El principio de proporcionalidad en el mandato de comparecencia con

detención domiciliaria*
Constante Carlos Avalos Rodríguez

I. Introducción

1. De los derechos fundamentales que se le reconocen a la persona humana, el derecho a la

libertad se considera como el más importante después de los derechos a la vida y a la
integridad física1.

Es tal la importancia de este derecho que se puede comprobar históricamente que los
hombres muchas veces han recurrido al sacrificio de sus propias vidas o de su integridad
física para conseguir o preservar su libertad2.

La libertad de la persona humana posee diversas manifestaciones [como libertad de

conciencia, religión, opinión, información, expresión, etcétera]; sin embargo, no puede existir la
menor duda respecto del lugar especial -dentro del plexo general de la libertad- que le
corresponde al derecho del ser humano de desplazarse de un sitio a otro conforme a su propia
voluntad.

La Constitución Política del Estado de 1993 no contiene una cláusula que reconozca de
manera literal y específica el derecho que la persona humana tiene a desplazarse libremente.
Pero no por ello se debe concluir que la Ley Fundamental patria ha negado amparo a un
derecho de su trascendencia.

El derecho de libre desplazamiento se encuentra reconocido en la Constitución Política de

1993 de manera implícita, en tanto es parte integrante del derecho a la libertad personal, al que
se refiere el numeral 24 de su artículo 2, cuando prescribe: “Toda persona tiene derecho: [...] A
la libertad y a la seguridad personales”. Esta posición se corrobora cuando se repara en que los
literales c.3 y f.4 del numeral 24 en mención contienen “consecuencias” de la consagración del
derecho a la libertad personal que precisamente son desarrollos [prohibiciones específicas de
afectación y precisión de supuestos en los que su restricción debe reputarse legítima] del
derecho al libre desplazamiento5.

No compartimos la opinión de quienes -como ZÚÑIGA RODRÍGUEZ 6 y CUBAS

VILLANUEVA7- asumen que el derecho por el que inquirimos encuentra su reconocimiento
*
Publicado en Actualidad Jurídica Nº
1
Así, GIMENO SENDRA, Vicente, en GIMENO SENDRA, Vicente / MORENO CATENA, Víctor / CORTÉS
DOMÍNGUEZ, Valentín. Derecho procesal penal. 3a ed., Madrid, Colex, 1999, p. 59.
2
En sentido similar, SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. “Privación de la libertad personal e implicancias procesales”,
en II Congreso Internacional de Derecho Penal, Consecuencias jurídicas del delito [Libro de ponencias]. Lima,
Pontificia Universidad Católica del Perú, 1997, p. 166.
3
“No hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes
alimentarios”.
4
“Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en
caso de flagrante delito. / El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las
veinticuatro horas o en el término de la distancia. / Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y
tráfico ilícito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los
presuntos implicados por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al
juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término”.
5
Que el derecho al libre desplazamiento de la persona humana encuentra su reconocimiento en el numeral 24
del artículo 2 de la Constitución es un aserto que comparten algunos autores nacionales [v. gr. SÁNCHEZ
VELARDE, P. “Privación de la libertad personal e implicancias procesales”, p. 167], quienes sin embargo no
precisan las razones que los llevan a tal conclusión ni distinguen entre “derecho a la libertad personal” y “derecho
al libre desplazamiento”, a pesar que aparece claro que no existe identidad entre ambos sino únicamente una
relación de género a especie.
6
ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. “Libertad personal, seguridad pública y sistema penal en la Constitución de
1993”, en Anuario de Derecho penal 1994. Lima, Asociación Peruana de Derecho Penal, 1995, p. 12 [no
obstante, de opinión diferente en la p. 30].
7
CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El proceso penal, Teoría y práctica. 2a ed., Lima, Palestra, 1998, p. 31.
 2
constitucional en el literal f. del numeral 24 del artículo 2 de la Ley Fundamental de 1993. Entre
otras razones, porque en este precepto únicamente se contemplan las condiciones que hacen
legítima la privación del derecho de libre desplazamiento [a título de detención] por parte de
funcionarios estatales, pero no se dice nada sobre dicho derecho [ni de su protección] respecto
de posibles restricciones por parte de particulares, no obstante que los derechos
fundamentales no sólo son oponibles en contra del Estado [como preceptos negativos de
competencia8] sino también respecto de los particulares, sean personas individuales o
entidades9.

Tampoco compartimos la opinión de quienes -como ORÉ GUARDIA 10- pretenden fundar su
reconocimiento constitucional en el literal b. del numeral 24 en cuestión [que prescribe: “No se
permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la
ley”], en razón a que dicho literal únicamente es una consecuencia general de la consagración
del derecho a la libertad personal [el mismo texto constitucional prescribe: “Toda persona tiene
derecho: (...) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) b. No se
permite...”]; derecho a la libertad personal que -como hemos señalado- se encuentra en
relación de género a especie con el derecho de libre desplazamiento11.

2. Entre los principios sobre los que se estructura el proceso penal de los estados occidentales
contemporáneos, uno de los más importantes es el de presunción de inocencia [habiéndose
llegado a decir que se trata de la “primera y fundamental garantía que el procedimiento asegura
al ciudadano”12], tan es así que ha sido reconocido expresamente en la Constitución de 1993
como derecho fundamental de la persona humana [artículo 2, numeral 24, literal e]13.

Este principio posee importantes consecuencias en el ámbito de la prueba penal, requiriendo

que la sentencia condenatoria -para que pueda considerarse legítima- se encuentre fundada en
un conjunto de pruebas válidamente actuadas en el proceso que después de ser valoradas con
criterio de conciencia generen que el juzgador adopte un estado mental de convicción respecto
de la efectiva existencia de delito y de la responsabilidad penal de la persona sometida a la
persecución. Pero sus efectos no se agotan en este ámbito, sino que también se presentan en
el tratamiento del que debe ser objeto la persona sometida a persecución penal, imponiéndole
al Estado y a los demás miembros de la sociedad el deber jurídico de no considerar ni tratar al
imputado como culpable hasta que no exista un pronunciamiento del órgano jurisdiccional
competente en dicho sentido, mediante una sentencia condenatoria firme14.

3. Las consecuencias jurídicas del delito no son de aplicación inmediata al momento en que los
órganos encargados de la actuación del poder punitivo en la realidad social reciben la noticia
de la realización de un comportamiento criminal [denominada: notitia criminis], ni siquiera en el
caso que la noticia represente la confesión del presunto culpable, sino que -por razones de
equilibrio entre la eficacia de la persecución y la garantía de los derechos de la persona
8
“Las competencias legislativas, administrativas y judiciales encuentran su límite siempre en los derechos
fundamentales; éstos excluyen de la competencia estatal el ámbito que protegen, y en esa medida vedan su
intervención” [HESSE, Konrad, en BENDA, Ernst / MAIHOFER, Werner / VOGEL, Hans-Jochen / HESSE,
Konrad / HEYDE, Wolfgang. Manual de Derecho constitucional. Trad. de la 2a ed. alemana, Madrid, Marcial
Pons, 1996, pp. 91 y 92, n° marg. 19].
9
Cfr. HESSE, K. en BENDA, E. / MAIHOFER, W. / VOGEL, H. / HESSE, K. / HEYDE, W. Manual de Derecho
constitucional, p. 104 [n° marg. 49].
10
ORÉ GUARDIA. Arsenio. Manual de Derecho procesal penal. 2a ed., Lima, Alternativas, 1999, p. 334.
11
Igualmente, se debe rechazar la tesis de BERNAL CAVERO, quien señala que el derecho a restringirse con la
detención [que identifica con la libertad personal] encuentra su consagración en el artículo 44 de la Constitución
Política del Estado de 1993 [Cfr. BERNAL CAVERO, Julio. “Aspectos legales sobre la detención policial”, en
Derecho y Sociedad N° 8 - 9. Lima, 1994, p. 105].
12
Cfr. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón, Teoría del garantismo penal. Trad. de la ed. Italiana, Trotta, 1995, p.
549.
13
Sobre este principio, en la doctrina nacional amp. URQUIZO OLAECHEA, José. El principio de legalidad. Lima,
Gráfica Horizonte, 2000, pp. 111 a 129; tb. QUISPE FARFÁN, Fany Soledad. El derecho a la presunción de
inocencia. Lima, Palestra, 2001, passim.
14
Debe ponerse especial atención en esta exigencia: para quebrar la presunción de inocencia no basta una
sentencia condenatoria, sino que es necesaria una sentencia condenatoria que haya adquirido la calidad de firme
[Por todos, MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal, tomo 1, fundamentos. Reimp. de la 2a ed., Buenos Aires,
Editores del Puerto, 1999, p. 490].
 3
humana15- su imposición debe pasar por la previa realización de un conjunto de actos
encaminados a que el juzgador alcance el estado mental de certeza respecto de que el
supuesto de hecho de naturaleza criminal ha existido efectivamente en la realidad y que ha
sido perpetrado por la persona a quien se le atribuye su comisión.

Lo dicho no es todo, la realización de un proceso penal previo también resulta necesaria

porque permite que el juzgador logre certeza sobre las circunstancias que -estando referidas a
la culpabilidad del agente en el hecho y a las concretas necesidades de prevención presentes
en el caso- precedieron, acompañaron y sucedieron al hecho criminal, grado de conocimiento
de sustancial importancia para una correcta determinación de las consecuencias jurídicas a
imponer.

Debe aclararse que la persecución penal no se puede considerar eficaz en un Estado social y
democrático de Derecho por el mero hecho de haberse logrado responsabilizar a una persona
por la comisión del delito, pronunciándose la respectiva sentencia condenatoria firme, sino que
es necesario que el condenado sea la persona realmente responsable del delito. Del mismo
modo que, en lo que importa a la garantía de los derechos de la persona humana, se debe
aclarar que no en todas las ocasiones en que se imputa responsabilidad criminal vamos a
estar frente a individuos que en realidad han cometido un delito, dicho en sentido contrario, en
algunas ocasiones nos podemos encontrar con sujetos que son inocentes, los mismos que
poseen el legítimo derecho de no ser condenados en base de meras sospechas o
probabilidades y de aportar material probatorio que diga de su inocencia o contradecir las
imputaciones que se les dirigen. Más aún, las mismas personas que han incurrido en
comportamientos delictivos tienen derecho a que se determine con la mayor exactitud posible
cuáles son las reales circunstancias de su hecho, para efectos de que [previa una correcta
tipificación] las sanciones que se les impongan no comporten restricciones excesivas de sus
derechos fundamentales.

4. Que necesariamente tenga que transcurrir un tiempo entre el conocimiento de la presunta

realización de un comportamiento criminal y la imposición de las consecuencias jurídicas
correspondientes puede generar efectos negativos para las pretensiones de eficacia del
proceso.

La principal consecuencia nociva que la realización del proceso previo puede acarrear se
encuentra en la huida del imputado, frustrándose así la realización del juicio [puesto que en
nuestro ordenamiento jurídico procesal penal rige la máxima de interdicción del juzgamiento en
ausencia] del mismo modo que la futura ejecución de la pena.

De otro lado, dado que -como hemos señalado- por imperio del principio de presunción de
inocencia una sentencia condenatoria sólo se puede considerar legítima cuando se encuentre
fundada en un conjunto de pruebas válidamente actuadas en el proceso que después de ser
valoradas con criterio de conciencia generen que el juzgador adopte un estado mental de
convicción respecto de la efectiva existencia de un delito y de la responsabilidad penal de la
persona sometida a la persecución, la pretensión de eficacia en la persecución puede verse
afectada negativamente por los obstáculos que se coloquen a la recolección de los elementos
probatorios de cargo.

5. En respuesta a los peligros señalados, nuestro ordenamiento jurídico, como la generalidad

de los del mundo occidental, ha previsto la posibilidad de privar o restringir provisionalmente el
ejercicio de la libertad de desplazamiento de la persona que viene siendo sometida a una
persecución penal, mediante lo que se ha denominado “medidas de coerción procesal penal
personal”, a efectos de impedir que pueda huir de la acción de la justicia o perturbar la
recolección de los medios probatorios de cargo16.

15
Es de recordar que el proceso penal se estructura sobre la base de estos dos criterios políticocriminales, c.m.d.
BINDER, Alberto. Introducción al Derecho procesal penal. Buenos Aires, Ad-hoc, 1993, pp. 49 a 59.
16
Por todos, ASENCIO MELLADO, José María. Derecho procesal penal. Valencia, Tirant lo blanch, 1998, p. 174;
tb. MAIER, J. Derecho procesal penal, p. 516. No podemos entrar en este momento a exponer las razones por
las que resulta incorrecta la posición de quienes [como, por ejemplo, RAMOS MÉNDEZ, Francisco. El proceso
 4

A través de la historia se ha tenido a la detención judicial o detención a secas [denominada

también en la doctrina y legislación comparadas: “prisión provisional”, “encarcelamiento
provisional”, “prisión preventiva” o “encarcelamiento preventivo”] como el instrumento de mayor
efectividad para controlar los riesgos que se pudieran generar para las pretensiones de eficacia
del proceso penal, en el sentido de que se garantizan mejor dichas pretensiones con la
detención del imputado que con cualquier otra medida cautelar17.

A pesar de lo señalado, el recurso a la detención no se ha encontrado libre de

cuestionamientos e incluso ahora no falta algún autor que se manifiesta expresamente en
contra de su legitimidad18.

Las críticas que se han dirigido a la detención se fundan en buena parte en el principio de
presunción de inocencia entendido en términos absolutos, en tanto una de las exigencias de
este principio es -como en su momento anotáramos- la prohibición de que una persona pueda
ser tratada como responsable de la realización de un delito y, como tal, ser sujeto pasivo de
una sanción sin que previamente el órgano jurisdiccional se haya pronunciado en estos
sentidos en una sentencia condenatoria firme. La detención judicial comporta la privación de la
libertad de desplazamiento del imputado mediante su encierro en un establecimiento
penitenciario, por tanto, tiene el mismo contenido material y aflictivo que una pena privativa de
libertad, pero se impone a una persona que para el ordenamiento jurídico tiene la condición y
debe ser tratada como inocente; peor aún, se impone a una persona que en no pocas veces
resulta siendo realmente inocente19.

No obstante, no sólo “históricamente la llamada presunción de inocencia no ha tenido como fin

impedir el uso de la coerción estatal durante el procedimiento de manera absoluta” 20, sino que
como institución jurídica la detención [prisión provisional] se legitima desde la propia
Constitución Política del Estado, en tanto en este instrumento normativo, así como se consagra
la presunción de inocencia como derecho fundamental de la persona humana, se reconoce la
posibilidad de privar del ejercicio del derecho a la libertad de desplazamiento sin una sentencia
condenatoria previa [v. gr. en la prescripción contenida en el literal f, del numeral 24 de su
artículo 2]. No sólo eso, sino que dicha posibilidad también se encuentra reconocida en
importantes Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos [v. gr. el numeral 4 del
artículo 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos prescribe: “Los procesados
deben estar separados de los condenados”, por su parte el numeral 5 del artículo 7 prescribe:
“Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario
autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de
un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su
libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio”].

penal, Tercera lectura constitucional. 3a ed., Barcelona, José María Bosch, 1993, p. 303; SAN MARTÍN CASTRO,
César. Derecho procesal penal, Volumen II . Lima, 1999, p. 820; BINDER, A. Introducción al Derecho procesal
penal, p. 199] niegan que “evitar la perturbación de la actividad probatoria” pueda justificar la afectación de la
libertad de desplazamiento de las personas sometidas a un proceso penal.
17
Cfr. BARONA VILAR, Silvia. “El principio de proporcionalidad, presupuesto esencial de la prisión provisional”,
en La Ley N° 04. Madrid, 1987, p. 846.
18
Cfr. FERRAJOLI, L. Derecho y razón, pp. 549 a 561.
19
En los comienzos del siglo pasado la gran CONCEPCIÓN ARENAL críticaba duramente a la prisión provisional,
con frases que no obstante su lejanía en el tiempo aún ahora resultan -en su gran parte- de mucha utilidad para
tomar conciencia del real significado y consecuencias de la detención. Expresaba la profesora española: “Si se
escribiese la historia de las víctimas de la prisión preventiva se leería en ella una de las más terribles acusaciones
contra la sociedad. Cuando ella abre al inocente las puertas de la cárcel diciéndole: «Me he equivocado», ¿quién le
indemniza de las angustias y dolores sufridos, quién le devuelve el honor empañado, su salud, tal vez su vida, si
sucumbe de la enfermedad contraida en el encierro, y más aún del dolor viendo que la miseria y el abandono han
perdido para siempre a un ser que más que la vida amaba? Y estas no son declamaciones de sensibilismo; son
hechos, dramas horribles que pasan sin que nadie los escriba, desgracias que abruman sin que nadie las
compadezca, pérdidas irreparables de la existencia y del honor, por «sospecha de hurto de un saco de noche», y por
la provervial lentitud de las actuaciones” [Cfr. LONDOÑO JIMÉNEZ, Hernando. Tratado de Derecho procesal
penal, Tomo I. Bogotá, Temis, 1989, p. 24].
20
MAIER, J. Derecho procesal penal, p. 511. En sentido similar, ALMAGRO NOSETE, José, en ALMAGRO
NOSETE, José / TOMÉ PAULE, José. Instituciones de Derecho procesal, Proceso penal. 2a ed. Madrid, Trivium,
1994, p. 31.
 5

Pero el hecho que la detención no se contradiga de manera absoluta con el derecho

fundamental a la presunción de inocencia ni con la Constitución Política del Estado o los
Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos suscritos por nuestro país no legitima su
empleo indiscriminado, sino que recurrir a ella sólo resulta legítimo en casos muy concretos, en
los supuestos en que sea absolutamente imprescindible 21. Para los demás casos se debe
recurrir a medidas de coerción procesal penal que importen menor gravedad, esto es, menor
afectación de los derechos de las personas que habrán de soportarlas.

6. Reconocer a la detención como una medida de coerción procesal de empleo excepcional [de
extrema ratio] originó la introducción en nuestro ordenamiento jurídico de medidas de coerción
alternativas, que se encontraran en capacidad de impedir los riesgos que se pudieran presentar
para una persecución eficaz, pero importando una menor afectación de los derechos del
imputado. Estas alternativas fueron consagradas en el artículo 143 del Código Procesal Penal
de 1991, que regula las diversas restricciones con que se puede acompañar un mandato de
comparecencia.

Mas se debe advertir que el tratarse de medidas de coerción que importan menor gravedad
que la detención tampoco puede llevar a concluir que su imposición resulta legitima frente a
cualquier supuesto.

Dado que las medidas de coerción procesal penal personal importan la restricción de derechos
fundamentales22, la legitimidad de su regulación legal e imposición en los casos concretos
encuentra como marco jurídico natural y obligatorio la Constitución Política del Estado y los
Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, que son los cuerpos normativos en los
que se han consagrado los derechos fundamentales de la persona humana y las
posibilidades [explícitas o implícitas] de su restricción; sin que se pueda dejar de mencionar
la especial posición que dichos cuerpos normativos ocupan en el ordenamiento jurídico
patrio, que hace que las demás normas que lo conforman sólo tengan validez bajo su luz.

En este sentido, la Constitución de 1993 consagra un importante grupo de derechos y

principios que están llamados a condicionar la regulación e imposición de las medidas de
coerción procesal penal [v. gr. el principio de legalidad, el principio de presunción de inocencia,
etcétera]. Pero existe un principio que, no obstante su trascendencia, hasta el momento no ha
merecido la atención debida23, ni por parte de la judicatura ni por parte de la doctrina penales
nacionales; lo que quizás en buena cuenta pueda explicarse por la falta de una norma
constitucional que lo consagre de manera nominal 24 y en la plenitud de sus efectos para el
ordenamiento jurídico-penal. Nos estamos refiriendo al principio de proporcionalidad25.

Esta es la situación del principio de proporcionalidad en nuestro país, no obstante que en la

doctrina más avanzada existe amplio consenso en que el juicio de constitucionalidad de las
medidas restrictivas de la libertad y el control de su admisibilidad constitucional debe
descansar básicamente sobre su proporcionalidad 26, y en que este principio debe tenerse en

21
El artículo 135 de nuestro Código Procesal Penal de 1991 contiene una acertada regulación legal de los
requisitos que deben concurrir para poder dictar una detención de manera legítima.
22
En términos generales, “las medidas de coerción del proceso penal siempre están unidas a una intromisión en
un derecho fundamental”, ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. Trad. de la 25a ed. alemana, Buenos Aires,
Editores del Puerto, p. 250. En el mismo sentido: GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis. El proceso penal alemán,
Introducción y normas básicas. Barcelona, Bosch, 1985, p. 100.
23
En otros ordenamientos jurídicos la situación es diferente; así, por ejemplo, AGUADO CORREA señala:
“Ningún principio constitucional de los que afectan al sistema penal ha sufrido un auge tan extraordinario en los
últimos años en nuestro país, como el principio constitucional de proporcionalidad. Se ha extendido de este modo
a España, el apogeo que este principio ha experimentado en las últimas décadas en el Derecho comparado”,
AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en Derecho penal. Madrid, EDERSA, 1999, p. 25.
24
Así, CASTILLO ALVA, José Luis. Principios de Derecho penal, Parte general. Lima, Gaceta Jurídica, 2002, pp.
293 - 294.
25
Debe felicitarse el tratamiento que en la doctrina patria ha hecho del tema para el Derecho penal material
CASTILLO ALVA, J. Principios de Derecho penal, pp. 279 a 328.
26
GARCÍA MORILLO, Joaquín. El derecho a la libertad personal (Detención, privación y restricción de libertad).
Valencia, Tirant lo blanch, 1995, p. 69.
 6
cuenta como básico en lo que respecta a la pregunta del “sí” y el “cómo” de la medida
coercitiva27.

II. Principio de proporcionalidad, especial referencia a los requisitos intrínsecos

1. No existe norma constitucional alguna que consagre de manera expresa una exigencia de
proporcionalidad en la actuación de los funcionarios jurisdiccionales penales, sin que por ello se
tenga que concluir necesariamente que estos funcionarios se encuentran exentos de cumplir
con dicho principio.

El principio de proporcionalidad encuentra en nuestro ordenamiento jurídico una

fundamentación compleja28.

La necesidad de proporcionalidad en la restricción de los derechos de una persona tiene su

fundamento normativo constitucional general [esto es, con validez para cualquier sector del
ordenamiento jurídico29] en la conjunción del principio del Estado de Derecho y la esencia de
los derechos fundamentales, al socaire de la consagración de la dignidad de la persona
humana como fin supremo de la sociedad y el Estado30.

En lo que respecta a la actividad legiferante resulta de trascendental importancia el párrafo final

del artículo 103 de nuestra Ley Fundamental, en cuanto prescribe que “La Constitución no
ampara el abuso del derecho”, dado que cualquier regulación legal que contenga o permita una
restricción desproporcionada de los derechos de la persona importará “abusar del Derecho”, en
su manifestación de la potestad [recurriendo al Derecho] que tiene el Estado para legislar en
materia de restricciones a los derechos fundamentales, careciendo, por tanto, de la legitimidad
que otorga el respaldo constitucional31.

Es de indicar que en el proceso de reforma constitucional iniciado recientemente en nuestro

país se ha aprobado una cláusula en la que se señala expresamente que “La potestad
punitiva y de sanción administrativa del Estado, según corresponda, debe respetar los
principios de constitucionalidad, legalidad, proporcionalidad, culpabilidad, resocialización y
humanidad” [art. 2, num. 25, lit. d]32.

2. El análisis de si en un acto estatal concreto se ha observado el principio de proporcionalidad

requiere, en primer lugar, determinar si en este acto se han respetado los presupuestos sobre
los que se asienta dicho principio, que son el principio de legalidad y la legitimidad de su
justificación teleológica.

27
SCHLÜCHTER, Ellen. Derecho procesal penal. Trad. de la 2a ed. alemana, Valencia, Tirant lo blanch, 1999, p.
66.
28
CASTILLO ALVA, J. Principios de Derecho penal, p. 295.
29
“El principio de prohibición de exceso o de proporcionalidad [en sentido amplio] aparece como un límite al
poder de policía, para luego generalizarse hasta convertirse en un principio general del Derecho público, que rige
el establecimiento y aplicación de toda especie de medidas restrictivas de libertad”, COBO DEL ROSAL,
Manuel / VIVES ANTÓN, Tomás. Derecho penal, Parte general. 4a ed. Valencia, Tirant lo blanch, 1996, p. 75.
30
En este sentido, en la doctrina procesal penal patria SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho procesal penal,
Volumen II. Lima, Grijley, 1999, p. 788.
31
No creemos que nuestra posición pueda ser criticada partiendo de que la figura en cuestión [de no amparo del
abuso del derecho] posee orígenes y connotaciones de Derecho civil, tratándose de una disposición que
habitualmente ha figurado en el Título Preliminar del Código Civil que por su relevancia ha recibido un
tratamiento de rango constitucional [que es la explicación que, por ejemplo, dan para la cláusula de no amparo
del abuso del derecho BERNALES BALLESTEROS, Enrique / OTAROLA PEÑARANDA, Alberto. La Constitución
de 1993, Análisis comparado. 4a ed., Lima, RAO Editora, 1998, p. 496]. En nuestro concepto esta explicación
respecto del párrafo final del artículo 103 no es correcta. El “no amparo del abuso del derecho” consagrado por
nuestra Ley Fundamental no se encuentra dirigido a la regulación de las relaciones jurídicas de las personas,
conforme al principio de equiparación que gobierna al Derecho privado, sino que se trata de una cláusula que se
encuentra dirigida primariamente al legislador, destinada a regir el proceso de dación de las normas legales en
todos los sectores de nuestro ordenamiento jurídico, de lo que da buena cuenta su ubicación sistemática [en el
Capítulo II, De la función legislativa; del Título IV, De la estructura del Estado].
32
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. La Gaceta, Semanario del Congreso de la República, N° 257. Lima 06 de
octubre del 2002, p. 3.
 7
La legalidad es una garantía sustancial que importa la necesidad de un previo desarrollo y
especificación en una norma legal ordinaria de las restricciones que se pretenden imponer a los
derechos fundamentales. La ley debe tipificar tanto las condiciones de aplicación, como el
contenido de las intromisiones de los poderes públicos en el ámbito de los derechos
fundamentales de los ciudadanos33.

Mas esta garantía no le otorga al legislador ordinario una potestad de disposición absoluta
sobre las restricciones de los derechos fundamentales, ni habilita al órgano jurisdiccional para
una “fría aplicación de la ley”. La función legislativa, del mismo modo que la jurisdiccional, debe
someterse, además de a la legalidad, a un número importante de condicionamientos de
naturaleza constitucional. En este sentido, toda restricción de los derechos fundamentales debe
tender a la consecución de fines legítimos. De esta manera, se introducen en el enjuiciamiento
de la admisibilidad de las intromisiones del Estado en la esfera de los derechos de los
ciudadanos los valores que trata de salvaguardar la actuación de los poderes públicos, los que
precisan gozar de fuerza constitucional suficiente para enfrentar a los valores representados
por los derechos constitucionales restringidos34.

La legitimidad de la justificación teleológica se debe buscar en la verdadera intención del

órgano estatal que regula o adopta la medida en el caso concreto, pues podrían existir
finalidades encubiertas que resulten ilegítimas. Por ejemplo, en Alemania se han denunciado
numerosos “motivos apócrifos de detención”, como fomentar la predisposición a confesar o la
predisposición a cooperar, facilitar las investigaciones, satisfacer la presión de la opinión
pública, otorgar concesiones a las autoridades encargadas de la investigación35.

No obstante la importancia que se le debe reconocer a la legitimidad de la justificación

teleológica en la determinación del contenido material de las posibles restricciones de los
derechos fundamentales, debe destacarse con GARCÍA MORILLO 36 que “el fin, por
constitucionalmente lícito o hasta constitucionalmente tutelado que sea, no justifica, en sí y por
sí, la constitucionalidad de la medida, ni puede erigirse en el único elemento de determinación
de la proporcionalidad, pues un fin como la protección de personas y bienes tornaría, en sí y
por sí, en proporcional cualquier medida. La proporcionalidad debe, por eso, evaluarse
atendiendo no sólo a la finalidad de la medida, sino también, y sobre todo, a la medida misma y
a la restricción que impone al ejercicio del derecho constitucionalmente consagrado”. Por lo que
debe reconocérsele razón a AGUDO CORREA cuando señala que en su aspecto central el
principio de proporcionalidad concierne a la cuestión de qué medios son admisibles para la
consecución de un fin pretendido37.

3. La no infracción del principio de proporcionalidad no sólo pasa por la legalidad y la

legitimidad de la justificación teleológica de la restricción, sino que también se deben observar
determinados requisitos intrínsecos al acto estatal concreto, cuales son: su idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto38 39.

33
GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal.
Madrid, Colex, 1990, p. 77.
34
GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, N. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, p. 69.
35
ROXIN, C. Derecho procesal penal, p. 259. Para Italia, denunciando mandamientos de captura
“teleológicamente dirigidos a objetivos no legítimos”, FERRAJOLI, L. Derecho y razón, p. 771.
36
GARCÍA MORILLO, J. El derecho a la libertad personal, p. 70.
37
AGUADO CORREA, T. El principio de proporcionalidad en Derecho penal, p. 67.
38
En nuestro país un sector de la doctrina ubica al principio de necesidad por fuera del de proporcionalidad [así,
por ejemplo, ORÉ GUARDIA, A. Manual de Derecho procesal penal, pp. 329 y 330. CUBAS VILLANUEVA, V. El
proceso penal, pp. 193 y 194].
39
Llama la atención que SAN MARTÍN CASTRO, citando a GONZÁLEZ-CUELLAR [en su “Principio de
proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal”], señale como los requisitos intrínsecos del
principio materia de estudio a la “adecuación, necesidad y subsidiariedad” [SAN MARTÍN CASTRO, C. Derecho
procesal penal, p. 789], cuando para el autor español los requisitos son la “idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto” [GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, N. Proporcionalidad y derechos
fundamentales en el proceso penal, p. 69], más aún cuando para el autor español, como para la doctrina
dominante, la “necesidad” y “subsidiariedad” son dos formas de denominar al mismo requisito o sub-principio [cfr.
GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, N. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, p. 189].
 8
3.1. Principio de idoneidad. Este principio, denominado también “de adecuación”, se encuentra
referido a la capacidad que debe tener la restricción de los derechos fundamentales a la que se
recurre en calidad de medio para posibilitar el logro de la finalidad perseguida. La idea base es
que una ingerencia en los derechos fundamentales carente de utilidad, por inidónea para el
logro del fin perseguido, resulta claramente desproporcionada.

Para que un medio pueda ser considerado idóneo no se exige una eficacia absoluta en el logro
de la finalidad perseguida40. La restricción es idónea si con su empleo la satisfacción del fin
deseado se acerca o facilita, y no lo es si se aleja o dificulta o, simplemente, en los casos más
claros, si la ingerencia no despliega absolutamente ninguna eficacia para la consecución del fin
previsto por la norma41.

El juicio de idoneidad requiere de la comprobación de la adecuación cualitativa de la medida

[las medidas deben ser idóneas por su propia naturaleza], de la adecuación cuantitativa [su
duración e intensidad deben ser las exigidas por la finalidad que se pretende alcanzar] y de la
adecuación en el ámbito subjetivo de aplicación [la individualización de los particulares cuyos
derechos sea preciso restringir con objeto de alcanzar el fin de las normas que habilitan la
ingerencia]42.

3.2. Principio de necesidad. Este principio, también denominado “de subsidiariedad”, “de la
alternativa menos gravosa” o “de mínima intervención”, importa la obligación de imponer entre
la totalidad de las medidas restrictivas que resulten idóneas la que signifique el menor grado de
limitación a los derechos de la persona, el menor sufrimiento, la medida menos lesiva43.

En palabras de DE HOYOS44: “se trata ahora de una regla comparativa, pues en su aplicación
no basta con examinar aisladamente el contenido de la medida objeto de examen, sino que
obliga a la búsqueda de medidas alternativas suficientemente idóneas para la consecución del
fin pretendido; de entre ellas, sólo se afirmará necesaria la menos gravosa para el derecho
afectado por la intervención, por lo que de esta manera se obtiene la máxima eficacia de los
derechos fundamentales limitados. No es bastante con la eliminación de las medidas
excesivamente gravosas; más aún, es necesario excluir todas aquellas medidas que no sean la
menos lesiva de todas las que presentan aptitud suficiente para la realización del fin”.

En el juicio comparativo no se requiere verificar un idéntico grado de idoneidad entre las

diversas medidas restrictivas, basta con que se trate de medios suficientemente eficaces para
conseguir la finalidad perseguida. Exigir un idéntico grado de idoneidad imposibilitaría la
aplicación del principio de necesidad, pues normalmente la medida más gravosa asegura con
mayor intensidad que la medida más benigna la consecución del fin perseguido45.

3.3. Principio de proporcionalidad en sentido estricto. Este principio exige determinar, mediante
la utilización de las técnicas del contrapeso de bienes o valores y la ponderación de intereses
según las circunstancias del caso concreto, si el sacrificio de los intereses individuales que
40
En contra, señalando la necesidad de una adecuación estricta entre el fin legal que se persigue y los medios
elegidos para su realización, SAN MARTÍN CASTRO, C. Derecho procesal penal, p. 790.
41
GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, N. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, p.
156.
42
Amp. GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, N. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal,
pp. 160 a 185.
43
Diferente es la concepción de SAN MARTÍN CASTRO, para quien “el sub-principio de necesidad responde al
interrogante de si la medida adoptada es la precisa para asegurar el respeto de la ley o del interés público y de si
dicha medida no va más allá de lo estrictamente necesario para ser eficaz. Mediante este sub-principio se busca
evitar que se produzca un sacrificio excesivo e innecesario de derechos que la Constitución garantiza, a cuyo
efecto el juez debe realizar un juicio de ponderación entre dos bienes o intereses jurídicamente protegidos, de
suerte que el sacrificado debe tener menor significación que el que se trata de garantizar” [SAN MARTÍN
CASTRO, C. Derecho procesal penal, p. 790]. Es de precisar que el contenido que la doctrina, a la que nos
adherimos, le asigna al principio de necesidad, SAN MARTÍN CASTRO lo asigna a lo que él considera como
tercer requisito intrínseco del principio de proporcionalidad [diferente a la “necesidad”], denominándole sub-
principio de subsidiariedad [tb. p. 790].
44
DE HOYOS SANCHO, Monserrat. La detención por delito. Navarra, Aranzandi, 1998, pp. 68 y 69.
45
GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, N. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, p.
197.
 9
comporta la ingerencia guarda una relación razonable o proporcionada con la importancia del
interés estatal que se trata de salvaguardar. Si el sacrificio resulta excesivo la medida deberá
considerarse inadmisible, aunque satisfaga el resto de presupuestos y requisitos derivados del
principio de proporcionalidad46.

En el ámbito del proceso penal, lo que se tiene que ponderar es el interés de la persona en la
conservación del ejercicio de los derechos fundamentales que habrán de ser objeto de
restricción, y el interés estatal [de innegable fundamento constitucional] en el éxito de la
persecución penal.

En calidad de criterios para medir el interés estatal en la persecución penal se deben

considerar: a) La consecuencia jurídica del delito que se prevé como la que se habrá de
imponer [lo que hace inadmisible que la restricción importe un mal mayor que la propia
reacción legítima del Estado en caso de condena 47; así, por ejemplo, no se puede admitir la
detención judicial del imputado cuando el análisis de la pena conminada, en el marco de las
reglas de determinación judicial de la sanción criminal, muestre como poco probable una
sanción de privación de libertad] 48; b) La importancia de la causa, en razón de la repercusión
del hecho criminal y la posición jurídica del imputado; c) El caudal probatorio, que exige la
proporcionalidad entre la gravedad de la restricción a imponer y el grado de conocimiento que
pueden originar los medios probatorios de cargo.

Para la ponderación de la proporcionalidad en su sentido estricto debe incluirse no sólo la

restricción del derecho sobre el que, por definición, la medida debe incidir, sino la totalidad de
las consecuencias nocivas que habrá de sufrir el ciudadano, incluso las que no hayan sido
previstas normativamente o no hayan sido queridas por el órgano que decide la restricción 49.
Dichas afecciones deberán tomarse en cuenta siempre que el juzgador pueda sostener un
pronóstico bastante seguro sobre los efectos colaterales de las ingerencias50.

Pero no sólo eso, sino que el juicio de proporcionalidad en sentido estricto también exige
reparar en el caudal probatorio que pueda existir sobre un determinado grado de riesgo para
los fines del proceso, de tal manera que no se puede recurrir a medidas de coerción que
importen graves restricciones de los derechos del imputado cuando el peligro procesal sea
mínimo o no existan medios probatorios que permitan afirmar un grado por lo menos medio de
probabilidad respecto de su concurrencia.

III. Comparecencia con detención domiciliaria en el ordenamiento jurídico procesal penal

peruano

1. De acuerdo con el artículo 143 del Código Procesal Penal de 1991: “Se dictará mandato de
comparecencia cuando no corresponda la medida de detención. También podrá imponerse
comparecencia con la restricción prevista en el inciso 1), tratándose de imputados mayores de
65 años que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad física, siempre que el
peligro de fuga o de perturbación de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente. El
Juez podrá imponer algunas de las alternativas siguientes: 1) La detención domiciliaria del
inculpado, en su propio domicilio o en custodia de otra persona, de la autoridad policial o sin
ella, impartiéndose las órdenes necesarias; 2) La obligación de someterse al cuidado y
vigilancia de una persona o institución determinada, quien informará periódicamente en los

46
GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, N. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, p.
225.
47
MAIER, J. Derecho procesal penal, p. 526.
48
Un sector de la doctrina restringe el ámbito del principio de proporcionalidad únicamente a esta exigencia; así,
RODRÍGUEZ VARILLAS, Alejandro. “Medidas cautelares en el proceso penal”, en RODRÍGUEZ SANTOS,
Rosario / FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo [coords.]. Reflexiones sobre las consecuencias jurídicas del delito.
Madrid, Tecnos, 1995, pp. 60 y 61; ORÉ GUARDIA, A. Manual de Derecho procesal penal, p. 330; CUBAS
VILLANUEVA, V. El proceso penal, p. 194.
49
Cnf. HASSEMER, Winfried. “Los presupuestos de la prisión preventiva”, en Crítica al Derecho penal de hoy.
Buenos Aires, Ad-hoc, 1995, p. 120.
50
Cfr. GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, N. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, p.
274.
 10
plazos designados; 3) La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, de no
concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los días que se le fijen; 4)
La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que ello no afecte el
derecho de defensa; 5) La presentación de una caución económica, si las posibilidades del
imputado lo permiten. El juez podrá imponer una de estas alternativas o combinar varias de
ellas, según resulte adecuada al caso, y ordenará las medidas necesarias para garantizar su
cumplimiento. Si el hecho punible denunciado está penado con una sanción leve o las pruebas
aportadas no la justifiquen, podrá prescindir de tales alternativas”.

2. Entre las medidas de coerción procesal penal personal, es la comparecencia la que

representa el grado más benigno de afectación de la libertad individual51.

En contra de la detención, que importa la privación de la libertad de desplazamiento mediante

el encierro en un establecimiento penitenciario, la comparecencia puede ser definida como el
estado de sujeción permanente al proceso penal de la persona a la que se le atribuye
jurisdiccionalmente participación en un hecho punible; estado que, además, comporta la
obligación de concurrir a las actuaciones procesales a las que dicha persona es citada52.

Que consideremos que la comparecencia represente ya por sí misma una limitación a la

libertad del imputado53 nos hace discrepar de ORÉ GUARDIA cuando [siguiendo a
CAFFERATA] señala que la naturaleza de medida coercitiva de la comparecencia viene dada
por el hecho de tratarse de una medida que «se realiza bajo la amenaza de detención si el
convocado no se presenta en el término o no demuestra un impedimento legítimo» 54; más aún
si reparamos en que resulta incorrecto, en nuestro ordenamiento jurídico-procesal, sostener
que en todos los casos en que el imputado no concurre en el término o no demuestra
impedimento legítimo se podrá variar la medida coercitiva de comparecencia por la de
detención.

3. La redacción del artículo 143 hace distinguir entre una comparecencia simple y una
comparecencia restringida. La primera, en los casos en que la sujeción al proceso comporta
únicamente la obligación de concurrir a las diligencias a las que el imputado es citado. La
segunda, en los casos en que además de la obligación de concurrencia mencionada existan
obligaciones adicionales.

Por su parte, en la comparecencia restringida se puede diferenciar entre una comparecencia

con restricciones facultativas y una comparecencia con restricción obligatoria. En la primera,
será el órgano jurisdiccional quien [de las contenidas en los cinco numerales del artículo 143
del C.P.P.] elija la restricción o restricciones con que se debe acompañar el mandato de
comparecencia. En la segunda, en cambio, se autoriza al juzgador a reemplazar el mandato de
detención [aconsejable originalmente] en los casos de imputados mayores de 65 años que
adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad física [siempre que el peligro de fuga o
de perturbación de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente], pero con la
obligación de imponer en su lugar la restricción de detención domiciliaria [numeral 1 del artículo
135].

4. De la graduación de las medidas de coerción procesal personal de acuerdo a su gravedad

se obtiene que la menor entidad le corresponde a la comparecencia simple, que la
comparecencia con restricciones posee una gravedad intermedia, siendo la detención la que
representa el mayor grado de ingerencia en los derechos de la persona [más aun cuando su
imposición va acompañada de la incomunicación].

51
CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Tratado de Derecho procesal penal, Tomo V. Buenos Aires, EDIAR, 1966, p. 357.
52
No creemos correcta la equiparación que realiza ORÉ GUARDIA, cuando sostiene que la comparecencia: «Es
conocida también en la legislación comparada como “citación”, por medio de la cual se hace saber a una
determinada persona el llamamiento de un Juez o Tribunal para que comparezca a un acto judicial en el día y hora
previamente fijados» [ORÉ GUARDIA, A. Manual de Derecho procesal penal, p. 347].
53
Cfr. MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho procesal penal, Tomo III. Trad. de la 3a ed. italiana, Buenos Aires,
EJEA, 1952, p. 566.
54
ORÉ GUARDIA, A. Manual de Derecho procesal penal, p. 347.
 11

Así las cosas, por imperio del principio de proporcionalidad, en el momento de decidir la medida
con que se habrá de asegurar el logro de los fines del proceso penal debe repararse
ordenadamente, primero en lograrlo mediante la comparecencia simple, luego con la
comparecencia con restricciones [en caso la simple no se encuentre en capacidad de obtener
resultados positivos], para sólo recurrir a la detención como último recurso [extrema ratio].

No se puede esgrimir en contra de este planteamiento el tenor literal del artículo 143 del Código
Procesal Penal, en cuanto señala: “Se dictará mandato de comparecencia cuando no
corresponda la medida de detención”, pues por sobre el tenor de las normas legales se
encuentra la consagración constitucional del principio de proporcionalidad y su valor jurídico
directamente vinculante55.

5. La misma ordenación, en razón de la gravedad, se debe realizar en las restricciones que

habrán de acompañar a la medida coercitiva de comparecencia; orden que, por imperio del
principio de proporcionalidad, condicionará su aplicación para asegurar el logro de los fines del
proceso penal; debiéndose reparar en ellas [iniciando por la que importe la ingerencia menos
grave para subir hasta las más graves] de acuerdo con su idoneidad, con las concretas
necesidades de asegurar el éxito de la persecución criminal y con las exigencias que resultan
consustanciales al principio de proporcionalidad en sentido estricto.

El Código Procesal Penal ha prescrito -refiriéndose a las restricciones que pueden acompañar
a la comparecencia contenidas en los cinco numerales del artículo 143- que: “El juez podrá
imponer una de estas alternativas o combinar varias de ellas, según resulte adecuada al caso”,
con lo que le otorga al órgano jurisdiccional la posibilidad de combinar la totalidad de las
restricciones adicionables a la comparecencia para -en tanto no sean excluyentes- aplicar no
sólo una sino varias restricciones ante un caso concreto. Sin embargo, esto no quita que en las
combinaciones que se puedan concretar también se tenga que respetar el principio de
proporcionalidad.

6. De las restricciones que se han previsto en el artículo 143 no hace falta mucha reflexión para
concluir en que la detención domiciliaria resulta la de mayor gravedad 56, incluso en la
interpretación más favorable a los intereses del imputado que se puede hacer de esta
restricción.

En los últimos tiempos, REYNA ALFARO ha planteado la necesidad de considerar al “arresto

domiciliario” como una forma de detención, señalando que “si analizamos la naturaleza de la
denominada «detención domiciliaria» tendremos que ésta se asemeja, más que a la
comparecencia, a la detención”, apoyando este aserto en que “la formulación legal del arresto
domiciliario exige que en el imputado concurran los requisitos contenidos en el artículo 135 del
Código Procesal Penal con un matiz, que viene dado por el hecho que el peligro procesal
resulta capaz de ser atenuado en virtud a la edad o estado de salud” 57, en que “la «detención
domiciliaria» puede ser objeto de revocatoria, tal como ocurre con la detención judicial
convencional”58 y en que “los fines de la detención judicial y la detención domiciliaria resultan
ser idénticos: «asegurar la efectividad de la ejecución y, también, la presencia del imputado

55
No se olvide que las normas constitucionales que consagran derechos, principios o garantías con naturaleza
procesal penal [expresa o tácita] son directamenten aplicables [self-executing], tienen valor jurídico directamente
vinculante [conocido también en la doctrina como: fuerza vinculante directa, valor directamente normativo o eficacia
directa], y no sólo pueden sino que debe ser aplicadas en el proceso penal así el legislador no las haya desarrollado
en normas legales e, incluso, por la especial jerarquía del texto constitucional, con preferencia a estas últimas [cfr.
LÓPEZ GUERRA, Luis. Introducción al Derecho constitucional. Valencia, Tirant lo blanch, 1994, p. 113; GÓMEZ
COLOMER, Juan - Luis. El proceso penal en el Estado de Derecho. Lima, Palestra, 1999, p. 19; PICO I JUNOY,
Joan. Las garantías constitucionales del proceso. Barcelona, José María Bosch, 1997, p. 24; FAIRÉN GUILLÉN,
Víctor. Doctrina general del Derecho procesal [Hacia una teoría y ley procesal generales]. Barcelona, Librería
Bosch, 1990, p. 58].
56
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. N° 1565-2002-HC/TC, en “Garantías
Constitucionales”, Separata del Diario Oficial “El Peruano”, 12 de setiembre del 2002. Lima, p. 5289].
57
REYNA ALFARO, Luis Miguel. “Notas sobre los alcances del arresto domiciliario y su actual aplicación en la
jurisdicción penal anticorrupción”, en Diálogo con la Jurisprudencia N° 45. Lima, Gaceta Jurídica, 2002, pp. 28 y
29.
 12
durante el proceso». Sostener lo contrario, esto es, que la detención judicial y la detención
domiciliaria obedecen de [sic] distintos fines, haría del «arresto domiciliario» una medida
ayuna de objetivos”59.

No compartimos dicha posición. En primer lugar, el artículo 143 del Código Procesal Penal en
ningún momento establece como conditio sine qua non de la detención domiciliaria que
concurran los requisitos del artículo 135 con el matiz de que el peligro procesal resulte capaz
de ser atenuado en virtud de la edad o estado de salud 60. De acuerdo al artículo 143, la
detención domiciliaria puede acompañar a la comparecencia tanto en calidad de restricción
obligatoria [cuando se trata de imputados mayores de 65 años que adolezcan de una
enfermedad grave o de incapacidad física] como en calidad de restricción facultativa [a ser
impuesta por el juez “según resulte adecuada al caso”]. Más aún, el propio REYNA ALFARO
reconoce el sustento de lege lata de la imposición como restricción facultativa de la detención
domiciliaria61.

Por otro lado, en nada aporta para sustentar que la detención domiciliaria es sólo una
modalidad atenuada de la detención judicial, y no una de las restricciones con que se puede
acompañar la comparecencia, que la primera pueda ser objeto de revocatoria, tal como lo es la
segunda, porque precisamente la variabilidad [sumisión al principio rebus sic stantibus] es una
característica general de la totalidad de las medidas de coerción procesal 62. Del mismo modo
que no aporta en nada la identidad en los fines de las “detenciones” en cuestión, pues la
generalidad de las medidas de coerción procesal penal comparten los mismos fines [cfr. supra].

El artículo 143 del Código Procesal Penal no deja lugar al menor atisbo de duda respecto de la
consagración de la detención domiciliaria como una restricción que se puede acompañar a la
comparecencia, tanto obligatoria como facultativamente, ni de su consagración como
alternativa a la detención judicial. Resulta errado sostener que estas afirmaciones encuentran
resistencia en el principio de proporcionalidad63. Por el contrario, es el principio de
proporcionalidad el que impone regular “una serie de medios menos graves que, consiguiendo
los mismos resultados que, en su caso, se conseguirían mediante la prisión provisional, no
supongan una tan grave carga en la persona del sujeto que las padece, ya que causan una
menor lesión a la esfera de los derechos fundamentales de la persona que está sometida a
ellos y, sin embargo, garantizan y cumplen los mismos fines que está llamada a cumplir la
prisión provisional”64.

No obstante ser la de mayor gravedad, entre las restricciones con que se puede acompañar la
comparecencia, la detención domiciliaria se constituye en una clara alternativa a la detención

58
REYNA ALFARO, L. “Notas sobre los alcances del arresto domiciliario y su actual aplicación en la jurisdicción
penal anticorrupción”, p. 28 [nota de pie 8].
59
REYNA ALFARO, L. “Notas sobre los alcances del arresto domiciliario y su actual aplicación en la jurisdicción
penal anticorrupción”, p. 29.
60
Hay que advertir que las condiciones legales para la aplicación de la detención domiciliaria en calidad de
restricción obligatoria no son “la edad o estado de salud” [conforme desliza REYNA ALFARO], sino la
enfermedad grave o incapacidad física sufrida por imputados mayores de 65 años. De otro lado, en tanto el
peligro procesal generador de la detención haya quedado “atenuado” por la especial situación del imputado lo
correcto sería preguntarse por la propia legitimidad de mantener la detención, puesto que ya no tendría mucho
sentido inquirir sobre la posibilidad de “reemplazo” [fundado en las condiciones del procesado] de la detención
por la comparecencia con detención domiciliaria como restricción obligatoria si ya no existe el peligro procesal
que torna legítima una detención. La condicional del artículo 143, respecto a que la detención domiciliaria [en
calidad de reemplazo] se impondrá “siempre que el peligro de fuga o de perturbación de la actividad probatoria
pueda evitarse razonablemente” no debe entenderse en el sentido de que las especiales condiciones de salud
del imputado hacen que merme el grado de peligro procesal que hace legitima una detención, sino que a pesar
de mantenerse dicho peligro se otorgará la comparecencia con detención domiciliaria obligatoria cuidándose de
establecer medidas que controlen que el riesgo procesal subsistente no se llegue a materializar.
61
REYNA ALFARO, L. “Notas sobre los alcances del arresto domiciliario y su actual aplicación en la jurisdicción
penal anticorrupción”, p. 29.
62
Por todos, GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis. El proceso penal español, Para no juristas. Valencia, Tirant lo
blanch, 1992, p. 327.
63
REYNA ALFARO, L. “Notas sobre los alcances del arresto domiciliario y su actual aplicación en la jurisdicción
penal anticorrupción”, p. 29.
64
BARONA VILAR, S. “El principio de proporcionalidad, presupuesto esencial de la prisión provisional”, p. 847.
 13
judicial por su menor lesividad respecto de esta última. En este sentido, no sólo no importa el
mismo grado de restricción de los derechos del procesado que la detención, sino que no
presenta los riesgos de exposición a la violencia y contagio criminal que comúnmente lleva
aparejado el internamiento de una persona en un establecimiento penitenciario, ni importa el
alejamiento de la familia; es más, como veremos luego, hasta existe la posibilidad que el
imputado conserve el trabajo que le permita obtener los recursos económicos para costear sus
necesidades básicas y las de su familia.

En nuestro concepto, en el fondo, la posición de REYNA ALFARO no es sino manifestación de

su preocupación por rodear de las máximas garantías a la imposición de la detención
domiciliaria, evitando que se abuse de una restricción de tanta gravedad; pero esta
preocupación no puede llevar a sostener un sentido de las prescripciones legales que en modo
alguno se condice con el tenor literal del artículo 143 del Código Procesal Penal.

La verdadera garantía en la imposición de la detención domiciliaria la otorga el principio de

proporcionalidad con la exigencia de que únicamente se puede recurrir a ella cuando dicha
restricción responda a los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto.

En este sentido, debe desterrarse completamente la idea -que parece está siendo común en la
jurisprudencia nacional- de que al tratarse de una restricción de menor gravedad que la
detención judicial -configurándose, por ello, como una alternativa a la misma-, la detención
domiciliaria resulta de por sí legítima frente a cualquier necesidad de asegurar el logro de los
fines del proceso, sin que se analice previamente las especiales particularidades del caso al
que se la pretende aplicar.

7. Manifiesta ORÉ GUARDIA65 que la norma que contiene la restricción de la detención

domiciliaria [numeral 1 del artículo 143] “no resulta ser del todo clara, pues no precisa el
contenido y alcance de su aplicación”, agregando en seguida que “conforme a la regulación
actual, no quedaría claro, por ejemplo, si es que el procesado con detención domiciliaria puede
apartarse o no de su domicilio para cumplir con actividades básicas de su vida diaria, como por
ejemplo trabajo, estudio, atención médica, etc.”; siendo quizás ésta la razón por la que algún
autor ha obviado pronunciarse expresamente respecto de la posibilidad que tendría el imputado
para apartarse de su domicilio66 [el cual es un problema medular en la configuración de la
detención domiciliaria67]. Frente a este panorama, debemos recordar que es, precisamente, el
dotar de contenido a las instituciones jurídicas una de las funciones principales de la
dogmática.

Para SAN MARTÍN CASTRO68: “como quiera que una de las ventajas de esta medida frente a
la detención ordinaria, según su lógica histórica -que FAIRÉN GUILLÉN la remonta al proceso
aragonés de Manifestación-, es que el sujeto no pierde su trabajo, pérdida que no puede ser
remediada -por su manifiesta limitación- con el trabajo penitenciario, es absolutamente posible
que se permita al imputado en situación de detención domiciliaria poder desempeñar un trabajo
profesional o productivo fuera de su domicilio”.

Según ORÉ GUARDIA69, la posibilidad de apartarse del domicilio encuentra su fundamento en

el inciso 1 del artículo 153 del Código Procesal Penal aprobado en octubre de 1997 [que
prescribe: “Si esta medida pone en peligro la subsistencia del procesado y la de quienes de él
dependen o si se encontrase en situación de absoluta indigencia, el Juez mediante resolución
singular y debidamente fundamentada podrá autorizarlo a ausentarse de su domicilio en el
65
ORÉ GUARDIA, A. Manual de Derecho procesal penal, p. 349.
66
Cfr. CUBAS VILLANUEVA, V. El proceso penal, p. 203.
67
Parafraseando a GIARDA, uno de los mayores problemas que puede plantear la detención domiciliaria
entendida como restricción de la libertad de desplazamiento que no permite flexibilización alguna es la perdida
del trabajo que el sujeto desempeñaba en la sociedad, fundamentalmente en los casos de trabajadores por
cuenta ajena, el cual difícilmente puede ser recuperado tras la puesta en libertad [cfr. ASENCIO MELLADO, José
María. La prisión provisional. Madrid, Civitas, 1987, pp. 199 y 200].
68
SAN MARTÍN CASTRO, C. Derecho procesal penal, p. 847.
69
ORÉ GUARDIA, A. Manual de Derecho procesal penal, p. 350.
 14
curso del día, por el tiempo estrictamente necesario para proveer a las mencionadas
exigencias o para ejercer una actividad laboral”]70, pues “aun cuando la disposición antes citada
no se encuentra vigente resultaría útil como elemento interpretativo aplicable a los casos o
situaciones antes descritos, en atención a una interpretación evolutiva o progresiva que ayude
a cubrir el vacío y limitación normativa del vigente texto procesal de 1991”.

Para MIXÁN MASS71: “El silencio que presenta el presente artículo 143 del Código Procesal
Penal de 1991 no implica prohibición alguna, pues satisfacer necesidades de subsistencia o
salvar el estado de indigencia actual o prevenir una inminente, son acciones inherentes a dos
derechos de los fundamentales de la persona humana, como son los relativos a la salud y la
vida, consagrados constitucionalmente”.

En términos generales, compartimos la posición que en la doctrina nacional resulta

mayoritaria72, consistente en la posibilidad del imputado de apartarse del domicilio en que se
debe cumplir la detención cuando existan causas justificadas73.

Lo que no compartimos con los autores glosados son las razones en las que fundan su
posición. La lógica histórica de la medida, mucho más si se trata de la lógica histórica en el
Derecho español, y no en el Derecho peruano, de ninguna manera puede constituir un criterio
determinante para optar una concreta posición respecto de la detención domiciliaria 74 75. La
posibilidad de recurrir al inciso 1 del artículo 153 del Código Procesal Penal de 1997, en tanto
se trata de una prescripción que ni siquiera ha sido promulgada carece de cualquier sustento,
ni posee la menor relación con la interpretación progresiva 76. Pretender sustentarla en los
derechos fundamentales a la vida y la salud no es del todo incorrecto, pero torna demasiado
70
La redacción de este artículo es en extremo parecida a la del numeral 3 del artículo 284 del Código de
Procedimiento Penal italiano, que prescribe: “3. Si el imputado no puede proveer de otra forma a sus
indispensables exigencias de vida o se encontrase en situación de absoluta indigencia, el juez podrá autorizarlo
a ausentarse en el curso del día, del lugar de arresto, por el tiempo estrictamente necesario para proveer a las
mencionadas exigencias o para ejercer una actividad laboral” [cfr. ESPITIA GARZÓN, Fabián. Código de
Procedimiento Penal italiano. Bogotá, 1991, p. 98].
71
Cnf. cita ORÉ GUARDIA, A. Manual de Derecho procesal penal, p. 350.
72
Posición que también es representada por NOGUERA RAMOS, aunque consideramos fuera de contexto su
precisión respecto a que: “La restricción anotada mantendrá al imputado sujeto al proceso pero no se le concibe
como una prisión domiciliaria...; a menos de someter también a detención o vigilancia a los parientes y allegados
del sujeto a dicha medida” [cfr. NOGUERA RAMOS, Iván. Detención y libertades en el proceso penal peruano.
2a ed., Lima, Ediciones Forenses, 1997, p. 133.
73
El Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia recaída en el Exp. N° 1565-2002-HC/TC que se trata
de una “flexibilización” que no se halla prevista entre las disposiciones que regulan la detención domiciliaria, mas
no ha emitido ningún juicio contrario a su admisibilidad en nuestro ordenamiento jurídico [cfr. “Garantías
Constitucionales”, p. 5289].
74
Es de señalar que la propia autora que cita de manera reiterada SAN MARTÍN CASTRO -en los párrafos que
dedica a la detención domiciliaria-, ha señalado al comentar lo que en España se conoce como “prisión
atenuada” que en la LECRIM: “No se establece el régimen de esta atenuación y, sobre todo, los medios a través
de los cuales puede desarrollarse. Significativa es la configuración de la misma en la Ley de 1931, en la que se
permitía la salida de su domicilio durante las horas necesarias para el ejercicio de su profesión, bajo la vigilancia
correspondiente. Si bien hoy parece carecer de utilidad práctica, dada la falta de cobertura legal de desarrollo,
resultaría una buena alternativa a la prisión provisional” [BARONA VILAR, Silvia, en MONTERO AROCA, Juan /
GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis / MONTÓN REDONDO, Alberto / BARONA VILAR, Silvia. Derecho jurisdiccional
III, Proceso penal. 9a ed., Valencia, Tirant lo blanch, 2000, p. 465]. En caso la lógica histórica fuera un criterio
determinante la posición de BARONA VILAR hubiese sido claramente diferente a la que aquí reproducimos.
75
Muestra de lo cual es el hecho de que, por ejemplo, en Colombia la detención domiciliaria se ha configurado
como “la fijación de un lugar para cumplir la privación de libertad”, tratándose sólo de un “cambio de sitio de
reclusión” no permitiendo por sí el cumplimiento de la jornada laboral o profesional ordinaria [cfr. BERNAL
CUELLAR, Jaime / MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. El proceso penal. 3a ed., Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 1995, pp. 148 a 155; MARTÍNEZ RAVE, Gilberto. Procedimiento penal colombiano. 9a
ed., Bogotá, Temis, 1996, p. 359.
76
“El principio dinámico no es sino la expresión de la influencia del cambio en el contexto sobre el sentido del
texto. Dado que las normas están destinadas a regir la realidad, la interpretación ha de tener en cuenta las
modificaciones que se producen, constantemente, en el mundo real. Tales cambios plantean nuevos problemas,
y alteran los planteamientos que condujeron a dictar las reglas. La interpretación no puede quedar, por así
decirlo, congelada en el sentido originario, sino que ha de avanzar al compás de las exigencias del tiempo en
que se efectúa. El dinamismo de la exégesis no es sino una consecuencia de la concepción «objetiva» de la
interpretación. Allí donde esa dinámica conduce a un cambio de sentido que -permaneciendo dentro del «tenor
literal posible» del texto- permite adaptarlo a las necesidades del presente, se habla de interpretación
«progresiva» o «evolutiva»” [COBO DEL ROSAL, M. / VIVES ANTÓN, T. Derecho penal, p. 107].
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excepcional la “flexibilización” de las condiciones de la detención domiciliaria, pasando por alto
que las medidas de coerción procesal penal pueden en algunos casos restringir la posibilidad
de trabajar sin que por ello resulten necesariamente ilegítimas, sin que por ello pongan al
imputado en peligro inminente de un estado de indigencia o en incapacidad para satisfacer sus
necesidades de subsistencia.

En nuestro concepto la posibilidad de que el imputado se aparte de su domicilio por causas

justificadas encuentra su fundamento en el principio de proporcionalidad, dado que la opción
contraria llevaría a que en un importante porcentaje de casos la detención domiciliaria quede
convertida en una restricción abusiva de los derechos del ciudadano, por importar ingerencias
en los derechos fundamentales que no resultan justificables o imprescindibles para el logro de
los fines del proceso penal. En este sentido, por ejemplo, es desproporcionado no acceder a
que el procesado pueda concurrir a su centro de trabajo cuando existen medios idóneos para
evitar que con motivo de la salida momentánea de su domicilio pueda rehuir de la acción de la
justicia o perturbar la actividad probatoria.

Debemos dejar sentada nuestra discrepancia respecto de la previsión contenida en el inciso 1

del artículo 153 del Código Procesal Penal de 1997, referida a que la autorización para
ausentarse del domicilio sólo habría de ser posible en los casos en que una detención
domiciliaria irrestricta pusiera en peligro la subsistencia del procesado o cuando éste se
encontrara en una situación de absoluta indigencia. Nuestra realidad, con sus problemas de
paro laboral, acompañado de grandes dificultades para conseguir un trabajo que posibilite
obtener una remuneración digna, torna en desproporcionada, de manera general, cualquier
pretensión estatal de obligar a que la persona abandone su trabajo cuando es perfectamente
posible permitir su concurrencia sin que con ello se afecte negativamente el logro de los fines
del proceso. La custodia policial personalizada durante el desplazamiento y en el centro de
trabajo es una alternativa válida, más aún si es equivalente y representa los mismos riesgos
que la custodia en el domicilio. Tratándose de casos específicos, se podría pensar en otras
alternativas en concordancia con la redacción de la parte final del artículo 143 que prescribe
que el juzgador ordenará las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las
restricciones que se acompañen a la comparecencia.

Del mismo modo, discrepamos de quienes parecieran reducir al trabajo las causas justificadas
para apartarse del domicilio, pues, dada su fundamentación en los derechos constitucionales
de la persona, también resultan justificadas las salidas por razones de educación o salud,
debiendo ordenar el juez las medidas necesarias para no perjudicar con ello el logro de los
fines del proceso. No obstante, para evitar el uso abusivo de la posibilidad de apartarse del
domicilio, el juez deberá verificar previamente la razonabilidad del pedido y su
impostergabilidad [por ejemplo, no resultará atendible el pedido de quien pretenda realizarse
una cirugía netamente estética, pero sí el de un tratamiento oncológico].

8. Para despejar malos entendidos, es necesario recordar que en nuestro ordenamiento

jurídico la detención domiciliaria no se ha configurado como un régimen atenuado de prisión,
sino como una alternativa al mismo77 [como una restricción que se puede acompañar al
mandato de comparecencia]78, por lo que no resulta correcta la posición de aquellos que -como
VARGAS VALDIVIA79- equiparan el domicilio a un centro de reclusión. De esta manera, la
medida en comento únicamente importa un impedimento de salir del lugar en que se domicilia,
pero dentro del mismo el imputado debe conservar la generalidad de sus derechos, [v. gr. a la
intimidad, vida sexual, trabajo dentro del domicilio, etc.], salvo y únicamente cuando su
restricción signifique una medida necesaria para garantizar el cumplimiento de la detención
domiciliaria en conformidad con el párrafo final del artículo 143 del Código Procesal Penal.

77
Cnf. SAN MARTÍN CASTRO, C. Derecho procesal penal, p. 847.
78
Cosa diferente a lo que -como hemos señalado- ocurre, por ejemplo, en Colombia, donde la detención
domiciliaria se ha configurado como “la fijación de un lugar para cumplir la privación de libertad”, tratándose sólo
de un “cambio de sitio de reclusión”.
79
Cfr. “Ella debe recordar que está en un centro de reclusión” [que recoge la opinión del Procurador
Anticorrupción VARGAS VALDIVIA, Luis], en “El Comercio”, 20 de julio del 2002. Lima, p. a2.
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