Aisha Bakir

RESUMEN DERECHO ADMINISTRATIVO – PARTE GENERAL

Abreviaciones

DA = Derecho Administrativo PE = Poder Ejecutivo CN = Constitución Nacional

AP = Administración Pública PL = Poder Legislativo PJ = Poder Judicial

E = Estado OJ = Ordenamiento jurídico

UNIDAD 1: Nociones introductorias

1. Noción de Estado: su evolución a través de los distintos paradigmas. La transformación del Estado:
el Estado subsidiario y los principios que nutren el Estado Social de Derecho.

Puesto que uno de los componentes que revisten y caracterizan a los Estados modernos es la soberanía, el poder
político que se les atribuye es supremo. Como sabemos, esto significa que no se reconoce el poderío de ningún
Estado por encima del propio. Pero al mismo tiempo, debemos hablar de un Estado sometido a Derecho, el cual
admite que el ejercicio de ese poder debe hacerse dentro de un marco jurídico preestablecido (lo que actualmente
conocemos como Estado de Derecho). Esto es un indicador de que, en este paradigma de organización política, el
Estado es instrumental, o sea, un medio para generar las condiciones que le permita a cada uno desarrollarse
plenamente y alcanzar así el bien común.

El derecho administrativo es una categoría histórica, surgida del contexto de la revolución francesa y vinculada con el
principio de división de poderes, donde se partió de una mirada singular de este principio influido por una
desconfianza en el poder judicial, a partir de lo cual se fue generando un derecho propio de la administración pública
y la función administrativa.

En cuanto al principio de subsidiariedad, el primero en formularlo es la Iglesia. Este nos dice que el E debe
abstenerse de realizar todo aquello que los particulares o la sociedad intermedia puedan desarrollar por sí mismos.
Hay un respeto a la capacidad de las personas de gestionar sus asuntos independientemente. No tiene que ejercer el
E una conducta paternalista. Sin embargo, el E debe suplir aquellas situaciones donde la sociedad civil o los
particulares no sean capaces de dar satisfacción a sus necesidades.

2. Funciones estatales. Criterios para su definición: material y orgánico.

3. Concepto de Administración Pública.

“Es el conjunto de personas y órganos que se estructuran centralizada o descentralizadamente en el complejo

orgánico dependiente del Poder Ejecutivo.”

“Complejo organizativo personificado de carácter público dispuesto para el cumplimiento de determinados fines”.

Se trata de una organización instrumental propia del Estado que resulta necesaria para la consecución de los fines
que le son consustanciales. El Estado se articula y manifiesta a través de la AP. Aunque no sólo; junto a ella,
coexisten otras estructuras organizativas que no son sino concreción de los diversos poderes o funciones del Estado:
el Congreso, la organización judicial.

La AP se configura como un instrumento para el desarrollo de las funciones que, de acuerdo con la Constitución y las
leyes, le asigna el gobierno. Un instrumento, sin embargo, del que éste no puede disponer libremente, sin limitación
alguna.
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4. Derecho público y Derecho privado: criterios de distinción. El régimen exorbitante como nota
peculiar del derecho público (prerrogativas estatales y garantías individuales). Concepto técnico de
potestad.

5. El derecho administrativo: el problema de su definición. Principios básicos del derecho

administrativo.

Considerando al Estado como una persona jurídica (lo que otorga la posibilidad de invocar derechos frente a él),
cabe mencionar algunos de los principios más importantes que rigen al derecho administrativo y que han sido
heredados de la Revolución Francesa. A saber:

Principio de legalidad  es un principio clave del derecho administrativo. Sostiene que la actividad administrativa
está también sometida a la ley, a la Constitución y a los Tratados. Hay una subordinación entre los actos singulares o
reglamentarios que emanan de la administración pública respecto de lo que hace el legislador. El Estado se
encuentra sometido de distinta manera que los ciudadanos a la ley, dado que nosotros lo estamos en sentido
negativo, lo que significa que la ley nos dice lo que no podemos hacer; la administración pública, en cambio, está
sometida en sentido positivo: solo puede hacer, en principio, aquello que el legislador la habilita a hacer. Aún en
caso de discrecionalidad administrativa, la administración pública está sujeta a derecho, nunca puede tomar una
opción por fuera del marco jurídico.

Principio de división de poderes  tiene dos consecuencias fundamentales para el derecho administrativo. La
primera, es que la administración conserva una “zona de reserva”, hay ciertos cometidos asignados a la
administración que son privativos de ella y que están fuera del control de otros poderes. La otra consecuencia, está
dada por lo inverso; la actividad administrativa está también sujeta al alcance del control jurídico de los jueces.

Principio de la demandabilidad del Estado  el estado puede ser traído a juicio. Esto no quiere decir que el
proceso judicial donde el estado es parte sea idéntico al proceso donde los particulares resuelven sus controversias.
Esa asimetría propia de todo el derecho administrativo se verifica también en un proceso judicial en el que hay
ciertos privilegios que el ordenamiento le reconoce al estado (por ejemplo, agotar la instancia administrativa antes
de presentar la demanda).

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UNIDAD 2: Fuentes
1. Fuentes del derecho administrativo: clasificación e importancia.

El ordenamiento jurídico-administrativo no se integra solo con normas positivas. Esto se debe a la frecuencia con
que aparecen las llamadas lagunas o vacíos del ordenamiento jurídico positivo. El DA surgió, precisamente, cuando
se advirtió que el derecho de los ciudadanos no derivaba solo de las leyes que, en la mayor parte de las veces,
carecía de soluciones para reglar las controversias con la AP

Existen varias clasificaciones de fuentes. La de mayor importancia es la que distingue entre:

 Fuentes reales (o materiales)  aquellos modos que determinan el contenido de las normas jurídicas, con
independencia de los órganos competentes para producir disposiciones jurídicas.
 Fuentes formales  aquellas que dan origen al OJ y que emanan de los órganos estatales competentes, a
través de un cauce formal preestablecido previsto por el Derecho Positivo. En este sentido, el concepto
fuente se limita a la Constitución, la ley y el reglamento.

También se han distinguido las fuentes según que contribuyan a la producción o al conocimiento del Derecho.

× A la producción  se trata de los modos por los cuales se crea el Derecho (la ley y el reglamento);
× Al conocimiento  se quiere significar los medios que permiten conocer el Derecho (doctrina, bibliografía,
etc.).

Si se admite que la AP crea Derecho, se pueden, a su vez, distinguir:

- Fuentes que provienen de ámbitos ajenos al poder administrador  Constitución, ley y jurisprudencia
judicial;
- Fuentes que se originan en la actividad de los propios órganos administrativos  precedentes
administrativos, reglamentos, etc.

Habida cuenta de la forma federal del gobierno, las fuentes del DA tienen, en principio, carácter o naturaleza local,
dado que las provincias no solo se dan sus propias instituciones y se rigen por ellas, sino que conservan todo el poder
que no hubieran delegado a la Nación. O sea que hablamos de otra clasificación, entre fuentes provinciales o
nacionales.

2. La Constitución. Principios constitucionales que imperan en el derecho administrativo: los principios

de legalidad y razonabilidad. Principales instituciones administrativas contempladas en la
Constitución.

La CN estatuye el conjunto de principios y normas supremas del ordenamiento positivo, cuya jerarquía normativa es
superior a la ley y al reglamento, imponiéndose a todos los actos que dicta la AP. Por esto, es la fuente más
importante de todo el Derecho, particularmente para el DA, cuyos capítulos se nutren en los principios y normas
constitucionales.

Del régimen que instituye la CN surgen una serie de principios y reglas que configuran las bases del DA, entre los que
cabe mencionar:

 La personalidad jurídica del Estado

La concepción del E como persona jurídica se encuentra implícitamente reconocida en el art. 35, CN (ya que dispone
que el gobierno y el territorio de las provincias llevarán, indistintamente, el nombre que en él se consigna,
reconociendo así que el Estado posee personalidad en tanto el nombre es uno de sus atributos). En ese carácter,
ejerce potestades y derechos, contrae obligaciones, impone deberes y cargas, etc.

 Las funciones, potestades y cometidos del PE

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El art. 99 CN, al prescribir las funciones, potestades y cometidos del PE, configura una de las fuentes más ricas del
DA. De esta norma derivan, entre otras, las siguientes normas y principios:

- La jefatura suprema de la Nación y la jefatura del Gobierno del cual depende la Administración general del
país (cuyo responsable político es el PE) y la llamada zona privativa de la Admin. (art. 99, inc. 1°, CN);
- La potestad para dictar reglamentos de ejecución;
- Competencia para dictar actos institucionales y actos administrativos;
- Las relaciones del presidente con el Jefe de Gabinete, sus ministros y la competencia de ellos;
- Los derechos y garantías de los particulares frente al Estado.

El principio de legalidad

Este principio se exhibe de forma que el Estado de Derecho significara un régimen en el cual el derecho preexiste a la
actuación de la administración, y la actividad de ésta se subordina al ordenamiento jurídico, garantizándose los
derechos individuales de la persona, y con existencia de tribunales independientes para juzgar las contiendas.

Determinar de qué modo se vincula la administración con el ordenamiento jurídico nos conduce a establecer dos
criterios:

× Criterio de la vinculación negativa  establece prohibiciones a su actuación, dejando un amplio arbitrio de

libertad, en orden a desarrollar conductas que no se encuentran expresamente prohibidas. Este criterio ya
fue superado.
× Criterio de vinculación positiva  con influencia de Kelsen, consiste en no admitirse ningún poder jurídico
que no fuese desarrollo de una atribución normativa precedente, identificando estado con derecho. Linares
lo denominó “el postulado de la permisión expresa”, en tanto la administración sólo se encuentra habilitada
para actuar en el marco de lo expresamente establecido por la norma. El derecho condiciona y determina,
de manera positiva, los presupuestos de actuación, la que resultará inválida si no responde a una previsión
normativa que la sustente. Es decir que, la administración no sólo debe contar con habilitaciones expresas
para actuar, sin vulnerar la legalidad objetiva, sino que también debe concretar positivamente el accionar
frente a la realización efectiva del bien común.

3. Los tratados internacionales: clasificación y rango. Tratados de integración.

Una de las principales innovaciones incorporadas al texto de la CN por la reforma del 94 consistió en el
establecimiento que prescribe que los tratados poseen una jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 22).

Así, corresponde distinguir entre:

1°) Tratados internacionales con jerarquía constitucional  fueron incorporados de modo directo y expreso en la
CN. Son la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la
Convención sobre los Derechos del Niño, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, etc.

2°) Tratados internacionales sin jerarquía constitucional  tienen jerarquía superior a las leyes. Los jueces pueden,
en el marco de un caso concreto, invalidar alguno de estos Tratados por violación de la CN.

3°) Tratados de integración  plantean los siguientes interrogantes específicos: ¿cuáles son las competencias que el
Estado puede delegar en las organizaciones supraestatales? ¿Cuál es la jerarquía de estos Tratados? ¿Cuál es el
mecanismo de aprobación y, en su caso, derogación del Tratado?

4. La ley. Principio de reserva de ley. Posición de la Administración frente a la ley inconstitucional.

En sentido material, se entiende por ley todo acto o norma jurídica que crea, modifica o extingue un derecho de
carácter general y obligatorio.

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De las etapas del procedimiento de sanción de leyes, al DA le interesan fundamentalmente la promulgación y la
publicación.

La reserva legal es el conjunto de materias que de manera exclusiva la Constitución entrega al ámbito de potestades
del legislador, excluyendo de su ámbito la intervención de otros poderes del estado. De igual forma, no obsta a la
posibilidad de que este órgano delegara sus atribuciones en el Ejecutivo o bien, que el Ejecutivo legisle en supuestos
de necesidad y urgencia.

A partir de la reforma de 1994, la Constitución establece prohibiciones genéricas para que el PE dicte disposiciones
de carácter legislativo, pero a su vez, consagra a continuación la posibilidad del ejercicio de la potestad de legislar
cuando concurren supuestos de necesidad y urgencia, con exclusión de ciertas materias (penal, tributaria, electoral o
régimen de los partidos políticos).

Otro es el esquema que ha seguido en materia de delegación, donde si bien también parte de la prohibición
genérica, configura excepciones en sentido positivo (es decir, no como ámbitos reservados, sino como una opción a
favor de que el Congreso delegue sus facultades legislativas en el PE en materias de administración y de emergencia
pública. En tal caso, la reserva legal está constituida por el principio inverso, según el cual todo lo que no está
permitido delegar se encuentra prohibido.

5. El reglamento. Concepto. Clasificación: de necesidad y urgencia, delegados, de ejecución y

autónomos. El principio de inderogabilidad singular del reglamento.

Es el acto unilateral que emite un órgano de la AP, que crea normas jurídicas generales y obligatorias, y que regula,
por tanto, situaciones objetivas e impersonales.

Constituyen fuentes del Derecho para la AP, aun cuando proceden de ella misma, ya que integran el bloque de
legalidad, al cual los órganos administrativos deben ajustar su cometido. Desde el punto de vista cuantitativo, son la
fuente de mayor importancia del DA, ya que no solo son emitidos por el PE, sino también por los demás órganos y
entes que actúan en su esfera.

La mayor parte de la doctrina considera que se trata de una actividad administrativa, aunque debe puntualizarse que
la actividad reglamentaria traduce una actividad materialmente legislativa o normativa. Ello pues se trata del dictado
de normas jurídicas de carácter general y obligatorias por parte de órganos administrativos que actúan dentro de la
esfera de su competencia normativa.

DE NECESIDAD Y URGENCIA

Hasta la reforma del 94 se debatía su validez constitucional. Los administrativistas se inclinaban por su validez,
mientras otra corriente doctrinaria entendía que resultaban violatorios del sistema de la Constitución (de
1853/1860), por considerar que afectaban el principio de división de poderes.

A partir de la reforma del 94, puede afirmarse que el derecho de necesidad ha adquirido carta de ciudadanía
constitucional. En tal sentido, su validez constitucional encuentra actualmente apoyo expreso en el art. 99, inc. 3.
Este precepto, después de prohibir al PE emitir “en ningún caso” disposiciones de carácter legislativo, bajo pena de
nulidad absoluta e insanable, a continuación lo faculta a emitirlas, cuando se produzcan “circunstancias
excepcionales” que “hicieran imposible seguir los trámites previstos por esta Constitución para la sanción de las
leyes y no se trata de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos”.

Es evidente que la configuración de la reserva legal, como actividad excluida de la competencia del Eecutivo, se
opera de una manera expresa (a diferencia de los supuestos de delegación legislativa) y no tiene, por tanto, carácter
residual, con lo que, en principio, se produce una ampliación de la competencia del PE para emitir reglamentos de
necesidad y urgencia, aunque sometidos a una serie de requisitos formales de aprobación.

En cuanto a las circunstancias excepcionales, ellas consisten en razones de necesidad y urgencia. Estas razones
deben existir, simultáneamente, en una situación que se caracteriza por:

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 Una necesidad que coloque al gobernante ante la decisión extrema de emitir normas para superar una grave
crisis o situación que afecte la subsistencia y continuidad del Estado, o de grave riesgo social;
 Una proporcionalidad adecuada entre la finalidad perseguida y las medidas que prescribe el reglamento;
 La premura con que deben dictarse las normas para evitar o prevenir graves consecuencias comunitarias.

Asimismo, deben cumplirse dos pasos procesales previos:

× Que la decisión de dictarlos se adopte en acuerdo general de ministros;

× Que el respectivo decreto sea refrendado por todos los ministros que intervienen en el acuerdo juntamente
con el jefe de gabinete.

A su vez, a posteriori de su dictado, el perfeccionamiento de la sanción de los reglamentos de necesidad y urgencia

demanda la observancia de los siguientes requisitos:

o Sometimiento de la medida, por parte del Jefe de Gabinete y dentro del plazo de 10 días, a la Comisión
Bicameral Permanente;
o Elevación del despacho de esta última Comisión al plenario de cada Cámara, dentro del plazo de diez días,
para el inmediato tratamiento por las Cámaras.

Pero la Constitución reformada no ha prescripto el trámite ni los alcances de la intervención del Congreso, los que
han quedado subordinados al dictado de una ley especial (ley 26.122). En tanto el Congreso no se manifieste al
respecto del decreto, la seguridad jurídica exige que se mantenga su vigencia hasta tanto él sea derogado
formalmente por el Congreso o declarado inconstitucional por el PJ.

DELEGADOS

Antes de 1994 se había admitido jurisprudencialmente la posibilidad de que el Congreso delegara en el PE su dictado
(delegación legislativa). Tradicionalmente, se ha entendido que los reglamentos delegados son normas generales
dictadas por la AP sobre la base de una autorización del PL, regulando materias que, en principio, serían
competencia del Congreso. Es una actividad de carácter excepcional de la AP, sujeta a la preexistencia de una ley
delegante.

Se ha señalado varias razones que tornan a la delegación legislativa como de existencia necesaria: falta de tiempo
del Congreso, carácter técnico de algunos asuntos, aspectos imprevisibles de algunas materias, etc.

La CSJN en el fallo “Delfino” (año 1927) establece que hay dos tipos de delegaciones; una es la propia, que es la de la
facultad propiamente dicha de un poder, la cual está prohibida. En cambio, delegar la faculta de reglar detalles o por
menores es lo que está permitido, que es lo que se denomina delegación impropia.

El nuevo criterio del art. 76 de la CN configura una prohibición genérica de naturaleza relativa, ya que la delegación
legislativa constituye un principio general que se integra con la excepción que enuncia. La prohibición no es absoluta
y se completa con el deslinde positivo de las materias que pueden ser objeto de delegación legislativa y el deslinde
negativo producto de la reserva legal, la separación de poderes y los demás principios constitucionales.

Cabe mencionar que las excepciones que admiten la delegación de facultades legislativas están dirigidas al
Presidente y no a otros entes de la AP.

La idea que presidió la fórmula de la prohibición relativa fue la conveniencia de frenar el abuso de las delegaciones
generalizadas, sin límites ni plazo para su ejercicio, que generaba la necesidad de acotar el margen de la delegación,
con el objeto de atenuar el poder presidencial y reafirmar la separación de los poderes.

Límites

 Debe tratarse de materias de Administración (ej: el funcionamiento de los servicios públicos, la recaudación
fiscal, entre otras) o de emergencia pública;
 Debe otorgarse con plazo fijado para su ejercicio;
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 Debe llevarse a cabo dentro de las bases que el Congreso establezca (la delegación sin bases está prohibida);
 Debe cumplirse con el requisito de procedimiento, que consiste en la exigencia del refrendo del Jefe de
Gabinete.

DE EJECUCIÓN

La CN establece que corresponde al Presidente expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la
ejecución de las leyes de la Nación. Por tanto, son reglamentos de ejecución los que dicta el PE en ejercicio de
facultades constitucionales propias, para asegurar o facilitar la aplicación o ejecución de las leyes, regulando detalles
necesarios para un mejor cumplimiento de las leyes y de las finalidades que se propuso el legislador.

Estos tienen límites propios: el art. 99 inc. 2 de la CN, establece un primer límite al prescribir que los reglamentos no
pueden alterar el espíritu de las leyes. Además, solo pueden reglamentarse aquellas leyes cuya aplicación
corresponde al PE (o sea, no se pueden reglamentar normas de Derecho Privado).

La reglamentación de una ley no puede prescribir cargas u obligaciones que por su naturaleza solo puedan ser
dispuestas por la ley en sentido formal. La facultad de reglamentar las leyes no significa que obligatoriamente deban
reglamentarse; ellas entran en vigencia y deben ser aplicadas a los casos particulares, aun cuando el órgano
administrativo no hubiera hecho uso de la competencia atribuida para reglamentarla.

AUTÓNOMOS

Son aquellas normas generales que dicta el PE e, integralmente, la AP sobre materias que pertenecen a su zona de
reserva. En su dictado, el gobierno y la AP no aplican una ley preexistente, sino que directamente interpretan y
aplican la Constitución.

El concepto de reglamento autónomo se vincula, entonces, con la llamada zona de reserva o privativa de la AP, cuya
titularidad está a cargo del PE. Es dictado por él en materias acerca de las cuales tiene competencia exclusiva de
acuerdo con textos o principios constitucionales.

Principio de inderogabilidad singular

Determina que los actos concretos de autoridades superiores no pueden vulnerar disposiciones reglamentarias de
carácter general dictadas por autoridades inferiores, dentro del límite de su competencia.

Este principio no rige en materia legislativa. Una ley formal particular puede derogar una de carácter general.

6. Otras fuentes: los principios generales del Derecho, la equidad, la costumbre, los precedentes
administrativos, la jurisprudencia y la doctrina.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Son el origen o el fundamento de las normas y participan de la idea básica de principalidad que les otorga primacía
frente a las restantes fuentes del Derecho. Se fundan en el respeto de la persona humana o en la naturaleza de las
cosas. Existen con independencia de su reconocimiento legal o jurisprudencial. Funcionan como orientadores e
informadores del ordenamiento.

Su auge en el DA obedece a la morigeración del principio de la primacía de la ley escrita y a la falta de codificación,
que hizo imposible extender a dicha disciplina la técnica de generalización creciente de las normas positivas.

Operan también como límites al poder reglamentario por parte de la Administración.

La inserción de estos principios en el OJ se manifiesta en cuestiones tales como el derecho a una decisión fundada y
el proceso de amparo por mora de la Administración, ambos tendientes a hacer cumplir a la Administración su deber
de resolver las cuestiones que le son planteadas.

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Hay dos grandes grupos, según se trate de los principios del derecho natural o de aquellos incorporados al
ordenamiento jurídico positivo. Y, además, pueden deslindarse los principios fundamentales de los institucionales.

Los principios fundamentales son los que constituyen el basamento en que se asienta y fundamenta el
ordenamiento positivo en general, encontrándose, en su mayoría, contemplados por la Constitución.

Los principios institucionales son los principios generales de cada disciplina y parten de la idea organizativa que
compone toda institución.

La recepción de los principios generales del Derecho en el DA se produce a partir de su reconocimiento en las
constituciones nacional y provinciales, a modo de principios positivos expresos o implícitos y derivados del derecho
natural.

Existen principios generales que se encuentran incorporados al Derecho Penal, como el de non bis in idem que,
asimismo, tiene vigencia en el DA. También el derecho internacional provee principios generales, como por ejemplo,
el derecho a una tutela judicial efectiva, establecido por el Pacto de San José de Costa Rica.

El último grupo de principios generales del derecho proviene de las propias instituciones administrativas. Ellos
constituyen principios generales del DA. Ellos son:

× El estado de necesidad para fundamentar la reglamentación de urgencia;

× El que prescribe que en los contratos administrativos de atribución toda duda debe interpretarse a favor del
contratista particular;
× La publicidad de los actos de gobierno;
× La presunción de legitimidad del acto administrativo, entre otros.

LA EQUIDAD

Constituye un principio de interpretación de las leyes o un principio general del Derecho que traduce la
interpretación objetiva del derecho natural. Si bien integra los principios generales del Derecho y no crea normas
generales, ella reviste importancia como criterio de aplicación del Derecho.

En el DA la equidad también determina el derecho a aplicar en el caso concreto cuando, limitado el principio de
ejecutoriedad del acto administrativo, se autoriza a la Administración a suspender los actos ante la interposición de
recursos para evitar daños graves a los particulares.

LA COSTUMBRE

Es el comportamiento uniforme y constante del pueblo, con la convicción de que tal proceder corresponde a una
obligación jurídica. Tiene dos elementos: uno objetivo, o sea el comportamiento constante y uniforme; y otro
subjetivo, que consiste en la convicción de que tal comportamiento es jurídicamente obligatorio.

Se clasifica en:

- Costumbre secundum legem  cuando la ley hace referencia a ella o cuando la costumbre está de acuerdo
con sus normas;
- Costumbre praeter legem  la que se refiere a materias no reguladas por las leyes;
- Costumbre contra legem  se encuentra en contradicción con el ordenamiento jurídico positivo.

Un sector de la doctrina niega que la costumbre sea fuente del DA por cuanto, en el ámbito del Derecho Público, el
OJ es creado por el Estado, no pudiendo los particulares crear Derecho con independencia de la voluntad estatal.

No obstante, se interprete que puede ser fuente del Derecho cuando crea derechos a favor de los administrados
frente a la Administración. Según Cassagne, esto está equivocado ya que antepone las situaciones individuales al
bien común.

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Sin duda, en el ámbito del Derecho Público el valor de la costumbre es diferente. No obstante, su valor como fuente
resulta indudable si se tiene en cuenta que el Derecho no puede desconocer la realidad social ni la justicia y que el
DA se encuentra siempre en elaboración, no llegando sus normas positivas a cristalizar ante las cambiantes
circunstancias que lo rodean.

LOS PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS

Según Cassagne, cuando el precedente administrativo tiene una aplicación reiterada por parte de los órganos del
Estado, constituye una fuente del Derecho, ya que configura una forma peculiar en que se manifiesta la costumbre
en el DA. Esa peculiaridad que reviste el precedente como fuente del DA se refleja en la relatividad de su fuerza
obligatoria y en las garantías jurídicas que deben rodear al a decisión que se aparte de una práctica constante.

De ese modo, debe reconocerse que la fuerza vinculante del precedente debe fundarse en una interpretación
legítima de la ley o, en su caso, de la equidad.

El apartamiento de los precedentes administrativos por parte de la Administración está sujeto al cumplimiento de
determinadas condiciones:

- La modificación de una práctica o precedente administrativo debe hallarse precedida de una motivación que
exteriorice las razones concretas que han conducido a esa decisión. Con ello se pretende controlar la
desviación de poder o arbitrariedad encubierta que puedan tener ciertos actos administrativos;
- Tratándose del ejercicio de facultades discrecionales, el cambio de criterio ha de formularse de un modo
general y no como criterio para decidir un caso concreto;
- El cambio de criterio, por razones de oportunidad, cuando la apreciación de esas razones tuviera carácter
discrecional, no puede tener efecto retroactivo, salvo a favor del administrado.

La asignación de valor de fuente del Derecho peculiar a los precedentes administrativos, contribuye a la seguridad
jurídica y a la observancia del principio de igualdad ante la ley, evitando la consumación de la arbitrariedad en el
ámbito de la AP.

LA JURISPRUDENCIA

Es la forma habitual, uniforme o constante de aplicar el Derecho por parte de los órganos que realizan la función
jurisdiccional.

Los jueces pueden interpretar el OJ a fin de aplicarlo al caso concreto, sin estar sujetos exclusivamente a las normas
positivas o al precedente, pero siempre deben decidir dentro del Derecho.

La jurisprudencia es, por lo común, solo fuente material del Derecho, en tanto puede constituir fuente formal en
aquellos casos en que la doctrina de los jueces resulta obligatoria por tratarse de jurisprudencia plenaria.

En el DA, donde las normas escritas son escasas por tratarse de un Derecho en formación, la importancia de la
jurisprudencia es evidente y ha jugado una función preponderante en la formulación de las principales instituciones
del DA.

LA DOCTRINA

Es incuestionable su influencia en jueces y legisladores y si bien no es fuente del ordenamiento porque no crea
Derecho, configura un ordenamiento auxiliar de fundamental importancia tanto para la formación como para la
interpretación del sistema jurídico.

Se entiende que se trata de una fuente indirecta o mediata, de aplicación subsidiaria, la cual, aunque no es fuente
del ordenamiento jurídico, puede ser fuente del conocimiento del Derecho.

7. Relaciones entre el Derecho Administrativo y el Derecho Privado.

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Muchos de los conceptos del DA nacieron del Derecho Civil (concepto de contrato, de bienes, etc.). A partir de esta
constatación es que muchas veces los administrativistas deben volver al derecho civil. ¿Cómo se incorporan sobre las
relaciones jurídico-públicas, principios plasmados en normas del derecho civil?

Esto puede suceder de tres maneras:

- Normas del derecho civil que aun estando incorporadas en un texto jurídico prpio del derecho civil en
realidad son normas de carácter general, como las que aparecen al principio del código civil (ejemplo: modo de
contar los intervalos en el derecho, aplican a todo el derecho);

- Normas que pese a estar en el código civil, son normas dirigidas exclusivamente a entender situaciones
propias del ámbito público (ejemplo: las normas que definen cuáles son las personas jurídicas y como primera
medida cuáles son privadas y cuáles públicas). Están en el código civil porque necesariamente, el legislador, para dar
un marco jurídico debe decir cuáles son personas ajenas al ámbito de aplicación del código civil;

- Normas del derecho civil que pueden aplicarse al ámbito público, pero sin que la aplicación sea tan directa.
Hay previsto un régimen que no nos da una solución clara para una situación concreta. Hay una laguna, y frente a
esa laguna, el operador jurídico primero debe intentar de suplirla con alguna otra norma del ámbito del derecho
privado que no este prevista para esa situación particular sino para otra. ¿Cómo incorporo esa norma de derecho
privado a la situación de derecho público? Voy a tener que adaptarla, eso se llama “aplicación analógica”.

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