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TUTELA JUDICIAL DE DERECHOS LUCES Y SOMBRAS EN EL ACUERDO PLENARIO N 4-2010/CJ-116

AVALOS RODRGUEZ Constante Carlos* 1. Generalidades El Cdigo Procesal Penal 2004 prescribe en su artculo 71: 1. El imputado puede hacer valer por s mismo, o a travs de su Abogado Defensor, los derechos que la Constitucin y las Leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigacin hasta la culminacin del proceso. 2. Los Jueces, los Fiscales o la Polica Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a: a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detencin, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregndole la orden de detencin girada en su contra, cuando corresponda; b) Designar a la persona o institucin a la que debe comunicarse su detencin y que dicha comunicacin se haga en forma inmediata; c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigacin por un Abogado Defensor; d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su Abogado Defensor est presente en su declaracin y en todas las diligencias en que se requiere su presencia; e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a tcnicas o mtodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restriccin no autorizada ni permitida por Ley; y f) Ser examinado por un mdico legista o en su defecto por otro profesional de la salud, cuando su estado de salud as lo requiera. 3. El cumplimiento de lo prescrito en los numerales anteriores debe constar en acta, ser firmado por el imputado y la autoridad correspondiente. Si el imputado se rehsa a firmar el acta se har constar la abstencin, y se consignar el motivo si lo expresare. Cuando la negativa se produce en las primeras diligencias de investigacin, previa intervencin del Fiscal se dejar constancia de tal hecho en el acta.

Coordinador de la Fiscala Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios de La Libertad sede Trujillo. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP). 1
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4. Cuando el imputado considere que durante las Diligencias Preliminares o en la Investigacin Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en va de tutela al Juez de la Investigacin Preparatoria para que subsane la omisin o dicte las medidas de correccin o de proteccin que correspondan. La solicitud del imputado se resolver inmediatamente, previa constatacin de los hechos y realizacin de una audiencia con intervencin de las partes. 1.1. Denominacin La doctrina nacional que se ha ocupado del tema -escaza todava- ha coincidido en referirse a la institucin que consagra el num. 4 del art. 71 CPP 2004 con la denominacin tutela de derechos1; la que se emplea tambin, de modo pacfico, por la judicatura2. Por nuestra parte, sin considerar que dicha denominacin sea necesariamente errada, hemos optado -como se puede apreciar en el ttulo del presente trabajo- por adicionarle la precisin de que se trata de una tutela judicial, por entender que manteniendo la concisin resulta ms grfica de su real configuracin legal, al tratarse de una tutela de derechos que no la brinda cualquier funcionario pblico, sino uno de carcter jurisdiccional3.
Por todos: cfr. ALVA FLORIN, C. Cuestiones referidas a la tutela de derechos, p. 13; SOMOCURCIO QUIONES, V. Tutela de derechos en el Cdigo Procesal Penal 2004; p. 276; SNCHEZ CRDOVA, J. La tutela de derechos en la investigacin preparatoria, p. 69; CUPE CALCINA, E. Tutela de derechos, p. 40; VERAPINTO MRQUEZ, O. La tutela de derechos del imputado en el Cdigo Procesal Penal del 2004, p. 241. 2 Por ejemplo, las resoluciones de 20 de junio de 2008 de la Sala de Apelaciones de Moquegua en el Expediente N 00017-2008-15 (cfr. ESPINOZA GOYENA, J. Nueva jurisprudencia 2006-2008, p. 53); de 12 de noviembre de 2008 de la Sala de Apelaciones de Tacna en el Expediente N 2008-01705-25 (cfr. AVALOS RODRGUEZ, C / ROBLES BRICEO, M. Jurisprudencia del nuevo Cdigo Procesal Penal, p. 214); de 08 de febrero de 2008 del Tercer Juzgado Penal de Investigacin Preparatoria de Trujillo en el Expediente N 749-2008 (cfr. TABOADA PILCO, G. Jurisprudencia y buenas prcticas en el nuevo Cdigo Procesal Penal, p. 187); de 29 de octubre de 2010 del Cuarto Juzgado de Investigacin Preparatoria de Cuzco en el Expediente N 1139-2010-34 (cfr. COMISIN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIN - SECRETARA TCNICA. Jurisprudencia Nacional, p. 98); de 19 de enero de 2010 de la Sala de Apelaciones de Caete en el Expediente N 1099-2009-49 (cfr. TABOADA PILCO, G. Buenas prcticas de la jurisprudencia penal, p. 864). 3 Podra, incluso, pensarse en la denominacin tutela judicial de derechos de la investigacin preparatoria, por referirse tanto a la autoridad encargada de brindarla como a la etapa del proceso en que se otorga; cualquiera de las tres opciones resulta aceptable. 2
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No podemos decir lo mismo de la denominacin audiencia de tutela empleada por el Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116; pues en ella se confunde la institucin, la tutela, con el estadio culminante del procedimiento que por regla general se debe seguir para su concrecin en la realidad, la audiencia. Pero, adems, porque su empleo no resulta coherente con la lnea de pensamiento fijada por la propia Corte Suprema en el fundamento 15 del acuerdo en mencin; en el que seala que el juez debe de realizar una calificacin del contenido de la solicitud porque eventualmente el agravio puede constituirse en irreparable si se cita a audiencia, por lo que en este caso excepcionalmente puede resolver de manera directa y sin audiencia . De esta manera, si utilizamos la denominacin adoptada por la mxima instancia judicial nos enfrentamos a la posibilidad de la existencia de una audiencia de tutela sin audiencia (?). 1.2. Antecedentes Nos hallamos ante una institucin absolutamente novedosa en nuestro ordenamiento procesal penal -calificada con razn por el Acuerdo Plenario como uno de los principales aportes del nuevo sistema-; la que, en tanto mecanismo legal ordinario, carece incluso de antecedentes4. La necesidad de una tutela judicial de derechos se explica recin a partir de la configuracin de la primera etapa de nuestro proceso penal hecha por el CPP 2004. Pues, este cuerpo normativo ha colocado al Ministerio Pblico, titular de la persecucin penal, como director de la investigacin preparatoria y responsable -con el auxilio de la Polica Nacional- de la bsqueda y recoleccin de los elementos de conviccin y las pruebas que habrn de servir para el esclarecimiento del caso5; brindndole, para el desempeo de esta responsabilidad, la posibilidad de una serie de injerencias -en ocasiones con autorizacin legal directa6 y, en otras, previa resolucin judicial

No se puede establecer una relacin de antecedencia con los procesos de hbeas corpus y amparo; con los que coinciden en ser mecanismos de proteccin de derechos, en razn a su distinta naturaleza. Estos ltimos son mecanismos constitucionales y extraordinarios; en cambio, el primero es un mecanismo legal y ordinario. 5 Prescribe el artculo IV de su Ttulo Preliminar: 1. El Ministerio Pblico es titular del ejercicio pblico de la accin penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conduccin de la investigacin desde su inicio. / 2. El Ministerio Pblico est obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurdicamente los actos de investigacin que realiza la Polica Nacional. 6 Por ejemplo: para la vdeo vigilancia que se realiza al externo de inmuebles o lugares cerrados; para la intervencin corporal urgente o la intervencin corporal que implique pequeas 3
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autoritativa7- en los derechos constitucionales y legales de las personas sin las cules su labor sera ineficaz. Siendo que, para controlar los excesos en que podra incurrir el Ministerio Pblico -y la Polica Nacional- en su afn de esclarecimiento del hecho -adems de para otras funciones que en este trabajo no resultan relevantes8-, el CPP 2004 ha concebido la participacin de un juez en la primera etapa del proceso, al que ha denomina do Juez de Investigacin Preparatoria y le ha asignado funciones de garanta de los derechos de los justiciables9. Esta necesidad no se adverta, por ejemplo, en el C de PP 1940; no slo porque la ideologa que gobern su construccin fue previa a la de la universalizacin de los derechos humanos, sino porque el director de la primera etapa del proceso -a la que se denomin instruccin- y responsable del esclarecimiento de los hechos era el propio juez. 1.3. Definicin En un primer acercamiento, la tutela de derechos es un mecanismo legal ordinario expeditivo que permite a los ciudadanos, que consideren que sus derechos constitucionales o legales han sido o estn siendo afectados o sufren un inminente peligro a consecuencia de acciones u omisiones que impliquen un exceso del Ministerio Pblico o la Polica Nacional en el uso del poder y capacidades de persecucin e
extracciones de sangre, piel o cabello que no provoquen riesgo o perjuicio para su salud; para la incautacin de bienes por peligro en la demora, entre otros. 7 Por ejemplo: para el allanamiento de domicilios fuera de situaciones de flagrancia; para la intervencin de comunicaciones y telecomunicaciones; para acceder a informacin cubierta por los derechos al secreto bancario y la reserva tributaria, entre otros. 8 De acuerdo al artculo 29 del CPP 2004 son de competencia de los juzgados de investigacin preparatoria: 1. Conocer las cuestiones derivadas de la constitucin de las partes durante la Investigacin Preparatoria. / 2. Imponer, modificar o hacer cesar las medidas limitativas de derechos durante la Investigacin Preparatoria. / 3. Realizar el procedimiento para la actuacin de prueba anticipada. / 4. Conducir la Etapa Intermedia y la ejecucin de la sentencia. / 5. Ejercer los actos de control que estipula este Cdigo. / 6. Ordenar, en caso de delito con resultado de muerte, si no se hubiera inscrito la defuncin, y siempre que se hubiera identificado el cadver, la correspondiente inscripcin en el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil. / 7. Conocer de los dems casos que este Cdigo y las Leyes determinen. 9 Como en los ltimos tiempos ha ocurrido en no pocos ordenamientos jurdicos comparados; cfr. por ejemplo: BOTERO, E. El sistema procesal penal acusatorio, pp. 440 - 441; FERNNDEZ LEN, W. Procedimiento penal acusatorio y oral, p. 8; MIRANDA RODRGUES, A. La fase de investigacin del proceso penal, p. 237; PERRN, W. / LPEZ-BARAJAS PEREA, I. El Ministerio Fiscal-Director de la Investigacin en el proceso penal alemn, p. 82; LUACES GUTIRREZ, A. La instruccin en el proceso penal italiano, p. 131. 4

indagacin que se les ha dado para la etapa de la investigacin preparatoria -preliminar o formalizada-, recurrir al Juez de Investigacin Preparatoria para que les brinde proteccin subsanando las omisiones en que los funcionarios de dichas instituciones hubieran podido incurrir o dictando las medidas de correccin o de proteccin que correspondan al caso. Si bien buena parte de los componentes de esta definicin habrn de ser esclarecidos a consecuencia del anlisis que haremos del Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116, creemos necesario en este nivel de nuestro discurso pronunciarnos ya sobre dos puntos atinentes a su naturaleza. a) Naturaleza constitucional o legal ordinaria? Un sector de la doctrina patria ha precisado que la tutela judicial de derechos posee naturaleza constitucional. Por ejemplo, SNCHEZ CORDOVA, sostiene: la tutela de derechos constituye una garanta constitucional de naturaleza procesal penal10, Por su parte, ALVA FLORIN seala: Es un mecanismo, ms que procesal, de ndole constitucional11. No concordamos con estos planteamientos. Ello en razn a que entendemos que confunden lo que es la naturaleza del objeto de proteccin (de los derechos) con la naturaleza del mecanismo que se ha previsto para dicha proteccin (la tutela judicial). En nuestro ordenamiento existen numerosos ejemplos de proteccin de derechos constitucionales a travs de mecanismos cuya naturaleza legal ordinaria no es materia de discusin; pensemos tan slo en la tipificacin penal de las agresiones o puestas en peligro de bienes jurdicos que importan derechos constitucionales (el ms evidente, la prohibicin del homicidio como mecanismo legal ordinario de proteccin de la vida humana). Pero, adems, en razn del origen o fuente normativa de dicho mecanismo. En contra de lo que ocurre con los procesos constitucionales de garanta (hbeas corpus, amparo, inconstitucionalidad, etc.), que han sido creados por el constituyente y, en tal sentido, incorporados expresamente en art. 200 de la Constitucin Poltica de 1993; la tutela judicial de derechos ha sido creada por el legislador ordinario -incluso, con potestad legislativa delegada- y se encuentra incorporada expresamente slo en el CPP 2004 Decreto Legislativo N 957-. Eso no es todo, los autores en mencin pierden de vista que los derechos que pueden ser materia de tutela judicial no son slo los que poseen naturaleza constitucional, sino
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SNCHEZ CRDOVA, J. La tutela de derechos en la investigacin preparatoria, p. 73. ALVA FLORIN, C. Cuestiones referidas a la tutela de derechos, p. 15.
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tambin otros que la ley comn concede (como seala expresamente el num. 1 del art. 71 del CPP 2004). De esta manera, resultara poco defendible la posibilidad de reclamar una naturaleza eminentemente constitucional para el mecanismo que prev un decreto legislativo para la proteccin de derechos que tienen un carcter legal ordinario. Debe ser materia de anlisis en este apartado el planteamiento de SOMOCURCIO QUIONES, segn el cual: La tutela de derechos debe ser entendida, de aqu en adelante, como la concrecin legal -en el marco del proceso penal- del derecho fundamental reconocido en el artculo 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Si bien es cierto que en lneas generales dicho lugar ha venido siendo ocupado por el proceso constitucional de amparo, esta configuracin jurisprudencial no enerva la posibilidad de acomodar la tutela de derechos a aquel sustrato constitucional. Como es sabido, tanto el amparo, que posee limitada cobertura para los asuntos penales, como el hbeas corpus, habida cuenta su carcter restrictivo (ligado ntimamente a restricciones de ndole material en la libertad personal, para que el Tribunal pueda tener competencia ratione materiae para emitir un pronunciamiento de fondo), no cumplen a cabalidad este compromiso internacional. Por ello, la tutela de derechos debe ser entendida como aquel recurso sencillo y rpido que provee nuestro ordenamiento legal para combatir situaciones de indefensin y abuso, que redundan en la vulneracin de los derechos fundamentales y en el resquebrajamiento del principio de legalidad12. Sucede, sin embargo, para ocuparnos del que se formula como principal argumento de SOMOCURCIO QUIONES, que en realidad la tutela judicial de derechos no se encuentra en capacidad de cumplir a cabalidad el compromiso internacional contemplado en el artculo 2513 de la Convencin Americana de Derechos Humanos que se reclama.

SOMOCURCIO QUIONES, V. Tutela de derechos en el Cdigo Procesal Penal 2004, pp. 280 y 281. 13 Artculo 25. Proteccin Judicial.1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y 6
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Ello en razn a que en materia penal -que es nicamente ah que funciona y no en otras parcelas del Derecho- su horizonte de proyeccin se encuentra restringido a la etapa de investigacin preparatoria; no abarca la etapa intermedia, el juzgamiento ni mucho menos la ejecucin de la pena. Y debido tambin a que slo se puede recurrir a la tutela frente a las transgresiones que provienen del Ministerio Pblico y la Polica Nacional del Per, no as cuando la transgresin procede de integrantes del Poder Judicial o del Instituto Nacional Penitenciario (siendo que, por ejemplo, ambas instituciones tiene competencia para el dictado y ejecucin, respectivamente, de dos de las ms graves injerencias estatales de raigambre penal en los derechos de los justiciables: la prisin preventiva y la pena privativa de libertad). Para finalizar este apartado debemos sealar que el que no se le reconozca una naturaleza constitucional a la tutela judicial de derechos, sino slo legal ordinaria, no implica cuestionamiento alguno a la trascendental importancia y contribucin de esta institucin para la adecuada proteccin de los derechos constitucionales -adems de legales, conforme al num. 1 del art. 71- en la etapa de investigacin preparatoria y frente a las agresiones provenientes de funcionarios del Ministerio Pblico y la Polica Nacional. b) Funcin y sustraccin de la materia El CPP 2004 establece que la tutela de derechos busca que el juez subsane las omisiones -p. ej. ordenando que el imputado sea examinado por un mdico legista cuando el Fiscal no ha atendido al pedido formulado en su oportunidad por el imputado- en que han incurrido los funcionarios de la Polica o el Ministerio Pblico, o dicte las medidas de correccin -p. ej. declarando la prohibicin de empleo del elemento de conviccin que haya sido obtenido con quebrantamiento de derechos fundamentales- o de proteccin -p. ej. prohibiendo al Fiscal, que ha sealado diligencia con tal finalidad, la visualizacin sin mandato judicial de la memoria del telfono mvil incautado al imputado- que correspondan al caso. En tal sentido, si antes de la emisin de la resolucin que se pronuncie sobre el fondo el Fiscal o la Polica -sin importar que se trate de su propia iniciativa o a consecuencia de un factor externo, como podra ser, precisamente, la interposicin de una tutela judicial de derechos- han corregido su actuacin, subsanado sus omisiones, dejando sin
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso. 7

efecto sus requerimientos o cesando en sus actuaciones -anulando, adems, expresamente las consecuencias que habran podido producir- que importan peligro o infraccin de los derechos del recurrente, el pronunciamiento del juez se torna en innecesario. La funcin que le compete a la tutela, conjuntamente con el principio de economa procesal, hace que ante la regularizacin de la actuacin de los responsables de la persecucin no slo carezca de sentido el pronunciamiento de fondo, sino incluso, en ocasiones, continuar con el procedimiento hacia la realizacin de la audiencia en que se deba debatir su procedencia. En los casos en que el juez es informado recin en el debate de la audiencia, al escuchar a las partes, que el Ministerio Pblico o la Polica han regularizado la situacin que motiv la tutela de derechos deber analizar la informacin adquirida y decidir conforme a su propio criterio -siempre vinculado por el Derecho- respecto de si tal regularizacin ha ocurrido o no; incluso a pesar del planteamiento del recurrente de que dicha regularizacin no ha ocurrido o no se ha cubierto la integridad de sus pretensiones. No ocurre lo mismo cuando el juez toma conocimiento de la regularizacin antes de la audiencia. En este supuesto, se deben distinguir los casos en que la regularizacin ha sido realizada en los estrictos trminos en que se ha formulado el pedido de tutela y aquellos en que el recurrente manifiesta su conformidad con la manera en que se ha producido la regularizacin a pesar de no ser la que fue por l requerida; ambos en los que carece del menor sentido continuar con el trmite; de los casos en que, por no haber sido hecha la regularizacin en los estrictos trminos en que fue requerida, no existe la conformidad del recurrente. En este ltimo grupo la regla general es la continuacin del procedimiento para dar la oportunidad al recurrente de ser escuchado -en ejercicio de su derecho de defensaampliamente en sede de audiencia; salvo que por la falta de complejidad del asunto y la absoluta claridad de su tratamiento jurdico, doctrinario y jurisprudencial aparezca como manifiestamente innecesario el escuchar a las partes para decidir sobre la sustraccin de la materia. Esta falta de necesidad de audiencia se presentar, por ejemplo, cuando la defensa interponga su tutela de derechos requiriendo la puesta en libertad de su patrocinado que ha sido intervenido en una situacin irrefutable de flagrancia alegando que la Polica no le ha notificado por escrito las razones de su detencin; siendo que al tener
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conocimiento de ello el Fiscal ha logrado que se regularice la notificacin en los trminos que prev la ley; insistiendo, sin embargo, el abogado en que el Juez de Investigacin Preparatoria debe ordenar la puesta en libertad de su patrocinado por la demora en que se ha incurrido. De todas maneras, siempre que exista el menor resquicio de duda respecto de si la pretensin de tutela ha sido efectivamente satisfecha, el procedimiento deber continuar hasta el estadio de escuchar ampliamente la fundamentacin oral del requerimiento por parte del recurrente -con la posibilidad incluso que el juez pida algunas precisiones o aclaraciones-. Debe quedar claro que la tutela judicial de derechos no tiene por funcin establecer que el Fiscal o la Polica estuvieron equivocados o dirigirles algn tipo de reproche o sancin por la incorreccin de su proceder; por lo que -como hemos sealado- una vez que sus excesos u omisiones han sido corregidos no tiene el menor sentido la continuacin del procedimiento; del mismo modo que emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto, peor an que se declare fundada la tutela. Que no resulte innecesario lo que se acaba de advertir se evidencia en el proceder, por ejemplo, del Juez de Investigacin Preparatoria de Tacna que con fecha 06 de noviembre de 2009 emiti resolucin14 dando por fundada la tutela de derechos planteada para que se declaren carentes de valor las testimoniales tomadas durante la investigacin sin que se haya notificado previa y oportunamente a la defensa del imputado a pesar de ser informado que antes de la audiencia la Fiscala haba corregido su error. Sucedi en dicho caso que la Fiscal a cargo dispuso inicialmente que se recabe un cierto nmero de declaraciones testimoniales en una fecha determinada; pero, luego adelant la fecha de recepcin sin notificar de ello al imputado, con lo cual imposibilit que su defensa pueda participar de las diligencias. Frente a la tutela judicial de derechos interpuesta, la representante del Ministerio Pblico fij una nueva fecha para la recepcin de las declaraciones -un da antes de la audiencia de tutela-, cumpliendo esta vez s con notificar debidamente al investigado; sin embargo, el abogado defensor no concurri, alegando en el debate oral que lo hecho por la Fiscal constitua un desacato a la autoridad jurisdiccional, pues sta ya haba admitido a trmite la tutela y fijado fecha de audiencia.

Puede encontrarse en SOMOCURCIO QUIONES, V. Tutela de derechos en el Cdigo Procesal Penal 2004, pp. 276 a 279. 9
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El rgano jurisdiccional declar fundada la tutela y sin efecto legal la totalidad de las declaraciones testimoniales recepcionadas por Fiscala, incluyendo las que se tomaron con la debida notificacin de su realizacin; recurriendo para esto ltimo a las siguientes consideraciones: 7.- Por otro lado, si bien la Fiscala Superior, encargada de la presente investigacin, con fecha veintiocho de octubre del presente (folios mil cuatrocientos veinticuatro) [esto es cuando ya se encontraba admitida la tutela de derechos y fijada la fecha de audiencia respectiva] ha sealado nuevo da para la diligencia de toma de declaracin, la misma que segn se refiere se ha notificado debidamente al imputado. Sin embargo, debemos precisar que tal sealamiento se realiz para el da cinco de noviembre del presente ao, esto es, un da antes de la audiencia de tutela de derechos programada por esta judicatura; por tanto, el imputado as como su defensa se encontraban a la espera del pronunciamiento judicial formal, siendo ello as, el hecho que se haya programado otra diligencia por la fiscala, tratando de suplir la omisin incurrida, no puede entenderse como un acto confirmatorio para validarla, mxime si no ha concurrido el imputado as como su defensa tcnica para garantizar el contradictorio. 8.- En este entender, la peticin de la fiscala, en el sentido que la diligencia ya se habra realizado cumpliendo con la notificacin respectiva a la defensa del imputado, alegando que se habra producido la sustraccin de la materia, este argumento no puede ser de recibo por este despacho, habida cuenta que tal diligencia se program cuando estaba pendiente de resolver la tutela de derechos [presentada precisamente por infraccin al derecho a la defensa] la misma que se encontraba pendiente de pronunciamiento judicial, y ms an, a la diligencia no han concurrido el imputado ni su defensa. Esta forma de entender la tutela de derechos es errada; pues, una vez corregido el vicio en que haba incurrido Fiscala ya no exista situacin alguna que amerite una tutela de judicial de derechos; y si la defensa del imputado no concurri a la toma de declaraciones testimoniales hallndose debidamente notificada, los perjuicios que se le podra haber causado por dicha inconcurrencia, en cuanto a la posibilidad de participar contradictoriamente en la diligencia, son de su entera responsabilidad; en lo que no caba alegar indefensin. Debe decirse finalmente en este apartado que si bien es necesario cautelar del mejor modo los derechos constitucionales y legales de los ciudadanos y, para ello, realizar una aplicacin lo ms extensiva posible de la tutela judicial de derechos, el Juez no puede validar los caprichos de las partes -como en el caso que acabamos de referir- ni permitir prcticas defensivas que so pretexto de cautela de derechos slo buscan entorpecer el curso de la investigacin.
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Por ello resulta en sumo acertada la posicin del Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116 cuando seala que el Juez: No est obligado a convocar a audiencia de tutela en los casos que aprecie manifiesta intencin del imputado o de su abogado defensor de obstruir la labor de investigacin de la fiscala en vez de debatir sobre la existencia de un agravio de derechos. El Juez, por tanto, est habilitado para realizar un control de admisibilidad de la peticin respectiva y, en su caso, disponer el rechazo liminar, cuidando siempre de verificar cada caso en particular para no dejar en indefensin al imputado. Eso s, como precisamos supra, ello ser posible nicamente cuando no exista el menor resquicio de duda respecto de la exclusiva temeridad y mala fe en la interposicin de la tutela. En los casos que haya duda deber el juez resolver luego de escuchar al recurrente en audiencia. 2. Resolucin materia de anlisis Es quizs la novedad de la tutela de derechos lo que ha hecho que se presente en la doctrina y en la judicatura nacionales una situacin no muy pacfica en la interpretacin de trascendentales aspectos de su configuracin normativa -por ejemplo, respecto de cules son los derechos que pueden ser objeto de tutela-; lo que ha producido un estado de inseguridad y -en tanto, obviamente, las posiciones contradictorias que se asumen respecto de dichos aspectos no pueden ser acertadas al mismo tiempo- de importantes cotos de falta de correccin en su empleo, que no slo redundan negativamente en su capacidad de rendimiento de cara a las finalidades que se han perseguido con su incorporacin en nuestro ordenamiento jurdico, sino que tambin perjudican la adecuada proteccin de los derechos de las personas durante la investigacin preparatoria. En la loable intensin de concordar la jurisprudencia penal de nuestro pas -y, entendemos, de fijar las posiciones ms adecuadas respecto de la interpretacin de las normas-, a fines de 2010 las Salas Penales de la Corte Suprema realizaron el VI Pleno Jurisdiccional; y, habindose seleccionando entre los temas que se habran de abordar el de la tutela judicial de derechos, se tuvo por resultado el Acuerdo Plenario N 42010/CJ-116. Este trabajo se encuentra dedicado al estudio y anlisis de las fortalezas y debilidades que presenta dicho Acuerdo Plenario, en la intencin de contribuir al debate jurdico de los problemas de interpretacin que tanto en la doctrina como en la prctica se han encontrado en la regulacin normativa que hace el CPP 2004 de la tutela judicial de derechos.
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En seguida se inserta el texto en mencin. Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116 Fundamento: Artculo 116 TUO LOPJ Asunto: Audiencia de Tutela Lima, diecisis de noviembre de dos mil diez Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente: ACUERDO PLENARIO I. ANTECEDENTES 1 Las Salas Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, con la autorizacin de la Presidencia de esta Suprema Corte dada mediante Resolucin Administrativa N 1652010PPJ, y a instancias del Centro de Investigaciones Judiciales, acordaron realizar el VI Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial en adelante, LOPJ, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal. 2o. El Pleno Jurisdiccional se realiz en tres fases. En la primera fase los Jueces Supremos discutieron y definieron la agenda para lo cual tuvieron en cuenta los diversos problemas y cuestiones de relevancia jurdica que han venido conociendo en sus respectivas salas en el ltimo ao. Fue as como se establecieron los siete temas de agenda as como sus respectivos problemas especficos. La segunda fase, denominada participacin ciudadana, tuvo como finalidad promover la intervencin y el aporte de la comunidad jurdica del pas para la solucin de cada uno de los problemas antes planteados. Para ello se habilit el foro de participacin a travs del portal de internet del Poder Judicial, habiendo logrado con ello una amplia participacin de diversas instituciones de la capital as como de diversas provincias del pas a travs de sus respectivas ponencias. Luego de una debida seleccin de las ponencias presentadas, se realiz en fecha 4 de noviembre la audiencia pblica en la que los representantes de todas las instituciones acreditadas sustentaron y debatieron sus respectivas ponencias ante el Pleno de los Jueces Supremos de ambas Salas Penales.
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En dicha audiencia con relacin al tema que aborda el presente Acuerdo sustentaron su ponencia los seores Mario Rodrguez Hurtado -en representacin del Instituto de Ciencia Procesal Penal- y Frescia Sisi Villavicencio Ros -en representacin de la Escuela de Formacin Procesal Penal Garantista Huaura-, las mismas que se tuvieron en cuenta para la discusin del presente Acuerdo Plenario. Es as como finalmente se expide el presente Acuerdo Plenario, emitido conforme a lo dispuesto en el Artculo 116 de la LOPJ, que, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial a dictar este tipo de Acuerdos con la finalidad de concordar criterios jurisprudenciales de su especialidad. 3o La tercera fase del VI Pleno Jurisdiccional comprendi ya el proceso de discusin y formulacin de los acuerdos plenarios cuya labor recay en los respectivos Jueces Ponentes en cada uno de los siete temas. Esta fase culmin el da de la sesin plenaria realizada en la fecha con participacin de todos los jueces integrantes de las Salas Permanente y Transitoria interviniendo todos con igual derecho de voz y voto. 4o. La deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votacin efectuada, por unanimidad, se emiti el presente Acuerdo Plenario. Interviene como Ponente seor PRNCIPE TRUJILLO. II. FUNDAMENTOS JURDICOS 1. Aspectos generales. 5o. El artculo 71 del NCPP prev los derechos del imputado y, especficamente, en el apartado cuatro regula la denominada "Audiencia de tutela". Esta figura legal est prevista en la Seccin Cuarta "El Ministerio Pblico y los dems sujetos procesales", Captulo Primero "El imputado", Ttulo II "El imputado y el abogado defensor" del Libro Primero "Disposiciones Generales" del Nuevo Cdigo Procesal Penal en adelante, NCPP. Prescribe la citada norma que: "1. El imputado puede hacer valer por s mismo, o a travs de su Abogado Defensor, los derechos que la Constitucin y las Leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigacin hasta la culminacin del proceso... 4. Cuando el imputado considere necesario que durante las Diligencias Preliminares o en la Investigacin Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidos o de requerimientos ilegales, puede acudir en va de tutela al Juez de la Investigacin Preparatoria para que subsane la omisin o dicte las medidas de correccin o de proteccin que correspondan. La solicitud del imputado se resolver inmediatamente, previa constatacin de los hechos y realizacin de una audiencia con intervencin de las partes". 6. Los derechos fundamentales son aquellos que se encuentran incluidos en la Constitucin Poltica como norma constitutiva y organizativa del Estado que son considerados como esenciales en el sistema poltico y que estn especialmente
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vinculados a la dignidad humana. Es decir, son aquellos derechos que dentro del Ordenamiento Jurdico disfrutan de un estatus especial en cuanto a garantas de tutela y reforma. Es as que el reconocimiento y la preocupacin por la plena vigencia de estos derechos son acontecimientos que cuentan con una relevancia trascendental, pues los mandatos de la Constitucin adquieren una gran influencia, no slo porque ocupa la posicin de primer nivel en el ordenamiento jurdico artculo 138, segundo prrafo sino porque materialmente en el proceso penal los derechos en conflicto son fundamentales, de relevancia constitucional, al estar integrados el derecho de punir que corresponde al juez -artculos 138 y 139.10 de la Constitucin- con los derechos del imputado que tambin estn protegidos constitucionalmente -artculo 139.14- [SAN MARTN CASTRO, Csar. (2003) Derecho Procesal Penal. 2da. Ed. Lima, Grijley E.I.R.L., p. 79]. 7o. De lo expresado en el fundamento jurdico precedente se desprende que la Constitucin, especialmente en su artculo 139, ha reconocido un conjunto de derechos y principios procesales del que se derivan un conjunto de consecuencias en orden tanto a los derechos y garantas de los justiciables, cuanto a los lmites de los poderes pblicos. En este orden, es que la Constitucin ha incorporado un conjunto de garantas genricas y una extensa relacin de garantas especficas que tienen que ver con una vasta relacin de clusulas de relevancia constitucional que definen los aspectos de la jurisdiccin penal, la formacin del objeto procesal y el rgimen de actuacin de las partes. 8o. Las garantas procesales genricas son aquellas normas generales que guan el desenvolvimiento de la actividad procesal. En ocasiones sirven para reforzar el contenido de las garantas especficas. Su valor se acrecienta cuando se amparan en ellas garantas concretas que, por la circunstancia que fuere, no quedaron incluidas de modo expreso en la Constitucin. Estas son: i) El debido proceso (artculo. 139 inciso3). ii) El derecho a la tutela jurisdiccional (artculo 139 inciso 3). iii) El derecho a la presuncin de inocencia (artculo 2 inciso 24. "e"). iv) El derecho de defensa (artculo 139 inciso 14). 9o. La Constitucin se convierte as en el referente por antonomasia, no solo del legislador procesal sino de toda actuacin de los encargados de la persecucin penal, y de las personas que de una u otra manera se ven vinculadas a un caso penal. Esta afirmacin implica un deber de proteccin de los derechos fundamentales durante todo el proceso penal, lo que no significa la omisin de tutelar otros bienes o valores jurdicos constitucionalmente valiosos, en la medida que tales derechos son relativos y no absolutos. Por ello, el Tribunal Constitucional ha sostenido que el respeto de los
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derechos fundamentales de los procesados no es incompatible con el deber de los jueces de determinar, dentro de un proceso penal debido, la responsabilidad penal del imputado [STC N 9081-2006-PHC/TC, del 1 de junio de 2007]. 2. La audiencia de tutela. Alcances. 10. Los derechos fundamentales deben gozar de mayor proteccin y por ello es que a nivel procesal la Audiencia de tutela es uno de los principales aportes del nuevo sistema procesal. Los derechos protegidos a travs de esta Audiencia son los que se encuentran recogidos taxativamente en el artculo 71 del NCPP. Son los siguientes: (i) conocimiento de los cargos incriminados, ii) conocimiento de las causas de la detencin, (iii) entrega de la orden de detencin girada, (iv) designacin de la persona o institucin a la que debe avisarse de la detencin y concrecin inmediata de esto, (v) posibilidad de realizar una llamada, en caso se encuentre detenido, (vi) defensa permanente por un abogado, (vii) posibilidad de entrevistarse en forma privada con su abogado, (viii) abstencin de declarar o declaracin voluntaria, (ix) presencia de abogado defensor en la declaracin y en todas las diligencias que requieran su concurso, (x) no ser objeto de medios coactivos, intimidatorios o contrarios a la dignidad, ni ser sometidos a tcnicas o mtodos que induzcan o alteren la libre voluntad, (xi) no sufrir restricciones ilegales, y (xii) ser examinado por un mdico legista o por otro profesional de la Salud, cuando el estado de salud as lo requiera. En salvaguarda de su efectiva vigencia, de esta audiencia de tutela pueden emanar resoluciones judiciales que corrijan los desafueros cometidos por la Polica o los Fiscales, as como tambin protejan al afectado. 11. La finalidad esencial de la audiencia de tutela es, entonces, la proteccin, resguardo y consiguiente efectividad de los derechos del imputado reconocidos por la Constitucin y las leyes. Desde esta perspectiva, el Juez de la Investigacin Preparatoria se erige en un Juez de Garantas durante las diligencias preliminares y la investigacin preparatoria ejerciendo su funcin de control de los derechos ante la alegacin del imputado de que se ha producido la vulneracin de uno o varios de sus derechos reconocidos especficamente en el artculo 71 del NCPP, responsabilizando al Fiscal o a la Polica del agravio. En otras palabras, su finalidad esencial consiste en que el Juez determine, desde la instancia y actuacin de las partes la vulneracin al derecho o garanta constitucional prevista en la citada norma y realice un acto procesal dictando una medida de tutela correctiva que ponga fin al agravio, reparadora que lo repare, por ejemplo, subsanando una omisin o protectora. 12. Un aspecto vital que es de destacar es que la tutela de derechos es un mecanismo eficaz tendiente al restablecimiento del statu quo de los derechos vulnerados, que encuentra una regulacin expresa en el NCPP, y que debe utilizarse nica y exclusivamente cuando haya una infraccin ya consumada de los derechos que
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asiste al imputado. Como puede apreciarse, es un mecanismo o instrumento procesal que se constituye en la mejor va reparadora del menoscabo sufrido, y que incluso puede funcionar con mayor eficiencia y eficacia que un proceso constitucional de habeas corpus [ALVA FLORIN, Csar A. (2004) La Tutela de Derechos en el Cdigo Procesal Penal de 2004. Lima, Gaceta Jurdica, p. 13.] 13. Dicho de otro modo, la Tutela de derechos es un instrumento idneo para salvaguardar las garantas del imputado y, a su vez, regular las posibles desigualdades entre perseguidor y perseguido. Esta institucin procesal penal es por tanto uno de los principales mecanismos para realizar el control de legalidad de la funcin del fiscal, quien deber conducir y desarrollar toda su estrategia persecutoria siempre dentro del marco de las garantas bsicas, siendo consciente que cualquier acto que traspase el marco de los derechos fundamentales podr ser controlado por el Juez de la Investigacin Preparatoria. Queda claro entonces que en el nuevo modelo procesal penal es fundamental la idea de control en el ejercicio del ius puniendi estatal. En este sentido, aquellos requerimientos o disposiciones fiscales que vulneran derechos fundamentales constitucionales pero que tienen va propia para la denuncia o control respectivo, no podrn cuestionarse a travs de la audiencia de tutela. En efecto, ocurre que el NCPP ha establecido en varios casos mecanismos especficos para ventilar asuntos relativos a los derechos bsicos del imputado, como sucede con las audiencias de control del plazo de las diligencias preliminares o de la investigacin preparatoria formalizada (artculos 334. 1, 343. 2) o con aquella que sustancia el reexamen de la intervencin de las comunicaciones telefnicas o anlogas (artculo 231.3). Por ello no es errado afirmar que la audiencia de tutela es residual, esto es, opera siempre que el ordenamiento procesal no especifique un camino determinado para la reclamacin por un derecho afectado [RODRGUEZ HURTADO, Mario, Ponencia presentada para la Audiencia Pblica del VI Pleno Jurisdiccional se las Salas Penales de la Corte Suprema]. En esa misma lnea, no podr cuestionarse a travs de la tutela la inadmisin de diligencias sumariales solicitadas por la defensa durante la investigacin, pues, para este efecto rige lo dispuesto en el artculo 337.4 del NCPP. 14. Ahora bien, lo expuesto en el fundamento jurdico precedente no significa que el imputado o su abogado defensor puedan cuestionar a travs de la audiencia de tutela cualquier tipo de disposicin o requerimiento que haga el fiscal, pues solamente se pueden cuestionar los requerimientos ilegales que vulneran derechos fundamentales relacionados con los enumerados en el artculo 71 numerales del 1 al 3 del NCPP. Por lo tanto, aquellos requerimientos o disposiciones fiscales que vulneran derechos fundamentales pero que tienen va propia para la denuncia o control respectivo, no podrn cuestionarse a travs de la audiencia de tutela. En efecto, ocurre que el NCPP
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ha establecido en varios casos mecanismos especficos para ventilar asuntos relativos a los derechos bsicos del imputado, como sucede como las audiencias de control del plazo de las diligencias preliminares o de la investigacin preparatoria formalizada (artculos 334.1, 343.2) o con aquella que sustancia el reexamen de la intervencin de las comunicaciones telefnicas o anlogas (artculo 231.3). Por ello no es errado afirmar que la audiencia de tutela es residual, esto es, opera siempre que el ordenamiento procesal no especifique un camino determinado para la reclamacin por un derecho afectado. 15. Siendo ello as, el Juez de la Investigacin Preparatoria est obligado a convocar a audiencia de tutela si se presenta una solicitud para la tutela del respeto a un derecho fundamental que no tiene va propia. No obstante, debe de realizar una calificacin del contenido de la solicitud porque eventualmente el agravio puede constituirse en irreparable si se cita a audiencia, por lo que en este caso excepcionalmente puede resolver de manera directa y sin audiencia. Asimismo, no est obligado a convocar a audiencia de tutela en los casos que aprecie manifiesta intencin del imputado o de su abogado defensor de obstruir la labor de investigacin de la fiscala en vez de debatir sobre la existencia de un agravio de derechos. El Juez, por tanto, est habilitado para realizar un control de admisibilidad de la peticin respectiva y, en su caso, disponer el rechazo liminar, cuidando siempre de verificar cada caso en particular para no dejar en indefensin al imputado. 16. Por otro lado, si bien los actos de investigacin realizados por el Ministerio Pblico gozan de amparo legal por tratarse de la autoridad pblica encargada de la persecucin del delito, ello no implica que sean inatacables o incuestionables, puesto que han de sujetarse a la ley y al principio de objetividad. Es decir, estos actos de investigacin podrn quedar viciados o excluidos, segn el caso, si se vulneraron derechos fundamentales que se encuentran recogidos en el artculo 71 NCPP, esto es, si por ejemplo se efectu su detencin sin haberle puesto en conocimiento al imputado de los derechos fundamentales que le asisten, por lo que el Juez en audiencia de tutela dictar las medidas que correspondan de acuerdo a ley. 17. Asimismo, a travs de la audiencia de tutela se podr solicitar la exclusin del material probatorio obtenido ilcitamente en los casos en que sta sea la base de sucesivas medidas o diligencias siempre que no exista una va propia para alcanzar este propsito y que tenga que ver con la afectacin o vulneracin de alguno de los derechos fundamentales del imputado reconocido en el artculo 71 NCPP. La posibilidad de atacar el material probatorio obtenido ilegalmente deriva del reconocimiento del principio de legitimidad de la prueba axioma que instruye que todo medio de prueba ser valorado slo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo, y que carecen de efecto legal las
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pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona que se encuentra establecido en el artculo VII del Ttulo Preliminar del NCPP y de la utilizacin de la prueba -regulado en el artculo 159 del acotado Cdigo- que establece que el Juez no podr utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneracin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. Lo anotado hace viable que en la Audiencia de tutela se cuestionen los elementos probatorios obtenidos mediante procedimientos ilegales o viciosos y que una vez comprobada su ilicitud el Juez determine su exclusin, como medida correctiva o de proteccin. 18. Otro de los problemas recurrentes que es del caso abordar en el presente acuerdo es el relativo al cuestionamiento de la Disposicin de Formalizacin de la Investigacin Preparatoria a travs de la Audiencia de Tutela, es decir, si es posible activar desde la defensa una va de control judicial de la referida disposicin fiscal. Sobre el particular y, en principio, debemos descartar esta posibilidad, fundamentalmente porque, como se ha enfatizado, la va de la tutela slo est habilitada para aquellos casos en los que se vulnere algunos de los derechos esenciales asociados en trminos amplios a la defensa. Por lo dems debe quedar claro que la Disposicin en cuestin es una actuacin unilateral del Ministerio Pblico y no puede ser impugnada ni dejada sin efecto por el Juez de la Investigacin Preparatoria. Cumple una funcin esencialmente garantista: informa al imputado de manera especfica y clara acerca de los hechos atribuidos y su calificacin jurdica, esto es, el contenido de la imputacin jurdico penal que se dirige en su contra. Adems, ya en el proceso formalmente iniciado, las partes pueden hacer uso de los medios de defensa tcnico para evitar un proceso en el que no se haya verificado los presupuestos esenciales de imputacin. Pinsese por ejemplo en la declaracin de atipicidad a travs de la excepcin de improcedencia de la accin o en la de prescripcin ordinaria, si es que antes de la Formalizacin de la Investigacin Preparatoria se cumpli el plazo correspondiente. 19. En sntesis, es de afirmar, que la Tutela de Derechos es una garanta de especfica relevancia procesal penal, que puede usar el imputado cuando ve afectado y vulnerado uno o varios derechos establecidos especficamente en el artculo 71 del NCPP, quien puede acudir al Juez de Investigacin Preparatoria para que controle judicialmente la legitimidad y legalidad de los actos de investigacin practicados por el Ministerio Pblico y repare, de ser el caso, las acciones u omisiones que generaron el quebrantamiento del derecho de las partes procesales. La va de tutela judicial slo podr hacerse efectiva durante las diligencias preliminares y en la investigacin preparatoria propiamente dicha.

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III. DECISIN 20. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial; ACORDARON: 21. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurdicos 10 al 19. 22. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepcin que estipula el segundo prrafo del artculo 22 de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artculo 116 del citado estatuto orgnico. 23. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial El Peruano. Hgase saber. Ss. SAN MARTN CASTRO / LECAROS CORNEJO / PRADO SALDARRIAGA / RODRGUEZ TINEO / BARRIOS ALVARADO / PRNCIPE TRUJILLO / NEYRA FLORES / BARANDIARN DEMPWOLF / CALDERN CASTILLO / SANTA MARA MORILLO

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3. Luces en el Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116 De los criterios fijados por el Acuerdo Plenario tres son los que deben ser calificados de acertados: 3.1. Exclusin de las pruebas obtenidas con quebrantamiento de derechos fundamentales15 El CPP 2004 en sus artculos VIII (T.P.) y 159 se decanta, en una expresin de su compromiso con el garantismo penal, por la prohibicin de empleo de las llamadas pruebas ilcitamente obtenidas16 en su manifestacin amplia; esto es, abarcando no slo los supuestos en que la consecucin de la prueba implica en s misma la infraccin de un derecho fundamental -p. ej. el cuchillo con que se cometi el delito fue incautado con motivo de un allanamiento domiciliario ilegal-, sino tambin aquellos en los que, a pesar de haberse seguido en relacin de la misma los procedimientos debidos, la obtencin de la prueba es consecuencia necesaria de la infraccin anterior de un derecho fundamental -p. ej. la incautacin del cuchillo en referencia se ha realizado en el marco de un mandato judicial de allanamiento, pero la informacin que permiti determinar que se encontraba en dicho inmueble se obtuvo mediante escuchas telefnicas no autorizadas-17 . Bajo este amparo, en los distritos judiciales donde el CPP 2004 ya se encuentra en vigencia, uno de los principales usos que las defensas tcnicas han pretendido para la tutela es que los jueces declaren la ineficacia de las pruebas obtenidas con quebrantamiento de derechos fundamentales; y ello en el curso de la investigacin preparatoria18.
Previo al Acuerdo Plenario, se haban pronunciado defendiendo dicha posibilidad: TALAVERA ELGUERA, P. La prueba en el nuevo proceso penal, p. 165; RODRGUEZ HURTADO, M. Audiencia de tutela, p. 4; SNCHEZ CRDOVA, J. La tutela de derechos en la investigacin preparatoria, p. 86. 16 La denominacin que acostumbra usar la doctrina procesal para referirse a esta categora no es unvoca; como nos dice, por todos, GUARIGLIA, F. Concepto, fin y alcance de las prohibiciones de valoracin probatoria, p. 7: La operacin mediante la cual un determinado medio de prueba es excluido del procedimiento y de la valoracin del juzgador -aun a costa de serios riesgos para el principio de averiguacin de la verdad- ha sido designada de distintas maneras: prohibiciones probatorias, prueba prohibida, exclusiones probatorias o prueba ilcita son algunos de los trminos habitualmente utilizados en la discusin. 17 No se puede obviar que si bien la sealada es la regla general; tanto la doctrina (cfr. TALAVERA ELGUERA, P. La prueba en el nuevo proceso penal, pp. 155 a 159 y 164) como la jurisprudencia (cfr. AVALOS RODRGUEZ, C. / ROBLES BRICEO, M. Modernas tendencias dogmticas en la jurisprudencia penal de la Corte Suprema, p. 359 a 366) defienden la posibilidad de que existan excepciones a dicha prohibicin de empleo. 18 En este sentido: CUPE CALCINA, E. Tutela de derechos, p. 47. 20
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No obstante, antes del Acuerdo Plenario materia de anlisis se adverta en un importante sector de la judicatura nacional una lnea de pensamiento contraria a dicha posibilidad. En calidad de ejemplo se puede mencionar la resolucin dictada por el Primer Juzgado de Investigacin Preparatoria de Huaura con fecha 10 de septiembre de 2007 en el Expediente N 2007-65519, que dice: CONSIDERANDO que la etapa intermedia es el momento procesal para que el defensor observe los medios de prueba que ofrece el fiscal, en su pertinencia, conducencia o utilidad as como en los defectos sustantivos que se produjeren en estos, como su ilicitud o nulidad, para lo que el fiscal debe considerarlos como tal en su escrito de acusacin y oralizar su ofrecimiento en la audiencia preliminar; y este proceso se encuentra en la etapa de investigacin preparatoria, por lo que no puede adelantarse opinin al respecto, tanto ms si la resolucin judicial que se pronunciara debe dictarse como resultado del debate contradictorio producido en la audiencia preliminar, por lo que RESUELVO: declarando IMPROCEDENTE la solicitud de exclusin de prueba presentada por el defensor del imputado, NOTIFICNDOSE. Y, con una fundamentacin similar, la resolucin dictada por la Sala de Apelaciones de Moquegua con fecha 20 de junio de 2008 en el Expediente N 00017-2008-1520, que seala: El imputado podr cuestionar de manera idnea y con todas las garantas que el debido proceso le brinda, el material probatorio en su contra o que haya sido y obtenido directa o indirectamente con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona en la etapa intermedia y en la etapa de juicio oral del presente proceso; por lo que deviene en improcedente la solicitud de tutela de derechos del recurrente. El Acuerdo Plenario se ha pronunciado en contra de esta tendencia jurisdiccional, estableciendo: A travs de la audiencia de tutela se podr solicitar la exclusin del material probatorio obtenido ilcitamente -en los casos en que sta sea la base de sucesivas medidas o diligencias- siempre que no exista una va propia para alcanzar este
Cfr. VILLAVICENCIO ROS, F. / REYES ALVARADO, V. El nuevo Cdigo Procesal Penal en la Jurisprudencia, p. 73. 20 Cfr. ESPINOZA GOYENA, J. Nueva jurisprudencia, p. 53. 21
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propsito y que tenga que ver con la afectacin o vulneracin de alguno de los derechos fundamentales del imputado reconocido en el artculo 71 NCPP. La posibilidad de atacar el material probatorio obtenido ilegalmente deriva del reconocimiento del principio de legitimidad de la prueba -axioma que instruye que todo medio de prueba ser valorado slo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo, y que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona- que se encuentra establecido en el artculo VII del Ttulo Preliminar del NCPP y de la utilizacin de la prueba -regulado en el artculo 159 del acotado Cdigo- que establece que el Juez no podr utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneracin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. Lo anotado hace viable que en la Audiencia de tutela se cuestionen los elementos probatorios obtenidos mediante procedimientos ilegales o viciosos y que una vez comprobada su ilicitud el Juez determine su exclusin, como medida correctiva o de proteccin. Como se puede apreciar de las glosas realizadas supra, el rechazo que cierto sector de la judicatura formulaba a la posibilidad de declarar la prohibicin de empleo de la prueba ilcita por medio de la tutela de derechos se sustentaba no precisamente en razones atinentes a la capacidad de rendimiento de la institucin materia de nuestro anlisis, sino en que no corresponda a la etapa de investigacin preparatoria la discusin sobre la posibilidad de su empleo; pues -sostenan- es recin a partir de la etapa intermedia que las partes habrn de ofrecer -al formular la acusacin el Ministerio Pblico y al absolver su traslado las dems- las pruebas que -en caso de ser admitidos- sern actuadas en sede de juzgamiento; siendo a partir de dicho momento que recin tiene sentido una discusin sobre la legitimidad y posibilidad de empleo de los medios probatorios. Se percibe en este planteamiento la idea de que antes de la etapa intermedia no existen pruebas. Entendemos que para ello se parte de la distincin que hace el CPP 2004, en el proceso penal comn, entre las funciones de la etapa de investigacin preparatoria y las que corresponden a la etapa de juzgamiento. En el primero caso, reunir los elementos de conviccin, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusacin. En el segundo, actuar las pruebas, de cargo y de descargo, que posibiliten al Juez decidir si emite una sentencia condenatoria o absolutoria. Distincin que incluso alcanza a la connotacin que se le da a los instrumentos de acreditacin propios de cada una de dichas etapas: elementos de conviccin en la primera; pruebas en la segunda.
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Lo que se enlaza con el hecho de que en el CPP 2004 los elementos de conviccin -que habr de servir tambin para fundar fcticamente requerimientos de la investigacin preparatoria, como, por ejemplo, la prisin preventiva, el mandato judicial de allanamiento, de levantamiento de secreto bancario o de reserva tributaria- en tanto tales agotan su capacidad de acreditacin en la sustentacin de la acusacin fiscal 21; siendo que para la demostracin de los hechos en el juzgamiento se deben emplear instrumentos de distinta connotacin, como son las pruebas22; las que, en efecto, recin sern ofrecidas a partir de la etapa intermedia; en cuya sede, adems, las partes habrn de discutir si se deben admitir o no para su actuacin en juicio, resolviendo el juez luego de escucharlas. Sin embargo, las ideas pergeadas en estos dos ltimos prrafos son slo parcialmente correctas. Los magistrados que niegan la posibilidad que la tutela judicial de derechos se pueda emplear para la exclusin de las pruebas obtenidas con quebrantamiento de derechos fundamentales incurren en error, al pasar por alto que la investigacin preparatoria tiene tambin entre sus finalidades la de bsqueda y aseguramiento de pruebas 23, por lo que mal se hace en pensar que stas slo existen en el proceso a partir de su ofrecimiento en la etapa intermedia24. En muestra de lo dicho se puede mencionar la regulacin expresa que hace el CPP 2004 del levantamiento de cadver y la necropsia en calidad de pruebas especiales; del reconocimiento de personas en calidad de otro medio de prueba; o de la vdeo vigilancia, el allanamiento, la exhibicin e incautacin de bienes en el ttulo que el cdigo dedica a la bsqueda de pruebas y restriccin de derechos; todos stos que

El art. 325 prescribe: Las actuaciones de la investigacin slo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigacin y de la etapa intermedia. 22 El num. 1 del art. 393 seala: El Juez Penal no podr utilizar para la deliberacin pruebas diferentes a aquellas legtimamente incorporadas en el juicio. 23 Cfr. GLVEZ VILLEGAS, T. / RABANAL PALACIOS, W. / CASTRO TRIGOSO, H. El Cdigo Procesal Penal, p. 654; NEYRA FLORES, J. Manual del nuevo proceso penal, p. 272; SNCHEZ VELARDE, P. El nuevo proceso penal, p.126. 24 No se nos escapan las distinciones tericas sobre el empleo del trmino prueba (CAFFERATA NORES, J. / HAIRABEDIN, M. La prueba en el proceso penal, p. 16: Mirado desde una ptica tcnicamente ms estricta, el fenmeno de la prueba presenta cuatro aspectos que pueden ser analizados por separado, aun cuando en el lxico jurdico ordinario -incluido el de este libro- no siempre se los distinga con precisin: 1) el elemento de prueba; 2) el rgano de prueba; 3) el medio de prueba; 4) el objeto de la prueba); sin embargo, entendemos que, como se aprecia en los prrafos siguientes del discurso principal, el CPP 2004 hace un uso amplio del mismo. 23
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tienen como sede natural de su realizacin la etapa de investigacin preparatoria y se tratan, de inicio, de actos de investigacin25. Debindose mencionar adems que la lectura completa del artculo 325 permite apreciar que a la prescripcin: Las actuaciones de la investigacin slo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigacin y de la etapa intermedia se le adiciona despus de un punto seguido Para los efectos de la sentencia tienen carcter de acto de prueba las actuaciones objetivas e irreproducibles cuya lectura en el juicio oral autoriza este Cdigo ; siendo que el artculo 383 prescribe respecto de la prueba documental: Slo podrn ser incorporados al juicio para su lectura: e) Las actas levantadas por la Polica, el Fiscal o el Juez d e la Investigacin Preparatoria que contienen diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Cdigo o la Ley, tales como las actas de detencin, reconocimiento, registro, inspeccin, revisin, pesaje, hallazgo, incautacin y allanamiento, entre otras; diligencias objetivas e irreproducibles26 stas que -del mismo modo que las mencionadas en el prrafo anterior- tienen por sede natural la investigacin preparatoria y se trata, de inicio, de actos de investigacin. El CPP 2004 permite, entonces, que algunos instrumentos de acreditacin tengan una doble connotacin: de pruebas y de elementos de conviccin27. En tal sentido, el hecho de que alguno de ellos puedan ser utilizados durante la investigacin preparatoria o la etapa intermedia como elementos de conviccin no enerva para nada su condicin de
El problema inicial que plantea el estudio de los actos de investigacin es que son prcticamente coincidentes con los actos de prueba, pese a que son distintos porque cumplen finalidades muy diversas. El NCPP, sin embargo, utiliza la expresin pruebas, en tanto entiende, pese a que se realizan durante la etapa de Investigacin Preparatoria, que por lo general son de imposible reproduccin y, formalmente, se incorporan al acto oral mediante su lectura y debate, SAN MARTN CASTRO, C. Bsqueda de pruebas y restriccin de derechos, p. 312 (negritas nuestras). 26 La nocin de prueba penal tiene como requisito esencial que haya sido sometida al debate contradictorio, con arreglo a los principios de inmediacin, publicidad, oralidad, oralidad y, desde luego, contradiccin, tal como prescribe taxativamente el artculo 356.1 NCPP. Esta regla no significa, sin embargo, que slo se puede valorar la denominada prueba plenaria, esto es, la practicada en el juicio oral, que exige el contacto directo con los elementos utilizados en l para lograr la conviccin judicial. La prueba anticipada -realizada antes del juicio oral por el Juez de la Investigacin Preparatoria- y la prueba preconstituda -actuada, igualmente, antes del juicio
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oral, tanto por el Juez de la Investigacin Preparatoria, cuanto igualmente por el Fiscal e, incluso, la Polica bajo la conduccin Fiscal-, ambas integrantes de una nocin mayor: la prueba sumarial, tambin puede ser objeto de valoracin por el Tribunal en tanto se someta a lectura y debate, conforme lo

disponen los arts. 383 y 384.4 NCPP, SAN MARTN CASTRO, C. Bsqueda de pruebas y restriccin de derechos, p. 310 (negritas nuestras). 27 Incluso el num. 1 del art. 383 establece que en juzgamiento podrn constituir tambin prueba documental, a actuarse con su simple lectura, las declaraciones prestadas ante el Fiscal con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes, siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior (que el testigo no hubiese podido concurrir al juicio por fallecimiento, enfermedad, ausencia del lugar de su residencia, desconocimiento de su paradero o por causas independientes de la voluntad de las partes). 24

prueba; que, si bien podr ser ofrecida (para ser actuada en juicio) recin a partir de la segunda de dichas etapas, existe ya en el proceso -incluso desde las diligencias preliminares-28. Las cosas as, cuando el artculo VIII del T.P. CPP 2004 seala de modo taxativo: 2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona; no slo est precisando que las pruebas ilcitamente obtenidas no podrn ser admitidas para su actuacin en juicio -o en caso de haber sido actuadas no podrn ser valoradas para la emisin de la sentencia-, sino, en trminos generales, que no podr reconocrsele ningn tipo de valor jurdico y, consecuentemente, no podr drsele ningn tipo de empleo en momento alguno del proceso, porque -como dice la norma- carecen de efecto legal; lo que incluye desde luego y lgicamente su efecto legal como elemento de conviccin. Por tanto, no existe ningn impedimento de oportunidad para la exclusin de la prueba ilcita durante la investigacin preparatoria, ni para que ello se pueda lograr por intermedio de la tutela de derechos. De esta manera, el Acuerdo Plenario vino a poner coto a una tendencia judicial que no slo se asentaba en un razonamiento jurdico incorrecto, sino que -siendo lo ms gravereduca innecesaria e ilegalmente el mbito de proteccin de los derechos de los justiciables durante la etapa de investigacin preparatoria; dejndoles expuestos a injerencias estatales -como la detencin preliminar, prisin preventiva, allanamiento, entre otros- que se fundamentaban en prcticas espurias, en el quebrantamiento de sus derechos ms bsicos. 3.2. Mecanismo residual Del mismo modo que el CPP 2004 ha establecido a la tutela judicial de derechos como un mecanismo general de proteccin de los derechos de los justiciables, ha previsto tambin mecanismos especficos, que buscan la proteccin de derechos particulares frente a concretas formas de ataque (p. ej. para los casos en que la persecucin penal por parte del Ministerio Pblico importa una infraccin del derecho a la legalidad material por atipicidad de la conducta imputada, se ha previsto la excepcin de improcedencia de accin).
Por ejemplo, con NEYRA FLORES, J. Manual del nuevo proceso penal, p. 617: Si bien el nuevo cdigo procesal no menciona expresamente a la prueba preconstituda, podemos deducirla, tomando en cuenta que es aquella prueba realizada antes de iniciarse el proceso y donde no interviene para nada la figura de un juez y que por su naturaleza y caractersticas deben ser considerados actos definitivos e irreproducibles, que se llevan a cabo durante la investigacin preliminar o la investigacin preparatoria y no es posible postergar su realizacin hasta la realizacin del juicio (negritas nuestras). 25
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El criterio de especialidad -lex specialis derogat generalis-, hace que en los casos en que la agresin a los derechos de los justiciables se encuentre contemplada como supuesto de aplicacin de alguno de los mecanismos especficos de proteccin en mencin, se tenga que emplear stos y no la tutela; la cual queda as normativamente excluida de dicho mbito. En este sentido, el Acuerdo Plenario ha precisado el carcter residual de la tutela judicial de derechos, sealando: Aquellos requerimientos o disposiciones fiscales que vulneran derechos fundamentales constitucionales pero que tienen va propia para la denuncia o control respectivo, no podrn cuestionarse a travs de la audiencia de tutela. En efecto, ocurre que el NCPP ha establecido en varios casos mecanismos especficos para ventilar asuntos relativos a los derechos bsicos del imputado, como sucede con las audiencias de control del plazo de las diligencias preliminares o de la investigacin preparatoria formalizada (artculos 334. 1, 343. 2) o con aquella que sustancia el reexamen de la intervencin de las comunicaciones telefnicas o anlogas (artculo 231.3). Por ello no es errado afirmar que la audiencia de tutela es residual, esto es, opera siempre que el ordenamiento procesal no especifique un camino determinado para la reclamacin por un derecho afectado. Se echa de menos, sin embargo, una toma de posicin por parte de la Corte Suprema, respecto de interrogantes de trascendental importancia que se derivan del acogimiento de dicho carcter residual. En primer lugar, cul es la respuesta que debe dar el rgano jurisdiccional cuando el justiciable ha errado el mecanismo de proteccin de sus derechos, requiriendo la tutela cuando lo que corresponda era solicitar la aplicacin de un mecanismo especfico (p. ej. se ha presentado una solicitud de tutela para la proteccin del derecho a la prueba porque el fiscal ha declarado la improcedencia de la diligencias requeridas por el investigado en la investigacin preparatoria, cuando lo que correcto era solicitar el forzamiento judicial de actos de investigacin a que se refiere el art. 337.5 CPP 200429).

Prescribe este artculo: 5. Si el Fiscal rechazare la solicitud (de diligencias de investigacin formulada por el imputado o los dems intervinientes), instar al Juez de la Investigacin Preparatoria a fin de obtener un pronunciamiento judicial acerca de la procedencia de la diligencia. El Juez resolver inmediatamente con el mrito de los actuados que le proporcione la parte y, en su caso, el Fiscal. 26
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Si bien en relacin a esta interrogante se deben distinguir dos situaciones; primera, cuando el Juez se ha percatado de dicha incorreccin al momento de calificar el requerimiento escrito; segunda, cuando ello ha ocurrido con motivo de escuchar las alegaciones de las partes en el debate de la audiencia; en ambos casos la respuesta debe encontrarse orientada por la conjuncin de la funcin garantista del Juez de Investigacin Preparatoria con los principios jurdicos de iura novit curia y de economa procesal. En el primer caso, en la necesidad de una efectiva proteccin de los derechos del justiciable, en razn a que el juez conoce el Derecho y en tal virtud est en la obligacin -respetando el derecho de defensa de las partes- de aplicar aquel que resulta correcto, y debido a que la opcin contraria implicara un malgasto innecesario de recursos 30; lo que se debe hacer es encaminar de oficio la solicitud por el procedimiento que corresponda al mecanismo especfico de proteccin que resulta correcto; claro est controlando el cumplimiento de los requisitos para la admisibilidad de este ltimo -p. ej. en el control de plazo de diligencias preliminares, antes de concurrir al Juez, quien se considere afectado por su duracin excesiva debe previamente haber solicitado al Fiscal la conclusin de la misma-. En el segundo caso, tambin por las razones precisadas en el prrafo anterior 31, debe el Juez resolver aplicando el Derecho correcto; pero, a efectos de no restringir indebidamente el derecho de defensa, deber -empleando por analoga el num. 1 del art. 374 CPP 2004- advertir previamente de dicha posibilidad a las partes para que puedan alegar jurdicamente al respecto -siempre, una vez ms, controlando el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del mecanismo de proteccin que en su criterio sea el pertinente-. En contra de estos planteamientos podra argumentarse que -por implicar la aplicacin de un Derecho que no ha sido solicitado por las partes- resultan contradictorios con la ideologa y sistemtica acusatoria que consagra el CPP 2004; sin embargo, ello no es cierto.
Emitiendo y notificando la resolucin que rechaza liminarmente la solicitud de tutela judicial de derechos para que el justiciable presente una nueva solicitud exponiendo los mismos hechos -tan solo variando la denominacin del mecanismo de proteccin y las referencias normativas-; la que habr de generar una nueva resolucin de calificacin. 31 En este caso el malgasto de recursos es ms evidente; pues, la negativa judicial de proteccin de los derechos de los justiciables por haberse errado en la va procedimental se produce despus de una serie de actos -como la emisin de la resolucin que inicia el trmite de la tutela, su notificacin a las partes, la reserva de da, hora y sala para la audiencia y el empleo del tiempo de los sujetos procesales en la misma- que resultan un desperdicio de recursos; debiendo el justiciable -si insiste en su pretensin de proteccin- iniciar todo de nuevo. 27
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La doctrina mayoritaria postula que no es exigencia de lo acusatorio que el juez se encuentre vinculado por la pretensin de aplicacin del Derecho que formulan las partes32; y si bien ello se hace de comn cuando se discute la posibilidad que tiene dicho magistrado de apartarse en sede de sentencia condenatoria de la calificacin jurdica que haba planteado la acusacin; no existe razn alguna para que no ocurra lo mismo cuando se trata de las decisiones judiciales que se toman al interno del proceso penal; como cuando una de las partes plantea la necesidad de proteccin de sus derechos. Existe un segundo punto vinculado al carcter residual de la tutela judicial de derechos cuyo abordaje de modo expreso se echa de menos en el Acuerdo Plenario; la posibilidad de plantear dicho mecanismo general cuando respecto de los hechos se ha recurrido con anterioridad al mecanismo de proteccin especfico legalmente pertinente obteniendo una resolucin judicial denegatoria que dice que no se ha infringido el derecho del justiciable. En estos casos la tutela de derechos se debe rechazar a penas se tenga conocimiento de la existencia del pronunciamiento anterior. No slo razones de seguridad jurdica -el rgano jurisdiccional se ha pronunciado ya sobre la regularidad de la actuacin fiscal o policial- llevan a esta conclusin, sino que, como se precis supra, el criterio de especialidad -lex specialis derogat generalis- nos dice que lo que es materia de un mecanismo especfico de proteccin se encuentra normativamente excluido del mbito de actuacin del mecanismo general, como lo es la tutela. Debe dejarse sentado eso s que los mecanismos especficos de proteccin se han estructurado en el CPP 2004 para hacer frente a formas de ataque determinadas; por lo que la tutela judicial de derechos, en tanto mecanismo general, sigue siendo vlida a pesar de la identidad de derechos protegidos cuando no exista superposicin en las formas de ataque. P. ej. si bien se ha previsto para la proteccin del derecho al plazo razonable el control de plazo de la investigacin preliminar a que se refiere el num. 2 del art. 334 del CPP 2004 ello requiere que lo que se proteste sea una excesiva duracin de las diligencias preliminares; por lo que no existir ningn obstculo cuando se pretenda la proteccin del derecho al plazo razonable a travs de la tutela cuando se cuestione lo diminuto del mismo33.
Cfr. AVALOS RODRGUEZ, C. CPP de 2004, iura novit curia y sobreseimiento, pp. 223 a 225. No se debe olvidar que conforme ha sealado el Tribunal Constitucional en la Sentencia dictada en el Exp. N 010-2002-AI/TC. Marcelino Tineo Silva y otros de fecha 03 de enero de 2003: 109. En efecto, aunque la duracin excesiva de los procesos sea el supuesto ms comn de violacin del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, tal derecho tambin garantiza al justiciable frente a procesos excesivamente breves, cuya configuracin est prevista con la finalidad 28
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3.3. Pronunciamiento sin audiencia El Acuerdo Plenario postula la posibilidad que, en situaciones excepcionales, exista pronunciamiento sobre la tutela, declarndola fundada o rechazndola, sin necesidad de una audiencia previa. Dice al respecto que el Juez: Debe de realizar una calificacin del contenido de la solicitud porque eventualmente el agravio puede constituirse en irreparable si se cita a audiencia, por lo que en este caso excepcionalmente puede resolver de manera directa y sin audiencia. Asimismo, no est obligado a convocar a audiencia de tutela en los casos que aprecie manifiesta intencin del imputado o de su abogado defensor de obstruir la labor de investigacin de la fiscala en vez de debatir sobre la existencia de un agravio de derechos. El Juez, por tanto, est habilitado para realizar un control de admisibilidad de la peticin respectiva y, en su caso, disponer el rechazo liminar, cuidando siempre de verificar cada caso en particular para no dejar en indefensin al imputado. En ambos casos, si bien no se trata de una posibilidad que haya sido contemplada de modo literal en el CPP 2004, la posicin adoptada por la Corte Suprema -en tanto efectivamente se haga un uso excepcional de ella- resulta funcionalmente plausible y jurdicamente defendible. En cuanto a la funcionalidad del rechazo liminar se debe decir que el sistema de justicia no puede permitir las prcticas maliciosas que tengan por nico designio entorpecer su accionar, por ms que pretendan encubrirse en el uso de los mecanismos legales que prev nuestro ordenamiento procesal; y ello tanto porque no se condice con la idea de justicia el permitir espacios para las conductas inicuas, provengan de donde provengan, como por la necesidad de evitar una sobrecarga de trabajo intil y perniciosa para la capacidad de respuesta del sistema y, tambin, para evitar la reiteracin -logrando un efecto preventivo- de quienes han procedido de ese modo o de otros que quieran intentarlo.

de impedir una adecuada composicin de la litis o de la acusacin penal. Y es que, como expresa Nicolo Trocker, en afirmacin vlida, mutatis mutandis, Razonable es un trmino que expresa una exigencia de equilibrio en el cual estn moderados armoniosamente, por un lado, la instancia de una justicia administrada sin retardos y, por otro, la instancia de una justicia no apresurada y sumaria. 29

Incluso, para prevenir este uso indebido de la tutela judicial de derechos no slo se debe recurrir al rechazo liminar, sino que, adems, el juez debe imponer sanciones disciplinarias. Lo que debe hacer, como en el caso que nos ocupa, cuando la malicia de la pretensin ha sido detectada desde un primer momento, al calificar el escrito de tutela, como cuando ello recin se ha detectado con motivo de la sustentacin oral en la audiencia34. En relacin con la funcionalidad del acogimiento de la pretensin de tutela sin audiencia previa se debe decir que el sistema de justicia est en la obligacin de brindar una real proteccin a los derechos de los justiciables, por lo que el Juez no puede, cuando ha corroborado que existe una situacin injusta para dichos derechos que implica un riesgo cierto e inminente de dao irreparable, permanecer impvido y esperar a despus de la realizacin de la audiencia para recin pronunciarse al respecto a pesar que es altamente probable que en esas condiciones su intervencin para la proteccin de los derechos carezca del menor sentido. La fundamentacin jurdica del rechazo liminar de la tutela de derechos maliciosa la encontramos en la aplicacin supletoria35 de la facultad que le concede al Juez el art. 427 del Cdigo Procesal Civil para rechazar de plano las demandas que sean manifiestamente improcedentes. Debiendo recordarse eso s que -como advertimos supra- este camino se podr tomar nicamente cuando no exista el menor resquicio de duda respecto de la exclusiva mala fe en la interposicin de la tutela. En los dems casos el Juez de Investigacin Preparatoria deber resolver luego de escuchar al recurrente en audiencia. En lo que corresponde a la fundamentacin jurdica del acogimiento de la pretensin de tutela sin previa audiencia se debe partir sealando que -en la intencin que la proteccin sea realmente efectiva- el num. 4 del art. 71 CPP 2004 ha establecido que la solicitud del imputado se resolver inmediatamente, en su sentido de prontitud36. Y si bien
En sentido similar, aunque pareciera que limita la posibilidad de aplicar estas sanciones slo a los supuestos en que se ha llegado hasta el estadio de la audiencia: RODRGUEZ HURTADO, M. Audiencia de tutela, p. 2. 35 De acuerdo a la Primera Disposicin Final del Cdigo Procesal Civil: Las disposiciones de este Cdigo se aplican supletoriamente a los dems ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza. 36 De acuerdo a la REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola, p. 866, la palabra inmediatamente posee dos significados; en tanto adverbio de modo, sin interposicin de otra cosa y, en tanto adverbio de tiempo ahora, al punto, al instante. En este sentido, el nico significado razonable para su uso en el num. 4 del art. 71 es en calidad de adverbio de tiempo; pues sera ilgico su uso en calidad de adverbio de modo (sin interposicin de otra cosa) para en seguida establecer la necesidad que se interpongan cosas, como la constatacin 30
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el cdigo requiere de modo general que ello sea previa constatacin de los hechos y realizacin de una audiencia con intervencin de las partes, la idea que gobierna el otorgamiento de la tutela es la prontitud y, con ello, la real eficacia -que se puede ver afectada en razn de las demoras innecesarias- de la proteccin brindada por el rgano jurisdiccional. Las cosas as, en los casos en que se presente un conflicto insuperable entre la inmediatez de la respuesta -en la necesidad de asegurar una efectiva proteccin del derecho bajo riesgo- y la realizacin de una audiencia previa evidentemente prevalecer la primera por la mucha mayor importancia que en la regulacin de la institucin y, adems de manera general, posee en comparacin con el debate jurdico de las partes orientado a ilustrar al Juez. Debe eso s precisarse que en tanto los rganos jurisdiccionales sean escrupulosos en el acatamiento de la exigencia de que la solicitud del imputado se resolver inmediatamente -y no despus de varios das, a veces muchos37- en realidad es muy poco el espacio que queda en la prctica para el acogimiento de la pretensin de tutela sin previa audiencia. 4. Sombras en el Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116 Tambin son tres los criterios fijados en el Acuerdo Plenario que pueden ser calificados de cuestionables. 4.1. Delimitacin de los derechos objeto de tutela En la praxis judicial y doctrina nacionales previas al Acuerdo Plenario se constataba dos posiciones contradictorias respecto de cules son los derechos que pueden ser protegidos mediante la tutela. La primera, a la que se puede denominar de contenido restringido, postulaba que aquella slo resulta procedente para la proteccin de los derechos que se hallan previstos de modo expreso en el art. 71 del CPP 2004; que son los que se contemplan en su num. 2. Esto ocurre, por ejemplo, en la resolucin emitida por el Tercer Juzgado Penal de Investigacin Preparatoria de Trujillo con fecha ocho de febrero de dos mil
de los hechos y la audiencia con intervencin de las partes, entre la solicitud de tutela y la resolucin judicial que se pronuncie sobre ella. 37 En calidad de ejemplo sobre lo que no debe suceder habremos de recurrir nuevamente a la tutela judicial de derechos tramitada en Tacna que hemos citado en el acpite denominado Funcin y sustraccin de la materia; pues segn la informacin que brinda la resolucin transcrita por SOMOCURCIO QUIONES, V. Tutela de derechos en el Cdigo Procesal Penal de 2004, p. 276 277, el escrito de solicitud de tutela se present el 22 de octubre y la audiencia se fij para el 06 de noviembre, sin ninguna pretensin de inmediatez en la respuesta. 31

ocho en el Expediente N 749-2008, cuando precisa, refirindose a la tutela de derechos, la misma que en rigor est habilitada ante la vulneracin de alguno de los derechos del imputado reconocidos taxativamente en el artculo 71, numeral 2 del Cdigo Procesal Penal38. La segunda, a la que se puede denominar de contenido amplio, postulaba que la tutela resultaba procedente para la proteccin de cualquiera de los derechos constitucionales y legales del imputado sin importar para ello que se encontraran o no expresamente previstos -con nombre propio- en el catlogo que contiene el num. 2 del art. 71. Esto ocurre, por ejemplo, en la resolucin emitida por la Sala de Apelaciones de Caete con fecha diecinueve de enero de dos mil diez en el Expediente N 1099-2009-49, cuando precisa: Conforme lo dispone el artculo 71 inciso 4 del Cdigo Procesal Penal el derecho del imputado a recurrir va tutela de derechos cuando no se ha dado cumplimiento a los estipulado en los numeral 1, 2 y 3 del artculo sealado39; o en la resolucin emitida por el Juzgado Penal de Investigacin Preparatoria de Huaura con fecha diecisiete de septiembre de dos mil ocho en el Expediente N 2008-00729-1308, en la que se ordena a Fiscala entregar a la defensa copia del soporte en que se ha registrado una vdeo vigilancia40. Las cosas as, la Corte Suprema deba en el Acuerdo Plenario en anlisis esclarecer la situacin, decantndose por una de las dos posiciones en disputa -lgicamente, la que tiene mayor coherencia con la redaccin legal del num. 4 del art.71-, e ilustrar a los rganos jurisdiccionales de menor jerarqua respecto de las razones jurdicas de su eleccin. En esta finalidad, el Acuerdo Plenario dedica sus fundamentos 06 a 09 a los derechos fundamentales en general, a su esencialidad para el sistema poltico, a su vinculacin a la dignidad de la persona humana, a su especial estatus en cuanto garantas, a la relevancia trascendental de su reconocimiento y a la preocupacin por su plena vigencia; precisando que la Constitucin, especialmente en su artculo 139, ha reconocido un conjunto de derechos y principios procesales del que se derivan un conjunto de consecuencias en orden tanto a los derechos y garantas de los justiciables, cuanto a los lmites de los poderes pblicos as como el deber de proteccin de los derechos fundamentales durante todo el proceso penal; para comenzar el fundamento 10 -ya referido especfica y expresamente a los alcances de la tutela de derechos- sosteniendo Los derechos fundamentales deben gozar de mayor proteccin y por ello es que a nivel procesal la Audiencia de tutela es uno de los principales aportes del nuevo sistema procesal . No obstante, cuando -en razn de lo anteriormente dicho- lo esperado y principalmente- lgico hubiera sido que la Corte Suprema se decante por una
Cfr. TABOADA PILCO, G. Jurisprudencia y buenas prcticas en el nuevo Cdigo Procesal Penal, p. 188. Cfr. TABOADA PILCO, G. Buenas prcticas de la jurisprudencia penal, p. 864. 40 Cfr. Dilogo con la Jurisprudencia N 131, pp. 241 - 242. 32
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concepcin amplia de los derechos que pueden ser objeto de tutela, lo que hace es optar por una concepcin restringida41. En este sentido, en el mismo fundamento 10, dice: Los derechos protegidos a travs de esta Audiencia son los que se encuentran recogidos taxativamente en el artculo 71 del NCPP. Son los siguientes: (i) conocimiento de los cargos incriminados, ii) conocimiento de las causas de la detencin, (iii) entrega de la orden de detencin girada, (iv) designacin de la persona o institucin a la que debe avisarse de la detencin y concrecin inmediata de esto, (v) posibilidad de realizar una llamada, en caso se encuentre detenido, (vi) defensa permanente por un abogado, (vii) posibilidad de entrevistarse en forma privada con su abogado, (viii) abstencin de declarar o declaracin voluntaria, (ix) presencia de abogado defensor en la declaracin y en todas las diligencias que requieran su concurso, (x) no ser objeto de medios coactivos, intimidatorios o contrarios a la dignidad, ni ser sometidos a tcnicas o mtodos que induzcan o alteren la libre voluntad, (xi) no sufrir restricciones ilegales, y (xii) ser examinado por un mdico legista o por otro profesional de la Salud, cuando el estado de salud as lo requiera. Lo cual hace en clara alusin a los derechos contemplados en el num. 2 del art. 71; que, por lo dems, son los nicos que se encuentran taxativamente recogidos en el artculo 7142.
Que no somos los nicos que entendemos que la Corte Suprema se ha decantado por una concepcin restringida se puede apreciar en las mltiples resoluciones judiciales que a partir de la publicacin del Acuerdo Plenario y en su observancia deniegan la tutela de los derechos que no se hallan contemplados de modo expreso en el num. 2 del art. 71 CPP 2004. Puede encontrarse tambin en la absolucin de la consulta Posibilidad de solicitar va tutela el resguardo de un derecho fundamental no consignado en el Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116 que hace el equipo de la prestigiosa editorial Gaceta Jurdica: El Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ116 restringe los derechos del imputado protegidos por la tutela a los sealados en el fundamento jurdico 10 Cfr. Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 33, p. 251. 42 La comparacin, sin embargo, entre el num. 2 del art. 71 del CPP 2004 y la relacin de derechos que consigna el Acuerdo Plenario permite apreciar que este ltimo contiene como derechos materia de proteccin la posibilidad de realizar una llamada, en caso se encuentre detenido y la posibilidad de entrevistarse en forma privada con su abogado, que no se encuentran previstos taxativamente en la norma legal en alusin; y, por otro lado, contempla de modo descontextualizado el no sufrir restricciones ilegales cuando el lit. e del num. 2 del art. 71 se refiere al derecho a Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a tcnicas o mtodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restriccin no autorizada ni permitida por Ley (el subrayado es nuestro). Entendemos que la explicacin de estas diferencias se halla no en una intencin de la Corte Suprema de modificar el catalogo de derechos del num. 2 del art. 71 CPP 2004; sino en que el 33
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Entendemos que esta posicin no es coherente con la regulacin que se ha hecho de la tutela judicial de derechos en el art. 71 del CPP 2004 -por razones de las que daremos cuenta ms adelante-; sin embargo, en este momento resulta necesario poner en evidencia que, sorprendentemente, en un fundamento posterior el Acuerdo Plenario se pronuncia optando por la posicin contraria. Ello cuando en el fundamento 14 dice: Solamente se pueden cuestionar los requerimientos ilegales que vulneran derechos fundamentales relacionados con los enumerados en el artculo 71 numerales del 1 al 3 del NCPP. Debiendo recordarse que el num. 1 del art. 71 CPP 2004, en una concepcin no restrictiva, seala: El imputado puede hacer valer por s mismo, o a travs de su Abogado Defensor, los derechos que la Constitucin y las Leyes le conceden , desde el inicio de las primeras diligencias de investigacin hasta la culminacin del proceso (negritas nuestras). Por tanto, cuando el fundamento 14 se refiere al numeral 1 del art. 71 conjuntamente con el 2 y 3- como objeto de proteccin de la tutela judicial de derechos se est refiriendo de manera general a todos los derechos que la Constitucin y las leyes conceden al imputado. Desarrollando ya nuestra posicin debemos decir que cuando uno repara en la concreta forma en que se ha construido el art. 71 CPP 2004 y, en ello, se ha regulado legalmente la tutela judicial de derechos es claro que nuestro ordenamiento se ha decantado por una concepcin amplia de los derechos que pueden ser objeto proteccin43.
listado de derechos que consigna el Acuerdo Plenario es una transcripcin literal del que contiene la ponencia escrita presentada por Mario RODRGUEZ HURTADO (cfr. Tutela de derechos, p. 1) para la Audiencia Pblica que se realiz con la finalidad de permitir la participacin ciudadana en el VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema. 43 En este sentido, en la doctrina: GLVEZ VILLEGAS, T. / RABANAL PALACIOS, W. / CASTRO TRIGOSO, H. El Cdigo Procesal Penal, p. 245; RODRGUEZ HURTADO, M. Tutela de derechos, p. 1; ALVA FLORIN, C. Cuestiones referidas a la tutela de derechos, pp. 17 - 18; SNCHEZ CRDOVA, J. La tutela de derechos en la investigacin preparatoria, p. 75; BENAVENTE CHORRES, H. La audiencia de tutela de derechos del imputado, p. 27; VERAPINTO MRQUEZ, O. La tutela de derechos del imputado, p. 248. 34

En la explicacin de lo dicho se debe partir del propio tenor del num. 2 del art. 71, que en ningn momento se refiere al listado de derechos que contiene como los nicos cuya restriccin puede dar lugar a una tutela sino como los derechos que Los Jueces, los Fiscales o la Polica Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible (negritas nuestras). Lo que buscaba, entonces, el legislador con la relacin de derechos del num. 2 art. 71 es precisar que derechos deben ser informados de manera inmediata y comprensible al imputado. Puntualizando, en seguida, el num. 3 que el cumplimiento de este deber de informacin debe constar en un acta firmada por el investigado y por la autoridad correspondiente44. Quien nos dice qu derechos del imputado y en qu casos pueden ser materia de tutela es el num. 4 del art. 71. El mismo que no restringe dicho mecanismo de proteccin a los derechos del investigado mencionados expresamente en el num. 2 -como podra pensarse si nos atenemos a la frase: Cuando el imputado considere que durante las Diligencias Preliminares o en la Investigacin Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposicionessino que, adems, establece -sin ningn tipo de restricciones- su procedencia cuando el imputado considere que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales. De esta manera, si bien llegamos al mismo resultado, no coincidimos con la fundamentacin de quienes sostienen: La audiencia de tutela de derechos en principio est dirigida a la proteccin efectiva de los derechos del imputado descritos -de modo enunciativo- en el propio artculo 71.2 En adicin a la proteccin contra la vulneracin de los derechos al interior del proceso antes anotados, nada obsta que cualquier otro derecho fundamental, sustantivo o procesal reconocido a favor del imputado en la Constitucin, el Cdigo
Si bien el num. 3 prescribe textualmente: El cumplimiento de lo prescrito en los numerales anteriores (o sea los nums. 1 y 2) debe constar en acta, ser firmado por el imputado y la autoridad correspondiente; el que no sea desde ningn punto de vista razonable dejar constancia del cumplimiento -en tanto haber permitido el ejercicio- de cada uno de los derechos que la Constitucin y las Leyes le conceden al imputado desde el inicio de las primeras diligencias de investigacin hasta la culminacin del proceso -para ello, por ejemplo, se tendra que dejar constancia en un acta, al finalizar el proceso que durante su tramitacin se ha permitido el pleno ejercicio del derecho de defensa, lo que carece del menor sentido y funcin- hace entender que ha existido un error en la redaccin del indicado num. 3 y que lo que en realidad se pretende es que se deje constancia del cumplimiento de los deberes de informacin -derecho por derecho- contenidos en los literales anteriores pertenecientes al num. 2. 35
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Penal, el Cdigo Procesal Penal o en cualquier otra norma del ordenamiento jurdico nacional o en los tratados internacionales en materia de derechos humanos ratificados por el Per, tambin puedan ser protegidos o restituidos en caso sean vulnerados por cualquier rgano oficial de persecucin penal, sea Polica Nacional o Ministerio Pblico 45 (subrayado nuestro). La simple lectura de las redacciones de los numerales 2 y 4 del art. 71 permiten apreciar que desde un inicio la tutela judicial de derechos tiene como objeto de proteccin la generalidad de derechos que la Constitucin y la ley reconocen al imputado. Por lo que no es necesario que su proteccin se conceda a los derechos distintos a los contenidos en el num. 2 del art. 71 recin de modo adicional, al no haber obstculo para ello. Es por la misma razn que tampoco compartimos la fundamentacin del planteamiento de ALVA FLORIN respecto a que: El artculo citado, especialmente su numeral 2, da la apariencia de que se trataran de derechos establecidos por el legislador de una manera taxativa, de modo que, en caso que haya transgresin de otros derechos no mencionados, la tutela a la que hace referencia el inciso 4 no funcionara, conforme al principio de legalidad, debiendo recurrirse a otras vas, como la de los procesos constitucionales. Sin embargo, atendiendo al verdadero sentido del sistema penal acusatorio de corte adversarial, que perenniza la constitucionalizacin del proceso, ello no puede ser cierto. No se debe preferir una interpretacin perjudicial a la proteccin de los derechos fundamentales contenidos en el debido proceso. As, el artculo I numeral 3 del Ttulo Preliminar del NCPP establece que las partes procesales pueden ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitucin, norma que, interpretada en concordancia con el artculo X del Ttulo Preliminar del NCPP, adquiere prevalencia frente a cualquier disposicin legal o interpretacin. En tal sentido, afirmamos que la tutela de derechos no solo debe ser procedente cuando se han conculcado los derechos establecidos en el artculo 71 del NCPP, sino que incluso puede invocarse para controlar los actos del fiscal, cuando afecten los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin Poltica (expresamente establecidos o los que, por desarrollo constitucional, puedan surgir conforme lo estipula el artculo 3) y los tratados internacionales sobre derechos humanos46. Entendemos que no es necesario recurrir al verdadero sentido del sistema penal acusatorio de corte adversarial, que perenniza la constitucionalizacin del proceso, que sin precisin alguna
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TABOADA PILCO, G. Buenas prcticas de la jurisprudencia penal, p. 822. ALVA FLORIN, C. Cuestiones referidas a la tutela de derechos, pp. 17 - 18.
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acerca de lo que sera este verdadero sentido para dicho autor no aporta, adems, mucho al debate; ni al art. I num. 3, que en realidad se refiere a la equiparidad -igualdad para algunos doctrinarios- de las partes dentro del proceso penal47 y, por tanto, no tiene mayor conexin de sentido con el tema materia de anlisis; cuando -como ya sealamos- del simple tenor del art. 71 queda en claro que el CPP 2004 le ha asignado a la tutela judicial de derechos un espectro amplio de derechos protegidos. 4.2. Improcedencia contra la disposicin de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria El Acuerdo Plenario seala en su fundamento 18: Otro de los problemas recurrentes que es del caso abordar en el presente acuerdo es el relativo al cuestionamiento de la Disposicin de Formalizacin de la Investigacin Preparatoria a travs de la Audiencia de Tutela, es decir, si es posible activar -desde la defensa- una va de control judicial de la referida disposicin fiscal. Sobre el particular y, en principio, debemos descartar esta posibilidad, fundamentalmente porque, como se ha enfatizado, la va de la tutela slo est habilitada para aquellos casos en los que se vulnere algunos de los derechos esenciales asociados en trminos amplios a la defensa. Por lo dems debe quedar claro que la Disposicin en cuestin es una actuacin unilateral del Ministerio Pblico y no puede ser impugnada ni dejada sin efecto por el Juez de la Investigacin Preparatoria. Cumple una funcin esencialmente garantista: informa al imputado de manera especfica y clara acerca de los hechos atribuidos y su calificacin jurdica, esto es, el contenido de la imputacin jurdico penal que se dirige en su contra. Adems, ya en el proceso formalmente iniciado, las partes pueden hacer uso de los medios de defensa tcnico para evitar un proceso en el que no se haya verificado los presupuestos esenciales de imputacin. Pinsese por ejemplo en la declaracin de atipicidad a travs de la excepcin de improcedencia de la accin o en la de prescripcin ordinaria, si es que antes de la Formalizacin de la Investigacin Preparatoria se cumpli el plazo correspondiente. No resulta acertada esta posicin48. Y la seleccin de Es posible y conveniente una audiencia de tutela para controlar la observancia del principio de imputacin necesaria en las Disposiciones Fiscales de Formalizacin y Continuacin de la Investigacin Preparatoria? como tema del I Pleno Jurisdiccional
El numeral en mencin prescribe: Las partes intervendrn en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitucin y en este Cdigo. Los jueces preservarn el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstculos que impidan o dificulten su vigencia (subrayado nuestro). 48 En favor de la procedencia de la tutela: REATEGUI SNCHEZ, J. Alcances del principio de imputacin necesaria en el Cdigo Procesal Penal de 2004, p. 298. 37
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Extraordinario de las Salas Penales de la Corte Suprema, cuya audiencia pblica se realiz el 12 de marzo de 2012, nos dice que los jueces de mayor jerarqua en nuestro sistema de justicia se han planteado, por lo menos, la posibilidad de la incorreccin de la postura adoptada en el Acuerdo Plenario N 4-2010. De las propias razones esgrimidas en el fundamento 18 se puede apreciar no slo que no hay ningn impedimento normativo y razonable para la procedencia de la tutela de derechos contra las disposiciones de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria; sino que, ms bien, resulta necesario que se reconozcan las potestades del Juez para tutelar los derechos de los justiciables tambin en dicho mbito, principalmente en cuanto a la debida descripcin del hecho que se fija como objeto de persecucin penal formal. En este sentido, frente al argumento del Acuerdo Plenario de que la disposicin en cuestin: Cumple una funcin esencialmente garantista: informa al imputado de manera especfica y clara acerca de los hechos atribuidos y su calificacin jurdica, esto es, el contenido de la imputacin jurdico penal que se dirige en su contra, se debe uno preguntar qu sucede cuando la disposicin de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria no cumple esa funcin garantista; por ejemplo, porqu no informa al imputado de manera especfica y clara acerca de los hechos que se le atribuye?. Est claro, entonces, que, en ocasiones, dichas disposiciones s pueden infringir las garantas de los justiciables. Frente al argumento de que la va de la tutela slo est habilitada para aquellos casos en los que se vulnere algunos de los derechos esenciales asociados en trminos amplios a la defensa, se debe preguntar uno no es acaso la descripcin especfica y clara del hecho materia de imputacin en la disposicin de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria un requisito para el adecuado ejercicio del derecho de defensa? Porque si ello es as, y -como veremos infra- claro que lo es, las deficiencias de adecuada descripcin del supuesto materia de formalizacin de investigacin preparatoria importarn necesariamente restricciones del derecho de defensa49. Por su parte, frente al planteamiento del Acuerdo Plenario de que la Disposicin en cuestin es una actuacin unilateral del Ministerio Pblico y no puede ser impugnada ni dejada sin efecto por el Juez de la Investigacin Preparatoria, se deben realizar las siguientes observaciones: Primero, como refieren DUCE / RIESGO50:
En sentido similar: REATEGUI SNCHEZ, J. Alcances del principio de imputacin necesaria en el Cdigo Procesal Penal de 2004, p. 299. 50 DUCE, M. / RIEGO, C. Introduccin al nuevo sistema procesal penal, pp. 224 225. 38
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Efectivamente, en tanto la formalizacin de la investigacin es un acto unilateral del Ministerio Pblico, no les cabra a los jueces ninguna facultad de calificar su conveniencia. Compartimos la idea de que al juez no le corresponde calificar o evaluar la correccin de la informacin de la formalizacin entregada por el Ministerio Pblico, ya que son los fiscales los encargados de la persecucin penal y ellos respondern de los errores y de los aciertos que tengan la formalizacin de la investigacin y las persecuciones criminales que lleven adelante. En este sentido, entonces, el juez no podra decir algo as como muy bien, me parece que usted ha formalizado correctamente, pero yo creo que usted no tiene antecedentes en este caso y, por tanto, no vamos a tener por formalizada la investigacin. Evidentemente esto es algo que escapa a las facultades que se han contemplado para los tribunales. Sin perjuicio de lo anterior, a los jueces de garanta se les ha asignado una funcin de garanta central en la formalizacin de la investigacin. Esto es, verificar que ella constituya una formulacin clara, precisa y comprensible de hechos. En este contexto, nos parece que el juez, de oficio o normalmente a peticin de la defensa, tiene facultades para solicitar al Ministerio Pblico que aclare ciertos elementos bsicos de imputacin que no han sido precisos, claros o comprensibles en su exposicin. Con esto no queremos decir que el juez pueda negar o no dar lugar a la formalizacin de la investigacin, sino simplemente que puede solicitar al fiscal complementar el relato que ste ha realizado, para as cumplir adecuadamente la finalidad de garanta que tiene esta institucin procesal nueva (subrayado nuestro)51. Es que, el que la decisin de formalizar y continuar investigacin preparatoria sea un acto unilateral del Ministerio Pblico no quiere decir que pueda ser uno arbitrario o uno que transgreda sin ninguna consecuencia los derechos de los justiciables52, ms an si el de defensa tiene jerarqua constitucional.
Eso s, en tanto el num. 4 del art. 71 CPP 2004 establece que el imputado puede acudir en va de tutela al Juez de la Investigacin Preparatoria para que subsane la omisin o dicte las medidas de correccin o de proteccin que correspondan, en el caso de nuestro pas, a diferencia de como parecen platearlo los profesores chilenos, el Juez no habr de simplemente solicitar al Fiscal la adecuada exposicin del hecho imputado, sino requerrselo -en el sentido de ordenrselo-. 52 Pensemos, desde otra perspectiva, en el caso en que infringiendo la prohibicin del art. 335 CPP 2004 (1. La Disposicin de archivo prevista en el primer y ltimo numeral del artculo anterior, impide que otro Fiscal pueda promover u ordenar que el inferior jerrquico promueva una Investigacin Preparatoria por los mismos hechos. / 2. Se excepta esta regla, si se aportan nuevos elementos de conviccin, en cuyo caso deber reexaminar los actuados el Fiscal que previno. En el supuesto que se demuestre que la denuncia anterior no fue debidamente investigada, el Fiscal Superior que previno designar a otro Fiscal Provincial) y la garanta del ne bis in idem, el representante del Ministerio Pblico decide formalizar y continuar investigacin preparatoria en un hecho en el que ya con anterioridad se ha declarado su improcedencia por falta de tipicidad. 39
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No slo ello, sino que con la tutela de derechos por falta de una adecuada descripcin del hecho materia de imputacin no se cuestiona la decisin de formalizar y continuar la persecucin penal en s misma, sino el modo en que esa decisin se ha plasmado en la disposicin; siendo que en caso de declararse fundada la tutela lo que corresponde no es la finalizacin de la persecucin penal sino que el Fiscal cumpla con su deber de adecuada descripcin. Segundo, si nos referimos a la impugnacin en su sentido estricto, tal y cual ha sido concebida y regulada el CPP 2004, en su Libro Cuarto, debemos decir que, es cierto, nuestro ordenamiento normativo vigente no prev la posibilidad de la impugnacin de las disposiciones fiscales; pero, ello lo hace de manera general con todas las disposiciones y no slo para el caso de las de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria. Incluso, en caso que planteramos el tema en trminos no tan estrictos, para incluir a los mecanismos que tienen una construccin similar a la de los medios impugnatorios que contempla expresamente el CPP 2004, se tendra que sealar que la solicitud de elevacin de actuados al Fiscal Superior por parte del denunciante se ha previsto slo para los casos en que ste no estuviese de acuerdo con la disposicin de archivar las actuaciones o de reservar provisionalmente la investigacin; y no respecto de otras disposiciones fiscales. De esta manera, sostener que no se puede controlar judicialmente las infracciones en que se incurra en la emisin y construccin de la disposicin de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria porque se trata de un acto fiscal inimpugnable debera llevar, de modo coherente, a sostener que el Juez no tiene competencia para el control de ninguna de las disposiciones emitidas por el Ministerio Pblico; cosa que no solamente nadie ha postulado -y entendemos que no lo podra hacer de modo razonable- sino que, adems, se contradice con el hecho de que el propio CPP 2004 haya contemplado supuestos en que reconoce de modo expreso dicha facultad de control; como ocurre, por ejemplo, con la posibilidad que contempla el num. 5 de su art. 337 de que las partes recurran al rgano jurisdiccional en busca que ste fuerce la prctica de diligencias orientadas al esclarecimiento de los hechos que han sido solicitadas y el Fiscal ha rechazado; rechazo que necesariamente se debe contener en una disposicin53.
Recurdese que segn el artculo 122 del CPP 2004: 1. El Ministerio Pblico, en el mbito de su intervencin en el proceso, dicta Disposiciones y Providencias, y formula Requerimientos. / 2. Las Disposiciones se dictan para decidir: a) el inicio, la continuacin o el archivo de las actuaciones; b) la conduccin compulsiva de un imputado, testigo o perito, cuando pese a ser emplazado debidamente durante la investigacin no cumple con asistir a las diligencias de investigacin; c) la intervencin de la Polica a fin de que realice actos de investigacin; d) la 40
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Tercero, el CPP 2004 s ha establecido la posibilidad que el rgano jurisdiccional niegue efectos a la disposicin de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria; por ejemplo, de modo definitivo, cuando se declara fundada una excepcin de improcedencia de accin; o de modo provisional, cuando se declara fundada una cuestin previa, por haberse promovido accin penal sin cumplir con el requisito de procedibilidad que para ello ha previsto expresamente la ley; supuesto, este ltimo, en el que, como indica el num. 1 del art. 4, el Juez anular lo actuado -y en ello la disposicin de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria- y, como indica el num. 2, La Investigacin Preparatoria podr reiniciarse luego que el requisito omitido sea satisfecho. Entonces, no es cierto que en el CPP 2004 el Juez carezca de facultades para dejar sin efecto las disposiciones fiscales de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria. Refirindonos brevemente a la posibilidad de la tutela por infraccin del derecho a la imputacin necesaria en las disposiciones fiscales de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria -porque su abordaje en extenso encuentra mejor momento luego de la publicacin del Acuerdo Plenario correspondiente al I Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales de la Corte Suprema- debemos hacer las siguientes precisiones. El Cdigo Procesal Penal de 2004 es claro cuando seala en el num. 1 del art. IX de su Ttulo Preliminar que: Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputacin formulada en su contra (subrayado nuestro). Prescripcin que se debe sistematizar con el art. 87 del mismo texto normativo, que de manera general establece: 1. Antes de comenzar la declaracin del imputado, se le comunicar detalladamente el hecho objeto de imputacin, los elementos de conviccin y de pruebas existentes, y las disposiciones penales que se consideren aplicables. De igual modo se proceder
aplicacin del principio de oportunidad; y, e) toda otra actuacin que requiera expresa motivacin dispuesta por la Ley. / 3. Las Providencias se dictan para ordenar materialmente la etapa de investigacin. / 4. Los Requerimientos se formulan para dirigirse a la autoridad judicial solicitando la realizacin de un acto procesal (negritas nuestras). 41

cuando se trata de cargos ampliatorios o de la presencia de nuevos elementos de conviccin o de prueba. Rige el numeral 2) del artculo 71 (subrayado nuestro)54. Las cosas as, no puede haber duda respecto del derecho de la persona a la que se le atribuye la comisin de un ilcito penal de conocer de modo detallado los cargos fcticos que las autoridades formulan en su contra; y ello desde un primer momento, incluso antes de la emisin de la disposicin de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria55. Este derecho toma suma importancia en el momento de la construccin de la disposicin de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria, porque es esta disposicin la que fija de modo vinculante56 -aunque no invariable57- el hecho
De acuerdo al lit. a del num. 2 del art. 71: Los Jueces, los Fiscales o la Polica Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a: a) Conocer los cargos formulados en su contra. 55 Que, para asegurar su eficacia, de modo excepcional y bajo circunstancias debidamente justificadas, las diligencias preliminares puedan ser secretas no desacredita la calidad de regla de lo dicho -recurdese que los derechos, incluso los fundamentales, no son absolutos- y, adems, en estos casos, conforme establece el num. 3 del art. 68 CPP 2004, no se podr ir al estadio siguiente del proceso sin que dicho secreto haya cesado, para darle al investigado la oportunidad de ejercer su defensa -para lo cual, claro est, se requiere que se le noticie de los hechos materia de imputacin-. Tampoco se opone el que el hecho objeto de persecucin puede variar sustancialmente en el curso de las diligencias preliminares o incluso, a consecuencia de ellas, aparecer uno nuevo que no fue inicialmente contemplado, pues esta fase de la etapa de investigacin preparatoria tiene como una de sus finalidades principales determinar si existe y cul es el hecho con relevancia penal que se habr de fijar -recin- como objeto de persecucin penal en la disposicin de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria. Incluso en este contexto de suma provisionalidad, en el inicio de las diligencias preliminares de investigacin, existe la obligacin de informar el hecho al imputado y con el mximo nivel de detalle hasta ese momento posible. 56 De acuerdo al num. 2 del art. 349 CPP 2004: La acusacin slo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposicin de Formalizacin de la Investigacin Preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificacin jurdica; y segn el num. 1 del art. 397: La sentencia no podr tener por acreditados hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusacin. 57 PERELL DOMNECH, I. El derecho a ser informado (a) de la acusacin, p. 432: El hecho punible inicial puede ser objeto de ulteriores variaciones, a medida que avanzan las investigaciones, si bien cabra limitar estas eventuales modificaciones que necesariamente han de guardar relacin con los aspectos o elementos esenciales que permanecen invariables. El CPP 2004 establece la posibilidad de variar los hechos objeto de persecucin penal incluso en sede de juzgamiento, cuando en el num. 2 de su art. 374 prescribe: Durante el juicio el Fiscal, introduciendo un escrito de acusacin complementaria, podr ampliar la misma, mediante la inclusin de un hecho nuevo o una nueva circunstancia que no haya sido mencionada en su oportunidad, que modifica la calificacin legal o 42
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objeto de persecucin penal; el cual no slo va a orientar los actos de acopio de los elementos de conviccin y/o pruebas por parte de la Fiscala, sino que va a permitir el pleno ejercicio de la defensa del imputado58. Explica MAIER: Para que alguien pueda defenderse es imprescindible que exista

algo de que defenderse: esto es, algo que se le atribuya haber hecho u omitido hacer, en el mundo fctico, con significado en el mundo jurdico, exigencia que en materia procesal penal se conoce como imputacin. El ncleo de esa imputacin es, segn ya se ha observado, una hiptesis fctica -accin u omisin segn se sostenga que lesiona una prohibicin o un mandato del orden jurdico- atribuida al imputado, la cual, a juicio de quien la formula, conduce a consecuencias jurdico-penales, pues contiene todos los elementos, conforme a la ley penal, de un hecho punible. La imputacin correctamente formulada es la llave que abre la puerta de la posibilidad de defenderse eficientemente, pues permite negar todos o alguno de sus elementos para evitar o aminorar la consecuencia jurdico-penal a la que, se pretende, conduce o, de otra manera, agregar los elementos que, combinados con los que son afirmados, guan tambin a evitar la consecuencia o a reducirla. Pero, para que la posibilidad de ser odo sea un medio eficiente de ejercitar la defensa, ella no puede
integra un delito continuado; sealando en garanta del derecho de defensa en su num. 3: En relacin con los hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la acusacin complementaria, se recibir nueva declaracin del imputado y se informar a las partes que tienen derecho a pedir la suspensin del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa. Es que, como refiere DEL RO LABARTHE, G. La etapa intermedia, pp. 138 - 139: La acusacin debe poder experimentar modificaciones a la conclusin del juicio oral, ya que en caso contrario, no tendra sentido una fase de prctica de pruebas que no tuvieran reflejo en las posiciones de la acusacin y de la defensa. / Es por esta razn que el NCPP regula una acusacin escrita propia de la fase intermedia que fija las bases del juicio oral y los lmites al objeto procesal. Sin embargo, en la regulacin de la etapa de juicio oral, el art. 387 regula lo que denomina alegato oral del Fiscal, que en realidad no es otra cosa que la sustentacin oral de la acusacin escrita. / Esto quiere decir que la acusacin tiene dos momentos: una de carcter provisional, que se realiza antes de la prctica de las pruebas y una definitiva, que se formula despus de que son practicadas. 58 Por todos: JAUCHEN, E. Derechos del imputado, p. 360; CAROCCA PREZ, A. El nuevo sistema procesal penal, p. 142; GUERRERO PERALTA, O. Fundamentos terico constitucionales del nuevo proceso penal, p. 266; SERRANO HOYOS, G. La prohibicin de indefensin, p. 131; CORDN MORENO, F. Las garantas constitucionales del proceso penal, p. 145; FERNNDEZ LEN, W. Procedimiento penal acusatorio y oral, p. 46. 43

reposar en una atribucin ms o menos vaga o confusa de malicia o enemistad con el orden jurdico, esto es, en un relato impreciso y desordenado de la accin u omisin que se pone a cargo del imputado, y mucho menos en una abstraccin (cometi homicidio o usurpacin), acudiendo al nombre de la infraccin, sino que, por el contrario, debe tener como presupuesto la afirmacin clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto, singular, de la vida de una persona. Ello significa describir un acontecimiento -que se supone real- con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que lo ubiquen en el mundo de los hechos (temporal y espacialmente) y le proporcionen su materialidad concreta; el lenguaje se debe utilizar como descriptivo de un acontecimiento concreto ya ocurrido, ubicable en el tiempo y en el espacio, y no para mentar categoras conceptuales. De otro modo, quien es odo no podr ensayar una defensa eficiente, pues no podr negar ni afirmar elementos concretos, sino, a lo sumo, le ser posible afirmar o negar calidades o calificativos (no soy homicida, no soy malo, soy bueno, etc.)59.
Si bien hay temas pendientes60 -que, como sealamos supra, encuentra mejor momento para su anlisis despus de la publicacin del Acuerdo Plenario correspondiente al I Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales de la Corte Suprema-, en lo dicho queda suficientemente clara la necesidad legal y funcional de precisar de modo detallado el hecho materia de imputacin en la disposicin de formalizacin y continuacin de investigacin preparatoria, su condicin de requisito previo para el adecuado ejercicio del derecho de defensa; as como la perfecta posibilidad legal de asegurar ello mediante la tutela. 4.3. Uso exclusivo frente a las infracciones de derechos ya consumadas El Acuerdo Plenario seala en su fundamento 12: Un aspecto vital que es de destacar es que la tutela de derechos es un mecanismo eficaz tendiente al restablecimiento del statu quo de los derechos vulnerados, que encuentra una regulacin expresa en el NCPP, y que debe utilizarse nica y
MAIER, J. Derecho procesal penal, Tomo I, p. 553. Por ejemplo, apunta GUERRERO PERALTA, O. Fundamentos terico constitucionales del nuevo proceso penal, p. 259: La determinacin de estndar apropiado para hacer una imputacin en sentido fctico no deja de ser un problema complejo. 44
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exclusivamente cuando haya una infraccin -ya consumada- de los derechos que asiste al imputado. Posicin que es asumida tambin por ALVA FLORIN, cuando seala: Debe utilizarse nica y exclusivamente cuando haya una infraccin ya consumada de los derechos que les asisten a las partes61. No estamos de acuerdo con ello. Pues, el CPP 2004 en ningn momento restringe la tutela judicial de derechos al restablecimiento de los derechos ya vulnerados de los justiciables. Y si bien el num. 4 de su art. 71 contempla que se puede recurrir en tutela para que se subsanen omisiones o se dicte medidas de correccin, tambin considera -y expresamente- como su finalidad el que se dicten medidas de proteccin; siendo que de acuerdo a la Real Academia Espaola proteccin tiene el significado de accin y efecto de proteger62; proteger, ms all de sus sinonimias con amparar, favorecer, defender, tiene el significado de resguardar a una persona, animal o cosa de un perjuicio o peligro, ponindole algo encima, rodendole, etc.63; y resguardar significa precisamente cautelarse, precaverse o prevenirse contra un dao64; quedando claro de esta manera la actuacin ex ante -a la consumacin de la infraccin- y no slo ex post de la tutela. No slo ello, sino que el aludido num. 4 establece de modo expreso que la tutela se puede presentar cuando se considera que se es objeto de requerimientos ilegales; y si bien un sector de la doctrina nacional ha entendido que con ello el CPP 2004 se refiere a los requerimientos que el Ministerio Pblico formula al Juez de Investigacin Preparatoria para el dictado de actos jurisdiccionales -por ejemplo constitucin de partes, limitacin de derechos, etc.- o la autorizacin para realizar determinados actos restrictivos de derechos -como videovigilancia, incautacin de bienes, control de comunicaciones y de documentos, etc.65, lo cual es insostenible66; lo cierto es que se
ALVA FLORIN, C. Cuestiones referidas a la tutela de derechos, p. 15. REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la lengua espaola, p. 1254. 63 REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la lengua espaola, p. 1255. 64 REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la lengua espaola, p. 1328. 65 Con idntica formulacin: SALAZAR ARAUJO, R. La tutela de derechos y sus modalidades, p. 12; BENAVENTE CHORRES, H. La audiencia de tutela de derechos del imputado, p. 30; VERAPINTO MRQUEZ, O. La tutela de derechos del imputado, p. 248. 66 Qu sentido tendra presentar una tutela judicial de derechos contra el requerimiento fiscal, por ejemplo, de autorizacin judicial de levantamiento de secreto bancario si por ms que sea inconstitucional o ilegal dicha peticin no surte ningn tipo de efecto hacia los derechos de los justiciables -y por ello no puede causar siquiera un riesgo- y, adems, le corresponde ya al rgano jurisdiccional pronunciarse sobre su legitimidad o legalidad en la resolucin que emita aceptndolo 45
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refiere a los requerimientos que el Fiscal hace directamente a los particulares o funcionarios pblicos en el uso de la capacidad limitada de injerencia en los derechos de las personas que le ha concedido la ley procesal para viabilizar los fines de la investigacin67. Siendo que estos requerimientos podran importar un peligro inminente de lesin para los derechos incluso fundamentales de las personas en los casos en que el Fiscal pretenda extralimitarse en sus atribuciones; como, por ejemplo, cuando ordene bajo apercibimiento de denuncia por delito de desobediencia a la autoridad la remisin de documentos que contengan informacin referida a la intimidad personal y familiar del investigado; no slo resulta posible, sino necesario un mecanismo que permita impedir que las agresiones a los derechos se consumen, papel que le corresponde cumplir a la tutela judicial de derechos. 5. A modo de conclusin Es loable el esfuerzo de la Corte Suprema por concordar la jurisprudencia penal de nuestro pas y, en ello, fijar las lneas de interpretacin que por entenderse ms adecuadas con la forma en que nuestro CPP 2004 ha regulado sus instituciones deben guiar el trabajo de los rganos jurisdiccionales de menor jerarqua. Lo que tiene lugar en materia del -todava denominado, casi ocho aos despus de su dacin- nuevo proceso penal principalmente a travs de los acuerdos plenarios y las casaciones que establecen doctrina jurisprudencial. No obstante, y sin desconocer la importancia de los aciertos que se ha tenido, se debe sealar que -como ha ocurrido en el Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116- no todo son luces, tambin hay sombras68; existen tomas de postura que -como creemos haber
o denegndolo; lo mismo ocurre con los dems requerimientos fiscales a que se refieren con dicha denominacin expresa los artculos 64, 122 -Los requerimientos se formulan para dirigirse a la autoridad judicial solicitando la realizacin de un acto procesal- y 323 del CPP 2004. 67 Por ejemplo, el art. 232 del CPP 2004 establece: Cuando la Polica o el Fiscal, al realizar un registro personal, una inspeccin en un lugar o en el curso de un allanamiento, encuentra en poder del intervenido o en el lugar objeto de inspeccin o allanamiento un documento privado, y no ha recabado previamente la orden de incautacin con arreglo al artculo siguiente, se limitar a asegurarlo -sin examinar su contenido-, sin perjuicio que el Fiscal lo ponga a inmediata disposicin judicial, antes de vencidas las veinticuatro horas de la diligencia, acompaando un informe razonado y solicitando dicte orden de incautacin, previo examen del documento. 68 Incluso, se pueden apuntar omisiones. Por ejemplo, podra haberse pronunciado tambin el Acuerdo Plenario respecto de si se puede o no extender el empleo de la tutela a los casos en que Fiscala transgreden los derechos de la vctima o del actor civil; como cuando se les niega acceso a la carpeta fiscal, se les quiere condicionar la expedicin de copias de los actuados al pago de una tasa o simplemente no se les quiere otorgar copias; cuando se fija un plazo diminuto para las diligencias de investigacin preliminar o se cierra de modo anticipado la investigacin preparatoria 46

demostrado- requieren mayor cuidado en su formulacin -como en el caso de los derechos objeto de proteccin- o resultan sumamente cuestionables -como en el caso de la improcedencia de la tutela frente a la infraccin del derecho a la imputacin necesaria-.

sin haberse actuado la totalidad de los actos de investigacin que fueron solicitados por el actor civil y ordenados por el propio fiscal al considerarlos pertinentes, conducentes, legales y tiles, entre otras situaciones necesitadas de tutela que se podran presentar. 47

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