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LA PENA DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS A LA COMUNIDAD.

SU
REGULACIÓN Y CAPACIDAD DE RENDIMIENTO*

Constante Carlos Avalos Rodríguez**

I. Generalidades

La pena de prestación de servicios a la comunidad se encentra prevista en el Código Penal de


1991 dentro de las penas limitativas de derechos.

En este sentido, el artículo 31º del Código Penal prescribe:

“Las penas limitativas de derechos son:


1. Prestación de servicios a la comunidad;
2. Limitación de días libres; e
3. Inhabilitación”.

El legislador de 1991 ha otorgado la denominación “penas limitativas de derechos“ a un grupo


de consecuencias jurídico-penales que, sin estar directamente orientadas a incidir en los
derechos del condenado a la libertad de desplazamiento o al patrimonio, restringen o privan el
ejercicio de derechos de muy diversa índole: políticos, profesionales, familiares, honoríficos,
entre otros.

Más allá de lo dicho, no es posible señalar elementos comunes que puedan servir como criterio
aglutinador.

El empleo de la denominación “penas limitativas de derechos” puede ser materia de


cuestionamientos. Por un lado, el Código Penal la utiliza en un sentido más restringido de lo
que literalmente sugiere, pues en el texto punitivo vigente se han previsto -por fuera de las
penas que reciben dicha denominación- otras sanciones que también importan limitación de
derechos (v. gr. las penas de expatriación y de expulsión del país, que limitan el derecho al
libre desplazamiento)1. Por otro lado, el Código Penal la utiliza en un sentido más amplio de lo
que literalmente sugiere, pues entre las sanciones penales que se prevén como limitativas de
derechos se incluyen algunas que significan no una mera limitación, sino ya una privación de
derechos (v. gr. la pérdida de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado prevista en
el numeral 1 del artículo 36º).

No obstante lo dicho, las razones para mantener el empleo de la denominación “penas


limitativas de derechos” en el presente discurso se encuentran en que se trata de la
denominación que el Código Penal emplea de manera expresa para referirse a las penas
contenidas en la Sección III del Título III de su Libro Primero, del mismo modo que en la
dificultad insalvable, hasta donde alcanzamos a contemplar, para encontrar una denominación
que pueda comprender la totalidad de las sanciones criminales contempladas en el artículo 31º
del texto punitivo vigente.

En la doctrina nacional, PEÑA CABRERA ha criticado el empleo de la denominación “penas


limitativas de derechos”, basándose para ello en que, “con excepción de la inhabilitación, las
otras sanciones son penas alternativas a la prisión y sería conveniente denominárseles (sic)
así”2. Dicha posición es compartida por VILLAVICENCIO TERREROS, quien además suscribe
la afirmación del penalista brasilero COSTA JUNIOR, según el cual las sanciones de prestación
**
Profesor en la Universidad Privada Antenor Orrego y en la Academia de la Magistratura [Trujillo - Perú].
1
En este sentido, refiriéndose a las “penas privativas de derechos” del Código Penal español, MIR PUIG,
Santiago. Derecho penal, parte general. 6ta. ed., Barcelona, REPPERTOR, 2002, p. 688 [n°. marg. 1].
2
PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho penal, parte general. 3ra. ed., Lima, Grijley, 1997, p. 615.
de servicios a la comunidad y de limitación de días libres no tienen nada que ver con la
restricción (o limitación) de derechos3.

En nuestro concepto, resulta inexacto sostener que las penas de prestación de servicios a la
comunidad y de limitación de días libres no tengan nada que ver con la restricción (o limitación)
de derechos, pues -como se verá con mayor precisión infra-, mediante su imposición se limita
“el disfrute total del tiempo libre”.

Del mismo modo que debemos precisar que la denominación que proponen PEÑA CABRERA
y VILLAVICENCIO TERREROS, de “penas alternativas”, no se condice con el criterio adoptado
en el texto punitivo de 1991 para la clasificación de las sanciones penales, cual es agruparlas
según los bienes o derechos que por definición se ven afectados con su imposición. No sólo
eso, sino que se debe tener en cuenta que, de lege lata como de lege ferenda, las penas
alternativas a la prisión no están compuestas únicamente por las penas de prestación de
servicios a la comunidad y de limitación de días libres (así, por ejemplo, de lege lata, el artículo
52 del Código Penal establece la posibilidad de convertir la pena privativa de libertad en
multa)4.

Para finalizar este punto, se debe anotar que, no obstante ser la denominación “penas
limitativas de derechos” la que el legislador patrio adopta en el artículo 31º del texto punitivo de
1991, así como para rotular la Sección III del Título III de su Libro Primero, el Código Penal
prescribe en el numeral 3 de su artículo 440º (Libro Tercero, Faltas. Título Primero,
Disposiciones Fundamentales) que: “Las penas que pueden imponerse son las restrictivas de
derechos y multa”.

Evidentemente, el uso de dicha segunda denominación (“penas restrictivas de derechos”) no


posee ningún tipo de consecuencia jurídico-normativa ni tampoco práctica.

II. Incorporación al Derecho Penal peruano

El artículo 31º establece tres clases de penas limitativas de derechos: prestación de servicios a
la comunidad, limitación de días libres e inhabilitación.

VILLAVICENCIO TERREROS ha señalado que “estas penas constituyen una innovación en


nuestro Código Penal”5; sin embargo, se debe anotar que la pena de inhabilitación -el prototipo

3
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Código Penal comentado. 3ra. ed., Lima, Grijley, 2001, p. 163.
4
También desde una perspectiva crítica, NAVARRO ALTAUS ha señalado: “El título adoptado para denominarlas
no resulta muy funcional para dar cuenta de su contenido. Al regularlas como una categoría independiente de las
penas privativas de libertad y restrictivas de libertad, el legislador asume que existe una diferencia cualitativa entre los
bienes jurídicos afectados con estas penas. Sin embargo, no existe una frontera claramente delimitada entre la
afectación de la libertad y la de los derechos. La primera es concebida como un sinónimo parcial del término derecho.
La libertad constituye una facultad natural que tiene toda persona de obrar de una manera o de otra o de abstenerse
de obrar. Los derechos, en su acepción subjetiva, no vienen a ser sino los instrumentos establecidos por el
ordenamiento jurídico para ejercerla. En consecuencia, la privación o la restricción de la libertad, mediante la
imposición de una pena, es igualmente una forma de privar o limitar el ejercicio de un derecho” (NAVARRO ALTAUS,
Martín. “El sistema de penas en el CP peruano de 1991”, en HURTADO POZO, José [Dir.]. Anuario de Derecho
penal. Lima, Asociación Peruana de Derecho Penal, 1999, pp. 87 – 88).
En nuestro concepto, por mucho que se pueda llegar a reconocer algún grado de corrección técnica en las
observaciones que formula este autor, se debe señalar que en tanto en la doctrina y en la legislación aparece como
un hecho sin discusión que cuando el legislador se refiere a penas privativas o restrictivas de libertad se está
refiriendo a sanciones que importan la privación o restricción de la libertad de desplazamiento, y no de la totalidad de
la libertad o de alguna otra manifestación de la libertad, resulta inexacto sostener que la denominación de penas
limitativas de derechos no sea funcional para dar cuenta de su contenido por la posibilidad de confusión con las
penas privativas o restrictivas de libertad.
“Es correcto sostener que, en principio, todas las penas son limitativas o restrictivas de derechos. La pena privativa
de libertad y la multa limitan el ejercicio de los derechos de libertad ambulatoria y de propiedad. No obstante cuando
la legislación penal se refiere a las penas ‘limitativas’ alude, justamente, a sanciones, que no afectan tales derechos,
sino los vinculados al ejercicio profesional o la participación en la vida política del país” (PRADO SALDARRIAGA,
Víctor. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú. Lima, Gaceta Jurídica, 2000, p. 62.)
5
VILLAVICENCIO TERREROS, F. Código Penal comentado, p. 163.
histórico de las penas limitativas de derechos6- ya se encontraba prevista en el Código Penal
de 1924 e, incluso, también estuvo regulada en el Código Penal de 1863. Las penas que sí
constituyen realmente innovaciones son las sanciones de prestación de servicios a la
comunidad y de limitación de días libres, reportando su inclusión en el catálogo punitivo patrio
la influencia de la reforma penal brasilera de 1983-1984.

Refiere PRADO SALDARRIAGA que bajo el influjo de la reforma brasileña “el legislador
peruano, vía el Proyecto de 1985, incorporó en nuestra reforma tales innovaciones (art. 56º).
Las mismas que se han mantenido en los Proyectos de 1986 (art. 55º) y de 1989 (art. 35º) y
han llegado al Código Penal de 1991 (art. 31º)” 7.

PEÑA CABRERA había manifestado a comienzos de 1997 que “la inclusión de las penas
limitativas de derechos (prestación de servicios a la comunidad, limitación de días libres e
inhabilitación) ha constituido la innovación más fecunda del texto punitivo”8.

No obstante que habría sido deseable que esta última afirmación fuera siquiera parcialmente
correcta (excluida la inhabilitación como novedad), que no fuera la innovación más fecunda,
pero sí una innovación fecunda, lo cierto es que han pasado más de quince años de la puesta
en vigencia del Código Penal de 1991, pero hasta el momento la aplicación en el país de las
penas de prestación de servicios a la comunidad y limitación de días libres no ha reportado
proporciones mínimamente satisfactorias, ni se ha podido implementar debidamente su
ejecución, con el consiguiente perjuicio para el logro de las finalidades político-criminales
perseguidas con su incorporación al catálogo punitivo patrio9.

El responsable de esta situación es nuestro Estado, que hasta el momento no ha adoptado una
decisión comprometida con la efectiva utilización de las sanciones de prestación de servicios a
la comunidad y de limitación de días libres como instrumentos para la lucha seria y eficiente
contra la criminalidad. Parece que no le falta razón a VÉLEZ FERNÁNDEZ cuando señala que
“las penas limitativas de derechos fueron introducidas en el sistema de penas sin que exista
una idea clara sobre sus posibilidades de desarrollo en nuestro país”10.

Pero, también a quienes de una u otra manera tenemos algún interés o formamos parte del
sistema penal (condición que, a fin de cuentas, le corresponde a todos los miembros de
nuestra sociedad como titulares de bienes jurídicos y potenciales víctimas) nos ha faltado
requerir con la debida energía que el Estado adopte y ejecute las acciones necesarias para
lograr que las sanciones en mención logren vigencia en la realidad y cumplan las finalidades
político-criminales que generaron su introducción a nuestro ordenamiento jurídico por el
legislador de 1991.

En lo que respecta a la doctrina, el tratamiento del que han sido objeto las penas limitativas de
derechos forma parte del escaso interés que los autores nacionales le confieren a las
consecuencias jurídicas del delito11.

La prestación de servicios a la comunidad se encuentra consagrada en el artículo 34º del


6
PRADO SALDARRIAGA, V. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, p. 62.
7
PRADO SALDARRIAGA, V. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, p. 63.
8
PEÑA CABRERA, R. Tratado de Derecho penal, p. 562.
9
Esta situación se puede encontrar ya desde los primeros años de la vigencia de nuestro actual texto punitivo.
En este sentido, FIGUEROA NAVARRO anota que “a más de un lustro de la entrada en vigor del Código Penal
de 1991 la pena de limitación de días libres no ha sido aplicada una sola vez. La aplicación de la pena de
prestación de servicios a la comunidad corrió en todo caso mejor suerte. La evolución estadística de ejecución de
esta pena muestra un periodo de aplicación incipiente (1994: 34 casos), luego una fase de aparente
consolidación (1995 y 1996: 117 y 177 casos, respectivamente), para finalmente percibirse una disminución
(1997: 39 casos)”, FIGUEROA NAVARRO, Aldo. “La involución del sistema de penas en el contexto de la
politización del Derecho penal”, en HURTADO POZO, J. Anuario de Derecho penal, p. 289.
10
VÉLEZ FERNÁNDEZ, Giovanna. “La problemática en la ejecución de las penas limitativas de derechos”,
disponible en: http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2005/septiembre/29/problematica_ejecucion.doc
11
Denunciada por HURTADO POZO en la “Presentación” del Anuario de Derecho Penal de la Asociación
Peruana de Derecho Penal, pp. 15 - 16.
Código Penal, en los siguientes términos: “La pena de prestación de servicios a la comunidad
obliga al condenado a trabajos gratuitos en entidades asistenciales, hospitalarias, escuelas,
orfanatos, otras instituciones similares u obras públicas./ Los servicios serán asignados, en lo
posible, conforme a las aptitudes del condenado debiendo cumplirse en jornadas de diez horas
semanales, entre los días sábados y domingos, de modo que no se perjudique la jornada
normal de su trabajo habitual. / El condenado puede ser autorizado para prestar estos servicios
en los días útiles semanales, computándosele la jornada correspondiente. / Esta pena se
extenderá de diez a ciento cincuenta y seis jornadas de servicios semanales. / La ley
establecerá los procedimientos para asignar los lugares y supervisar el desarrollo de la
prestación de servicios”.

Desde la introducción del “community service” en el ordenamiento jurídico-penal de Inglaterra,


por la Criminal Justice Act de 1972, han sido muchos los Estados que paulatinamente han
incorporado a su catálogo punitivo sanciones que consistente en trabajos en beneficio de la
comunidad, para lo cual se ha seguido de manera absolutamente mayoritaria el modelo
inglés12.

No obstante que su introducción en Inglaterra -del mismo modo que en un importante número
de Estados- había respondido principalmente a motivaciones económicas13, desde los primeros
momentos se ha reconocido y propugnado que las penas que significan trabajo en beneficio de
la comunidad se encuentran llamadas a cumplir un importante papel como alternativas a la
prisión, fundamentalmente, de cara a la rehabilitación del delincuente; más aun, si se tiene en
cuenta que, a diferencia de la prisión, no presentan el peligro de la desocialización del
condenado.

El legislador nacional no ha sido ajeno a la importancia que en la actualidad le reconocen el


Derecho comparado y la política criminal al trabajo en beneficio de la comunidad como sanción
penal, incorporándola en el texto punitivo de 1991 con la denominación de “prestación de
servicios a la comunidad”.

Nuestro sistema jurídico-penal había contemplado ya con anterioridad a 1991 el empleo del
trabajo del condenado en calidad de sanción. El Código Penal de 1924 prescribía en su artículo
24º: “Podrá reemplazarse, a petición del condenado, la prisión sustitutiva de la multa por la
prestación de un trabajo determinado en una obra del Estado o de instituciones de utilidad
pública, a razón de un día de trabajo por cada día de prisión”. Sin embargo, esta sanción no
logró aplicación en la realidad social, “por la falta de recursos y de la organización
requeridos”14. Sin embargo, en contra de lo que de primera impresión pudiera parecer, es de
anotar que existen importantes diferencias, sobre todo de índole material, que hacen que la
sanción sustitutiva del artículo 24º del Código Maúrtua deba tomarse a lo más como un
antecedente de la pena de prestación de servicios a la comunidad.

III. Empleo en calidad de alternativa a la pena privativa de libertad

La incorporación de las penas de prestación de servicios a la comunidad y de limitación de días


libres al catálogo punitivo patrio se hace en el marco de la tendencia político-criminal del
Derecho penal contemporáneo al establecimiento de “alternativas a las penas privativas de la
libertad” que no resulten absolutamente necesarias.

Debiendo anotarse que las “alternativas a la prisión” no sólo se encuentran representadas por
estos dos tipos de pena, sino que abarcan una importante cantidad de instrumentos de índole
diversa, razón por la cual en la doctrina se ha señalado que una de sus principales
características es su falta de homogeneidad, dado que no operan de la misma forma y, es más,
ni siquiera presentan la misma naturaleza jurídica 15 (así, en algunos casos importan
12
SANZ MULAS, Nieves. Alternativas a la pena privativa de libertad. Madrid, Colex, 2000, p. 342.
13
SANZ MULAS, N. Alternativas a la pena privativa de libertad, p. 343.
14
PRADO SALADARRIAGA, V. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, p. 69.
15
Cfr. SERRANO PASCUAL, Mariano. Las formas sustitutivas de la prisión en el Derecho penal español. Madrid,
instrumentos del Derecho penal material y en otros del Derecho penal procesal)16.

CID-LARRAURI17 manifiestan que entre las “alternativas” más frecuentes, pueden


mencionarse: Diversión o Derivación (consiste en que los órganos encargados de la
persecución optan por no denunciar o no acusar, bajo ciertas condiciones, como puede ser
la reparación); Perdón o Dispensa (consiste en que el juez no dicta condena por el delito
realizado, sin que ésta suela comportar antecedentes); Perdón o Dispensa condicional y
Suspensión del fallo (consiste en que el juez no dicta condena subordinadamente a que la
persona no delinca durante determinado periodo de tiempo); Amonestación (consiste en una
reprobación oral realizada por el juez por el delito realizado); Caución de conducta (que
obliga al ofensor a depositar a disposición del Estado una cantidad de dinero como garantía
de que se comportará de determinada manera); Reparación (consiste en la obligación del
autor del delito de compensar a la víctima); Multa (consiste en la obligación de pagar una
cantidad de dinero a favor del Estado); Probation (consiste en que la persona es asistida y
supervisada durante un tiempo); Probation intensiva (consiste en que la persona sufre un
mayor control de sus actividades y, normalmente, debe participar en determinadas tareas de
tratamiento que suelen ser realizadas en un marco institucional, a lo que se pueden añadir
otras exigencias como residir en determinado lugar); Trabajo al servicio de la comunidad
(consiste en la obligación de trabajar determinadas horas sin recibir retribución);
Inhabilitación (consiste en la privación del ejercicio de algún derecho por determinado
tiempo, como puede ser la conducción de vehículos, el ejercicio de determinada profesión,
el acceso a cargos públicos u otros); Suspensión de la ejecución de la condena (consiste en
que la condena, normalmente de prisión, no se ejecuta, condicionalmente a que la persona,
durante determinado periodo de tiempo, no delinca o, además, cumpla con determinadas
reglas de conducta); Toque de queda -curfew order- (que obliga a la persona a permanecer
en determinado lugar durante determinadas horas al día, previéndose en algunos casos la
posibilidad de control electrónico); Arresto domiciliario (consiste en la obligación de
permanencia en el domicilio por determinado periodo, siendo la sanción en algunos
sistemas controlada en forma electrónica). Esto en el Derecho comparado.

En nuestro país, por su parte, si bien ya en el Código Penal de 1924 se previeron “alternativas
a la pena privativa de libertad”18, siendo la principal de ellas la condena condicional 19, es recién
a partir del texto punitivo de 1991 que su tratamiento normativo expresa una real comprensión
de su importancia20, además de significar el inicio de su expansión en nuestro ordenamiento
jurídico penal tanto material como procesal.

Trivium, 1999, p. 27.


16
Por ello, para evitar malos entendidos que se pudieran derivar de esta complejidad, debemos advertir que
-salvo indicación en contrario- las alusiones que realizaremos en páginas posteriores a las alternativas a la
prisión se encuentran referidas a las penas alternativas a la prisión.
17
CID MOLINÉ, José / LARRAURI PIOJÁN, Elena. “Introducción”, en CID MOLINÉ, José / LARRAURI PIOJÁN,
Elena (Coords.). Penas alternativas a la prisión. Barcelona, Bosch, 1997, pp. 14 - 15.
18
Por ejemplo, el artículo 24º del CP de Maúrtua prescribía: “Podrá reemplazarse, a petición del condenado, la
prisión sustitutiva de la multa por la prestación de un trabajo determinado en una obra del Estado o de
instituciones de utilidad pública, a razón de un día de trabajo por cada día de prisión”. Por su parte, el artículo 42º
prescribía: “Tratándose de delitos reprimidos con prisión, que fueren consecuencia de desarreglo o de la
ociosidad en que hubiese vivido el culpable, puede el juez, después de informarse de la educación y de los
antecedentes de éste, si lo cree susceptible de habituarse al trabajo, suspender condicionalmente la ejecución de
la pena y colocarlo por el mismo tiempo de la condena en una sección especial de una escuela de artes y oficios
o en una casa destinada exclusivamente a la educación por el trabajo”.
19
“En ninguno de los proyectos elaborados para modificar o reemplazar el Código Penal de 1863, se consideró a
la condena condicional. Cuando se elabora el proyecto 1900-1902, ya se habían aprobado las leyes belga (1888)
y francesa (1891), sin embargo, debido a la fuerte influencia española, no se intentó incorporar esta nueva
institución, tan en boga en aquella época. Sólo en el proyecto Maúrtua de 1916 se establecen normas para
regular la condena condicional. El autor las elabora inspirándose en los trabajos del legislador suizo, que tendía a
la unificación de su legislación penal. Dichas disposiciones, con algunas modificaciones devienen, en 1924, en
los artículos 53 y siguientes del Código Penal, HURTADO POZO, José. “La condena condicional”, pp. 1 - 2;
disponible en: http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/hurtado0105_1.pdf.
20
La Exposición de Motivos del CP 1991 manifiesta: “la urgencia de buscar otras medidas sancionadoras para
ser aplicadas a los delincuentes de poca peligrosidad, o que han cometido hechos delictuosos que no revisten
mayor gravedad”.
En la actualidad el sistema penal peruano conoce una gran variedad de alternativas al uso de
la prisión, tanto de carácter material como procesal. Pudiendo intentarse la siguiente
clasificación:

- Alternativas que significan la no conminación de penas privativas de libertad: Nivel en


que se debe mencionar la introducción en nuestro Código Penal de las sanciones de
prestación de servicios a la comunidad y limitación de días libres, además del mayor recurso a
la multa.

- Alternativas que significan la no ejecución de penas privativas de libertad: Nivel en que


se deben mencionar las instituciones de conversión de la pena privativa de libertad (artículo
52º CP), suspensión de la ejecución de la pena (artículo 57º CP), reserva del fallo
condenatorio (artículo 62º CP) y exención de la pena (artículo 68º CP).

También se debe incluir en este nivel, la conminación en los marcos de penalidad


establecidos para los delitos específicos (por ejemplo, para el delito de homicidio culposo en
su fórmula simple) de “penas alternativas” a la que significa privación de la libertad, para que
el juez en el proceso de determinación judicial de la sanción escoja la que según su criterio
corresponde aplicar en el caso concreto 21. Lo que ocurre, como ya mencionamos, por
ejemplo, en la fórmula básica del delito de homicidio culposo, pues el artículo 111º del Código
Penal establece que el agente será reprimido con “una sanción pena privativa de libertad no
mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento
cuatro jornadas“, lo mismo que ocurre en la fórmula básica del delito de aborto, pues el
artículo 114º establece que la agente “será reprimida con pena privativa de libertad no
mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuentidós a ciento cuatro
jornadas”.

- Alternativas que significan la renuncia a la persecución de penas privativas de libertad:


Nivel en el que se deben mencionar los criterios de renuncia a la persecución penal por
razones de oportunidad introducidos en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 2º del
Código Procesal Penal de 1991, conocidos como: falta de necesidad de pena, escaso
merecimiento de pena, mínima culpabilidad y mínima participación en el delito22.

El Código Procesal Penal de 2004 amplía la gama de alternativas procesales a la pena


privativa de libertad23, porque además de reconfigurar los criterios de oportunidad
contemplados en el artículo 2º del texto procesal de 1991, introduce en su artículo 2º las
21
Por la forma en que se ponen a disposición del juzgador, las penas se clasifican en penas únicas, penas
acumulativas y penas alternativas.
La penas únicas son aquellas que se encuentran previstas en la ley criminal como las que se van a aplicar
individualmente y en exclusividad al hecho criminal; v. gr. la pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
seis años en la fórmula básica del delito de venta ilícita de mercaderías (artículo 237° del CP) o la pena de limitación
de días libres de veinte a cincuentidós jornadas en el delito de publicación indebida de correspondencia epistolar o
telegráfica (artículo 164° del CP).
Existen penas acumulativas cuando la ley prevé la imposición conjunta de dos o más penas para un solo hecho
delictivo; v. gr. cuando se prescribe que el delito de violación del secreto profesional será reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de dos años y con sesenta a ciento veinte días-multa (artículo 165° del CP).
Por su parte, nos hallamos ante penas alternativas cuando en el dispositivo legal se pone a disposición del juzgador
más de una pena, para que éste imponga (escoja) una de ellas, sin poder imponer todas a la vez; v. gr. cuando en el
artículo 295° del CP se amenaza con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio
comunitario de diez a treinta jornadas la comisión culposa de los delitos previstos en los artículos 286° a 289°.
22
No incluimos otras manifestaciones del principio de oportunidad como la terminación anticipada o la
colaboración eficaz, porque éstas no se fundan ni siquiera tangencialmente en la necesidad de ofrecer
alternativas frente al uso de la pena privativa de libertad.
23
La regulación del acuerdo reparatorio actualmente vigente hace que la posibilidad de renunciar a la
persecución penal dependa de que se cumplimente en el caso los presupuestos de alguno de los criterios de
oportunidad previstos en los incisos 1, 2 y 3 del art. 2º del CPP 1991. No ocurre lo mismo con el CPP 2004, el
cual ha regulado el acuerdo reparatorio como una institución independiente de los criterios establecidos en su
inciso 1º del art. 2º (la norma prescribe textualmente: “Independientemente de los casos establecidos en el
numeral 1) procederá un acuerdo reparatorio en los delitos…”), ANGULO ARAUJO, Robert Aldo. “La renuncia a
la persecución penal por razones de oportunidad del artículo 2º del CPP de 2004, Principales modificaciones”, en
Actualidad Jurídica Nº 148. Lima, Gaceta Jurídica, 2006, p. 135.
instituciones de la suspensión del proceso penal a prueba y -ahora como categoría autónoma-
de los acuerdos reparatorios.

IV. Prestación de servicios a la comunidad y limitación de días libres como penas


autónomas y como penas sustitutivas de la privación de libertad. El sentido del artículo
32º del Código Penal

4.1. Posición “individualizadora” vs. Posición “proporcionalista”

Los orígenes de la introducción de sanciones alternativas a la prisión en los catálogos punitivos


contemporáneos se encuentran en las críticas que se han dirigido a la posibilidad de alcanzar
los fines de la pena con la aplicación de sanciones privativas de libertad, básicamente en lo que
se refiere a la necesidad de establecer medidas que ofrezcan mejores resultados de cara a la
rehabilitación, dado el fracaso en este aspecto de las sanciones que comportan encierro en
establecimientos penitenciarios.

Esta posición respecto del uso de las penas alternativas a la prisión es calificada por la doctrina
como individualizadora (o rehabilitadora); habiendo precisado CID - LARRAURI24 que:

“La posición individualizadora parte de la premisa de considerar las alternativas a


la prisión como una alternativa rehabilitadora al castigo, las cuales no deber ser
distribuidas en atención a criterios de proporcionalidad sino en función de las
necesidades de cada persona y de las posibilidades de que la alternativa
despliegue efectos rehabilitadores”.

En esta posición, las alternativas a la prisión se manifiestan como opciones o posibilidades a


aplicar dentro del proceso individualizador de la sanción penal, según el análisis que en el caso
concreto haga el juzgador respecto de la necesidad y conveniencia preventivoespecial de la
ejecución de la pena privativa de libertad en contraste con las necesidades de
reestablecimiento de vigencia de la norma.

La posición tradicional (individualizadora) ha sido materia de variadas críticas respecto de su


capacidad para reducir el uso de la prisión. De ellas, en nuestro concepto, la principal objeción
que se le puede dirigir es la de resultar absolutamente funcional a la permanencia de las
penas privativas de libertad en los catálogos punitivos (sobre todo en cuanto se mantienen
para amenazar hechos de poca o mediana gravedad), es decir, la de importar un afirmación
de la necesidad de la pena privativa de libertad en lugar de una opción seria para liberarse
de su empleo25.

Esta posición “tradicional” respecto de las alternativas a la prisión se puede encontrar en la


doctrina nacional en no pocos autores, como ocurre, por ejemplo, con los profesores
BRAMONT ARIAS, quienes al comentar el artículo 31º del Código Penal señalan que las
penas de prestación de servicios a la comunidad y de limitación de días libres “solamente
pueden ser impuestas a reos que no ofrecen peligrosidad y que pueden permanecer en
libertad”26.

En el mismo sentido se ha pronunciado VILLAVICENCIO TERREROS, quien al comentar el


artículo 31º en mención ha sostenido que “siguiendo la orientación político-criminal de
nuestro Código Penal, que pretende recurrir a la pena privativa de libertad como última ratio,
se establecen las penas limitativas de derechos como sustitutivos penales”27.

Sin embargo, en los últimos años ha ganado terreno una segunda posición, denominada
24
CID MOLINÉ, J. / LARRAURI PIOJÁN, E. “Introducción”, pp. 21 - 22.
25
Cfr. SANZ MULAS, N. Alternativas a la pena privativa de libertad, p. 250.
26
BRAMONT ARIAS, Luis / BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Código Penal anotado. 3ra. ed. revisada
por María del Carmen García Cantizano, Lima, San Marcos, 2000, p. 234.
27
VILLAVICENCIO TERREROS, F. Código Penal comentado, p. 163.
“proporcionalista”, que precisamente importa la superación de las críticas dirigidas a la visión
tradicional del empleo de las alternativas a la prisión. Esta posición “parte de estimar que la
prisión para nada resulta una sanción proporcionada para la mayoría de los delitos” 28,
señalando que “la prisión sólo es una sanción adecuada para los comportamientos de máxima
gravedad, mientras que para los comportamientos de gravedad baja e intermedia debe
utilizarse medidas alternativas, cuya severidad debe, a su vez, graduarse a la gravedad de la
ofensa realizada”29.

Esta última posición propugna la previsión de las penas alternativas a la prisión no como
opciones o posibilidades a aplicar dentro del proceso individualizador de la sanción penal,
según el análisis que en el caso concreto haga el juzgador respecto de la necesidad y
conveniencia preventivoespecial de la ejecución de la pena privativa de libertad en contraste
con las necesidades de restablecimiento de la vigencia de la norma, sino ya como penas
conminadas para los específicos delitos de los que se trate, de acuerdo a la gravedad del
comportamiento penalmente prohibido, en tanto resulten proporcionales a la magnitud de los
específicos hechos punibles descritos en la norma penal.

Debe quedar claro que al actuar ya a nivel de pena conminada la posición proporcionalista
constituye una importante restricción del ámbito de acción de la prisión, excluyendo la
actuación de las penas privativas de libertad respecto de los delitos de poca gravedad e,
incluso, de los de mediana gravedad30, tratándose pues de la opción que resulta más
consecuente con el carácter de extrema ratio de la pena privativa de libertad.

Esta posición proporcionalista ha sido adoptada por el texto punitivo de 1991 en diversos
pasajes de su articulado; pero, el legislador patrio no ha sido del todo consecuente con dicha
concepción del empleo de las penas de prestación de servicios a la comunidad y de limitación
de días libres, pues en el Código Penal se pueden identificar delitos en los que estas
sanciones, si bien se encuentra previstas como penas originarias (“autónomas”, en términos
del artículo 32º), comparten esta calidad con una sanción privativa de libertad, en conminación
como penas alternativas. Lo que ocurre, por ejemplo, en el artículo 192º, que prescribe que el
sujeto “será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con limitación de
días libres de diez a veinte jornadas”; en el artículo 118º, que prescribe que el sujeto “será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio
comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas”; del mismo modo que en el artículo
143º, el cual prescribe que el sujeto “será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas”31.

En este marco se debe señalar que en nuestro país el Código Penal vigente recepciona en su
artículo 32º del Código Penal tanto la posición individualista como la posición proporcionalista
referidas en nuestros párrafos anteriores. La posición proporcionalista, en cuanto se establece
que las penas de prestación de servicios a la comunidad y de limitación de días libres pueden
ser aplicadas “como autónomas cuando están específicamente señaladas para cada delito” (v.
gr. la previsión como pena conminada de prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos
a ciento cuatro jornadas en el artículo 118º o de limitación de días libres de veinte a cincuenta y
dos jornadas en el artículo 164º). La posición individualista, en cuanto se establece la
posibilidad de la aplicación de las penas de prestación de servicios a la comunidad y de
limitación de días libres “como sustitutivas o alternativas de la pena privativa de libertad,

28
SANZ MULAS, N. Alternativas a la pena privativa de libertad, p. 247.
29
CID MOLINÉ, J. / LARRAURI PIOJÁN, E. “Introducción”, pp. 23 - 24.
30
No obstante, todavía queda por resolver el problema de los mecanismos aseguradores de la ejecución de las
penas alternativas, representado por el empleo de la prisión como pena subsidiaria, tema que escapa al
desarrollo del presente capítulo.
31
No nos queda claro cuáles habrían sido las razones por las que el legislador patrio ha previsto como límite
máximo de la sanción para los delitos de los artículos 118º y 143º del Código Penal una pena privativa de libertad
no mayor a dos años (compartiendo una misma pena mínima), pues esto indicaría de delitos de similar entidad;
pero, cuando se trata de la amenaza con la prestación de servicios a la comunidad, ha optado por magnitudes
que para nada resultan equiparables: una sanción de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas en el artículo 118º
y una sanción de veinte a cincuenta y dos jornadas en el artículo 143º.
cuando la sanción sustituida a criterio del juzgador no sea superior a cuatro años”.

Debe quedar debidamente sentado que cuando el artículo 32º del Código Penal establece que
las penas de prestación de servicios a la comunidad y de limitación de días libres se aplican
como alternativas de la pena privativa de libertad (el texto legal prescribe: “penas sustitutivas o
alternativas de la pena privativa de libertad”), se está refiriendo a la utilización de estas
sanciones como instrumentos político-criminales que -de conformidad con una posición
individualista- han hallado acogida legal como reemplazo de las sanciones que importan
encarcelamiento.

Esta aclaración es necesaria a efectos de eliminar cualquier posibilidad de confusión con la


denominación “penas alternativas” utilizada por la doctrina cuando clasifica a las sanciones
jurídico-criminales según la forma en que se ponen a disposición del juzgador, para referirse a
los casos en que en el marco penal previsto para el delito se pone a disposición del juzgador
más de una pena, para que éste imponga (escoja) una de ellas, sin poder imponer todas a la
vez.

Para finalizar, debemos advertir que, en contra de lo que parecería sostener un sector de la
doctrina patria, al hablar sin hacer el menor distingo de las penas limitativas de derechos como
alternativas a la prisión32, el texto punitivo nacional no ha previsto la posibilidad de que la pena
de inhabilitación pudiera ser aplicada en calidad de sustitutiva, de conformidad con una
posición individualista.

Del mismo modo, una revisión de las penas conminadas en la parte especial de nuestro
Código Penal posibilita que nos percatemos que es casi nulo el papel que cumple la
inhabilitación como alternativa a la prisión según una posición proporcionalista, como pena
originaria; las más de las veces está pena ha sido prevista como pena acumulativa junto a la
pena privativa de libertad. Esto ocurre, por ejemplo, cuando se prevé que en el homicidio
culposo (agravado): “La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro años ni mayor
de ocho años e inhabilitación, según corresponda, conforme al artículo 36º incisos 4), 6) y
7), cuando el agente haya estado conduciendo un vehículo motorizado bajo el efecto de
estupefacientes o en estado de ebriedad”; o cuando se prevé que el allanamiento ilegal de
domicilio del artículo 160º: “será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36º, incisos 1, 2 y
3”.

4.2. La interpretación dada por la doctrina nacional al artículo 32º del Código Penal

La referencia que hace el artículo 32º del Código Penal a que “Las penas limitativas de
derechos previstas en los dos primeros incisos del artículo 31º se aplican como autónomas
cuando están específicamente señaladas para cada delito y también como sustitutivas o
alternativas de la pena privativa de libertad, cuando la sanción sustituida a criterio del juez no
sea superior a cuatro años” ha sido materia de interpretaciones disímiles por parte de la
doctrina nacional; sin embargo, no se ha generado lo que en otros países hubiera sido un
esperado debate, limitándose las más de las veces los autores nacionales a exponer su
posición sin hacer la menor referencia a la posición contraria (en otras ni siquiera manifiestan
su posición de manera expresa).

Lo que originó esta falta de uniformidad en las posiciones doctrinales respecto del sentido del
artículo 32º es la consagración en el Código Penal de un grupo de artículos (que conforman el
Capítulo III, De las conversiones; del Título III, De las penas; de su Libro primero, Parte
general) que hacen posible convertir la sanción privativa de libertad originalmente amenazada
en el marco penal y determinada luego por el juez en una de prestación de servicios a la
comunidad o de limitación de días libres originalmente no conminada. Esto tendría lugar, por
ejemplo, cuando previendo el marco penal una sanción de pena privativa de libertad,
32
Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, F. Código Penal comentado, p. 163. NAVARRO ALTAUS, M. “El sistema
de penas en el CP peruano de 1991”, p. 88.
habiéndose determinado, por consiguiente, la pena para el caso concreto en determinados
años de prisión (no superiores desde luego a cuatro), el juez decide convertir la pena así
cuantificada en una de determinadas jornadas de prestación de servicios a la comunidad o de
limitación de días libre a pesar que estos dos tipos de penas no se hallaban conminadas para
el tipo penal materia de realización.

Frente a este panorama legal, un sector de la doctrina patria ha procedido diferenciando entre
“sustitución de penas” y “conversión de penas” como instituciones paralelas. Para otro sector,
en cambio, al que nos adherimos, no procede tal diferenciación, existiendo una sola institución
jurídica concreta que hace posible el reemplazo de la pena privativa de libertad.

PRADO SALDARRIAGA ha señalado que la legislación vigente consagra “dos instituciones


paralelas a las que identifica alternativamente como «sustitución de penas» (art. 32º) y
«conversión de penas» (art. 52º), estableciendo notorias diferencias entre ambas” 33, siendo la
sustitución de las penas una “medida que se encuentra regulada en los artículos 32º y 33º del
Código Penal”34.

Los profesores BRAMONT ARIAS también diferencian dos instituciones paralelas. Esta
conclusión se extrae, sobre todo, del párrafo de su libro en que señalan: “no habiéndose
inicialmente obtenido la sustitución de la pena privativa de libertad por la restrictiva de
derechos, el sentenciado podrá obtenerla durante la ejecución a través de la conversión a que
se refiere el art. 52º CP” 35.

VILLAVICENCIO TERREROS no se ha pronunciado de manera expresa respecto de este


problema, pero, en nuestro concepto, su posición no diferenciadora puede inferirse del párrafo
de sus comentarios al Código Penal en que -comentando el artículo 32º - afirma que las penas
de prestación de servicios a la comunidad y de limitación de días libres, en tanto sustitutivas,
“son reversibles, porque admiten reaplicación de la pena privativa de libertad sustituida” 36. Esta
es la conclusión a la que se llega cuando se repara en que el ordenamiento jurídico-penal
patrio únicamente ha previsto de manera expresa “cláusulas de retorno” para las penas
limitativas de derechos que hayan sido aplicadas como consecuencia de la conversión de una
pena privativa de libertad, de conformidad con los artículos 53º y 54º del Código Penal
(contenidos en el capítulo que el texto punitivo de 1991 denomina “conversiones de la pena
privativa de libertad”)37, sin que exista ninguna norma que pueda fundar cláusula alguna de
retorno en referencia a una supuesta institución de sustitución de penas concebida como
categoría independiente a la conversión.

Esta última posición es compartida por NAVARRO ALTAUS 38, quien señala que “en realidad,
se trata de dos caras de la misma moneda”, y por PEÑA CABRERA, quien sostiene que “la
conversión no es otra cosa que la sustitución de una pena por otra”, para en seguida
lamentarse de la contradicción que existía en la redacción original de los artículos 32º y 52º del
cuerpo punitivo de 199139, al haberse fijado como condición para la aplicación de la conversión
33
PRADO SALDARRIAGA, Víctor. “La conversión de penas privativas de libertad en el Derecho penal peruano y
su aplicación judicial”, en HURTADO POZO, J. Anuario de Derecho penal, p. 259.
34
PRADO SALDARRIAGA, V. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, p. 206.
35
BRAMONT ARIAS, L. / BRAMONT-ARIAS TORRES, L. Código Penal anotado, p. 235.
36
VILLAVICENCIO TERREROS, F. Código Penal comentado, p. 164.
37
Pretender sostener que VILLAVICENCIO TERREROS comparte la posición diferenciadora, sería tanto como
sostener que este autor está propugnando una infracción al principio de legalidad, en razón a que los autores
que sostienen la existencia de la “sustitución de las penas” como institución paralela a la “conversión” tienen que
cargar con el hecho de que el Código Penal no habría previsto “cláusula de retorno” alguna para el caso en que
los condenados incumplan con la pena sustitutiva.
38
NAVARRO ALTAUS, M. “El sistema de penas en el CP peruano de 1991”, p. 89.
39
En su redacción original, el artículo 32º prescribía: “Las penas limitativas de derechos previstas en los dos
primeros incisos del artículo 31º, se aplican como autónomas cuando están específicamente señaladas para
cada delito y, también, como sustitutivas de la pena privativa de libertad, cuando la sanción sustituida a criterio
del Juez no sea superior a tres años”. Por su parte, el artículo 52º prescribía: “En los casos que no fuera
procedente la condena condicional o la reserva de fallo condenatorio, el Juez podrá convertir la pena privativa de
libertad no mayor de un año en otra de multa, prestación de servicios a la comunidad o limitación de días libres, a
(según la que fuera la redacción originaria del artículo 52º) que la pena privativa de libertad no
sea mayor de un año, cuando en el artículo 32º se manifestaba que “pueden aplicarse penas
sustitutivas a la pena de prisión, cuando la sanción reemplazada a criterio del Juez no sea
superior a tres años” 40.

No obstante lo poco que dicen al comentar los artículos 32º y 33º, pareciera que la posición
que niega la diferenciación también es compartida por ÁNGELES GONZALES /
FRISANCHO APARICIO41.

En nuestro concepto, como habíamos deslizado ya en algún párrafo anterior, la posición


correcta se encuentra representada por la no existencia de instituciones paralelas.

En favor de este aserto debemos anotar que una lectura atenta de la norma legal lleva a
percatarse que el artículo 32º del Código Penal en ningún momento se refiere -ni menos aun
consagra- a la “sustitución de las penas” o “sustitución de la pena privativa de libertad” como
una institución jurídico-penal específica, sino que únicamente se encarga de establecer (en una
suerte de clasificación) la calidad en que se pueden imponer las penas limitativas de derechos
previstas en los dos primeros incisos del artículo 31º, esto es, como penas originarias o como
penas sustitutivas (en reemplazo de la sanción privativa de libertad).

El empleo que se hace del término “sustitutivas” se encuentra referido a la posibilidad de utilizar
las penas limitativas de derechos como alternativas a la prisión, en conformidad con una
posición individualista; pero no se está consagrando la “sustitución de la pena” como una
institución legal con capacidad de surtir efectos propios, como sí ocurre, por ejemplo, en
España42.

Que esto es así se corrobora cuando se toma en cuenta que el artículo 32º prescribe que “las
penas limitativas de derechos previstas en los dos primeros incisos del artículo 31º se aplican
(...) también como sustitutivas o alternativas de la pena privativa de libertad”, sin que el empleo
de la expresión consignada en la frase en calidad de sinónima (“alternativas de la pena
privativa de libertad”) indique nada respecto de la existencia de una institución jurídico-penal
específica que por si misma pueda fundamentar que la pena privativa de libertad sea
reemplazada por la prestación de servicios a la comunidad o la limitación de días libres.

El Código Penal patrio únicamente prevé una institución jurídica mediante la cual se puede
lograr el reemplazo de las penas privativas de libertad, institución que ha sido denominada por
el legislador de 1991 como “conversión” (de las penas), la misma que se encuentra regulada en
los artículos 52º a 56º del texto punitivo, conformando el Capítulo III (De las conversiones), del
Título III (De las penas), de su Libro primero (Parte general). Es esta institución la que da la
base legal para que las penas previstas en los dos primeros incisos del artículo 31º puedan
aplicarse como sustitutivas o alternativas a la pena privativa de libertad43.

razón de un día de privación de libertad por un día de multa, por una jornada de prestación de servicios o la
comunidad o por una jornada de limitación de días libres”.
40
PEÑA CABRERA, R. Tratado de Derecho penal, p. 633.
41
ÁNGELES GONZALES, Fernando / FRISANCHO APARICIO, Manuel. Código Penal, tomo I. Lima, Ediciones
Jurídicas, 1996, pp. 279 - 280.
42
El Código Penal español denomina “De la sustitución de las penas privativas de libertad”, a la Sección 2a del
Capítulo III [De las formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad] del Título III [De las
penas] de su Libro I [Disposiciones generales sobre los delitos y las faltas, las personas responsables, las penas,
medidas de seguridad y demás consecuencias de la infracción penal], prescribiendo, por ejemplo, su artículo 88º
(modificado por LO 15/2003): “Los jueces o tribunales podrán sustituir, previa audiencia de las partes, en la
misma sentencia, o posteriormente en auto motivado, antes de dar inicio a su ejecución, las penas de prisión que
no excedan de un año por multa o por trabajos en beneficio de la comunidad, aunque la ley no prevea estas
penas para el delito de que se trate, cuando ...”.
43
El propio PRADO SALDARRIAGA aconseja para “mejorar el marco normativo de la conversión de penas”,
“definir criterios que permitan orientar al Juzgador al momento de elegir la pena sustitutiva” (PRADO
SALDARRIAGA, V. “La conversión de penas privativas de libertad en el Derecho penal peruano y su aplicación
judicial”, pp. 271 - 272, la cursiva es nuestra).
Que el artículo 32º del Código Penal exija -en su redacción actual- para que las penas de
prestación de servicios a la comunidad y de limitación de días libres se puedan aplicar como
sustitutivas o alternativas de la pena privativa de libertad que “la sanción sustituida a criterio del
juez no sea superior a cuatro años” no representa el menor obstáculo para la interpretación que
proponemos como fundamento de nuestra posición no diferenciadora, por el contrario,
precisamente el artículo 52º también -en su redacción actual 44- establece una pena privativa de
libertad no mayor de cuatro años como requisito para que proceda la conversión de la privación
de libertad por las penas limitativas de derechos en mención. El artículo 32º impone un límite
cuantitativo sobre el cual las penas de prestación de servicios a la comunidad y de limitación de
días libres no pueden ser aplicadas como penas sustitutivas y el artículo 52º, al prever la
institución específica que hará posible el reemplazo de la pena privativa de libertad por penas
que constituyen alternativas a la prisión, respeta dicho límite45.

De otro lado, la posibilidad que el Código Penal haya consagrado y regulado en sus artículos
32º y 33º una institución de “sustitución de penas”, paralela a la de “conversión de penas” de
los artículos 52º a 56º, encuentra un escollo actualmente insalvable en el hecho de que en
ninguno de dichos artículos, ni tampoco en otra norma legal de nuestro ordenamiento jurídico,
se ha establecido una cláusula (usualmente “de retorno” a la pena originaria) que pudiera
garantizar la ejecución de la pena supuestamente impuesta en sustitución de la privativa de
libertad. Pretender que el Código Penal ha consagrado y, peor aun, regulado una institución de
“sustitución de las penas” en estos términos, en los que la ejecución o no de la sanción penal
dependería única y exclusivamente de la simple, pura y buena voluntad del condenado, es
tanto como sostener que al texto punitivo de 1991 no le interesa en lo más mínimo que los
delitos lleguen a sancionarse o no, ni tampoco le interesa que se alcancen los fines preventivos
propios de las penas y del sistema penal. En caso se sostenga que los artículos 32º y 33º
regulan una institución de “sustitución de penas”, debe sostenerse también que para el Código
Penal el condenado a pena privativa de libertad que alcanzó la sustitución de su pena es
absolutamente libre para decidir si cumple o no con la sanción sustitutiva sin el menor temor a
una consecuencia negativa como fruto de ese incumplimiento. La inconveniencia político-
criminal de esta posición resulta evidente.

Por lo demás, no queda claro cuáles son las características que distinguirían y le otorgarían
identidad propia a la “sustitución” como institución paralela a la “conversión”. El ámbito y forma
de acción de una posible institución de “sustitución de penas” quedaría subsumido por los que
le corresponden a la institución consagrada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico
con la denominación de “conversión” (de penas), en tanto en ambos casos se trata de
reemplazar las condenas a pena privativa de libertad que a criterio del juez no superen los
cuatro años de duración.

La distinción que realizan los profesores BRAMONT ARIAS, en el sentido de que “no
habiéndose logrado inicialmente la sustitución de la pena privativa de libertad por la limitativa

44
La Ley Nº 27186 (Ley que modifica los artículos 32º y 52º del Código Penal respecto a la aplicación de las
penas limitativas de derechos, por la modalidad de prestación de servicios a la comunidad y limitación de días
libres) del 20/10/99 fijó en 04 años de pena privativa de libertad en ambos artículos el límite máximo para que
resulte posible el reemplazo de la pena privativa de libertad por la prestación de servicios a la comunidad o la
limitación de días libres.
45
Tampoco la redacción original de los artículos 32º y 52º podía significar un obstáculo para nuestra
interpretación. En la misma línea de pensamiento, el artículo 32º establecía tres años como límite cuantitativo sobre
el cual las penas de prestación de servicios a la comunidad y de limitación de días libres no podían ser aplicadas
como penas sustitutivas, y el artículo 52º, al prever la institución específica que hacía posible el reemplazo de la
pena privativa de libertad por penas que constituyen alternativas a la prisión, respetaba dicho límite al negar la
posibilidad de conversión por encima de un año de pena privativa de libertad. Esto por fuera que la doctrina haya
criticado duramente que el límite originalmente fijado por el artículo 52º no haya sido de tres años (cuestionamiento
que se puede encontrar en, por ejemplo, PEÑA CABRERA, R. Tratado de Derecho penal, p. 633; PRADO
SALDARRIAGA, V. “La conversión de penas privativas de libertad en el Derecho penal peruano y su aplicación
judicial”, p. 271; a pesar de que para la posición fijada por este último ello no hubiese significado ningún problema,
pues si bien no se hubiese podido aplicar la conversión cuando la sanción superaba el año de privación de libertad
quedaba la posibilidad de aplicar la “sustitución”, que incluso para este autor no tenía ningún requisito más allá del
que la pena no superase los tres años).
de derechos, el sentenciado podrá obtenerla durante la ejecución a través de la conversión” 46
carece de sustento legal.

El criterio de distinción sugerido por PRADO SALDARRIAGA 47 consistente en que -como se


puede apreciar del tenor del artículo 52º del CP- la conversión de la pena tendría lugar cuando
no fuera procedente la suspensión de la ejecución de la pena o la reserva de fallo condenatorio
y, en cambio, la sustitución no posee ningún requisito de dicha naturaleza, no resulta adecuado
-incluso siguiendo el propio discurso de este autor- porque generaría que la conversión quede
como una medida innecesaria, dado que la totalidad de casos que podrían dar lugar a la
conversión resultarían abarcados por la sustitución.

4.3. El sentido del artículo 33º del Código Penal

La necesidad de evitar malos entendidos nos lleva a precisar el sentido y la función que para
nosotros cumple el artículo 33º del Código Penal, el cual prescribe que: “La duración de las
penas de prestación de servicios a la comunidad y limitativa de días libres se fijará, cuando se
apliquen como sustitutivas de la pena privativa de libertad, de acuerdo con las equivalencias
establecidas en el artículo 52º”.

Para ello iniciaremos anotando que el empleo efectivo de las penas previstas en los dos
primeros incisos del artículo 31º del Código Penal como sustitutivas (o alternativas) de la pena
privativa de libertad, merced a la institución de la conversión de la pena, requiere de la previa
transformación de la entidad concreta de la sanción originaria producto del proceso de
medición judicial de la pena (en su sentido estricto) en una entidad de prestación de servicios a
la comunidad o de limitación de días libres que resulte equiparable (al menos legalmente) a la
pena sustituida (medición judicial de la pena en sentido amplio).

Los factores de conversión para la aplicación de las penas sustitutivas (o alternativas) en


mención se encuentran fijados en el artículo 52º del Código Penal, norma en la que se
prescribe que siete días de privación de libertad es equivalente a una jornada de prestación de
servicios a la comunidad del mismo modo que a una jornada de limitación de días libres48.

El rol del artículo 33º no consiste en establecer los factores para la imposición en calidad de
sustitutivas de las penas limitativas de derechos previstas en los dos primeros incisos del
artículo 31º, pues esta función la cumple el artículo 52º.

La función del artículo 33º es la de permitir la imposición de las penas de prestación de


servicios a la comunidad y de limitación de días libres en montos superiores a las ciento
cincuentiséis jornadas fijadas como tope máximo para cada una de ellas en los artículo 34º y
35º del Código Penal.

Que las penas limitativas de derechos en mención puedan aplicarse como sustitutivas (o
alternativas) de penas privativas de libertad de hasta cuatro años de duración hace que, por
ejemplo, pueda imponerse en calidad de pena sustitutiva una sanción de doscientas ocho
jornadas de prestación de servicios a la comunidad, lo que, de principio, importaría una
contradicción con el cuarto párrafo del artículo 34º del texto punitivo patrio, que establece “esta
pena se extenderá de diez a ciento cincuenta y seis jornadas de servicios semanales”. Es el
artículo 33º el que permite aplicar las penas sustitutivas tantas veces aludidas con
independencia de las jornadas que se hayan fijado como límites superior e inferior en los
46
BRAMONT ARIAS, L. / BRAMONT-ARIAS TORRES, L. Código Penal anotado, p. 270.
47
Cfr. PRADO SALDARRIAGA, V. “La conversión de penas privativas de libertad en el Derecho penal peruano y
su aplicación judicial”, p. 264.
48
En tanto se comparen las magnitudes de la pena sustituida y la pena sustitutiva en razón de la ingerencia que ellas
importan en los derechos de la persona humana, aparece como evidente que la pena originaria resulta, por mucho,
más grave. Esto se debe a que los factores de conversión no han sido fijados con la finalidad de imponer en calidad
de sustitutiva una sanción que resulte proporcional a la pena originaria, sino privilegiando la satisfacción de
finalidades preventivoespeciales (lo que no obsta para que la entidad de la sanción se encuentre limitada en su
mínimo por requerimientos propios del reestablecimiento de la vigencia de la norma).
artículos 34º y 35º, al señalar que cuando se apliquen como sustitutivas (o alternativas) la
duración de las penas de prestación de servicios a la comunidad y de limitación de días libres
se fijará de acuerdo con las equivalencias establecidas en el artículo 52º.

V. Derechos restringidos y legitimidad

En la doctrina penal existe gran inseguridad respecto de cuál es el derecho que resulta
afectado por la sanción de prestación de servicios a la comunidad. No es posible identificar una
posición que resulte claramente dominante.

Incluso, existe un grupo de autores que prefieren no tocar el tema49 y algún autor que anota de
manera expresa que no logra determinar cuál es el derecho cuyo ejercicio se está limitando
con su imposición50.

BOLDOVA PASAMAR ha señalado que “los derechos que se le sustraen al condenado a esta
pena no cabe concretarlos específicamente, sino que forman parte o son manifestación de la
libertad general del ser humano y del libre desarrollo de su personalidad” 51. Representan
mayoría, sin embargo, quienes se decantan por la opción contraria, de concretar el derecho
que resulta afectado por la sanción.

Descartadas las propuestas que carecen de la menor seriedad, como, por ejemplo, la que
realizan MANZANARES SAMANIEGO / ORDÓÑEZ SÁNCHEZ 52, en el sentido de que la
pena de trabajos en beneficio de la comunidad afecte tal vez al derecho a no trabajar en
beneficio de la comunidad, criticable por comportar una simplificación del problema hasta
extremos inaceptables, por poco serios (es más, para ser consecuentes con este criterio se
tendría que llegar a sostener, por ejemplo, que la pena de inhabilitación importa la
restricción del derecho a no ser inhabilitado). En el momento de concretar el derecho que
resulta afectado por pena de la prestación de servicios a la comunidad son dos las
propuestas que poseen más arraigo en la doctrina. De un lado, quienes afirman que el
afectado es el derecho a ser retribuido por el trabajo53. De otro lado, quienes afirman que lo que
se afecta es el derecho a la disposición del tiempo libre 54 (aunque algunos autores prefieren
referirse al “tiempo de ocio” 55).

En nuestro concepto, la falta de seguridad que se puede constatar en la doctrina encuentra su


origen en la intención de determinar un solo derecho afectado, cuando nada obsta para que
49
Esta es la opción mayoritaria en nuestro país, cfr. PEÑA CABRERA, R. Tratado de Derecho penal, pp. 615 -
616; BRAMONT ARIAS, L. / BRAMONT-ARIAS TORRES, L. Código Penal anotado, pp. 236 - 237;
VILLAVICENCIO TERREROS, F. Código penal comentado, pp. 166 – 167; NAVARRO ALTAUS, M. “El sistema
de penas en el CP peruano de 1991”, pp. 90 a 94.
50
RENART GARCÍA, Felipe. “La pena de trabajo en beneficio de la comunidad desde una perspectiva
comparada”, en HURTADO POZO, J. Anuario de Derecho penal, p. 184. En sentido similar, señalando que no
resulta sencillo identificar a que derecho se refiere concretamente, LANDROVE DÍAZ, Gerardo. Las
consecuencias jurídicas del delito. 4ta. ed., Madrid, Tecnos, 1996, p. 82.
51
BOLDOVA PASAMAR, Miguel, en GRACIA MARTÍN, Luis (Coord.). Las consecuencias jurídicas del delito en
el nuevo Código Penal español. Valencia, Tirant lo blanch, 1996, p. 133.
52
Cnf. cita DE LAMO RUBIO, Jaime. Penas y medidas de seguridad en el nuevo código. Barcelona, Bosch,
1997, p. 155.
53
TAMARIT SUMALLA, José María, en QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Dir.). Comentarios al nuevo Código
Penal. Navarra, Aranzandi, 1996, p. 360; MUÑOZ CONDE, Francisco / GARCIA ARÁN, Mercedes. Derecho
penal, parte general. 4ta. ed., Valencia, Tirant lo blanch, 2000, p. 587; SERRANO PASCUAL, M. Las formas
sustitutivas de la prisión en el Derecho penal español, p. 263.
No lo menciona expresamente, pero parece que es esta la opción que defiende PRADO SALDARRIAGA cuando
-siguiendo a VALDIR SZNICK- señala que “la naturaleza jurídica de la prestación de servicios comunitarios es la
misma que posee la pena pecuniaria o sea patrimonial” (PRADO SALDARRIAGA, V. Las consecuencias
jurídicas del delito en el Perú, p. 71).
54
SANZ MULAS, N. Alternativas a la pena privativa de libertad, p. 344.
55
MOLINA BLÁZQUEZ, Ma. Concepción, en COBO DEL ROSAL, Manuel (Dir.). Comentarios al Código Penal,
tomo III. Madrid, EDERSA, 2000, p. 637, precisamente, es una de las muestras de la falta de seguridad en el
tema el que esta autora en un trabajo anterior, no muy lejano en el tiempo, haya sostenido que la sanción en
mención “como su propio nombre indica afecta al trabajo del condenado” (MOLINA BLÁZQUEZ, Ma.
Concepción. La aplicación de la pena. Barcelona, Bosch, 1996, p. 26).
una pena pueda limitar varios derechos a la vez. De esta manera, como se podrá observar en
seguida, quedan superados los problemas que se habrían podido presentar de cara a la
especificación del derecho (mejor, de los derechos) que la pena materia de estudio habrá de
limitar.

En primer lugar, la pena de prestación de servicios a la comunidad limita el derecho al disfrute


del tiempo libre, consagrado como derecho fundamental en el numeral 22 del artículo 2º de la
Constitución del Estado de 1993. Para este aserto se ha tenido en cuenta no sólo que el
artículo 34º del Código Penal establezca que, de manera general, los servicios a favor de la
comunidad se habrán de prestar los días sábados y domingos, de modo tal que no se
perjudique la jornada normal del trabajo habitual del condenado, sino, sobre todo, que la
imposición de esta sanción criminal requiere que el condenado tenga que trabajar en un tiempo
que por principio se debería encontrar reservado para que la persona lo utilice en actividades
diferentes a su educación56 o a las actividades que le proporcionan los medios para su
subsistencia. Esta sanción limita el derecho constitucional que tienen las personas a emplear
su tiempo libre como mejor les parezca, obligándoles a utilizar parte del mismo en trabajos en
beneficio de la comunidad.

Pero no es el derecho al disfrute del tiempo libre el único afectado, sino que, además, se limita
el derecho fundamental a no prestar trabajo sin el libre consentimiento, reconocido en el cuarto
párrafo del artículo 23º de la Constitución. Esto es así en tanto la prestación de servicios a la
comunidad se impone en concepto de sanción criminal y, además, el Código Penal ha previsto
la pena privativa de libertad como sanción subsidiaria para el caso de su incumplimiento,
razones por las que, por definición, resultaría inaceptable sostener que quienes cumplen con la
pena en mención realizan un trabajo libremente consentido.

No sólo eso, sino que también se limita el derecho fundamental a no prestar trabajo sin
retribución, reconocido igualmente en el cuarto párrafo del artículo 23º de la Constitución. Pues,
si bien se ha señalado que la falta de retribución “se enmarca dentro del contenido punitivo de
la sanción por cuanto sería, al menos, paradójico que quien hubiese lesionado intereses de los
que participa la sociedad se viera privilegiado con un trabajo remunerado. Y todo ello en una
época en la cual la carestía de oferta laboral constituye una de las lacras más lacerantes de
nuestra sociedad”57, estas razones únicamente pueden servir para justificar la limitación del
derecho en mención, mas no para pretender sostener que la pena de prestación de servicios a
la comunidad no constituye un límite al mismo.

La doctrina española mayoritaria señala como condición para la legitimidad de la aplicación en


calidad de sanción criminal de los trabajos en beneficio de la comunidad que el condenado
haya consentido la imposición. En caso contrario se estaría infringiendo la norma constitucional
que proscribe los trabajos forzados58.

Para CID MOLINÉ la necesidad del consentimiento por parte del condenado encuentra su
fundamento en el hecho de que la opción contraria, mediante la ejecución coactiva de la pena
de trabajos en beneficio de la comunidad, “supondría uno de los considerados tratos
inhumanos o degradantes, que resultan moral y jurídicamente inadmisibles” 59.

En la doctrina patria, ZÚÑIGA RODRÍGUEZ ha manifestado sus dudas respecto de que la

56
El Código Penal de 1991 no le ha dado la importancia debida a que la pena de prestación de servicios a la
comunidad no perturbe el tiempo que el condenado pueda dedicar a su educación, sea primaria, secundaria,
superior, técnica o, incluso, ocupacional; aunque esto se puede lograr sin ningún obstáculo mediante el tercer
párrafo del artículo 34º.
57
RENART GARCÍA, F. “La pena de trabajo en beneficio de la comunidad desde una perspectiva comparada”, p.
188.
58
Por todos: LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, en COBO DEL ROSAL, M. [Dir.]. Comentarios al Código
Penal, p. 616.
59
CID MOLINÉ, José. “El trabajo en beneficio de la comunidad”, en CID MOLINÉ, J. / LARRAURI PIOJÁN, E.
[Coords.]. Penas alternativas a la prisión, p. 106. En el mismo sentido, SANZ MULAS, N. Alternativas a la pena
privativa de libertad, p. 353.
regulación de la pena de prestación de servicios a la comunidad pueda contravenir la cláusula
constitucional que establece que nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su
libre consentimiento60.

Por su parte, PEÑA CABRERA ha manifestado:

“Se dieron críticas a la pena de prestación de servicios a la comunidad, en el


sentido que constituía un «trabajo no remunerado», prohibido constitucionalmente.
A esta opinión se le debe decir que los trabajos comunitarios son una clase de
pena y no trabajos sometidos a condiciones normales. Además, los lugares donde
se desarrolla el trabajo son de carácter no lucrativo, descartándose cualquier tipo
de aprovechamiento indebido del trabajo a realizarse. No se trata tampoco de
trabajos forzados, pues, en la prestación de servicios a la comunidad existe un
elemento que los distingue rotundamente: se tienen en cuenta las aptitudes del
condenado para la asignación de los trabajos a realizarse. En el mismo sentido, las
jornadas de trabajo no interrumpen el trabajo normal del condenado” 61.

En nuestro concepto, los argumentos ofrecidos por el profesor PEÑA CABRERA son
insatisfactorios. En lo que se refiere a la gratuidad del trabajo, no por imponerse la prestación
de servicios a la comunidad a título de pena y carecer la institución en la que se habrá de
prestar el servicio de fines lucrativos se puede desconocer que se está “obligando” al
condenado a una actividad cuyo contenido material es la de ser un trabajo y sin la
correspondiente retribución por el mismo.

En lo que respecta al “trabajo forzado”, se incurre en una falacia cuando se sostiene que no se
trata de trabajos forzados debido a que se tienen en cuenta las aptitudes del condenado para la
asignación de los trabajos a realizarse y las jornadas de prestación de servicios no interrumpen
el trabajo normal del condenado. La doctrina penal contemporánea tiene claro que lo que
caracteriza al “trabajo forzado” es la falta de consentimiento libre de quien lo realiza 62, mismo
criterio que cabe inferir del Convenio N° 29 OIT Relativo al Trabajo Forzoso u Obligatorio y del
Convenio N° 105 OIT Relativo a la Abolición del Trabajo Forzoso, los que, además, utilizan los
términos “forzoso” y “obligatorio” en calidad de sinónimos. Por tanto, que el condenado tenga
aptitud para realizar el trabajo impuesto o que no se perjudique su trabajo normal no tienen la
menor relevancia de cara a decidir si en efecto nos encontramos o no ante un trabajo de
carácter forzado.

La constitucionalidad de la pena de prestación de servicios a la comunidad en el ordenamiento


jurídico patrio no se debe buscar en la posibilidad de negar que esta sanción signifique una
limitación de los derechos a no trabajar sin retribución ni sin el libre consentimiento. Por eso, en
el apartado anterior hemos dejado claro que la pena materia de análisis efectivamente implica
la afectación de los derechos contenidos en el cuarto párrafo del artículo 23º de la Constitución
Política del Estado.

La fundamentación de la constitucionalidad de la pena de prestación de servicios a la


comunidad se debe buscar en la posibilidad de que el ordenamiento jurídico patrio permita la
imposición de esta sanción como una limitación o restricción legítima de los derechos en
mención.

60
Cfr. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. “El nuevo Código Penal peruano”, en Anuario de Derecho penal y Ciencias
penales, Tomo XLIV, Fascículo II. Madrid, Ministerio de Justicia, 1991, p. 521 (si bien la profesora de Salamanca
formuló su apreciación teniendo como marco la Constitución de 1979, la Ley Fundamental de 1993 también
contiene la cláusula en mención, en el cuarto párrafo de su artículo 23º).
61
PEÑA CABRERA, R. Tratado de Derecho penal, p. 616. En términos casi idénticos, ÁNGELES GONZALES, F. /
FRISANCHO APARICIO, M. Código Penal, pp. 281 - 282.
62
En contra, MAPELLI CAFFARENA, quien señala: “a nuestro juicio, el trabajo forzado y obligado son dos cosas
distintas. El primero tiene un carácter aflictivo, en tanto que el segundo se ejecuta bajo las mismas condiciones y
garantías que el trabajo en libertad” (MAPELLI CAFFARENA, Borja / TERRADILLOS BASOCO, Juan. Las
consecuencias jurídicas del delito. 3ra. ed., Madrid, Civitas, 1996, p. 177). No obstante, debemos recordar que,
por definición, el carácter aflictivo es consustancial a la pena criminal.
En esta dirección, no creemos que un supuesto “consentimiento” pueda aportar en algo a la
fundamentación de la constitucionalidad de la sanción materia de análisis. Lo que el artículo
23º de la Constitución de 1993 consagra es el derecho a no trabajar sin el libre consentimiento.
No es posible entender qué de libre puede tener el consentimiento del condenado cuando el
Código Penal de 1991 prevé la pena privativa de libertad en calidad de sanción subsidiaria 63,
esto es, prevé la imposición de una pena privativa de libertad para los casos en que el
condenado no cumpla con la sanción de prestación de servicios a la comunidad impuesta en la
sentencia.

En nuestro concepto, la demostración de que la pena de prestación de servicios a la


comunidad no importa una restricción ilegítima de los derechos constitucionales a no trabajar
sin el libre consentimiento ni sin la correspondiente retribución se puede abordar desde
diversos frentes.

Pero, de entre todos los frentes posibles, nos parece que se logra mayor claridad partiendo de
la Cuarta Disposición Final de la Ley Fundamental de 1993, que establece que “Las normas
relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”, para, en seguida, poner
atención en que en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos la cláusula que
consagra la prohibición de constreñir a ejecutar trabajos forzosos u obligatorios (artículo 8º,
numeral 3, literal a.) se encuentra acompañada, en seguida, por una cláusula que permite el
trabajo en calidad de sanción penal, cuando prescribe “El inciso precedente no podrá ser
interpretado en el sentido de que prohíbe, en los países en los cuales ciertos delitos pueden ser
castigados con la pena de prisión acompañada de trabajos forzados, el cumplimiento de una
pena de trabajos forzados impuesta por un tribunal competente” (artículo 8º numeral 3, literal
b).

No sólo eso, sino que el Convenio N° 29 OIT Relativo al Trabajo Forzoso u Obligatorio ha
previsto que no se comprende dentro del trabajo forzoso u obligatorio “cualquier trabajo o
servicio que se exija a un individuo en virtud de una condena pronunciada por sentencia
judicial...” (artículo 2º, numeral 2, literal c)64.

Esta argumentación ha sido “seriamente cuestionada” por RENART GARCÍA, quien apunta: “la
pretendida justificación de la obligatoriedad del trabajo en base al art. 8º del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos de 1966 desconoce que el mismo se refiere, en todo caso, a la
«pena de prisión acompañada de trabajos forzados» y a la «persona presa». No debe
confundirse el trabajo inherente al régimen penitenciario con la prestación de servicios a la
comunidad. En el primer caso, el trabajo deriva de la imposición de una pena privativa de
libertad; en el segundo caso, el trabajo constituye la ratio essendi de la pena” 65.

No creemos que la crítica transcripta sea del todo correcta, pues el artículo 8º, numeral 3, literal
b del PIDCP se refiere de manera expresa a “una pena de trabajos forzados”. Para usar las
mismas palabras de RENART GARCÍA, se refiere no a un trabajo que deriva de la imposición
de una pena privativa de libertad, sino a un trabajo que constituye la ratio essendi de la pena.
63
En sentido similar NAVARRO ALTAUS, quien sostiene que hay “más ficción que realidad en esta salida (la de
exigir el consentimiento). La voluntad del condenado es más un eufemismo legislativo, frente al garrote de la pena
privativa de libertad substitutiva que pende sobre el condenado. Resulta difícil imaginar que alguien prefiera la prisión
que realizar un trabajo en favor de la comunidad” (NAVARRO ALTAUS, M. “El sistema de penas en el CP peruano
de 1991”, p. 91).
64
En sentido similar, PRADO SALDARRIAGA, V. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, p. 72.
No obstante, se debe anotar que dicho autor al señalar que el trabajo comunitario no está en contra de los
convenios de la OIT cita como fundamento normativo el artículo 2º, numeral 2, literal b del Convenio N° 29, el
cual prescribe que la expresión trabajo forzoso u obligatorio no comprende: “cualquier trabajo o servicio que
forme parte de las obligaciones cívicas normales de los ciudadanos de un país que se gobierne plenamente por
sí mismo”, cita que a nuestro entender no es correcta.
65
RENART GARCÍA, F. “La pena de trabajo en beneficio de la comunidad desde una perspectiva comparada”, p.
187.
En nuestro concepto, la interpretación correcta de la norma en cuestión indica que en los
países en los que algunos delitos podían ser castigados con la pena de prisión acompañada de
trabajos forzados (como estaba previsto en el CP de 1924, que era el texto punitivo vigente en
el momento en que se aprobó el PIDCP) también resulta posible la imposición de trabajos
forzados u obligatorios en calidad de pena, lo que resulta lógico en tanto importa una sanción
de menor gravedad.

Tampoco creemos que se pueda sostener en contra de nuestro razonamiento que existen
Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos en los que no se ha previsto cláusula
alguna que permita imponer una pena que importe trabajo forzado u obligatorio. Esto, en la
generalidad de dichos instrumentos se acostumbra reconocer incluso expresamente que los
derechos que consagran no tienen la calidad de absolutos, sino que pueden ser limitados; así,
por ejemplo, el numeral 2 del artículo 29º de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos prescribe: “En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda
persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de
asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de
satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una
sociedad democrática”66.

Para finalizar, debemos dejar en claro que si bien de principio la prohibición de tratos crueles,
inhumanos o degradantes no está en capacidad de decir nada respecto de la constitucionalidad
o no de la prestación de servicios a la comunidad como pena criminal, debe cuidarse que la
programación y la concreta ejecución de esta sanción jurídico-penal no signifique una infracción
de dicha prohibición. Ámbito en el que creemos necesario puntualizar que no resulta aceptable
sostener -como lo hace CID MOLINÉ- que un trato cruel, inhumano o degradante pueda
tornarse legítimo por el mero hecho de que el sujeto que lo sufre haya consentido dicho trato,
más aun si dicho consentimiento se encuentra normativamente condicionado por la posibilidad
de sufrir una sanción subsidiaria de pena privativa de libertad.

VI. Capacidad de rendimiento

La prestación de servicios a la comunidad ha encontrado gran aceptación por parte de la


doctrina. No sólo en cuanto -como hemos dejado sentado en páginas anteriores- representa un
mecanismo de reducción del nivel de violencia formalizada y sufrimiento que importa la
consecuencia jurídico-penal de mayor tradición, la pena privativa de libertad, sino también en
cuanto se la tiene por un instrumento idóneo para el logro de las finalidades preventivas de la
sanción penal.

En lo que concierne a la prevención general, la sanción materia de análisis posee la seriedad


necesaria para persuadir de la comisión de los ilícitos penales que configuran su ámbito de
actuación (delitos menos graves y algunos delitos de mediana gravedad), en tanto significa la
restricción de derechos constitucionales de la importancia del derecho al disfrute del tiempo
libre (que se valora cada vez más en la sociedad actual67) y de los derechos a no trabajar sin el
libre consentimiento ni sin la correspondiente retribución. Pero sobre todo, en los delitos en los
que resulta político-criminalmente aconsejable su utilización, la función de afirmación del
ordenamiento jurídico es mejor cumplida por la sanción de prestación de servicios a la
comunidad que por una pena privativa de libertad que no llega a ejecutarse (en virtud de la
suspensión de la ejecución de la pena, la reserva de fallo o la exención de pena) 68, más aún
cuando nuestros funcionarios por regla general se desentienden de la supervigilancia del
cumplimiento de las reglas de conducta que se imponen al momento de concederse dichas
alternativas a la sanción de prisión.

Estos factores, además, la hacen muy adecuada para el reestablecimiento de la vigencia de la


66
Prescripciones similares se pueden encontrar en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre [artículo XXVIII] y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos [artículo 32º, numeral 2].
67
KAISER, Günter. Introducción a la Criminología. Trad. de la 7ma. ed. alemana, Madrid, DYKINSON, 1988, p. 196.
68
Cfr. SANZ MULAS, N. Alternativas a la pena privativa de libertad, p. 345.
norma en la consciencia social.

No obstante lo dicho, la sanción de prestación de servicios a la comunidad rinde sus mejores


frutos de cara a las exigencias de prevención especial.

En este sentido, no presenta los riesgos de desocialización que comúnmente llevan aparejadas
las penas privativas de libertad. Por el contrario, la conservación del grado inicial de
socialización se encuentra asegurada, en tanto la prestación de servicios comunitarios se
habrá de ejecutar sin afectar las relaciones sociales del condenado, sin alejarlo de su familia,
durante su tiempo libre, sin perjudicar su trabajo (ni tampoco su educación) y en jornadas que
no habrán de superar las diez horas semanales.

Pero no sólo eso, sino que la ejecución de esta pena permite estimular en el individuo su
sentido de responsabilidad para con la sociedad (al trabajar en bien de ésta). Efecto que se
consigue de mejor manera en los sistemas en los que durante el cumplimiento de la sanción el
condenado se puede relacionar con personas que voluntariamente (sin tener que cumplir con
sanción alguna) dedican parte de su tiempo a trabajar en bien de la sociedad69.

Como si lo dicho fuera poco, la pena de prestación de servicios a la comunidad también tiene
entres su aspectos positivos ser una sanción que, a diferencia de otras sanciones jurídico-
criminales, de alguna manera restaura a la sociedad por el daño sufrido 70 e incluso podría
regularse de tal forma que sirva para que el condenado tenga la oportunidad de compensar al
concreto agraviado el daño que se le causó con el delito (aunque no ha sido regulada así en
nuestro país).

Esto último de mucha importancia en un país donde los daños provenientes de los delitos se
quedan sin reparar; pero con mucho cuidado para no convertir la pena privativa de libertad
sustitutiva en caso de incumplimiento en manifestación de una prisión por deudas, que se
encuentra constitucionalmente prohibida.

No obstante el beneplácito con que la doctrina mayoritaria ha acogido esta sanción, no han
faltado autores que la han cuestionado duramente.

Para NUVOLONE las penas de trabajo en beneficio de la comunidad podrían terminar siendo
castigos de mayor gravedad que las privaciones de libertad de corta duración, en tanto
exponen al condenado al conocimiento por parte de todos aquellos que en caso contrario nada
llegarían a saber de su condena71.

Este cuestionamiento puede ser satisfactoriamente contestado cuando se repara en que


nuestro ordenamiento jurídico contempla como garantía constitucional la publicidad del proceso
penal (artículo 139º, numeral 4) que precisamente hace posible que la comunidad en general
conozca de los procesos jurisdiccionales encaminados a demostrar la corrección de los cargos
criminales que se dirigen contra los ciudadanos y de la consiguiente sentencia condenatoria e
imposición de las sanciones jurídicas previstas por la ley penal, sin hacerse distingos por el tipo
de pena a imponer. Existiendo importantes razones para sostener que en la actual sociedad,
por influjo de los medios de comunicación, la estigmatización se debe más al proceso y la
condena pública que a la concreta ejecución de la pena72.

Desde otra perspectiva, la crítica de NUVOLONE carece del menor fundamento en los
ordenamientos en los que -como resulta aconsejable por razones de prevención especial- el
condenado cumple con los servicios comunitarios asignados en calidad de pena entremezclado

69
Cfr. CID MOLINÉ, J. “El trabajo en beneficio de la comunidad”, p. 96.
70
Cfr. SANZ MULAS, N. Alternativas a la pena privativa de libertad, p. 345. CID MOLINÉ, J. “El trabajo en
beneficio de la comunidad”, p. 93.
71
Cfr. PRADO SALDARRIAGA, V. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, p. 69.
72
Cfr. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón, teoría del garantismo penal. Trad. de la edición italiana, Madrid,
Trotta, 1995, pp. 414 - 415.
con personas que voluntariamente dedican parte de su tiempo a laborar en beneficio de la
comunidad. Es más, el propio Reglamento del Código de Ejecución Penal (Decreto Supremo
Nº 015-2003-JUS) prescribe en su artículo 249º de manera expresa que: “Los trabajos
comunitarios deberán realizarse sin las características que connoten el cumplimiento de una
condena y se realizarán respetando la dignidad de la persona y en idénticas condiciones
que las de un trabajador ordinario”.

El cuestionamiento consistente en que “los servicios o trabajos prestados adolecen de


eficiencia y productividad, por provenir de personas improvisadas (SZNICK) 73” queda superado
de modo satisfactorio en la legislación patria al prescribirse expresamente en el artículo 34º del
Código Penal que “los servicios serán asignados, en lo posible, conforme a las aptitudes del
condenado”.

Que “el trabajo del penado puede ser una forma de competencia negativa para las fuentes de
trabajo del ciudadano libre (SZNICK) 74” es un cuestionamiento que podría considerarse de
singular importancia en las sociedades en las que existen problemas pronunciados de paro
laboral, como la nuestra; mas en descargo se debe señalar que la regulación del cumplimiento
de la prestación de servicios (generalmente en los fines de semana, en jornadas que no
pueden sobrepasar las diez horas útiles semanales, limitándose únicamente a servicios a la
comunidad, etcétera) hace que dicha pena no pueda constituirse en una competencia seria
para las posibilidades de trabajo del ciudadano libre.

VII. Imposición por el juzgador

En la sentencia condenatoria el juzgador únicamente está en condiciones de fijar el número de


jornadas que el condenado habrá de cumplir, para lo cual procederá de conformidad con los
criterios propios de la determinación judicial de la pena, cuando se trate de la imposición de la
prestación de servicios a la comunidad en calidad de pena originaria, o de acuerdo al factor de
conversión establecido en el artículo 52º del código criminal, cuando se trate de su imposición
en calidad de pena sustitutiva.

La especificación de la entidad en que se prestarán los servicios, de la clase de trabajo a


realizar, de los días y horas en que se cumplirán las jornadas, entre otros aspectos propios de
la determinación precisa de la sanción que se habrá de cumplir han sido asignados a la
Dirección de Tratamiento de las Direcciones Regionales del Instituto Nacional Penitenciario
(artículo 243.1 del Reglamento del Código de Ejecución Penal), en lo cual deberá proceder de
acuerdo con el marco normativo compuesto principalmente por la Constitución Política del
Estado, los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos que resultaran pertinentes, el
Código Penal, el Código de Ejecución Penal, su Reglamento (Decreto Supremo Nº 015-2003-
JUS), la Ley N° 27030 (Ley de ejecución de las penas de prestación de servicios a la
comunidad y de limitación de días libres), con sus modificatorias introducidas por la Ley Nº
27935.

En nuestro concepto, para esta decisión ha tenido crucial importancia la intención del legislador
de no sobrecargar aún más las labores de los órganos jurisdiccionales de nuestro país
conjuntamente con la mayor especialidad de las autoridades administrativas penitenciarias
frente a la asignación de los trabajos y las particularidades de su ejecución en cada caso
concreto. Pero, no se ha puesto la debida atención en que, sobre todo, la determinación del
concreto trabajo que se habrá de realizar, así como la fijación de los días y horas en que se
habrá de cumplir con las jornadas de prestación de servicios a la comunidad constituyen temas
que lindan con los derechos fundamentales del sentenciado, pudiendo, por ello, originarse
restricciones inadmisibles (v. gr. trabajos que atenten contra la dignidad humana) o
innecesarias (v. gr. horarios que sean incompatibles con la educación o con el propio trabajo)
de derechos que, en principio, no deberían verse afectados.

73
Cfr. PRADO SALDARRIAGA, V. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, p. 69
74
Cfr. PRADO SALDARRIAGA, V. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, p. 69
No obstante que de alguna manera el artículo VI del Título Preliminar del Código Penal
contempla la posibilidad de intervención judicial de la ejecución de las penas que se vengan
cumpliendo en contra de lo prescrito en la ley o los reglamentos que la desarrollen, creemos
que resulta necesario establecer expresamente la posibilidad que el condenado inste la
revisión judicial de la decisión adoptada por la autoridad penitenciaria ya con anterioridad al
inicio de la ejecución75. Mientras ello no ocurra, siempre quedan a mano las acciones
constitucionales de garantía.

VIII. Lugar de cumplimiento de la pena

La pena materia de análisis importa la prestación de trabajos gratuitos por parte del condenado
en “entidades asistenciales, hospitalarias, escuelas, orfanatos, otras instituciones similares u
obras públicas”. En instituciones que han sido denominadas: “Entidades Receptoras de
Servicios a la Comunidad”

Dichas entidades pueden ser instituciones de carácter público o de carácter privado. Desde
la redacción primigenia de la Ley Nº 27030 no existía ningún inconveniente para aceptar
como entidades receptoras a instituciones de carácter privado, pero, por no entender ello,
los legisladores, mediante la Ley Nº 27935, modificaron el artículo 2º de la 27030 para
señalar de manera expresa que “se entiende por entidad receptora a toda institución pública o
privada”76.

De acuerdo al artículo 245º del Reglamento del Código de Ejecución Penal la Oficina de
Tratamiento en el Medio Libre y Penas Limitativas de Derecho de la Oficina General de
Tratamiento del Instituto Nacional Penitenciario es la responsable de la organización y
administración de un Registro Nacional de Entidades Receptoras en las que se habrá de
inscribir las instituciones que pretendan recibir a los condenados para que cumplan la pena
de prestación de servicios a la comunidad del mismo modo que la de limitación de días
libres.

Las entidades receptoras son las responsables por completo de su gestión, correspondiéndole
a la autoridad penitenciaria únicamente una labor de habilitar su inscripción en el registro,
designar a los condenados que habrán de concurrir para prestar servicios y supervisar que se
cumpla con ejecutar la sanción. Incluso, el artículo 13.2 de la Ley Nº 27030 establece que las
entidades receptoras son responsables de la seguridad y del sustento del día en que el
75
En sentido similar, PRADO SALDARRIAGA, V. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, p. 79.
76
La Exposición de Motivos del Proyecto de Ley N° 4401 -que generó la Ley Nº 27935- expresaba como fundamento
de la modificación del artículo 2º que: “Según lo dispuesto por el artículo 119º del Decreto Legislativo N° 654, los
servicios a la comunidad pueden ser prestados en obras públicas. Asimismo, el artículo 2º de la Ley N° 27030
establece que las entidades receptoras son entidades públicas, excluyendo a las instituciones privadas u ONGs,
siendo necesario incluirlas también a éstas como entidades receptoras, ya que también pueden desarrollar
actividades asistenciales, hospitalarias, educativas y otras actividades similares”.
Pero, lo cierto es que el artículo 119º del Código de Ejecución Penal en ningún momento limita a las instituciones
públicas las entidades en que se puede cumplir la prestación de servicios a la comunidad. Lo que este artículo
establece -siguiendo el primer párrafo del artículo 34º del CP- es que: “La prestación de servicios a la comunidad
obliga al penado a trabajos gratuitos en entidades asistenciales, hospitalarias, escuelas, orfanatos y otras
instituciones similares u obras públicas”, sin que exista el menor impedimento por el sentido literal de la norma -por el
contrario, es la interpretación aconsejable desde una perspectiva teleológica- para entender que en dicho artículo las
obras públicas no son tales en razón de la naturaleza pública o privada que posean las entidades que las realizan,
sino en razón de quienes resultan beneficiados por ellas.
Por lo demás, si el legislador hubiera sido consecuente con su postulado de que el artículo 119º del Código de
Ejecución Penal impide que las instituciones privadas puedan adquirir la calidad de entidades receptoras, debió
haber modificado expresamente el tenor de esta norma, del mismo modo que el primer párrafo del artículo 34º
del Código Penal.
Peor ocurre en la referencia al artículo 2º de la Ley N° 27030, pues se incurre en un manifiesto error cuando se
señala que dicha norma “establece que las entidades receptoras son instituciones públicas”. En tanto dicho
artículo prescribía en su versión originaria: “Para efectos de la presente Ley se entiende por entidad receptora
toda institución designada por el INPE, que recibe al sentenciado para que preste servicio en forma gratuita, en
cumplimiento de la pena que se le ha impuesto”; en ningún momento hacía referencia a la naturaleza que debían
tener las instituciones que habrían de funcionar como entidades receptoras ni a que necesariamente ellas
tendrían que ser instituciones públicas.
sentenciado ejecute la prestación de servicios.

Por imperio del artículo 247º del Reglamento del Código de Ejecución Penal, las entidades
receptoras no podrán supeditar la asignación y ejecución de la prestación de servicios a la
comunidad a la obtención de beneficios económicos.

En nuestro concepto, la posición asumida por el Estado, haciendo pesar sobre las entidades
receptoras la totalidad de las cargas de la ejecución propiamente dicha de la prestación de
servicios a la comunidad, resulta poco alentadora para las instituciones que pretendan asumir
la condición de receptoras. Parece como si se olvidara que la responsabilidad del cumplimiento
de las sanciones penales le corresponde en primer término al Estado. Pudiéndose hallar en
esta circunstancia una de las principales causas del escaso protagonismo de esta sanción y
sus pobres índices de aplicación.

De inicio, el condenado debería cumplir con la prestación de servicios a la comunidad en


una entidad receptora que tenga su sede en el mismo lugar del juzgado que le sentenció,
pero seguir esta opción como regla general, sin ninguna excepción, podría resultar
altamente nocivo en algunos supuestos particulares (por ejemplo, en el caso de las personas
que residen en lugares en los que se requiere un aproximado de veinticuatro horas de viaje
para llegar hasta la ciudad donde tiene su sede el local del juzgado y, consecuentemente, la
entidad receptora); piénsese en las cargas económicas que se podrían generar, afecciones
innecesarias de las relaciones familiares, perjuicios en el cumplimiento de la jornada normal de
trabajo; cargas en las que como mínimo se deben contemplar los gastos de transporte,
alimentación y hospedaje.

Para evitar dichos peligros, el Reglamento del Código de Ejecución Penal ha previsto en su
artículo 261º la posibilidad, en caso que el condenado no pueda domiciliar en dicho lugar, de
cumplir la pena impuesta en una demarcación territorial distinta a la que corresponde al
lugar donde se dictó la sentencia, para lo cual tendrá previamente que sustentar
adecuadamente su pedido.

En nuestro concepto, debe entenderse como regla general que el condenado pueda cumplir
con la ejecución de su pena de prestación de servicios a la comunidad en el lugar que le
resulte menos perjudicial; primando por sobre la localidad donde se ha dictado la sentencia
aquella localidad donde dicha persona domicilia. En caso contrario la sanción se vería
desnaturalizada; del mismo modo, quedarían perjudicados los efectos preventivoespeciales
que sirvieron de fundamento político criminal para su incorporación a nuestro catálogo
punitivo77.

Por otro lado, el artículo 250º del Reglamento del Código de Ejecución Penal establece que
si en el lugar donde el sentenciado debe cumplir su pena de prestación de servicios a la
comunidad no existe una Entidad Receptora de Servicios a la Comunidad o las plazas sean
insuficientes, la Dirección Regional de Tratamiento que corresponda podrá autorizar al
sentenciado el cumplimiento de su pena en una entidad no registrada que reúna las
características señaladas en el artículo 34° del Código Penal.

Esta norma resulta coherente con la necesidad de no sobrecargar al condenado con


obligaciones que no se condicen con la naturaleza de la sanción impuesta pero asegurando
que finalmente la condena sea materia de ejecución. Sin embargo, corresponde a la Dirección
de Tratamiento de la Dirección Regional cuidar que la seriedad de la sanción en comento no
resulte afectada por un pseudocumplimiento (sin labor efectiva) de las jornadas de prestación
de servicios a la comunidad. Para lo cual se deberán realizar visitas de supervisión no

77
Recuérdese que se había dicho que: la prestación de servicios comunitarios se habrá de ejecutar sin afectar las
relaciones sociales del condenado, sin alejarlo de su familia, durante su tiempo libre, sin perjudicar su trabajo ni
tampoco su educación y en jornadas que no habrán de superar las diez horas semanales.
Estos factores positivos se verían afectados si el condenado tuviese que desplazarse cada semana grandes
distancias para cumplir con la pena que se le ha impuesto.
programadas a efectos de constatar la manera en que el condenado cumple la sanción; e
incluso, sería conveniente que se establezca la posibilidad de aplicar sanciones administrativas
a las entidades receptoras que faciliten o encubran el no cumplimiento de la pena por parte del
sentenciado.

No obstante lo dicho, no parece que las previsiones normativas realizadas se encuentren en


capacidad de dar respuesta efectiva a la falta de compromiso del Estado para con la ejecución
de la pena consistente en prestación de servicios comunitarios, pues al descargar por entero la
responsabilidad de la ejecución de esta sanción en las entidades receptoras, tal cual se ha
hecho, se torna poco llamativa, tanto para las instituciones privadas como incluso para las
instituciones públicas, la inscripción en el Registro Nacional de Entidades Receptoras.

El artículo 243.2 del Reglamento del Código de Ejecución Penal establece que el Instituto
Nacional Penitenciario (INPE) celebrará convenios de cooperación institucional con los
representantes de las municipalidades y la Policía Nacional, en aquellas provincias, distritos
y localidades donde el INPE no cuente con oficinas de la Dirección de Tratamiento de la
correspondiente Dirección Regional. Prescripción que ya figura en la Primera Disposición
Final de la Ley Nº 27935, la cual ha sido desarrollada por el Decreto Supremo Nº 022-2003
(Aprueban Reglamento para ejecución y supervisión de penas de prestación de servicios a
la comunidad y de limitación de días libres a cargo de municipalidades y la PNP).

Pero el panorama actual de la imposición y cumplimiento de la prestación de servicios a la


comunidad en nuestro país deja en claro que se trata sólo de una previsión normativa, que no
ha surtido efectos en la realidad.

IX. Determinación administrativa del trabajo a cumplir

De acuerdo al artículo 34º del Código Penal, los trabajos deberán asignarse, en lo posible, de
conformidad con las aptitudes del condenado.

La determinación de la clase de trabajo que se habrá imponer en el caso concreto por parte
de la autoridad administrativa penitenciaria encuentra una regulación normativa algo
enmarañada.

Por un lado, el Reglamento del Código de Ejecución Penal prescribe en su artículo 255º:

“El juez de origen remitirá copia certificada de la sentencia a la Dirección de


Tratamiento de las diferentes Direcciones Regionales del Instituto Nacional
Penitenciario, indicando el domicilio del sentenciado.

A su vez, el juez notificará y derivará al sentenciado a la referida Dirección, la


cual deberá convocarlo para una entrevista y evaluación dentro de los diez días
útiles posteriores a la recepción de la copia certificada de la sentencia”.

En cambio, el artículo 15º de la Ley Nº 27030 (prescripción introducida por la Ley Nº 27935)
prescribe:

“Para la evaluación y asignación a las entidades receptoras, el Órgano


Jurisdiccional notificará al sentenciado para que se apersone a las Oficinas del
INPE, bajo apercibimiento de ser conducido de grado o fuerza, en el plazo
improrrogable de tres días de notificado.
   
En el caso que el INPE cuente con oficinas en la sede del Órgano Jurisdiccional,
el sentenciado deberá presentarse inmediatamente después de leída la
sentencia, bajo responsabilidad del Juez de la causa, quien ordenará que sea
conducido con el auxilio de la Policía Nacional.
Cuando el sentenciado no se presente a las autoridades del INPE, dentro del
plazo señalado, el juez modificará su sentencia y convertirá la condena en pena
privativa de libertad, según las reglas del Código Penal”.

Partiendo de que la última prescripción tiene rango de ley, frente a la de mero Decreto
Supremo que le corresponde al Reglamento del Código de Ejecución Penal, parecería de
inicio que debe primar el procedimiento establecido por el artículo 15º de la Ley Nº 27030,
por no haber sido derogado ni tampoco ser posible su derogatoria tácita por una norma de
menor jerarquía.

No obstante, dicho artículo 15º presenta múltiples inconsistencias que incluso lo cubren con
una sombra de inconstitucionalidad.

En este sentido, por ejemplo, el legislador se ha apresurado cuando establece que en caso
que el INPE cuente con oficinas en la sede del órgano jurisdiccional, el sujeto deberá
presentarse en ellas inmediatamente después de leída la sentencia (para iniciar el
procedimiento conducente a la determinación administrativa de la sanción a cumplir), pues la
sentencia no adquiere firmeza -condición indispensable para su ejecutabilidad- con el simple
hecho de su lectura78.

El párrafo segundo del indicado artículo 15° no ha tenido en cuenta que la sentencia
condenatoria puede ser materia de impugnación, existiendo la posibilidad que se consiga su
revocatoria en una decisión de segunda instancia; no encontrándose debidamente justificado ni
siendo tampoco constitucional iniciar el cumplimiento de una pena que no sea consecuencia de
una sentencia que tenga el carácter de definitiva.

No obstante que el artículo 293º del Código de Procedimientos Penales establece que: “El
recurso de nulidad no impide que se cumpla la sentencia expedida por el Tribunal” y el artículo
330º que “La sentencia condenatoria se cumplirá, aunque se interponga recurso de nulidad”, la
inconstitucionalidad y el abuso por parte del Estado resultan manifiestos cuando después de la
lectura de la sentencia condenatoria de primera instancia se determina y empieza a ejecutar
una pena de prestación de servicios a la comunidad para luego de algunas o muchas jornadas
de servicios obtener una sentencia de segunda instancia que declare la inocencia de quien
viene purgando dicha pena79.

Es más, el sentido del párrafo del artículo 15º de la Ley Nº 27030 (recordemos que este artículo
fue introducido por la Ley Nº 27935) materia de la presente crítica se contrapone con el literal a)
del artículo 8º de la propia Ley Nº 27030, que establece que para el inicio del procedimiento de
ejecución de la pena: “el sentenciado debe cumplir los siguientes requisitos: a) Tener sentencia
consentida y ejecutoriada remitida por la autoridad judicial competente”80.

Incluso, en caso se pretendiese sostener que el sentido de la prescripción criticada no es que


se inicie la prestación de servicios comunitarios antes que la sentencia condenatoria adquiera
calidad de firme, sino únicamente que con anterioridad a dicho estado de firmeza se determine
administrativamente el específico tipo de prestación que el condenado habrá de cumplir una
vez se produzca el pronunciamiento de segunda instancia, igual nos encontraríamos ante una

78
Para quebrar la presunción de inocencia no basta una sentencia condenatoria, sino que es necesaria una
sentencia condenatoria que haya adquirido la calidad de firme (por todos, MAIER, Julio B.J. Derecho procesal
penal, tomo I. 2da. ed., Buenos Aires, Del Puerto, 1996, p. 490).
79
“Partiendo de la necesidad de una sentencia condenatoria firme, se contrapone con la presunción de inocencia
y, por tanto, resulta inconstitucional, la prescripción contenida en el artículo 330º del Código de Procedimientos
Penales de 1940, en el sentido de que: ‘La sentencia condenatoria se cumplirá aunque se interponga recurso de
nulidad…’ “(URQUIZO OLAECHEA, José. El principio de legalidad. Lima, Gráfica Horizonte, 2000, p. 119).
80
Eso si, el legislador ha incurrido en error cuando en los literales “a” de los artículos 8 y 9 de la Ley N° 27030 se
refiere en clave de conjunción a la copia certificada de una “sentencia consentida y ejecutoriada”, en razón a que
las resoluciones jurisdiccionales pueden adquirir la calidad de firmes y, por tanto, ser ejecutables sin la necesidad
que el interesado las haya consentido, como sucede cuando ya no es posible interponer medio impugnatorio
alguno, eso es, cuando resultan inimpugnables.
infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, no existiendo razón
suficiente tampoco para que se cargue a la autoridad administrativa con el trabajo de
determinar las circunstancias de concreta ejecución de una sanción que no se sabe si
finalmente la autoridad judicial va a ordenar cumplir, pues siempre queda la posibilidad de que
la sentencia de grado se absolutoria.

Puede mencionarse una segunda contradicción que termina de desacreditar la construcción del
artículo 15º de la Ley Nº 27030, cuando su párrafo final señala que en caso que el
sentenciando, al ser notificado, no se presente a las autoridades del INPE dentro del plazo
fijado (de tres días), el juez modificará su sentencia y convertirá la condena en pena privativa
de libertad. Esto en razón a que el primer párrafo del mismo artículo estipula, en contra, que la
notificación para la concurrencia a las oficinas del INPE la hará el juez “bajo apercibimiento de
ser conducido de grado o fuerza”. De tal manera que no queda claro cual es la consecuencia
de la no concurrencia a la primera citación, que se efectivice el apercibimiento de ser conducido
compulsivamente o que se convierte la sanción original en pena privativa de libertad. El Estado
incurriría en un acto arbitrario en contra del ciudadano si advirtiéndole inicialmente que su
inconcurrencia generaría una orden de ser conducido por la fuerza pública impone la
conversión de la prestación de servicios en pena privativa de libertad al verificarse finalmente
dicha inconcurrencia.

Finalmente, no se contempla en el artículo 15° un tratamiento diferenciado para los casos en


que la no concurrencia del sentenciado tenga su origen en una causa justificada que ha sido
debidamente corroborada.

En ese estado de cosas, el inicio de la determinación administrativa del concreto servicio a


brindar y sus circunstancias debe regirse por el artículo 255º del Reglamento del Código de
Ejecución Penal (al hallarse derogado el Decreto Supremo Nº 005-2000-JUS, Reglamento
de la Ley de Ejecución de las Penas de Prestación de Servicios a la Comunidad y de
Limitación de Días Libres). Por tanto, dicho procedimiento tiene su inicio cuando el juzgador
de origen remite copia certificada de la sentencia firme a la Dirección de Tratamiento de la
correspondiente Dirección Regional del Instituto Nacional Penitenciario, indicando el
domicilio del sentenciado; notificando también de ello al sentenciado para que se ponga a
disposición de dicha dirección en cuanto sea citado.

Es, sin embargo, a la Dirección de Tratamiento que le corresponde citar al condenado para
la entrevista y evaluación a que será sometido, lo cual deberá realizar dentro de los diez
días útiles posteriores a la recepción de la copia certificada de la sentencia.

El artículo 256° del Reglamento del Código de Ejecución Penal establece que el sentenciado
será entrevistado por el director de tratamiento y evaluado por los profesionales que
conforman el equipo multidisciplinario de tratamiento, a fin de determinar el área donde
pueda realizar la prestación de servicios a la comunidad.

Si bien la ratio de este artículo le concede gran relevancia a la opinión del condenado, pues
sino no tendría ningún sentido que su segundo párrafo señalara que: “En la entrevista se le
expondrán las distintas plazas existentes, con indicación expresa de su función y del horario
en que deberá ejecutar la prestación” y su tercer párrafo que “En todo caso, para la
asignación de la prestación de servicios o de la labor educativa se deberá tener en cuenta
las aptitudes, ocupación u oficio, edad y estado de salud del sentenciado, así como su lugar
de domicilio, de modo que no perjudique su jornada normal de trabajo o estudio”, es
finalmente a la Dirección de Tratamiento a la que le corresponde designar la unidad
receptora, actividad específica y horario que deberá cumplir el sentenciado; así como la
fecha de inicio de dicha actividad. Lo que a tenor del artículo 257º del Reglamento deberá
hacerse teniendo en cuenta, además, otros factores que faciliten la ejecución y garanticen
su éxito.

Debe darse la razón a NAVARRO ALTAUS cuando indica que “el contenido de la prestación
realizable por el condenado puede abarcar todo tipo de trabajos, incluido los trabajos
calificados”81. Del mismo modo que a PRADO SALDARRIAGA, cuando señala que “pueden
imponerse tareas manuales, intelectuales o artísticas”82. Todo esto sobre la premisa
normativa ya señalada de que los trabajos se deben asignar, en lo posible, de acuerdo con
las aptitudes del sentenciado.

No obstante que el segundo párrafo del artículo 258º del Reglamento señala que mediante
la designación (por su solo mérito) el sentenciado queda obligado a cumplir la pena
impuesta de acuerdo con las condiciones de modo, tiempo y lugar que haya fijado la
autoridad penitenciaria, así como a respetar y acatar las normas internas del centro laboral o
de limitación de días libres y las de la Dirección Regional de Tratamiento, encargada de la
vigilancia y cumplimiento de la sentencia; el literal b del artículo 9º de la Ley Nº 27030
señala cosa distinta, pues establece que el sentenciado deberá firmar una acta de
compromiso para el cumplimiento de la pena impuesta.

Nos encontramos frente a una incoherencia más de las muchas que presenta la
normatividad encargada de la regulación de la ejecución de la pena de prestación de
servicios a la comunidad (la que también se encuentra destinada a regir la ejecución de la
limitación de días libres).

Para salvar el problema se debe partir de la mayor jerarquía normativa de la Ley Nº 27030
aunado al hecho de que el propio artículo 243.4 del Reglamento del Código de Ejecución
Penal prescribe: “En la ejecución de las penas a que se refiere este título (Título XI.
Ejecución de penas limitativas de derechos), habrá de observarse, además, lo dispuesto en
las Leyes Nºs 27030 y 27935, y su reglamentación83.

No obstante, ni la Ley Nº 27030 ni la normatividad reglamentaria específica han previsto de


manera expresa que hacer en caso que el sentenciado se negase a firmar dicha acta de
compromiso o discrepara respecto de alguna de las circunstancias de ejecución de la pena
(v. gr. el tipo de trabajo, los horarios, etc.).

Entendemos que en caso que la negativa estuviese dirigida a la ejecución de la pena como
tal, nos encontraremos ante el incumplimiento generador de la conversión de la pena
originalmente impuesta a una pena privativa de libertad siempre que el condenado haya
insistido en tal luego del apercibimiento judicial a que se refiere el artículo 55º del Código
Penal.

En caso que la contraposición estuviese dirigida sólo a las condiciones generales -o a


alguna condición específica- de la ejecución de la pena impuestas por la autoridad
penitenciaria correspondiente le quedará al condenado el uso de los recursos impugnatorios
que contempla la Ley Nº 27444 (Ley de Procedimiento Administrativo General) en la
aplicación supletoria que contempla la Primera Disposición Transitoria del Reglamento del
Código de Ejecución Penal.

Si bien no se ha previsto una norma que contemple de manera expresa la posibilidad de


variar las condiciones de ejecución de la pena de prestación de servicios a la comunidad en
caso que existieran causas que hicieran imposible o extremamente dificultoso para el
sentenciado que la sanción se continúe cumpliendo en las mismas condiciones que se
acordó en un inicio, no existe ningún impedimento para que la autoridad penitenciaria
acceda a una solicitud de dicho tipo en tanto resulte racional y se encuentre debidamente
fundamentada, ello en aplicación analógica de la norma del Reglamento que le otorga la
capacidad de designar la unidad receptora, actividad específica y horario que deberá cumplir

81
NAVARRO ALTAUS, M. “El sistema de penas en el CP peruano de 1991”, p. 90.
82
PRADO SALDARRIAGA, V. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, p. 70.
83
Hecha la observación de que el Decreto Supremo Nº 005-2000JUS (Reglamento de la Ley de Ejecución de las
Penas de Prestación de Servicios a la Comunidad y de Limitación de Días Libres) se encuentra expresamente
derogada por imperio del artículo 3º del Decreto Supremo Nº 015-2003-JUS.
el sentenciado (artículo 258º) en conjunción con la norma que señala que tal designación se
deberá hacer teniendo en cuenta los factores que faciliten la ejecución y garanticen el éxito
del cumplimiento de la sanción (artículo 257º).

Por tanto, el recurso al artículo 251º del Reglamento del Código de Ejecución Penal (“Si
atendiendo a las condiciones personales o familiares el sentenciado no puede cumplir su
pena de prestación de servicios a la comunidad, el Director Regional de Tratamiento que
corresponda informará al Juez que la impuso para los fines pertinentes, explicando las
razones de la imposibilidad”) resulta necesario únicamente en caso no exista la posibilidad
que la autoridad administrativa solucione el problema surgido.

Para finalizar, no obstante que ya lo hemos referido en párrafos superiores, resulta


importante recordar en este apartado que por imperio del artículo 249º del Reglamento: “Los
trabajos comunitarios deberán realizarse sin las características que connoten el
cumplimiento de una condena y se realizarán respetando la dignidad de la persona y en
idénticas condiciones que las de un trabajador ordinario”.

X. Días en que se deber cumplir la sanción

De acuerdo al artículo 34º del Código Penal el trabajo en beneficio de la comunidad se


deberá cumplir durante los días sábados y domingos, sin embargo se podrá también
autorizar al condenado para que cumpla con prestar los servicios durante los días útiles de
la semana.

La autorización en mención es de competencia de la Dirección de Tratamiento, por


corresponderle a esta autoridad decidir sobre el horario de prestación de servicios del
mismo modo que por ser su obligación el que la ejecución no perjudique la salud ni la
jornada normal de trabajo o de estudio del condenado, así como la de considerar los
factores que no dificulten la ejecución y garanticen el éxito de la sanción impuesta.

En nuestro concepto, el criterio general debe ser acceder a la petición del sentenciado sólo
en caso que alegue y pruebe el entorpecimiento del ejercicio de algún derecho fundamental
que por definición no debería verse afectado con la sanción penal materia de análisis (esto
ocurrirá, por ejemplo, cuando el sentenciado profese alguna religión que le impida laborar
los sábados). En caso contrario (cuando, en lugar de cumplirse en el tiempo libre, la sanción
se cumpla en un tiempo que bien podríamos llamar de “sobra”) la prestación de servicios a
la comunidad estaría perdiendo en aflictividad, con el consiguiente perjuicio no sólo para el
reestablecimiento de la vigencia de la norma en la conciencia social, sino también para la
prevención especial.

La normas legales patrias encargadas de regular la imposición y ejecución de la prestación


de servicios a la comunidad no han previsto expresamente la posibilidad de cumplir con esta
sanción en los días feriados84. No obstante lo cual, en nuestro concepto, el cumplimento de
esta sanción durante dichos días se puede conseguir mediante la aplicación analógica favor
rei de la norma penal85.

84
“Nuestra norma a diferencia de otras legislaciones no ha tomado en cuenta los días feriados, no precisando la
Exposición de Motivos el porqué de esta decisión” (VILLAVICENCIO TERREROS, F. Código Penal comentado,
p. 167).
85
Afirma la posibilidad de su ejecución en los días feriados, mas no fundamenta su posición, PRADO
SALDARRIAGA, V. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, p. 71.

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