judicial puede ser anulatorio y, menos, de
archivo o sobreseimiento anticipado de la investigación”.
Es que el num. 4 del art. 71° ha prescrito, para los casos de las infracciones a los
derechos de los justiciables que tienen lugar durante la primera etapa del proceso, que el
investigado:
De esta manera -además, por la gravedad de su declaratoria para el proceso, que hace
que se la deba tener como extrema ratio-, cuando a consecuencia de una tutela judicial de
derechos se constate la infracción de algún derecho de los derechos justiciables la nulidad
sólo se deberá dictar cuando se trate del único mecanismo de subsanación, corrección o
protección ante la configuración del derecho y la específica forma de ataque en que se ha
incurrido36.
El que esta sea una opción válida para nuestro CPP 2004 lo confirma el num. 2 del art.
352°, que señala:
De esta manera, frente a los errores de forma en la acusación -entre ellos, de adecuada
descripción de los hechos, de precisión de la calificación jurídica o exposición de los
elementos de convicción que la fundamentan-, el CPP 2004 establece que no cabe
declarar la nulidad de la misma, sino sólo instar al Fiscal para que corrija el defecto
advertido.
36
Por ejemplo, en el caso del derecho a: “Ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro
profesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera” lo que, obviamente, corresponde al
amparar la tutela es ordenar la revisión médica del imputado. En cambio, cuando lo que se ha infringido es el
derecho al ne bis in idem, reabriendo un caso -disponiendo la formalización de una investigación preparatoria-
que había sido archivado por la atipicidad de los hechos, no existe otra alternativa que declarar la nulidad de
la indicada disposición de formalización.
20
El plantear el archivo o sobreseimiento anticipado de la investigación resulta francamente
descabellado, pues cuando hay un problema de imputación necesaria no nos
encontramos frente a un caso en el que se esté haciendo mal en perseguir, esto es, que
no exista un hecho punible o que la acción penal se haya extinguido, sino frente a uno en
el que se está persiguiendo mal; siendo su forma de corrección no el dejar de perseguir,
sino el hacerlo bien.
Entendemos que solo frente a la renuencia del Fiscal para cumplir con lo ordenado o,
incluso, cuando exista una absoluta imposibilidad de describir mínimamente el hecho con
los actos de investigación con que en ese momento se cuentan y con los que se puedan
realizar de modo inmediato, la única forma de corrección y protección del derecho a la
imputación necesaria será declarar la nulidad de la disposición de formalización y
continuación de investigación.
Debe advertirse si que, en tanto basta para decidir el inicio de las diligencias preliminares
de investigación un hecho que analizado jurídicamente presente por lo menos los
componentes esenciales de una prohibición penal, sin necesidad de precisar
circunstancias o detalles -p. ej. cuando se inician indagaciones contra la persona que un
día antes había amenazado de muerte a quien ha sido encontrado muerto en la calle,
tendido y con un puñal en el pecho, sin que tengamos otros elementos de convicción
sobre quien asestó el puñal, a qué hora fue ello ni sobre las concretas circunstancias en
que se produjo el apuñalamiento-, en la práctica no serán muchos los casos en que se
pueda constatar efectivamente la infracción del derecho a la imputación necesaria en este
estadio del proceso; pero ello no puede servir para negar esta posibilidad y, peor aún,
para dejar inerme al ciudadano frente a los posibles abusos de las autoridades
encargadas de la persecución penal.
37
Por ejemplo, VANEGAS VILLA P. “La Imputación”, p. 239, dice: “Tanta es su importancia, que la omisión en
el ordenamiento jurídico colombiano de la imputación, como acto previo a la acusación, genera nulidad de lo
actuado por violación al debido proceso”.
38
RUBIO AZABACHE, C. “Principio de imputación mínima y control de la formalización de la investigación
preparatoria”, p. 9.
21
Ha dicho CASTILLO ALVA39:
En tanto el numeral 1 del artículo 93º del CPP señala respecto de la persona jurídica
sujeto pasivo de persecución que “La persona jurídica incorporada en el proceso penal, en
lo concerniente a la defensa de sus derechos e intereses legítimos, goza de todos los
derechos y garantías que este Código concede al imputado” y el numeral 1 del artículo
113º que “El tercero civil, en lo concerniente a la defensa de sus intereses patrimoniales
goza de todos los derechos y garantías que este Código concede al imputado” no existe
mayor inconveniente para que estos sujetos procesales puedan recurrir a la tutela de
derechos.
No obstante el numeral 3 del artículo I del Título Preliminar del CPP apunta en sentido
contrario cuando establece que: “Las partes intervendrán en el proceso con iguales
posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este
Código. Los jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos
los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia”. Pues, negar la posibilidad que el
agraviado o el actor civil puedan recurrir a la tutela de derechos cuando si lo pueden hacer
los demás sujetos procesales genera una clara situación de desigualdad en las
“posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este
Código”.
Bibliografía
DEL OLMO DEL OLMO, José Antonio. Garantías y tratamiento del imputado en el
proceso penal. Madrid, Trivium, 1999, pp. 390.
NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigación
oral. Lima, IDEMSA, 2010, pp. 988.
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Exégesis del nuevo Código Procesal Penal.
Lima, Editorial RODHAS, 2006, pp. 945.