Comentario al artículo 71° del Código Procesal Penal 2004

Constante Carlos Avalos Rodríguez*

Artículo 71º. Derechos del imputado.-

“1. El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su Abogado

Defensor, los derechos que la Constitución y las Leyes le conceden, desde
el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del
proceso.
2. Los Jueces, los Fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber al
imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a:
a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a
que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la
orden de detención girada en su contra, cuando corresponda;
b) Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su
detención y que dicha comunicación se haga en forma inmediata;
c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un Abogado
Defensor;
d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su Abogado Defensor
esté presente en su declaración y en todas las diligencias en que se
requiere su presencia;
e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o
contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que
induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada
ni permitida por Ley; y
f) Ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro profesional
de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera.
3. El cumplimiento de lo prescrito en los numerales anteriores debe constar
en acta, ser firmado por el imputado y la autoridad correspondiente. Si el
imputado se rehusa a firmar el acta se hará constar la abstención, y se
consignará el motivo si lo expresare. Cuando la negativa se produce en las
primeras diligencias de investigación, previa intervención del Fiscal se dejará
constancia de tal hecho en el acta.
4. Cuando el imputado considere que durante las Diligencias Preliminares o
en la Investigación Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas
disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de
medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales,
puede acudir en vía de tutela al Juez de la Investigación Preparatoria para
que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección
que correspondan. La solicitud del imputado se resolverá inmediatamente,
previa constatación de los hechos y realización de una audiencia con
intervención de las partes”.

El artículo 71° del CPP contiene tres tópicos relacionados con los derechos del procesado: a)
Los derechos que le corresponden durante el proceso penal; b) Los derechos que las
autoridades le deben informar de manera inmediata y comprensible; c) La posibilidad de
recurrir al Juez para la protección de sus derechos cuando están siendo amenazados o

*
Counsel en Rebaza, Alcázar & De Las Casas. Profesor de Derecho procesal penal. Curso de
Especialista en Cumplimiento Normativo en Materia Penal (Universidad de Castilla - La Mancha)
Programa de Especialización en Compliance y Buenas Prácticas Corporativas (Universidad del
Pacífico). Miembro del Comité Consultivo de Gaceta Penal & Procesal Penal. Capacitador en reforma
procesal penal para la Secretaria Técnica de la Comisión Especial de Implementación del Código
Procesal Penal – Ministerio de Justicia. Ha sido Fiscal Provincial Penal Corporativo Titular
Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios. Ha sido profesor en la Academia de la
Magistratura. Ha sido Consultor de la UNODC – ONU para temas de reforma procesal penal en el Perú.
Ha sido Capacitador de los Programas de Implementación del CPP 2004 del Banco Mundial y el
Ministerio de Justicia.
 2
transgredidos por el responsable de la persecución penal o sus órganos de apoyo con
motivo de una investigación.

1. Los derechos que le corresponden al procesado (Numeral 1)

El legislador nacional ha reconocido una gama amplia de derechos en favor de la persona

que afronta un proceso penal, pues se trata de la totalidad de los que contemplan la
Constitución y las leyes de nuestro país -incluso, sin que en este último caso sea necesario
que estén expresamente previstos en el CPP 2004; bastando su contemplación en alguna
ley-.

Superada la idea de que las normas contenidas en la Constitución Política del Estado no
representan más que un programa dirigido al legislador, en la actualidad existe pacifico
concenso en que “la Constitución es, ciertamente, una fuente del Derecho y en ese sentido
puede ser definida también como una categoría que incorpora al ordenamiento normas
jurídicas”1.

En este contexto, las normas constitucionales que consagran derechos de relevancia

procesal penal (por si mismas -p. ej. en el caso de la presunción de inocencia- o como parte
de un derecho de mayor espectro -p. ej. en el caso de la tutela procesal efectiva-) son
directamente aplicables (self-executing), tienen valor jurídico directamente vinculante (fuerza
vinculante directa, valor directamente normativo, eficacia normativa directa); no sólo pueden,
sino que deben ser aplicadas para resolver los casos concretos así el legislador ordinario no
las haya desarrollado en normas legales; e, incluso, por la especial jerarquía del texto
constitucional, con preferencia de ellas.

La Corte Suprema cumple un rol crucial en el reconocimiento y dotación de sentido de los

derechos legales y constitucionales que le corresponden al procesado (especialmente
cuando, de conformidad con el numeral 3 del artículo 433 del CPP, establece doctrina
jurisprudencial vinculante).

Sin embargo, en el caso de los derechos constitucionales del procesado es crucial la labor
que le corresponde al Tribunal Constitucional en la condición de supremo intérprete de la
Constitución que le otorga el artículo 1° de su Ley Orgánica y en atención la capacidad de
vinculación jurídica que establece el tercer párrafo del artículo VI del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional para su doctrina jurisprudencial y el artículo VII para sus
precedentes vinculantes2 3.
1
BALAGUER CALLEJÓN, F. Derecho constitucional, p. 30.
El artículo 138° de la Constitución prescribe: “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por
el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes / En todo
proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces
prefieren la primera”, el primer párrafo del artículo 45°: “El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo
ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen” y el
artículo 38°: “Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así
como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación” (subrayados y
negritas nuestras).
2
Prescribe el párrafo tercero del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional: “Los
Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y
principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones
dictadas por el Tribunal Constitucional”. Y el artículo VII: “Las sentencias del Tribunal Constitucional que
adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia,
precisando el extremo de su efecto normativo”.
3
Ha dicho el TC en la Sentencia del EXP. N.º 1567-2006-PA/TC. LIMA. COMPAÑÍA DE EXPLORACIONES
ALGAMARCA S.A.: “Si bien es cierto que los precedentes vinculantes establecidos por este Colegiado (de
conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional) tienen carácter
normativo y son de obligatorio cumplimiento, también lo es que de acuerdo con el artículo VI del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional ‘los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con
rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación
de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional’. Ello quiere decir que
los jueces también deben tener en consideración la doctrina jurisprudencial establecida por este Colegiado
que, en tanto órgano supremo de interpretación, integración y control de la constitucionalidad, orienta el cabal
cumplimiento del principio de supremacía jurídica de la Constitución”.
 3

El numeral 1 en comento no hace la menor alusión a los derechos del procesado

contemplados en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos suscritos por
nuestro país; pero, ello no es obstáculo para que se puedan hacer valer, en tanto el Tribunal
Constitucional les ha reconocido hace buen tiempo capacidad de vinculación jurídica directa
y jerarquía constitucional.

Diciendo, por ejemplo, en la Sentencia del EXP. N.º 0005-2007-PI/TC. LIMA. COLEGIO
DE ABOGADOS DE LAMBAYEQUE:

“Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el

Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurídico. En efecto,
conforme al artículo 55º de la Constitución, los ‘tratados celebrados por
el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional’. En tal sentido,
el derecho internacional de los derechos humanos forma parte de
nuestro ordenamiento jurídico y, por tal razón, este Tribunal ha afirmado
que los tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado
peruano, ‘son Derecho válido, eficaz y, en consecuencia,
inmediatamente aplicable al interior del Estado’ [05854-2005-PA/TC FJ
22]. Esto significa en un plano más concreto que los derechos humanos
enunciados en los tratados que conforman nuestro ordenamiento
vinculan a los poderes públicos y, dentro de ellos, ciertamente, al
legislador.
Los tratados internacionales sobre derechos humanos no solo
conforman nuestro ordenamiento sino que, además, detentan rango
constitucional. El Tribunal Constitucional ya ha afirmado al respecto que
dentro de las ‘normas con rango constitucional’ se encuentran los
‘Tratados de derechos humanos’. [00047-2004-AI/TC FJ 61 y 00025-
2005-AI/TC FFJJ 25 y ss.]”.

No sólo ello, también ha reconocido la capacidad de vinculación jurídica de las

interpretaciones efectuadas por los organismos de derechos humanos; como por ejemplo
ha ocurrido en la Sentencia del EXP. N.º 0006-2006-PI/TC. LIMA. COLEGIO DE
ABOGADOS DE LIMA:

“Los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado

peruano, por pertenecer al ordenamiento jurídico interno, son Derecho
válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior
del Estado. Asimismo, conforme a la Cuarta Disposición Final y
Transitoria de la Constitución y al artículo V del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional, los derechos fundamentales

Enfatizando la trascendencia de sus interpretaciones y la capacidad de vinculación de las “razones decisivas”

de sus resoluciones en la Sentencia del EXP. N.º 4119-2005-PA/TC. LIMA. ROBERTO RENATO BRYSON
BARRENECHEA: “Las sentencias no sólo comprenden el fallo (o parte dispositiva), sino que lo más
trascendente en un Tribunal que suele identificarse como ‘supremo intérprete de la Constitución’ (art. 1.º de la
LOTC), son precisamente las ‘interpretaciones’ que se ubican en la parte de la justificación del fallo. Como se
ha observado, dentro de la motivación hay que ubicar la denominada ratio decidendi -o ‘hilo lógico’ del
razonamiento de los jueces-, que comprende en los sistemas del common law tanto el principio de derecho
como el hecho relevante considerado por el Juez (holding), como también las denominadas obiter dicta o
razones subsidiarias. Son las razones decisivas para el caso las que vinculan, más no las consideraciones
tangenciales o de aggiornamento (obiter dicta) (…) Las sentencias del Tribunal Constitucional no son sólo
actos retóricos o argumentativos en torno a la Constitución o la ley, sino también actos de auténtico poder
jurisdiccional. Las sentencias constitucionales son, de este modo, piezas del orden jurídico y de los derechos,
que, a partir de los casos concretos, permiten el desarrollo de los derechos frente a situaciones muchas veces
no previstas en el propio ordenamiento constitucional. / 26. En este sentido, refiriéndose a la importancia de la
jurisprudencia constitucional en materia de derechos fundamentales y su efecto ‘constitutivo’, Alexy, para el
caso alemán, refiere lo siguiente: «Hoy en día no se puede colegir lo que representan los derechos
fundamentales a partir del sucinto texto de la Ley Fundamental, sino sólo a partir de los 94 volúmenes de
Sentencias del Tribunal Constitucional Federal que hasta la fecha ha registrado en total su benéfica actividad
desde el 7 de septiembre de 1951. Los derechos fundamentales son lo que son sobre todo a través de la
interpretación»”.
 4
reconocidos por la Norma Fundamental deben ser obligatoriamente
interpretados de conformidad con los tratados y los convenios
internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú, en
concordancia con las decisiones adoptadas por los tribunales
internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados
de los que el Perú es parte.
Por ello, el ejercicio interpretativo que realice todo órgano jurisdiccional
del Estado (o que desempeñe funciones materialmente
jurisdiccionales), para determinar el contenido constitucionalmente
protegido de los derechos fundamentales, debe estar obligatoriamente
informado por las disposiciones de los tratados internacionales de
derechos humanos y por la interpretación de las mismas realizada por
los tribunales internacionales sobre derechos humanos a través de sus
decisiones”4.

2. Los derechos que las autoridades deben informar de manera inmediata y

comprensible (Numeral 2)

El numeral materia de comentario impone a los jueces, fiscales y Policía Nacional del
Perú el deber de hacer conocer al imputado de manera inmediata y comprensible los
siguientes derechos: a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de
detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden
de detención girada en su contra, cuando corresponda; b) Designar a la persona o
institución a la que debe comunicarse su detención y que dicha comunicación se haga en
forma inmediata; c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un
Abogado Defensor; d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su Abogado
Defensor esté presente en su declaración y en todas las diligencias en que se requiere su
presencia; e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios
a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre
voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por Ley; y f) Ser examinado
por un médico legista o en su defecto por otro profesional de la salud, cuando su estado
de salud así lo requiera.

Estos derechos deben ser puestos en conocimiento del imputado en su primer contacto
con las autoridades del sistema de justicia penal -“de manera inmediata”-; siendo la
finalidad de la norma que el ciudadano pueda saber de su existencia, acogerse a los
mismos y exigir su respeto sin la necesidad de la asesoría de un abogado -es por ello que
la comunicación debe ser “comprensible”-; pues, en los primeros momentos de su
interacción con el sistema penal, salvo excepciones, no tiene la posibilidad de contar con
dicha asesoría profesional.

Esta exigencia es particularmente importante y necesaria cuando el imputado ha sido

detenido -el Ministerio Público y la Policía han implementado un formato para hacerle
conocer los derechos de este numeral- y se encuentra en una especial situación de
vulnerabilidad, por lo cual los derechos contenidos en el numeral 2 se relacionan en
buena parte con dicha situación; pero, también debe cumplirse en los casos en que se
encuentra en libertad y se le informa por primera vez que hay una investigación en su
contra.

Como se puede ver, los derechos del numeral 2 no son derechos que prima facie estén
ahí para ser exigidos en su cumplimiento por la defensa técnica, sino más bien por el
4
Ha dicho, además, en la Sentencia del EXP. 8817-2005-PHC/TC. LIMA. CESAR ALFONSO AUSIN DE
IRRUARÍZAGA Y OTRO: “De conformidad con la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política
del Perú, los derechos y libertades reconocidos en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los
tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el Estado Peruano. Tal interpretación,
conforme con los tratados sobre derechos humanos, contiene, implícitamente, una adhesión a la
interpretación que, de los mismos, hayan realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos
inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
guardián último de los derechos en la Región”.
 5
propio imputado; quien, por ejemplo, podrá exigir personal y directamente que se le
exprese la causa o motivo de su detención; que se comunique de modo efectivo su
detención a la persona que indique, que se le permita contar con la asistencia de un
abogado defensor, entre otros.

Es por ello que no se incluyen en dicho numeral derechos que para determinar la
pertinencia y necesidad de su ejercicio requieran de la evaluación jurídica de la defensa
técnica5; como ocurre, por ejemplo, con la prohibición de nueva denuncia (cosa decidida)
que prevé el art. 335° del CPP.

Postura que reafirma el numeral 3 del artículo 71° -aunque con un error de técnica
legislativa6- cuando dice que el “El cumplimiento de lo prescrito en los numerales
anteriores debe constar en acta, ser firmado por el imputado y la autoridad
correspondiente”, sin hacer la menor referencia a la participación o presencia del abogado
defensor en dicho acto.

Para finalizar, la praxis permite constatar que en ocasiones, no obstante resultar claro de
los hechos objeto de noticia criminal o de los que fluyen del avance de la investigación
preliminar la identidad de la persona que se encuentra implicada en la comisión de un
delito, algunos fiscales prefieren iniciar o continuar la investigación preliminar contra los
que resulten responsables, llamando en el mejor de los caso a los implicados solo a
declarar en calidad de testigos.

Lo que se hace principalmente para tener investigaciones preliminares “más cómodas” y

eficaces; al no tener una contraparte que pueda actuar contradictoriamente y controlar la
legalidad de las actuaciones fiscales; también para evitar que alertado por la existencia de
la investigación y aprovechando el tiempo de duración de la misma el imputado vaya a
huir de la acción de la justicia.

En muchos de estos casos recién se notifica al ciudadano que existe una investigación en
la que tiene la calidad de imputado cuando se procede a su detención preliminar como
modo de asegurar su presencia -luego de emitida la disposición de formalización y
continuación de investigación preparatoria- en la audiencia de prisión preventiva que se
realizará a pedido de la fiscalía.

Está claro que no siempre que se inicien las diligencias preliminares de investigación
vamos a tener un imputado individualizado; podría suceder, por ejemplo, que la fiscalía
reciba la noticia de un robo en el cual todas las personas que participaron se encontraban
con pasamontañas o que se ha encontrado a una persona tendida en la calle muerta por
atropellamiento habiendo huido el conductor del vehículo que la impactó; pero, a partir
que se cuente con elementos de convicción para individualizar por lo menos
hipotéticamente al autor o a algún interviniente en el delito (más aún cuando ello se puede
lograr del simple análisis de la notitia criminis) y, consiguientemente, la fiscalía esté en
condiciones de imputar, debe hacerse expresa la imputación y cumplir con comunicársela
al ciudadano.

5
El derecho a “conocer los cargos formulados en su contra”, en los términos en que se encuentra redactado
el numeral 2 es el derecho “inmediato” del ciudadano a conocer por si mismo (por lo que se exige que la
información se entregue de manera comprensible) los cargos que se le atribuyen, no a través ni con el análisis
de su abogado defensor.
6
Si bien el num. 3 prescribe textualmente: “El cumplimiento de lo prescrito en los numerales anteriores (o sea
los nums. 1 y 2) debe constar en acta, ser firmado por el imputado y la autoridad correspondiente”; el que no
sea desde ningún punto de vista razonable dejar constancia del cumplimiento -en tanto haber permitido el
ejercicio- de cada uno de los derechos que la Constitución y las Leyes le conceden al imputado desde el inicio
de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso -para ello, por ejemplo, se
tendría que dejar constancia en un acta, al finalizar el proceso que durante su tramitación se ha permitido el
pleno ejercicio del derecho de defensa, lo que carece del menor sentido y función- hace entender que ha
existido un error en la redacción del indicado num. 3 y que lo que en realidad se pretende es que se deje
constancia del cumplimiento de los deberes de información -derecho por derecho- contenidos en los literales
anteriores pertenecientes al num. 2.
 6
Esto no quiere decir que no haya, excepcionalmente, espacio para investigaciones
secretas legítimas, claro que lo hay; lo que incluso han sido reconocidas por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en la Sentencia de CASO BARRETO LEIVA VS
VENEZUELA:

“45. Es admisible que en ciertos casos exista reserva de las diligencias

adelantadas durante la investigación preliminar en el proceso penal,
para garantizar la eficacia de la administración de justicia. Asiste al
Estado la potestad de construir un expediente en búsqueda de la verdad
de los hechos, adoptando las medidas necesarias para impedir que
dicha labor se vea afectada por la destrucción u ocultamiento de
pruebas. Sin embargo, esta potestad debe armonizarse con el derecho
de defensa del investigado, que supone, inter alia, la posibilidad de
conocer los hechos que se le imputan”.

Pero, este secreto de la investigación preliminar debe tener una justificación jurídica
válida, no ser una simple y arbitraria decisión del fiscal; debe proceder solo en los casos
en que el conocimiento por parte del imputado de que está siendo objeto de una
investigación pueda poner en peligro grave y cierto -no solo supuesto- la eficacia de la
misma -p. ej. cuando sea necesario recurrir a escuchas telefónicas- y siempre que se
superen satisfactoriamente las exigencias del principio de proporcionalidad (idoneidad,
necesidad y proporcionalidad estricta).

El secreto, además, no se puede prolongar durante todas las diligencias preliminares,

pues es necesario reconocer -una vez asegurados los elementos de convicción cuya
recolección se buscaba garantizar- un espacio razonable para que el investigado pueda
ejercer su derecho a la defensa7.

3. Tutela judicial de derechos (Numeral 4)

Este numeral consagra un mecanismo legal expeditivo que permite a los

imputados, que consideren que sus derechos constitucionales o legales han sido o
están siendo afectados o sufren un inminente peligro a consecuencia de acciones
u omisiones que impliquen un exceso del Ministerio Público o de sus órganos de
apoyo en el uso del poder y capacidades de persecución e indagación que se les
ha dado para la etapa de la investigación preparatoria -preliminar o formalizada-,
recurrir al Juez de Investigación Preparatoria para que les brinde protección
subsanando las omisiones en que los funcionarios de dichas instituciones
hubieran podido incurrir o dictando las medidas de corrección o de protección que
correspondan al caso.

Para ello el imputado tendrá que presentar una solicitud; ante lo cual el juez señalará
audiencia para debatir la misma.

La tutela de derechos será admisible desde el inicio de la investigación preliminar hasta el

momento en que se pone punto final a la investigación preparatoria; la duda que había en
algunos órganos jurisdiccionales al respecto ha sido resuelta por la Sentencia de la
Casación Nº [Link]:

“Décimo sexto. Que el casacionista plantea como argumento central

de su pretensión impugnatoria que el encausado Clemente Mateo había
presentado la tutela de derechos en forma extemporánea, ya que la
etapa de investigación preparatoria había concluido de acuerdo con la
7
Es en este sentido que, por ejemplo, el num. 3 del art. 68° del CPP 2004 ha señalado: “El Fiscal decretará,
de ser el caso, el secreto de las investigaciones por un plazo prudencial que necesariamente cesará antes de
la culminación de las mismas”; para que, una vez que cese el secreto, en el periodo que queda hasta la
culminación el investigado pueda tomar conocimiento de la imputación y realizar lo que considere más
adecuado para su defensa.
 7
disposición número cero cuatro, del tres de mayo de dos mil diecisiete
(ver cuaderno de carpeta fiscal). La circunstancia de que se haya
formulado en la misma fecha que su requerimiento de acusación
(veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete), no habilitaba su
tramitación, porque es potestad del Ministerio Público formalizar la
investigación preparatoria y darla por concluida, sin requerir de decisión
previa del órgano jurisdiccional.
Décimo séptimo. Que, en el Acuerdo Plenario número cuatro-dos mil
diez/CJ-ciento dieciséis, del dieciséis de noviembre de dos mil diez, las
Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la República, desarrollaron la institución de tutela de
derechos, y en la parte final del fundamento jurídico diecinueve se
estableció que la vía de tutela judicial solo se podrá hacer efectiva
durante las diligencias preliminares y en la investigación preparatoria
propiamente dicha.
De lo señalado, se colige que la audiencia de tutela está regulada de
manera restrictiva, es decir, solo procederá en ciertos casos de
afectación de derechos (los regulados en el artículo setenta y uno del
Código Procesal Penal) del imputado, y dentro de la fase de
investigación del proceso: diligencias preliminares o investigación
preparatoria propiamente dicha. Por consiguiente, concluida la
investigación preparatoria ya no será admisible una solicitud de tutela
de derechos”.

3.1. Derechos que puede ser objeto de tutela

No obstante los años transcurridos desde el ingreso en vigencia del CPP y la intervención
de la Corte Suprema para intentar aclarar el tema (mediante el Acuerdo Plenario N° 4-
2010/CJ-116) todavía existe a la fecha una importante discusión respecto de un tema
crucial: ¿cuáles son los derechos que pueden ser protegidos mediante la tutela de
derechos?

Existiendo dos posturas. La primera, a la que se puede denominar de contenido

restringido, postula que la tutela de derechos sólo resulta procedente para la protección
de los derechos que se hallan previstos de modo expreso en el art. 71° del CPP 2004; que
son los que se contemplan en su num. 2. La segunda, a la que se puede denominar de
contenido amplio, postula que la tutela resulta procedente para la protección de cualquiera
de los derechos constitucionales y legales del imputado sin importar para ello que se
encontraran o no expresamente previstos -con nombre propio- en el catálogo que
contiene el num. 2 del art. 71°.

El Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116, que debía aclarar el tema, dedica sus

fundamentos 06° a 09° a los derechos fundamentales en general, a su esencialidad para
el sistema político, a su vinculación a la dignidad de la persona humana, a su especial
estatus en cuanto garantías, a la relevancia trascendental de su reconocimiento y a la
preocupación por su plena vigencia; precisando que “la Constitución, especialmente en su
artículo 139°, ha reconocido un conjunto de derechos y principios procesales del que se
derivan un conjunto de consecuencias en orden tanto a los derechos y garantías de los
justiciables, cuanto a los límites de los poderes públicos” así como el “deber de protección
de los derechos fundamentales durante todo el proceso penal”; para comenzar el
fundamento 10° -ya referido específica y expresamente a los alcances de la tutela de
derechos- sosteniendo “Los derechos fundamentales deben gozar de mayor protección y
por ello es que a nivel procesal la audiencia de tutela es uno de los principales aportes del
nuevo sistema procesal”.

Sin embargo, cuando lo esperado -siguiendo la línea del discurso que acabamos de
referir- y lógico hubiera sido que se decante por una concepción amplia; continua el
fundamento 10 diciendo:
 8

“Los derechos protegidos a través de esta Audiencia son los que se

encuentran recogidos taxativamente en el artículo 71° del NCPP. Son los
siguientes: (i) conocimiento de los cargos incriminados, ii) conocimiento
de las causas de la detención, (iii) entrega de la orden de detención
girada, (iv) designación de la persona o institución a la que debe avisarse
de la detención y concreción inmediata de esto, (v) posibilidad de realizar
una llamada, en caso se encuentre detenido, (vi) defensa permanente por
un abogado, (vii) posibilidad de entrevistarse en forma privada con su
abogado, (viii) abstención de declarar o declaración voluntaria, (ix)
presencia de abogado defensor en la declaración y en todas las
diligencias que requieran su concurso, (x) no ser objeto de medios
coactivos, intimidatorios o contrarios a la dignidad, ni ser sometidos a
técnicas o métodos que induzcan o alteren la libre voluntad, (xi) no sufrir
restricciones ilegales, y (xii) ser examinado por un médico legista o por
otro profesional de la Salud, cuando el estado de salud así lo requiera”.

Lo cual hace en clara alusión a los derechos contemplados en el num. 2 del art. 71°; que,
por lo demás, son los únicos que se encuentran taxativamente recogidos en el artículo
71°.

Siendo por ello que buen número de los jueces de instancias inferiores y en ocasiones los
mismos jueces de las Salas Supremas, basándose en el Acuerdo Plenario N° 4-
2010/CJ-116, rechazan las tutelas que no se refieren a los derechos contenidos en el
catálogo del numeral 2.

Queda por decir del Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 que más delante, de modo
contradictorio, señala en su fundamento 14°:

“Solamente se pueden cuestionar los requerimientos ilegales que

vulneran derechos fundamentales relacionados con los enumerados en el
artículo 71° numerales del 1 al 3 del NCPP”.

Cuando el numeral 1 del art. 71°, en una concepción no restrictiva, establece:

“El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su Abogado

Defensor, los derechos que la Constitución y las Leyes le conceden,
desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la
culminación del proceso” (negritas nuestras).

De lo que se debe concluir que, cuando el fundamento 14° se refiere al numeral 1 del art.
71° -conjuntamente con el 2 y 3- como objeto de protección de la tutela judicial de
derechos, se está refiriendo de manera general a todos los derechos que la Constitución y
las leyes conceden al imputado.

Por nuestra parte, debemos decir que cuando uno repara en la forma en que se ha
construido el art. 71° y, en ello, se ha regulado legalmente la tutela de derechos es claro
que nuestro ordenamiento se ha decantado por una concepción amplia de los derechos
que pueden ser objeto protección.

Para explicar ello se debe partir del propio tenor del num. 2 del art. 71°, que en ningún
momento se refiere al listado de derechos que contiene como los únicos cuya restricción
puede dar lugar a una tutela sino como los derechos que “Los Jueces, los Fiscales o la
Policía Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible”
(negritas nuestras).

Lo que buscaba, entonces, el legislador con la relación de derechos del num. 2 art. 71° es
precisar que derechos deben ser informados de manera inmediata y comprensible al
 9
imputado. Puntualizando, en seguida, el num. 3 que el cumplimiento de este deber de
información debe constar en un acta firmada por el investigado y por la autoridad
correspondiente.

Quien nos dice qué derechos del imputado y en qué casos pueden ser materia de tutela
es el num. 4 del art. 71°; que no restringe dicho mecanismos de protección a los derechos
del investigado mencionados expresamente en el num. 2 -lo que ni siquiera podría
plantearse necesariamente de la frase “Cuando el imputado considere que durante las
Diligencias Preliminares o en la Investigación Preparatoria no se ha dado cumplimiento a
estas disposiciones”; pues esta se refiere de modo general a las disposiciones anteriores
y, por tanto, también al numeral 1- sino que, además, establece -sin ningún tipo de
restricciones- su procedencia cuando el imputado considere que “sus derechos no son
respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de
requerimientos ilegales”.

3.2. Mecanismo residual

Del mismo modo que el CPP 2004 ha establecido a la tutela judicial de derechos como un
mecanismo general de protección de los derechos de los justiciables, ha previsto también
mecanismos específicos, que buscan la protección de derechos particulares frente a
concretas formas de ataque (p. ej. para los casos en que la persecución penal por parte
del Ministerio Público importa una infracción del derecho a la legalidad material por
atipicidad de la conducta imputada, se ha previsto la excepción de improcedencia de
acción).

El criterio de especialidad -“lex specialis derogat generalis””-, hace que en los casos en
que la agresión a los derechos de los justiciables se encuentre contemplada como
supuesto de aplicación de alguno de los mecanismos específicos de protección en
mención, se tenga que emplear éstos y no la tutela; la cual queda así normativamente
excluida de dicho ámbito.

En este sentido, Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 ha señalado:

“Aquellos requerimientos o disposiciones fiscales que vulneran derechos

fundamentales constitucionales pero que tienen vía propia para la
denuncia o control respectivo, no podrán cuestionarse a través de la
audiencia de tutela. En efecto, ocurre que el NCPP ha establecido en
varios casos mecanismos específicos para ventilar asuntos relativos a los
derechos básicos del imputado, como sucede con las audiencias de
control del plazo de las diligencias preliminares o de la investigación
preparatoria formalizada (artículos 334°. 1, 343°. 2) o con aquella que
sustancia el reexamen de la intervención de las comunicaciones
telefónicas o análogas (artículo 231°.3). Por ello no es errado afirmar que
la audiencia de tutela es residual, esto es, opera siempre que el
ordenamiento procesal no especifique un camino determinado para la
reclamación por un derecho afectado”.

Se echa de menos, sin embargo, una toma de posición por parte de la Corte Suprema,
respecto de cuál es la respuesta que debe dar el órgano jurisdiccional cuando el
justiciable ha errado el mecanismo de protección de sus derechos, requiriendo la tutela
cuando lo que correspondía era solicitar la aplicación de un mecanismo específico (p. ej.
se ha presentado una solicitud de tutela para la protección del derecho a la prueba
porque el fiscal ha declarado la improcedencia de la diligencias requeridas por el
investigado en la investigación preparatoria, cuando lo que correcto era solicitar el
forzamiento judicial de actos de investigación a que se refiere el art. 337°.5 CPP 20048).
8
Prescribe este artículo: “5. Si el Fiscal rechazare la solicitud (de diligencias de investigación formulada por el
imputado o los demás intervinientes), instará al Juez de la Investigación Preparatoria a fin de obtener un
pronunciamiento judicial acerca de la procedencia de la diligencia. El Juez resolverá inmediatamente con el
 10

Si bien en relación a esta interrogante se deben distinguir dos situaciones; primera,

cuando el Juez se ha percatado de dicha incorrección al momento de calificar el
requerimiento escrito; segunda, cuando ello ha ocurrido con motivo de escuchar las
alegaciones de las partes en el debate de la audiencia; entendemos que en ambos casos
la respuesta debe encontrarse orientada por la conjunción de la función garantista del
Juez de Investigación Preparatoria con los principios jurídicos de iura novit curia y de
economía procesal.

En el primer caso, en la necesidad de una efectiva protección de los derechos del

justiciable, en razón a que el juez conoce el Derecho y en tal virtud está en la obligación
-respetando el derecho de defensa de las partes- de aplicar aquel que resulta correcto, y
debido a que la opción contraria implicaría un malgasto innecesario de recursos9; lo que
se debe hacer es encaminar de oficio la solicitud por el procedimiento que corresponda al
mecanismo específico de protección que resulta correcto; claro está controlando el
cumplimiento de los requisitos para la admisibilidad de este último -p. ej. en el control de
plazo de diligencias preliminares, antes de concurrir al Juez, quien se considere afectado
por su duración excesiva debe previamente haber solicitado al Fiscal la conclusión de la
misma-.

En el segundo caso, también por las razones precisadas en el párrafo anterior 10, debe el
Juez resolver aplicando el Derecho correcto; pero, a efectos de no restringir
indebidamente el derecho de defensa, deberá -empleando por analogía el num. 1 del art.
374° CPP 2004- advertir previamente de dicha posibilidad a las partes para que puedan
alegar jurídicamente al respecto -siempre, una vez más, controlando el cumplimiento de
los requisitos de admisibilidad del mecanismo de protección que en su criterio sea el
pertinente-.

En contra de estos planteamientos podría argumentarse que -por implicar la aplicación de

un Derecho que no ha sido solicitado por las partes- resultan contradictorios con la
ideología y sistemática acusatoria que consagra el CPP 2004; sin embargo, ello no es
cierto.

La doctrina mayoritaria postula que no es exigencia de lo acusatorio que el juez se

encuentre vinculado por la pretensión de aplicación del Derecho que formulan las
partes11; y si bien ello se hace de común cuando se discute la posibilidad que tiene dicho
magistrado de apartarse en sede de sentencia condenatoria de la calificación jurídica que
había planteado la acusación; no existe razón alguna para que no pueda ocurrir lo mismo
cuando se trata de las decisiones judiciales que se toman al interno del proceso penal;
como cuando una de las partes plantea con algún error de forma la necesidad de
protección de sus derechos.

Para finalizar, se debe dejar sentado que los mecanismos específicos de protección de
los derechos del imputado se han estructurado en el código para hacer frente a formas de
ataque determinadas; por lo que la tutela de derechos, en tanto mecanismo general,
sigue siendo válida a pesar de la identidad de derechos protegidos cuando no exista
superposición en las formas de ataque. P. ej. si bien se ha previsto para la protección del

mérito de los actuados que le proporcione la parte y, en su caso, el Fiscal”.

9
Emitiendo y notificando la resolución que rechaza liminarmente la solicitud de tutela judicial de derechos
para que el justiciable presente una nueva solicitud exponiendo los mismos hechos -tan solo variando la
denominación del mecanismo de protección y las referencias normativas-; la que habrá de generar una nueva
resolución de calificación.
10
En este caso el malgasto de recursos es más evidente; pues, la negativa judicial de protección de los
derechos de los justiciables por haberse errado en la vía procedimental se produce después de una serie de
actos -como la emisión de la resolución que inicia el trámite de la tutela, su notificación a las partes, la reserva
de día, hora y sala para la audiencia y el empleo del tiempo de los sujetos procesales en la misma- que
resultan un desperdicio de recursos; debiendo el justiciable -si insiste en su pretensión de protección- iniciar
todo de nuevo.
11
Cfr. AVALOS RODRÍGUEZ, C. “CPP de 2004, iura novit curia y sobreseimiento”, pp. 223 a 225.
 11
derecho al plazo razonable el control de plazo de la investigación preliminar a que se
refiere el num. 2 del art. 334 del CPP 2004 ello requiere que lo que se proteste sea una
excesiva duración de las diligencias preliminares; por lo que no existirá ningún obstáculo
cuando se pretenda la protección del derecho al plazo razonable a través de la tutela
cuando se cuestione lo diminuto del mismo12.

3.3. Pronunciamiento sin audiencia

El Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 llama la atención sobre la posibilidad de que, en

situaciones excepcionales, el juez pueda pronunciarse sobre el fondo de la tutela,
declarándola fundada o rechazándola, sin necesidad de una audiencia previa. Señalando
para ello que el juez:

“Debe de realizar una calificación del contenido de la solicitud porque

eventualmente el agravio puede constituirse en irreparable si se cita a
audiencia, por lo que en este caso excepcionalmente puede resolver de
manera directa y sin audiencia. Asimismo, no está obligado a convocar a
audiencia de tutela en los casos que aprecie manifiesta intención del
imputado o de su abogado defensor de obstruir la labor de investigación
de la fiscalía en vez de debatir sobre la existencia de un agravio de
derechos. El Juez, por tanto, está habilitado para realizar un control de
admisibilidad de la petición respectiva y, en su caso, disponer el rechazo
liminar, cuidando siempre de verificar cada caso en particular para no
dejar en indefensión al imputado”.

En ambos casos, si bien no se trata de una posibilidad que haya sido contemplada de
modo literal en el CPP 2004, la posición adoptada por la Corte Suprema -en tanto
efectivamente se haga un uso excepcional de ella- resulta funcionalmente plausible y
jurídicamente defendible.

En cuanto a la funcionalidad del rechazo liminar se debe decir que el sistema de justicia
no puede permitir las prácticas maliciosas que tengan por único designio entorpecer su
accionar, por más que pretendan encubrirse en el uso de los mecanismos legales que
prevé nuestro ordenamiento procesal; y ello tanto porque no se condice con la idea de
justicia el permitir espacios para las conductas inicuas, provengan de donde provengan,
como por la necesidad de evitar una sobrecarga de trabajo inútil y perniciosa para la
capacidad de respuesta del sistema y, también, para evitar la reiteración -logrando un
efecto preventivo- de quienes han procedido de ese modo o de otros que quieran
intentarlo.

Incluso, para prevenir este uso indebido de la tutela judicial de derechos no sólo se debe
recurrir al rechazo liminar, sino que, además, el juez debe imponer sanciones
disciplinarias. Lo que debe hacer, como en el caso que nos ocupa, cuando la malicia de la
pretensión ha sido detectada desde un primer momento, al calificar el escrito de tutela,
como cuando ello recién se ha detectado con motivo de la sustentación oral en la
audiencia13.

12
No se debe olvidar que conforme ha señalado el Tribunal Constitucional en la Sentencia dictada en el Exp.
N° 010-2002-AI/TC. Marcelino Tineo Silva y otros de fecha 03 de enero de 2003: “109. En efecto, aunque la
duración excesiva de los procesos sea el supuesto más común de violación del derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas, tal derecho también garantiza al justiciable frente a procesos excesivamente breves,
cuya configuración esté prevista con la finalidad de impedir una adecuada composición de la litis o de la
acusación penal. Y es que, como expresa Nicolo Trocker, en afirmación válida, mutatis mutandis, «Razonable
es un término que expresa una exigencia de equilibrio en el cual estén moderados armoniosamente, por un
lado, la instancia de una justicia administrada sin retardos y, por otro, la instancia de una justicia no
apresurada y sumaria»”.
13
En sentido similar, aunque pareciera que limita la posibilidad de aplicar estas sanciones sólo a los
supuestos en que se ha llegado hasta el estadio de la audiencia: RODRÍGUEZ HURTADO, M. “ Audiencia de
tutela”, p. 2.
 12
En relación con la funcionalidad del acogimiento de la pretensión de tutela sin audiencia
previa se debe decir que el sistema de justicia está en la obligación de brindar una real
protección a los derechos de los justiciables, por lo que el Juez no puede, cuando ha
corroborado que existe una situación injusta para dichos derechos que implica un riesgo
cierto e inminente de daño irreparable, permanecer impávido y esperar a después de la
realización de la audiencia para recién pronunciarse al respecto a pesar que es altamente
probable que en esas condiciones su intervención para la protección de los derechos
carezca del menor sentido.

La fundamentación jurídica del rechazo liminar de la tutela de derechos maliciosa la

encontramos en la aplicación supletoria14 de la facultad que le concede al Juez el art. 427°
del Código Procesal Civil para rechazar de plano las demandas que sean manifiestamente
improcedentes. Debiendo recordarse eso sí que -como advertimos supra- este camino se
podrá tomar únicamente cuando no exista el menor resquicio de duda respecto de la
exclusiva mala fe en la interposición de la tutela. En los demás casos el Juez de
Investigación Preparatoria deberá resolver luego de escuchar la sustentación del
recurrente en audiencia.

En lo que corresponde a la fundamentación jurídica del acogimiento de la pretensión de

tutela sin previa audiencia se debe partir señalando que -en la intención que la protección
sea realmente efectiva- el num. 4 del art. 71° CPP 2004 ha establecido que “la solicitud
del imputado se resolverá inmediatamente”, en su sentido de prontitud 15. Y si bien el
código requiere de modo general que ello sea “previa constatación de los hechos y
realización de una audiencia con intervención de las partes”, la idea que gobierna el
otorgamiento de la tutela es la prontitud y, con ello, la real eficacia -que se puede ver
afectada en razón de las demoras innecesarias- de la protección brindada por el órgano
jurisdiccional.

Las cosas así, en los casos en que se presente un conflicto insuperable entre la
inmediatez de la respuesta -en la necesidad de asegurar una efectiva protección del
derecho bajo riesgo- y la realización de una audiencia previa evidentemente prevalecerá
la primera por la mucha mayor importancia que en la regulación de la institución y,
además de manera general, posee en comparación con el debate jurídico de las partes
orientado a ilustrar al Juez.

Debe eso sí precisarse que en tanto los órganos jurisdiccionales sean escrupulosos en el
acatamiento de la exigencia de que “la solicitud del imputado se resolverá
inmediatamente” -y no después de varios días, a veces muchos 16- en realidad es muy
poco el espacio que queda en la práctica para el acogimiento de la pretensión de tutela
sin previa audiencia.

3.4. Mecanismo para la exclusión de las pruebas obtenidas con quebrantamiento de

derechos fundamentales

14
De acuerdo a la Primera Disposición Final del Código Procesal Civil: “Las disposiciones de este Código se
aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su
naturaleza”.
15
De acuerdo a la REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española, p. 866, la palabra
inmediatamente posee dos significados; en tanto adverbio de modo, “sin interposición de otra cosa” y, en tanto
adverbio de tiempo “ahora, al punto, al instante”.
En este sentido, el único significado razonable para su uso en el num. 4 del art. 71° es en calidad de adverbio
de tiempo; pues sería ilógico su uso en calidad de adverbio de modo (“sin interposición de otra cosa”) para en
seguida establecer la necesidad que se interpongan cosas, como la constatación de los hechos y la audiencia
con intervención de las partes, entre la solicitud de tutela y la resolución judicial que se pronuncie sobre ella.
16
En calidad de ejemplo sobre lo que no debe suceder habremos de recurrir nuevamente a la tutela judicial de
derechos tramitada en Tacna que hemos citado en el acápite denominado “Función y sustracción de la
materia”; pues según la información que brinda la resolución transcrita por SOMOCURCIO QUIÑONES, V.
“Tutela de derechos en el Código Procesal Penal de 2004”, p. 276 – 277, el escrito de solicitud de tutela se
presentó el 22 de octubre y la audiencia se fijó para el 06 de noviembre, sin ninguna pretensión de inmediatez
en la respuesta.
 13
El CPP 2004 en sus artículos VIII (T.P.) y 159° se decanta, en una expresión de su
compromiso con el garantismo penal, por la prohibición de empleo de las llamadas
pruebas ilícitamente obtenidas17 en su manifestación amplia; esto es, abarcando no sólo
los supuestos en que la consecución de la prueba implica en sí misma la infracción de un
derecho fundamental -p. ej. el cuchillo con que se cometió el delito fue incautado con
motivo de un allanamiento domiciliario ilegal-, sino también aquellos supuestos en los que,
a pesar de haberse seguido en relación inmediata con la de la misma los procedimientos
debidos, la obtención de la prueba es consecuencia necesaria de la infracción anterior de
un derecho fundamental -p. ej. la incautación del cuchillo en referencia se ha realizado en
el marco de un mandato judicial de allanamiento, pero la información que permitió
determinar que se encontraba en dicho inmueble se obtuvo mediante escuchas
telefónicas no autorizadas-18 .

Bajo este amparo, uno de los principales usos que las defensas técnicas han pretendido
para la tutela de derechos es que los jueces declaren - en el curso de la investigación
preparatoria19- la ineficacia de las pruebas obtenidas con quebrantamiento de derechos
fundamentales. Habiéndose encontrado una importante resistencia a ello por parte de la
jurisprudencia.

El Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 se ha pronunciado en relación a dicho problema,

señalando:

“A través de la audiencia de tutela se podrá solicitar la exclusión del

material probatorio obtenido ilícitamente -en los casos en que ésta sea la
base de sucesivas medidas o diligencias- siempre que no exista una vía
propia para alcanzar este propósito y que tenga que ver con la afectación o
vulneración de alguno de los derechos fundamentales del imputado
reconocido en el artículo 71° NCPP. La posibilidad de atacar el material
probatorio obtenido ilegalmente deriva del reconocimiento del principio de
legitimidad de la prueba -axioma que instruye que todo medio de prueba
será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un
procedimiento constitucionalmente legítimo, y que carecen de efecto legal
las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del
contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona- que se
encuentra establecido en el artículo VII del Título Preliminar del NCPP y de
la utilización de la prueba -regulado en el artículo 159° del acotado Código-
que establece que el Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las
fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido
esencial de los derechos fundamentales de la persona. Lo anotado hace
viable que en la Audiencia de tutela se cuestionen los elementos
probatorios obtenidos mediante procedimientos ilegales o viciosos y que
una vez comprobada su ilicitud el Juez determine su exclusión, como
medida correctiva o de protección”.

El rechazo que cierto sector de la judicatura a la posibilidad de declarar la prohibición de

empleo de la prueba ilícita por medio de la tutela de derechos no se ha sustentado
precisamente en razones atinentes a la capacidad de rendimiento de la institución en
17
La denominación que acostumbra usar la doctrina procesal para referirse a esta categoría no es unívoca;
como nos dice, por todos, GUARIGLIA, F. Concepto, fin y alcance de las prohibiciones de valoración
probatoria, p. 7: “La operación mediante la cual un determinado medio de prueba es excluido del
procedimiento y de la valoración del juzgador -aun a costa de serios riesgos para el principio de averiguación
de la verdad- ha sido designada de distintas maneras: ‘prohibiciones probatorias’, ‘prueba prohibida’,
‘exclusiones probatorias’ o ‘prueba ilícita’ son algunos de los términos habitualmente utilizados en la
discusión”.
18
No se puede obviar que si bien la señalada es la regla general; tanto la doctrina (cfr. TALAVERA ELGUERA,
P. La prueba en el nuevo proceso penal, pp. 155 a 159 y 164) como la jurisprudencia (cfr. AVALOS
RODRÍGUEZ, C. / ROBLES BRICEÑO, M. Modernas tendencias dogmáticas en la jurisprudencia penal de la
Corte Suprema, p. 359 a 366) defienden la posibilidad de que existan excepciones a dicha prohibición de
empleo.
19
En este sentido: CUPE CALCINA, E. “Tutela de derechos”, p. 47.
 14
comentario, sino en que no correspondía a la etapa de investigación preparatoria la
discusión sobre la posibilidad de su empleo; pues -sostienen- es recién a partir de la etapa
intermedia que las partes habrán de ofrecer -al formular la acusación el Ministerio Público
y al absolver su traslado las demás- las pruebas que -en caso de ser admitidos- serán
actuadas en sede de juzgamiento; siendo a partir de dicho momento que recién tiene
sentido una discusión sobre la legitimidad y posibilidad de empleo de los medios
probatorios.

Se percibe en este planteamiento la idea de que antes de la etapa intermedia no existen

pruebas.

Entendemos que para ello se parte de la distinción que hace el CPP 2004, en el proceso
penal común, entre las funciones de la etapa de investigación preparatoria y las que
corresponden a la etapa de juzgamiento. En el primero caso, reunir los elementos de
convicción, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no
acusación. En el segundo, actuar las pruebas, de cargo y de descargo, que posibiliten al
Juez decidir si emite una sentencia condenatoria o absolutoria. Distinción que incluso
alcanza a la connotación que se le da a los instrumentos de acreditación propios de cada
una de dichas etapas: “elementos de convicción” en la primera; “pruebas actuadas” en la
segunda.

Lo que se enlaza con el hecho de que en el CPP 2004 los elementos de convicción -que
habrá de servir también para fundar fácticamente requerimientos de la investigación
preparatoria, como, por ejemplo, la prisión preventiva, el mandato judicial de allanamiento,
de levantamiento de secreto bancario o de reserva tributaria- en tanto tales agotan su
capacidad de acreditación en la sustentación de la acusación fiscal 20; siendo que para la
demostración de los hechos en el juzgamiento se deben emplear instrumentos de distinta
connotación, como son las pruebas21; las que, en efecto, recién podrán ser ofrecidas a
partir de la etapa intermedia; en cuyo estadio procesal, además, las partes habrán de
discutir si se deben admitir o no para su actuación en juicio, resolviendo sobre ello el juez
luego de escucharles.

Sin embargo, las ideas pergeñadas en estos dos últimos párrafos son sólo parcialmente
correctas.

Los magistrados que niegan la posibilidad que la tutela judicial de derechos se pueda
emplear para la exclusión de las pruebas obtenidas con quebrantamiento de derechos
fundamentales incurren en error, al pasar por alto que la investigación preparatoria tiene
también entre sus finalidades la de búsqueda y aseguramiento de pruebas, por lo que mal
se hace en pensar que éstas sólo existen en el proceso a partir de su ofrecimiento en la
etapa intermedia22.

En muestra de lo dicho se puede mencionar la regulación expresa que hace el CPP 2004
del levantamiento de cadáver y la necropsia en calidad de pruebas especiales; del
reconocimiento de personas en calidad de otro medio de prueba; o de la vídeo vigilancia,
el allanamiento, la exhibición e incautación de bienes en el título que el código dedica a la
búsqueda de pruebas y restricción de derechos; todos éstos que tienen como sede natural

20
El art. 325° prescribe: “Las actuaciones de la investigación sólo sirven para emitir las resoluciones propias
de la investigación y de la etapa intermedia”.
21
El num. 1 del art. 393° señala: “El Juez Penal no podrá utilizar para la deliberación pruebas diferentes a
aquellas legítimamente incorporadas en el juicio”.
22
No se nos escapan las distinciones teóricas sobre el empleo del término prueba (CAFFERATA NORES, J. /
HAIRABEDIÁN, M. La prueba en el proceso penal, p. 16: “Mirado desde una óptica técnicamente más estricta,
el fenómeno de la prueba presenta cuatro aspectos que pueden ser analizados por separado, aun cuando en
el léxico jurídico ordinario -incluido el de este libro- no siempre se los distinga con precisión: 1) el elemento de
prueba; 2) el órgano de prueba; 3) el medio de prueba; 4) el objeto de la prueba”); sin embargo, entendemos
que, como se aprecia en los párrafos siguientes del discurso principal, el CPP 2004 hace un uso amplio del
mismo.
 15
de su realización la etapa de investigación preparatoria y se tratan, de inicio, de actos de
investigación23.

Debiéndose mencionar además que la lectura completa del artículo 325° permite apreciar
que a la prescripción: “Las actuaciones de la investigación sólo sirven para emitir las
resoluciones propias de la investigación y de la etapa intermedia” se le adiciona después
de un punto y seguido “Para los efectos de la sentencia tienen carácter de acto de
prueba… las actuaciones objetivas e irreproducibles cuya lectura en el juicio oral autoriza
este Código”; siendo que el artículo 383° prescribe respecto de la prueba documental:
“Sólo podrán ser incorporados al juicio para su lectura: … e) Las actas levantadas por la
Policía, el Fiscal o el Juez de la Investigación Preparatoria que contienen diligencias
objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Código o la Ley, tales
como las actas de detención, reconocimiento, registro, inspección, revisión, pesaje,
hallazgo, incautación y allanamiento, entre otras”; diligencias objetivas e irreproducibles24
éstas que -del mismo modo que las mencionadas en el párrafo anterior- tienen por sede
natural la investigación preparatoria y se trata, de inicio, de actos de investigación; pero
sin que ello niegue su calidad de pruebas.

El CPP 2004 permite, entonces, que algunos instrumentos de acreditación tengan una
doble connotación: de pruebas y de elementos de convicción 25. En tal sentido, el hecho de
que alguno de ellos puedan ser utilizados durante la investigación preparatoria o la etapa
intermedia como elementos de convicción no enerva para nada su naturaleza jurídica de
pruebas; que, si bien podrá ser ofrecida (para ser actuada en juicio) recién a partir de la
segunda de dichas etapas, existe ya en el proceso -incluso desde las diligencias
preliminares-.

Las cosas así, cuando el artículo VIII del T.P. señala: “2. Carecen de efecto legal las
pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los
derechos fundamentales de la persona”; no sólo está precisando que las pruebas
ilícitamente obtenidas no podrán ser admitidas para su actuación en juicio, sino que no
podrá reconocérsele ningún tipo de valor jurídico y, consecuentemente, no podrá dársele
ningún tipo de empleo en momento alguno del proceso, porque -como dice la norma-
“carecen de efecto legal”.

Por tanto, no existe ningún impedimento de oportunidad para la exclusión de la prueba

ilícita durante la investigación preparatoria, ni para que ello se pueda lograr por intermedio
de la tutela de derechos.

23
“El problema inicial que plantea el estudio de los actos de investigación es que son prácticamente
coincidentes con los actos de prueba, pese a que son distintos porque cumplen finalidades muy diversas. El
NCPP, sin embargo, utiliza la expresión ‘pruebas’, en tanto entiende, pese a que se realizan durante la
etapa de Investigación Preparatoria, que por lo general son de imposible reproducción y, formalmente, se
incorporan al acto oral mediante su lectura y debate”, SAN MARTÍN CASTRO, C. “Búsqueda de pruebas y
restricción de derechos”, p. 312 (negritas nuestras).
24
“La noción de prueba penal tiene como requisito esencial que haya sido sometida al debate contradictorio,
con arreglo a los principios de inmediación, publicidad, oralidad, oralidad y, desde luego, contradicción, tal
como prescribe taxativamente el artículo 356°.1 NCPP. Esta regla no significa, sin embargo, que sólo se
puede valorar la denominada ‘prueba plenaria’, esto es, la practicada en el juicio oral, que exige el contacto
directo con los elementos utilizados en él para lograr la convicción judicial. La prueba anticipada -realizada
antes del juicio oral por el Juez de la Investigación Preparatoria- y la prueba preconstituída -actuada,
igualmente, antes del juicio oral, tanto por el Juez de la Investigación Preparatoria, cuanto igualmente
por el Fiscal e, incluso, la Policía bajo la conducción Fiscal-, ambas integrantes de una noción mayor: la
prueba sumarial, también puede ser objeto de valoración por el Tribunal en tanto se someta a lectura y
debate, conforme lo disponen los arts. 383° y 384°.4 NCPP”, SAN MARTÍN CASTRO, C. “Búsqueda de
pruebas y restricción de derechos”, p. 310 (negritas nuestras).
25
El num. 1 del art. 383° establece que en juzgamiento podrán constituir también prueba documental, a
actuarse con su simple lectura, “las declaraciones prestadas ante el Fiscal con la concurrencia o el debido
emplazamiento de las partes, siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior” (que se
refiere a los casos en que el testigo no hubiese podido concurrir al juicio por fallecimiento, enfermedad,
ausencia del lugar de su residencia, desconocimiento de su paradero o por causas independientes de la
voluntad de las partes).
 16
La posición contraria reduce indebidamente el ámbito de protección de los derechos de
los justiciables; dejándoles expuestos a injerencias estatales espurias -como el uso de los
elementos de convicción cuestionados de ilegítimos para fundamentar la detención
preliminar, prisión preventiva, allanamiento, entre otros-; por negar tutela procesal efectiva
a las alegaciones de obtención de prueba con quebrantamiento de derechos
fundamentales.

3.5. Frente a la infracción de derechos ya consumada, pero también frente al riesgo

cierto de infracción

El Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 dice en su fundamento 12°:

“Un aspecto vital que es de destacar es que la tutela de derechos es un

mecanismo eficaz tendiente al restablecimiento del statu quo de los
derechos vulnerados, que encuentra una regulación expresa en el NCPP,
y que debe utilizarse única y exclusivamente cuando haya una infracción
-ya consumada- de los derechos que asiste al imputado”.

No estamos de acuerdo con esta posición. El CPP 2004 en ningún momento restringe la
tutela judicial de derechos al “restablecimiento” de los derechos ya vulnerados de los
justiciables.

El numeral en comento es expreso cuando dice que se puede recurrir en tutela de

derechos para que se “subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de
protección que correspondan”; siendo que de acuerdo a la Real Academia Española
“protección” tiene el significado de “acción y efecto de proteger”26; “proteger”, más allá de
sus sinonimias con “amparar, favorecer, defender”, tiene el significado de “resguardar a
una persona, animal o cosa de un perjuicio o peligro, poniéndole algo encima, rodeándole,
etc.”27; y “resguardar” significa precisamente “cautelarse, precaverse o prevenirse contra
un daño”28.

Quedando claro que la norma establece una actuación de la tutela de derechos ex ante -a
la consumación de la infracción- y no sólo ex post.

No sólo lo dicho, sino que el numeral 4 en comento señala de modo expreso que la tutela
de derechos se puede presentar cuando se considera que se es objeto de requerimientos
ilegales; y si bien un sector de la doctrina nacional ha entendido -incorrectamente 29- que
con ello el CPP 2004 se refiere a los requerimientos que el Ministerio Público formula al
Juez de Investigación Preparatoria para “el dictado de actos jurisdiccionales -por ejemplo
constitución de partes, limitación de derechos, etc.- o la autorización para realizar
determinados actos restrictivos de derechos -como videovigilancia, incautación de bienes,
control de comunicaciones y de documentos, etc.” 30; lo cierto es que se refiere a los
requerimientos que el Ministerio Público hace directamente a los particulares o
funcionarios públicos en el uso de la capacidad limitada de injerencia en los derechos de

26
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española, p. 1254.
27
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española, p. 1255.
28
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española, p. 1328.
29
Qué sentido tendría presentar una tutela judicial de derechos contra el requerimiento fiscal, por ejemplo, de
autorización judicial de levantamiento de secreto bancario si por más que sea inconstitucional o ilegal dicha
petición no surte ningún tipo de efecto hacia los derechos de los justiciables -y por ello no puede causar
siquiera un riesgo- y, además, le corresponde al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre su legitimidad o
legalidad en la resolución que emita aceptándolo o denegándolo; lo mismo ocurre con los demás
requerimientos fiscales a que se refieren con dicha denominación expresa los artículos 64°, 122° -“Los
requerimientos se formulan para dirigirse a la autoridad judicial solicitando la realización de un acto procesal”-
y 323° del CPP 2004.
30
Con idéntica formulación: SALAZAR ARAUJO, R. La tutela de derechos y sus modalidades, p. 12;
BENAVENTE CHORRES, H. “La audiencia de tutela de derechos del imputado”, p. 30; VERAPINTO
MÁRQUEZ, O. “La tutela de derechos del imputado”, p. 248.
 17
las personas que le ha concedido la ley procesal para viabilizar los fines de la
investigación31.

Siendo que estos requerimientos podrían importar un peligro inminente de lesión para los
derechos incluso fundamentales de las personas en los casos en que el Fiscal pretenda
extralimitarse en sus atribuciones; como, por ejemplo, cuando ordene bajo apercibimiento
de denuncia por delito de desobediencia a la autoridad la remisión de documentos que
contengan información referida a la intimidad personal y familiar del investigado. Para
estos casos no sólo resulta posible, sino necesario un mecanismo que permita impedir
que las agresiones a los derechos se consumen, papel que le corresponde cumplir a la
tutela de derechos.

3.6. Tutela de derechos contra la disposición de formalización de investigación

preparatoria

El Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 estableció que era improcedente utilizar la tutela

de derechos para cuestionar la disposición de formalización y continuación de
investigación preparatoria.

No pasaron dos años para que el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116 revisara dicha
postura y señalara:

“10°. Ahora bien, la garantía de defensa procesal, desarrollada por el

artículo IX del Título Preliminar del NCPP, incluye, aparte de los llamados
‘derechos instrumentales’ (derecho a la asistencia de abogado, utilización
de medios de prueba pertinente, a no declarar contra sí mismo y a no
confesarse culpable), los denominados ‘derechos sustanciales’, que son
presupuestos básicos de su debido ejercicio, entre ellos la comunicación
detallada de la imputación formulada contra el imputado. Su efectividad,
sin duda, como correlato del conocimiento de los cargos (artículo 72°.2,
‘a’ NCPP), requiere inexorablemente de que los hechos objeto de
imputación en sede de investigación preparatoria (vid: artículo 342°.1
NCPP) tengan un mínimo nivel de detalle que permita al imputado saber
el suceso histórico que se le atribuye y la forma y circunstancias en que
pudo tener lugar.
Tal dato es indispensable para que pueda ejercer una defensa efectiva, la
cual no puede quedar rezagada a la etapa intermedia o a la etapa
principal de enjuiciamiento: la defensa se ejerce desde el primer
momento de la imputación (vid: artículo 139°.14 de la Constitución), que
es un hecho procesal que debe participarse a quien resulte implicado
desde que, de uno u otro modo, la investigación se dirija contra él, sin
que haga falta un acto procesal formal para que le reconozca viabilidad.
Es evidente, a partir del modelo procesal asumido por el NCPP, que el
imputado, en un primer momento, deberá acudir al propio Fiscal para
solicitar las subsanaciones correspondientes en orden a la precisión de
los hechos atribuidos –este derecho de modo amplio lo reconoce el
artículo 71°.1 NCPP–.
11°. Muy excepcionalmente, ante la desestimación del Fiscal o ante la
reiterada falta de respuesta por aquél –que se erige en requisito de
admisibilidad–, y siempre frente a una omisión fáctica patente o ante un
detalle de hechos con entidad para ser calificados, de modo palmario, de
inaceptables por genéricos, vagos o gaseosos, o porque no se precisó el
31
Por ejemplo, el art. 232° del CPP 2004 establece: “Cuando la Policía o el Fiscal, al realizar un registro
personal, una inspección en un lugar o en el curso de un allanamiento, encuentra en poder del intervenido o
en el lugar objeto de inspección o allanamiento un documento privado, y no ha recabado previamente la orden
de incautación con arreglo al artículo siguiente, se limitará a asegurarlo -sin examinar su contenido-, sin
perjuicio que el Fiscal lo ponga a inmediata disposición judicial, antes de vencidas las veinticuatro horas de la
diligencia, acompañando un informe razonado y solicitando dicte orden de incautación, previo examen del
documento”.
 18
aporte presuntamente delictivo del imputado, cabría acudir a la acción
jurisdiccional de tutela penal”.

De esta manera, la Corte Suprema se abre a la posibilidad de cuestionar la disposición de

formalización de investigación pero muy tímidamente; pues establece tres condiciones
para su procedencia: a) que se haga sólo para corregir deficiencias en la adecuada
descripción del hecho materia de imputación; b) que ello ocurra frente a una descripción
claramente inaceptable por genérica, vaga o gaseosa, o porque no se precisó el aporte
presuntamente delictivo del imputado; y c) únicamente cuando se ha planteado
previamente la necesidad de su corrección ante el Fiscal y ésta ha sido desestimada o
existe una reiterada falta de respuesta.

En tanto el derecho a la imputación necesaria formula exigencias no sólo en el nivel de la

descripción del hecho, sino también en el de señalamiento de la concreta calificación
jurídica que lo hace penalmente relevante y la indicación de los elementos de acreditación
que dan sustento a la afirmación probabilística de su realización, creemos que su efectiva
protección deber implicar la procedencia del empleo de la tutela de derechos frente a
todas las posibilidades de su infracción, no sólo cuando se trata de la descripción de los
hechos.

Ha señalado ESPINOZA GOYENA32 que el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116

restringe la tutela de derechos al cuestionamiento de los hechos en razón a que “la
calificación jurídica puede ser modificada en la acusación -inclusive durante el juicio oral-
o cuestionada a través de un medio de defensa”.

Si bien este autor tiene plena razón respecto de la posibilidad de corregir a lo largo del
proceso los errores de calificación jurídica en que hubiera podido incurrir la disposición de
formalización ello no quiere decir que no nos encontremos ante una infracción a la
imputación necesaria en los casos en que dicha disposición no indica cuál es el tipo legal
que hace jurídico-penalmente relevante un hecho atribuido al investigado o cuando,
conteniendo el tipo legal varias modalidades -como, por ejemplo, ocurre en el caso del
artículo 427° del CP-, no se indica cuál es la específica modalidad de comportamiento
delictivo en que se ha incurrido33.

Más aún, en tanto los hechos también puede ser objeto de modificación durante el curso
del proceso34 -siendo una oportunidad para corregir los errores de adecuada descripción
en que se hubiera podido incurrir-, quien quiera utilizar el argumento de la improcedencia
de la tutela por la posibilidad de modificar la calificación jurídica, para ser coherente,
tendría también que negar su procedencia en el caso de la deficiente descripción del
aspecto fáctico.

No sólo lo dicho, el cuestionamiento de la calificación jurídica a través de la excepción de

improcedencia de acción, según lo señala expresamente el lit. b del num. 1 del art. 6° del
CPP, sólo procede “cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente”;
tratándose, en tal sentido, de un problema de falta de relevancia jurídico-penal del hecho
por el cual se ha formalizado investigación preparatoria -porque bien aplicado el Derecho
32
ESPINOZA GOYENA, J. “¿Es posible y conveniente una audiencia de tutela para controlar la observancia
del principio de imputación necesaria en la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria?”, p.
3.
33
“El deber de información no se entiende cumplido por la inicial comunicación de los hechos, sino que habrá
de comprender todo aquello que pueda afectar al derecho de defensa. / Resulta unánime la inclusión en la
información de la calificación jurídica de los hechos imputados… La jurisprudencia del TEDH ha declarado
con rotundidad que la calificación jurídica del hecho punible forma parte imprescindible de la información”
PERELLÓ DOMÉNECH, I. “El derecho a ser informado (a) de la acusación”, p. 432.
34
El propio Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116 deja sentado expresamente que “una de las características
del hecho investigado es su variabilidad durante el curso de la etapa de investigación preparatoria -o, mejor
dicho, ‘delimitación progresiva del posible objeto procesal’-, y que el nivel de precisión del mismo -relato del
hecho histórico y del aporte presuntamente delictivo de los implicados por la Fiscalía- tiene (en la disposición
de formalización y continuación de investigación preparatoria) un carácter más o menos amplio o
relativamente difuso”.
 19
positivo se debe llegar a la conclusión de que éste no es delito o no es sancionable
penalmente-35; no de un problema de no haberse especificado cuál es el tipo penal
aplicable al caso.

Más bien, el pleno ejercicio del derecho de defensa, mediante la deducción de una
excepción de improcedencia de acción, requiere que se encuentre expresamente
consignada en la disposición de formalización de investigación la específica tipicidad que
el Fiscal asigna al hecho; pues la tipificación que esta autoridad haya realizado delimita el
objeto de análisis y crítica -para demostrar la falta de correspondencia entre el hecho y el
tipo penal al que supuestamente se adecua- de la defensa en el momento de interponer
dicho medio técnico de defensa; mal se haría en exigir que la defensa del investigado
tenga que argumentar su excepción respecto de todos los tipos penales posiblemente
aplicables al hecho y no especificados por el Ministerio Público en la disposición cabeza
de la persecución penal formal.

Ha precisado correctamente el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116:

“En este caso la función del Juez de la Investigación Preparatoria -ante

el incumplimiento notorio u ostensible por el Fiscal de precisar los
hechos que integran los cargos penales sería exclusiva y limitadamente
correctora -disponer la subsanación de la imputación plasmada en la
DFCIP, con las precisiones que luego de la audiencia sería del caso
incorporar en la decisión judicial para evitar inútiles demoras, pedidos de
aclaración o corrección, o cuestionamientos improcedentes-. Bajo
ningún concepto el auto judicial puede ser anulatorio y, menos, de
archivo o sobreseimiento anticipado de la investigación”.

Es que el num. 4 del art. 71° ha prescrito, para los casos de las infracciones a los
derechos de los justiciables que tienen lugar durante la primera etapa del proceso, que el
investigado:

“Puede acudir en vía de tutela al Juez de la Investigación Preparatoria

para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de
protección que correspondan”.

De esta manera, la tutela de derechos no busca que necesariamente se declare la nulidad

de los actos cuestionados, sino que se subsanen las omisiones o se establezcan medidas
de corrección o protección.

De esta manera -además, por la gravedad de su declaratoria para el proceso, que hace
que se la deba tener como extrema ratio-, cuando a consecuencia de una tutela judicial de
derechos se constate la infracción de algún derecho de los derechos justiciables la nulidad
sólo se deberá dictar cuando se trate del único mecanismo de subsanación, corrección o
protección ante la configuración del derecho y la específica forma de ataque en que se ha
incurrido36.

En el caso de las infracciones a la imputación necesaria por deficiente precisión del

hecho, calificación jurídica o elementos de convicción, lo que corresponde al amparar una

35
Ni siquiera se encuentra dirigida este medio técnico de defensa a solucionar los casos en que el error en la
calificación jurídica en que ha incurrido el Fiscal ha llevado a que se califique un hecho como típico de un
específico delito cuando en realidad el hecho sí es penalmente relevante, pero le corresponde la tipicidad de
otro.
36
Por ejemplo, en el caso del derecho a: “Ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro
profesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera” lo que, obviamente, corresponde al
amparar la tutela es ordenar la revisión médica del imputado. En cambio, cuando lo que se ha infringido es el
derecho al ne bis in idem, reabriendo un caso -disponiendo la formalización de una investigación preparatoria-
que había sido archivado por la atipicidad de los hechos, no existe otra alternativa que declarar la nulidad de
la indicada disposición de formalización.
 20
tutela de derechos es que el Juez ordene al Fiscal la corrección del defecto en que ha
incurrido su disposición.

El que esta sea una opción válida para nuestro CPP 2004 lo confirma el num. 2 del art.
352°, que señala:

“2. Si los defectos de la acusación - requieren un nuevo análisis del

Ministerio Público, el Juez dispondrá la devolución de la acusación y
suspenderá la audiencia por cinco días para que corrija el defecto, luego
de lo cual se reanudará. En los demás casos, el Fiscal, en la misma
audiencia, podrá hacer las modificaciones, aclaraciones o
subsanaciones que corresponda, con intervención de los concurrentes.
Si no hay observaciones, se tendrá por modificado, aclarado o saneado
el dictamen acusatorio en los términos precisados por el Fiscal, en caso
contrario resolverá el Juez mediante resolución inapelable”.

De esta manera, frente a los errores de forma en la acusación -entre ellos, de adecuada
descripción de los hechos, de precisión de la calificación jurídica o exposición de los
elementos de convicción que la fundamentan-, el CPP 2004 establece que no cabe
declarar la nulidad de la misma, sino sólo instar al Fiscal para que corrija el defecto
advertido.

El plantear el archivo o sobreseimiento anticipado de la investigación resulta francamente

descabellado, pues cuando hay un problema de imputación necesaria no nos
encontramos frente a un caso en el que se esté haciendo mal en perseguir, esto es, que
no exista un hecho punible o que la acción penal se haya extinguido, sino frente a uno en
el que se está persiguiendo mal; siendo su forma de corrección no el dejar de perseguir,
sino el hacerlo bien.

No se nos escapa que un sector de la doctrina sostiene que la consecuencia de la

infracción a la imputación necesaria es la nulidad de todo lo actuado desde el momento en
que ello ocurre37; sin embargo -como hemos apuntado supra- tanto la tutela judicial de
derechos como el control de la acusación importan regulaciones especiales que
desplazan a las normas generales regulatorias de la nulidad (en razón del criterio de
especialidad -“lex specialis derogat generalis”-); limitando estas últimas su vigencia a los
casos no abarcados por dichas normas especiales -como, por ejemplo, cuando la
infracción es detectada por el órgano jurisdiccional de segunda instancia ante la apelación
de la sentencia condenatoria-.

Ha señalado RUBIO AZABACHE38 que el Acuerdo Plenario N° 2-2012/CJ-116:

“Deja sin resolver el supuesto en que el fiscal no aclara o subsana la

imputación a pesar de ser requerido por el órgano jurisdiccional, incluso
puede suceder que para aquél la imputación concreta satisface la
garantía de conocer los cargos imputados, aunque para el juez e
imputado no sea así”.

Entendemos que solo frente a la renuencia del Fiscal para cumplir con lo ordenado o,
incluso, cuando exista una absoluta imposibilidad de describir mínimamente el hecho con
los actos de investigación con que en ese momento se cuentan y con los que se puedan
realizar de modo inmediato, la única forma de corrección y protección del derecho a la
imputación necesaria será declarar la nulidad de la disposición de formalización y
continuación de investigación.

37
Por ejemplo, VANEGAS VILLA P. “La Imputación”, p. 239, dice: “Tanta es su importancia, que la omisión en
el ordenamiento jurídico colombiano de la imputación, como acto previo a la acusación, genera nulidad de lo
actuado por violación al debido proceso”.
38
RUBIO AZABACHE, C. “Principio de imputación mínima y control de la formalización de la investigación
preparatoria”, p. 9.
 21

Si bien la Corte Suprema ha omitido pronunciarse sobre la procedencia de la tutela de

derechos por infracción de la imputación necesaria durante las diligencias preliminares de
investigación; en tanto el derecho a la imputación necesaria surte efectos desde los
momentos iniciales de la persecución -como lo ha puntualizado la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en BARRETO LEIVA VS VENEZUELA y se entiende del art. IX del
T.P. y del num. 2 del art. 71°- no existe ningún impedimento legal para su planteamiento
en dicho estadio del proceso penal.

Debe advertirse si que, en tanto basta para decidir el inicio de las diligencias preliminares
de investigación un hecho que analizado jurídicamente presente por lo menos los
componentes esenciales de una prohibición penal, sin necesidad de precisar
circunstancias o detalles -p. ej. cuando se inician indagaciones contra la persona que un
día antes había amenazado de muerte a quien ha sido encontrado muerto en la calle,
tendido y con un puñal en el pecho, sin que tengamos otros elementos de convicción
sobre quien asestó el puñal, a qué hora fue ello ni sobre las concretas circunstancias en
que se produjo el apuñalamiento-, en la práctica no serán muchos los casos en que se
pueda constatar efectivamente la infracción del derecho a la imputación necesaria en este
estadio del proceso; pero ello no puede servir para negar esta posibilidad y, peor aún,
para dejar inerme al ciudadano frente a los posibles abusos de las autoridades
encargadas de la persecución penal.

Ha dicho CASTILLO ALVA39:

“El derecho a ser informado de la imputación -y, como presupuesto de

éste, la imputación necesaria- permite evitar una actividad inquisitiva
general e indiscriminada sobre la vida de una persona, o destinada a
investigar de manera genérica los comportamientos de miembros de un
grupo social”.

De esta manera, nos encontraremos ante la infracción de la imputación necesaria durante

las diligencias preliminares de investigación cuando se dé inicio a esta fase del proceso
para realizar indagaciones absolutamente generales e indiscriminadas sobre la vida de
una persona o grupo generales de comportamientos profesionales, familiares, partidarios,
religiosos, etc. -por ejemplo, sin tener un concreto cuestionamiento se inician diligencias
preliminares para indagar si un funcionario es corrupto, si un padre de familia agrede
sexualmente a sus hijos, etc.- distintos a un específico hecho o grupo de hechos que
analizados jurídicamente presenten por lo menos los componentes esenciales de una
prohibición penal40.

3.7. Tutela de derechos en favor de los demás sujetos procesales

En tanto el numeral 1 del artículo 93º del CPP señala respecto de la persona jurídica
sujeto pasivo de persecución que “La persona jurídica incorporada en el proceso penal, en
lo concerniente a la defensa de sus derechos e intereses legítimos, goza de todos los
derechos y garantías que este Código concede al imputado” y el numeral 1 del artículo
113º que “El tercero civil, en lo concerniente a la defensa de sus intereses patrimoniales
goza de todos los derechos y garantías que este Código concede al imputado” no existe
mayor inconveniente para que estos sujetos procesales puedan recurrir a la tutela de
derechos.

39
CASTILLO ALVA, J “El derecho a ser informado de la imputación”, p. 196.
40
Ha señalado RUBIO AZABACHE, C. “Principio de imputación mínima y control de la formalización de la
investigación preparatoria”, p. 8. como ejemplo de infracción a la imputación necesaria en las diligencias
preliminares de investigación los casos en que “la disposición de apertura de diligencias preliminares no
especifica el hecho investigado y sólo menciona que se tuvo a la vista la denuncia de parte”; sin embargo, en
tanto la denuncia de parte puede perfectamente contener un hecho debidamente descrito nos podríamos en
este caso en realidad encontrar no ante un problema de imputación necesaria, sino sólo ante un problema
motivación, dado que el CPP proscribe en el num. 1 de su art. 64° la motivación por remisión.
 22
En el caso del agraviado y el actor civil, la posición claramente mayoritaria en la judicatura
es que no pueden acceder a la tutela de derechos del numeral 4; por señalar este numeral
de modo literal que quien la puede plantear es el “imputado”. Posición que se ve reforzada
por el hecho que no existe una norma legal similar a la de la persona jurídica sujeto pasivo
de persecución o a la del tercero civil que les reconozca los mismos derechos que el
procesado.

No obstante el numeral 3 del artículo I del Título Preliminar del CPP apunta en sentido
contrario cuando establece que: “Las partes intervendrán en el proceso con iguales
posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este
Código. Los jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos
los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia”. Pues, negar la posibilidad que el
agraviado o el actor civil puedan recurrir a la tutela de derechos cuando si lo pueden hacer
los demás sujetos procesales genera una clara situación de desigualdad en las
“posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este
Código”.

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