89

GACETA
CONSTITUCIONAL
& PROCESAL CONSTITUCIONAL
TOMO
Comité Consultivo
Alberto Borea Odría 89

MAYO
Eloy Espinosa-Saldaña Barrera
Ricardo Beaumont Callirgos 2015
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos
40 AUTORES
Luis Castillo Córdova
Luis Sáenz Dávalos ENTRE OTROS:
Ernesto Álvarez Miranda
César Abanto Revilla Carlos Fernández Sessarego
Eugenia Ariano Deho Carlos Hakansson Nieto
Omar Sar Suárez Gerardo Eto Cruz
Omar Cairo Roldán Luz Pacheco Zerga
Carlos Mesía Ramírez Benjamín Aguilar Llanos
AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323
www.gacetaconstitucional.com.pe
GACETA
CONSTITUCIONAL
& PROCESAL CONSTITUCIONAL
DIRECTORES
Domingo García Belaunde / Víctor García Toma /
Samuel B. Abad Yupanqui
COORDINADOR EJECUTIVO
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EQUIPO DE INVESTIGACIÓN
Luis Miguel Zavaleta Revilla / F. Luis Vilca Cotrina
COLABORADORES PERMANENTES
Manuel Alberto Torres Carrasco / Olivia Blanca Capcha
Reymundo / Franco Montoya Castillo / Gabriela Oporto
Patroni / Cynthia Jessica Rojas Silva / Julissa Vitteri
Guevara
DIRECTOR LEGAL
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DIAGRAMACIÓN Y DISEÑO
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CORRECCIÓN DE TEXTOS
María Carmen Trevejo López © Copyright Gaceta Jurídica S.A.
Primer número, enero 2008
DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL (T. 89)
Primera edición / Mayo 2015 / 2,780 ejemplares
César Zenitagoya Suárez
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú:
2008-02771 (T. 89)
DIRECTOR DE PRODUCCIÓN ISSN versión impresa: 1997-8812
Boritz Boluarte Gómez Registro de proyecto editorial: 31501021500486
Prohibida su reproducción total o parcial
Impreso en: Derechos reservados. D. Leg. N° 822
Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
San Alberto 201 - Surquillo - Lima 34 - Perú vertidas por los autores en los artículos publicados en esta edición.
Lea
número
en
este
El proceso de inconstitucionalidad necesidad de que lo haya solicitado. Para ello,

y sus efectos prácticos solo será suficiente que el cónyuge perjudi-
cado logre acreditar en el proceso los hechos
El especial de la presente edición está dedicado
que demuestren el perjuicio sufrido.
al proceso de inconstitucionalidad. Repasamos
su carácter restringido (en tanto que la legiti- Pág. 145
mación activa recae solo en sujetos determi-
nados), las normas objeto de control, los tipos
Condiciones para la rotación de
de contravenciones a la Constitución y el dina-
trabajadores sindicalizados
mismo propio de este proceso reflejado en las
características particulares de sus sentencias. La rotación de un trabajador debe responder
a causas objetivas. Si un trabajador alega que
Pág. 17 se realizó por pertenecer al sindicato de traba-
jadores de la compañía, la carga de la prueba
Centrales de riesgo y almacena- se invierte y es el empleador quien debe de-
miento de datos personales mostrar que dicha rotación responde exclusi-
vamente a criterios vinculados a la necesidad
Con relación a qué tipo de datos son factibles
de la empresa.
de almacenar las centrales de riesgo, la juris-
prudencia del TC no siempre ha sido uniforme. Pág. 275
En su última decisión al respecto señala que di-
chas instituciones no pueden almacenar datos
Reducción de penas tasadas y
personales como la dirección domiciliaria, el
debida motivación
número telefónico o la ocupación laboral.
El TC ha anulado una condena por violación
Pág. 85 bajo el argumento de la falta de motivación
de la sentencia. De esta manera, ha precisa-
Flexibilización del principio de do que todo juez al emitir una condena debe
congruencia en casos tener en cuenta el principio de proporcionali-
de divorcio dad, por lo que no basta sancionar con la pena
única establecida en el Código Penal, sino
El principio de congruencia procesal puede
que el juez debe justificar toda restricción del
verse relativizado en el proceso de divor-
derecho a la libertad personal.
cio. De esta forma, es posible que se otor-
gue indemnización a la parte perjudicada sin Pág. 95
Estándares internacionales de la Eutanasia: el derecho a morir
libertad de expresión dignamente
La libertad de expresión es un derecho funda- A propósito del proyecto de ley recientemen-
mental de suma importancia, en la medida en te presentado, el cual busca despenalizar la
que su ejercicio contribuye al debate público de eutanasia en nuestro país, se desarrolla el de-
ideas y al desarrollo de otros derechos. En el pre- recho a acceder a esta posibilidad y la facul-
sente número desarrollamos criterios adoptados tad de que las autoridades emitan protocolos
por tribunales internacionales para la resolución que permitan al personal médico ponerla en
de conflictos que involucran a la libertad citada. práctica.
Pág. 181 Pág. 220

SUMARIO
Gaceta Constitucional
ESPECIAL
El proceso de inconstitucionalidad y sus efectos prácticos
Presentación El dinamismo del proceso de inconstitucionalidad en el Estado

Constitucional de Derecho
Carlos Hakansson Nieto 17
Artículos del Las normas con rango legal como objeto de control dentro del
especial proceso de inconstitucionalidad
Junior Pichón De La Cruz 20
Sobre las clases de infracciones a la Constitución

Fabiola García Merino 30
Legitimidad activa en el proceso de inconstitucionalidad

Carlos A. Fonseca Sarmiento 40
La participación procesal en el proceso de inconstitucionalidad

Fernando Murillo Flores 54
Tipos de sentencias en el proceso de inconstitucionalidad:

¿El TC es legislador negativo o positivo?
Alexander Rioja Bermúdez 61
ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR ESPECIALIDADES
ANÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
Análisis y El proceso de hábeas data: Los alcances del documento de

crítica fecha cierta cuando la requerida es una institución pública
Milton Ebert Quiroz Villalobos 73
¿Qué información debe contener el reporte de las centrales
de riesgo?
Jorge Eduardo Vilela Carbajal 85
ANÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL
Opiniones y El exceso del TC: la indebida anulación de una condena bajo

resoluciones el argumento de la falta de motivación de la sentencia penal
Pedro José Alva Monge 95
Análisis y Detención en flagrancia y su cuestionamiento

crítica vía hábeas corpus
Jorge Isaac Torres Manrique 98
Improcedencia de hábeas corpus por cuestionamiento a las

facultades propias de la justicia penal
Guillermo Martín Sevilla Gálvez 105
ANÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL
Análisis y La elasticidad del principio de inmediatez a razón de la

crítica complejidad de los hechos
Luz Pacheco Zerga 113
Prestaciones alimentarias de suministro indirecto y su

incidencia en los convenios de formación laboral
Julissa Magaly Vitteri Guevara 122
ANÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO
Análisis y Límites y alcances del proceso constitucional de amparo

crítica ambiental
Erick Leddy García Cerrón 131
ANÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL
Opiniones y
Elementos procesales de un proceso de familia en el ámbito
resoluciones
constitucional
Manuel Bermúdez Tapia 145
Análisis y Procedibilidad del proceso de amparo en la fase de ejecución
crítica de laudo arbitral
José Zegarra Pinto 147
El deber de otorgar alimentos al menor con el que no se tiene

un vínculo paterno filial
Benjamín Aguilar Llanos 156
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
El preámbulo de la Constitución: Su significado y alcances

Carlos Fernández Sessarego 165
DOSSIER
Estándares de la libertad de expresión
La doctrina de la real malicia

Gerardo Eto Cruz 181
Libertades comunicativas e interés público

Renato Sotelo Torres 187
Límites a la libertad de expresión: Discursos no protegidos

María Alejandra González Luna 192
Elementos necesarios del derecho de rectificación

Carola Gabriela Peralta Carrera / José Víctor García Yzaguirre 198
ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL
Acoso sexual callejero: una nueva norma para cotidianas

violencias
Beatriz Ramírez Huaroto 209
El derecho a morir dignamente. A propósito de la presentación

del proyecto de ley sobre la despenalización de la eutanasia en
el Perú
Rafael Rodríguez Campos 220
Gaceta Procesal Constitucional
JURISPRUDENCIA POR ESPECIALIDADES
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
Jurisprudencia Amparo es la vía idónea para reclamar la protección del

relevante
comentada derecho a la educación afectado por un acto administrativo
RTC Exp. N° 05407-2013-PA/TC 233
Centrales de riesgo solo pueden comercializar datos

personales con carácter financiero
STC Exp. N° 03700-2010-PHD/TC 236
Urbanizaciones deben permitir el paso a no residentes si sus

vías son públicas
STC Exp. N° 05925-2013-PHC/TC 246
Tendencias de Derecho a la verdad 251

jurisprudencia
constitucional I. Fundamentos del derecho a la verdad
II. Derecho a la verdad
III. Dimensiones del derecho a la verdad
IV. Derecho a la verdad y la obligación del Estado de investigar
e informar
V. Derecho a la verdad en relación con el acceso a la
informacion pública
VI. El derecho a la verdad en relación con el derecho a la
tutela judicial efectiva
VII. El derecho a la verdad como norma ius cogens
JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
Jurisprudencia Actuaciones de los procuradores públicos y del Ministerio

relevante Público tienen carácter postulatorio
comentada
RTC Exp. Nº 02389-2014-PHC/TC 257
Grado de participación en el delito imputado no acredita peligro
procesal
STC Exp. Nº 01133-2014-PHC/TC 261
Tendencias de Fines de la pena, Derecho Penal del Enemigo y Estado 267

jurisprudencia Constitucional
penal
I. Teorías sobre la finalidad de la pena
II. Presupuestos y límites para tipificar conductas como
delitos
III. Derecho Penal del Enemigo
IV. Límites para el legislador sobre la libre configuración de
la pena
JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL
Jurisprudencia No procede la rotación del trabajador sindicalizado sin

relevante
comentada establecer la causa objetiva del desplazamiento
Exp. Nº 03377-2013-PA/TC 275
Acreditación de aportes es indispensable para otorgamiento

de la pensión de jubilación
Exp. Nº 00919-2013-PA/TC 281
Tendencias de Jornada de trabajo 287

jurisprudencia
laboral I. Aspectos constitucionales
II. Concepto
III. Jornada de trabajo atípica
IV. Límites a la jornada de trabajo
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
Jurisprudencia Notificación personal debe de ser entendida como la que se

relevante realiza al domicilio del administrado o interesado
comentada
STC Exp. Nº 00580-2014-PA/TC 291
Decisión municipal que prohíbe actividades de comercio no

afecta el libre tránsito
STC Exp. Nº 04218-2013-PHC/TC 295
En amparo ambiental, los jueces deben realizar actuaciones
probatorias para dilucidar controversia
STC Exp. Nº 03673-2013-PA/TC 301
Tendencias de Leyes orgánicas y organización del Estado 307

jurisprudencia
administrativa I. Particularidades de las leyes orgánicas
II. Reserva de ley orgánica
III. Indelegabilidad en la aprobación de las leyes orgánicas
IV. Ley orgánica y ley ordinaria
JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL
Jurisprudencia Madre no tiene legitimidad para demandar la filiación

relevante extramatrimonial del hijo fallecido
comentada
STC Exp. N° 04305-2012-PA/TC 313
Exoneración de alimentos en perjuicio del hijo alimentista no

procede si se prueba la paternidad del obligado
STC Exp. N° 01072-2013-PA/TC 317
Tendencias de Tutela jurisdiccional efectiva 322

jurisprudencia
civil I. Noción y vertientes
II. Contenido a la tutela jurisdiccional efectiva
III. Vínculo de la tutela jurisdiccional efectiva con otros
derechos
CONSULTA DEL MES
¿Y dónde está el policía? Seguimiento policial y hábeas 331

corpus
CUADRO DE RESOLUCIONES RELEVANTES
Cuadro de resoluciones relevantes 337
ÍNDICE DE SUMILLAS
Índice de sumillas 341

ESPECIAL
El proceso de inconstitucionalidad
y sus efectos prácticos
ESPECIAL
ESPECIAL
PRESENTACIÓN
El dinamismo del proceso de

inconstitucionalidad en el Estado
Constitucional de Derecho
Carlos HAKANSSON NIETO*
El presente especial de Gaceta Constitucional nos explican el contenido de la institución

dedicado al proceso de inconstitucionalidad como si fuese un proceso de naturaleza abs-
nos invita a reflexionar acerca de una insti- tracta, pero en la práctica se puede eviden-
tución que, aunque muy clara con su finali- ciar litigantes muy concretos y hasta pode-
dad de realizar justicia constitucional a través rosos, pues nos encontramos ante un proceso
de un órgano especializado, se nos presenta de puro derecho que podría surgir entre nada
como un ejemplo más de la progresiva pre- menos que el Presidente de la República y
sencia del judicialismo a partir de las senten- el Congreso de la República; el defensor del
cias del Máximo Intérprete Constitucional. pueblo contra el Ejecutivo, o las firmas de un
importante número de ciudadanos litigando
En un Estado Constitucional de Derecho el contra un Gobierno regional, por poner solo
dinamismo jurisprudencial se expresa en la tres ejemplos.
producción interpretativa que complemente
lo establecido por la Constitución y su legis- Debemos empezar a preguntarnos si en la
lación de desarrollo; cubra lagunas existentes práctica es posible que se trate de un proce-
en el ordenamiento y establezca unas reglas so abstracto, dado que admite litigantes que
jurídicas que luego se conviertan en prece- demandan una concreta justicia constitucio-
dentes vinculantes. En ese sentido, el proceso nal. En nuestra opinión, un proceso realmente
de inconstitucionalidad no ha estado exen- abstracto de inconstitucionalidad se produce
to de importantes resoluciones judiciales que solo en la medida en que se trate de la rea-
han contribuido con su desarrollo más allá de lización de un efectivo control previo, como
las disposiciones de la Carta de 1993 y el Có- ocurre en el Consejo Constitucional francés,
por ejemplo. Desde un punto de vista realis-
digo Procesal Constitucional (en adelante, el
ta, cuando hacemos referencia al proceso de
código), respectivamente.
inconstitucionalidad, nos estamos refiriendo
Si analizamos la acción de inconstitucionali- a una ley o norma del mismo rango, que ha
dad en el marco de las fuentes constituciona- sido promulgada, que puede estar vulnerando
les, la jurisprudencia, doctrina y legislación los derechos fundamentales de los ciudadanos
* Doctor en Derecho (Universidad de Navarra), Profesor de Derecho Constitucional e Integración (Universidad de

Piura), Titular de la Cátedra Jean Monnet (Comisión Europea).
GACETA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 89 17

E SPECIAL
y que solo aquellos, proba- de ley, o norma del mis-

blemente los más influ- mo rango, que todavía
yentes, serán los que pue- Sería un error sostener que el no ha sido promulgada
dan interponerla al poder Colegiado deroga la norma y que, por tanto, todavía
acceder a alguno de los –la Constitución no dice eso ex- no ha producido efectos
titulares con legitimidad inconstitucionales.
procesal activa.
presamente– sino que simple-
mente la deja sin efecto. En la misma línea, tam-
Como sabemos, la acción bién sería un error soste-
de inconstitucionalidad se ner que el Colegiado de-
encuentra regulada entre los artículos 98 y roga la norma –la Constitución no dice eso
108 del código, su finalidad es garantizar la expresamente– sino que simplemente la deja
primacía constitucional frente a las leyes, sin efecto, es decir, la norma se mantiene
o normas con rango de ley, que por el fon- “con vida” pero en “estado vegetal” utilizan-
do o la forma sean contrarias a las disposi- do sensibles términos médicos.
ciones constitucionales. Nos referimos a las En apariencia, los llamados controles difu-
leyes, decretos legislativos, decretos de ur- so y concentrado son como dos líneas para-
gencia, los tratados internacionales, el regla- lelas que no se cruzan, pero el artículo sexto
mento parlamentario, normas regionales de del título preliminar del código establece que
carácter general y las ordenanzas municipa- “[l]os jueces no pueden dejar de aplicar una
les. Sin embargo, el judicialismo producido a norma cuya constitucionalidad haya sido con-
partir de las sentencias del Tribunal Constitu- firmada en un proceso de inconstitucionali-
cional nos explica que el inciso 4) del artículo dad (…)”; una disposición que confirma la
200 no es una lista cerrada sino abierta a la in- naturaleza y posición del Tribunal Constitu-
terpretación, pues los decretos leyes y las nor- cional como Máximo Intérprete de la Carta
mas con rango de ley derogadas –que sigan de 1993.
surtiendo efectos inconstitucionales– también
se encontrarían bajo su observancia y control En resumen, nos encontramos ante una ley,
constitucional. o norma del mismo rango, que ha sido pro-
mulgada, que durante su vigencia puede estar
Para que el Tribunal Constitucional declare afectando masivamente los derechos funda-
inconstitucional una norma con rango de ley, mentales, y que solo aquellos legitimados ac-
se exige una mayoría de cinco votos conformes tivamente o quienes sean capaces de acceder a
de un total de siete magistrados. Sus efectos ellos, podrán iniciar un proceso de inconstitu-
son generales a diferencia de la inaplicación cionalidad, lo cual la convierte en un proceso
de una norma por un juez ordinario que solo potencialmente elitista, siendo más popular el
tiene efectos entre las partes de un caso con- proceso colombiano que puede ser interpues-
creto; no obstante, para mayor abundamiento, to por cualquier ciudadano, o sin ir muy lejos,
si el proceso fuera realmente abstracto no ha- la interposición de una demanda de ampa-
bría necesidad de concederle efecto erga om- ro por estar al alcance de cualquier ciudada-
nes, pues nos encontramos con un proyecto no1. Por todo lo anterior, si reconocemos que
1 El artículo 242 de la Constitución colombiana de 1991 establece que “[l]os procesos que se adelanten ante la Corte
Constitucional en las materias a que se refiere este título, serán regulados por la ley conforme a las siguientes dispo-
siciones: (1) Cualquier ciudadano podrá ejercer las acciones públicas previstas en el artículo precedente, e intervenir
como impugnador o defensor de las normas sometidas a control en los procesos promovidos por otros, así como en
aquellos para los cuales no existe acción pública”.
18
ESPECIAL
realmente no se trata de un proceso abstracto, Constitución considerará, además de lo dis-

el código debería permitir una medida caute- puesto por la Carta de 1993, las leyes que
lar. En ese sentido, consideramos que el inicio dentro de ese marco se hayan dictado para
de un proceso de inconstitucionalidad justifi- determinar tanto la competencia o atribu-
ca la presentación de una demanda de amparo ciones de los órganos estatales, así como
en paralelo, precisamente para lograr una me- el ejercicio de los derechos fundamentales.
dida cautelar que suspenda la posible afecta- Asimismo, el Tribunal no podrá declarar la
ción de derechos y libertades. inconstitucionalidad de la ley si, luego de
aplicar todos los métodos de interpretación,
Con relación a las instituciones con legitima-
ción activa, la Constitución establece que son encuentra uno por el cual la misma norma
capaces para interponer una acción de incons- guarda conformidad con las disposiciones
titucionalidad el Presidente de la República, constitucionales, lo que se conoce como la
los parlamentarios, el Fiscal de la Nación, el realización del principio de presunción de
Defensor del Pueblo, los ciudadanos, los co- constitucionalidad2.
legios profesionales y los presidentes regio- Nos quedaría en este breve repaso introducto-
nales. De todos ellos, consideramos inapro- rio comentar sobre los plazos de prescripción
piada la incorporación de la Presidencia de la en la acción de inconstitucionalidad y si tienen
República, ya que, si bien podría ser una fa- sentido en los procesos de protección a los de-
cultad discrecional de un Jefe de Estado en un rechos fundamentales. Como sabemos, el pla-
parlamentarismo, se presenta como una atri- zo de prescripción para la ley es de seis años y
bución desmedida en un modelo presidencial para los tratados de seis meses. Si bien uno de
donde el titular del Ejecutivo es tanto Jefe los argumentos más importantes que se aducen
de Estado como de gobierno; además, que el para los plazos de prescripción es la seguridad
Presidente de la República posea una legiti- jurídica en un Estado Legal de Derecho, pen-
mación activa directa tampoco es común en el samos que en el Estado Constitucional debe
Derecho Constitucional Comparado. empezar a cambiarse dicha apreciación, pues
Por otra parte, la Corte Suprema brilla por su la seguridad jurídica gira alrededor de la per-
ausencia como natural titular de una legitima- sona y sus bienes humanos, como son los dere-
ción activa plena, como era reconocido bajo chos fundamentales; por eso, en el amparo no
la Constitución de 1979, incumpliéndose una hay prescripción y tampoco deberían existir en
regla “del que tuvo retuvo”, muy común en la acción de inconstitucional cuando se afectan
las prácticas constituyentes más conservado- derechos y libertades.
ras de revisión de las instituciones y confir- Finalmente, el material contenido en esta edi-
mación de las competencias que se inspiran ción especial tiene el objetivo de ayudar a
en las formas democráticas y defensa de los comprender los verdaderos alcances de una
derechos fundamentales. institución de garantía que, gracias al avance
Con relación a los principios de interpreta- del judicialismo, posee un dinámico desarro-
ción que observa el Tribunal para declarar la llo jurisprudencial producto de la labor de su
inconstitucionalidad de una norma, el códi- Máximo Intérprete y siempre en el marco de
go establece que el Máximo Intérprete de la un Estado Constitucional de Derecho.
2 El artículo sexto del título preliminar del código establece que “[c]uando exista incompatibilidad entre una norma
constitucional y otra de inferior jerarquía, el juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resol-
ver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución”.

E SPECIAL
ESPECIAL
Las normas con rango legal como objeto de

control dentro del proceso de inconstitucionalidad
Junior PICHÓN DE LA CRUZ*
El artículo 200, inciso 4, de la Constitución señala cuáles son los dispositivos de rango le-
gal cuya constitucionalidad puede ser cuestionada a través del proceso de inconstitucio-
RESUMEN
nalidad. En dicho artículo se hace referencia expresa a las leyes, los decretos legislativos,
los decretos de urgencia, los tratados, el Reglamento del Congreso, a las normas regiona-
les de carácter general y a las ordenanzas municipales. El Tribunal Constitucional, me-
diante su jurisprudencia, ha ampliado este listado. Sepa en el presente artículo la totalidad
de normas que pueden ser objeto de control por parte del proceso de inconstitucionalidad.
INTRODUCCIÓN Posteriormente, en la Constitución vigente

Con la Constitución Política de 1979, por pri- apreciamos que las normas objeto de control
mera vez en nuestro país se incorporó la ju- en el proceso de inconstitucionalidad, confor-
risdicción constitucional en el ordenamiento me lo prescribe el numeral 4) del artículo 200
jurídico peruano, como jurisdicción especia- de la Constitución, son aquellas normas con
lizada, a través de la creación del Tribunal de rango legal, esto es, las leyes, decretos legis-
Garantías Constitucionales, como órgano de lativos, decretos de urgencia, tratados, regla-
control de la Constitución, cuya atribución mentos del Congreso, normas regionales de
principal era –de conformidad con el artículo carácter general y ordenanzas municipales.
298 de la citada Norma Fundamental– decla- En el presente trabajo se realizará un análisis
rar, a petición de parte, la inconstitucionali- sobre las normas de rango legal como normas
dad parcial o total de las leyes, decretos legis- objeto del control dentro de un proceso de
lativos, normas regionales de carácter general inconstitucionalidad; asimismo, se analizará
y ordenanzas municipales que contravienen cuál ha sido su tratamiento por parte del Tri-
la Constitución por la forma o por el fondo. bunal Constitucional, el que ha extendido la
* Magíster en Derecho con Mención en Política Jurisdiccional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster
en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla-La Mancha.
20
ESPECIAL
lista de normas que gozan la Constitución ha reserva-

de rango de ley para in- do a otra norma específica.
cluir a los decretos leyes, La Constitución solo con- Por otro lado, las infraccio-
leyes de reforma constitu- sagra una lista de carácter nes constitucionales por el
cional y las resoluciones enunciativo y no taxativo fondo se presentan cuando
legislativas. de aquellas normas que son la materia que regula la nor-
ma con rango legal objeto
I. EL PROCESO DE susceptibles de un proceso de control resulta contraria
INCONSTITUCIO- de inconstitucionalidad. a algunos de los preceptos
NALIDAD sustanciales reconocidos en
El proceso de inconstitu- la Constitución.
cionalidad es uno de los procesos constitu- Respecto al proceso de inconstitucionalidad,
cionales orgánicos que tiene por finalidad la el Tribunal Constitucional1 ha sostenido que
defensa de la Carta Fundamental frente a in- se trata de un juicio abstracto de constitucio-
fracciones que pueden surgir de manera direc- nalidad de una norma con rango legal, en el
ta o indirecta, con un carácter total o parcial y cual, debido a su propia naturaleza, no se fa-
tanto por la forma o por el fondo, este proceso culta al Tribunal Constitucional a evaluar las
constitucional se encuentra a cargo del Tribu- afectaciones subjetivas derivadas de la su-
nal Constitucional en instancia única. puesta aplicación de la norma inconstitucio-
Por infracción directa, entendemos a aque- nal, sino, única y exclusivamente a cumplir la
lla que surge entre una disposición que goce función de eficacia integradora de la unidad
con rango legal y alguna disposición del texto constitucional, sea mediante la expulsión de
constitucional, mientras que por infracción la norma inconstitucional del sistema jurídico
indirecta se entiende al conflicto entre una o a través de la interpretación de conformidad
norma con rango legal y otra norma del mis- constitucional, según sea el caso.
mo rango, pero que la Constitución ha lla- Asimismo, el Tribunal2 ha señalado que la fi-
mado para regular determinado conteni- nalidad del proceso de inconstitucionalidad
do, lo que la convierte en un parámetro de es la defensa de la Constitución en su condi-
control interpuesto; esta clase de normas ción de Ley Superior, ya que ella ostenta el
son denominadas como parte del Bloque de máximo nivel normativo debido a que es obra
Constitucionalidad. del Poder Constituyente; dicha Carta Magna
De un lado, las infracciones constitucionales reconoce los derechos fundamentales del ser
humano, contiene las reglas básicas de convi-
por la forma están referidas a aquellos supues-
vencia social y política, además de crear y re-
tos en los que no se respeta el procedimiento
gular el proceso de producción de las demás
legislativo para la aprobación de la norma ob-
normas del sistema jurídico nacional.
jeto de control, cuando la norma ha sido expe-
dida por un órgano incompetente o cuando esta En cuanto a su naturaleza jurídica, el jurista
se ha ocupado de desarrollar una materia que Ernesto Blume3 explica que este es un proceso
1 Sentencia recaída en el Expediente Nº 00003-2004-AI/TC, f. j. 1.

2 Sentencia recaída en los Expedientes Acumulados Nºs 00020 y 00021-2005-PI/TC, f. j. 19.
3 BLUME FORTINI, Ernesto. El proceso de inconstitucionalidad en el Perú. Tesis de la Maestría en Derecho Cons-
titucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2006, p. 188.

E SPECIAL
“especialísimo”, por cuanto es un proceso con la certificación de las firmas corres-

ad hoc y único para el control concentrado de pondientes por parte del Oficial Mayor
la constitucionalidad, como corresponde a la del Congreso, y pudiendo actuar mediante
materia de hiperinterés público que a través de un apoderado.
él se controvierte y que canaliza una fórmula
• Cinco mil (5 000) ciudadanos, o si la
de heterocomposición peculiar, frente a un
norma impugnada es una ordenanza mu-
conflicto también peculiar y de marcado inte-
nicipal, el uno por ciento (1%) de los
rés público, nacido a raíz del cuestionamien-
to de una norma imputada de inconstituciona- ciudadanos del respectivo ámbito territo-
lidad; es un proceso atípico, en razón de que rial siempre que dicho porcentaje no ex-
no encuadra dentro de la clásica tipología de ceda de las cinco mil (5 000) firmas; con
procesos consagrados en el Derecho Proce- firmas certificadas por el Jurado Nacional
sal y, además, diferente a los otros procesos de Elecciones en los formatos proporcio-
constitucionales; asimismo, es un proceso sui nados por el Tribunal Constitucional; los
géneris, en razón de que combina el interés ciudadanos deben conferir la representa-
particular del accionante con un interés de ca- ción en uno de ellos y deben actuar con el
rácter general, consistente en la fiscalización patrocinio de un abogado.
de la producción normativa infraconstitucio- • Gobernadores Regionales y Alcaldes
nal de primer rango para asegurar la suprema- Provinciales, con el voto aprobatorio de
cía normativa de la Constitución. su respectivo Concejo, pudiendo actuar
En cuanto a los accionantes en este proceso por sí o mediante un apoderado y debien-
constitucional, de acuerdo con lo establecido do contar con el patrocinio de un abogado.
en el artículo 203 de la Constitución y el ar- • Los colegios profesionales en materia
tículo 99 del Código Procesal Constitucional, de su especialidad, con acuerdo de su
son sujetos legitimados para interponer una Junta Directiva, contando con el patroci-
demanda de inconstitucionalidad contra una nio de un abogado y confiriendo represen-
norma con rango legal: tación en su Decano.
• El Presidente de la República, con el En este proceso constitucional, actuará como
voto aprobatorio del Consejo de Ministros demandado aquel órgano que ha emitido la
y designando a uno de sus ministros para norma con rango legal que se pretende decla-
presentar la demanda, dicho ministro pue- rar inconstitucional; asimismo, en cuanto al
de delegar la representación en un Procu- plazo para interponer una demanda de incons-
rador Público. Al respecto, es sabido que titucionalidad, este se constituye en un plazo
el Ministerio de Justicia y Derechos Hu- de prescripción y es de seis (6) años contados
manos cuenta con una Procuraduría Espe- a partir de la publicación de norma legal; no
cializada en Materia Constitucional, en- obstante, cuando la norma objeto de control
cargada de la defensa del Poder Ejecutivo es un tratado, el plazo de prescripción es de
en esta clase de procesos. seis (6) meses.
• El Fiscal de la Nación, quien interpone la Por otro lado, el Tribunal declarará la impro-
demanda de manera directa. cedencia de la demanda de inconstitucionali-
• El Defensor del Pueblo, quien interpone dad en caso concurra alguno de los siguien-
la demanda de manera directa. tes supuestos:
• El veinticinco por ciento (25%) del núme- • Cuando la demanda se haya interpuesto
ro legal de congresistas de la República, vencido el plazo de prescripción.
22
ESPECIAL
• Cuando el Tribunal hubiere desestimado consagrado en los artículos 105, 107,

una demanda de inconstitucionalidad sus- 108 y 109 de la Constitución, pueden
tancialmente igual en cuanto al fondo. encargarse de regular cualquier materia,
menos aquellas reservadas a una ley or-
• Cuando el Tribunal carezca de competen-
gánica, de conformidad con el artículo
cia para conocer la norma impugnada.
106. Su órgano emisor es competente
II. NORMAS OBJETO DE CONTROL para darle denominaciones especiales
como por ejemplo: Ley de Bases, Ley
Si bien las normas objeto de control en un Marco, Ley General, Ley de Presupues-
proceso de inconstitucionalidad se encuen- to, Ley de la Cuenta General de la Repú-
tran, aparentemente, especificadas en el nu- blica, etc.
meral 4) del artículo 200 del Texto Constitu-
cional, así como en el artículo 77 del Código • Ley Orgánica: Es aquella norma que
Procesal Constitucional, a continuación ve- emana del Parlamento pero, conforme lo
remos todas aquellas normas que han sido establece el artículo 106 de la Constitu-
consideradas por el Tribunal Constitucional ción, cuenta con unos requisitos forma-
como Supremo Intérprete de la Constitución. les (para su aprobación es necesario más
de la mitad del número legal de congre-
1. Leyes sistas) y materiales (regula la estructura y
Son aquellas disposiciones normativas de funcionamiento de las entidades que go-
carácter general, cuya expedición se da como zan de autonomía constitucional, el dere-
producto del debate y consenso en el Congre- cho de sufragio activo y pasivo, las con-
diciones de utilización de los recursos
so de la República, conforme lo establece el
naturales y el ejercicio de las garantías
numeral 1) del artículo 102 de la Constitu-
constitucionales).
ción, atribución basada en el principio de so-
beranía política (artículo 45) y el principio re- • Ley de Desarrollo Constitucional: Es
presentativo (artículo 43). aquella norma expedida por el Congreso
de la República, y denominada de dicho
Al respecto, el Tribunal Constitucional4 se-
modo por la Octava Disposición Final y
ñala que para la Constitución la fuente nor-
Transitoria de la Constitución; dicha ex-
mativa denominada ley comprende a: las le-
presión alude a una diversidad de normas
yes ordinarias, las leyes orgánicas, las leyes
que tienen como elemento común consti-
de desarrollo constitucional y las que tienen
tuir un desarrollo de las materias previs-
una denominación asignada directamente por
tas en diversos preceptos constitucionales,
la Constitución y cuyas diferencias no radican
los que el Constituyente de 1993 ha encar-
en su jerarquía ni en el órgano que las expi- gado al legislador reglamentar.
de, sino en su procedimiento de aprobación y
en las materias que regulan; en ese sentido, se 2. Decretos legislativos
aprecia lo siguiente:
Los decretos legislativos por primera vez apa-
• Ley Ordinaria: Es aquella cuyo pro- recen en nuestro país en el artículo 188 de la
cedimiento de producción se encuentra Constitución de 1979, permitiendo que el

E SPECIAL
Presidente de la República tenga una facultad Presidente del Consejo de Ministros, mientras
legislativa cuasi parlamentaria. que el requisito formal posterior es la obli-
gación del Poder Ejecutivo de dar cuenta al
Actualmente, de conformidad con el ar-
Congreso de la República.
tículo 104 de la Constitución, son aquellas
normas con rango legal emanadas por el Po- Del mismo modo, el citado Tribunal6, en
der Ejecutivo, previa delegación de faculta- cuanto a sus requisitos materiales, ha esta-
des por parte del Parlamento mediante una blecido que en esta norma se debe evaluar la
ley autoritativa en la cual se tendrá que in- materia económica y financiera que pueden
dicar la materia específica que se pretende regular, puesto que interpretado bajo el um-
delegar y el plazo que se concede para dicha bral del principio de separación de poderes,
delegación. se exige que dicha materia sea el contenido y
Se debe precisar que el Congreso de la Re- no el continente de la disposición.
pública no podrá delegar en el Poder Ejecuti- Por otro lado, el Supremo Intérprete Constitu-
vo la capacidad de legislar, mediante decretos cional7 ha determinado la existencia de cier-
legislativos, en materias relativas a reforma tos criterios para evaluar si la emisión de los
constitucional, la aprobación de tratados, le- decretos de urgencia respondía a las exigen-
yes orgánicas, la Ley de Presupuesto y Ley de cias previstas en el numeral 19) del artículo
Cuenta General de la República. No obstante, 118 de la Constitución, así como lo estipula-
la propia Constitución ha previsto que en caso do en el literal c) del artículo 91 del Regla-
no se cumpla el procedimiento para la apro- mento del Congreso; en ese sentido, tales cri-
bación de la Ley de Presupuesto, se aprueba terios son:
el proyecto del Poder Ejecutivo mediante un
decreto legislativo (artículo 80); del mismo • Excepcionalidad: La norma debe es-
modo ocurre con el procedimiento de aproba- tar orientada a revertir situaciones ex-
ción de la Ley de Cuenta General de la Repú- traordinarias e imprevisibles, condicio-
blica (artículo 81). nes que deben ser evaluadas en atención
al caso concreto y cuya existencia, desde
3. Decretos de urgencia luego, no depende de la “voluntad” de la
Son aquellas normas con rango legal emiti- norma misma, sino de datos fácticos pre-
das por el Poder Ejecutivo, pero que –según vios a su promulgación y objetivamente
lo previsto en el numeral 19) del artículo 118 identificables.
de la Constitución– son de carácter extraordi- • Necesidad: Las circunstancias, además,
nario cuando así lo requiere el interés nacio- deberán ser de naturaleza tal que el tiem-
nal, debiendo versar sobre materia económi- po que demande la aplicación del procedi-
ca y financiera. miento parlamentario para la expedición
Sobre esta norma, el Tribunal Constitucional5 de leyes (iniciativa, debate, aprobación y
ha señalado que posee requisitos formales ex sanción), pudiera impedir la prevención
ante y ex post; así vemos que el requisito for- de daños o, en su caso, que los mismos
mal previo está constituido por el refrendo del devengan en irreparables.

24
ESPECIAL
• Transitoriedad: Las medidas extraor- En sentido amplio, se ha definido al trata-

dinarias aplicadas no deben mantener do como el acuerdo de voluntades entre dos
vigencia por un tiempo mayor al estricta- o más sujetos del derecho internacional que
mente necesario para revertir la coyuntu- tiende a crear, modificar o extinguir derechos
ra adversa. de este ordenamiento, esta definición com-
prende no solo a los acuerdos entre Estados,
• Generalidad: El principio de generali-
sino, también, a todo acuerdo entre uno o más
dad de las leyes, que puede admitir excep-
Estados, y uno o más organismos internacio-
ciones, alcanza especial relevancia en el
nales y a los acuerdos entre dos o más orga-
caso de los decretos de urgencia, pues tal
nismos internacionales entre sí10.
como lo prescribe el numeral 19) del ar-
tículo 118 de la Constitución, debe ser el En nuestro país, los artículos 56 y 57 de la
“interés nacional” el que justifique la apli- Constitución distinguen a los tratados cele-
cación de la medida concreta. Ello quie- brados por el Estado peruano del siguiente
re decir que los beneficios que depare la modo:
aplicación de la medida no pueden cir- • Tratados con habilitación legislativa:
cunscribir sus efectos en intereses deter- Son aquellos cuyo contenido afecta dispo-
minados, sino por el contrario, deben al- siciones constitucionales; y por lo tanto,
canzar a toda la comunidad. deben ser aprobados por el mismo proce-
4. Tratados
dimiento que rige la reforma de la Consti-
tución –por el Congreso de la República–
La Convención de Viena sobre el Derecho de antes de su ratificación por el Presidente
los Tratados8 lo define como “un acuerdo inde la República, debiendo ser aprobado
ternacional celebrado por escrito entre Es- mediante una resolución legislativa.
tados y regido por el derecho internacional,
ya conste en un instrumento único o en dos o • Tratados legislativos ordinarios: Son
más instrumentos conexos y cualquiera que aquellos que específicamente versan so-
sea su denominación particular”. bre derechos humanos, soberanía, domi-
nio o integridad del Estado, defensa na-
De modo que en la realidad podría utilizarse cional u obligaciones financieras del
cualquier término, con la condición de que su Estado. Del mismo modo, se encuen-
significado sea claro. Todos las reglas aparen- tran comprendidas bajo dicha denomina-
temente intrincadas se reducen así a una sola ción aquellos tratados que crean, modifi-
norma esencial: todo depende de las intencio- can o suprimen tributos; los que exigen
nes de los Estados, mientras estas sean sufi- modificación o derogación de alguna ley
cientemente claras a la luz de la práctica or- y los que requieren medidas legislativas
dinaria9, entonces se tendrá con certeza que la para su ejecución. Su aprobación se en-
intención de los Estados es la de realizar un cuentra a cargo del Congreso de la Repú-
tratado, sin que se convierta en un obstáculo blica como paso previo a su ratificación
la denominación que se le dé a un tratado. por parte del Presidente de la República,
8 Artículo 2 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados ratificada por el Perú mediante Decreto
Supremo N° 029-2000-RE del 14/09/2000.
9 REUTER, Paul. Introducción al Derecho de los Tratados. UNAM, FCE, México, 1999, pp. 76-77.
10 MONCAYO, Guillermo y otros. Derecho Internacional Público. Zavalia, Buenos Aires, 1990, p. 97.

E SPECIAL
correspondiendo ser aprobado mediante del Congreso, toda diferencia doctrinaria que
una resolución legislativa. pudiera existir respecto al lugar que ocupa el
• Tratados ejecutivos: Son aquellos trata- Reglamento del Congreso en el sistema de
dos que el Presidente de la República se fuentes del derecho, no tiene lugar en el or-
encuentra facultado a elaborar, ratificar o denamiento jurídico peruano, ya que la pro-
adherir sin el requisito de la aprobación pia Carta Fundamental, en el numeral 4) del
previa del Congreso, puesto que se refie- artículo 200, ha establecido que dicha norma
ren a materias no contempladas para los tiene rango de ley.
tratados legislativos ordinarios. Una vez Al respecto, el Tribunal Constitucional12 ha
efectuado el acto de celebración, ratifi- precisado que el Reglamento del Congreso
cación o adhesión presidencial, se debe no únicamente tiene fuerza de ley sino tam-
dar cuenta al Congreso. El instrumento de bién adopta la naturaleza de ley orgánica, esto
aprobación de este tratado es a través de debido a que la estructura y funcionamiento
Decreto Supremo. de los Poderes del Estado gozan de reserva
Respecto a los tratados aprobados por el Par- de ley orgánica. En el caso del Congreso de
lamento y por el Presidente de la República, la República, debe considerarse que, confor-
hay que tener cuidado al momento de califi- me al artículo 94 de la Constitución, el Con-
carlos como normas objeto de control, toda greso de la República se regula por su regla-
vez que debe tenerse claro que la Constitu- mento, que tiene fuerza de ley, constituyendo
ción ha consagrado que los tratados –sin im- este hecho una excepción a la regla de que,
portar el órgano que lo aprueba– son consi- en principio, los Poderes del Estado se regu-
derados normas con rango legal, teniendo un lan por ley orgánica. Sin embargo, es pacífico
plazo de prescripción para la interposición de asumir que dicho reglamento goza de natura-
la demanda de seis (6) meses; debiendo evi- leza equivalente a la ley orgánica.
tarse la confusión con los instrumentos nor-
mativos que sirven para su aprobación, es de- 6. Ordenanzas regionales
cir, las resoluciones legislativas para el caso El numeral 6) del artículo 192 de la Consti-
de los tratados legislativos (normas conside- tución establece que los gobiernos regionales
radas de rango legal) y los decretos supremos son competentes para dictar normas inheren-
para el caso de los tratados ejecutivos, que tes a la gestión regional. A su turno, el nume-
además no constituyen normas objeto de con- ral 4) del artículo 200 de la Norma Suprema
trol en un proceso de inconstitucionalidad. confiere rango de ley a las normas regionales
de carácter general.
5. Reglamento del Congreso
Por tanto, sobre la base de su autonomía po-
El artículo 94 de la Constitución establece
lítica, los gobiernos regionales se constituyen
que el Congreso elabora y aprueba su propio
en los órganos productores de normas regio-
Reglamento, el que tiene fuerza de ley.
nales de carácter general con rango de ley, las
Sobre el particular, el Tribunal Constitucio- cuales en nuestro sistema de fuentes se deno-
nal11 ha señalado que es competente para con- minan ordenanzas regionales, conforme al ar-
trolar la constitucionalidad del Reglamento tículo 37 de la Ley Nº 27867, Ley Orgánica

26
ESPECIAL
de Gobiernos Regionales. deben ser ratificadas por

Al respecto, el artículo 38 las municipalidades pro-
de la citada ley establece Las leyes de reforma consti- vinciales de su circuns-
que las Ordenanzas Regio- tucional, pese a formar par- cripción para su vigencia”.
nales norman asuntos de te del parámetro de control, Se trata de normas, que
carácter general, la organi- también pueden ser obje- si bien no provienen de
zación y la administración tos de control del proceso una fuente parlamentaria,
del Gobierno Regional y
reglamentan materias de de inconstitucionalidad. son equivalentes a las le-
yes emitidas por el Con-
su competencia.
greso, y el criterio para di-
7. Ordenanzas municipales ferenciar ambas normas
es uno de competencia mas no de jerarquía
El artículo 194 de la Constitución dispone normativa.
que las municipalidades provinciales y distri-
tales son los órganos de gobierno local y tie- 8. Leyes de reforma constitucional
nen autonomía política. A su vez, el numeral
Son aquellas normas mediante las cuales se
4) del artículo 200 de la Constitución confie-
realizan incorporaciones o supresiones al tex-
re rango legal a las ordenanzas municipales.
to mismo de la Constitución, debiendo se-
En consecuencia, la facultad normativa de las
guir con el procedimiento agravado de refor-
municipalidades que se deriva de la autono-
ma consagrado en el artículo 206 de la Carta
mía política también las convierte en órganos
Fundamental; asimismo, es pertinente indicar
productores de normas generales en el ámbito
que el Tribunal Constitucional13, como prin-
de sus competencias.
cipal garante de la Constitución y su Supre-
Al respecto, el artículo 40 de la Ley N° 27072, mo Intérprete, vele porque la Norma Suprema
Ley Orgánica de Municipalidades prescribe: no sea en sí misma vulnerada a través de nor-
mas modificatorias que puedan atentar tanto
“Las ordenanzas de las municipalidades contra los principios jurídicos y valores de-
provinciales y distritales, en la materia de mocráticos básicos sobre los cuales se susten-
su competencia, son las normas de carác- ta, como contra los procedimientos estableci-
ter general de mayor jerarquía en la es- dos para una reforma constitucional.
tructura normativa municipal, por medio
de las cuales se aprueba la organización Asimismo, se ha establecido que aunque el
interna, la regulación, administración y control de una ley de reforma constitucio-
supervisión de los servicios públicos y las nal podría ser visto como una “cuestión po-
materias en las que la municipalidad tiene lítica no justiciable”, dado que no se encuen-
competencia normativa. tra expresamente previsto por el numeral 4)
del artículo 200 de la Constitución como una
Mediante ordenanzas se crean, modifican, de las materias susceptibles de conocimiento
suprimen o exoneran, los arbitrios, tasas, por parte del Tribunal Constitucional, la jus-
licencias, derechos y contribuciones, den-
tificación de su control normativo se asienta
tro de los límites establecidos por ley.
en la eventualidad de que las leyes de refor-
Las ordenanzas en materia tributaria ex- ma constitucional afecten el “contenido fun-
pedidas por las municipalidades distritales damental” de la configuración normativa de
13 Sentencia recaída en el Expediente Nº 00050-2004-PI/TC (f. j. 3).

E SPECIAL
aquella, en su calidad de Norma Suprema po- que dejaría en la orfandad al cúmulo de be-
lítica y jurídica del Estado. neficios, facultades, derechos o prerrogati-
vas nacidos de dicha legislación, así como
En ese sentido, es importante precisar los di-
también quedarían privados de exigencia las
versos límites a los que se encuentra someti-
cargas públicas, deberes, responsabilidades,
do todo proceso de reforma que, como bien
penalidades, etc., que el Estado hubiese es-
se conoce, pueden ser tanto formales como
tablecido en su relación con los ciudadanos.
materiales, siendo los primeros referidos a
los diversos requisitos y procedimientos exi- 10. Resoluciones legislativas
gidos para llevar a cabo la reforma, mientras
que los segundos tienen que ver con los prin- Se trata de actos parlamentarios que general-
cipios esenciales que confieren identidad a la mente regulan casos de manera particular y
propia Constitución y a su núcleo de valores concreta, constituyendo la excepción a la ca-
esenciales. racterística de generalidad que poseen las le-
yes. Se considera que las resoluciones legisla-
9. Decretos leyes tivas gozan de rango legal porque el numeral
Si bien los decretos leyes no se encuentran 1) del artículo 102 de la Constitución y el ar-
dentro del listado de normas que poseen ran- tículo 4 del Reglamento del Congreso le con-
go legal, el Tribunal Constitucional, en la sen- fieren implícitamente una jerarquía homólo-
tencia recaída en el Expediente N° 00010- ga a la ley.
2002-AI/TC14, se ha declarado competente Asimismo, de conformidad con los artículos
para “pronunciarse sobre la compatibilidad 72 y 76 del Reglamento del Congreso, median-
constitucional de los Decretos Leyes, como te el procedimiento legislativo, se aprueban:
normas sui géneris impuestas por un gobier-
no de facto violando las normas constitucio- • Resoluciones legislativas: aquellas pre-
nales sobre producción jurídica al reunir el sentadas por iniciativa del Poder Ejecuti-
poder de facto para sí las funciones parla- vo y se encuentran referidas a:
mentarias y ejecutivas, y que se hallan ampa- Ø Aprobación de tratados conforme al
radas en la eficacia de una acción de fuerza, artículo 56 de la Constitución.
a pesar de que no se encuentran comprendi-
dos entre las normas que señala el inciso 4) Ø Concesión de la prórroga del estado
del artículo 200 de la Constitución”, dado que de sitio, la que deberá contener la nó-
las normas contenidas en dicho dispositivo mina de los derechos fundamentales
constitucional solo tienen un carácter enun- cuyo ejercicio no se restringe o sus-
ciativo y no taxativo de las normas que son pende, conforme al numeral 2) del ar-
susceptibles de ser sometidas al control en tículo 137 de la Constitución.
una acción de inconstitucionalidad15. Ø Autorización del ingreso de tropas
Tal como lo ha sostenido el Tribunal Consti- extranjeras al territorio de la Repúbli-
tucional16, no aceptar la continuidad de la vica sin afectar la soberanía nacional,
gencia sui géneris de estos, sería abrir un lar- conforme al numeral 8) del artículo
go, oscuro e inestable “paréntesis jurídico” 102 de la Constitución.
14 Sentencia recaída en el Expediente Nº 00010-2002-AI/TC (f. j. 9).

15 Ibídem (f. j. 21).
16 Ibídem (f. j. 14).
28
ESPECIAL
Ø Declaración de guerra y firma de la Ø Declaración de la formación de causa

paz conforme al numeral 16 del ar- conforme al artículo 100 de la Consti-
tículo 118 de la Constitución. tución.
Ø Autorización al Presidente de la Re- Ø Imposición de la sanción de inhabili-
pública para salir del país, conforme tación para el ejercicio de la función
al numeral 1 del artículo 102 de la pública.
Constitución.
Ø Autorización al Presidente del Con-
La numeración de esta clase de resoluciones greso de la República para desem-
legislativas es correlativa a la de las leyes y peñar comisiones extraordinarias de
que en la actualidad consta de cinco dígitos. carácter internacional.
Del mismo modo, mediante este tipo de re-
soluciones legislativas se conceden pensio- La numeración de esta clase de resoluciones
nes de gracia y se nombra a los directores del legislativas corresponde a cada año, bajo la
Banco Central de Reserva y al Defensor del denominación “Resolución Legislativa del
Pueblo. Congreso”.
• Resoluciones legislativas de aproba- CONCLUSIONES
ción de las normas reglamentarias in-
ternas del Congreso: esta clase de dis- • El proceso de inconstitucionalidad, como
posiciones sirven para la aprobación de proceso constitucional orgánico, se fun-
las normas reglamentarias internas del da en la protección normativa de la Cons-
Congreso de la República, así como para titución como norma suprema de todo el
el nombramiento de altas autoridades en ordenamiento jurídico.
nuestro país; en consecuencia, este tipo • Si bien la Constitución señala las normas
de resoluciones legislativas se encuen- que gozan de rango legal, dicha lista con-
tran referidas a:
sagrada en el dispositivo constitucional
Ø Modificaciones al Reglamento del solo tiene un carácter enunciativo y no
Congreso. taxativo de las normas que son suscepti-
Ø La agenda legislativa del periodo bles de ser sometidas al control dentro de
anual de sesiones. un proceso de inconstitucionalidad.
Ø Delegación de facultades legislativas • A pesar de que las leyes de reforma cons-

a la comisión permanente. titucional pasan a formar parte del pa-
rámetro de control, pueden ser conside-
Ø Nombramiento de los magistrados del radas objeto de control constitucional,
Tribunal Constitucional. toda vez que con ellas se realizan incor-
Ø Declaración de la vacancia del Presi- poraciones o supresiones al texto cons-
dente de la República, del Defensor titucional que podrían vulnerar el con-
del Pueblo y del Contralor General de tenido normativo fundamental de la
la República. Constitución.

ESPECIAL
Sobre las clases de infracciones

a la Constitución
Fabiola GARCÍA MERINO*
Las posibles contravenciones a la Constitución pueden clasificarse en directas, indirectas,
RESUMEN
por la forma, por el fondo, parciales o totales. La autora aborda cada una de ellas desa-
rrollando, entre otros temas, la diferencia entre disposición y norma, la capacidad de in-
terpretación del juez constitucional, y los alcances del bloque de constitucionalidad.
INTRODUCCIÓN resistencia pasiva o desobediencia civil, la re-

La defensa de la Constitución engloba a la sistencia activa y el derecho a la insurgencia;
denominada justicia constitucional. En este mientras que la de derecho –que es la que se
sentido, se define como “el conjunto de insti- desarrolla en esta investigación– el respeto a
tuciones y medidas mediante las cuales el Es- la Constitución y a la ley y la protección a los
tado resguarda su existencia y ordenamiento derechos fundamentales.
frente a los peligros que le amenazan desde Por otro lado, se debe tener en cuenta, que la
adentro”1. Efectivamente, la defensa de la justicia constitucional es uno de los criterios
Constitución encierra en ella, la manera como que integran la defensa de la Constitución,
proteger los principios constitucionales que definiéndosele como “todo procedimiento ju-
rigen un Estado, siendo este, el ente encar- risdiccional que tiene como fin directo la ob-
gado de su debido cumplimiento dentro de él servancia de la Constitución”2.
mismo. El concepto de defensa de la Cons-
titución es amplio e incluye no solo la justi- Del concepto de justicia constitucional, se
cia constitucional, sino también, por ejemplo desprenden dos significados, que Álvarez
la reforma de la Constitución. Inclusive este Conde, los refiere como el punto de vista ob-
concepto implica una defensa de hecho y una jetivo y el subjetivo. El objetivo trata sobre
de derecho. La defensa de hecho constituye la las funciones jurisdiccionales realizadas para
* Abogada por la Universidad Femenina del Sagrado Corazón (Unifé). Doctorado en Derecho Político. Catedrática de
Derecho Constitucional Comparado en la Facultad de Derecho de la Unifé.
1 ÁLVAREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho Constitucional. Volumen II, Editorial Tecnos, Madrid, 2000,
p. 279.
2 Ibídem, p. 279.
30
ESPECIAL
la garantía y defensa de la Constitución; y el inconstitucionalidad es una garantía constitu-

subjetivo, corresponde al análisis de los di- cional que procede contra las normas que tie-
versos órganos que ejercen dichas funciones. nen rango de ley: leyes, decretos legislativos,
Es así, que bajo estos fundamentos se deter- decretos de urgencia, tratados, reglamentos
mina la manera idónea para establecer la pro- del Congreso, normas regionales de carácter
tección a los principios constitucionales, por regional y ordenanzas municipales que con-
un lado, y los derechos fundamentales de la travengan la Constitución en la forma o en el
persona, por otro. fondo.
Bajo este razonamiento, se da la estructura de Algunos de los presupuestos más importantes
los diferentes sistemas de justicia constitucio- del proceso constitucional, son los siguientes:
nal que se aplican en los Estados, dependien-
- La existencia de un conflicto constitucio-
do de su política y organización interna deter-
nal, entendiéndose por tal aquel que sur-
minada por su propia Constitución.
ge con motivo de la infracción, incumpli-
En este sentido, debemos recordar los requi- miento o interpretación de la Constitución.
sitos jurídicos que debe haber para que en un
- La concurrencia interrelacionada de un
Estado haya un control de constitucionalidad,
conjunto de hechos y actos procesales,
como parte de la Defensa de la Constitución.
que integran el proceso y que pueden ema-
Así:
nar del tribunal, de los sujetos del proceso
- Que exista Constitución total o parcial- y eventualmente de terceros autorizados.
mente rígida. Si fuera flexible, las leyes
- El proceso es una relación jurídico-proce-
serían cambiables, y no tendría sentido un
sal compleja que, limitando en su compe-
control efectivo de la constitucionalidad.
tencia específica, sirve para que las par-
- Que el órgano control de la constitucio- tes hagan valer sus derechos procesales
nalidad sea independiente del órgano con- en tiempo y forma y para que el Tribunal
trolado. pueda, agotada la fase del conocimiento,
resolver mediante la sentencia definitiva
- Que el órgano control de la constituciona-
el conflicto sometido a su decisión.
lidad tenga facultades decisorias.
- Todo proceso en su desarrollo debe ajus-
- Que los perjudicados por un acto u omi-
tarse a una norma de procedimiento que
sión inconstitucional, estén legitimados
debe serle preestablecida. Con ello se ga-
para impugnarlo.
rantiza la igualdad de los derechos pro-
- Que no haya un cupo demasiado conside- cesales de las partes, dándose así cum-
rable de áreas estatales o de particulares plimiento efectivo a los principios que
exentas del control3. expresan que toda sentencia de un órgano
que ejerza jurisdicción debe fundarse en
I. PROCESO DE INCONSTITUCIONA- un proceso previo legalmente tramitado y
LIDAD que corresponderá al legislador establecer
El artículo 200, numeral 4) de la Consti- siempre las garantías de un racional y jus-
tución de 1993 establece que la acción de to procedimiento.
3 SAGUÉS, Néstor Pedro. “Tribunal Constitucional e Interpretación Constitucional”. En: Comisión Andina de Juris-
tas. Una mirada a los Tribunales Constitucionales. Experiencias recientes. Serie de Lecturas Andinas Nº 4. Lima,
1995, pp. 17-18.

E SPECIAL
- El proceso constitucional se perfila, así II. OBJETO DE PROTECCIÓN DEL

como el instrumento adecuado e idóneo PROCESO DE INCONSTITUCIONA-
para el cumplimiento de la función juris- LIDAD
diccional del Estado en esta importante De acuerdo al artículo 75 el Código Procesal
área de conflictos. Constitucional, el proceso de inconstituciona-
- Debido proceso. El proceso constitucio- lidad tiene por objeto controlar la constitucio-
nal debe responder más que ningún otro a nalidad de las normas con rango de ley, con la
las exigencias del debido proceso para ser finalidad de defender la Constitución frente
eficaz en el cumplimiento de su función a infracciones contra su jerarquía normativa.
de resolver los conflictos de intereses en- Mediante STC Exp. N° 00017-2006-PI, el
tre partes y mantener la vigencia del esta- Tribunal Constitucional estableció que el pro-
do de derecho. ceso de inconstitucionalidad tiene dos aspec-
- El proceso tiene como primera misión la tos: uno objetivo y otro subjetivo.
de resolver el conflicto sometido al tribu- El aspecto objetivo vela por el principio de
nal y como la segunda, en el caso de la supremacía de la Constitución, mediante el
justicia constitucional, la de preservar y cual se extrae del ordenamiento jurídico las
garantizar la supremacía constitucional. normas con rango de ley que contravengan
Las finalidades del proceso constitucional las disposiciones constitucionales, dado que
son las mismas que las de todo proceso, mas, a través de este se ejerce un control abstrac-
en este caso, su segundo objetivo resulta mu- to sobre la constitucionalidad de leyes o sobre
cho más relevante. las normas con rango de ley frente a la Cons-
titución como Norma Suprema; para ejercer
Surge así la necesidad de existencia de me- este control abstracto de constitucionalidad
canismos, sistemas o procedimientos destina- de las leyes, el Tribunal Constitucional pue-
dos a preservar en el orden de la realidad, esa de valorar la constitucionalidad de los actos
supremacía constitucional establecida en el concretos al amparo de la norma impugnada,
orden de las normas. lo cual no supone resolver el problema en un
De esta manera, es que surge el proceso caso concreto, sino otorgarle un canon valo-
de inconstitucionalidad, mediante el cual rativo constitucional-función de valoración.
se defiende a la Constitución de una es- Mientras que el aspecto subjetivo evita que
tructura normativa que puede vulnerarla o las normas declaradas inconstitucionales, que
transgredirla. vulneran derechos fundamentales, sean apli-
Así, el Tribunal Constitucional mediante STC cadas a las personas en cumplimiento del ar-
tículo II del Título Preliminar del Código Pro-
Exp. N° 00007-2002-AI en su fundamento ju-
cesal Constitucional sobre los fines esenciales
rídico 3 establece que a través de la acción
de los procesos constitucionales: garantizar la
de inconstitucionalidad, se evalúa si una ley
supremacía de la Constitución y la vigencia
o una norma con rango de ley transgrede, por
efectiva de los derechos constitucionales.
la forma o por el fondo la Constitución. Con
este fin se realiza un juicio abstracto respec- El Tribunal Constitucional mediante STC
to a dos normas de diversa jerarquía. De un Exp. N° 00003-2004-AI en su fundamento
lado, la Constitución, que actúa como pará- jurídico 2 determina que el objeto de la ac-
metro, en la medida en que es el lex legum, ción de inconstitucionalidad es efectuar la va-
y, de otro, la ley o las normas con rango de loración de una ley o norma con rango de ley
ley, que constituyen las fuentes sometidas a de conformidad con la Constitución, ya sea
ese control. por la forma o por el fondo. Así, el Tribunal
32
ESPECIAL
Constitucional ejerce un totalidad o parcialidad de

juicio abstracto de incons- las infracciones constitu-
titucionalidad, realizando El tránsito entre el disposi- cionales, no se encuen-
una función de eficacia in- tivo y la norma no exime al tra referida a un cuantum
tegradora de la unidad cons- legislador de la responsabi- de la fuente afectada (la
titucional, sea mediante la lidad en la dación de textos Constitución), sino de la
expulsión de la norma in- fuente lesiva (la ley o nor-
legales que incurran en in-
constitucional del sistema ma con rango de ley).
jurídico o a través de la infracciones a la constitucio-
terpretación de conformi- nalidad. De la misma manera en la
dad constitucional, cuan- misma sentencia, el Tri-
do sea el caso. bunal Constitucional tam-
bién indica que una ley puede ser totalmente
III. CLASES DE INFRACCIÓN A LA inconstitucional cuando la totalidad de su con-
CONSTITUCIONALIDAD tenido dispositivo o normativo es contrario a la
Constitución. En tales supuestos, la demanda
1. Parcial y total de inconstitucionalidad es declarada fundada,
Respecto a este tipo de infracción, sería equi- y la disposición impugnada queda sin efecto.
vocado considerar que el elemento que debe Es importante determinar dentro de las in-
tenerse en cuenta para determinar en cuantum fracciones a la constitucionalidad, la diferen-
infractorio es la fuente afectada y no la fuen- cia existente entre un dispositivo y una nor-
te lesiva.
ma, dado que esta viene a ser el objeto del
Si bien es cierto, desde una perspectiva teóri- proceso de inconstitucionalidad.
ca es posible pensar en disposiciones legales
El Derecho tiene una gama de disposicio-
que con un simple articulado puedan resultar
nes, esto es, de enunciados léxicos plasmados
infractorio a la Constitución, pero desde una
en documentos que ocupan un lugar entre las
perspectiva dogmática, puede resultar incom-
fuentes jurídico-formales. La disposición es
patibles con la totalidad de la Norma Funda-
pues formalmente rígida al ser un enunciado
mental. Lo cierto es que cuando se alude a
escrito. La norma, de otro lado, es el enunciado
una vulneración constitucional total o par-
que surge al pretender otorgar un significado o
cial, dicho cuantum se encuentra relacionado
sentido a una o varias disposiciones o partes
al precepto que es objeto de control. De tal
de una sola disposición. La norma es la crea-
manera, que esta será totalmente inconstitu-
ción limitada que surge como consecuencia de
cional cuando la totalidad de su dispositivo
aplicar un método interpretativo en un enun-
sea contrario a la Constitución, mientras que
ciado lingüístico. Solo cobra existencia luego
lo será solo parcialmente cuando exista parte
de la interpretación, y es limitada en tanto que
de su contenido dispositivo que no presente
solo resulta legítima mientras se desenvuelva
incompatibilidad alguna con el parámetro de
en el marco de la disposición o disposiciones
control constitucional.
que constituyen objeto de la interpretación. En
El Tribunal Constitucional mediante STC tal sentido, “desde el punto de vista de la inter-
Exp. N° 00020-2005-AI y acumulados, en pretación, las disposiciones constituyen su ob-
su fundamento jurídico 23 establece que la jeto y las normas su resultado”4.
4 GUASTINI, Ricardo. Le fonte del diritto e l´interpretazione. Giufrre, Milán, 1993, p. 18. Citado en: DÍAZ REVO-
RIO, Javier. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Lex Nova, Valladolid, 2001, p. 36.

E SPECIAL
Atendiendo a lo expuesto, será fácil compren- correspondientes a una de las fuentes-

der que ni a cada disposición corresponde una hecho”6.
sola norma, ni cada norma es siempre y en to-
De lo dicho por el autor, se comprende que
dos los casos, consecuencia de una sola dis-
dispositivo es el enunciado contenido en un
posición. Así, en el común de los casos a la
artículo de determinado cuerpo normativo,
disposición D, podrán corresponder las nor- que será objeto de estudio a efectos de en-
mas X, Y o Z. Mientras que no será extraño contrarle un sentido, una razón de ser acor-
tampoco que la norma N solo pueda tener lu- de a la Constitución, lo cual resultará en la
gar como consecuencia de la interpretación producción de una norma; sin embargo, debe
conjunta de las disposiciones X, Y o Z. De precisarse que, en aras de la seguridad jurídi-
manera tal que, respecto a este último supues- ca, la configuración de la norma está reserva-
to, cabría afirmar, por ejemplo, que a la dispo- da a los jueces y al Tribunal Constitucional,
sición X, corresponde la norma N, pero solo en la medida en que la interpretación que rea-
en la medida en que X sea interpretada “con- licen de los dispositivos jurídicos es realiza-
juntamente”, “a la luz de” o “conforme a” la da sobre la base de casos puestos a su cono-
disposición Y. cimiento y que exponen conflictos que serán
De ahí, que podamos concluir los siguientes resueltos a través del significado otorgado al
conceptos: enunciado.
a) Disposición: es cualquier enunciado que Así, pues, “la actividad de interpretación de
forma parte de un documento normativo. las disposiciones comporta, en efecto, al me-
Es el conjunto de palabras que integran un nos una serie de opciones entre los diversos
precepto legal. significados que es posible atribuir al con-
junto de palabras que constituye la disposi-
b) Contenido normativo: es cualquier ción, así como una serie de conexiones del al-
enunciado que constituye el sentido o sig- cance normativo de varias disposiciones en
nificado adscrito a una o varias interpre- virtud de las cuales pueden construirse pre-
taciones. Es el significado o sentido de la ceptos nuevos a partir del ‘dispositivo combi-
norma. nado’ de aquellas. Tales operaciones interpre-
Ciertamente, considera Pizzorusso, los dis- tativas llegan así a determinar la formación
positivos son “las proposiciones […] conte- de un ‘derecho vivo’, en continua transforma-
nidas en los textos que resultan de una fuente- ción, que se diferencia siempre, más o menos
acto”5, mientras que las normas son “las re- profundamente, del ‘derecho teórico’ que re-
glas elaboradas por los jueces o por otros sulta de las leyes escritas”7.
operadores del derecho para su aplicación Lo que expresa el autor es que toda interpre-
a un presupuesto de hecho concreto a tra- tación que sea realizada a la luz de los pre-
vés de la interpretación de las disposiciones ceptos constitucionales deberá de exceder la
contenidas en los actos normativos o bien de mera lectura literal de los dispositivos, es de-
la comprobación de los hechos normativos cir, de los artículos contenidos en los cuerpos
5 PIZZORUSSO, Alessandro. “Las fuentes del derecho en el ordenamiento jurídico italiano”. En: Revista del Centro
de Estudios Constitucionales, cit., p. 282.
6 Loc. cit.
7 Ibídem, p. 281.
34
ESPECIAL
legales y deberá de ser comprendida a la luz Sin embargo, no es del todo correcta la afir-
de los principios y derechos que conforman la mación según la cual el objeto exclusivo del
Carta Política. Ello transformará al dispositi- control de la constitucionalidad sea o solo la
vo en norma y hará posible su plena concor- disposición o solo la norma. En estricto, am-
dancia con la Constitución y con las acciones bas componen un complejo normativo que
destinadas a la plena vigencia de los derechos servirá de base al juzgador.
fundamentales.
Lo cierto, sin embargo, es que sería erróneo
Sin perjuicio de lo señalado, consideramos considerar que una disposición es parcial-
que el tránsito entre el dispositivo y la nor- mente inconstitucional, por el hecho de que
ma no exime al legislador de la responsabi- existan determinados sentidos interpretativos
lidad en la dación de textos legales que incu- (normas) atribuibles a ella que son contrarios
rran en infracciones a la constitucionalidad, a la Constitución. Desde luego, en dichos su-
pues –más allá que su texto sea salvado por puestos, el vicio de inconstitucionalidad no
la interpretación o porque sea excluido del reside en la disposición impugnada (la que
ordenamiento jurídico–, existe la obligación será totalmente constitucional), sino tan solo
de incorporar cuerpos legales que guarden en el ejercicio hermenéutico ejercido sobre
coherencia con la Constitución Política, ya ella, pretendiendo entenderla (y consecuente-
que ello repercutirá en la coherencia y ar- mente aplicarla) en un sentido incompatible
monía del ordenamiento jurídico, como en con la Constitución.
el respeto de los derechos inherentes al ser
a) Formal y material
humano.
De otro lado, una ley adolecerá de un vicio
Los principios de constitucionalidad de
formal cuando haya vulnerado alguna de las
las leyes y de interpretación conforme a la
reglas de producción legislativa previstas en
Constitución son las líneas directrices que
la Constitución e incurra en un vicio de fon-
obligan al Tribunal Constitucional a recha-
do, cuando quebrante el cuadro material de
zar la demanda de inconstitucionalidad, y,
principios y derechos fundamentales conteni-
consecuentemente, mantener vigente la dis-
dos en la Constitución.
posición, en tanto exista cuando menos un
sentido normativo o conjunto normativo Para el creador del control concentrado de
atribuible a ella que la haga compatible con constitucionalidad, como mencionáramos en
la Norma Fundamental. Se dice que la juris- el primer capítulo, la Constitución es, ante
dicción constitucional conduce inevitable- todo, una norma organizativa y procedimen-
mente a acentuar la diferencia entre norma tal, pues su vocación es determinar el modo
y disposición8, puesto que el juez de la cons- y la forma en el que deben ser producidas
titucionalidad, se encuentra vinculado e in- las normas generales9. En este sentido, des-
serto en el campo hermenéutico de la norma de una perspectiva kelseniana, la invalidez de
infraconstitucional y, por cierto, de la pro- las fuentes jurídicas infraconstitucionales re-
pia Constitución, para ejercer el rol contralor side en el quebramiento de las reglas compe-
que le viene impuesto desde la propia Norma tenciales y de procedimiento establecidas por
que ha jurado defender. la Constitución.
8 RUBIO LLORENTE, Francisco. “La jurisdicción constitucional como forma de creación del derecho”. En: La for-
ma del poder. Estudios sobre la Constitución. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 165.
9 KELSEN, Hans. Teoría pura del Derecho. Traducción de R. Vemengo. UNAM, México, 1986, p. 232 y ss.

E SPECIAL
Marina Gascón Abellán resume las intencio- b) Directa e indirecta. El bloque de consti-
nes de Kelsen al proponer un órgano ad hoc tucionalidad
del control de constitucionalidad: “en primer
El Código Procesal Constitucional peruano
lugar, verificar un juicio abstracto de nor-
contiene una verdadera novedad en mate-
mas donde quedase excluida toda pondera-
ria de tipología de infracciones constitucio-
ción de los valores e intereses que subyacen
nales, es la referencia a la afectación directa
a la ley o a los hechos que son objeto de su
e indirecta de la Constitución en la que pue-
aplicación, por cuanto tales valores e intere-
de incurrir una norma con rango de ley. Es
ses son la fuente y el vehículo de la subjeti-
cuestión de deducir cuándo una norma pue-
vidad y de la ideología, y en segundo lugar
de incurrir en una vulneración directa de la
adoptar como exclusivo parámetro de enjui-
Constitución, cuya respuesta se puede hallar
ciamiento una Constitución concebida como
en la explicación del concepto del bloque de
regla procedimental y de organización y no
constitucionalidad.
como generadora de problemas morales y
sustantivos”10. Existen determinadas normas con rango de ley
en el ordenamiento que, a pesar, de mantener
Esta óptica lógico-racional de la jurisdic-
la misma jerarquía que guardan las normas
ción constitucional, como resulta evidente,
sometidas al control de constitucionalidad,
en la actualidad ha variado. La visión del
incorporan determinadas reglas materiales o
juez como un mero operador ejecutivo del
de producción jurídica que resultan indispen-
Derecho, desaparece desde que se le atri-
sables para determinar la validez o invalidez
buye la capacidad de interpretar las nor-
de la norma enjuiciada. Tales normas que, a
mas jurídicas, atribuyéndoles la dinamici-
su vez, forman parte del parámetro del enjui-
dad que es propia de las mismas relaciones
ciamiento constitucional, constituyen el de-
jurídicas, y consecuentemente, impidiendo
terminado bloque de constitucionalidad. En
el quebrantamiento de aquel mínimo conte-
este sentido, una norma será indirectamente
nido sustantivo que residen en la mayoría
inconstitucional, cuando vulnera directamen-
de ellas.
te alguna de las disposiciones que forman
Es así, que la proyección del contenido ma- parte del bloque de constitucionalidad.
terial de la Constitución, no es más una fun-
El bloque de constitucionalidad es el conjunto
ción privativa del legislador, sino que el juez
normativo que contiene disposiciones, princi-
debe darle concreción, pudiendo en los he-
pios o valores materialmente constituciona-
chos marginar la aplicación de la ley (control
les, fuera del texto de la Constitución.
difuso) e incluso dejarla sin efecto (control
concentrado), no solo cuando la conside- Alrededor de este concepto existen deter-
re formalmente incompatible con la Consti- minados mitos que es necesario denunciar
tución, sino cuando su supuesto normativo y que lamentablemente han encontrado eco
sea considerado incompatible con el conteni- en el propio Código Procesal Constitucio-
do material determinado por la Norma supe- nal. El artículo 79 denominado “Principios
rior, condicionando así la validez sustancial de interpretación”, y cuyo homólogo parcial,
de las leyes. en la derogada Ley Orgánica del Tribunal
10 GASCÓN ABELLAN, Marina. “La justicia constitucional: entre legislación y jurisdicción”. En: Revista española
de Derecho Constitucional. Año 14, Núm. 41, mayo-agosto, 1994, p. 65.
36
ESPECIAL
Constitucional era “Bloque de dichas materias sin ser

de Constitucionalidad” (ar- ley orgánica, es decir, sin
tículo 22), establece lo si- Las sentencias de inconstitu- haber sido aprobada por la
guiente: “Para apreciar la cionalidad pueden declarar la mitad más uno del núme-
validez constitucional de las inconstitucionalidad de aque- ro legal de miembros del
normas el Tribunal Cons- lla norma que por conexión Congreso, no será incons-
titucional considerará, ade- resulte vinculada a la norma titucional por haber vul-
más de las normas consti- nerado la ley orgánica que
tucionales, las leyes que, cuestionada aunque no for- se ocupaba de esta mate-
dentro del marco consti- me parte del petitorio. ria, sino por haber afec-
tucional, se hayan dictado tado directamente el ar-
para determinar la competencia o las atribu- tículo 106 de la Constitución que reservaba
ciones de los órganos del Estado o el ejercicio la regulación de esa materia a ley orgánica.
de los derechos fundamentales de la persona”.
Se debiera concluir que las leyes orgáni-
Esta disposición, en otras palabras, nos dice cas que determinan las competencias o las
que las leyes que, dentro del marco consti- atribuciones de los órganos del Estado, no
tucional, “se hayan dictado para determinar forman parte del bloque de constitucionali-
competencia o las atribuciones de los órga- dad que permite apreciar la validez o invali-
nos del Estado” y aquellas otras que, dentro dez de las leyes, sin perjuicio de reconocer
del mismo marco, se hayan dictado para de- que deberá acudirse a ellas para determi-
terminar “el ejercicio de los derechos funda- nar la invalidez de los actos viciados de
mentales de la persona”, contienen elementos incompetencia.
que permiten determinar la validez o invali- Para determinar claramente cuáles son las
dez de determinadas normas legales. No nos normas que deben ser consideradas como par-
preocupa que se incluya este último supuesto te del bloque de constitucionalidad, graficare-
dentro del bloque de constitucionalidad, sino mos con un ejemplo.
la inclusión del primero de ellos.
El artículo 27 de la Constitución Peruana es-
La razón es que, tal como dispone el artículo tablece que una ley es la encargada de otorgar
106 de la Constitución, la diagramación de la protección adecuada contra el despido arbi-
estructura y las competencias de los órganos trario. En otras palabras, la propia Constitu-
son materias reservadas a leyes orgánicas, las ción delega en la ley la configuración del de-
cuales deben ser aprobadas con más de la mi- recho fundamental a la estabilidad laboral.
tad de votos del número legal de miembros Así, si dicha norma configura el contenido
del Congreso. En consecuencia, la Constitu- del derecho de acuerdo a la Constitución, y
ción en este apartado establece un requisito una norma posterior vulnera dicho contenido,
material y otro formal para la configuración resultará inconstitucional por afectar directa-
de una ley orgánica. mente a la ley de configuración del derecho
Esto no significa, como está en el Código fundamental e indirectamente la Constitu-
Procesal Constitucional Peruano, que para ción. En consecuencia, la ley que determi-
apreciar la validez constitucional de las nor- na el contenido del derecho fundamental a la
mas del Tribunal Constitucional deber consi- estabilidad laboral acorde con el artículo 27
de la Constitución, forma parte del bloque de
derar las leyes que, dentro del marco consti-
constitucionalidad.
tucional, se hayan dictado para determinar la
competencia o las atribuciones de los órga- Por lo que, a pesar de la crítica contra el ar-
nos del Estado. Si una ley pretende ocuparse tículo 79 del Código Procesal Constitucional,

E SPECIAL
mencionado en líneas anteriores, este acierta inconstitucionalidad tiene efectos ex nunc, es

al referir que las leyes que se hayan dictado decir a futuro y erga omnes, es decir, efec-
para determinar “el ejercicio de los derechos tos generales, de acuerdo al artículo 204 de
fundamentales de las personas”, contienen la Constitución Política y el artículo 81 del
elementos que permiten determinar la vali- Código Procesal Constitucional.
dez o invalidez de determinadas normas lega-
Las sentencias de inconstitucionalidad y las
les, siempre y cuando, se entienda que la fra-
resoluciones que declara la prescripción de
se hace alusión a las leyes de configuración
la pretensión tiene cosa juzgada, por lo que
de derechos fundamentales por decisión e im-
vinculan a todos los poderes públicos y son
perio de la propia Constitución.
inimpugnables, de acuerdo a lo establecido
De esta manera, queda claro, que la vulnera- por el numeral 1) artículo 202 de la Consti-
ción indirecta a la Constitución rígida se pre- tución y al artículo 82 del Código Procesal
senta cuando existe una vulneración direc- Constitucional.
ta de las normas con rango de ley a las que
La declaratoria de inconstitucionalidad de
la Constitución ha encomendado una regu-
una norma por vicios formales no impide que
lación específica, sea material o formal. Ta-
esta norma pueda ser objeto posterior de un
les normas, forman el denominado bloque
proceso de inconstitucionalidad por vicio de
de constitucionalidad, el cual, desde luego,
fondo, siempre que se cumpla con el plazo de
no contiene ningún “principio de interpreta-
interposición de seis años o seis meses según
ción constitucional” (como lo ha denominado
sea el caso (artículo 82 del Código Procesal
de manera confusa el actual Código Procesal
Constitucional).
Constitucional peruano), pues trata tan solo
de una ampliación del parámetro de consti- Si la sentencia que declara inconstitucio-
tucionalidad rígido representado por la Cons- nal una ley o norma con rango de ley tra-
titución y por voluntad de este. La interpreta- ta de materia tributaria o penal, de acuerdo
ción puede estar vinculada al bloque, mas no a los artículos 74 y 103 de la Constitución,
es parte de este. el Tribunal Constitucional debe establecer
de manera expresa en la sentencia los efec-
El Tribunal Constitucional no se limita a con-
tos temporales de su decisión. Los artículos
frontar la norma cuestionada con la Constitu-
81 y 83 del Código Procesal Constitucio-
ción sino que debe tomar en cuenta otras dis-
nal establece que el Tribunal Constitucio-
posiciones legales siempre que cumplan con
nal debe resolver lo pertinente respecto de
los supuestos mencionados en el Código Pro-
las situaciones jurídicas producidas mientras
cesal Constitucional.
estuvo vigente. Esta es una excepción a los
El ejercicio de la interpretación constitucio- efectos irretroactivos de la declaración de
nal tiene como límite fundamental el propio inconstitucionalidad.
texto constitucional, es decir, a través de su
Las sentencias que declaran la inconstitucio-
ejercicio no se puede llevar a cabo un proceso
nalidad no permiten reactivar procesos fene-
de reforma constitucional, sustituyendo al po-
cidos en los que se haya hecho aplicación de
der constituyente.
las normas declaradas inconstitucionales, sal-
IV. EFECTOS DE LAS SENTENCIAS DEL vo que se trate de procesos en los que se ha
PROCESO DE INCONSTITUCIONA- aplicado normas penales o tributarias.
LIDAD A través de las sentencias de inconstitucio-
Las sentencias emitidas por el Tribunal nalidad se podrá declarar la inconstitucio-
Constitucional que resuelve procesos de nalidad de aquella norma que por conexión
38
ESPECIAL
o consecuencia resulte vinculada a la norma Por consiguiente, se propone al Congreso

cuestionada aunque no forme parte del petito- emitir, a la brevedad posible, la norma que
rio constitucional. modifique el contenido del artículo 1 de la
Ley N° 28047, respetando los principios
Una sentencia que declara la inconstituciona-
establecidos y desarrollados por este Tri-
lidad de una ley o norma con rango de ley,
bunal en la presente sentencia”.
puede fundarse en la infracción de cualquier
norma constitucional, aunque esta no haya La declaración de inconstitucionalidad de una
sido invocada expresamente ni en el deman- norma no implica que las disposiciones lega-
da ni en el transcurso del proceso en aplica- les que ella hubiera derogado recobren vigen-
ción al artículo VIII del Título Preliminar del cia, de acuerdo al artículo 83 del Código Pro-
Código Procesal Constitucional. cesal Constitucional.
A través de la vacatio sententiae, el Tribu- CONCLUSIÓN
nal Constitucional puede postergar los efec-
tos temporales de la sentencia que declara in- El proceso de inconstitucionalidad como un
constitucional una norma, en atención a los control de constitucionalidad abstracto de le-
posibles perjuicios (vacíos normativos) que yes requiere analizarse conforme a cada marco
pudieran originarse, en aplicación de la STC de jurisdicción constitucional y, evidentemen-
Exp. N° 00030-2004-PI/TC, que falló: te a través de la jurisprudencia constitucional.
“(…) la presente sentencia comenza- Conforme se ha revisado en el presente trabajo,
rá a surtir efectos una vez que el legis- el proceso de inconstitucionalidad establecido
lador haya promulgado la norma corres- en la jurisdicción constitucional peruana tie-
pondiente, que reemplace la actualmente ne varias particularidades que, si bien, cum-
vigente y que ha sido declarada inconsti- ple con el objetivo de eliminar cualquier ley
tucional, de tal manera que no quede un que trasgrede la Constitución como parte de la
vacío en la regulación del porcentaje men- defensa de la Constitución propia de la natu-
sual de pago de pensión correspondiente raleza de los procesos constitucionales, hace
al régimen pensionario del Decreto Ley evidente el trabajo que aún queda pendiente a
Nº 20530. través de la jurisprudencia constitucional.

ESPECIAL
Legitimidad activa en el proceso

de inconstitucionalidad
Carlos A. FONSECA SARMIENTO*
En nuestro país, la legitimidad activa del proceso de inconstitucionalidad es de carác-

ter restringido, en tanto la Constitución solo le otorga esta distribución a determinadas
RESUMEN
personas o instituciones. El autor evalúa al detalle el comportamiento de cada uno de
los sujetos con legitimidad activa del proceso en cuestión a lo largo de la jurispruden-
cia del TC, teniendo una posición crítica respecto a los intereses que vigilan, los cua-
les no necesariamente estarían bajo el objetivo de garantizar la supremacía normativa
de la Constitución.
INTRODUCCIÓN que el Tribunal Constitucional colapse. No

Según el sujeto que ejerce el control consti- queremos apartarnos del objeto de nuestra in-
tucional en un proceso de inconstitucionali- vestigación, pero no podemos dejar de seña-
dad, existen dos sistemas. Por un lado, el de lar que esto no ha ocurrido en aquellos países
legitimidad popular, cuando cualquier ciuda- que tienen legitimidad popular como Colom-
dano está habilitado para interponer una de- bia o Panamá y tampoco ha sucedido ello en
manda de inconstitucionalidad; y por otro, el Perú con la Acción Popular contra normas
el de legitimidad restringida, cuando la pro- de inferior jerarquía a las leyes.
pia Constitución solo otorga tal facultad a de- En la actualidad, en nuestro país, la legiti-
terminadas personas o instituciones. En Lati- midad activa para los procesos de inconsti-
noamérica predomina la legitimidad popular, tucionalidad está regulada básicamente por
pero en nuestro país se ha optado por la le- el artículo 2031 de la Constitución y por los
gitimidad restringida por el infundado temor artículos 98, 99 y 102 del Código Procesal
* Abogado por la Universidad de Lima, Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica
del Perú y Máster en Administración Pública por el Instituto Ortega & Gasset de Madrid. Socio de Varela & Fonseca
Abogados.
1 El artículo 203 de nuestra Constitución de 1993 establece: “Están facultados para interponer acción de inconstitu-
cionalidad:
1.- El Presidente de la República;
2.- El Fiscal de la Nación;
40
ESPECIAL
Constitucional. El objeto de este artículo es voto directo de todos los ciudadanos, la legi-
evaluar cómo se ha comportado cada uno timidad activa del Presidente de la República
de los sujetos con legitimidad activa fren- parece ser una expresión más de este sistema
te al proceso de inconstitucionalidad y de- de gobierno. También es importante precisar
terminar si han jugado un rol preponderante que en el Perú, el Presidente de la Repúbli-
en el propósito de garantizar la supremacía ca tiene el derecho de vetar las leyes2 y si no
constitucional. hace ejercicio de esta atribución no le impide
posteriormente ejercer el control constitucio-
I. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
nal sobre una ley que no ha observado.
La designación del Presidente de la República
como uno de los sujetos legitimados a presen- Conforme a la Constitución, el Presidente de
tar una demanda de inconstitucionalidad den- la República es el único funcionario del Po-
tro de un sistema de legitimidad restringida se der Ejecutivo legitimado a presentar una de-
sustenta principalmente en la defensa de los manda de inconstitucionalidad. Sin embar-
intereses territoriales de una autoridad de ám- go, conforme a lo indicado en el artículo 99
bito nacional –principalmente para controlar del Código Procesal Constitucional y al De-
los excesos normativos de las autoridades de creto Supremo N° 060-2006-PCM, para ejer-
niveles de gobierno regional y local– y para cer esta facultad requiere el voto aprobatorio
la aplicación de frenos y contrapesos con los del Consejo de Ministros y se designa a uno
otros órganos constitucionalmente autóno- de sus Ministros para que sea quien lo repre-
mos con poder para legislar –específicamen- sente en el Proceso de Inconstitucionalidad.
te el Congreso de la República–. Asimismo, Sin embargo, generalmente no es el Minis-
debe tenerse en cuenta que en aquellos países tro el que directamente interpone la demanda,
que tienen un sistema de gobierno presiden- sino el Procurador Público encargado de los
cialista o semipresidencialista, como ocurre asuntos judiciales de dicho Ministerio, quien
principalmente en Latinoamérica en general ejerce tal función por delegación del Ministro
y en Perú en particular, donde el Presidente mediante Resolución Ministerial. Esto es im-
no solo es el Jefe de Gobierno y el Jefe de Es- portante hacer notar porque en algunas oca-
tado sino que también es elegido mediante el siones el Tribunal Constitucional incurre en
3.- El Defensor del Pueblo;

4.- El veinticinco por ciento del número legal de congresistas;
5.- Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norma es una orde-
nanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territo-
rial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado;
6.- Los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, o los alcaldes provinciales con
acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia;
7.- Los colegios profesionales, en materias de su especialidad”.
2 El artículo 108 de la Constitución de 1993 dispone lo siguiente: “La ley aprobada según lo previsto por la Constitu-
ción, se envía al Presidente de la República para su promulgación dentro de un plazo de quince días. En caso de no
promulgación por el Presidente de la República, la promulga el Presidente del Congreso, o el de la Comisión Per-
manente, según corresponda.
Si el Presidente de la República tiene observaciones que hacer sobre el todo o una parte de la ley aprobada en el
Congreso, las presenta a este en el mencionado término de quince días.
Reconsiderada la ley por el Congreso, su Presidente la promulga, con el voto de más de la mitad del número legal
de miembros del Congreso”.

E SPECIAL
el error de indicar como por garantizar la suprema-

“Demandante” al Procura- cía normativa de la Cons-
dor Público de un Ministe- ¿Por qué restringir el con- titución, salvo que tal va-
rio o a un Ministro de Es- trol a unas pocas entidades lor sea vea deteriorado en
tado, cuando lo correcto que no están preocupadas un ámbito específico de
es indicar –en este tipo de por garantizar la suprema- sus competencias o activi-
demandas– que el deman- cía normativa de la Consti- dades?
dante es el Presidente de La existencia del veto pre-
la República, pues así ha tución? sidencial y la posibilidad
sido establecido expresa- de que el Poder Ejecuti-
mente por el artículo 203 de la Constitución3. vo y la mayoría del Congreso pertenezcan a
Puede advertirse que la participación efecti- la misma agrupación o alianza política son las
va del Presidente de la República en el con- causas por las que el Presidente de la Repúbli-
trol constitucional recién empieza en el año ca no es uno de los sujetos con mayor activis-
2005, básicamente por la aparición de la fun- mo en el control constitucional a través de las
ción normativa de los gobiernos regionales, demandas de inconstitucionalidad; sin embar-
con lo cual se advierte –como en la mayoría go, la aparición de los Gobiernos Regionales y
de los casos– que el ejercicio de esta atribu- la transferencia de competencias a dichos Go-
ción se motiva principalmente como conse- biernos como a los Gobiernos Locales a con-
cuencia de la afectación de un interés concre- secuencia del proceso de descentralización es
to –la intromisión de otro nivel de gobierno un fenómeno que ha provocado un mayor pro-
en una competencia del Poder Ejecutivo– más tagonismo del Presidente en esta materia.
que en velar por la supremacía de la Consti-
II. EL FISCAL DE LA NACIÓN
tución. En otras palabras, no se observa en el
Presidente de la República y tampoco en nin- Es el funcionario público que preside el
guna otra autoridad legitimada para ejercer Ministerio Público. Es una institución que re-
control constitucional una política coherente presenta a la sociedad. Por ello, se le ha asig-
y orgánica para la defensa de la Constitución. nado entre otras atribuciones constitucionales
La regla predominante es la siguiente: Solo la de promover de oficio, o a petición de parte,
en caso de que es afectado un interés concer- la acción judicial en defensa de la legalidad y
niente a la entidad autorizada a hacer el conde los intereses públicos tutelados por el dere-
trol, es que esta entidad promueve el control. cho y representar en los procesos judiciales a
¿Por qué entonces restringir el control a unas la sociedad. En consecuencia, la designación
pocas entidades que no están preocupadas del Fiscal de la Nación como sujeto legitimado
3 A título de ejemplo, citamos la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional publicada en el diario oficial El Pe-
ruano el 29 de mayo de 2010 (pp. 419806-419811), en el Exp. Nº 00010-2008-PI/TC. El encabezado de dicha sen-
tencia indica que el demandante es el Ministerio de Producción. Posteriormente, en la parte introductoria se detalla
como “Asunto”: “Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Ministerio de la Producción contra la Or-
denanza Regional N° 0017-2005-GORE-ICA emitida por el Gobierno Regional de Ica”. Asimismo, durante el de-
sarrollo del contenido de la sentencia y en reiteradas partes se indica que el demandante es “el Ministerio de la Pro-
ducción” sin aclarar que actúa como representante del Presidente de la República. Cualquiera que lea esta sentencia
podría suponer que un Ministerio está en capacidad de presentar una demanda de inconstitucionalidad en el Perú. El
Tribunal Constitucional que en muchos otros aspectos ha procurado imprimir un contenido pedagógico a sus senten-
cias, definitivamente en lo que se refiere a la legitimidad activa ha incurrido en muchas omisiones como la indicada
que pueden confundir al lector.
42
ESPECIAL
para presentar demandas de inconstitucionali- Judicial? Nuevamente volvemos al tema me-

dad en un sistema de legitimidad restringida dular: ¿Qué es más importante la suprema-
obedece básicamente al criterio de protección cía normativa de la Constitución o restringir
institucionalizada de la sociedad. el uso del proceso de inconstitucionalidad? El
propio Tribunal Constitucional en su Senten-
Sin embargo, ¿esto ocurre o ha ocurrido en
cia Exp. Nº 00006-2009-PI/TC declara prin-
nuestro país? ¿El Fiscal de la Nación ha ju-
cipios que en los hechos no parece auspiciar,
gado un rol preponderante en el control cons-
pues al resaltar la falta de legitimidad activa
titucional fundamental para defender los
del Poder Judicial, en el Fundamento Jurídi-
intereses de la sociedad que no están repre-
co 6 señalan lo siguiente: “Por más que es no-
sentados por ninguna entidad en particular?
toria la decisión del Congreso Constituyente
Definitivamente no. Por el contrario, el Fiscal
Democrático - CCD de no otorgarle a los pre-
de la Nación es el sujeto legitimado con me-
sidentes del Poder Judicial la calidad de legi-
nor participación en el control constitucional.
timados activos, toda vez que en la Constitu-
Por citar un dato objetivo: entre 1996 y 2009
ción de 1979 sí la tenían (artículo 299, inciso
solo presentó tres demandas de inconstitucio-
2), por la función constitucional que cumplen
nalidad, es decir, menos del 1% del control
y por su rol de tutela de los derechos funda-
constitucional ha sido promovido justamen-
mentales, incluso a través del control difuso,
te por la entidad encargada de representar a la
sería más coherente con el principio demo-
sociedad en los procesos judiciales.
crático aplicado al proceso que sí lo tenga”.
Como puede advertirse, el Fiscal de la Nación Entonces nosotros preguntaríamos al Tribu-
no ha hecho un uso idóneo del control cons- nal Constitucional: ¿No sería más coheren-
titucional que le fue conferido. El Fiscal de te con el principio democrático que todos los
la Nación no tiene las restricciones impuestas ciudadanos tengan derecho a ejercer el con-
a los Alcaldes Provinciales o a los Colegios trol constitucional con el objeto de optimizar
Profesionales que solo pueden hacer control la vigencia y la defensa de la Constitución?
constitucional en materias de su competencia
o su especialidad, respectivamente. El Fiscal III. EL DEFENSOR DEL PUEBLO
de la Nación pudo constituirse en el vehículo Es el otro funcionario legitimado a presentar
pertinente para canalizar demandas de secto- demandas de inconstitucionalidad cuyo sus-
res minoritarios de la sociedad pero en vez de tento se encuentra en la representación insti-
ello, el Fiscal de la Nación solo recurrió tres tucionalizada de la sociedad; pero a diferen-
(3) veces en catorce (14) años para ejercer el cia del Fiscal de la Nación –aunque tampoco
control constitucional. en una significativa magnitud– ha realizado
una labor mayor de control constitucional.
El comportamiento institucional del Fiscal
de la Nación es cuestionable, pues duran- En nuestro régimen legal, hubo un intento
te ese lapso de tiempo hizo control consti- de viabilizar la presentación de demandas de
tucional para defender sus intereses directos inconstitucionalidad por otras entidades pú-
o los intereses directos del Poder Judicial y blicas no autorizadas por el artículo 203 de
lo más deplorable es que expresamente reco- la Constitución, a través de la canalización de
noce esta actitud. Cuando reciba un requeri- las mismas mediante la Defensoría del Pue-
miento para hacer control constitucional de blo, quien de esta forma “prestaría” su condi-
algún sector de la población, de un Alcalde ción de legitimado para obrar activo en las de-
Distrital o de otro órgano estatal que no tie- mandas de inconstitucionalidad. Esto ocurrió
ne legitimidad activa, ¿les dará el Fiscal de con el cuarto párrafo del artículo 48 de la Ley
la Nación el mismo trato que le dio al Poder N° 27444, según la modificación introducida

E SPECIAL
por el artículo 3 de la Ley N° 28996, la cual Pueblo para decidir cuándo presenta y cuán-
expresamente señala lo siguiente: do no una demanda de inconstitucionalidad.
El propio Tribunal exonera al Defensor del
“Asimismo, tratándose de procedimientos
Pueblo del deber de defender la Constitución.
iniciados de oficio por la Comisión de Ac-
Este tipo de situaciones son las que fomentan
ceso al Mercado, el Indecopi podrá inter-
un sistema de legitimidad restringida porque
poner la demanda de acción popular con-
bajo tal mecanismo el control constitucional
tra barreras burocráticas contenidas en
es un privilegio, no un deber, tan solo una fa-
decretos supremos, a fin de lograr su mo-
cultad que puede ser ejercida al libre albedrío.
dificación o derogación y, con el mismo
propósito, acudir a la Defensoría del Pue- IV. EL 25% DEL NÚMERO LEGAL DE
blo para que se interponga la demanda de CONGRESISTAS
inconstitucionalidad contra barreras bu-
Los congresistas generalmente han promovi-
rocráticas contenidas en normas munici-
do control constitucional contra leyes o de-
pales y regionales de carácter general, que
cretos legislativos, es decir, contra el instru-
tengan rango de ley”.
mento normativo que ellos mismos expiden
La Defensora del Pueblo con fecha 19 de se- (ley) o que expresamente autorizan su expe-
tiembre de 2008 presentó una demanda de dición (decreto legislativo) y, por lo tanto, tie-
inconstitucionalidad contra esta norma, la nen conocimiento directo de todo su proceso
cual fue resuelta mediante la Sentencia Exp. de aprobación. Sin embargo, si se considera la
Nº 00023-2008-PI/TC el 26 de mayo de 2010 posición y conocimiento particular que tienen
y publicada el 18 de junio de 2010 (páginas los congresistas con relación a estas catego-
420822-420827), la cual fue declarada in- rías normativas, el número de demandas no es
fundada, pero precisando que debía ser in- alto y no porque estas normas no tengan nin-
terpretada conforme al fundamento 41 de la gún problema de constitucionalidad, sino por
sentencia, la cual dispuso lo siguiente: “En la cantidad de congresistas requeridos para
consecuencia, a través de la presente senten- iniciar un proceso de inconstitucionalidad.
cia el Tribunal Constitucional determina que
Se necesitan cuando menos 33 congresistas
la expresión ‘(…) acudir a la Defensoría del
para iniciar un proceso de inconstitucionali-
Pueblo para que se interponga la demanda de
dad, pues dicha cifra constituye el 25% del
inconstitucionalidad (…)’ del artículo 3 de
número legal de congresistas (130). General-
la Ley N° 28986 es constitucional en la me-
mente, a la primera agrupación política de la
dida en que se interprete que la decisión fi-
oposición no le alcanza la cantidad de con-
nal para interponer dichas acciones recae en
gresistas para interponer de modo directo una
la Defensoría del Pueblo, y que ello supone
demanda de inconstitucionalidad, mucho me-
que no está obligada a actuar según los infor-
nos a las otras representaciones políticas en
mes presentados por el Indecopi o cualquier
el Congreso.
otro organismo regulador”. De esta manera,
el sentido interpretativo por el cual se consi- La justificación de la legitimidad activa a las
dere que la conveniencia y discrecionalidad minorías políticas representadas en el Congre-
sobre la inconstitucionalidad de una norma le so se encuentra en un hecho objetivo: la razón
corresponde al Indecopi y no a la Defensoría no se obtiene por mayoría. Por otro lado, para
del Pueblo, quien simplemente debería actuar aprobar una ley en el peor de los casos puede
como un ejecutor de la decisión del Indecopi, hacerse con mayoría simple de los congresis-
no es admisible, fundamentalmente por ser tas presentes. Entonces es posible –y efecti-
incompatible con la autonomía otorgada por vamente ha ocurrido– que se apruebe una ley
la propia Constitución a la Defensoría del con un número de congresistas menor al de
44
ESPECIAL
los congresistas que solici- normas que “políticamente”

tan a través del proceso de no conviene impugnar, por
inconstitucionalidad que Si lo que se busca es prote- lo tanto, los Congresistas –y
se deje sin efecto dicha ger la Constitución, basta- en el número fijado– no es-
ley. ría con cualquier agrupación tán interesados en cuestio-
Si lo que realmente se que tenga representación en
narlas, por ejemplo, leyes
sobre los juegos de azar, so-
busca es proteger la Cons- el Parlamento para que se le
bre el control de tabaco, so-
titución, bastaría con cual- habilite la facultad de ejercer
bre la industria minera, cer-
quier agrupación políti- control constitucional.
vecera, etc. Por otro lado,
ca que tenga represen-
bajo la interpretación res-
tación en el Parlamento
tringida que puede hacer el Tribunal Consti-
para que se le habilite la facultad de ejercer
tucional, los Presidentes de Región y los Al-
control constitucional, más aún si bajo nues-
caldes solo podrían participar en materias de
tro actual sistema para ser congresista existe
su “competencia” y los Colegios Profesiona-
una “valla electoral”.
les en materias de su “especialidad”. Ante tal
V. 5,000 CIUDADANOS CON FIRMAS escenario, a la población y, principalmente,
COMPROBADAS POR EL JURADO a los que tienen intereses afectados con una
NACIONAL DE ELECCIONES Ley, no les queda otra opción que cumplir con
el número de firmas de ciudadanos requeridos
Como no podía ser de otra manera, dentro de para poder iniciar un proceso constitucional.
un sistema de legitimidad restringida que per- ¿Cuántas leyes, decretos legislativos, decre-
mite la participación representativa de la so- tos de urgencia, etc. siguen desplegando sus
ciedad, fijando para tal propósito un número efectos inconstitucionales en nuestro ordena-
mínimo de ciudadanos –en el caso peruano, miento jurídico sin que nadie haga nada?
5,000 ciudadanos–, es este colectivo uno de
los que más promoverá el control constitucio- VI. 1% DE LOS CIUDADANOS DEL RES-
nal. En efecto, como se ha advertido, las en- PECTIVO ÁMBITO TERRITORIAL,
tidades públicas legitimadas a ejercer control SIEMPRE QUE ESTE PORCENTAJE
constitucional generalmente recurren a este NO EXCEDA DE 5,000 FIRMAS DE
proceso constitucional cuando sus intereses CIUDADANOS, SI LA NORMA ES
son vulnerados o amenazados, pero si ello no UNA ORDENANZA MUNICIPAL
se produce, la afectación del principio de su- Existen más de 1,800 municipalidades pro-
premacía constitucional no los conmueve. Es vinciales y distritales, todas ellas con capaci-
por ello, que en el Perú, los ciudadanos agru- dad para expedir ordenanzas, que son normas
pados en cantidades no inferiores a 5,000 han de carácter general y obligatorio dentro de la
presentado más del 20% del total de todas las jurisdicción municipal a la que corresponden.
demandas de inconstitucionalidad y son, des- El control constitucional en este ámbito gene-
pués de los Colegios Profesionales, el sujeto ralmente reside en los propios ciudadanos de
legitimado que más control constitucional ha dicha circunscripción, pues los demás sujetos
realizado bajo la Constitución de 1993. legitimados no tienen interés en hacerlo.
Existen muchas leyes, decretos legislativos, El número de leyes, decretos legislativos
ordenanzas y otras normas con rango de ley y decretos de urgencia es muchísimo me-
que no afectan directamente los intereses te- nor que el de las ordenanzas que emiten las
rritoriales o institucionales del Presidente de Municipalidades Provinciales o Distritales.
la República, Defensor del Pueblo o Fiscal de Por otro lado, es probable que el Presiden-
la Nación. También puede ocurrir que sean te de la República y el Congreso estén más

E SPECIAL
capacitados –por tener equi- Constitucional ¿amerita fre-

pos especializados de ase- nar el deber de los ciu-
sores– en evaluar los po- A la mayoría de los sujetos dadanos de defender la
sibles problemas constitu- legitimados para demandar Constitución? Justamente
cionales de las normas que en procesos de inconstitu- en aquellas normas cuya
aprueban que las que son cionalidad no les interesa el cantidad es mayor y su
expedidas por los Alcaldes control constitucional, más ámbito territorial es me-
y Concejos Municipales, nor es donde más se justi-
en consecuencia, es razo- aún si las normas no tienen fica la legitimidad popular.
nable suponer que esta- una incidencia directa en sus Para este tipo de normas
dísticamente debería exis- funciones. tal vez el Tribunal Cons-
tir mayor porcentaje de in- titucional podría dividirse
constitucionalidades con relación al número en Salas como lo hace con los procesos cons-
de Ordenanzas que al número de normas que titucionales de protección a los derechos fun-
aprueba el Gobierno Nacional. Un dato que damentales, pero debemos ser realistas, a la
va a favor de esta tesis es justamente el por- mayoría de los sujetos legitimados para de-
centaje de ordenanzas municipales que son mandar en procesos de inconstitucionalidad
declaradas inconstitucionales por el Tribunal no les interesa el control constitucional de
Constitucional del total de demandas que con- normas de ámbito territorial restringido, más
tra ese tipo de normas se presentan. En otras aún si las normas no tienen una incidencia di-
palabras, si de 100 demandas contra normas recta en sus funciones.
de los gobiernos subnacionales, 50 son decla-
radas inconstitucionales mientras que de 100 VII. LOS GOBERNADORES REGIONA-
demandas contra normas del Gobierno Na- LES CON ACUERDO DEL CONSEJO
cional solo 20 son declaradas inconstitucio- REGIONAL, O LOS ALCALDES PRO-
VINCIALES CON ACUERDO DE SU
nales; significa que con relación al número
CONCEJO, EN MATERIAS DE SU
restante de normas tanto del Gobierno Nacio- COMPETENCIA
nal como de los gobiernos subnacionales una
tendencia similar debería producirse. Será ne- No obstante que el objetivo que se busca-
cesario hacer análisis más profundos sobre la ba con esta norma era aplicar la regla por la
constitucionalidad de las ordenanzas munici- cual los Poderes Ejecutivos de los gobiernos
pales, pero ante la impasividad de los otros subnacionales con la aprobación de sus res-
sujetos legitimados a ejercer control constitu- pectivos Poderes Legislativos deberían es-
cional –por ejemplo, el Presidente de la Repú- tar autorizados para presentar demandas de
blica, Fiscal de la Nación, Defensor del Pue- inconstitucionalidad, pero con la expresa li-
blo, 25% del número legal de congresistas, mitación de materias de su competencia, exis-
etc.– la defensa de la Constitución no se logra tió una incoherencia que se ha subsanado en
optimizar con un sistema de legitimidad res- parte con la modificación introducida recien-
tringida y tampoco con el 1% de los ciudada- temente con la Ley N° 30305, publicada el 10
nos del respectivo ámbito territorial. El por- de marzo de 2015. Mediante esta Ley, la cual
centaje de demandas de inconstitucionalidad modifica –entre otros aspectos– el numeral 6
exitosas de este colectivo es realmente alto y del artículo 203 de la Constitución, se susti-
esto puede ser un indicio de la existencia de tuye el requisito del acuerdo del “Consejo de
muchas ordenanzas municipales incompati- Coordinación Regional”, por el acuerdo del
bles con la Constitución que no han sido so- “Consejo Regional”. El “Consejo de Coordi-
metidas a un proceso de inconstitucionalidad. nación Regional” no es el órgano normativo
El temor al colapso procesal en el Tribunal del Gobierno Regional y consecuentemente,
46
ESPECIAL
no es el equivalente al Concejo Municipal resolver, y, de ser el caso, la certificación del

dentro de un Gobierno Local. Por lo tanto, la acuerdo que resuelve la reconsideración.
Ley N° 30305 rectifica este desliz, quedan-
Como hemos indicado anteriormente, el
do pendiente que se le reconozca legitimidad
Alcalde Distrital no puede interponer una de-
activa, también a los Alcaldes Distritales con
manda de inconstitucionalidad; sin embargo,
acuerdo de su Concejo.
de la revisión de las sentencias del Tribunal
Los Gobernadores Regionales (conocidos Constitucional advertimos que existe un caso
hasta hace poco como Presidentes Regionales) en el que no solo se admitió la demanda sino
se iniciaron en el control constitucional efec- que fue declarada fundada. En efecto, el 23 de
tivo recién desde el año 2003 y no han hecho noviembre de 2003, el Alcalde la Municipali-
mucho control. Una de las razones puede ser dad Distrital de Lurín presenta una demanda
que para su presentación requerían justamen- de inconstitucionalidad contra la Municipa-
te de un acuerdo del Consejo de Coordinación lidad Provincial de Huarochirí y la Munici-
Regional, el cual es un órgano consultivo –a palidad Distrital de Santo Domingo de Los
diferencia del Consejo Regional que tiene Olleros para que se declare nula la Ordenanza
funciones normativas– y está conformado por Municipal Nº 000011 aprobada en Sesión Or-
los alcaldes provinciales y representantes de dinaria de Concejo de fecha 27 de agosto de
la sociedad civil de dicha región. Con la mo- 2003, mediante la cual se dispuso ratificar en
dificación introducida por la Ley N° 30305 todos sus extremos el ordenamiento territorial
y si el Gobernador Regional ostenta la ma- del Distrito de Santo Domingo de Los Olle-
yoría en el Consejo Regional, probablemente ros. El Tribunal Constitucional no hace un
aumente el control constitucional. análisis de la legitimidad activa y en sus fun-
Con relación a los procesos promovidos por damentos jurídicos 2 y 3, se equivoca y anali-
los Alcaldes Provinciales, los requisitos para za su competencia para distinguir este caso de
admitir una demanda fueron fijados en el Ex- aquellos que conoce en un proceso competen-
pediente N° 00029-2007-AI/TC, en particu- cial, es así que afirma: “2.- Debe precisarse
lar las formalidades mínimas que debe cum- que, en principio, el Tribunal Constitucional
plir la certificación que autoriza a demandar es competente para conocer de los conflictos
al Alcalde, estableciéndose como requisi- de competencia por mandato del inciso 3) del
tos: Firma del Alcalde Provincial; número de artículo 202 de la Constitución; no obstante,
Acuerdo; fecha de certificación; designación del petitorio de autos se advierte que la ma-
de la municipalidad que realiza el acuerdo; teria controvertida guarda relación con una
fecha de la sesión del Concejo; Informe so- competencia o atribución expresada en una
bre la convocatoria de la sesión de Concejo; norma con rango de ley, por cuya razón se
datos de los asistentes a la sesión (Alcalde y dispuso que el proceso de autos sea tramita-
regidores); el número del quórum; el número do como si de una acción de inconstituciona-
de aquellos que adoptaron el acuerdo con la lidad se tratara, como se aprecia del contenido
indicación del número de votos a favor y en de la Resolución del Tribunal Constitucional
contra o unanimidad; trascripción del procede fecha 21 de abril de 2003. 3.- Por consi-
so de formación del acuerdo o copia fedatea- guiente, dado que el Tribunal Constitucional,
da o notarial del acta de sesiones en la parte por mandato del artículo 202, inciso 1) de la
pertinente y en el que conste la autorización Constitución, es competente para conocer de
respectiva al Alcalde y el número y designa- los procesos de inconstitucionalidad, corres-
ción de la norma que se autoriza impugnar; ponde que emita sentencia, por ser ese el es-
indicación expresa de que no hay solicitud tado del proceso”. Entonces, mediante la Sen-
de reconsideración del acuerdo pendiente de tencia emitida el 10 de octubre de 2005, en el

E SPECIAL
Exp. Nº 00024-2003-AI/TC, el Tribunal de- En efecto, esta categoría está condicionada a

clara la inconstitucionalidad de la norma im- dos requisitos. El primero, que el sujeto ca-
pugnada a pesar de haber sido presentada por lifique como un colegio profesional, la se-
un sujeto no legitimado. gunda, que con la demanda se busque el con-
trol de constitucionalidad de una norma cuya
VIII. LOS COLEGIOS PROFESIO- materia esté directamente relacionada con
NALES, EN MATERIAS DE SU la especialidad a que corresponde el colegio
ESPECIALIDAD
demandante.
Existen 103 Colegios Profesionales cuyo nú-
Los alcances exactos de los colegios legiti-
mero de miembros activos es mayor a 100
mados para demandar no tienen una interpre-
personas4. Los únicos profesionales que no
tación pacífica, incluso en el seno del Tribu-
están agrupados en un único Colegio Nacio-
nal Constitucional. ¿Qué es lo que debemos
nal son los Abogados (existen 29), Contado-
entender por colegio profesional? No exis-
res Públicos (24) y Notarios (22). En el caso
te en nuestro país una ley de colegios profe-
de los Abogados, además de existir un Cole-
sionales, tampoco una definición normativa
gio de Abogados por cada Departamento (24)
de esta figura; sin embargo, en la Constitu-
y en la Provincia Constitucional del Callao
ción existe una disposición que fija su natu-
(1), existen 4 más en Cañete (Lima), Huaura
raleza. Efectivamente, el artículo 20 constitu-
(Lima), Lima Norte (Lima) y Santa (An-
cional prescribe: “Los colegios profesionales
cash). La base legal de los Colegios de Abo-
son instituciones autónomas con personalidad
gados se encuentra en la Ley N° 1367 del 20
de derecho público. La ley señala los casos en
de diciembre de 1910. El artículo 1 de esta
que la colegiación es obligatoria”.
Ley dispone que: “El Ilustre Colegio de Abo-
gados de Lima, es institución oficial. Tienen El citado artículo nos da los parámetros para
también igual carácter los colegios de aboga- el concepto de colegio profesional, en primer
dos que se establezcan en la República”. Y lugar al calificar como una entidad de derecho
en cuanto a la cantidad de Colegios de Abo- público necesariamente debe ser creado por
gados que pueden coexistir en el Perú, el ar- una norma legal y debe referirse a una profe-
tículo 2 señala lo siguiente: “Siempre que el sión en particular. Si tal entidad, de fuente le-
número de los abogados inscritos en la ma- gal y asociada a una profesión específica exi-
trícula de un distrito judicial, expeditos para ge a sus asociados la afiliación obligatoria o
ejercer la profesión y residentes en la capi- no es un tema complementario y que en todo
tal, llegue a doce, se establecerá un colegio caso debe ser determinado expresamente por
a semejanza del Ilustre Colegio de Abogados una ley, pero la obligatoriedad o libertad para
de Lima. Estos colegios serán instalados por ser parte de un colegio profesional no afecta
el presidente de la respectiva Corte Superior, su naturaleza. Un asunto omitido por la Cons-
eligiendo ante él la Junta que debe dirigirlo”. titución, y que quedaría entonces a la ley re-
Como puede advertirse, por el número de co- solverlo, es si solo debe haber un colegio na-
legios profesionales que existen en el país, cional por profesión o si por el contrario es
estas entidades podrían constituir un instru- lícito dividir geográficamente los colegios
mento útil para el control constitucional, sin profesionales, sea en regiones, departamen-
embargo, están restringidos a los temas de su tos, provincias o distritos. Este aspecto re-
especialidad. sulta de enorme interés para la legitimidad
4 Diario oficial El Peruano, 10 de marzo de 2010, p. 415339.
48
ESPECIAL
activa en los procesos de de Abogados que existen

inconstitucionalidad. en nuestro país, y como
Los abogados ‘especialistas’ lo hemos dicho, las crí-
Por ejemplo, como hemos en Derecho Constitucional
señalado en el caso de los ticas han venido incluso
abogados, no existe un co-
están capacitados a promo- dentro del Tribunal Cons-
legio nacional sino cole- ver una demanda de inconstitucional, particularmente
gios departamentales –por titucionalidad con relación a del magistrado, Vergara
ejemplo, el Colegio de Abo- cualquier sector o actividad Gotelli, cuando ejerció di-
gados de La Libertad–, pro- económica. cho cargo, quien mantu-
vinciales –por ejemplo, el vo uniforme su posición
Colegio de Abogados del cuando el demandante ha
Callao– o semiprovinciales –por ejemplo, sido un Colegio de Abogados. Por ejemplo,
el Colegio de Abogados del Cono Norte de en el Exp. Nº 00025-2006-PI/TC donde se co-
Lima–5. No todos han sido creados por Ley noció el proceso de inconstitucionalidad con-
sino por acuerdo voluntario de sus miem- tra la Ley Nº 28637 demandado por el Cole-
bros fundadores y bajo la figura de la asocia- gio de Abogados de Piura y que el Tribunal
ción civil; sin embargo, la propia Ley –en la resolvió declarar fundada en parte la demanda
actualidad, la Ley Orgánica del Poder Judi- y, en consecuencia, inconstitucional una par-
cial– permite la creación de tantos colegios te del artículo 4 de la citada Ley, existió el
de abogados como distritos judiciales hayan voto singular del magistrado Vergara Gotelli,
sido establecidos en el territorio nacional. quien cuestiona la legitimidad para obrar
Sin embargo, también existe una norma (el como demandante del Colegio de Abogados
Decreto Ley Nº 25892 del 27 de noviembre de Piura y, por lo tanto, emitió su voto por-
de 1992), la cual designa a la Junta de Deca- que se declare nulo lo actuado e improceden-
nos de los distintos Colegios de Abogados te la demanda.
existentes en el Perú como la entidad que re-
Vergara Gotelli considera que solo un Cole-
presenta a nivel nacional a esta categoría de
gio por profesión y que debe ser de ámbito
profesionales.
nacional es el legitimado a demandar en un
Esta situación ha generado que se cuestione proceso de inconstitucionalidad y no solo sus-
la legitimidad para demandar en procesos de tenta su posición –en el caso específico de los
inconstitucionalidad a los distintos Colegios abogados– en la existencia de un órgano de
5 Como señaláramos, en el ámbito geográfico de los Colegios de Abogados existentes en el Perú –que actualmente
son 28– se extiende a un Distrito Judicial, el cual puede cubrir un Departamento, Provincia o varios Distritos de una
Provincia, es por ello la existencia de diversas divisiones políticas del territorio nacional gobernadas por un deter-
minado Colegio de Abogados. La práctica se estableció con el artículo 308 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
aprobada por el Decreto Ley Nº 14605 –ya derogado– y publicada el 26 de julio de 1963, en virtud de dicha norma,
se permitió la existencia de un Colegio de Abogados por cada Distrito Judicial. Es preciso también recordar, que el
Decreto Ley Nº 18177 –también derogado– del 14 de abril de 1970 creó la Federación Nacional de Abogados y en
dicha ley se le otorgó la representación de la profesión de abogados en todo el país. Actualmente, el artículo 285
del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobada mediante el Decreto Supremo N° 017-93-JUS, publicado
el 2 de junio de 1993, permite la existencia de un Colegio de Abogados por cada Distrito Judicial. El Decreto Ley
Nº 25892, que derogó al Decreto Ley Nº 18177, del 27 de noviembre de 1992, en su 2ª Disposición Transitoria, di-
solvió a la Federación Nacional de Abogados, sustituyéndola por la Junta de Decanos, la cual ostenta la representa-
ción a nivel nacional de los abogados para la defensa de su gremio.

E SPECIAL
representación nacional –la Junta de Deca- cada Colegio Nacional Profesional y no a la

nos– sino en el incremento de demandas que dispersión de Colegios que puedan existir y
podría significar la existencia de tantos Co- existen dentro de la República tratándose de
legios dentro de una profesión determinada. los Colegios de Abogados. Lo contrario sig-
El magistrado señala lo siguiente: “(…) es nificaría la recusación de la legitimación ex-
de rigor precisar que la Constitución quiere, traordinaria expresamente contemplada por
y no podría ser de otra manera, con la litera- la norma constitucional citada6”. Y luego, en
tura utilizada, señalar a los Colegios por cada forma categórica plantea su posición respecto
una de las profesiones existentes, es decir, un al sujeto legitimado cuando el Colegio Profe-
Colegio de Abogados con alcance nacional, sional que desea demandar es el de los aboga-
igualmente un Colegio de Ingenieros, un Co- dos, “(…) el texto constitucional en análisis
legio de Arquitectos, un Colegio Médico, un está referido a la titularidad de solo institu-
Colegio de Enfermeros, etc. y no como en el ciones profesionales de alcance nacional. En
caso de los Abogados los 28 Colegios sec- el caso de los Abogados es incuestionable,
toriales que existen en la República, puesto pues que antes de la entrada en vigencia de
que ello significaría en abstracto que el Tribu- la Constitución actual tuvo ese alcance nacio-
nal Constitucional se podría ver actualmente nal la Federación Nacional de Abogados del
en la necesidad de conocer 28 demandas por Perú y que ahora, dentro del vigor de la Cons-
cada Colegio de Abogados en relación con titución de 1993, la representación nacional
una misma ley y que si los Colegios de Abo- de los abogados no le corresponde a ninguno
gados en todo el territorio de la República no de los colegios de abogados sectoriales exis-
fueran 28 sino 500 o 1,000, por decir alguna tentes y dispersos en el territorio de la Repú-
cifra expansiva, también el Tribunal tendría blica, en número de 28, sino a la Junta Nacio-
que ver en repetición un número igual de de- nal de Decanos de los Colegios de Abogados
mandas sobre la misma ley. Es evidente pues del Perú7”.
que cuando el referido inciso 7 del artículo
203 de la Constitución le da extraordinaria- En el Exp. Nº 00016-2007-PI/TC, por el cual
mente la legitimidad para obrar activa a los el Colegio de Economistas de Ucayali inter-
Colegios Profesionales según su especiali- puso una acción de inconstitucionalidad con-
dad, se está refiriendo a las agrupaciones pro- tra los Decretos Legislativos N°s 977 y 978,
fesionales que representan un interés común la cual fue declarada fundada; Vergara Gotelli
con alcance nacional. La especialidad se en- fundamentó su voto, señalando que al mo-
cuentra entonces en lo que le corresponde a mento de la calificación de la demanda el
6 Fundamento jurídico 11 del Voto Singular del Magistrado Juan Francisco VERGARA GOTELLI, en la Sentencia
Nº 00025-2006-AI, expedida el 10 de setiembre de 2007, en el proceso de inconstitucionalidad seguido por el Cole-
gio de Abogados de Piura contra la Ley Nº 28637, en el cual el Tribunal Constitucional resolvió “Declarar FUNDA-
DA, en parte, la demanda; en consecuencia, en cuanto al artículo 4 de la Ley N° 28637 se declara inconstitucional
la frase ‘y privadas, a excepción de las que pertenecen al régimen del Decreto Legislativo N° 882’ quedando dicho
artículo con el siguiente texto: ‘Las disposiciones contenidas en la presente Ley rigen para las universidades públi-
cas; e INFUNDADA en lo demás que contiene’”. Ver: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/00025-2006-AI.
html> (visita realizada el 13/06/2008). ¿Qué hubiera pasado si la posición de VERGARA GOTELLI es asumida por
los demás magistrados constitucionales? Pues a pesar de todos estar convencidos de la inconstitucionalidad de una
parte de la Ley Nº 28637 esta no habría sido declarada. Este es un ejemplo de los riesgos de la legitimidad restringi-
da, la ausencia de actores que promuevan el control de constitucionalidad que lamentablemente obligue a los ciuda-
danos a convivir con normas inconstitucionales.
7 Ibídem, Fundamento Jurídico 13.
50
ESPECIAL
magistrado expresó que debía declararse im- sentencia del proceso signado con el número
procedente, puesto que el legitimado para de- 00005-2007-PI/TC del 26 de agosto de 2008
mandar debió ser el Colegio de Economistas en el que sostengo que el análisis de proce-
del Perú, pues ese y no el Colegio de Eco- dibilidad de las demandas contra normas de
nomistas de Ucayali tiene representación na- alcance nacional, debe estar supeditado a la
cional, pero al haberse admitido la demanda exigencia de que esta sea interpuesta por un
y desechada su posición, al revisar el fondo colegio profesional de ámbito nacional o por
de la demanda, expresa que sí es posible pre- la respectiva Junta de Decanos según sea el
sentarse excepciones a la obligatoriedad del caso. Tal precisión la efectúo atendiendo a la
carácter nacional que debe representar el Co- exigencia de la materia de su especialidad que
legio profesional legitimado a demandar. Al la Constitución Política del Perú requiere en
respecto dice: “(…) en el presente caso se pre- el inciso 7 del artículo 203, en este sentido, si
senta una situación excepcional puesto que si la materia de la norma impugnada es de al-
bien el Colegio demandante es uno de repre- cance regional o local estará legitimado para
sentación sectorial se observa que las normas demandar el colegio profesional cercano o
que este cuestiona le atañen exclusivamente a adscrito a dicho ámbito, sin embargo si se tra-
él puesto que la norma está referida a exone- ta de una ley o norma con rango de ley con al-
raciones, incentivos o beneficios tributarios cance nacional, independientemente del tipo
a los gobiernos regionales o locales de la re- de norma que se impugne (v. gr. Ley, Decre-
gión de la selva y la amazonía, siendo evi- to Legislativo, Decreto de Urgencia, etc.) es-
dente que la ley, más que afectar a la genera- tará legitimado para demandarla solo el cole-
lidad de los colegios de economistas del Perú gio profesional a través de su representación
afecta específicamente al colegio demandante nacional con los requisitos que exige el ar-
otorgándole la legitimidad para demandar, no tículo 99 del Código Procesal Constitucional.
pudiendo exigirse, en este caso, por el fondo (….). Lo cual, por un lado, significa que los
de la materia cuestionada, que el demandan- colegios profesionales, si bien tienen legiti-
te sea el colegio con representación nacional. midad para interponer demandas de inconsti-
Por lo expuesto entonces explico las razones tucionalidad, no pueden cuestionar cualquier
por las que en este caso singularmente ingre- tipo de leyes, sino aquellas circunscritas a su
so al fondo de la controversia pese a que el ámbito de conocimientos; que esta legitimi-
demandante es un colegio con representación dad no puede servir de instrumento para via-
sectorial, (…)”8. bilizar, soterradamente intereses particulares,
Del mismo modo, interesa citar la posición sino más bien accionar en cautela de intere-
que tuvo el ex magistrado constitucional Ca- ses generales o que atañen a la sociedad en
lle Hayen, que también mantuvo una posición su conjunto. En todo caso, no debe perder-
restringida sobre la legitimidad de los Cole- se de vista que la Constitución exige como
gios Profesionales. En el mismo caso seña- conditio sine qua non el que la demanda de
ló: “Al respecto, reitero mi posición expre- inconstitucionalidad interpuesta por un cole-
sada en el fundamento de voto emitido en la gio profesional esté referida a una materia de
8 Fundamento 3 de Voto del Magistrado Juan Francisco VERGARA GOTELLI, en la Sentencia Exp. Nº 00016-2007-
PI/TC, expedida el 3 de abril de 2009, en el proceso de inconstitucionalidad seguido por el Colegio de Economis-
tas de Ucayali contra los Decretos Legislativos Nºs 977 y 978, publicado el 16 de abril de 2009 en el diario oficial
El Peruano, pp. 394414-394415.

E SPECIAL
su especialidad”. (Sentencia Exp. Nº 00016- que quiere decir que cuando dicho artículo
2007-PI/TC, publicada el 16 de abril de 2009, los legitima para interponer una demanda de
p. 394414). inconstitucionalidad lo hace en razón de que
la ley que se cuestiona puede afectar el ám-
Con relación a la segunda condición para que
bito en el que se desarrolla como ente social,
un Colegio Profesional pueda presentar una
debiendo especificar con claridad en cada
demanda, esto es que constituya una materia
caso el grado de afectación que le causa la vi-
de su especialidad, el Tribunal Constitucional
gencia de determinada ley”. (Fundamento Ju-
en su Sentencia Exp. Nº 00005-2005-AI/TC,
rídico 9 de su voto singular).
en el proceso de inconstitucional seguido por
el Colegio de Abogados de Ica contra la Ley Un caso en que existió legítimo interés por
Nº 28427, Ley de Presupuesto del Sec- ser materia de su especialidad fue el Exp.
tor Público para el Año 2005, señaló: “(…) Nº 00027-2005-AI/TC en el que el Colegio
debe descartarse el sentido interpretativo sede Periodistas del Perú presentó una deman-
gún el cual estos colegios podrían interpo- da contra la Ley Nº 26937, la cual estable-
ner acciones de inconstitucionalidad con- ció la no obligatoriedad de la colegiación para
tra toda ley o disposición con rango de ley. el ejercicio profesional del periodismo. Pero
En efecto, si bien los Colegios de Aboga- Vergara Gotelli cuestiona –en el específico
dos agremian a profesionales en Derecho, caso del Exp. Nº 00025-2006-PI/TC donde
estos no tienen legitimidad para cuestio- un colegio profesional de abogados cuestio-
nar todas las leyes o disposiciones con ran- nó una Ley referida a la elección de las auto-
go de ley que se encuentren vigentes en nues- ridades universitarias– la participación de los
tro ordenamiento jurídico (…)”. Este criterio colegios profesionales de abogados en mate-
se ha seguido para rechazar las demandas rias que no son su especialidad pues no puede
de inconstitucionalidad en los Expedientes considerarse como materia de su especialidad
Nºs 00006-2005-AI, 00011-2005-AI, 00018- todo lo que sean leyes. Dijo el exmagistrado
2005-AI y 00009-2006-AI/TC y declararlas en su Fundamento Jurídico 10: “Si bien los
improcedentes. Por ejemplo, la que presen- Colegios de Abogados agremian profesiona-
tó el Colegio de Abogados de Lambayeque les en derecho, estos no tienen legitimidad
(Exp. Nº 00011-2005-AI) contra normas de para cuestionar todas las leyes o disposicio-
naturaleza tributarias (Decretos Legislativos nes con rango de ley que se encuentran vi-
N°s 940 y 945) que modificaban el sistema de gentes en nuestro ordenamiento jurídico, sino
pagos de obligaciones tributarias y el impues- solamente aquellas que regulen materias pro-
to a la renta, se consideró que dicho Colegio pias de cada una de estas agrupaciones de
no estaba investido de legitimidad procesal y, profesionales; esto quiere decir que si alguna
por lo tanto, su demanda no podía ser admiti- ley atenta, delimita o contraviene el ejercicio,
da a trámite en aplicación del artículo IX del autonomía, agremiación, etc. de estos, podrán
Título Preliminar del Código Procesal Cons- cuestionarla puesto que la afectación es direc-
titucional concordante con el artículo 427 in- ta a materia de su especialidad, (…)”.
ciso 1) del Código Procesal Civil.
Los colegios profesionales han sido los su-
Vergara Gotelli, en un caso antes comentado jetos con legitimación activa que más pro-
(Exp. Nº 00025-2006-PI/TC), siguiendo este cesos de inconstitucionalidad han iniciado.
criterio señaló: “En dicho sentido la especia- De todas las profesiones la del abogado es
lidad está referida al ámbito en que se desa- la que más está involucrada con el tema téc-
rrolla cada Colegio Profesional, así como a nico del control constitucional y es por ello
sus aspectos gremial, administrativo, ejer- que son los colegios de abogados los que
cicio profesional de los agremiados, etc., lo más han solicitado el control constitucional.
52
ESPECIAL
La posición de algunos magistrados consti- especialidad justamente está en dominar la

tucionales dirigida a restringir la participa- “interpretación constitucional”, en determi-
ción de los colegios profesionales en general nar si realmente una norma afecta el con-
y de los de abogados en particular constituye tenido constitucionalmente protegido de un
una interpretación perjudicial para el princi- derecho constitucional y si ha invadido ile-
pio de supremacía normativa de la Consti- gítimamente las atribuciones o competen-
tución. Los abogados y particularmente los cias de un órgano estatal. Restringir la “es-
“especialistas” en Derecho Constitucional pecialidad” de los Colegios de Abogados a
están capacitados a promover una deman- sus asuntos gremiales o exclusivamente a le-
da de inconstitucionalidad con relación a yes que regulen temas procesales, es por de-
cualquier sector o actividad económica, la cir lo menos, un despropósito.

ESPECIAL
La participación procesal en el proceso

Fernando MURILLO FLORES*
El autor analiza la participación de terceros en el proceso de inconstitucionalidad.
RESUMEN
Como se sabe, en dicho proceso las partes únicamente son el demandante (legitimado
por la Constitución) y el demandado (que es el órgano emisor de la norma). No obstante,
el TC ha desarrollado mediante su jurisprudencia la posibilidad de que terceros partici-
pen en calidad de litisconsortes, partícipes o amicus curiae.
INTRODUCCIÓN Constitucional (CPConst.), en su artículo

En este artículo desarrollaremos el tema de 99 hace algunas precisiones al respecto.
La Constitución, en su artículo 107, defi-
las partes, intervención litisconsorcial, de los
ne la legitimación pasiva en un proceso de
terceros, así como de los partícipes y amicus
inconstitucionalidad.
curiae en el proceso de inconstitucionalidad.
Queda claro que tanto la Const., como el
Sin temor a equivocarnos, en el proce- CPConst., desarrollan en forma genérica y
so de inconstitucionalidad, la legitimidad conjunta la legitimidad activa y pasiva en el
activa está definida desde la Constitución proceso de inconstitucionalidad, es decir, es-
(Const.) que, en su artículo 203, establece tablecen quiénes son parte demandante y de-
de manera precisa quiénes están legitima- mandada, sin mencionar alguna otra posibili-
dos para pretender se declare la inconsti- dad de participación en dicho proceso. Es la
tucionalidad de una ley o norma que tenga jurisprudencia constitucional y la reglamenta-
dicho nivel jerárquico1; el Código Procesal ción del Tribunal Constitucional (TC), las que
* Magíster en Derecho Civil y Procesal Civil por la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco. Profe-
sor de la Escuela de Posgrado de la Universidad Andina del Cusco. Juez Superior Titular de la Corte Superior de
Justicia del Cusco.
1 Constitución. Artículo 200.- Son garantías constitucionales: (…) 4. La acción de Inconstitucionalidad, que procede
contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos
del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en
la forma o en el fondo.
54
ESPECIAL
han definido en el proceso indicado, otras for- podría tener: el Presidente del Poder Judicial;
mas de participación distinta al de las partes. un número determinado de representantes re-
gionales y concejales respecto a una norma
En la estructura del CPConst., podemos ob-
regional de carácter general y ordenanzas mu-
servar que las instituciones procesales de la nicipales respectivamente.
acumulación (art. 50); de la intervención li-
tisconsorcial (art. 43) y de los terceros (art. El CPConst., en su artículo 99, establece res-
54) se ubican dentro de las disposiciones que pecto a los legitimados un requisito de proce-
regulan el proceso de amparo, lo que nos lle- dibilidad al Presidente de la República para
va –además– a ir al Código Procesal Civil presentar una demanda de inconstitucionali-
(CPC) en caso de omisiones y/o defectos dad, dejando establecido que quienes lo pue-
que aquel código presente en sus disposi- den hacer, sin requisito alguno y en forma di-
ciones respecto a las instituciones procesa- recta, son el Fiscal de la Nación y el Defensor
les mencionadas. del Pueblo. El mismo dispositivo establece
que un número determinado de congresistas
I. LA LEGITIMACIÓN y ciudadanos actúan mediante un apoderado
común y, finalmente, que los otrora presiden-
La Constitución estipula en su artículo 2032
tes de región, hoy gobernadores, así como los
quiénes son los legitimados para pretender se
alcaldes y decanos de los colegios profesiona-
declare la inconstitucional de una ley o nor-
les, lo hacen con autorización de los respec-
ma legal que tenga tal jerarquía3. Desde esa
tivos órganos de gobierno de sus entidades.
constatación no existe mayor duda sobre di-
cha legitimación, aunque puedan anotarse al- La legitimación pasiva está definida por
gunas ausencias como la legitimación que el CPConst., en su artículo 1074, debiendo
2 Constitución. Artículo 203.- Están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad:

1. El Presidente de la República;
2. El Fiscal de la Nación;
3. El Defensor del Pueblo;
4. El veinticinco por ciento del número legal de congresistas;
5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norma es una ordenan-
za municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial,
siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado;
6. Los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, o los alcaldes provinciales con
acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia.
7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad.
3 Constitución. Artículo 200.- Son garantías constitucionales: (…) 4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede
contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos
del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en
la forma o en el fondo.
4 Código Procesal Constitucional. Artículo 107.- El auto admisorio concede a la parte demandada el plazo de treinta
días para contestar la demanda. El Tribunal emplaza con la demanda:
1) Al Congreso o a la Comisión Permanente, en caso de que el Congreso no se encuentre en funciones, si se trata de
Leyes y Reglamento del Congreso.
2) Al Poder Ejecutivo, si la norma impugnada es un Decreto Legislativo o Decreto de Urgencia.
3) Al Congreso, o a la Comisión Permanente y al Poder Ejecutivo, si se trata de Tratados Internacionales.

E SPECIAL
anotarse, como un común denominador, entre la Constitución y el artículo 99 de Códi-

estos legitimados pasivos frente a una deman- go Procesal Constitucional, mientras que
da de inconstitucionalidad que todos ellos son el demandado es el órgano emisor de la
los órganos emisores de la norma cuya consti- norma impugnada, definido por el artículo
tucionalidad estará en debate en el proceso de 107 del Código Procesal Constitucional
inconstitucionalidad. como el único ente habilitado para defen-
der su constitucionalidad”.
Entonces, la legitimación activa y pasiva en
un proceso de inconstitucionalidad, es decir, No obstante ello, el propio TC dejó abierta la
quienes son la parte demandante y demanda- posibilidad de incorporar al proceso a otras
da, está definida por la propia Constitución entidades en los siguientes términos: “La ju-
y el CPConst., en conjunto, siendo oportuno risprudencia de este Colegiado ha ido reco-
concluir que al definirse quiénes son parte, nociendo progresivamente la intervención en
sin expresarse algo al respecto, se excluye de el proceso de inconstitucionalidad de algunos
dicha forma de participación directa –como sujetos procesales atípicos que, sin equiparar-
parte– a cualquier otra entidad o persona, vale se a las partes procesales en sus derechos y
decir, que por definición constitucional y pro- deberes, asumen un ámbito razonable de par-
cesal constitucional, se excluye de toda parti- ticipación en el mismo. Ello es consecuen-
cipación como parte, a cualquier persona que cia lógica de una concepción de la Constitu-
no tenga la calidad que establece el artículo ción como proceso público, que convierte a
203 de la Constitución y los artículos 99 y la misma en una norma que no se desvincu-
107 del CPConst. En el proceso de inconsti- la de la realidad y, al mismo tiempo, pretende
tucionalidad, si bien existe la posibilidad de ser una norma de consenso, en la cual deben
pluralidad de sujetos en la parte demandante, verse reflejadas las distintas posiciones plura-
ello no es así en la parte demandada; la parti- les. La Constitución de esta manera se ‘abre’
cipación litisconsorcial necesaria activa tam- también a una pluralidad de intérpretes cons-
poco es posible, mucho menos esta forma de titucionales y de ‘partícipes’ en el proceso de
participación en la parte demandada. inconstitucionalidad”6.
Con relación a esta absoluta exclusión, el Tri- II. LA ACUMULACIÓN DE PROCESOS
bunal Constitucional5 estableció:
La acumulación de procesos es una institu-
“Que, al respecto, cabe indicar que en el ción procesal regulada por el artículo 90 del
proceso de inconstitucionalidad se han re- CPC y nos atrevemos a decir que es impera-
conocido normativamente dos partes pro- tivo para el juzgador hacerla para evitar sen-
cesales. El demandante es quien tiene tencias contradictorias. El CPConst. también
legitimidad activa para interponer la de- regula la acumulación de procesos cuando
manda de inconstitucionalidad, de acuer- fueron iniciados en forma separada, por dis-
do con lo establecido en el artículo 203 tintas personas que han sido vulneradas por
4) A los órganos correspondientes si la norma impugnada es de carácter regional o municipal.

Con su contestación, o vencido el plazo sin que ella ocurra, el Tribunal tendrá por contestada la demanda o declarará
la rebeldía del emplazado, respectivamente. En la misma resolución el Tribunal señala fecha para la vista de la cau-
sa dentro de los diez días útiles siguientes. Las partes pueden solicitar que sus abogados informen oralmente.
5 Exp. Nº 00002-2013-PI/TC-Lima. Poder Ejecutivo. F. 3.
6 Exp. N° 0009-2008-PI/TC. F. 2.
56
ESPECIAL
un mismo acto lesivo, tal y único sujeto que integra

como se puede leer en su la parte demandada será el
artículo 50 ubicado en la El partícipe es un sujeto pro- órgano emisor de la nor-
regulación del proceso de cesal, pero no constituye par- ma cuestionada de cons-
amparo. te. El partícipe puede presen- titucionalidad; igual im-
posibilidad se da respecto
El artículo 117 del CPConst. tar informe escrito, así como al litisconsorcio necesa-
establece que: “El Tribu- intervenir en la vista de la cau- rio activo, pues si un legi-
nal Constitucional puede, sa para sustentar sus aprecia- timado para presentar una
en cualquier momento, dis- ciones. demanda de inconstitucio-
poner la acumulación de nalidad en efecto lo hace,
procesos cuando estos sean no existe la posibilidad de
conexos”, al no existir distingo debemos in- convocar, integrar o llamar –sino lo desea– a
terpretar que dicha facultad puede ser ejerci- otro legitimado para hacerlo.
da por el TC en todos los procesos que son
de su competencia. Esta facultad también está A diferencia de lo anterior, sí es factible el li-
reconocida en el artículo 14 del Reglamento tisconsorcio facultativo, pues dos o más su-
Normativo del Tribunal Constitucional, con jetos legitimados para demandar la inconsti-
el mismo texto que el citado. tucionalidad de una ley o norma con dicho
rango, podrían decidir ejercitar su derecho
La acumulación de procesos de parte del Tri- de acción en forma conjunta, así por ejem-
bunal Constitucional se dio en varios casos, plo un grupo de congresistas podría presentar
como, por ejemplo, cuando se presentaron de- una demanda de inconstitucionalidad, en for-
mandas de inconstitucionalidad contra la Ley ma conjunta con un colegio profesional, por
N° 28449 que establecía las nuevas reglas del ejemplo.
Régimen de Pensiones del D.L. N° 20530,
en este proceso se estableció: “ACUMU- Si acaso dicho ejercicio del derecho de acción
LAR las demandas de inconstitucionalidad fuese ejercitado en forma separada, respec-
signadas con los números 0050-2004-PI/TC, to de una misma ley o norma con dicho ran-
0051-2004-PI/TC, 0004-2005-PI/TC y 0007- go, ello podría dar lugar a la acumulación de
2005-PI/TC, quedando subsistente el núme- los procesos iniciados por razón de conexión
ro 0050-2004-PI/TC por ser el que ingresó al como ya se explicó, pero dicha acumulación
Tribunal Constitucional en primer lugar”. no lo será por razón de un litisconsorcio acti-
vo necesario, que no existe ni es posible, sino
En otros casos, en los que las demandas de por la conexión respecto al objeto de control
inconstitucionalidad si bien se presentaban de constitucionalidad.
respecto de una ley, las pretensiones se desti-
naban a distintos dispositivos de ella, como el IV. EL PARTÍCIPE
caso de las demandas de inconstitucionalidad Está claro que en un proceso de inconstitucio-
contra la Ley de Reforma Magisterial en los nalidad las partes únicamente son el deman-
Exps. N°s 0019-2012-PI/TC y 0020-2012-PI/ dante, legitimado por la Constitución, y el de-
TC, razón por la que no correspondía acumu- mandado que es el órgano emisor de la ley o
lar dichos procesos. norma con rango de ley cuestionada, sin que
exista posibilidad alguna de que alguien más
III. LITISCONSORCIO
sea parte. Desde esa perspectiva tampoco ca-
Empecemos por decir que es imposible de bría la participación de un tercero con interés,
darse el litisconsorcio necesario pasivo en como lo prevé el artículo 43 del CPConst.,
el proceso de inconstitucionalidad, pues el para el caso de los procesos de amparo.

E SPECIAL
Sin embargo, el TC ad- momento, quienes deten-

mite que otras entidades tan la condición de parte
participen en un proce- El amicus curiae lo puede en el proceso de inconsti-
so de inconstitucionalidad, ejercer quien sobre un tema tucionalidad, mas no quie-
no solo porque de oficio determinado y especializado nes intervienen en la con-
son convocadas al proce- tiene un conocimiento espe- dición de partícipes”8.
so, sino porque aún soli- cial desde un punto de vista
citando una intervención Las razones por las que
litisconsorcial –que no co- académico o científico que no se convoca al partícipe,
rresponde– se admite tal necesariamente es de cono- se pueden resumir en la
participación pero en cali- cimiento de los jueces. siguiente cita del TC: “El
dad de partícipe. Lo prime- enriquecimiento del proce-
ro se dio en el proceso de dimiento de interpretación
inconstitucionalidad contenido en los Exps. constitucional que ha de efectuar el Tribunal
N°s 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, Constitucional, en cuanto Intérprete Supre-
y, lo segundo, en el Exp. N° 00007-2007-PI/ mo de la Constitución, se realiza en especial
TC7. cuando se incorporan al proceso de incons-
titucionalidad sujetos que, debido a las fun-
El TC estableció que: “el partícipe es un su- ciones que la Constitución les ha conferi-
jeto procesal del proceso de inconstituciona- do, detentan una especial cualificación en
lidad, pero no constituye parte. Debido a ello, la materia objeto de interpretación constitu-
este Tribunal ya ha prescrito que el partíci- cional. No se trata, así, de terceros con inte-
pe puede presentar informe escrito, así como
rés, sino, por así decirlo, de sujetos ‘partí-
intervenir en la vista de la causa para sus-
cipes’ en el proceso de inconstitucionalidad.
tentar sus apreciaciones, si lo estima conve-
La justificación de su intervención en este
niente” con “una justificación muy concre-
proceso no es la defensa de derecho o inte-
ta” –dice el TC– “(…) es la de aportar una
rés alguno, cuando más bien, aportar una te-
tesis interpretativa en la controversia cons-
sis interpretativa en la controversia consti-
titucional que contribuya al procedimien-
tucional que contribuya al procedimiento
to interpretativo”. El mismo TC delimita lo
interpretativo”9.
que el partícipe no puede hacer procesalmen-
te: “(…) solicitar la abstención por decoro de Cerrando la idea del partícipe, el TC estable-
los magistrados del Tribunal Constitucional, ce que: “(…) aporta más bien una tesis inter-
plantear excepciones como la de falta de le- pretativa propia de la Constitución y de la ley
gitimidad para obrar activa, ni nulidades, pre- objeto de control. No es pues un ‘interés sub-
tensiones que solo pueden proponerlas, en su jetivo’ (…), sino más bien un interés objetivo
7 La historia del Derecho Procesal Constitucional en el Perú, registra un penoso hecho en el que el JNE pretendía ser
incorporado al proceso de inconstitucionalidad contra la Ley N° 28642 (que modificaba el inciso 8, del artículo 10
del CPConst.) como litisconsorte pasivo del Congreso de la República (órgano emisor de la norma cuestionada),
cuando solo podía aspirar a ser un partícipe y cuando así lo hizo el TC se llegó a denunciar que los Jueces Constitu-
cionales habían prevaricado, cuando el hecho solo denotaba –como mínimo– una ausencia de cultura constitucional
de parte del JNE en ese momento.
8 Cfr. Exp. N° 00007-2007-PI/TC.
9 Exps. N°s 00025-2005-PI/TC, 00026-2005-PI/TC (Cfr. Resolución del 28 de octubre de 2005).
58
ESPECIAL
que es, (…) proponer un punto de vista in- del Código Procesal Constitucional; así como
terpretativo que enriquezca la interpretación solicitar información del (los) amicus curiae
constitucional”10. (amici curiarum), si fuera el caso, que permi-
ta esclarecer aspectos especializados que pue-
La determinación del TC de no considerar al
dan surgir del estudio de los actuados”.
partícipe como un tercero con interés es co-
rrecta en la medida en que el partícipe o es El amicus curiae, para Faúndez Ledesma, es
convocado por el TC o solicita participar y “la intervención de un tercero que es autori-
a criterio del TC se admite tal participación zado para participar en el procedimiento, con
porque puede aportar al debate jurídico-cons- el propósito de ofrecer información, o de ar-
titucional. Sin embargo, de nuestra perspec- gumentar en defensa del interés general a fin
tiva creemos que podría evaluarse la posibi- de que, más allá de los intereses de las par-
lidad –debidamente reglamentada eso sí– de tes, este también pueda ser considerado por la
la participación de terceros coadyuvantes de Corte, o para desarrollar los argumentos jurí-
la posición de una de las partes, pues el co- dicos de una de las partes”12.
adyuvante de una de las partes en el proce-
En palabras del TC, “el amicus curiae (…)
so de inconstitucionalidad –precisamente por
tiene relevancia por sus aportes técnicos o
lo que puede aportar a un proceso público y
científicos sobre determinadas materias re-
de interés general– podría alcanzar argumen-
tos puntuales de defensa de la posición de lacionadas con la controversia en un proce-
las partes, razón por la que podría pensarse so constitucional; (…). No es pues un ‘interés
en aplicar la última parte del artículo 97 del subjetivo’ (…), sino más bien un interés obje-
CPC: “El coadyuvante puede realizar los activo que es, (…), proveer de elementos técni-
tos procesales que no estén en oposición a la cos o científicos para la mejor resolución de
parte que ayuda y no impliquen disposición una controversia constitucional”13.
del derecho discutido”. El amicus curiae, entonces, lo puede ejer-
cer quien sobre un tema determinado y es-
V. EL AMICUS CURIAE pecializado –para ilustrar a los jueces– tie-
A diferencia del partícipe, que en cierto modo ne un conocimiento especial desde un punto
es una elaboración jurisprudencial del TC, el de vista académico o científico que no ne-
amicus curiae sí esta contemplado normati- cesariamente es de conocimiento de los jue-
vamente en el artículo 13-A del Reglamento ces y que al ser convocado o solicitar su par-
Normativo del Tribunal Constitucional11 que ticipación, puede coadyuvar a la formación
establece como su facultad: “El Pleno o las de una correcta decisión. Queda en claro que
Salas pueden solicitar los informes que es- el amicus curiae debe provenir de quien os-
timen necesarios a los órganos de Gobierno tenta una especial autoridad sobre el tema
y de la Administración y requerir respuesta que se encuentra en debate en el proceso de
oportuna de ellos, de acuerdo al artículo 119 inconstitucionalidad.
10 Exp. N° 00009-2008-PI/TC.
11 R.A. Nº 00095-2004-P-TC.
12 FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos: aspectos ins-
titucionales y procesales. 3ª ed. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 2004, (re-
impresión 2009), p. 716.
13 Exp. N° 00009-2008-PI/TC. F. 4.

E SPECIAL
CONCLUSIONES decidir varios legitimados para iniciarlo

1. En el proceso de inconstitucionalidad solo presentar una demanda en forma conjunta.
son parte quienes constitucionalmente 5. En el proceso de inconstitucionalidad pue-
están legitimados para ser demandantes y de existir participación atípica de determi-
demandados. nadas personas mediante las institucio-
nes procesales del partícipe y del amicus
2. En el proceso de inconstitucionalidad exis- curiae, debiendo evaluarse la participa-
te posibilidad de pluralidad de sujetos le- ción de terceros coadyuvantes, mediante
gitimados en la parte demandante (a méri- una adecuada reglamentación.
to de la acumulación de procesos), mas no
de la parte demandada. 6. El partícipe puede ingresar al proceso
ya sea porque el propio TC lo convoca
3. La acumulación de procesos de inconsti- o cuando solicitando dicha participación
tucionalidad por conexión no genera ni se esta es admitida por el TC.
hace en función de un litisconsorcio nece-
sario activo. 7. El amicus curiae puede ser convocado por
el TC y quien crea deba participar en tal
4. Puede existir litisconsorcio facultativo condición puede solicitarlo, aunque la deci-
en un proceso de inconstitucionalidad, al sión de su admisión corresponderá al TC.
60
ESPECIAL
Tipos de sentencias en el proceso

de inconstitucionalidad:
¿El TC es legislador negativo o positivo?
Alexander RIOJA BERMÚDEZ*
El TC ha desarrollado una detallada tipología de aquellas sentencias que pueden ser emi-
tidas en un proceso de inconstitucionalidad. Dentro de esta clasificación encontramos las
denominadas “sentencias interpretativas manipulativas” y por las cuales el Colegiado,
RESUMEN
en su afán de salvar la constitucionalidad de una norma, puede suprimir o añadir una pa-
labra o frase al dispositivo legal. Esta atribución ha generado una serie de críticas en
tanto habría excedido su característica tradicional de expulsar normas del ordenamien-
to (legislador negativo) por una función más creativa (legislador positivo). El autor repa-
sa los tipos de sentencias interpretativas manipulativas y los límites a las que estas deben
sujetarse.
INTRODUCCIÓN alguna u otra manera violan el principio de

Uno de los temas que concitan gran interés separación de poderes a los que alude la nor-
en el ámbito académico es el relativo al he- ma Constitucional.
cho de determinar si el Tribunal Constitucio- Resulta claro que la naturaleza de un Tribunal
nal tendría o no facultades legislativas, toda Constitucional es la de expulsar del ordena-
vez que este al expedir precedentes vinculan- miento jurídico aquellas normas con rango de
tes1 o sentencias interpretativas2 estaría de al- ley que vulneran o son contrarias a la Consti-
guna manera usurpando la principal función tución. Sin embargo y conforme lo establece
que le competen al órgano legislativo y de la norma constitucional, el órgano de control
* Magistrado del Primer Juzgado Civil de Maynas. Autor de diversas publicaciones jurídicas en materia procesal
constitucional. Docente universitario.
1 Artículo VII del Código Procesal Constitucional: “las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la auto-
ridad de cosa juzgada constituyen precedentes vinculantes cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo
de su efecto normativo”.
2 Artículo VI del Código Procesal Constitucional: “Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango
de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mis-
mos que resulte de las resoluciones dictadas por el propio Tribunal Constitucional”.

E SPECIAL
de la constitucionalidad emite resoluciones a Constitucional como un legislador negativo.

través de las cuales estaría legislando positi- Este es el otro aspecto que sustenta en contra-
vamente con lo cual se invadirían las compe- rio a la calidad de legislador positivo del Tri-
tencias de otro de los poderes del Estado. bunal Constitucional.
Al respecto, Ruiz Molleda precisa que, cuan- De igual forma, el propio Tribunal ha precisa-
do el Tribunal Constitucional expide senten- do que es el Supremo Intérprete de la Cons-
cias interpretativas, precedentes vinculantes titución, lo que supone que sus resoluciones,
y doctrina jurisprudencial, no busca suplantar en cuanto a su alcance y validez, adquieren
al legislador. Lo hace en cumplimiento de sus una presunción de constitucionalidad absolu-
funciones y porque su uso es necesario para ta que no puede ser negada, sin que con ello
cumplir con el encargo del Constituyente, y se debilite o desnaturalice la propia lógica del
lo hace al amparo del principio de colabora- sistema, más aún si tales resoluciones tienen
ción de poderes. Estas facultades no signifi- el rango de precedente vinculante, es decir,
can un Poder Legislativo paralelo e ilegítimo, reglas de observancia obligatoria –erga om-
sino que el TC, “participa y colabora” con el nes– para cualquier entidad, funcionario o
Congreso en la tarea legislativa –al igual que particular. (RTC. Exp. Nº 00158-2007-AA/
el Poder Judicial lo hace–, con los límites y TC, considerando 6). En tal sentido, al ser
requisitos que la Constitución y el Código reglas de observancia obligatoria no implica
Procesal Constitucional establecen. En con- que estas tengan el mismo parámetro que una
secuencia, separación de poderes no quiere ley y, por ende, no se les estaría dotando de
decir total autonomía (entendida como autar- facultades legislativas.
quía) de los poderes3. Esta resulta ser una de
En tal sentido, pese a lo breve del presente
las posiciones para fundamentar el hecho de
artículo dada la importancia y trascendencia
que no sería un legislador positivo.
del tema, consideramos necesario, previo al
De otro lado, se debe tener en cuenta que en análisis, desarrollar si el Tribunal Constitu-
un proceso de constitucionalidad no se discu- cional resulta ser o no un legislador positivo.
ten pretensiones individuales, no se resuelve Nos referiremos a la naturaleza de los Tribu-
respecto de derechos concretos, sino que se nales Constitucionales, desarrollaremos bre-
decide sobre la regularidad constitucional in vemente la clasificación de las sentencias que
abstracto de la actuación de los poderes pú- efectúa el propio Tribunal y lo que implica el
blicos, con la finalidad de buscar la protec- precedente vinculante con relación al tema en
ción del orden constitucional, y llevando, cuestión.
eventualmente, a la declaración de inconsti-
tucionalidad y eliminación del ordenamiento I. NATURALEZA DEL LOS TRIBUNALES
de aquellas normas que se consideren contra- CONSTITUCIONALES
rias a ese orden. En tal sentido, son los po- Como bien sabemos, la creación de los Tribu-
deres públicos, y no el litigante particular el nales Constitucionales parte del hecho de ser
protagonista del problema constitucional, y un legislador negativo, encargado de elimi-
esos conflictos se resuelven mediante reso- nar aquella norma que afecte la constitucio-
luciones con fuerza erga omnes; resoluciones nalidad. El Tribunal Constitucional surge en
que configurarían esencialmente al Tribunal Europa en 1920 –Austria y Checoslovaquia
3 RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. “¿Es el Tribunal Constitucional un legislador positivo?”. En: <http://www.justicia-
viva.org.pe/justiciamail/jm0299.htm#_ftnref2>. Consultado el 17/04/2015.
62
ESPECIAL
y luego, en 1931, en Es- sentencias que conside-

paña– después se extiende ran convenientes para sal-
progresivamente en el res- Al emitirse las llamadas sen- vaguardar la Constitucio-
to del mundo luego de la tencias de tipo interpretativas nalidad de la decisión. En
Segunda Guerra Mundial. y aditivas, el TC ejerce función el caso nuestro, la Acción
Así también lo fue en el legislativa positiva en tanto de constitucionalidad re-
Perú con la Constitución llenan vacíos o amplían los gulada en el artículo 204
de 1979 a través del Tri- de la Carta Magna esta-
bunal de Garantías Cons- alcances de una norma. blece que la sentencia del
titucionales y actualmen- Tribunal que declara la
te en la Constitución de 1993 con el Tribunal inconstitucionalidad de una norma se pu-
Constitucional. blica en el Diario Oficial, disponiendo que
a partir del día siguiente de la publicación,
El Tribunal Constitucional es un órgano es-
dicha norma queda sin efecto, no teniendo
pecializado de la resolución de conflictos
efecto retroactivo la sentencia del Tribunal
generados por la aplicación de las normas
que la declara inconstitucional, en todo o en
constitucionales de una institución que se
parte.
ha desarrollado a grandes pasos pos segunda
guerra llegando a tal grado que hoy es consi- La jurisdicción constitucional se sustenta en
derado como un presupuesto de legitimación tres elementos esenciales: a) la existencia de
de los regímenes democráticos modernos4. una Constitución morfológicamente rígida;
En tal sentido, este órgano jurisdiccional se b) la existencia de un órgano de control de
encontraría en la facultad de censurar la tarea la constitucionalidad dotado de competencias
normativa del legislador, lo que de alguna u resolutivas y; c) la existencia de un conjun-
otra forma equivaldría al posible bloqueo de to de procesos y procedimientos que permiten
las decisiones políticas fundamentales adop- orientar las demandas y solicitudes relativas
tadas por los representantes del pueblo. a la defensa del control de la constituciona-
lidad, los que deben concluir con resolucio-
Los Tribunales Constitucionales, en el De-
nes o sentencias donde se utilicen las técnicas
recho Comparado (que pueden ser también
propias del derecho5.
Cortes Constitucionales o Cortes Supre-
mas), tienen –entre otras– la especial fun- Como ya se ha señalado, el Tribunal Cons-
ción del control de Constitucionalidad de las titucional es el Supremo Intérprete de la
normas y se encuentran facultados para de- Constitución, ello supone que sus decisio-
clarar la inexistencia –ex nunc– de aquellas nes, en cuanto a su alcance y validez, adquie-
que resulten viciadas. En el desarrollo de es- ren una presunción de constitucionalidad ab-
tas funciones, los Tribunales no se limitan a soluta que no puede ser negada, sin que con
la sola expulsión de la norma del Ordena- ello se debilite o desnaturalice la propia lógi-
miento Jurídico como se ha precisado, sino ca del sistema, más aún si tales resoluciones
que por el contrario realizan las interpreta- tienen el rango de precedente vinculante, es
ciones y modulación de los efectos de las decir, reglas de observancia obligatoria –erga
4 FIX ZAMUDIO, Héctor. “Breves reflexiones sobre la naturaleza, estructura y funciones de los organismos jurisdic-
cionales especializados en la resolución procesos constitucionales”. En: Tribunales y justicia constitucional. VEGA
GÓMEZ, Juan y CORZO SOSA, Edgar. Coord. Instituto de investigaciones jurídicas, México, 2002, p. 201.
5 GARCÍA TOMA, Víctor. Teoría del estado y Derecho Constitucional. 2ª edición, Palestra, Lima, 2008, p. 10.

E SPECIAL
omnes– para cualquier entidad, funcionario o doctrina y nuestro Tribunal Constitucional,

particular. así como lo que es el precedente vinculante
para determinar si mediante estos actos jurídi-
Asimismo, debemos precisar que de otro lado,
cos constitucionales de alguna manera se está
el Tribunal Constitucional se encuentra en la
realizando labor legislativa positiva.
obligación constitucional (ver artículo 45 del
la Carta política) de actuar con la responsabi- II. TIPOS DE SENTENCIAS
lidad que esta le exige. En tal sentido, cuando
advierte un vacío normativo que la declara- Sobre este tema, la doctrina y el Tribu-
ción de inconstitucional implica, y la conse- nal Constitucional (mediante la STC Exp.
cuente afectación a los derechos fundamen- Nº 00004-2004-CC/TC) han establecido una
tales que de ella puede derivar, se encuentra doble clasificación: la primera distingue en-
en el deber de cubrir dicho vacío normativo a tre sentencias de especie o de principio, y
través de la integración del ordenamiento ju- la segunda entre sentencias estimativas o
rídico. De esta manera, la sentencia constitu- desestimativas:
cional conlleva una función interpretativa de Respecto a la primera clasificación se tiene:
la Constitución y que se constituye en fuen-
te del derecho, toda vez quien permite defi- A) Las sentencias de especie: Se constitu-
nir con carácter vinculante y efectos genera- yen por la aplicación simple de las nor-
les los alcances normativos de sus decisiones. mas constitucionales y demás preceptos
del bloque de constitucionalidad a un caso
Entonces, si bien, el Tribunal Constitucio- particular y concreto. Dentro de las cuales
nal constituye por antonomasia, el órgano de tenemos:
control de la constitucionalidad y que se en-
carga de depurar del ordenamiento jurídico a a.1 Las sentencias estimativas: Son aque-
aquellas normas con rango de ley que colisio- llas que declaran fundada una demanda
nan con el texto expreso de la Constitución, de inconstitucionalidad. Su consecuen-
se encontrarían también en la posibilidad de cia jurídica específica es la eliminación
que dentro de ese control constitucional pue- o expulsión de la norma cuestionada del
dan de alguna manera establecer pautas o cri- ordenamiento jurídico, mediante una de-
claración de invalidez constitucional. En
terios para entender o interpretar la norma
dicha hipótesis, la inconstitucionalidad se
constitucional y de alguna manera “crear de-
produce por la colisión entre el texto de
recho” o legislar positivamente.
una ley o norma con rango de ley y una
El Tribunal Constitucional cuando resuelve norma, principio o valor constitucional.
–vía acción de inconstitucionalidad– si de- Las sentencias estimativas pueden ser de
terminada ley o norma con rango de ley es i) simple anulación; ii) interpretativa pro-
incompatible –en todo o en parte– con la Cons- piamente dicha, o iii) interpretativas-ma-
titución, tal decisión es de carácter general nipulativas (normativas).
–erga omnes– y vincula a todos los ciudada-
i) Las sentencias de simple anulación.
nos y órganos públicos, quienes están obliga-
En este caso el órgano de control
dos a acatar dicha decisión. Con ella la norma
constitucional resuelve dejar sin efec-
declarada inconstitucional es expectorada del
to una parte o la integridad del con-
sistema jurídico, quedando sin efecto alguno
tenido de un texto. La estimación es
–ex nunc– a partir de la publicación de la sen-
parcial cuando se refiere a la fracción
tencia respectiva.
de una ley o norma con rango de ley
En tal sentido, revisaremos brevemente los (un artículo, un párrafo, etc.); y, por
tipos de sentencias que ha establecido la ende, ratifica la validez constitucional
64
ESPECIAL
de las restantes disposiciones conteni- la Constitución. Conviene tener pre-

das en el texto normativo impugnado. sente en qué consisten:
La estimación es total cuando se re-
Este tipo de sentencias propician el
fiere a la plenitud de una ley o norma
despliegue de los efectos de las nor-
con rango de ley; por ende, dispone
mas constitucionales que podrían ser
la desaparición íntegra del texto nor-
obstaculizados por los “huecos nor-
mativo impugnado del ordenamiento mativos” emanados de un simple fa-
jurídico. llo estimatorio.
ii) Las sentencias interpretativas pro- Las normas inducidas y deducidas
piamente dichas. En este caso el ór- emanadas de una sentencia manipu-
gano de control constitucional, según lativa-interpretativa (normativa) se
sean las circunstancias que rodean encuentran implícitas dentro del or-
el proceso constitucional, declara la denamiento constitucional, pero son
inconstitucionalidad de una interpre- objetivables mediante este procedi-
tación errónea efectuada por algún miento. Existe una pluralidad de sen-
operador judicial, lo cual acarrea una tencias manipulativo-interpretativas;
aplicación indebida. Por consiguien- a saber:
te, establece que en el futuro los ope-
radores jurídicos estarán prohibidos iii.a. Las sentencias reducto-
de interpretar y aplicar aquella forma ras: Son aquellas que señalan
de interpretar declarada contraria a la que una parte (frases, palabras,
Constitución. líneas, etc.) del texto cuestionado
es contraria a la Constitución, y
iii) Las sentencias interpretativas-mani- ha generado un vicio de inconsti-
pulativas (normativas). En este caso tucionalidad por su redacción ex-
el órgano de control constitucional cesiva y desmesurada.
detecta y determina la existencia de
un contenido normativo inconstitu- iii.b. Las sentencias aditivas:
cional dentro de una ley o norma con Son aquellas en donde el órga-
rango de ley. La elaboración de dino de control de la constituciona-
chas sentencias está sujeta alternati- lidad determina la existencia de
va y acumulativamente a dos tipos de una inconstitucionalidad por omi-
operaciones: la ablativa y la recons- sión legislativa. En ese contexto
tructiva. La existencia de este tipo de procede a “añadir” algo al texto
sentencias se justifica por la necesi- incompleto, para transformarlo
dad de evitar los efectos perniciosos en plenamente constitucional.
que puedan presentarse en determina- iii.c. Las sentencias sustituti-
das circunstancias, como consecuen- vas: Son aquellas en donde el
cia de los vacíos legales que surgen órgano de control de la consti-
luego de la “expulsión” de una ley o tucionalidad declara la incons-
norma con rango de ley del ordena- titucionalidad parcial de una ley
miento jurídico. Tales circunstancias y, simultáneamente, incorpora un
tienen que ver con la existencia de reemplazo o relevo del contenido
dos principios rectores de la actividad normativo expulsado del ordena-
jurisdiccional-constituyente, a saber; miento jurídico; vale decir, dis-
el principio de conservación de la ley pone una modificación o altera-
y el principio de interpretación desde ción de una parte literal de la ley.

E SPECIAL
iii.d. Las sentencias exhorta- parcial y específica referida a una o varias

tivas: Son aquellas en donde el normas contenidas o en una ley); además,
órgano de control constitucional el rechazo de un supuesto vicio formal no
declara la incompatibilidad cons- obsta para que esta ley no pueda ser cues-
titucional de una parte o la totali- tionada ulteriormente por razones de fon-
dad de una ley o norma con rango do. Ahora bien, la praxis constitucional
de ley, pese a lo cual no dispo- reconoce una pluralidad de formas y con-
ne su inmediata expulsión del or- tenidos sustantivos de una sentencia deses-
denamiento constitucional, sino timativa, a saber:
que recomienda al Parlamento a.2.i La desestimación por recha-
para que, dentro de un plazo razo simple: En este caso el órgano de
zonable, expida una ley sustitu- control de la constitucionalidad resuel-
toria con un contenido acorde a ve declarar infundada la demanda pre-
las normas, principios o valores sentada contra una parte o la integridad
constitucionales. de una ley o norma con rango de ley.
En este tipo de sentencias se in- a.2.ii La desestimación por senti-
voca el concepto de vacatio sen- do interpretativo (interpretación
tentiae, mediante el cual se dis- stricto sensu): En este caso el órga-
pone la suspensión de la eficacia no de control de la constitucionalidad
de una parte del fallo. Es decir, se establece una manera creativa de in-
modulan los efectos de la decisión terpretar una ley parcial o totalmen-
en el tiempo. Dicha expresión es te impugnada. Es decir, son aquellas
un equivalente jurisprudencial de en donde el órgano de control de la
la vacatio legis o suspensión tem- constitucionalidad declara la consti-
poral de la entrada en vigencia de tucionalidad de una ley cuestionada,
una ley aprobada. en la medida en que se la interpreta
iii.e. Las sentencias estipulati- en el sentido de que este se considera
vas: Son aquellas en donde el ór- adecuado, armónico y coherente con
gano de control de la constitu- el texto fundamental.
cionalidad establece, en la parte B) Las sentencias de principio: Son las que
considerativa de la sentencia, las forman la jurisprudencia propiamente di-
variables conceptuales o termino- cha, porque interpretan el alcance y senti-
lógicas que utilizará para analizar do de las normas constitucionales, llenan
y resolver una controversia cons- las lagunas y forjan verdaderos preceden-
titucional. En ese contexto, se tes vinculantes.
describirá y definirá en qué con-
sisten determinados conceptos. Todas estas forman la clasificación de
las sentencias en los procesos consti-
a.2 Las sentencias desestimativas: Son tucionales y conforme se puede apre-
aquellas que declaran, según sea el caso, ciar no todas implican de alguna u otra
inadmisibles, improcedentes o infundadas manera que el Tribunal Constitucio-
las acciones de garantía, o resuelven desfa- nal tenga la posibilidad de establecer
vorablemente las acciones de inconstitucio- reglas o pautas para futuros procesos
nalidad. En este último caso, la denegatoria constitucionales sino que regulan los
impide una nueva interposición fundada en alcances y efectos de la norma cons-
idéntico precepto constitucional (petición titucional, dotando o llenado incluso
66
ESPECIAL
algunos vacíos le- esta no se encuentra liga-

gislativos; dándo- da directamente con la so-
le un elemento no Para que las sentencias lución del mismo”.
característico de la interpretativas se ajusten a la De esto se desprende que
naturaleza de los
Tribunales Cons-
específica función del TC, es el precedente es una téc-
preciso que respeten ciertos nica para la ordenación
titucionales como de la jurisprudencia per-
es el hecho antes límites (…) Ellas no [pueden mitiendo al mismo tiem-
descrito. ser] expresión de arbitrarie- po que el Tribunal ejerza
III. EL PRECEDENTE
dad y discrecionalidad. un verdadero poder nor-
mativo con las restriccio-
VINCULANTE
nes que su propia jurispru-
Al respecto, y de manera breve con relación al dencia deberá ir delimitando paulatinamente.
tema en cuestión, es decir, sobre la calidad de De modo preliminar puede establecerse, sin
legislador positivo del Tribunal Constitucio- embargo, que una primera restricción está re-
nal, cabe precisar que sobre el particular este ferida a la relación entre caso y precedente.
Tribunal ha manifestado en el fundamento 49 Como ocurre en los países del Common Law
de la sentencia Exp. Nº 03741-2004-AA/TC “(...) el valor de precedente de una decisión
“(...) que el precedente vinculante emitido por está determinado por aquello que un juez deci-
un Tribunal Constitucional con estas caracte- de efectivamente en la sentencia. Mas aquello
rísticas tiene, prima facie, fuerza de ley acti- que es efectivamente decidido, está determina-
va y pasiva. Es decir, que la regla que el Tri- do con relación al caso (fattispecie) concreto
bunal externaliza como precedente a partir de de la controversia sometida a juicio”.
un caso concreto, es una regla para todos y
En tal sentido, el precedente vinculante al es-
frente a todos los poderes públicos; cualquier
tablecer determinadas reglas a ser cumplidas
ciudadano puede invocarla ante cualquier au-
por los jueces de manera obligatoria constitu-
toridad o funcionario sin tener que recurrir
yen parte del sistema jurídico nacional y com-
previamente ante los tribunales, puesto que
plementa la legislación existente en las ma-
las sentencias del Tribunal Constitucional,
terias que en ella se desarrolla, por lo que de
en cualquier proceso, tienen efectos vincu-
alguna manera este tipo de decisiones se con-
lantes frente a todos los poderes públicos y
vierten en un derrotero imposible de ser de-
también frente a los particulares. Si no fuese
jado de lado por los operadores del derecho.
así, la propia Constitución estaría desprotegi-
da, puesto que cualquier entidad, funcionario IV. ANÁLISIS DE LA DISCUSIÓN
o persona podría resistirse a cumplir una de-
En tal sentido, consideramos que al emitirse
cisión de la máxima instancia jurisdiccional”.
las llamadas sentencias de tipo interpretativas
La sentencia Exp. Nº 00024-2003-AI/TC se- y aditivas, el Tribunal Constitucional ejerce
ñala que la emisión de un precedente normati- función legislativa positiva, lo que se sustenta
vo vinculante se sustenta en la: “Existencia de en el hecho de que a través de ellas se puedan
relación entre caso y precedente vinculante. llenar los vacíos e incertidumbres (sentencias
En ese sentido, la regla que con efecto norma- interpretativas) que ocasiona la emisión de
tivo el Tribunal Constitucional decide exter- una sentencia de inconstitucionalidad sustan-
nalizar como vinculante, debe ser necesaria cialmente, y en otros casos ante la necesidad
para la solución del caso planteado. El Tribu- de evitar declarar inconstitucional una norma
nal Constitucional no debe fijar una regla so se emite una sentencia que amplía los alcan-
pretexto de solución de un caso, si en realidad ces de la misma (sentencias aditivas).

E SPECIAL
Así también, lo ha señalado el propio Cole- Siendo entonces que los precedentes vincu-
giado Constitucional al precisar que: dado lantes establecidos por este órgano Constitu-
que en la generalidad de los casos las sen- cional, constituyen reglas obligatorias tanto
tencias aditivas e integrativas, buscan reparar para las entidades públicas y privadas como
la desigualdad derivada de aquello que se ha para los particulares, no es posible apartar-
omitido prescribir en la disposición someti- se de ellos, pues el único autorizado para ta-
da a control, el fundamento normativo para les efectos es el propio Tribunal, siempre que
declarar la inconstitucionalidad de la omisión sustente las razones de hecho y de derecho
descrita, a efectos de entender incluido en el por las cuales se aparta del precedente, con-
supuesto normativo de la disposición al gru- forme lo establece el segundo párrafo artículo
po originalmente discriminado, se encuentra VII del Código Procesal Constitucional. En
en el artículo 2, iniciso 2, de la Constitución, tal sentido, mediante este tipo de resolucio-
que proclama la igualdad ante la ley y pros- nes también el Tribunal Constitucional esta-
cribe todo tipo de discriminación, en su ar- ría realizando una labor legislativa positiva.
tículo 200 in fine, que reconoce el principio Como bien se ha precisado por Ruiz6, el ejer-
de razonabilidad (principio que transita y se cicio de estas facultades no supone el ejerci-
proyecta a la totalidad del ordenamiento ju- cio de un poder ilimitado. Ellas no son expre-
rídico), y en el artículo 51, que exige la uni- sión de arbitrariedad y discrecionalidad del
dad constitucional del ordenamiento jurídico. TC, ni, menos aún, una violación del princi-
(Exp. Nº 00030-2005-PI/TC, f. j. 54). pio de “autocontención” o “autorrestricción”
Igualmente se ha precisado que, en las sen- del juez constitucional. Para que una senten-
tencias exhortativas propiamente dichas, en cia interpretativa se ajuste a la específica fun-
las que el Tribunal Constitucional modu- ción del Tribunal Constitucional, es preciso
la los efectos en el tiempo de sus sentencias que respete ciertos límites establecidos por el
de manera tal que el Congreso de la Repú- propio Tribunal Constitucional. Para que la
blica pueda, por vía legal, adoptar las medi- interpretación o el contenido normativo que
das que eviten las consecuencias inconstitu- el Tribunal Constitucional establece sea con-
cionales que puedan derivarse de la expulsión forme a la Constitución, es necesario que ella:
de una ley del ordenamiento, no solo tienen a) sea realmente consecuencia de las “exigen-
sustento constitucional en el artículo 45, que cias constitucionales”; b) pueda derivarse de
exige a este Tribunal medir responsablemen- la ley impugnada; c) que la norma nueva no
te las consecuencias de sus decisiones, sino sea incompatible con la norma invalidada; y,
también en la fuerza de ley de dichas senten- d) que sea el desarrollo y la concreción de al-
cias, prevista en el tercer párrafo del artículo guna norma, valor o principio de la Constitu-
ción Política.
103 de la Constitución, y, en consecuencia, en
los distintos efectos temporales que aquellas De igual manera, para evitar que se utilicen
pueden alcanzar, sobre todo cuando versan los procedentes vinculantes y la doctrina ju-
sobre materias específicas, como la tributa- risprudencial, el propio Tribunal Constitucio-
ria (artículo 74) y penal (artículo 103). (Exp. nal ha establecido criterios y requisitos. De
Nº 00030-2005-PI/TC, f. j. 56). conformidad con el Tribunal, los supuestos
6 RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. “¿Es el Tribunal Constitucional un legislador positivo?”. En: <http://www.justicia-
viva.org.pe/justiciamail/jm0299.htm#_ftnref2>. Consultado el 17/04/2015.
68
ESPECIAL
en que este puede dictar un precedente vincu- requiere de la mayoría calificada de los miem-
lante son: a) cuando existan divergencias en bros el Tribunal Constitucional.
la interpretación de derechos, principios o
Finalmente, resulta importante traer a colación
normas constitucionales, b) cuando detecte
lo señalado por la exmagistrada Revoredo
una aplicación errónea de parte de los ope-
Marzano en su voto de la STC Exp. N° 00004-
radores jurisdiccionales o administrativos,
2004-CC/TC, respecto a las llamadas senten-
c) cuando, tratándose de procesos de protec-
cias exhortativas, al apreciar que cuando el
ción de derechos, la inconstitucionalidad de-
Tribunal Constitucional exhorta al Congreso
tectada pueda constituir amenaza a los dere-
a elaborar y a aprobar una futura ley que el
chos de otras personas no intervinientes, d) se
Tribunal estima necesaria, y el Congreso no
modifique un precedente vinculante anterior.
la aprueba en un plazo razonable, el Tribunal
Debe precisarse además que, el propio Tribu- Constitucional puede expedir una “segunda”
nal Constitucional ha reconocido su limitación sentencia.
al dictado de las sentencias interpretativas o
El asunto se agrava si se toma consciencia de
integrativas llamadas manipulativas (reducto-
que la gran mayoría de las sentencias exhor-
ras, aditivas, sustitutivas y exhortativas) sobre
tativas se refieren no a leyes dictadas por el
todo cuando: a) en ningún caso podrá vulnerar
Congreso, sino a omisiones del Congreso en
el principio de separación de poderes previs-
legislar determinados asuntos. Las omisio-
to en el artículo 43 de la Constitución. Ya que
nes legislativas del Congreso, en principio,
a diferencia de las competencias del Congre-
no deben ser llenadas o suplidas por el Tribu-
so de la República de crear derecho ex novo
nal Constitucional y menos de un modo con-
dentro del marco de la Constitución, las lla-
minativo, con plazo presunto y vía una “se-
madas sentencias interpretativas e integrativas
gunda sentencia”, no sabemos propulsada por
solo podrán concretizar una regla de derecho
qué norma constitucional.
a partir de la derivación directa de las disposi-
ciones de la Constitución e incluso de las le- No considero, señala la exmagistrada, dentro
yes dictadas por el Parlamento “conforme a de las atribuciones del Tribunal Constitucio-
ellas”; b) no cabe dictarlas cuando, advertida nal propulsar (¿de oficio?) una segunda sen-
la inconstitucionalidad en la que incurra la ley tencia, menos aun cuando puede presumir-
impugnada, y a partir de una adecuada inter- se que en esta segunda sentencia el Tribunal
pretación del texto constitucional y del aná- Constitucional “legislaría”, lo que no legisló
lisis de la unidad del ordenamiento jurídico, el Congreso. No es competencia nuestra obli-
exista más de una manera de cubrir el vacío gar al Poder Legislativo a dictar determinadas
normativo que la declaración de inconstitucio- leyes, ni sustituirlo en la labor legislativa si
nalidad pueda generar; c) solo pueden emitirse no lo hace (resaltado nuestro).
cuando sean imprescindibles a efectos de evi-
Es de presumirse, además, según lo expre-
tar que la simple declaración de inconstitucio-
sado en esos párrafos, que la calificación del
nalidad que reside en la ley impugnada genere
plazo concedido al Congreso como razonable
una inconstitucionalidad de mayores alcances
o irrazonable, dependería del propio Tribunal
y perversas consecuencias para el estado so-
Constitucional.
cial y democrático de derecho; d) solo resul-
tan legítimas en la medida en que el Tribunal Este tipo de consecuencias en las sentencias
Constitucional argumente debidamente las ra- exhortativas de un Tribunal Constitucional,
zones y los fundamentos normativos constitu- en Derecho Comparado, no es aceptado por la
cionales que, a luz de lo expuesto justifiquen gran mayoría de órganos controladores de la
su dictado; e) la emisión de estas sentencias constitucionalidad de las leyes, por estimarse

E SPECIAL
que constituye una usurpación de las funciones sin lugar a dudas el ejercicio “limitado” y
del Poder Legislativo. Yo concuerdo con esa “disminuido” de facultades legislativas al Tri-
posición (resaltado nuestro). Es decir que para bunal Constitucional, porque, a diferencia
este caso en particular se debería dejar de lado del Congreso, el Tribunal lo realiza ante un
este tipo de consecuencias, ya que de alguna u caso en concreto y con base en una exigencia
otra forma estaría legislando positivamente. Lo constitucional.
que no se quiere ni se debe, en dicho de la ci-
tada exmagistrada del Tribunal Constitucional. El Tribunal ha fijado la interpretación aplica-
ble a la norma impugnada, así como la que
Ello nos llevaría a reflexionar que mediante corresponde a determinada norma constitu-
este tipo de sentencias, sí se está de alguna u cional. Tales interpretaciones resultan vincu-
otra forma realizando labor legislativa positi- lantes a todos los órganos del Estado, en es-
va, cuando es el Tribunal Constitucional que pecial a los jueces.
ante el hecho por el cual el Congreso no ha
cumplido con la exhortación hecha por el Co- Resulta claro que el Tribunal Constitucional
legiado Constitucional, este se arroga esa fa- no pretende suplantar la labor del legislador,
cultad y establece aquello que los legisladores sino que considera necesario hacer efectiva
no lo hicieron. la supremacía constitucional, y para some-
ter a control de constitucionalidad las omisio-
CONCLUSIONES nes de la ley, requiere llenar aquellos vacíos y
Las sentencias interpretativas y aditivas, desórdenes y situaciones de mayor violación
incluso los precedentes vinculantes, implican de la Constitución.
70
ANÁLISIS CONSTITUCIONAL
Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
ANÁLISIS Y CRÍTICA
El proceso de hábeas data: Los alcances

del documento de fecha cierta cuando
la requerida es una institución pública
Milton Ebert QUIROZ VILLALOBOS*
El Tribunal Constitucional ha considerado que la respuesta por parte de la Administración

a la solicitud de acceso a información pública presentada por un ciudadano constituye un
documento de fecha de cierta que cumple con el requisito especial de procedencia del pro-
RESUMEN
ceso de hábeas data contenido en el artículo 62 del Código Procesal Constitucional (Exp.
Nº 02818-2013-PHD/TC). Al analizar este fallo, el autor considera que la decisión de los
magistrados de derrotar la regla contenida en el referido artículo demuestra su postura
“neoconstitucionalista”. Asimismo, cuestiona que el Colegiado no haya tenido en cuenta
los principios pro actione y de economía procesal para emitir su pronunciamiento sobre el
fondo de la controversia, en lugar de solamente admitir a trámite la demanda.
INTRODUCCIÓN del Derecho Procesal Civil, y está constitui-

La improcedencia de los procesos constitu- do por un documento de fecha cierta (art. 245
cionales de amparo, hábeas corpus y hábeas CPCivil), lo cual ha conllevado que el Tribu-
data debe ser un tema que se maneje con es- nal Constitucional haya tenido que pronun-
pecial cautela por parte de los tribunales, pues ciarse anteriormente sobre este, a fin de ade-
un error en su consideración podría acarrear cuar su interpretación al marco de los procesos
un grave perjuicio para quien recurre a ellos constitucionales. Sin embargo, en el presente
en busca de justicia al considerar que se ha caso nos encontramos ante una particularidad,
producido la violación de alguno de sus dere- consistente en que la institución demanda es
chos fundamentales. En el proceso de hábeas de carácter público, lo cual implica que la do-
data, a diferencia los otros dos, existe un re- cumentación presentada previamente al pro-
quisito especial de procedencia que es de na- ceso de hábeas data ante la autoridad de la ins-
turaleza formal y que cumple las veces de una titución requerida se encontrará comprendida
vía previa, aunque no es exactamente ello. como documento de fecha cierta según el ar-
Este requisito especial proviene del ámbito tículo 245.2 del Código Procesal Civil, pero
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Derecho Constitucional por el Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales (CEPC) de España.

A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
que, sin embargo, ha perdido dicha calidad, el auto emitido por el Tribunal Constitucional
que es lo que entra a valorarse en este auto, en este caso, Exp. N° 02818-2013-PHD/TC.
para finalmente concluir en una extensión del
alcance de documento de fecha cierta, a la luz I. EL DERECHO DE ACCESO A LA
del principio de informalidad procesal, en el INFORMACIÓN PÚBLICA EN EL ES-
TADO DEMOCRÁTICO
marco de un proceso constitucional.
En los regímenes democráticos actuales re-
Lo dicho hasta aquí me lleva a la necesi-
sulta habitual hablar del derecho de acceso
dad de presentar en las primeras páginas de
a la información pública. Pero esto no siem-
este trabajo un rápido recuento del desarro-
pre ha sido así. Recordemos que este derecho,
llo del derecho aquí vulnerado: el acceso a la
información pública. Esto nos permitirá com- junto a la autodeterminación informativa, son
prender mejor la importancia de su adecua- las formas en las cuales se expresa el derecho
da protección, dado el papel que juega en las de información, aunque cada uno haya sido
sociedades democráticas actuales, en las cua- producto de su propio proceso histórico. Así,
les la ciudadanía cada vez exige mayores ca- los orígenes de la autodeterminación infor-
nales de control y participación en los asun- mativa1, es decir, el control que cada uno pue-
tos públicos. de ejercer sobre su información personal, se
remontan a las revoluciones liberales de fina-
Posteriormente entraré a analizar el caso ob- les del siglo XVIII en Francia y Estados Uni-
jeto de este auto, señalando sus particulari- dos. Estas revoluciones introdujeron ideoló-
dades y describiendo y comentando el razo- gicamente la concepción de individuo, por
namiento del Tribunal Constitucional. Así, tanto, de la existencia de un ámbito privado
veremos lo relacionado al tipo de resolución al cual nadie puede acceder sin autorización
emitida, pues nos encontramos ante un auto del titular, creando para ello mecanismos de
mediante el cual se regresa el caso a sede ju- protección que, aunque resultaban más nomi-
dicial para que ahí se resuelva, en vez de en- nativos que efectivos, representaban un im-
trar a ver el fondo del asunto y proteger de portante paso en la concreción de los ideales
la manera más inmediata posible el derecho liberales.
que se aduce es vulnerado. A continuación
presento un breve comentario del auto desde Por ejemplo, en Francia (1789) se estable-
una perspectiva de filosofía del derecho, en ció la inviolabilidad de domicilio y de la co-
el cual describo cómo nuestro tribunal asume rrespondencia al considerarlas como un espa-
una posición teórico-doctrinaria, pero que, al cio íntimo dentro del cual el Estado no podía
mismo tiempo, incurre o resulta desnudan- intervenir de manera arbitraria y desmedida.
do las falencias de la misma. Además de ver Claro que su desarrollo fue dejado de lado
cómo esta postura inicial es la que determina luego del termidor, al asumirse una visión
finalmente la construcción del razonamiento eminentemente patrimonialista del derecho.
y argumentación de nuestro máximo Tribunal
Fue la doctrina y jurisprudencia norteameri-
en este caso.
cana la que un siglo más tarde nuevamente
Por último, llegamos a las conclusiones, que retomó la reconstrucción de este ámbito a tra-
no pretenden ser innovadoras, sino más bien vés del juez Cooley mediante la fórmula “the
descriptivas y de análisis de lo que ha sido right to be let alone”, es decir, “el derecho
1 En sus inicios solo vinculado a la no interferencia del Estado en la vida privada de las personas.
74
a ser dejado solo”. Continuaron con el desa- resultado, sobre todo, de demandas sociales
rrollo del mismo los juristas Samuel Warren de inicios del siglo pasado, pero que recién se
y Louis Brandeisen su conocido artículo tradujeron en derechos a partir de la segunda
The right of privacy, publicado en 1890 en mitad del mismo, por lo que podríamos consi-
la Revista de Derecho de la Universidad de derarlo, en relación al primero, como el “her-
Harvard. mano menor”.
Lo que viene luego son importantes avances Las exigencias sociales y el paulatino cues-
legales en la protección de los datos persona- tionamiento de la democracia representati-
les, sobre todo ante la revolución tecnológica va pura originan que la ciudadanía busque
que significó el inicio del empleo de medios (o quiera perfeccionar) mecanismos de par-
informáticos capaces de almacenar y difundir ticipación en las decisiones sobre asuntos pú-
a gran escala dicha información, lo cual im- blicos y de control de las acciones del Esta-
plicaba una potencial afectación a aquel ám- do (o instituciones bajo régimen privado que
bito privado que pertenece únicamente a su presten servicios públicos) para lo cual el ac-
titular. ceso a la información pública constituye un
pilar fundamental (en el marco del denomi-
La primera ley de ámbito nacional que regula
nado accountability vertical).Visto así, el de-
este escenario se dio en Suecia (1973), a través
recho de acceso a la información pública es
de la Dat Lag, que creó un registro público es-
un instrumento de profundización democrá-
pecífico, obligado a registrar los archivos elec-
tica, necesario (pero no suficiente) para cons-
trónicos de datos personales de carácter públi-
truir una “cultura de la transparencia”, dejan-
co o privado, estableciendo el uso de licencias
do atrás cualquier vestigio de la “cultura del
para el registro de dicha información, y la au-
secreto”, en la cual la “Administración se es-
torización expresa del titular cuando se trataba
timaba ‘propietaria’ de los documentos, ar-
de datos personales sensibles.
chivos e información de naturaleza pública”2.
Un año más tarde se hizo algo parecido en Es-
Uno de los primero hitos en la protección del
tados Unidos al emitirse la Privacy Act, me-
derecho al acceso a la información pública lo
diante la cual se permite a las entidades públi-
encontramos en Estados Unidos (1966) con
cas pertenecientes al gobierno federal llevar
la promulgación de la Freedom of Informa-
registros de datos de personales siempre y
tion Act, mediante la cual se otorgaba a la ciu-
cuando sean otorgados por los titulares de los
dadanía el derecho de acceder a la informa-
mismos, y guarden relación con la actividad
ción federal del gobierno, claro que con sus
del propio registro; asimismo, los datos po-
respectivas restricciones. Luego se ha mante-
dían ser actualizados y proporcionados a su
nido una línea, quizá más lenta de lo que de-
titular cuando este lo requiera, de igual mane-
bería haber sido, de progresivo desarrollo en
ra, debían ser mantenidos en secreto salvo au-
el reconocimiento de este derecho, sea de ma-
torización contraria del titular.
nera explícita a través de disposiciones cons-
Distinto es el caso del derecho de acceso a titucionales, legales3 o instrumentos interna-
la información pública, el cual no tiene orí- cionales4, o de manera implícita a través de
genes tan lejanos como el anterior, pues es interpretaciones formuladas por los tribunales
2 STC Exp. N° 04912-2008-HD-TC, f. j. 4.

3 Son los casos de Ecuador, Panamá, Honduras, México, República Dominicana, Chile, Guatemala y Uruguay.
4 Así lo vemos en el principio Nº 4 de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, aprobada por la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2000).

a partir de los principios Antes de entrar en los por-

constitucionales (o ins- menores de la regulación
trumentos internaciona- [L]o que el Tribunal ha hecho del hábeas data en rela-
les5) subyacentes al orden es dilatar o flexibilizar el alcan- ción a la resolución bajo
democrático.
ce de lo que debe entenderse comentario, considero ne-
Conforme lo anterior, hay por documento de fecha cier- cesario precisar que, y de-
que entender que el dere- ta de cara al proceso consti- jando de lado el debate en
cho de acceso a la infor- torno a ello, la institución
mación pública constituye tucional de hábeas data. del hábeas data inicial-
un elemento que coadyuva mente fue pensada para
a mejorar la calidad demo- hacer frente a los peligros
crática en los países que lo asumen, pues per- que representaban los avances tecnológicos
mite transparentar la labor de las instituciones para derechos como el honor y la intimidad,
públicas y de aquellas que sin serlo brindan es decir, a lo relacionado con la autodetermi-
servicios de esta naturaleza; por tanto, es pri- nación informativa6; sin embargo, al ampliar-
mordial que este derecho cuente con una rese, como nuestro caso, a la protección del de-
gulación que determine con claridad sus recho de acceso a la información pública, ha
alcances, pero además, que existan los instru- llevado a que algunos se refieran a este último
mentos legales idóneos para su protección. como a un hábeas data impropio, pues va más
allá de sus funciones originales.
II. EL REQUISITO ESPECIAL DE PRO-
CEDENCIA DE LA DEMANDA DE Una vez hecha la precisión anterior, a con-
HÁBEAS DATA tinuación veremos cómo es que el Tribunal
Constitucional ha resuelto el caso bajo co-
Así las cosas, tenemos que en el ordenamien- mentario. Para lo cual, a la par que vamos des-
to jurídico peruano el derecho de acceso a la cribiendo el razonamiento de nuestro máximo
información pública se encuentra regulado en Tribunal también iremos dando nuestras apre-
el artículo 2.5 de la Constitución, y su ins- ciaciones al respecto. Veamos.
trumento de protección en el artículo 200.3
del mismo texto, bajo la denominación de III. PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBU-
hábeas data. A su vez, el desarrollo legal NAL CONSTITUCIONAL
del primero se ha dado a través de la Ley
N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a 1. Narración del caso
la información Pública, mientras que del se- Los recurrentes, Carlos Hinostroza Luyo y
gundo mediante el Título IV del Código Pro- otro, solicitaron ante la Jefa del Centro de Sa-
cesal Constitucional. lud de Conchopata, mediante formularios de
5 Partiendo del derecho a la libertad de expresión consagrado en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art.
19), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 19) y la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos (art. 13).
6 La primera demanda de hábeas data en nuestro país se produjo en el año 1994. Fue interpuesta por Vladimir Paz de
la Barra contra los periodistas del noticiero La Revista Dominical, Nicolás Lúcar y Roxana Canedo, a fin que se rec-
tifiquen sobre una información que afectaba su reputación. Lo interesante de este primer caso es que, dado que no
existía regulación procesal para el hábeas data, se intentó tramitar inicialmente en un Juzgado Penal bajo las reglas
del proceso hábeas corpus, pero fue rechazado y finalmente terminó en un Juzgado Civil, bajo las reglas del proceso
de amparo.
76
pedido de información, de fecha 4 y 19 de oc- de procedencia establecidos en el artículo

tubre de 2012, que se les permita tener acce- 62 del Código Procesal Constitucional. Por
so directo a los archivos del control de asis- ello, a continuación exponemos algunos co-
tencia y copia del libro de mesa de partes del mentarios a los criterios empleados por el
mencionado centro de salud. Dichos pedi- nuestro máximo Tribunal al momento de re-
dos fueron respondidos por la citada autori- solver el presente caso.
dad mediante Memorandos de fechas 15 y 22
de octubre, respectivamente, en los cuales se 3. Naturaleza de la resolución: nuli-
les denegó el acceso a la información solici- dad de lo actuado, sin resolver el
fondo
tada. Al considerar que esta situación vulne-
raba su derecho de acceso a la información Uno de los primeros aspectos que abordaré de
pública, los recurrentes interponen deman- esta resolución está referido a la naturaleza y
da de hábeas data contra la referida entidad alcances de la misma. El Tribunal Constitu-
a fin que se ordene la entrega de la informa- cional considera que, el hecho de que en el
ción señalada. El Juzgado Especializado en presente caso no haya existido un pronuncia-
Derecho Constitucional de Huamanga, con miento de fondo en sede judicial, sino que,
fecha 15 de enero de 2013, declara improce- por el contrario, en ambas instancias se haya
dente la demanda al estimar que la misma no declarado su improcedencia debido a la apa-
cumplía con el requisito especial de procedi- rente falta del requisito especial establecido
bilidad establecido en el artículo 62 del Códi- en el artículo 62 del Código Procesal Cons-
go Procesal Constitucional, pues los mencio- titucional, conlleva que el presente caso esté
nados formularios de pedido de información bajo los alcances del segundo párrafo del ar-
no constituyen un documento de fecha cierta. tículo 20 del mencionado código, según el
Bajo los mismos fundamentos esta resolución cual “Si el Tribunal considera que la resolu-
fue confirmada por la Sala Civil de la Cor- ción impugnada ha sido expedida incurrién-
te Superior de Justicia de Ayacucho, median- dose en un vicio del proceso que ha afectado
te resolución de 2 de abril de 2013. Es así que, el sentido de la decisión, la anulará y orde-
mediante recurso de agravio constitucional, el nará se reponga el trámite al estado inmedia-
presente caso llega a conocimiento del Tribu- to anterior a la ocurrencia del vicio”. Así, a
nal Constitucional, el cual resuelve mediante los ojos del Tribunal, “se advierte la existen-
auto, de fecha 25 de agosto de 2014, ordenan- cia de un vicio en la tramitación del presen-
do que el caso regrese al Juzgado Especializa- te proceso, razón por la cual, en atención a lo
do a fin que se admita a trámite la demanda y dispuesto por el artículo 20 del Código Proce-
se proceda a resolverla en los plazos estable- sal Constitucional, corresponde admitir a trá-
cidos en el Código Procesal Constitucional. mite la presente demanda y abrir contradicto-
rio (…)” (f. j. 6).
2. Decisión del Tribunal Constitucional
Por lo tanto, para el Tribunal Constitucional,
En el mencionado auto el Tribunal Constitu- la no valoración de los mencionados formula-
cional realiza un examen respecto de la pro- rios de pedido de información como requisi-
cedibilidad de la demanda de hábeas data to especial de procedencia es considerada un
interpuesta por el recurrente a partir de la “vicio en el proceso que ha afectado el sen-
consideración de si los formularios de pe- tido de la decisión”, y que por tanto, no co-
dido de información con los cuales la recu- rresponde entrar a resolver el fondo del asun-
rrente solicitó la información señalada a las to sino que, “anulará y ordenará se reponga el
autoridades del centro de salud cumplen o trámite al estado inmediato anterior a la ocu-
no con las exigencias del requisito especial rrencia del vicio”.

Esto a diferencia del otro supuesto planteado Procesal Constitucional, a fin de evitar dila-
también en el segundo párrafo del artículo 20 ciones innecesarias, el Tribunal Constitucio-
del mismo cuerpo legal, según el cual “(…) si nal pudo entrar al fondo del caso y ordenar
el vicio incurrido solo alcanza a la resolución que la entidad demandada exhiba la informa-
impugnada, el Tribunal la revoca y procede a ción solicitada por los recurrentes. Afirmo
pronunciarse sobre el fondo”. Es decir, si el que el retorno del caso a sede judicial resulta
referido vicio solo afecta a la resolución que una dilación innecesaria partiendo de algunas
agota la instancia judicial antes de recurrir consideraciones del proceso de hábeas data y
en recurso de agravio constitucional, enton- del derecho que protege. Así, empezando por
ces, ahí sí se entraría a emitir pronunciamien- este último tenemos que, según la Constitu-
to sobre el fondo del asunto. Así, a manera de ción “Toda persona tiene derecho: (…) A so-
ejemplo, podemos ver el caso de la sentencia licitar sin expresión de causa la información
recaída en el Exp. N° 04339-2008-PHD/TC, que requiera y a recibirla de cualquier entidad
en la cual el juzgado de primera instancia re- pública (…)” (art. 2.5). En cuanto al proceso
suelve fundada una demanda de hábeas data, tenemos que el artículo 62 del Código Pro-
luego declarada improcedente por la Sala Su- cesal Constitucional establece que “Para la
perior debido a la supuesta ausencia del re- procedencia del hábeas data se requerirá que
quisito especial de procedencia del artículo el demandante previamente haya reclamado,
62 del Código Procesal Constitucional. Fi- por documento de fecha cierta, el respeto de
nalmente, el Tribunal Constitucional resolvió los derechos a que se refiere el artículo ante-
este caso entrando al fondo, pues el vicio de- rior y que el demandado se haya ratificado en
tectado (que causó la improcedencia de la de- su incumplimiento o no haya contestado den-
manda) solo afectaba a la resolución de se- tro de los diez días útiles siguientes a la pre-
gunda instancia, impugnada mediante recurso sentación de la solicitud (…)”. Visto así, el
de agravio constitucional, configurándose así derecho de acceso a la información pública, y
el segundo supuesto del artículo en mención. su defensa a través del hábeas data, no conlle-
Si bien es cierto, la mencionada disposición va mayor complejidad procesal para el solici-
del Código Procesal Constitucional resulta tante, pues más allá del mencionado requisito
meridianamente clara para ambos supuestos, especial no se requiere “expresión de causa”
y que la situación del presente caso se ubica en su solicitud, además de contar con plazos
indudablemente en el primero de ellos, pues definidos para que la entidad responda, bajo
el vicio detectado incide directamente en el condición de tenerse por denegado y poder
resultado del mismo, considero que, el Tri- interponer una demanda de hábeas data.
bunal Constitucional pudo haber ido al fondo
Ya pensando en el caso en concreto, podemos
del asunto. Cómo y por qué. Demos una res-
observar que los recurrentes cumplieron con
puesta conjunta a ambas interrogantes.
presentar su solicitud de pedido de informa-
Los procesos constitucionales tienen una na- ción a la entidad que la tenía, que se da por
turaleza especial dados los derechos que pro- descontado que la información requerida no
tegen, pudiendo calificárseles de procesos pertenece al ámbito reservado, y por último,
flexibles en muchos aspectos, sobre todo en que se tiene la certeza que la entidad deman-
cuanto a requisitos formales, mas no así en dada cuenta con la información solicitada, en
cuanto a plazos por ejemplo. Por tanto, en el vista que toda institución pública cuenta con
presente caso, partiendo del carácter tuitivo ella bajo su custodia, pues de no hacerlo evi-
de los procesos constitucionales, y en base al denciaría una gran negligencia en la adminis-
principio de economía consagrado en el ar- tración y seguridad de la misma. Por tanto, a
tículo III del Título Preliminar del Código partir de las certezas mencionadas, el Tribunal
78
Constitucional pudo haber resuelto el fondo empleados para dirigirse a la autoridad a

del asunto y ordenar que las autoridades del fin de obtener la información requerida no
Centro de Salud Conchopata exhiban la infor- se ajustan a la exigencias necesarias para
mación requerida por los recurrentes, pues se considerarse como documentos de fecha cier-
tenían los elementos necesarios para estable- ta. Por lo tanto, el Tribunal se abocó a diluci-
cer ello. Distinto sería el caso en el cual se dar si este razonamiento era conforme a la na-
observara la ausencia de algún elemento que turaleza de los procesos constitucionales, en
llevara, en caso de que el Tribunal Constitu- especial, obviamente, al de hábeas data.
cional ingrese a resolver el fondo, a denegar
el amparo del derecho, en cuya situación sí Es en el fundamento 5 del auto en el cual
debería regresarse a la sede judicial con la fi- el Tribunal Constitucional expone su pare-
nalidad de subsanar dicha situación en aras de cer respecto a este punto, para concluir afir-
salvaguardar el derecho. mando que “esta Sala no comparte el crite-
rio adoptado por la judicatura ordinaria, pues
IV. AMPLIACIÓN DEL ALCANCE DE de la documentación presentada por los recu-
DOCUMENTO DE FECHA CIERTA rrentes sí se aprecia el cumplimiento del re-
COMO REQUISITO ESPECIAL DE querimiento previo que la legislación proce-
PROCEDENCIA DE DEMANDA DE sal constitucional exige”.
HÁBEAS DATA
Pero antes de entrar en la valoración de si los
Corresponde ahora entrar a revisar el razona-
mencionados documentos cumplen o no la
miento del Tribunal Constitucional en cuan-
condición de requisito especial de proceden-
to al extremo del auto referido a la valoración
cia, el Tribunal realizó un ejercicio previo, el
acerca de, si la documentación con la cual los
cual consistió en establecer que en el presente
recurrentes solicitaron la información a la au-
caso sería de aplicación el principio de infor-
toridad de la institución pública cumple con
malidad procesal. Así, el mencionado artículo
las exigencias para considerar si se ha dado
62 establece de manera contundente que:
o no cumplimiento al requisito especial de
“Para la procedencia del hábeas data se reque-
procedencia de la demanda de hábeas data,
rirá que el demandante previamente haya re-
constituido por un documento de fecha cierta,
clamado, por documento de fecha cierta, el
conforme el artículo 62 del Código Procesal
respeto de los derechos a que se refiere el ar-
Constitucional.
tículo anterior”, sin embargo, pese a esta apa-
Este es el aspecto en el cual, dada la naturale- rente claridad, en el fundamento cuatro se es-
za de la resolución que lo resuelve, se centra la tablece que “la evaluación de dicho requisito
atención de nuestro Máximo Tribunal. Así, de también se encuentra irradiado por el princi-
los seis fundamentos que conforman la breve pio de informalidad procesal”. Consecuente-
resolución, dos están referidos al mencionado mente, lo que el Tribunal buscó luego es de-
aspecto. Sin embargo, esta brevedad no resulta terminar si “dicha documentación cumpla los
óbice para afirmar que en ella se ha estableci- parámetros que dicha disposición exige, en ra-
do un criterio trascendente para la valoración zón que no todas las entidades de la Adminis-
del cumplimiento de la exigencia de procedi- tración Pública disponen de la misma infraes-
bilidad establecido en el artículo señalado. tructura para la recepción de documentos”.
Como hemos visto en la descripción del caso, De manera más clara, lo que el Tribunal ha
a los recurrentes se les declaró improceden- hecho es dilatar o flexibilizar el alcance de
te su demanda de hábeas data en las dos ins- lo que debe entenderse por documento de fe-
tancias en sede judicial, bajo el argumento de cha cierta de cara al proceso constitucional de
que los formularios de pedido de información hábeas data, teniendo como parámetro para

ello el hecho que los documentos presenta- enmarcados en ninguno de los supuestos esta-
dos causen, en el juzgador, la certeza de que blecidos como documento de fecha cierta por
el recurrente ha solicitado previamente algún el artículo 245 del Código Procesal Civil, por
pedido que esté relacionado con los derechos tanto, en aplicación del principio pro actione
que son amparables mediante el hábeas data, los juzgadores pueden interpretar los requisi-
y que el mismo haya sido denegado por parte tos y presupuestos procesales en el sentido que
de la autoridad. resulte más favorable a la plena efectividad del
derecho reclamado.
El Tribunal Constitucional ya se ha pronun-
ciado en anterior oportunidad respecto a este Distinta es la situación cuando nos encon-
punto mediante la sentencia recaída en el tramos ante una institución pública, pues el
Exp. Nº 04339-2008-PHD/TC, en la cual, al artículo 245.2 del Código Procesal Civil es-
igual que en el presente caso, concluyó en la tablece que constituye documento de fecha
ampliación de los márgenes, en relación a la cierta “La presentación del documento ante
regulación civil, de lo que puede comprender- funcionario público”, por tanto, y de acuer-
se como documento de fecha cierta. Sin em- do a los hechos de nuestro caso concreto, lo
bargo, entre este caso y el nuestro existe un que observamos es que, efectivamente, los re-
aspecto sutil, pero no por eso de poca impor- currentes cumplieron con presentar la solici-
tancia, que los diferencia, y que ha dado lu- tud de pedido de información ante funciona-
gar a justificaciones distintas para llegar a una rio público, pero que, conforme se argumenta
conclusión similar. Hay que precisar que, en en sede judicial para declarar su improceden-
líneas generales, en ambos casos se ha recu- cia, dichos documentos solo contaban con un
rrido en recurso de agravio constitucional de- sello, lo cual no sería suficiente para generar
bido a la declaratoria de improcedencia de certeza en el juzgador, pues además se reque-
una demanda de hábeas data, basada en el riría una fecha y la determinación exacta del
aparente incumplimiento del requisito espe- órgano a quien se dirige el pedido. Lo anterior
cial de procedencia, por parte de los órganos nos lleva a que en el presente caso nos encon-
judiciales. La cuestión sutil que el Tribunal tremos ante un documento considerado prima
Constitucional acertadamente ha advertido es facie como documento de fecha cierta bajo
la distinta naturaleza de las instituciones que el artículo 245.2 CPC, pero que, al advertir-
han sido requeridas para que exhiban o ense una aparente falencia formal habría dejado
treguen determinada información, pues en la de causar certeza en el jugador, perdiendo así
sentencia recaída en el Exp. Nº 04339-2008- dicha calidad, dando lugar a la improcedencia
PHD/TC se está frente a una empresa priva- de la demanda. Esta situación es la que lle-
da, mientras que en nuestro caso, al tratarse va a que el Tribunal Constitucional aplique en
de un centro de salud, nos encontramos ante su razonamiento el principio de informalidad
una institución de carácter público. Este as- procesal. Para ser más claro, existe un docu-
pecto, que a simple vista podría parecer ano- mento que inicialmente calzaba como de fe-
dino, es el que determina la diferente argu- cha cierta en el artículo 245.2, pero que ha sido
mentación para cada caso. Veamos. descalificado como tal, por lo que, en aplica-
Cuando la institución requerida es de natura- ción del mencionado principio se ha procedi-
leza privada, el Tribunal ha echado mano del do a calificar otros aspectos en torno a él, que
principio pro actione para apoyar la mencio- finalmente le devolvieron dicha calidad. Es-
nada ampliación de lo que debe entenderse por tos otros aspectos son un hecho fáctico muy
documento de fecha cierta. Esto es así pues, en sencillo de apreciar, por lo que resulta preo-
estos casos los documentos presentados ante cupante su no valoración del órgano judicial
la autoridad de la institución no se encuentran en un proceso constitucional, consistente en
80
que los formularios de pedido de información (por no decir arbitrarias), todo ello permitido
presentados por los recurrentes ante la autori- dentro del marco del denominado neoconsti-
dad de la institución fueron respondidos por tucionalismo (llamado principialismo por Fe-
la Jefa del centro de salud mediante sendos rrajoli) que, nació como respuesta a la posi-
memorandos Nº 164-2012-DIRESA-RED ción positivista del Derecho.
HGA-CLAS S.E.CSC/J, y el 166-2012-DI-
Entendemos que estos temas son inmensa-
RESA-RED HGA-CLAS S.E.CSC/J, que-
mente amplios, y que el debate sobre los mis-
dando con ello establecido de manera evi-
mos continúa abierto y con perspectivas de
dente que, la autoridad requerida del centro
seguir así por mucho tiempo más. Sin embar-
de salud tuvo conocimiento de dichos pedi-
go, a efectos de reflejar lo que quiero comen-
dos de información, y como se afirma en el
tar diremos que, la aplicación de una visión
auto: “Tanto es así que respondió dichos pe-
positivista del Derecho al presente caso hu-
didos de manera negativa”, para concluir ma-
biera justificado una desprotección del dere-
nifestando que esta es la “razón por la cual
cho de acceso a la información pública de los
esta Sala no comparte el criterio adoptado por
recurrentes pues, el tenor literal de la disposi-
la judicatura ordinaria, pues de la documenta-
ción procesal establece con toda claridad que:
ción presentada por los recurrentes sí se apre-
“Para la procedencia del hábeas data se re-
cia el cumplimiento del requerimiento previo
querirá que el demandante previamente haya
que la legislación procesal constitucional exi-
reclamado, por documento de fecha cierta, el
ge” (f. j. 5).
respeto de los derechos a que se refiere el ar-
V. ALGUNAS REFLEXIONES IUSFILO- tículo anterior (…)”. Esto es así porque, para
SÓFICAS el positivismo jurídico la validez del derecho
está determinada por el criterio autoritativo,
Hasta aquí hemos seguido y escudriñado el ra- es decir, no se toma en cuenta el contenido
zonamiento empleado por el Tribunal Consti- del mismo7, por tanto, el derecho no es inter-
tucional para llegar a la decisión expresada en pretable, sino que su aplicación se realiza me-
la parte resolutiva del presente auto, sin em- diante la subsunción como si de un silogismo
bargo, considero que también cabe hacer una se tratara. Este ha sido uno de los principales
valoración, aunque breve y de seguro que in- flancos por donde se ha atacado a esta teo-
suficiente, de aspectos que, aunque en la reso- ría del derecho, acusándola de ya no estar en
lución no se señalan expresamente, subyacen capacidad de responder a la nuevas exigen-
a dicho razonamiento. Me refiero a aspectos cias de los ordenamientos jurídicos modernos
que escapan al ámbito meramente procesal, (por ello surgen las nuevas variantes del mis-
para abarcar consideraciones ius filosóficas mo), tan es así que, a manera de ejemplo, ve-
respecto a la actividad de los juzgadores. mos cómo a un positivista como García Ama-
Menciono esto porque mucho se ha comen- do no le queda más que aceptar un “control de
tado acerca del papel del juez en la actuali- máximos”8 para el caso del alcance de lo que
dad, acusándoseles de un aparente activismo debe entenderse por domicilio, considerando
judicial o, incluso, de prácticas decisionistas como tal, también a una habitación de hotel
7 Claro que existen variantes denominadas pospositivismo o soft positivismo que se alejan de la visión kelseiana para
aceptar que, en la validez del derecho también se debe tomar en cuenta su contenido. Un claro ejemplo de ello es
H. Hart, para quien la moral si puede formar parte de su denominada “regla de reconocimiento”.
8 Frente al control de mínimos que él acepta y que consiste en admitir la interpretación de una disposición legal solo
cuando vulnere manifiestamente la semántica constitucional. El resto queda tal cual.

de manera que esta quede bajo el amparo de aparentemente inderrotable en estos casos
la inviolabilidad de domicilio9. que el donante vivo sea mayor de edad, en
principio no era posible que Noara recibiera
Al frente de esta postura, y a manera de res-
la donación de su propia madre, también me-
puesta, tenemos a lo que se ha dado en deno-
nor”. Sin embargo, y al igual que en nuestro
minar neoconstitucionalismo, una corriente
caso, “la juez decide en un Auto que, a pesar
que agrupa a iusfilósofos con distintas ca-
de todo, procede la donación, una vez explo-
racterísticas pero con elementos transversa-
rada la madre de Noara”. Continuando con
les que los unen, dentro de los cuales desta-
Figueroa tenemos que aquí lo destacable es
ca la visión de que el derecho está formado
“el carácter claramente derrotable que pre-
por principios y reglas. Afirman que los prin-
senta la norma presuntamente inderrotable
cipios tienen un contenido valorativo, pres-
que prohíbe la donación entre vivos cuando
criptivo, y que irradia a todo el resto del or-
el donante no es mayor de edad”11.
denamiento jurídico, considerándolos como
“mandatos de optimización”10, mientras que Por lo tanto, de acuerdo a lo anterior podría
las reglas son disposiciones claras, aplicables afirmarse que en nuestro caso el Tribunal
“todo o nada”, por lo que una de sus caracte- Constitucional ha asumido una posición jurí-
rísticas es su inderrotabilidad. Con relación a dica basada en postulados neoconstituciona-
esto es claro que, aunque con inmensas críti- listas, pues consideró que la referencia que se
cas detrás, se acepta mayoritariamente que el hace al documento de fecha cierta como re-
derecho está presupuesto sobre valores mora- quisito especial de procedencia de la deman-
les, no ocurriendo lo mismo para el supues- da de hábeas data en el artículo 62 del Código
to de la división entre principios y reglas, por Procesal Constitucional, debe interpretarse
lo menos no con los criterios con los cuales de manera más amplia que la entendida en el
se intenta justificar ello. Muestra de esto es ámbito civil del cual proviene, la cual, en un
que no resulta raro ver cómo muchas reglas primer momento, prima facie, parecía clara y
son derrotadas, pese a su aparente inderrota- contundente. Sin embargo, en este auto tam-
bilidad inicial. Solo a manera de ejemplo te- bién se ha desnudado una vez más la debilidad
nemos el caso “Noara” en España, planteado del criterio de la derrotabilidad de los princi-
por Alfonso Figueroa, el cual consistía en que pios e inderrotabilidad de las reglas como cri-
“una niña gravemente enferma, Noara, nece- terio para la diferenciación entre principios y
sitaba con urgencia un transplante de hígado. reglas, pues se derrotó a la regla del artículo
(…) Felizmente la persona idónea para do- 62 del Código Procesal Constitucional.
nar parte de su hígado era la propia madre de
Noara. Sin embargo, existía un impedimen- CONCLUSIONES
to legal: la madre era menor de edad. (…) 1. En nuestro país, pese a los instrumentos
como (…) el artículo 4. de la Ley 30/1979 legales existentes, aún sobreviven grandes
del 27 de octubre, sobre extracción y trans- intentos de mantener una “cultura del se-
plante de órganos dispone como condición creto” respecto a información de carácter
9 BERNAL PULIDO, Carlos. El neoconstitucionalismo a debate. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos

Restrepo Piedrahita - Universidad Externado, Colombia, 2006, p. 19.
10 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
2007, p. 67.
11 GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. Neoconstitucionalismo, derrotabilidad y razón práctica. En CARBONELL, Miguel
y GARCÍA JARAMILLO, Leonardo (edit.). El canon neoconstitucional. Instituto de Investigaciones Jurídicas -
UNAM, Trotta, España, 2010.
82
público. Sin embargo, estos intentos son hubiera ordenado que la institución públi-
en no pocas ocasiones detenidos por una ca demandada entregue la información so-
prolongada jurisprudencia constitucional licitada, de manera que se evitaba que el
que, atendiendo a la naturaleza de los pro- caso regrese para ser resuelto en sede ju-
cesos constitucionales, logra que las ins- dicial, ocasionando dilaciones procesa-
tituciones públicas (y las privadas que les que podrían resultar irreparables, más
prestan servicios públicos) exhiban o en- aún, tomando en cuenta que, y no afirmo
treguen la información que la ciudadanía que este sea el caso, generalmente estos
les solicita. documentos se requieren para presentar-
2. El Código Procesal Constitucional facili- los como medios probatorios en proce-
ta la procedencia de la demanda de hábeas sos judiciales, ejemplo los de tipo laboral,
data, pues en su artículo 62 establece que que tienen un plazo perentorio para ser
esta se dará una vez que se haya cumpli- planteados.
do con el requisito especial, el documento 4. El hecho que la institución demanda sea
de fecha cierta, y la autoridad competente una de carácter público ha permitido que
no haya respondido en el plazo estableci- el Tribunal Constitucional pueda estable-
do en el mismo artículo o se haya negado cer que ante estos casos, el documento de
a entregarla. Esto a diferencia de la regu- fecha cierta pueda tener un alcance mayor
lación anterior que, en la Ley N° 26301, al que se tiene desde la concepción del de-
artículo 5, disponía que además de las vías recho civil. El documento presentado ante
previas previstas para el amparo, consti- la autoridad de la entidad pública es con-
tuía “vía previa” para el hábeas data, el siderado de inicio, según el artículo 245.2
requerimiento por conducto notarial con del Código Procesal Constitucional, como
una antelación no menor de quince días documento de fecha cierta, pero debido a
calendarios. Es decir, con el Código Pro- algunas deficiencias formales, para el juz-
cesal Constitucional se ha quitado no solo gador, pierde dicho carácter. Ante esto, lo
la denominación de “vía previa” a la soli- que el Tribunal ha establecido es que la
citud que el administrado debe presentar a falta de formalidades, sea un sello, una fe-
la autoridad, sino que además se ha quita- cha o la determinación de a quién se diri-
do la carga de que esta sea vía notario pú- ge el documento, no son suficientes para
blico, lo cual implicaba una mayor inver- descalificar a un documento como de fe-
sión de tiempo y dinero. cha cierta. Esto es así pues en aplicación
3. Dado que el contenido esencial del dere- del principio de informalidad procesal se
cho de acceso a la información pública se soslaya la carencia de estos requisitos, en
sustenta en el derecho a la verdad (pues vista que mediante la valoración de otros
la información brindada tiene que ser ve- elementos, que como en este caso son los
raz) y sobre todo en el orden democráti- memorandos de la autoridad del centro de
co, pues la transparencia del actuar esta- salud que deniegan el pedido, también se
tal es elemento precipuo para la confianza tiene la certeza de que los recurrentes soli-
que en sus instituciones tenga la pobla- citaron previamente la información ante la
ción, y además, atendiendo a la natura- autoridad respectiva. Justamente es la cer-
leza tuitiva de los procesos constitucio- teza, y no la características formales de un
nales, y a los elementos con los cuales documento lo que hacen valorar su carác-
se contaba en este caso concreto, el Tri- ter de fecha cierta, y por tanto, de permitir
bunal Constitucional debió emitir un pro- la admisibilidad de la demanda de hábeas
nunciamiento sobre el fondo, en el cual se data.

5. El Tribunal Constitucional, al concluir pegarse estrictamente al tenor del primer

en el presente caso en una determinación supuesto del artículo 20 del Código Pro-
más amplia de lo que debe entenderse por cesal Constitucional, ocasionando que el
documento de fecha cierta como requisi- caso vuelva a sede judicial para ser resuel-
to especial de procedencia en los procesos to sobre el fondo, cuando se contaban con
de hábeas data, a partir de una argumen- los elementos necesarios para ordenar de
tación racional para ello, ha asumido una una vez la entrega de información. Esto
postura de índole neoconstitucionalista nos lleva a concluir que el Tribunal mira
(argumentativa), pues desde la óptica po- con unos ojos un aspecto de un caso, y
sitivista la improcedencia de la demanda con unos muy distintos otro aspecto del
hubiera sido contundente. Sin embargo, mismo, cuando ambos deberían estar cu-
al mismo tiempo, como dijimos antes, ha biertos por esa impronta interpretativa en
desnudado una falencia de esta teoría del aras de la defensa de los derechos fun-
derecho pues ha derrotado algo que para damentales en el marco de los procesos
esta teoría resulta inderrotable: una regla constitucionales.
(aparentemente precisa y clara).
7. Resoluciones como las del presente caso,
6. Sin embargo, y por contradictorio que por más cortas que sean en extensión, re-
pudiere resultar, encontramos una acti- sultan importantes para evaluar la tenden-
tud diametralmente opuesta a la preten- cia jurisprudencial y doctrinaria que va
dida neoconstitucionalista del punto an- asumiendo nuestro máximo Tribunal, algo
terior por parte del Tribunal cuando tuvo que debe permanecer siempre claro, pues
que decidir acerca de si debía pronun- no olvidemos que más allá de las funcio-
ciarse o no sobre el fondo del tema. De- nes pacificadora y ordenadora que cum-
cimos esto pues, bajo la misma óptica de ple el Tribunal, también desempeña un rol
avanzada desde la cual interpretó el pun- de pedagogía hacia los operadores del de-
to referido al documento de fecha cierta recho, no solo en cuanto a temas procesa-
como requisito especial de procedencia les, sino y sobre todo, creo, en cuanto a
de la demanda de hábeas data, también la interpretación que se hace del Derecho,
pudo haberse pronunciado sobre el fon- siempre con base en aquellos principios
do, en base a principios como el de econo- que favorecen la protección de los dere-
mía y pro actione. Sin embargo, prefirió chos de las personas.
84
¿Qué información debe contener el reporte

de las centrales de riesgo?
Jorge Eduardo VILELA CARBAJAL*
En un reciente fallo, el Tribunal Constitucional ha considerado que las centrales de riesgo

no pueden almacenar datos personales como la dirección domiciliaria, el número telefóni-
co o la ocupación laboral. Al analizar esta importante decisión, el autor concluye que este
RESUMEN
criterio del Colegiado resulta acertado, pues la recopilación de esta información no se en-
marca en la finalidad de las centrales de riesgo, esto es, constituir una herramienta para
las entidades financieras a efectos de conocer el historial crediticio de sus posibles clien-
tes. Incluso sostiene que, a su vez, debería restringirse el almacenamiento de información
referida a la pertenencia a algún club privado o la afiliación política de las personas, por
no tener contenido crediticio.
INTRODUCCIÓN (los que requieren de recursos económicos,

No cabe duda de que en el mercado interac- demandan o requieren tales recursos).
túan dos clases de agentes económicos. Por Ahora bien, tal labor de intermediación
un lado, aquellos agentes superavitarios (los financiera2 es desarrollada por las empresas
que ahorran parte de sus recursos económi- que conforman el sistema financiero, las cua-
cos en alguna institución del sistema financie- les, asumen el riesgo crediticio, consistente
ro1) y, por otro lado, los agentes deficitarios en la no devolución del dinero que, en forma
* Con estudios de doctorado en la Universidad de Navarra, habiendo obtenido el Diploma de Estudios Avanzados.
Máster en Derecho de la Empresa y Abogado por la Universidad de Piura. Docente universitario.
1 Acorde con el glosario de términos de la Ley Nº 26702, el sistema financiero es “el conjunto de empresas, que debi-
damente autorizadas operan en la intermediación financiera. Incluye las subsidiarias que requieran de autorización
de la Superintendencia para constituirse”.
2 Se entiende por intermediación financiera, la “actividad que realizan las empresas del sistema financiero consisten-
te en la captación de fondos bajo cualquier modalidad, y su colocación mediante la realización de cualquiera de las
operaciones permitidas en la Ley”.

de préstamo u otra forma hacerse una idea mejor de

permitida por la ley, otor- su solvencia.
garon a los agentes econó- A través de las centrales de
riesgo se puede conocer el En este escenario, se puede
micos demandantes de re-
afirmar que las centrales
cursos y/o capital3. número de deudas, el monto de riesgo –al ser una fuen-
En la actualidad, no está de las mismas, las entidades te y/o biografía numérica
en discusión el hecho fác- frente a las cuales se encuen- de los consumidores finan-
tico acerca del incremento tra endeudado, su nivel de cieros– constituyen una
de la cultura del consumo morosidad, entre otros con- medida de protección al
a crédito. En efecto, la rea- ahorro4 y, más claramente,
ceptos.
lidad demuestra que cada se protege a los ahorristas5
vez que se solicita un prés- en la medida en que el di-
tamo en una entidad finan- nero que ellos depositaron
ciera, lo primero que se hace es verificar si en las entidades del sistema financiero, se en-
la persona está reportada en las Centrales de tiende que será otorgado a los agentes econó-
Riesgo. Esta realidad indica que, cuando una micos que tengan el menor riesgo posible de
persona, sea natural o jurídica, solicita un fi- incumplimiento en la devolución del présta-
nanciamiento, lo normal es que recurra a una mo que se les otorgó.
entidad del sistema financiero a solicitar un
De ahí la importancia de la sentencia del Tri-
préstamo.
bunal Constitucional, en la que se señala que
En dicho contexto, dicha persona se convier- la información que deben contener los repor-
te en sujeto de crédito, para lo cual, la enti- tes6 emitidos por las centrales de riesgo, úni-
dad financiera evaluará su capacidad de pago, camente debe versar o estar relacionada con
su solvencia económica, así como la posibi- la información de contenido crediticio.
lidad de constituir garantías que respalden el
otorgamiento del crédito. En otras palabras, I. NOCIÓN E IMPORTANCIA DE LAS
a través de las centrales de riesgo, la entidad CENTRALES DE RIESGO
financiera puede saber cuál es la deuda que Una central de riesgos7 es un sistema integra-
una persona ya tiene con otras entidades, y así do de registro de los mismos8, sean estos de
3 El glosario de términos de la Ley Nº 26702, entiende por riesgo crediticio, “el riesgo de que el deudor o la contra-
parte de un contrato financiero no cumpla con las condiciones del contrato”.
4 El ahorro, según el glosario de términos de la Ley Nº 26702, “está constituido por el conjunto de las imposiciones
de dinero que, bajo cualquier modalidad, realizan las personas naturales y jurídicas del país o del exterior, en las em-
presas del sistema financiero. Esto incluye los depósitos y la adquisición de instrumentos representativos de deuda
emitidos por tales empresas. Tales imposiciones están protegidas en la forma que señala la presente ley”.
5 El artículo 132 de la Ley Nº 26702 contiene las formas de atenuar los riesgos para el ahorrista.
6 El inciso e) del artículo 2 de la Ley Nº 27489 define el reporte de crédito, como “toda comunicación escrita o con-
tenida en algún medio proporcionada por una Cepir con información de riesgos referida a una persona natural o ju-
rídica, identificada”.
7 A nivel legislativo, se concibe a las centrales de riesgo como aquellas empresas que en locales abiertos al público y
en forma habitual recolecten y traten información de riesgos relacionada con personas naturales o jurídicas, con el
propósito de difundir por cualquier medio mecánico o electrónico, de manera gratuita u onerosa, reportes de crédito
acerca de estas. Así, lo estipula el literal a) del artículo 2 de la Ley Nº 27489.
8 Se denomina información de riesgo a aquella relacionada con obligaciones o antecedentes financieros, comerciales,
tributarios, laborales, de seguros de una persona natural o jurídica que permita evaluar su solvencia económica vinculada
86
carácter financiero, crediticio, comercial y de Así, los titulares de dicha información osten-
seguro, que contienen información consolida- taban los siguientes derechos11:
da y clasificada de los agentes económicos de-
a) El derecho de acceso a la información re-
ficitarios –los deudores– de las empresas que
ferida a uno mismo registrada en tales
conforman el sistema financiero. En otros tér-
bancos;
minos, las centrales de riesgos son entidades
de naturaleza privada que registran la histo- b) El derecho de modificación y el derecho
ria o vida financiera de los usuarios del siste- de cancelación de la información referi-
ma bancario y financiero, sean personas natu- da a uno mismo, registrada en tales ban-
rales o jurídicas, clasificándolos de acuerdo a cos y que fuese ilegal, inexacta, errónea o
estándares predeterminados en función de la caduca;
capacidad de pago de cada cliente o deudor9. c) El derecho de rectificación de la informa-
Ahora bien, el marco normativo de las centra- ción referida a uno mismo que haya sido
les de riesgo de naturaleza privada, lo consti- difundida por las Cepirs y que resulte ser
tuye la Ley N° 27489, Ley que regula las cen- ilegal, inexacta, errónea o caduca;
trales privadas de información de riesgos y de d) El derecho de actualización de la informa-
protección al titular de la información que de- ción referida a uno mismo, registrada en
fine a las centrales privadas de información los bancos de datos, que no haya incluido
de riesgos –Cepirs– en su artículo 2 inciso a), pagos parciales o totales, siempre que hu-
como “las empresas que en locales abiertos biesen vencido los plazos establecidos en
al público y en forma habitual recolecten y los incisos 15.7 y 15.8 del artículo 15 de
traten información de riesgos relacionada con la Ley.
personas naturales o jurídicas, con el propósi-
to de difundir por cualquier medio mecánico Tales derechos guardan plena coherencia con
o electrónico, de manera gratuita u onerosa, el actual marco regulador contemplado en la
reportes de crédito acerca de estas. No se con- Ley de Protección de Datos Personales, el
sideran Cepirs, a efectos de la presente Ley, cual, no obstante es más amplio que el dere-
a las entidades de la Administración Pública cho al acceso, modificación, rectificación y
que tengan a su cargo registros o bancos de cancelación de la información (derechos con-
datos que almacenen información con el pro- sagrados en la Ley N° 27489). En palabras
pósito de darle publicidad con carácter gene- del Tribunal Constitucional, “resulta eviden-
ral, sin importar la forma como se haga públi- te que el actual marco normativo de protec-
ción de datos personales ha venido a ampliar
ca dicha información”10.
la tutela del titular de dichos datos a efectos
Dicha norma contenía una serie de derechos de resguardar de mejor manera su derecho a
relacionada con la información crediticia. la intimidad y a la vida privada, pues no cabe
principalmente a su capacidad y trayectoria de endeudamiento y pago. Así se establece en el literal b) del artículo 2
de la Ley Nº 27489.
9 Debe tenerse en consideración que los deudores del sistema financiero son evaluados de acuerdo a su capacidad de
pago y al nivel de cumplimiento de las obligaciones. En este sentido, se les califica en normal (0), con problemas
potenciales (1), deficiente (2), dudoso (3) y pérdida (4). El significado de cada calificación dependerá según se esté
ante un crédito comercial, mes, de consumo o hipotecario.
10 Se debe tener presente que en la actualidad está vigente la Ley Nº 29733, Ley de Protección de Datos Personales.
11 Ver artículo 13 de la Ley Nº 27489.

que dichos reportes deben contener informa-

¿Qué dice el TC? ción que debe ser lícita, exacta y veraz a fin
de poner en conocimiento de otros operado-
res del sistema y personas naturales o jurídi-
cas interesadas, la verdadera situación credi-
“Una Central Privada de Informa-
ticia de aquellos con quienes efectivamente
ción de Riesgos, no solo tiene la fa- hayan contratado, siendo que lo contrario re-
cultad de consignar en sus bancos sulta especialmente perjudicial para quien se
de datos las deudas morosas, sino vea afectado por un reporte pese a no mante-
también las deudas oportunamen- ner relación alguna con la entidad financiera,
te pagadas”. debido a las consecuencias que ello implica,
como la negativa de otras entidades a otor-
gar crédito, las acciones de cobranza ejerci-
das para procurar el pago de la supuesta deu-
duda que el consentimiento expreso para el da, entre otras14.
tratamiento de datos se constituye, hoy, en la
Como se puede apreciar, las centrales de ries-
piedra angular para la creación de bases de
go tienen una trascendencia tal en el mercado
datos”12.
financiero, hasta el punto que deciden si de-
En cuanto a su importancia, debe tomarse en terminada persona es sujeto o no de un cré-
cuenta que una central de riesgo es una fuen- dito por parte de una empresa del sistema fi-
te de información pública a la que pueden ac- nanciero. Asimismo, el hecho de estar en una
ceder no solo entidades financieras a fin de central de riesgo no siempre es una señal de
conocer la situación y confiabilidad crediticia incumplimiento o de ser un mal pagador en el
de sus potenciales clientes, sino también otras mercado, toda vez que en el reporte se consig-
instituciones como centros laborales, quienes nará el historial crediticio del deudor, con lo
verifican que sus trabajadores cuenten con un cual, se podrá verificar tanto las deudas paga-
correcto historial de crédito13 para considerar- das como las vigentes.
los dentro de su planilla, entre otras personas
El Tribunal Constitucional lo explica de la si-
y entidades interesadas en constatar que las
guiente manera: “(…) una Central Privada de
personas con quienes contratarán mantengan
Información de Riesgos, no solo tiene la fa-
una capacidad de pago sólida en el sistema
cultad de consignar en sus bancos de datos
financiero.
las deudas morosas, sino también las deudas
De este modo, si bien el reporte ante las Cen- oportunamente pagadas, en tanto que su fi-
trales de Riesgo es una obligación que de- nalidad no es solo dar cuenta de quienes no
ben cumplir las entidades financieras en son aptos para ser sujetos de créditos, sino,
observancia de lo dispuesto por la Superin- en general, de la capacidad y trayectoria de
tendencia de Banca y Seguros; lo cierto es endeudamiento y pago de quienes, alguna
12 Fundamento jurídico 5 de la sentencia bajo comentario.

13 Es de destacar que el historial crediticio significa un parámetro acerca de la condición de buen pagador que pueda
tener cualquier sujeto de crédito, o lo que es lo mismo, da una referencia respecto a la forma en se cumplen las obli-
gaciones adquiridas en el sistema financiero.
14 Numerales 19 y 20 de la Resolución Nº 02122015/SPCINDECOPI, emitida en el Expediente Nº 3912013/CPCIN-
DECOPIPUN el 15 de enero de 2015.
88
vez, fueron sujetos de crédito en el sistema las cuales se encuentra endeudado, su nivel
financiero”15. de morosidad, el número de protestos, entre
otros conceptos.
En consonancia con lo expuesto, a nivel doc-
trinal se debate acerca de si debe desaparecer En este orden de ideas, la central de riesgos
de las centrales de riesgo, o si por el contra- busca garantizar la estabilidad del sistema fi-
rio, debe mantenerse el denominado “saldo nanciero brindando una herramienta, conso-
cero” (aquellas deudas que ya han sido can- lidada y sistematizada, que permita a las em-
celadas). Argumentos a favor y en contra los presas financieras consultar la información
hay. Así, las entidades tienen interés en cono- acerca de los riesgos que implica contratar
cer el historial de cumplimiento de sus futu- con un cliente.
ros clientes, toda vez que el análisis del otor-
En tal sentido, la creación del registro se
gamiento del crédito será diferente si en un
orienta a proteger los fondos de los ahorris-
momento determinado existió morosidad o
tas. De ahí la importancia de las centrales
si nunca el potencial cliente estuvo en con-
de riesgo. Así, la función de dichas entida-
dición de moroso. Por otro lado, –y en con-
des consiste en proporcionar información a
secuencia sería un argumento en contra de
las instituciones del sistema bancario y finan-
mantener el saldo cero– está el hecho de que
ciero acerca de la capacidad de pago de los
lo más importante para el agente económico
deudores.
deficitario (potencial cliente) es que se extin-
ga o elimine lo más rápido posible su histo- Lo antes expuesto implica que las centrales
rial de morosidad16. de riesgo deben informar no solo acerca de la
condición de morosos de los usuarios o clien-
Las centrales de riesgos son entidades de na-
tes, sino también, conforme ya se ha señala-
turaleza privada que registran la historia o
do, acerca del número de deudas que man-
vida financiera de los usuarios del sistema
tienen, frente a qué instituciones y por qué
bancario y financiero, sean personas natura-
montos. No cabe duda, pues, de que las insti-
les o jurídicas, clasificándolos de acuerdo a
tuciones financieras tienen mayores elemen-
estándares predeterminados en función de la
tos de juicio con dicha información adicional
capacidad de pago de cada cliente o deudor.
y, de esa manera, evaluar la situación crediti-
De esta manera, las instituciones del siste- cia con el objetivo de merituar la posibilidad
ma financiero pueden acceder a dicha infor- de otorgar un crédito a un cliente.
mación con el objetivo primordial de efectuar
una evaluación adecuada a los clientes con II. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DEL
los que van a contratar, sirviéndoles como pa- TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
rámetro o referencia para tomar conocimiento Como punto de partida, se toma el hecho de
acerca del estado de endeudamiento de cada que se está ante un caso en que el demandan-
usuario. Así, a través de las centrales de ries- te solicita la protección y/o tutela jurisdiccio-
go se puede conocer el número de deudas, el nal efectiva de su derecho a la autodetermina-
monto de las mismas, las entidades frente a ción informativa.
15 Fundamento jurídico 14 de la sentencia que se comenta.

16 Cfr. DÍAZ RUIZ, Emilio, “La central de información de riesgos”. En: SÁNCHEZ CALERO, Fernando y SÁN-
CHEZ-CALERO GILARTE, Juan (coordinadores). Comentario a la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas
de Reforma del Sistema Financiero. Thomson Reuters Aranzadi, Madrid, 2003, p. 515.

Sobre el particular, el numeral 6 del artículo 2 En cuanto a la información relacionada con el

de la Constitución Política consagra el dere- domicilio y la ocupación laboral, se puede en-
cho a la autodeterminación informativa, con- contrar un antecedente en la sentencia del 18
forme al cual, toda persona tiene derecho a de marzo de 201118. En aquella oportunidad,
que los servicios informáticos, computariza- se expuso lo siguiente:
dos o no, públicos o privados, no suministren “17. Finalmente, como quedó dicho, el re-
informaciones que afecten la intimidad perso- currente sostiene que debe suprimirse la
nal y familiar. información relacionada con su domici-
Dicho precepto debe concordarse con el in- lio y ocupación laboral, que la emplaza-
ciso 2 del artículo 61 del Código Procesal da comercializa a través de su banco de
Constitucional, en virtud del cual, toda per- datos Certicom, señalando que ello no es
sona puede promover un proceso de hábeas una finalidad que debe cumplir una Cen-
data para obtener tutela del derecho a: “(…) tral de Riesgo. El Tribunal Constitucio-
Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rec- nal comparte también este criterio. En
tificar la información o datos referidos a su efecto, siendo la finalidad de las centra-
persona que se encuentren almacenados o re- les de riesgo el brindar información rela-
gistrados en forma manual, mecánica o infor- cionada con una persona natural o jurídica
‘que permita evaluar su solvencia econó-
mática, en archivos, bancos de datos o regis-
mica vinculada principalmente a su capa-
tros de entidades públicas o de instituciones
cidad y trayectoria de endeudamiento y
privadas que brinden servicio o acceso a ter-
pago’ (artículo 2.b de la Ley Nº 27489),
ceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir
la comercialización de datos atinentes al
que se suministren datos o informaciones de
domicilio u ocupación laboral de la per-
carácter sensible o privado que afecten dere- sona sobre quien se solicita la informa-
chos constitucionales”. ción, carece de relevancia, siendo inade-
Siguiendo a Castillo Córdova, el contenido cuada para la consecución de la referida
constitucional del derecho a la autodetermi- finalidad. En otros términos, no existe una
nación informativa posee una doble dimen- relación de idoneidad entre el conocer el
sión: “Por un lado, cuenta con la dimensión domicilio de una persona o su ocupación
de libertad o subjetiva, la misma que vendrá laboral y la búsqueda de valorar su capa-
conformada por el conjunto de facultades de cidad de endeudamiento y pago. Por ello,
acción que el derecho le depara a su titular. el que una central de riesgo comerciali-
Por otro lado, cuenta con la dimensión pres- ce esta información o la incluya en los re-
tacional u objetiva, la cual viene conformada portes que comercializa resulta, por des-
por todas las obligaciones que asume el poder proporcionado, una violación del derecho
político respecto de este derecho en cumpli- fundamental a la autodeterminación infor-
miento de su deber primordial de promover la mativa, siendo también de recibo estimar
plena vigencia de los derechos constituciona- la demanda en este punto”.
les y, de ser el caso, de otorgarles protección En la reciente sentencia emitida por el Tribu-
efectiva y rápida”17. nal Constitucional, tomando como referencia
17 Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo II, Hábeas Corpus, Am-
paro y Hábeas Data, Palestra editores, Lima, 2006, p. 1052.
18 Sentencia emitida en el Exp. Nº 00831-2010-PHD/TC, caso Carlos Alberto Fonseca Sarmiento.
90
el objeto de las centra- domicilio, la ocupación la-

les privadas de riesgo19, la
La dirección domiciliaria, el boral y sus números tele-
información de riesgos20 y, fónicos, se considera que
el tratamiento de la infor- número telefónico y la profe- el Tribunal Constitucional
mación crediticia21, se con- sión no coadyuvan a las em- acierta, porque se trata de
cluye; “(…) que la ley presas del sistema financiero una información que puede
ha habilitado a las Cepirs a determinar el perfil crediti- ayudar a que la empresa del
para que efectúen el trata- cio del potencial cliente del sistema financiero tenga
miento de datos de natu- cierta idea sobre la capaci-
raleza crediticia, esto con mercado. dad económica del cliente,
la finalidad de difundir el pero no ayudará a evaluar
historial o comportamien- en absoluto su récord histó-
to crediticio de personas naturales como ju- rico de pagos, es decir, con dicha información
rídicas del sistema financiero, promoviendo no se sabrá si se trata de un buen o de un mal
así su fortalecimiento”22; por lo “que la socie- pagador, de alguien que cumple a tiempo sus
dad emplazada ha registrado y comercializa- obligaciones o, de alguien que honra sus deu-
do datos del recurrente sobre sus direcciones das fuera de los plazos establecidos24.
domiciliarias, los cargos que ha ejercido des-
de el año 2002, e inclusive sus números tele- CONCLUSIONES
fónicos; información que no es de naturaleza Las centrales de riesgo permiten atenuar el
crediticia, pues no dan a conocer en modo al- riesgo crediticio al que están sometidas las
guno, el comportamiento económico del re- empresas del sistema financiero, toda vez que
currente en el sistema financiero”23. facilitan información crediticia de las perso-
En lo concerniente a que también se debe nas que quieren ostentar la condición de suje-
suprimir la información relacionada con el tos de crédito en el mercado financiero.
19 Conforme al artículo 1 de la Ley Nº 27489, las Cepris tienen por objeto: “(…) regular el suministro de información
de riesgos en el mercado, garantizando el respeto a los derechos de los titulares de la misma, reconocidos por la
Constitución Política del Perú y la legislación vigente, promoviendo la veracidad, confidencialidad y uso apropiado
de dicha información”.
20 Ver nota a pie de página 8.
21 El literal i) del artículo 2 de la Ley Nº 27489, define al tratamiento de la información crediticia como, “toda opera-
ción o conjunto de operaciones, de carácter automatizado o no, que permitan a las CEPIRS acopiar, almacenar, ac-
tualizar, grabar, organizar, sistematizar, elaborar, seleccionar, confrontar, interconectar, disociar, cancelar y, en gene-
ral, utilizar información de riesgos para ser difundida en un reporte de crédito”.
22 Numeral 19 de la sentencia que se comenta.
23 Ver el fundamento jurídico 21 de la sentencia bajo comentario.
24 En el medio nacional también se comparte este criterio al señalarse que si “en una base de datos destinada a brindar
información de carácter comercial o central de riesgo crediticio, no tendría que encontrarse registrada información
distinta a la información de naturaleza patrimonial. Consecuentemente, si en el respectivo banco de datos se encuen-
tra almacenada también la relación de instituciones donde ha laborado una persona, su titular puede exigir la cance-
lación de dichos datos personales, toda vez que a partir de dicha información no es posible dar cuenta del cumpli-
miento de las obligaciones comerciales de su titular” (Cfr. CASTRO CRUZATT, Karin, “El derecho fundamental a
la protección de datos personales o autodeterminación informativa”. EN: SOSA SACIO, Juan. Los derechos funda-
mentales. Estudios de los derechos constitucionales desde las diversas especialidades del Derecho. Gaceta Jurídica,
Lima, 2010, p. 185).

Sobre la base de dicha información es que se Junto a los buenos y malos pagadores, se pue-
puede analizar que tan buen o mal pagador es de afirmar que existe un tercer grupo, consti-
una persona, es decir, se analiza su conducta tuido por aquellos que no figuran en las cen-
o comportamiento crediticio. Por lo tanto, al trales de riesgo. Para el sistema financiero,
disminuir el riesgo crediticio, la consecuencia este sector, simplemente no existe y sus posi-
lógica es que se dinamizan las transacciones bilidades de acceder a un crédito son escasas.
comerciales en dicho sector, con la corres- En otras palabras, si una persona no está en la
pondiente reducción de los índices de moro- central de riesgos, no hay manera de que una
sidad de la cartera crediticia de las institucio- entidad financiera sepa con certeza si es o no
nes financieras. sujeto de crédito.
La circunstancia fáctica que una persona apa- Hay cierta información que no coadyuva a
rezca en las centrales de riesgo no siempre im- las empresas del sistema financiero a deter-
plica per se que conlleva efectos negativos minar el perfil crediticio del potencial cliente
para esa persona. En efecto, se puede apare- del mercado. Entre dicha información desta-
cer en la central de riesgos con una califica- ca la dirección domiciliaria, el número tele-
ción positiva (normal) o negativa (deficiente, fónico y la profesión. A ella podría añadirse
con problemas potenciales o pérdida); con lo la afiliación política o la pertenencia a algún
cual, la primera calificación permitirá a la per- club privado o deportivo. Ello es así porque
sona calificar como sujeto de crédito (obtener no se está ante información de contenido cre-
préstamos de las instituciones financieras) y, la diticio, sino ante información cuya titularidad
segunda calificación tendrá el efecto contrario, es exclusiva del sujeto de crédito, salvo que
pues no permitirá que se le otorgue la cantidad este haya prestado su expreso consentimien-
solicitada, o, que se le conceda menos de lo so- to para que dicha información esté contenida
licitado debido a un nivel de endeudamiento en un reporte de las centrales de riesgo actual-
y capacidad de pago en el sistema financiero. mente existente.
92
ANÁLISIS PENAL
Y PROCESAL PENAL
OPINIONES Y RESOLUCIONES
Jueces deben justificar pena impuesta pese a estar establecida por ley
STC Exp. Nº 08439-2013-PHC/TC, caso Constantina Palomino Reinoso
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 7 de abril de 2015
El Tribunal Constitucional precisó que todo juez al emitir una condena debe tener en cuenta
el principio de proporcionalidad penal, ya que no basta con que el texto del Código Penal im-
ponga una única pena, sino que el juez debe de justificar toda restricción del derecho a la liber-
tad personal. Es un axioma indiscutible que mientras más severa o restrictiva sea la sanción, la
fundamentación que respalde esta medida debe de ser más cualificada. Para averiguar si la res-
tricción de la libertad fue bien impuesta, basta con indagar si las razones utilizadas son las sufi-
cientes. Así lo determinó el Tribunal al declarar fundada la demanda de hábeas corpus iniciada por
una persona condenada a 30 de años de prisión por haber sido encontrada responsable del delito
de violación sexual en agravio de una menor de tres años. Los magistrados cuyos votos compo-
nen la decisión en mayoría señalaron que las justificaciones vertidas por el juez penal no fueron
suficientes para la condena impuesta, por lo que anuló la sentencia y ordenó emitir una debida-
mente motivada.
Pedro José ALVA MONGE*
El exceso del TC: la indebida anulación de una condena

bajo el argumento de la falta de motivación de la sen-
tencia penal
A raíz de la sentencia del Tribunal Constitucio- aduce falta de mo-

nal (STC) recaída en el Exp. Nº 08439-2013- tivación interna del
PHC/TC, del 20 de noviembre de 2014, el Su- razonamiento1 (fun-
premo Intérprete de la Constitución anula una damento 19) y, por
condena penal firme. La razón: se indica una in- consiguiente, tanto la Sala Penal que conde-
debida valoración de la prueba, pues se tomó nó en primera instancia como la Corte Supre-
como cierta la versión de la menor de tres años ma, que confirmó la sentencia condenatoria, in-
de edad agraviada por el delito de violación fringieron la garantía constitucional de la debida
sexual y no lo manifestado por la procesada. Se motivación de las resoluciones judiciales.
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Derecho Penal por la Universidad de Sevilla.
1 Sobre un desarrollo de este concepto de argumentación jurídica en la motivación de resoluciones, véase STC Exp.
Nº 00039-2006-PA/TC.

A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL
Además de ello, sostuvo comprensión sobre el prin-

que la pena impuesta a la cipio de proporcional de la
condenada –treinta años de No cabía un pronunciamiento pena, lo que sorprende del
prisión– no es proporcional de este órgano constitucio- actuar del Tribunal Constitu-
al hecho objeto de conde- nal sobre si era proporcional cional es: i) El exceso en sus
na y que escapa a la conse- competencias funcionales; y,
cuencia jurídica atribuible la pena impuesta de treinta ii) la indebida valoración de
en la norma penal –cade- años. la prueba sobre los delitos
na perpetua– (fundamen- sexuales a menores de edad.
tos 30-33). Sobre el primer punto, si bien el TC tiene com-
Nosotros opinamos que las resoluciones de los petencia para anular resoluciones judiciales que
órganos penales están justificadas desde un vulneren las garantías constitucionales, no pue-
punto de vista lógico-penal de argumentación de intervenir en las decisiones netamente de la
jurídica2; a saber, correcta explicación de los justicia ordinaria como la decisión de qué cla-
hechos relevantes y del problema jurídico; iden- se de pena aplicar y cuál es la extensión tempo-
tificación de la premisa normativa, artículo 173 ral de la misma, a menos que la pena concreta
inciso 1 del Código Penal; adecuado uso de la impuesta por el juez escape de la pena abstrac-
jurisprudencia, en clave de la remisión al Acuer- ta descrita en el tipo penal y no haya atenuan-
do Plenario N° 2-2005/CJ-116, referido a los re- tes privilegiadas que justifiquen una sanción por
quisitos para que la valoración de la víctima sea debajo del mínimo legal.
suficiente como prueba de cargo; debida valo- La decisión de imponer una pena principal tem-
ración de los medios de prueba y congruencia poral gravosa (treinta años de pena privativa de
procesal. libertad) y no la cadena perpetua responde a cri-
Respecto al principio de proporcionalidad de la terios de dosificación de pena contemplados en
pena, (art. VII del Código Penal), la decisión del los artículos 45 y 46 de Código Penal; amén de
tipo de sanción y del quántum de pena es una una interpretación de la Constitución que en-
potestad exclusiva del órgano jurisdiccional, no tiende que las penas atemporales son inhuma-
del TC. Asimismo, no cabía un pronunciamien- nas y contradicen la función de la pena prescrita
to de este órgano constitucional sobre si era pro- en el artículo 139, inciso 22, de la Constitucio-
porcional la pena impuesta de treinta años o si nal. En tal sentido, no se entiende cómo el Su-
se debió aplicar la cadena perpetua, ya que la premo Intérprete de la Constitución interfiere en
consecuencia lógica ante una vulneración de decisiones propias de un poder del Estado, sobre
una garantía procesal –la debida resolución de actos que exceden de su competencia.
las resoluciones judiciales– es la nulidad de la Sobre el segundo punto, la valoración de la
resolución, no el cuestionamiento sobre la pro- prueba en delitos sexuales comprende un ma-
porcionalidad de la pena. tiz distinto y debe ser abordada desde una pers-
No obstante, independientemente de la posición pectiva que protege al agraviado a fin de evitar
adoptada sobre el cumplimiento del estándar su revictimización en el proceso penal; máxime
de motivación de las resoluciones de los órga- si el sujeto pasivo es un menor de edad. En tal
nos jurisdiccionales de competencia penal y su sentido, un análisis probatorio de culpabilidad
2 Similares argumentos se aprecian en el voto singular de los magistrados Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña (fun-
damentos 9-12).
96
puede ser suficiente con la sola declaración de la Plenarios Nºs 2-2005/CJ-116, arriba citado, y
víctima, siempre y cuando esta sea ajena a mo- 1-2011/CJ-116, sobre los criterios aplicados a
tivos espurios, tenga verisimilitud, consistencia, los medios y las fuentes de prueba en dicha cla-
uniformidad y esté rodeada de elementos perifé- se de delitos.
ricos que permitan dar suficiencia plena de cul- Por lo tanto, es un exceso la decisión del TC de
pabilidad a lo dicho por el agraviado del delito. anular la sentencia penal condenatoria y su con-
Esta es la interpretación que realizaron los ór- firmatoria porque no estaba indebidamente mo-
ganos judiciales en la sentencia ahora anulada. tivada. Las reglas de la declaración de la víctima
Es más, dicho modo de comprender la prueba como prueba suficiente de culpabilidad en los
en los delitos sexuales es avalada por la pro- delitos sexuales y las pautas de argumentación
pia Corte Suprema a través de los Acuerdos jurídica así lo confirman.

Detención en flagrancia y
su cuestionamiento vía hábeas corpus
Jorge Isaac TORRES MANRIQUE*
El Tribunal Constitucional en una reciente sentencia reiteró que en la flagrancia de un de-

lito deben de concurrir dos requisitos: la inmediatez temporal y la personal. Manifiesta
que la flagrancia se trata de un instituto procesal con relevancia constitucional por justi-
RESUMEN
ficar la excepción del principio de reserva judicial para privar la libertad de una persona
a través de la necesaria intervención policial, por la urgencia del caso. Es por ello, que el
autor analiza esta institución en relación con el proceso de hábeas corpus, que es el medio
idóneo para la protección del derecho a la libertad individual. En el caso se rechazó la de-
manda de hábeas corpus, debido a que esta fue interpuesta después del cese de la supues-
ta afectación del derecho a la libertad personal.
INTRODUCCIÓN de otros derechos, sino, que tampoco importe

Como toda rama del Derecho, esto es, para el menoscabo de distintos derechos del priva-
nada exentas de marchas y contramarchas, el do de él (ponderación de derechos), así como,
Derecho Penal y Procesal Penal, en el devenir menos aún, la inobservancia de lo preconiza-
de su historia y desarrollo, mucho se ha dis- do por el sistema jurídico y el Estado Cons-
cutido y avanzado en procura de la defensa titucional de Derecho imperantes. En dicha
y protección irrestricta del más preciado bien óptica observamos, que en extremo alguno,
jurídico tutelado, esto es, después de la vida, dichos avatares deben comportar una vulne-
la libertad del ser humano. ración a los supuestos descritos.
Entendiéndolo así, se debe asumir la priva- Por ello, comprendiendo con justeza la apli-
ción del derecho fundamental a la libertad cación oportuna como coherente del Dere-
personal como una medida extrema, pero, que cho Penal, en casos relacionados al flagran-
a su vez no solo no implique la vulneración te delito o flagrancia, la casuística hace su
* Abogado por la Universidad Católica de Santa María. Maestría en Derecho Penal.
98
a sus atribuciones. En este sentido, lo que jus-

¿Qué dice Taboada Pilco? tifica la excepción al principio constitucional
de la reserva judicial para privar de la libertad
a una persona es la situación particular de la
urgencia que, en el caso, concurriendo los re-
“[L]a libertad personal es un derecho quisitos de la inmediatez temporal e inmedia-
subjetivo, constituye uno de los valo- tez personal de la flagrancia delictiva, com-
res fundamentales de nuestro Estado porta la necesaria intervención policial.
Constitucional de Derecho”.
II. SOBRE EL PROCESO DE HÁBEAS
CORPUS
1. Acerca de su definición
aparición, siempre diligente, presentando un
nuevo reto a dicha institución jurídica, cuan- En principio, tenemos que en virtud de lo
do es contrapuesta o sometida a prueba, por el preconizado por la sentencia del TC, Exp.
recurso del hábeas corpus. N° 02663-2003-HC/TC2, el proceso de
hábeas corpus es una institución cuyo obje-
Lo esbozado resulta a propósito de la reciente tivo consiste en proteger la libertad personal,
sentencia del Tribunal Constitucional perua- independientemente de la denominación que
no (en adelante, TC), Exp. N° 04630-2013- recibe el hecho cuestionado (ya sea, deten-
PHC/TC. Así, en la presente entrega analiza- ción, arresto, prisión, secuestro, desaparición
mos la empresa de la probabilidad que tendría forzada, etc.).
el recurso de hábeas corpus, de eventualmente
enervar sus efectos, en desmedro de lo propio Cabe indicar que, esta precisa que, lo que se
del flagrante delito. tutela es la libertad física en toda su ampli-
tud. Ello, en razón a que esta no se ve afecta-
I. EN RELACIÓN CON LA DETENCIÓN da solamente cuando una persona es privada
EN FLAGRANCIA arbitrariamente de su libertad, sino que tam-
bién se produce dicha anomalía cuando en-
Es de orden, iniciar definiendo a la fragan-
contrándose legalmente justificada esta medi-
cia, la que también es conocida como flagran-
da, es ejecutada con una gravedad mayor que
cia delictiva. Así el TC, mediante la senten-
la establecida por la ley o por los jueces.
cia, Exp. N° 00354-2011-PHC/TC1, enseña
que es un instituto procesal con relevancia Así también, la citada resolución agrega, que
constitucional que debe entenderse como una la facultad de locomoción o de desplaza-
evidencia del hecho delictuoso respecto de su miento espacial no se ve afectada únicamente
autor. Así, la flagrancia se configurará cuan- cuando una persona es privada arbitrariamen-
do exista un conocimiento fundado, directo te de su libertad física, sino que ello también
e inmediato del hecho punible que se viene se produce cuando se presentan circunstan-
realizando o que se acaba de realizar instancias tales como la restricción, la alteración o
tes antes, situación en la que, por su particular alguna forma de amenaza al ejercicio del re-
configuración, es necesaria la urgente inter- ferido derecho; asimismo, cuando a pesar de
vención de la Policía para que actúe conforme existir fundamentos legales para la privación
1 STC Exp. N° 00354-2011-PHC/TC.

2 STC Exp. N° 04630-2013-PHC/TC.

de la libertad, esta se ve agravada ilegítima- es objeto de molestias, obstáculos, pertur-

mente en su forma o condición; o cuando se baciones o incomodidades que, en los he-
produce una desaparición forzada, etc. chos, configuran una seria restricción para
su cabal ejercicio. Es decir, que, en tales
2. El hábeas corpus como garantía casos, pese a no privarse de la libertad al
institucional
sujeto, “se le limita en menor grado”.
Sin embargo, el empoderamiento del hábeas
c) Hábeas corpus correctivo. Es usado
corpus contiene su basamento fundamen-
tal en la Constitución Política, pues, según cuando se producen actos de agravamien-
lo establecido por la sentencia del TC, Exp. to ilegal o arbitrario respecto de las formas
N° 04780-2004-HC/TC, ha consagrado el pro- o condiciones en que se cumplen las penas
ceso de hábeas corpus como una garantía privativas de la libertad. Por ende, su fin
constitucional que procede contra el hecho u es resguardar a la persona de tratamientos
omisión, de parte de cualquier autoridad, fun- carentes de razonabilidad y proporcionali-
cionario o persona, que amenaza o vulnera la dad, cuando se ha determinado cumplir un
libertad individual o los derechos constitucio- mandato de detención o de pena.
nales conexos a ella. d) Hábeas corpus preventivo. Podrá utili-
Así, el hábeas corpus no solo protege la liber- zarse en los casos en que, no habiéndo-
tad física, sino que su ámbito de protección se se concretado la privación de la libertad,
extiende también a la libertad de movimien- existe empero la amenaza cierta e inmi-
to, de tránsito, y a la integridad y seguridad nente de que ello ocurra, con vulneración
personal, es decir, a todos los derechos vincu- de la Constitución o la ley de la materia.
lados directamente a ella. En ese sentido, es Al respecto, cabe dejar constancia, que es
legítimo que ante la violación o amenaza de requisito sine qua non de esta modalidad
violación de la libertad individual o de los de- que los actos destinados a la privación de
rechos conexos a ella, se plantee una deman- la libertad se encuentran en proceso de
da de hábeas corpus3. ejecución; por ende, la amenaza no debe
ser conjetural ni presunta.
3. Tipologías
e) Hábeas corpus traslativo. Se empleará
A continuación, es pertinente llevar breve- para denunciar mora en el proceso judi-
mente a cabo, el correspondiente pasaje por cial u otras graves violaciones al debido
los distintos tipos del hábeas corpus. Así, es proceso o a la tutela judicial efectiva; es
de considerar lo desarrollado por el TC, vía el decir, cuando se mantenga indebidamente
Exp. N° 02663-2003-HC/TC: la privación de la libertad de una persona
a) Hábeas corpus reparador. Es de verse, o se demore la determinación jurisdiccio-
que el presente tipo, representa la modali- nal que resuelva la situación personal de
dad clásica o inicial destinada a promover un detenido.
la reposición de la libertad de una persona
f) Hábeas corpus instructivo. El presen-
indebidamente detenida.
te tipo se utiliza cuando no sea posible
b) Hábeas corpus restringido. Se emplea, ubicar el paradero de una persona dete-
cuando la libertad física o de locomoción nida-desaparecida. Por consiguiente, la
3 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Diccionario de jurisprudencia constitucional. Grijley, Lima, 2009, p. 301.
100
finalidad de su inter- Ello se aprecia, en la in-

posición es no solo ga- dicada sentencia (Exp.
rantizar la libertad y [E]l hábeas corpus no solo N° 02663-2003-HC/TC),
la integridad personal, protege la libertad física, sino cuando a efectos de sal-
sino, adicionalmente, que su ámbito de protección vaguardar debidamente el
derecho a la libertad per-
asegurar el derecho a
la vida, y desterrar las
se extiende también a la liber- sonal, el Tribunal se ade-
prácticas de oculta- tad de movimiento, de trán- lanta a futuros escenarios
miento o indetermina- sito, y a la integridad y segu- de eventuales arribos de
ción de los lugares de ridad personal. nuevas modalidades de
desaparición. hábeas corpus, estable-
ciendo que: “Esta Tipolo-
g) Hábeas corpus innovativo. Su proceden- gía ha sido elaborada de modo casuístico, en
cia se presenta, cuando pese a haber cesa- atención a la continua evolución que ha ex-
do la amenaza o la violación de la libertad perimentado este proceso constitucional, por
personal, se solicita la intervención juris- lo que no puede ser tomada como un núme-
diccional con el objeto de que tales situa- rus clausus”.
ciones no se repitan en el futuro, en el par-
ticular caso del accionante. III. SÍNTESIS DE LA RESOLUCIÓN DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SUB
h) Hábeas corpus conexo. Este cabe utili- EXAMINE
zarse, cuando se presentan situaciones
no previstas en los tipos anteriores. Tales En fecha 26/06/14, la Sala Segunda del TC
como la restricción del derecho a ser asis- resolvió el recurso de agravio constitucional
tido por un abogado defensor libremente interpuesto por don Luis Antonio Rubio Ro-
elegido desde que una persona es citada o dríguez, a favor de don José Fermín Maqui
detenida; o de ser obligado a prestar jura- Salinas, contra la sentencia, de fecha 5 de ju-
mento; o compelido a declarar o recono- lio de 2013, expedida por la Tercera Sala Pe-
cer culpabilidad contra uno mismo, o con- nal de Apelaciones de la Corte Superior de
tra el o la cónyuge, etc. Justicia de La Libertad, que declaró improce-
dente la demanda de hábeas corpus de autos.
Es decir, si bien no hace referencia a la priva-
ción o restricción en sí de la libertad física o Así, se tiene que en fecha 09/04/13, don Luis
de la locomoción, guarda, empero, un grado Antonio Rubio Rodríguez interpone demanda
razonable de vínculo y enlace con este. Adi- de hábeas corpus, a favor de don José Fermín
cionalmente, permite que los derechos inno- Maqui Salinas y la dirige contra el efectivo
minados –previstos en el artículo 3 de la Cons- policial Julio César Aliaga Tejada.
titución– entroncados con la libertad física o Rubio Rodríguez denuncia que, a horas 10:30
de locomoción, puedan ser resguardados. a.m. de dicha fecha, el beneficiario fue deteni-
Al respecto, conviene observar que este tipo do de manera arbitraria por el emplazado y has-
de hábeas corpus podrá ser interpuesto cuanta el momento de la postulación de la presente
do se presenten situaciones no previstas por demanda (3:10 p.m.) permanece retenido.
los demás tipos descritos. Luego, precisa que el favorecido fue denun-
Resulta de vital importancia, destacar el hecho ciado y detenido por la policía en su centro
de que el TC, con buen criterio, haya previsto de trabajo debido a un “lío familiar” con su
e incluido la naturaleza de númerus apertus a hija. Refiere que el fiscal de familia expre-
la gama de tipología del hábeas corpus. só que no había orden de detención contra

el beneficiario y que por la denuncia formu- retenida a su hija, por lo que no advierte visos
lada en su contra solo debió tomar sus datos e de arbitrariedad.
identificarlo para las diligencias futuras.
Del recurso de agravio constitucional de fe-
Empero, realizada la investigación sumaria, cha 02/08/13, a través del cual sustancialmen-
el juez del hábeas corpus se constituyó en las te se alega que el favorecido fue capturado el
instalaciones de la Comisaría - E1 Milagro 09/04/13, se advierte que permaneció más de
(3:45 p.m. del 9 de abril de 2013), recinto en cinco horas detenido en la Comisaría PNP El
donde el SOS 1, 2, 3 PNP Julio César Aliaga Milagro, sin un mandato judicial, ni en situa-
Tejada refirió que el favorecido fue retenido ción de flagrancia.
por decisión del fiscal de familia con base en
Resulta entonces, pertinente precisar que vía
una comunicación telefónica.
el recurso de agravio constitucional, se recla-
Por ello, y luego de tomar la declaración al ma la tutela del derecho a la libertad personal
denunciante, se iba a proceder a tomar la de- del beneficiario, y se indica que la afectación
claración al intervenido. Asimismo, el de- a este derecho quedó sin efecto con la inter-
mandado presentó la copia del acta de inter- vención del juez constitucional.
vención del caso y un formato de notificación
Luego, es de orden indicar que el objeto de la
de retención que en su contenido hace men-
demanda es que se disponga la inmediata li-
ción a una detención. En ese acto, el juez dis-
bertad del beneficiario por haber sido deteni-
puso que se cite al beneficiario a fin de pro-
do por el efectivo policial emplazado y lue-
seguir con las investigaciones referidas a la
go retenido en sede policial sin que exista una
denuncia presentada en su contra.
orden de detención.
Luego, se tiene que en fecha 15/05/13, el Juz-
A continuación, se tiene que, previo al pro-
gado de Investigación Preparatoria de La Es-
nunciamiento del fondo del hábeas corpus,
peranza de la Corte Superior de Justicia de la
al TC le compete advertir que en el presen-
Libertad declaró improcedente la demanda,
te caso la afectación del derecho a la liber-
por considerar que es de aplicación el artículo
tad personal del beneficiario ha cesado en
1 del Código Procesal Constitucional, en la
momento posterior a la postulación de la de-
medida en que el presunto agravio del dere-
manda. Sin embargo, le corresponde también,
cho a la libertad personal del favorecido ha
evaluar la legitimidad de la cuestionada ac-
cesado en momento posterior a la postulación
tuación policial, en la medida en que la res-
de la demanda. Agrega que si el favorecido
tricción a la libertad personal cesó con la in-
considera que la detención que sufrió fue ile-
tervención del juez constitucional.
gal y le causó perjuicio, tiene apta la vía judi-
cial o administrativa para hacer valer sus de- Por su parte, el favorecido alega que fue de-
rechos conforme a ley. nunciado y detenido de manera arbitraria por
el efectivo policial emplazado, ya que dicha
A su turno, es de verse que en fecha 05/07/13,
autoridad no contaba con una orden de de-
la Tercera Sala Penal de Apelaciones de la
tención. Refiere, que el beneficiario perma-
Corte Superior de Justicia de La Libertad,
nece retenido cuando solo se le debió tomar
confirmó la resolución apelada por simila-
sus datos e identificarlo para las diligencias
res fundamentos. Dicha Sala agrega que la in-
futuras, respecto de la denuncia formulada en
tervención del beneficiario se produjo como
su contra.
consecuencia de una denuncia formulada
en su contra como presunto autor del delito Por otro lado, el demandado sostiene que el fa-
de violencia familiar y secuestro, siendo in- vorecido fue retenido por decisión del fiscal de
tervenido en circunstancias que mantenía familia, cursada a través de una comunicación
102
telefónica, y que después se cuestiona en la deman-

de tomar la declaración al da no se dio en mérito a los
denunciante se iba a proce- [L]a flagrancia en la comisión hechos sucedidos el día 5
der a tomar la declaración de un delito presenta la conde abril de 2013, mate-
al intervenido. ria de la aludida denuncia
currencia de dos requisitos de parte del día 9 de abril
A su vez, el TC precisa insustituibles: a) la inmedia- de 2013 (9:30 a.m.), sino
que la libertad personal, en tez temporal y b) la inme- en atención a la conducta
cuanto derecho subjetivo, diatez personal. desplegada por el benefi-
garantiza que no se afecte ciario que se describe en el
indebidamente la libertad Acta de Intervención Poli-
física de las personas, esto cial S/N - 2013, de fecha
es, su libertad locomotora, ya sea mediante de- 9 de abril de 2013 (10:50 a.m.). Ella a su vez
tenciones, internamientos o condenas arbitra- evidencia la situación delictiva de flagrancia
rias. Los alcances de la garantía dispensada a del delito que –en su momento– fue aprecia-
esta libertad son oponibles frente a cualquier da por el efectivo policial demandado como
supuesto de privación de la libertad locomoto- constitutivo del delito de violencia familiar.
ra, independientemente de su origen, autoridad
Finalmente, el TC consideró pertinente preci-
o persona que la haya efectuado. Y es que la
sar que no es tarea que competa al juez cons-
libertad personal es uno de los valores funda-
titucional el determinar el delito o delitos que
mentales de nuestro Estado Constitucional de
el favorecido don José Fermín Maqui Sali-
Derecho, por cuanto fundamenta diversos de-
nas habría realizado en la fecha de los hechos
rechos constitucionales al mismo tiempo que
descritos en la citada acta de intervención po-
justifica la propia organización constitucional.
licial. No obstante, es su atribución el verifi-
Además, el TC enseña en reiterada jurispru- car si la detención realizada por el efectivo
dencia, que la flagrancia en la comisión de un policial emplazado se efectuó en la situación
delito presenta la concurrencia de dos requi- de la flagrancia que establece la Constitución,
sitos insustituibles: a) la inmediatez tempo- lo cual sí se evidencia del caso de autos, pues
ral, es decir, que el delito se esté cometien- se aprecia la concurrencia de los presupues-
do o que se haya cometido instantes antes; y tos de la inmediatez temporal y la inmedia-
b) la inmediatez personal, es decir, que el pre- tez personal de la flagrancia. Por consiguien-
sunto delincuente se encuentre en el lugar de te, desestimó la demanda de hábeas corpus.
los hechos en el momento de la comisión del
delito y esté relacionado con el objeto o los IV. ANÁLISIS DE LA RESOLUCIÓN IN
instrumentos del delito, ofreciendo una prue- COMENTO
ba evidente de su participación en el hecho Como primer punto, amerita indicar que el
delictivo. tipo de hábeas corpus declarado improceden-
te, a que se hace mención en la resolución sub
En ese sentido, el TC advierte que la de-
examine, es el hábeas corpus reparador.
tención policial del favorecido se dio cuan-
do este agredió físicamente a su hija María Por otro lado, es de resaltar la acertada deci-
Marciana Maqui Salinas (la agarró por la es- sión del TC, esto es, enfocarse en la determi-
palda y la arrastró a efectos de que reingrese nación de la existencia de flagrancia y no en
al recinto donde se encontraba contra su vo- la determinación de comisión de delito algu-
luntad) y agredió y amenazó con arrojar pie- no. Dicho de otro modo, lo que el TC llevó
dras a los efectivos policiales intervinientes. a cabo fue una previa como ineludible dilu-
En otras palabras, la detención policial que cidación o verificación acerca de la obligada

relevancia constitucional del proceso de sentencia, contribuye sobremanera también, a

hábeas corpus incoado, a efectos de evaluar a la armonización del sistema penal, con la to-
su vez, su procedencia. talidad del sistema de la legislación y de la
administración de una sociedad verdadera-
Consideramos que debido a ello, es que pudo
mente civil. Ello, a efectos de emanciparse
esclarecer su proceder. Y es que, no se confi-
del espíritu humano del imperio exclusivo de
guró la flagrancia, en razón a que, estando la las pasiones, para seguir el imperio de la ra-
fiscalía investigando debido a una denuncia zón, con la finalidad de arribar a una pruden-
por el delito de violencia familiar, es que la cia innovadora, que resulta ser la parte menos
policía resulta habilitada para intervenir. Des- conocida de la doctrina práctica4.
virtuándose con ello, la supuesta obligatorie-
dad de acogimiento del hábeas corpus, en de- Dicha prudencia innovadora es la que se
fensa de la libertad personal del demandante. hizo presente en el contenido de la senten-
cia del TC, lo que saludamos. En ese senti-
Es por ello, que toma real sentido la presen- do, es pues, la jurisprudencia, con su juzgar
cia del Ministerio Público, esto es, debido a prudente, que genera el desarrollo del dere-
la denuncia por violencia familiar indicada. cho, en dirección a aterrizajes más auspicio-
De otro modo, dicho ministerio se encuentra sos, a tono con la vorágine que importa, cual
impedido para poder intervenir en un proce- desafío, la coyuntura jurídica sustantiva y ad-
so de hábeas corpus. A propósito, es de verse jetiva penal contemporánea; conforme se ha
lo establecido por el inciso 4, del artículo 33, podido colegir en la dilucidación del presen-
del Código Procesal Constitucional. Entende- te caso de aparente confrontación o contrapo-
mos, con el propósito de agilizar el proceso sición de instituciones jurídicas como son, el
de hábeas corpus, a su vez de garantizar la de- hábeas corpus y la flagrancia.
bida como oportuna, protección y salvaguar-
da del derecho a la libertad personal. A mayor abundamiento y a efectos de en-
tender la importancia y trascendencia de lo
Queda claro entonces, que el demandante no abordado y protegido por el hábeas corpus,
pudo enervar la flagrancia, con el objetivo no se debe dejar de tomar como premisa, que
que prospere el hábeas corpus planteado. En la libertad personal5 es un derecho subjetivo,
tanto esta no se configuró. constituye uno de los valores fundamenta-
les de nuestro Estado Constitucional de De-
CONCLUSIÓN recho, por cuanto fundamenta diversos dere-
Consideramos que el sentido y desarro- chos constitucionales a la vez que justifica la
llo de lo decidido por el TC, en la presente propia organización constitucional.
4 ROMAGNOSI, Giandoménico. Génesis del Derecho Penal. Temis, Bogotá, 1956, pp. 543-544.
5 TABOADA PILCO, Giammpol. Jurisprudencia vinculante y actualizada del hábeas corpus. Tomo I, Grijley, Lima,
2010, p. 385.
104
Improcedencia de hábeas corpus

por cuestionamiento a las facultades propias
de la justicia penal
Guillermo Martín SEVILLA GÁLVEZ*
El Tribunal Constitucional volvió a precisar que los procesos constitucionales no deben

ser utilizados con la finalidad de cuestionar aspectos propios de la jurisdicción ordina-
ria penal (valoración del material probatorio, imputación del delito, interpretación de las
normas, actividad fiscal), ya que ello no es constitucionalmente relevante. En tanto que la
RESUMEN
vía constitucional no es una instancia revisora de las actuaciones y resoluciones emitidas
por la justicia ordinaria. Esto resulta inaceptable porque desnaturaliza la finalidad de los
procesos constitucionales, donde solo se pueden conocer demandas que alberguen la de-
fensa de derechos fundamentales que se encuentran en una real e inminente afectación. Al
declarar, el Tribunal Constitucional, improcedente el hábeas corpus, robustece su línea ju-
risprudencial de resolver casos que necesitan una urgentísima atención, debido a la posi-
ble afectación de derechos fundamentales.
INTRODUCCIÓN no se le debió sancionar por hechos que pre-

viamente no se encontraban definidos como
En esta oportunidad analizaremos la sen- delito; es decir, adujo que se le sentenció a
tencia emitida en el Expediente N° 03068- 15 años de pena privativa de la libertad por
2013-PHC/TC a donde el Tribunal Cons- los delitos de suministro ilegal de armas de
titucional (TC) declaró improcedente una fuego, violación de la soberanía y conspira-
demanda de hábeas corpus en la que el de- ción contra un Estado extranjero y asocia-
mandante solicitó la declaración de nulidad ción ilícita para delinquir, pese a no ser res-
de las sentencias condenatorias que se le im- ponsable de la comisión de los mencionados
pusieron en un proceso penal, para lo cual delitos y que los hechos por los cuales se le
alegó que erróneamente se había establecido condenó no estaban tipificados en nuestra le-
su responsabilidad pese a ser inocente y que gislación penal.
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional.

Con la referida declara- pero que en realidad es

ción de improcedencia, el inocente.
TC ratificó una reiterada La calificación jurídica de los
Al respecto, indicó que la
línea jurisprudencial, pues hechos imputados y la sub- adquisición de armas con-
se consideró que dichos
sunción de la conducta en figuraría un acto de sumi-
asuntos eran de competen-
cia exclusiva de la justicia un determinado tipo penal, nistro en virtud de la con-
ordinaria y no de la justicia corresponden ser conocidos ceptualización amplia del
constitucional. y dilucidados por la justicia tráfico ilegal de armas que
realiza la “Convención In-
ordinaria. teramericana contra la Fa-
I. ALEGATOS DE LA
PA R T E D E M A N - bricación y el Tráfico Ilí-
DANTE cito de Armas de Fuego,
En relación con el caso, al demandante se le Municiones, Explosivos y otros materiales
imputó ser un comerciante de armas y se le relacionados”, y que la conducta que se le
acusó de ser el supuesto vínculo con los her- atribuyó fue la de servir como nexo entre
manos Aybar Cancho y el traficante de armas don José Luis Aybar Cancho y don Sarkis
libanés Sarkis Soghanalian quien vendió los Soghanalian o su intervención en las trans-
fusiles AKM que terminaron entre los guerri- ferencias del 4 y 14 de diciembre de 1998
lleros de las FARC de Colombia. Por tales he- (antes de la firma de cualquier contrato), que
chos, fue condenado por la justicia ordinaria. son parte del pago del precio de las armas;
pero, no son conductas que estén compren-
Sin embargo, una vez que quedaron firmes didas en el artículo 279 del Código Penal; es
las sentencias condenatorias en mención, el decir, que dichas conductas no están tipifica-
sentenciado acudió a la vía constitucional das como delitos en el mencionado artículo.
del hábeas corpus cuestionando dichas reso-
luciones, solicitando se declaren nulas o sin Refirió también que se confundió el comporta-
efecto. miento que la ley penal sanciona con los com-
portamientos que constituyen actos preparato-
En la referida demanda constitucional, el de-
rios del delito, los cuales no son punibles.
mandante sostuvo que en las sentencias cues-
tionadas se estableció arbitrariamente su res- También agregó, que aun cuando la Fiscalía
ponsabilidad pese a ser inocente y que no Suprema, al emitir dictamen, tuvo en conside-
debió sancionársele por hechos que previa- ración el argumento que utilizó en el recurso
mente no se encontraban definidos (tipifica- de nulidad, referido a la vulneración del prin-
dos) como delito. cipio de legalidad y de la prohibición de ana-
logía en malam parte; ello no fue tomado en
Señaló, además, que el artículo 279 del Códi-
cuenta por la Sala suprema.
go Penal describe varias modalidades del de-
lito de suministro de armas, tales como la fa- II. IMPROCEDENCIA DEL HÁBEAS
bricación, el almacenamiento y la tenencia, CORPUS AL CUESTIONAR TEMAS
pero que dicho delito no se configura con la SIN RELEVANCIA CONSTITUCIONAL
sola “adquisición” o compra.
En relación con lo anterior, diremos que el
Al mismo tiempo, adujo que se le impuso la Tribunal Constitucional en temas similares,
condena bajo la consideración de que com- al que es materia del presente artículo, pues-
probó en el proceso penal que fue respon- tas en su conocimiento mediante demandas
sable por su intervención en las transferen- de hábeas corpus, ha emitido reiterados pro-
cias de dinero a favor de Sarkis Soghanalian, nunciamientos desestimatorios mediante la
106
declaración de improcedencia de las citadas libertad personal. La garantía para protegerla

demandas. es precisamente el hábeas corpus’”1.
Es decir, el Tribunal Constitucional decla- Respecto a la procedencia del hábeas corpus,
ró improcedente dichas demandas porque se resulta pertinente citar lo siguiente:
cuestionaron actividades de investigación y
“La Constitución establece expresamente
de valoración de pruebas y se alegaron irres-
en su artículo 200, inciso 1, que el hábeas
ponsabilidad penal e inocencias. Además, el
corpus procede ante el hecho u omisión,
Colegiado consideró en dicha jurisprudencia,
por parte de cualquier autoridad, funcio-
que la determinación, la calificación jurídica
nario o persona que vulnera o amenaza la
de los hechos imputados y la subsunción de
libertad individual o los derechos conexos
la conducta en un determinado tipo penal y
a ella. A su vez, el Código Procesal Cons-
la calificación jurídica de los hechos imputa-
titucional establece en su artículo 4, se-
dos corresponden ser conocidos y dilucidados
gundo párrafo, que el hábeas corpus pro-
por la justicia ordinaria, por lo que no son de
cede cuando una resolución judicial firme
competencia de la justicia constitucional.
vulnera en forma manifiesta la libertad in-
Se debe precisar, que en dichas demandas de dividual y la tutela procesal efectiva.
hábeas corpus, se solicitó la nulidad de las re-
En efecto, cabe precisar que no todas las
soluciones judiciales (firmes generalmente)
resoluciones judiciales pueden ser objeto
emitidas al interior de un proceso penal (fir-
de control por el proceso constitucional
mes por lo general); vale decir, que en las re-
de hábeas corpus; antes bien y en línea de
feridas demandas se cuestionaron resolucio-
principio, solo aquellas resoluciones judi-
nes judiciales de naturaleza penal.
ciales firmes que vulneren en forma mani-
En otras palabras, diremos que en los mencio- fiesta la libertad individual y los derechos
nados casos, se solicitó se realice el control conexos a ella, lo que implica que el ac-
constitucional de las resoluciones judiciales a tor, frente al acto procesal alegado de lesi-
través de las demandas de hábeas corpus; es vo previamente haya hecho uso de los re-
decir, que mediante dicho control se verificó cursos necesarios que le otorga la ley. Y es
si dichas resoluciones resultaban arbitrarias o que, si luego de obtener una resolución ju-
no; es decir, si eran o no constitucionales. dicial firme no ha sido posible conseguir
en vía judicial la tutela del derecho funda-
Al respecto, debemos anotar que la libertad
mental presuntamente vulnerado (libertad
personal es objeto de protección del proceso
individual y conexos a ella), quien dice
de hábeas corpus: “La libertad individual es
ser agredido en su derecho podrá acudir al
el derecho originario, madre de todos los de-
proceso constitucional, a efectos de bus-
rechos fundamentales, el cual también es co-
car su tutela”2.
nocido por la doctrina como ‘la protección
contra la detención y la persecución penal ar- Además cabe anotar: “existen tres grandes
bitraria. Sin este derecho el hombre estaría supuestos de procedencia del hábeas corpus
permanentemente amenazado; es decir, todo como son: a) por violación o amenaza de vio-
tipo de expresión o actividad espiritual, polí- lación; b) contra actos provenientes de nor-
tica, religiosa o de otro tipo podría costarle su mas, c) contra resoluciones judiciales; en
1 HAKANSSON NIETO, Carlos. Curso de Derecho Constitucional. 2ª edición, Palestra, Lima, 2012, p. 143.
2 STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC, ff. jj. 3 y 4.

estos últimos tiempos, a partir de estos presu-

puestos procesales, se han venido delineando ¿Qué dice Hakansson Nieto?
diversas figuras o requisitos de admisibilidad.
Con todo, si echamos un vistazo comparati-
vo entre el hábeas corpus y el amparo; en ma- “Sin [la libertad individual] el hombre
teria de hábeas corpus el TC aún mantiene
estaría permanentemente amenaza-
una postura restrictiva, en cuanto el Colegia-
do Constitucional considera de competencia do; es decir, todo tipo de expresión o
de la jurisdicción ordinaria la mayoría de los actividad espiritual, política, religiosa
asuntos sometidos a su examen. Veamos: o de otro tipo podría costarle su li-
“El Código Procesal Constitucional se-
bertad personal”.
ñala que el hábeas corpus procede en los
siguientes supuestos: a) Cuando se ame-
nacen o violen los derechos constitucio- 03212-2014-PHC/TC, 02387-2014-PHC/TC,
nales por acción u omisión de actos de 02491-2014-PHC/TC, 02124-2014-PHC/TC,
cumplimiento obligatorio, por parte de 02439-2014-PHC/TC, 00681-2014-PHC/TC,
cualquier autoridad, funcionario o perso- 04184-2012-PHC/TC, 00006-2011-PHC/TC,
na (artículo 2); b) Cuando se invoque la 04583-2011-PHC/TC, 04274-2010-PHC/ TC,
amenaza o violación de actos que tienen 02245-2008-PHC/TC, 05157-2007-PHC/ TC,
como sustento la aplicación de una norma 00572-2008-PHC/TC, entre otras muchas, re-
incompatible con la Constitución (artículo iteró que los juicios de reproche penal de cul-
3); c) Cuando una resolución judicial fir- pabilidad o inculpabilidad, así como la valo-
me vulnere en forma manifiesta la liber- ración de las pruebas penales, su suficiencia,
tad individual y la tutela procesal efecti- la apreciación de los hechos penales, la cali-
va (artículo 4); y, d) Todos los señalados ficación jurídica de los hechos y los asuntos
taxativamente en el artículo 25”3. de mera legalidad no están referidos en for-
ma directa al contenido constitucionalmente
En los referidos casos no se emitió un pro- protegido del derecho a la libertad personal,
nunciamiento de fondo, sino se optó por la toda vez que son aspectos propios de la juris-
declaración de improcedencia de la deman- dicción ordinaria que no compete a la justicia
da conforme al artículo 5.1 del Código Proce- constitucional.
sal Constitucional o aplicando recientemen-
te el precedente vinculante desarrollado en la III. CASO CONTROVERTIDO DE LA STC
sentencia emitida en el Expediente Nº 00987- EXP. Nº 03068-2013-PHC/TC
2014-PA/TC (caso Vásquez Romero), para
Volviendo al caso materia del presente artículo
declarar improcedente el recurso de agravio
diremos, que el TC al resolverlo mediante
constitucional.
la declaración de improcedencia conforme
Así, el Máximo Intérprete de la Constitu- se aprecia de la sentencia en el Expediente
ción en las resoluciones emitidas en los Exps. N° 03068-2013-PHC/TC, reiteró su juris-
Nºs 02156-2014-PHC/TC, 00770-2014-PHC/ prudencia, pues consideró que se determinó
TC, 02385-2014-PHC/TC, 00268-2014-PHC/TC, que los cuestionamientos expresados en la
3 ETO CRUZ, Gerardo. El desarrollo del Derecho Procesal Constitucional a partir de la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional peruano. Carvil, Lima, 2008, p. 319.
108
demanda (recuérdese aquí al interior de cualquier

el demandante alegó que proceso judicial de natura-
los hechos imputados no [L]a pretensión del deman- leza penal esencialmente.
constituyen delito y que dante de utilizar a la vía cons-
era inocente) constituyen titucional como una instancia En el caso materia de
materias ajenas al conte- comentario, señalaremos
nido constitucionalmente
revisora ... resulta inacepta- que si bien se aprecia que
protegido de los derechos ble porque desnaturalizaría hubo una medida restric-
tutelados por el hábeas la finalidad de los procesos tiva de la libertad como
corpus, toda vez que la re- constitucionales. efecto de las sentencias
visión de una decisión ju- condenatorias; sin embar-
dicial final sustentada en go, no se advirtió que di-
actividades investigatorias y de valoración chas condenas hayan sido impuestas arbitra-
de pruebas, la determinación de responsa- riamente, ni que tampoco dicha restricción
bilidades penales, la calificación jurídica de haya sido abusiva, sino que fueron produc-
los hechos imputados y la subsunción de la to de un regular trámite procesal penal donde
conducta en un determinado tipo penal, entre se respetaron las garantías y derechos funda-
otros, son asuntos propios de la jurisdicción mentales del procesado-sentenciado.
ordinaria y no de la justicia constitucional,
Por ello, se infiere que dicho condenado pre-
en aplicación de la causal de improcedencia
tendió mediante el referido procesal constitu-
prevista en el artículo 5, inciso 1, del Códi-
cional sirva con una última y tercera instan-
go Procesal Constitucional o en aplicación
cia de revisión de lo resuelto por la justicia
del reciente precedente vinculante desarrolla-
ordinaria de manera regular como repetimos,
do en la sentencia emitida en el Expediente
pretensión que por no ser materia constitu-
Nº 00987-2014-PA/TC.
cional debe ser rechazada, ya que desnatura-
En otras palabras, señalaremos que el TC lizaría la finalidad de los procesos constitu-
reiteró su jurisprudencia donde precisó que cionales como resulta ser el hábeas corpus, el
no le compete a los jueces constitucionales que como queda dicho tutela el derecho fun-
(ya sean del Poder Judicial y del Tribunal damental a la libertad personal y a sus dere-
Constitucional) analizar y dilucidar asuntos chos conexos.
que son de competencia exclusiva de los jue-
Tema distinto sería que durante la tramitación
ces ordinarios del Poder Judicial cuando co-
de un proceso penal, por ejemplo, se advier-
nocen procesos penales al investigar delitos
te que se vulneraron derechos constituciona-
y emitir sus pronunciamientos (sentencias u
les de naturaleza procesal, tales como a la de-
otras resoluciones).
bida motivación de resoluciones judiciales, al
Además, dichos asuntos no se encuentran debido proceso, a la tutela procesal efectiva,
dentro del contenido constitucionalmente a la doble instancia o instancia plural, a la de-
protegido por el proceso de hábeas corpus, fensa, a la prueba, al juez predeterminado por
toda vez que no se advierte vulneración al de- ley, entre otros, los cuales no han sido materia
recho a la libertad personal ni afectación de de protección por parte de la justicia ordinaria
los derechos conexos a aquella, que en este (a la cual prima facie le corresponde hacerlo),
caso constituirían derechos fundamentales de por lo que sí será necesario realizar un con-
naturaleza procesal, tales como a la debida trol constitucional de las resoluciones judi-
motivación de resoluciones judiciales, al de- ciales expedidas en el proceso ordinario cues-
bido proceso, a la tutela procesal efectiva, a la tionado, además del proceso mismo; y luego,
doble instancia o instancia plural, entre otros, de ello, se podría emitir un pronunciamiento

de fondo que resuelva dicha materia contro- que los antes citados son asuntos propios de
vertida. Al respecto, cabe indicar: “Dentro de la jurisdicción ordinaria que no compete a la
dicho marco tuitivo se encuentra el hábeas justicia constitucional.
corpus conexo donde se suele invocar la vul-
Es decir, que dichos asuntos no tienen conte-
neración del debido proceso (que comprende
nido ni relevancia constitucional, porque no
los derechos fundamentales a la tutela juris- configuran prima facie vulneración de dere-
diccional efectiva, a la defensa, a la prue- chos fundamentales o constitucionales. Y,
ba, a la debida motivación de resoluciones solo habría intervención de la justicia consti-
judiciales)”4. tucional si en el desarrollo de dichas actuacio-
CONCLUSIONES nes judiciales al interior de un proceso penal
se vulnerarían los derechos fundamentales
Para la resolución del caso materia del pre- de naturaleza procesal, por ejemplo, en agra-
sente artículo, el Tribunal Constitucional vio de alguna de las partes procesales y que
emitió una declaración de improcedencia de no han sido protegidos en sede de la justicia
la demanda de hábeas corpus puesta en su ordinaria.
conocimiento, ratificando así su abundante
jurisprudencia que estableció que no proce- También el TC advirtió como en otros casos,
de dicho proceso constitucional cuando se la pretensión del demandante de utilizar a la
invoca ausencia de culpabilidad o inculpa- vía constitucional como una instancia reviso-
bilidad, alegatos de inocencia así como pre- ra de las actuaciones y resoluciones realiza-
tenda la valoración, su suficiencia o reexa- das por la justicia ordinaria, lo cual a todas
men de las pruebas penales ya actuadas en luces resulta inaceptable porque desnaturali-
sede jurisdiccional ordinaria, tampoco pro- zaría la finalidad de los procesos constitucio-
cede la apreciación de los hechos penales, nales como resulta ser el hábeas corpus.
la subsunción de la conducta en un determi- De esta forma, el Máximo Intérprete de la
nado tipo penal, la calificación jurídica de Constitución mantiene su línea jurispruden-
los hechos imputados y los asuntos de mera cial de desestimar mediante la declaración
legalidad porque no están referidos en for- de improcedencia, respecto a asuntos que no
ma directa al contenido constitucionalmente configuran vulneración ni amenaza de dere-
protegido del derecho a la libertad personal chos fundamentales durante la tramitación de
ni a los derechos conexos a aquella, toda vez procesos penales.
4 SEVILLA GÁLVEZ, Guillermo. “Hábeas corpus conexo: En defensa de los derechos constitucionales relacionados
con la libertad individual”. En: Gaceta Constitucional. N° 80, 2014, agosto, p. 72.
110
ANÁLISIS LABORAL
Y PREVISIONAL
La elasticidad del principio de inmediatez a razón

de la complejidad de los hechos
Luz PACHECO ZERGA*
La autora concuerda con el fundamento del Tribunal Constitucional sobre la elastici-

dad del principio de inmediatez, diciendo que las faltas graves que impliquen una serie
de hechos complejos tanto en su etapa de cognición o de volición y donde intervienen
RESUMEN
varios sujetos y entidades, convierte el principio de inmediatez en elástico. Por ello, la
investigación de una falta y la sanción del despido no son disconformes al principio de
inmediatez cuando se compruebe que existe una sucesión de actos que tiene lugar en
etapas sucesivas. En el caso, el Colegiado consideró que la infracción al plazo no ha
causado una indefensión grave en el derecho al debido proceso del demandante. La in-
fracción solo se toma en cuenta como una de tipo reglamentaria de la empresa, sin un
contenido constitucional.
INTRODUCCIÓN Corte Superior de San Martín, declaró funda-

La STC Exp. Nº 03860-2013-PA/TC ha ofre- da la excepción de incompetencia por razón
cido al Tribunal Constitucional la oportuni- de la materia presentada por la empresa de-
dad de pronunciarse con detalle sobre el al- mandada, ya que consideraba que la causa de-
cance de la afectación al derecho al debido bía ventilarse en un proceso laboral ordinario,
proceso, a raíz de una acción de amparo in- porque para pronunciarse sobre la “legalidad
terpuesta por un trabajador contra la Empresa de la causa de despido” era necesaria la actua-
Municipal de Servicio de Agua Potable y Al- ción de medios probatorios1. En cambio, los
jueces constitucionales reafirmaron el crite-
cantarillado de San Martín S.A. (Emapa San
rio sobre la idoneidad del proceso de amparo
Martín S.A.).
cuando se trate de “examinar las afectaciones
En la sentencia se ofrecen, además, criterios del derecho al trabajo del régimen laboral pri-
sobre la competencia del Tribunal porque la vado en tanto corresponde a esta vía procesal
* Abogada por la Pontifica Universidad Católica del Perú. Doctora en Derecho por la Universidad de Navarra.
Profesora en la Universidad de Piura. Directora de Estudios de la Facultad de Derecho de dicha universidad.
1 Cfr. Antecedentes, párrafo 8.

A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL
reponer las cosas al estado anterior de los de- y al principio de legalidad”4, el Tribunal re-
rechos fundamentales y en el caso de dicho conduce la fundamentación al derecho al de-
derecho, otorgar la adecuada protección fren- bido proceso y no hace referencia a las demás
te al despido arbitrario”2. Por lo tanto, ad- presuntas violaciones, al momento de dar su
miten a trámite la demanda por tratarse del fallo. Probablemente este silencio se deba a
despido arbitrario de un trabajador sujeto al que, analizadas las acciones calificadas como
régimen de la actividad privada. contrarias a derecho, que eran todas relativas
al derecho de defensa, se delimitó la consti-
El Tribunal Constitucional consideró que no
tucionalidad de la conducta del empleador y
era necesaria la etapa probatoria porque las
quedaron sin sustento las demás violaciones
conductas, calificadas como actos arbitra-
aducidas.
rios y violatorios de derechos constituciona-
les, habían sido admitidas pacíficamente se- I. LA NORMATIVA APLICABLE AL
gún se podía comprobar en los documentos DESPIDO DEL DEMANDANTE
que obraban en el expediente. En consecuen-
cia, no eran necesarios otros instrumentos ni Según el extrabajador, se le había despedido
medios de prueba para realizar la calificación aplicándole las reglas del régimen laboral pú-
jurídica correspondiente. Para el extrabajador blico, cuando a él le correspondía las del ré-
el empleador había cometido tres actos arbi- gimen laboral privado, ya que su contrato de
trarios: a) le aplicó un procedimiento de des- trabajo fue celebrado bajo las normas del De-
pido distinto al preestablecido en la normati- creto Legislativo Nº 728.
va específica de la empresa; b) le impuso la Los documentos obrantes en el expediente
sanción de despido fuera del plazo correspon- prueban lo siguiente:
diente; y c) le despidió por un hecho sucedido
en octubre de 2008, afectando así el principio - Que el 21 de julio de 2011 la Gerencia Ge-
de inmediatez3. Consecuentemente, para pro- neral mediante Resolución N° 103-2011-
nunciarse sobre la arbitrariedad del despido EMAPA-SM-SA-GG inició un proceso de
era necesario analizar: 1) La normativa apli- investigación por presuntas faltas graves,
cable al despido del trabajador; 2) Si la impo- que estuvo a cargo de la Comisión Perma-
sición de la sanción de despido se realizó en nente de Procesos Disciplinarios.
forma extemporánea, y 3) Si se había afec- - Que el proceso culminó luego de cuatro
tado o no el principio de inmediatez. En los meses, con la imposición de la sanción de
siguientes apartados, desarrollaremos la línea despido mediante Resolución de Gerencia
argumentativa empleada por el Tribunal. General Nº 167-2011-EMAPA-SM-SA-
Solo resta añadir, en estas líneas introducto- GG, del 30 de noviembre de 2011, por
rias, que si bien el accionante había alegado la comisión de faltas graves al haber in-
la vulneración de sus derechos constitucio- cumplido con las obligaciones previstas
nales “al trabajo, a un debido procedimien- en el reglamento interno. Esta última re-
to, de defensa, a la igualdad ante la ley, a la solución fue ejecutada en forma inmedia-
igualdad de oportunidades sin discriminación ta, conforme se verifica del Memorándum
2 Consideraciones previas n. 2.
3 Cfr. Fundamento jurídico (f. j.) 8.
4 Cfr. Antecedentes, párrafo 1.
114
N° 273-2011-EMAPA- el correspondiente régimen

SM-SA-GG, de fecha disciplinario, otorgando con-
15 de diciembre de El empleador ... puede esta- diciones más favorables
2011, que la notificó. blecer condiciones y requisi- que las establecidas en la
tos en el proceso de investi- ley.
- El procedimiento de
despido se realizó si- gación de las faltas laborales El Tribunal también des-
guiendo las directrices que otorguen condiciones virtúa que la tipificación
del “Manual de Pro- realizada con base en las
ceso Investigatorio de más favorables a las estable- faltas descritas en el Re-
Faltas o Incapacidad de cidas por ley. glamento Interno de Tra-
la Empresa Municipal bajo sea arbitraria porque
de Servicio de Agua las faltas cometidas, si bien
Potable y Alcantarillado de San Martín se encuentran tipificadas en ese documento,
S.A.”, que en su artículo cuarto estipula también lo están en el Decreto Legislativo
que sus normas “son de alcance y cum- Nº 728. Esas faltas consistieron en haber tra-
plimiento para todo el personal EMAPA mitado un préstamo de dinero ante del Banco
SAN MARTÍN S.A. en concordancia a la Scotiabank, presentando a su hija como traba-
Ley que promulga el Código de Ética de jadora de la Emapa San Martín S.A. Para ello,
la Función Pública, considerando como fabricó unas boletas de pago falsas, que ela-
tal, a todo Funcionario, servidor o em- boró en su condición de Asistente de Remu-
pleado, en cualquiera de los niveles jerár- neraciones de la Oficina de Recursos Huma-
quicos o funciones en nombre o al servi- nos y utilizó el sistema informático e insumos
cio de LA EMPRESA”5. de la empresa6. Estas faltas graves responden
a las previstas en los artículos 15, inciso 15 y
A la vista de estos hechos, el Tribunal con- 16, inciso 6 del Reglamento Interno de Tra-
cluyó que el recurrente no fue desviado del bajo que estipulan, respectivamente, que es
procedimiento que le correspondía porque obligación del trabajador “no utilizar su fun-
las normas antes citadas eran de aplicación ción con fines de lucro” y que está prohibido
para todos los trabajadores de la empresa, para el personal “disponer los bienes, equipos
sin importar a qué régimen laboral pertene- y herramientas de trabajo para otros fines y/o
cían. Pero, además, las garantías procesales usos que no sean inherentes al ejercicio de las
a favor de los trabajadores establecidas en el actividades de la Empresa”. A su vez, tienen
manual eran mayores que las previstas en el su correlato en los incisos a) y c) del artículo
régimen laboral de la actividad privada. Lle- 25, inciso a) del Decreto Legislativo Nº 728,
gó a esta conclusión comparando el procedi- que califica como graves el incumplimiento
miento legal de despido establecido en el ar- de las obligaciones de trabajo que supone el
tículo 31 del Decreto Legislativo Nº 728 con quebrantamiento de la buena fe laboral y la
el establecido en el Manual. La potestad de apropiación consumada o frustrada de bienes
elaborar un manual de este tipo se basa en o servicios del empleador o que se encuentran
el principio de libertad de empresa, el cual bajo su custodia, así como la retención o utili-
permite al empleador organizar el trabajo, y zación indebidas de los mismos, en beneficio
5 Fundamento jurídico 14
6 Fundamento jurídico 19.

propio o de terceros, con prescindencia de su III. SOBRE LA AFECTACIÓN DEL PRIN-

valor7. CIPIO DE INMEDIATEZ
Por las razones expuestas, quedó sin funda- Luego de pronunciarse sobre la no afectación
mento la pretensión de habérsele aplicado al del derecho de defensa por haberse extendido
recurrente una normativa distinta a la que le el plazo de imposición de la sanción más allá
correspondía, por lo que no se violó su dere- de lo previsto en el “Manual de Proceso In-
cho de defensa ni se ocasionó una indefen- vestigatorio de Faltas o Incapacidad”, el Tri-
sión. Consecuentemente, tampoco hubo una bunal analiza si hubo vulneración del princi-
vulneración del principio de igualdad ante la pio de inmediatez laboral, ya que el recurrente
ley, igualdad de oportunidades sin discrimi- afirma que sus jefes inmediatos conocieron
nación ni al de legalidad. los actos cometidos, en su momento, por lo
que imponer la sanción de despido tres años
II. IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN más tarde es contrario al orden constitucional.
DE DESPIDO EN FORMA EXTEMPO-
Quedó demostrado en el expediente que la
RÁNEA
presentación de la hija, como supuesta tra-
De acuerdo al Reglamento de Sanciones bajadora de la empresa ante el Scotiabank,
y Proceso Administrativo Disciplinario de se realizó en octubre de 2008 y, según el ex-
Emapa San Martín S.A., el plazo para impo- trabajador, tanto el Gerente Administrativo
ner una sanción es de treinta días contados a como el Jefe de Recursos Humanos de la en-
partir de la notificación del inicio del proce- tidad estuvieron al tanto de este hecho. No
dimiento. En este caso, el proceso se inició aparece contradicha la afirmación de que el
el 21 de julio de 2011, por una Resolución Jefe de Recursos Humanos fuese quien firmó
de Gerencia, la cual fue notificada el 10 de el programa de préstamo personal bajo la mo-
agosto del mismo año. La sanción de despido dalidad de descuento por planilla8. Pero cons-
fue expedida el 30 de noviembre de 2011, lo ta, en cambio, que fue precisamente la ofici-
cual implica que se realizó con veinte días de na de Recursos Humanos la que dio cuenta de
extemporaneidad. esos hechos en mayo de 2011.
No obstante, el Tribunal considera que la in- Parecería pues que se había violado la inme-
fracción al plazo no ha causado indefensión diatez; sin embargo, el Tribunal Constitucional
grave en el derecho del actor al debido pro- niega esta vulneración amparándose en la elas-
ceso, pues no se ha acreditado ni invocado ticidad de este principio, recordando la doctri-
el supuesto efecto negativo. Únicamente se na elaborada en el fundamento 7 de la senten-
ha dejado constancia de los plazos transcu- cia recaída en el Exp. Nº 00543-2007-PA/TC.
rridos. Por estas razones, califica la infrac- De acuerdo a esta sentencia, y al criterio de los
ción de la empresa como “reglamentaria”, magistrados del Poder Judicial que allí se cita9,
es decir, sin contenido constitucional, lo que el principio de inmediatez está compuesto por
justifica que la demanda sea desestimada en dos grandes procesos: el de cognición de la fal-
este extremo. ta y el de volición de la misma.
7 El Tribunal resaltó el que se hubiera hecho referencia a las disposiciones del Decreto Legislativo Nº 728 en la Reso-
lución que ordenó el despido.
9 Cfr. Casación Nº 1917-2003-Lima.
116
El primero de ellos tiene tres etapas: 1) La la empresa que tenga potestad disciplinaria,
toma de conocimiento de la falta, sea por ac- es decir, al órgano que esté habilitado por la
tos del trabajador o a través de los órganos organización empresarial para decidir si im-
de la empresa o por la actuación de terceros. pone o no una sanción al trabajador infrac-
2) La calificación de la conducta descubier- tor. Sobre él recaerá el examen de la pérdi-
ta como una infracción tipificada en la ley y, da o no de la oportunidad para sancionar, o
por tanto, susceptible de ser sancionada. Y del olvido o condonación de la falta. La ne-
3) la comunicación “a los órganos de control gligencia de otros trabajadores de la empresa
y de dirección de la empleadora, que repre- sin potestad disciplinaria en comunicar la fal-
sentan la instancia facultada para tomar deci- ta laboral, o incluso la complicidad, no pone
siones, ya que mientras el conocimiento de la en peligro el tiempo razonable para su poste-
falta permanezca en los niveles subalternos, rior investigación y sanción, en buena cuenta
no produce ningún efecto para el cómputo de porque su actuación no representa la volun-
cualquier término que recaiga bajo la respon- tad de la empresa a efectos de punir las faltas
sabilidad de la empresa”10. cometidas”11.
A su vez, el proceso de volición puede ser Con adecuado sentido de justicia y conoci-
dividido en dos etapas: 1) El que se precisa miento del funcionamiento de las organiza-
para medir la repercusión de la falta en el ni- ciones, los magistrados superan el formalis-
vel de productividad y en las relaciones la- mo de contar los días transcurridos desde la
borales, así como para determinar, con base comisión de la falta y se fijan, más bien, en la
en los antecedentes del infractor, si se exce- actuación de las personas que, en la empresa,
dió en los márgenes de la confianza deposita- tenían facultades sancionadoras. De acuerdo
da en él. 2) Con estos elementos a la vista se al ya mencionado “Manual de Proceso Inves-
pasa a la toma de decisión, cuya duración de- tigatorio de Faltas o Incapacidad”12, corres-
penderá de la complejidad de la organización pondía al Gerente General decidir e imponer
empresarial, pues mientras más grande sea la las sanciones. Y, en este caso, se advierte que
empresa, más instancias deberán intervenir. este funcionario recién tomó conocimiento
En cambio, en una empresa individual, basta- de los hechos el 10 de mayo de 2011, por un
informe elaborado por el Jefe de la Oficina
rá con una sola decisión que podrá ser adop-
de Recursos Humanos13. En consecuencia, el
tada en un plazo más breve.
plazo para calificar la diligencia o el incum-
Por lo tanto, la toma de conocimiento que es plimiento del principio de inmediatez de par-
relevante para el cómputo de la inmediatez la- te de la empleadora, se debe computar a par-
boral es “el aviso al funcionario u órgano de tir de esa fecha14.
10 Exp. Nº 00543-2007-PA/TC, f. j. 7.
12 7.5 La Comisión de Proceso Investigatorio elevará al término de la evaluación e investigación correspondiente,
un informe escrito al Gerente General, recomendando la absolución o aplicación de la sanción que amerite la falta
cometida por el trabajador.
7.6. Una vez expedida la resolución con la decisión adoptada por la Gerencia General esta notificará su contenido
a los trabajadores involucrados en el procedimiento, a la Oficina y/o Gerencia a la cual pertenezca, a la Oficina de
Asesoría Jurídica y a la Oficina de Personal.
13 Cfr. el Informe Nº 258-2011-EMAPA-SM-SA-GG-GAFOFIC.RR.HH.
14 Cfr. ff. jj. 27-29.

Para calificar el cumpli- consta en el Resolución de

miento del principio de in- la Gerencia General, que
mediatez en el curso del Las faltas graves que impli- le impuso la sanción del
procedimiento de inves- quen una serie de hechos despido16. En su descargo,
tigación (21 de julio de complejos convierte el prin- realizado el 19 de agosto
2011) hasta el momen- de 2011, acepta haber tra-
to del despido (30 de no- cipio de inmediatez en elás- mitado el préstamo ante
viembre de 2011), se debe tico. SCOTIABANK a nombre
tener en cuenta tanto la de su hija, por el importe
complejidad de los he- de S/. 10,000.00, debido a
chos materia de la investigación como los ac- que “él era inelegible en las instituciones fi-
tos que articulan el procedimiento de despido, nancieras porque EMAPA SAN MARTÍN no
que por lo hasta ahora expuesto, evidencian estaba al día en el cumplimiento de las obli-
que interviene más de una voluntad. gaciones contraídas”. Manifestó que lo hizo
“presionado por una difícil situación econó-
La complejidad de los hechos que configu- mica que no le permita cubrir los gastos de
ran la falta grave se aprecia al revisar los in- salud de su señor padre”, aunque no llegó a
formes y resoluciones que obran en el ex- acreditar esta afirmación. Asimismo, conside-
pediente. Efectivamente, la investigación se raba como un dato a su favor el haber cum-
inicia cuando la Oficina de Recursos Huma- plido puntualmente con el pago del préstamo,
nos informa a la Gerencia General el 10 de pues lo hizo “para no crear malestar en la em-
mayo de 2011, que recibió una carta de Servi- presa”. Finalmente, manifestó “que su Jefe
cios de Cobranzas e Inversiones - SCI de fe- inmediato superior, el señor Raúl Ruiz Gue-
cha 5 de abril de 2011, en la que se advirtió rra, tenía conocimiento de estos hechos des-
que, entre los clientes a quienes se debía rea- de el mes de octubre del año 2009, es decir un
lizar el descuento por vencimiento al 16 de año más tarde, y que las daba a conocer en ese
mayo de 2011, a favor de la entidad financiera momento para hacerle daño laboral”17.
SCOTIABANK PERU S.A.A, se encontraba
la señorita CINTHIA KARELL NAVARRO La Resolución que pone fin a la relación labo-
ISMINIO, quien nunca había trabajado en la ral consigna que se acreditaron los siguientes
Empresa. Por lo que se concluyó que esa per- hechos: primero, que la hija del demandan-
sona era hija del señor AQUILES NAVARRO te nunca había sido trabajadora de EMAPA
SINARAHUA, que se desempeñaba en ese SAN MARTÍN S.A.; segundo, que el actor se
momento como Asistente de Remuneraciones valió de su cargo de Asistente de Remunera-
de la Oficina de Recursos Humanos. En con- ciones para confeccionar boletas de pago fic-
secuencia, se concluyó que existían “indicios ticias con el nombre de su hija, para que ella
posteriormente se presentase como supuesta
razonables de que el trabajador señor AQUI-
trabajadora de la empresa ante el Banco Sco-
LES NAVARRO SINARAHUA ha incurrido
tiabank, con la finalidad de pedir un préstamo
en falta grave” .
15
bancario; y tercero, que el pago del présta-
El demandante absolvió estos cargos ante el mo se le descontaba supuestamente en forma
requerimiento de la Gerencia General, según mensual por planilla.

16 Resolución de Gerencia General Nº 167-2011-EMAPA-SM-SA-GG, del 30 de noviembre de 2011.
118
Estos hechos constituyen una trama de in- 6. El 23 de noviembre de 2011 la Comisión

conductas que están tipificadas como faltas Permanente de Procesos Disciplinarios
graves tanto en el ámbito del Sector Público recomienda a la Gerencia General la diso-
como del privado, tal como hemos aprecia- lución del vínculo laboral.
do en el primer apartado de este análisis. Para
7. El 30 de noviembre de 2011 la Gerencia
determinar la responsabilidad del extrabaja-
dor, hubo que deslindar responsabilidades, General impone la sanción de despido.
analizar boletas de pago, ponerse en contacto A la vista de esta secuencia, el Tribunal con-
con la entidad bancaria, etc., lo cual configu- cluyó con la desestimación de la pretensión
ra una investigación compleja, que exige ma- del demandante y declaró infundadas tanto la
yor tiempo que el habitual. excepción de incompetencia por razón de la
No obstante, este plazo no fue excesivo, ya materia como la demanda de amparo.
que en los cuatro meses que duró la investi-
CONCLUSIONES
gación se aprecia una sucesión de actos que
tienen lugar en etapas sucesivas, sin solu- El artículo VI del Código Procesal Constitu-
ción de continuidad ni de actos redundantes cional establece que: “Los jueces interpretan
o innecesarios, que se pueden sintetizar en los y aplican las leyes o toda norma con rango de
siguientes18: ley y los reglamentos según los preceptos y
principios constitucionales, conforme a la in-
1. El 20 de julio de 2011 la Comisión Per- terpretación de los mismos que resulte de las
manente de Procesos Disciplinarios reco- resoluciones dictadas por el Tribunal Consti-
mienda al Gerente General instaurar pro- tucional”. Este carácter preceptivo se sigue
ceso de investigación. de la condición de Máximo Intérprete de la
2. El 21 de julio de 2011 la Gerencia General Constitución que tiene ese alto tribunal. En
resuelve iniciar el procedimiento contra el consecuencia, de la sentencia bajo comenta-
demandante. rio es posible concluir algunas normas19, que
quedarán adscritas al artículo 139 de la Cons-
3. El 10 de agosto de 2011 se le notifica titución, en sus incisos 3 y 14, ya que en pro-
notarialmente el inicio del proceso y se
nunciamientos anteriores el Tribunal había
le otorgan 10 días para que realice sus
establecido que la observancia del debido
descargos.
proceso y el no ser privado del derecho de de-
4. El 19 de agosto de 2011 se realizan los fensa en ningún estado del proceso, son dere-
descargos. chos aplicables no solo al ámbito administra-
tivo, sino también al judicial, e inclusive, a las
5. El 28 de setiembre de 2011 la Comisión
relaciones entre privados.
Permanente de Procesos Disciplinarios
solicita opinión legal a la oficina de Ase- Las normas adscritas al artículo 139 de la
soría Jurídica. Constitución, por mandato de la sentencia
18 Cfr. f. j. 39.
19 Se entiende por normas directamente estatuidas, las que recoge el texto constitucional y normas constitucionales
adscritas, las que se siguen de las interpretaciones que realiza el Tribunal Constitucional. Sobre esta diferencia y su
importancia en la aplicación del derecho, ver la Introducción de la monografía: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Pre-
cedentes vinculantes del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2014.

recaída en el Exp. Nº 03860-2013-PA/TC, empleador se excede del plazo, pero este he-
serían las siguientes20: cho no afecta negativamente el derecho al de-
bido proceso del trabajador, no se configura
N 9: Los actos del empleador que afecten ne-
una indefensión grave. Y, el incumplimiento
gativamente el derecho de defensa de un tra-
del empleador no afecta el contenido consti-
bajador en un proceso disciplinario, invalidan
tucional del derecho al debido proceso, sino
tanto el proceso como el mismo acto de des-
únicamente la dimensión reglamentaria.
pido, por lo que se debe ordenar su inmediata
reincorporación en el centro de trabajo. N 26 (1): El principio de inmediatez está
compuesto por dos macroprocesos: el de cog-
N 15: Cuando en una empresa laboren, al ser-
nición de la falta y el de volición de la misma.
vicio del empleador, trabajadores con distin-
to régimen de prestación de servicios, como N 26 (2): El proceso de cognición tiene tres
el público y el privado, no se vulnera el prin- etapas:
cipio de legalidad, ni el del debido proceso si
1) La toma de conocimiento de la falta, sea
en un solo instrumento jurídico, (v. gr. Ma-
por actos del trabajador o a través de los
nual de Procedimientos Disciplinarios o un
órganos de la empresa o por la actuación
Reglamento Interno de Trabajo), se establece
de terceros.
el proceso de investigación de faltas y sancio-
nes en el centro de trabajo, estableciendo su 2) La calificación de la conducta descubierta
carácter vinculante para todos los trabajado- como una infracción tipificada en la ley y,
res con independencia de su régimen laboral. por tanto, susceptible de ser sancionada.
N 17: El empleador, en ejercicio de su liber- 3) La comunicación a los órganos de control
tad de organización, que a su vez se funda- y de dirección de la empleadora, que re-
menta en la libertad de empresa, puede esta- presentan la instancia facultada para to-
blecer condiciones y requisitos en el proceso mar decisiones, ya que mientras el co-
de investigación de las faltas laborales que nocimiento de la falta permanezca en los
otorguen condiciones más favorables a las es- niveles subalternos, no produce ningún
tablecidas por ley, puesto que así optimiza la efecto para el cómputo de cualquier tér-
protección de los derechos de los trabajadores mino que recaiga bajo la responsabilidad
sometidos a un régimen disciplinario. de la empresa.
N 20: La validez de un despido no puede ser N 26 (3): El proceso de volición consta de dos
cuestionada cuando la falta grave cometida por etapas:
un trabajador de un determinado régimen labo-
1) Evaluar las repercusiones de la falta en el
ral se realiza en virtud de la calificación esta-
nivel de productividad y las relaciones la-
blecida en el Reglamento Interno de Trabajo, el
borales en la empresa, así como los an-
cual tiene que responder a la normativa de los
tecedentes del trabajador infractor, para
regímenes laborales existentes en la empresa.
determinar, con base en ellos, si el trabaja-
N 24: Si en una empresa se establece un pla- dor se excedió en los márgenes de la con-
zo para investigar y sancionar una falta y el fianza depositada en él.
20 La numeración de las normas corresponde a la numeración de los fundamentos de la sentencia del Exp. Nº 03860-
2013-PA/TC.
120
2) La toma de decisión, cuya duración de- la voluntad del empleador para punir las fal-
penderá de la complejidad de la organiza- tas cometidas.
ción empresarial. N 33: Las faltas graves que impliquen una se-
N 27: La toma de conocimiento, que es re- rie de hechos complejos convierte el principio
levante para el cómputo de la inmediatez la- de inmediatez en elástico, tanto en su etapa de
boral, es el aviso al funcionario u órgano de cognición como de volición, en particular si
la empresa que tenga potestad disciplinaria. intervienen varios sujetos y entidades.
La negligencia de otros trabajadores que no N 40: La investigación de una falta y la san-
tengan esa potestad disciplinaria, sea en la ción del despido son conformes al principio
comunicación de la falta o en su complicidad, de inmediatez cuando se compruebe que exis-
no afecta la razonabilidad del tiempo que se te una sucesión de actos que tienen lugar en
emplee en la investigación y sanción, ya que etapas sucesivas, sin solución de continuidad,
la actuación de estas personas no representa y que no son ni redundantes ni innecesarios.

Prestaciones alimentarias de suministro indirecto

y su incidencia en los convenios
de formación laboral
Julissa Magaly VITTERI GUEVARA*
El Tribunal Constitucional ha establecido que la sola entrega de tickets, cupones o vales

de consumo a los beneficiarios de las modalidades formativas deviene en la desnaturaliza-
RESUMEN
ción del convenio de prácticas profesionales y, por lo tanto, se configurará el vínculo labo-
ral a plazo indeterminado. De igual manera, la falta de capacitación a los practicantes es
considerada causal de desnaturalización de dichos convenios de prácticas. En el presente
artículo, la autora recurre a la Ley sobre Modalidades Formativas Laborales (LMFL), con
la finalidad de determinar si es que las actividades del practicante deben de estar relacio-
nadas directamente con las áreas que correspondan a su formación académica.
INTRODUCCIÓN se desnaturalizó tanto el convenio de prácti-

A través de la STC Exp. N° 01167-2012-PA/ cas profesionales como el contrato modal de
TC, el Tribunal Constitucional determinó que incremento de actividades.
la entrega de tickets, cupones o vales de ali- En el presente artículo, tomaremos en consi-
mentos a los practicantes desnaturaliza el deración que una de las causales de la desna-
convenio de prácticas profesionales, puesto turalización de las modalidades formativas es
que dicho suministro indirecto solamente es la falta de capacitación en la ocupación espe-
entregado a trabajadores del centro de traba- cífica y/o desarrollo de actividades del bene-
jo, y por ende, al ser entregado también a un ficiario ajenas a la de los estudios técnicos o
practicante inmerso en la Ley de modalidades profesionales establecidos en el convenio.
formativas se configura una relación laboral a
Finalmente, los empleadores deberán tomar
tiempo indeterminado.
en cuenta, que tanto la inexistencia como la
Es por ello, que en la sentencia se ordenó la inadecuada redacción de la causa objetiva
reposición del trabajador al demostrarse que de la contratación de los contratos modales
* Abogada por la Universidad de San Martín de Porres. Asesora legal en la revista Soluciones Laborales.
122
también son causales de desnaturalización de dos aspectos. El de acceder a un puesto de tra-

los contratos conforme a diverso pronuncia- bajo, por una parte y, por otra, el derecho a no
miento del Tribunal Constitucional. ser despedido sino por causa justa.
I. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONS- Respecto al derecho constitucional a la pro-

TITUCIONAL EXP. N° 01167-2012- tección adecuada contra el despido arbitra-
PA/TC rio, reconocido en el artículo 27 de la Cons-
titución, se debe señalar que el Tribunal
1. Antecedentes Constitucional, en la STC Exp. N° 00976-
1.1. Argumentos del demandante 2001-AA/TC, delimitó su contenido e in-
terpretó qué debe entenderse por protección
El demandante afirma que fue despedido, adecuada contra el despido arbitrario. Asi-
no obstante, que mantenía con la emplaza- mismo, el Tribunal Constitucional ha reco-
da un contrato de trabajo a plazo indetermi- nocido en reiterada jurisprudencia (por to-
nado por haberse desnaturalizado su conve- das, la STC Exp. N° 05650-2009-PA/TC),
nio de prácticas profesionales, por lo que su
dos tipos de protección en casos de despido
despido sin expresión de causa resulta vio-
arbitrario, de carácter excluyente y a elec-
latorio de sus derechos constitucionales al
ción del trabajador:
trabajo y a la protección contra el despido
arbitrario. a)
Protección de eficacia resarcitoria,
cuando el trabajador opta por recurrir a la
Cabe precisar que el demandante también
vía ordinaria solicitando el pago de la in-
afirma que su despido sin expresión de causa
demnización por despido arbitrario;
resulta violatorio de su derecho constitucio-
nal al debido proceso, pues no se ha estable- b)
Protección de eficacia restitutoria,
cido causal alguna para su despido. cuando el trabajador opta por recurrir a la
vía constitucional a través del proceso de
1.2. Argumentos de la demandada
amparo, siempre y cuando el despido se
La parte demandada argumenta que las prác- haya producido, entre otros supuestos, de
ticas profesionales realizadas por el recurren- manera incausada, es decir, ejecutado de
te han sido llevadas conforme a ley, y que su manera verbal o mediante comunicación
vínculo laboral terminó al vencer el plazo del escrita, sin expresión de causa alguna re-
contrato de trabajo por incremento de activi- lacionada con la conducta o el desempeño
dades suscrito después de fenecer su convenio laboral del trabajador que la justifique.
de prácticas profesionales. Asimismo, la par-
En autos se acredita que el recurrente estuvo
te demandada argumenta que el recurrente no
vinculado a la empresa emplazada mediante
fue despedido arbitrariamente, sino que se dio
un convenio de prácticas profesiones desde
luego de vencer el plazo de vigencia de su con-
abril de 2006 hasta el 30 de abril de 2007 (fo-
trato de trabajo por incremento de actividades.
jas 3 a 6), y por medio de contrato de trabajo
2. Fundamentos del Tribunal Consti- sujeto a la modalidad por incremento de acti-
tucional vidades vigente del 1 de mayo al 31 de octu-
bre de 2007, sucesivamente prorrogado hasta
El derecho a la protección adecuada con-
el 31 de julio de 2009 (fojas 7 a 12).
tra el despido arbitrario está directamente
vinculado al derecho constitucional al traba- Con relación a los convenios de prácticas
jo, reconocido por el artículo 22 de la Consti- profesionales, los artículos 13 y 51 de la Ley
tución. Al respecto, estimamos que el conte- N° 28518, Ley sobre modalidades formativas
nido esencial del derecho al trabajo implica laborales, establecen:

“Artículo 13.- Práctica Asimismo, se aprecia que

Profesional. Es la mo- en diversos correos elec-
dalidad que busca con- [C]on la sola entrega de, trónicos se solicita que se
solidar los aprendi- tickets, cupones o vales de le asignen al demandante
zajes adquiridos a lo consumo a los beneficiarios códigos como usuario para
largo de la formación el acceso a los sistemas
de las modalidades forma- Q Matick, Multigestión,
profesional, así como
ejercitar su desempeño tivas configuraría una rela- Speedy Sig y Gestel (fojas
en una situación real ción laboral a plazo indeter- 53 62), y que se le exigía
de trabajo”. minado. un mínimo de atenciones
a clientes por día (fojas 63
“Artículo 51.- Desna- 67). De igual manera, que-
turalización de las modalidades formada acreditada la naturaleza laboral de los ser-
tivas. Se desnaturalizan las modalidades vicio prestados por el actor con los reportes
formativas y se entiende que existe una de evaluación mensual de asesores (fojas 74 a
relación laboral común en los siguientes 88), de comisiones de ventas.
casos: (...) 2. La falta de capacitación en la
ocupación específica y/o el desarrollo de En consecuencia, habiéndose acreditado la
actividades del beneficiario ajenas a la de existencia de una relación laboral con la em-
los estudios técnicos o profesionales esta- plazada, el demandante solamente podía ser
blecidos en el convenio”. despedido por causa justa de despido relacio-
nada con su conducta o su desempeño labora-
Asimismo, los artículos 12 y 40 del Decreto les, lo que no ha sucedido en el presente caso.
Supremo N° 007-2005-TR, Reglamento de la
Ley N° 28518, estipulan: Finalmente, consideró que se habría configu-
rado el despido incausado, violatorio de los
“Artículo 12.- Adecuación Formativo La- derechos constitucionales al trabajo y a la
boral. Las labores que realice el beneficia- protección adecuada contra el despido arbi-
rio deben estar relacionadas directamente trario del demandante, reconocidos en los ar-
con las áreas que correspondan a su for- tículos 22 y 27 de la Constitución.
mación académica”.
“Artículo 40.- De la desnaturalización. La II. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS
CONVENIOS DE PRÁCTICAS
desnaturalización de la modalidad forma-
PROFESIONALES
tiva laboral, implica la existencia de una
relación laboral”. Una modalidad formativa laboral es un tipo
especial de convenios, teniendo como finali-
En el presente caso, con los instrumentos pro- dad que el aprendiz o practicante relacione el
batorios obrantes en los que se acredita que el aprendizaje teórico con el práctico, mediante
demandante, durante la vigencia de su con- el desempeño de tareas programadas de capa-
venio de prácticas profesionales, prestó servi- citación y formación profesional, tal como lo
cios para la empresa emplazada como asesor establece la LMFL, los aprendices o practi-
comercial. cantes desempeñan actividades programadas
En efecto, en el correo electrónico, generado en un régimen de alternancia, donde se com-
con fecha de mayo de 2006 por el Jefe Zonal bina, por un lado, actividad laboral retribuida
Chiclayo, se advierte que se hace referencia al en una empresa y, por otro, actividad forma-
actor como un “nuevo asesor” (fojas 55); si- tiva recibida en el marco del sistema de for-
milar hecho se observa en los correos de fo- mación profesional para el empleo o del sis-
jas 57 y 58. tema educativo.
124
Además, “la persona contratada a la luz de III. DESNATURALIZACIÓN DE LOS

un convenio de modalidad formativa, ya CONVENIOS DE PRÁCTICAS
sean prácticas preprofesionales o profe- PROFESIONALES
sionales, desarrollará sus actividades cum- A la luz de lo señalado por el artículo 51 de la
pliendo con los elementos de una relación LMFL, la desnaturalización de cualquier mo-
laboral (subordinación, prestación de servi- dalidad formativa laboral se procede cuando
cios y remuneración), cabe mencionar que se confirma la existencia de una relación la-
la propia legislación de forma expresa ha boral común, ante lo cual la ley plantea los
señalado que las modalidades formativas no siguientes casos:
generan un contrato de trabajo y, por ende,
no tendrán derecho a los seguros sociales CUADRO N° 01
regulares”1. DESNATURALIZACIÓN
DE LAS MODALIDADES FORMATIVAS
En ese orden de ideas, las modalidades for-
mativas laborales equivaldrían más que a una 1. Por incumplimiento de la formalidad prescrita para la
suscripción del convenio.
figura no laboral a una relación laboral espe-
cial donde se presenta una exigencia mixta 2. Por desvirtuar el objeto formativo del convenio. Con-
(cumplimiento de labores propias de la acti- cretamente, por la falta de capacitación en la ocupa-
vidad del empleador y desempeño de tareas ción específica y/o el desarrollo de actividades del
beneficiario ajenas a la de los estudios técnicos o
programadas de capacitación y formación la- profesionales establecidos en el convenio.
boral)2. Solo apreciando estos matices tiene
sentido justificar la presencia de un conjunto 3. Por superar la duración máxima establecida por el
de beneficios sociales similares al de los tra- convenio (o de su prórroga) o por la ley.
bajadores del régimen común. 4. Por incluir en esta modalidad personas que manten-
gan relación laboral con la empresa, directa o indi-
Cabe precisar, que las prácticas profesiona- rectamente. Esto no ocurre si el beneficiado por el
les son una modalidad que busca consolidar convenio desempeña labor diferente.
los conocimientos de un egresado –antes de
la obtención del título– a lo largo de su for- 5. Por falsear la documentación entregada a la
Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT) para aco-
mación profesional, así como ejercitar su de- gerse a los beneficios establecidos por la ley o su
sempeño en una situación real de trabajo (ar- reglamento.
tículo 13). La ley señala que el tiempo de
duración del convenio suscrito entre el prac- 6. Por simulación o fraude a la ley.
ticante y la empresa no debe ser mayor de 7. El exceso de los porcentajes limitativos corres-
doce (12) meses, salvo que el centro de for- pondientes.
mación profesional o universidad, por regla-
mento o norma similar, determine una exten- Ahora bien, el Tribunal Constitucional
sión mayor. señaló que el egresado de la especialidad de
1 GONZÁLEZ RAMÍREZ, Luis Álvaro y DE LAMA LAURA, Manuel Gonzalo. Desnaturalización en las relaciones
laborales. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 98.
2 Al respecto, Elmer Arce sostiene: “Con mucha razón se ha señalado que la formación en la empresa siempre va a
tener un doble componente: formación y trabajo. Que algunas veces esta correlación se incline más a la formación
o capacitación y otras se inclinen más al trabajo efectivo, no es un problema que debe apartarnos de la conclusión
central: la naturaleza mixta de las modalidades formativas en la empresa”. Vide ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho in-
dividual del trabajo en el Perú, desafíos y deficiencias. Palestra, Lima, 2008, p. 242.

“computación e informática” de la Universi- IV. PRESTACIONES ALIMENTARIAS

dad Pedro Ruiz Gallo ingresó a la empresa La Ley N° 28051, “Ley de Prestaciones Ali-
Telefónica como practicante profesional mentarias”, establece que la entrega de vales
de conformidad a la Ley de modalidades
de consumo es un beneficio de prestaciones
formativas.
alimentarias con fines promocionales en fa-
Cabe señalar, que el artículo 12 de la Ley de vor de los trabajadores sujetos al régimen la-
modalidades formativas establece que las laboral de la actividad privada, con el objeto de
bores que realice el beneficiario deben estar mejorar sus ingresos, mediante la adquisición
relacionadas directamente con las áreas que de bienes de consumo alimentario suministra-
correspondan a su formación académica. En dos por su empleador con la participación de
consecuencia, el egresado podrá realizar las terceros en condiciones adecuadas.
tareas encomendadas de acuerdo al conjunto
de conocimientos sobre su profesión. Por otro lado, el valor de las prestaciones ali-
mentarias no podrá exceder del 20% del mon-
En tal sentido, la Ley de modalidades forma- to de la remuneración ordinaria percibida por
tivas regula que la falta de capacitación en la el trabajador.
ocupación específica y/o desarrollo de activi-
dades del beneficiario ajenas a la de los es- Debemos recordar que se considera remune-
tudios técnicos o profesionales es causal de ración4 a “el íntegro de lo que el trabajador
desnaturalización del convenio de prácticas recibe por sus servicios en dinero o en espe-
profesionales. cie, cualquiera sea su forma o denominación
que tenga, siempre que sean de su libre dispo-
En ese orden de ideas, podemos apreciar
sición. Asimismo, las sumas de dinero que se
que las labores realizadas por el practicante
entreguen al trabajador directamente en cali-
como “vendedor/asesor comercial” acreditan
dad de alimentación principal, como el desa-
la desconexión entre las funciones encomen-
dadas y la formación recibida por el centro yuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o
de estudios, teniendo como principal contin- cena, tienen naturaleza remunerativa”.
gencia la desnaturalización de la finalidad de Por otro lado, en la precitada Ley se estable-
dicha modalidad formativa, es decir, que el ció que dichas prestaciones alimentarias pue-
beneficiario aplique, perfeccione los conoci- den ser, sin ser excluyentes:
mientos y, asimismo, adquiera nuevos cono-
cimientos sobre su profesión. a) Suministro directo: El que otorga el em-
pleador valiéndose de los servicios de
Como señala Toyama Miyagusuku3 “al no comedor o concesionario provisto en el
existir capacitación, la relación contractual centro de trabajo. En los casos de otor-
solo se basa en una prestación de servicios y gamiento de este beneficio a la fecha de
se pierde el objeto central de las modalida- entrada en vigencia de la Ley por acto
des formativas, asimismo, sin corresponden- unilateral del empleador, costumbre o me-
cia entre los conocimientos del practicante y diante convención colectiva, mantiene su
las actividades realizadas no existe una ver-
naturaleza de remuneración computable.
dadera capacitación formativa y, por ende, la
relación contractual solo podría reputarse de b) Suministro indirecto: El que se otorga a
índole laboral”. través de Empresas Administradoras que
3 TOYAMA MIYAGUSUKU, J. Derecho individual de trabajo. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 121.
4 Decreto Supremo N° 003-97-TR, artículo 6.
126
tienen convenios con de alimentos al benefi-

el empleador, mediante ciario de dicha modalidad
la entrega de cupones, [A]l no acreditar el emplea- formativa.
vales, u otros análo- dor la causa objetiva de la En el presente pronuncia-
gos, para la adquisición contratación, se le conside- miento, el Tribunal Cons-
exclusiva de alimen- ra como trabajador a tiempo titucional ha establecido
tos en establecimientos
afiliados. indeterminado, correspon- que con la sola entrega de,
diéndole la protección con- tickets, cupones o vales
Asimismo, el que se otor- de consumo a los benefi-
ga mediante convenio con
tra el despido arbitrario. ciarios de las modalida-
empresas proveedoras de des formativas configura-
alimentos debidamente inscritas en el Minis- ría una relación laboral a plazo indetermina-
terio de Trabajo y Promoción del Empleo. do, teniendo como principal fundamento que
dicha prestación alimentaria solo es entrega-
Debemos recordar que el valor de las pres-
da a los trabajadores del centro de trabajo.
taciones alimentarias otorgadas bajo las mo-
dalidades de suministro indirecto, constitu- Cabe destacar que de conformidad con el ar-
yen remuneración no computable y, por lo tículo 3 de la Ley N° 28518, las modalidades
tanto, no se tendrá en cuenta para la determi- formativas, como los convenios de prácticas
nación de derechos o beneficios de naturale- profesionales, no están sujetas a la norma-
za laboral, sea de origen legal o convencio- tiva laboral vigente, y que los beneficiarios
nal, ni para los aportes y contribuciones a la de esas modalidades no perciben una remu-
Seguridad Social. Lo dispuesto en el presen- neración, sino una subvención económica
te artículo no será de aplicación para los tri- mensual.
butos que tengan como base imponible las re- Por ende, el Tribunal Constitucional concluyó
muneraciones y que sean ingresos del Tesoro que el practicante era en realidad un trabaja-
Público. dor, por lo que ordenó su reposición e inclu-
Ahora bien, la misma norma señala que los sión en la planilla de la empresa demandada.
empleadores que otorguen el precitado be- Finalmente, con este pronunciamiento se ve
neficio de prestaciones alimentarias deberán reflejado la contingencia que acontecerá al
consignar en el libro de planillas de remune- empleador en los casos de otorgar al benefi-
raciones, en columna aparte, el monto corres- ciario de la modalidad formativa las presta-
pondiente por concepto de prestaciones ali- ciones alimentarias, puesto que se podrá con-
mentarias, a efectos de discriminar el importe siderar como un indicio de liberalidad bajo
que gozará de los beneficios establecidos en el régimen de la actividad privada y, en con-
la presente Ley. secuencia, la existencia del vínculo laboral
vigente a plazo indeterminado.
V. DELIMITACIÓN ENTRE EL OTOR-
GAMIENTO DE LAS PRESTACIONES VI. CONSECUENCIA DE LA DESNATU-
ALIMENTARIAS Y LOS CONVENIOS RALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS
DE PRÁCTICAS PROFESIONALES DE TRABAJO
Otro aspecto a considerar de la senten- Respecto al pronunciamiento realizado por
cia materia del presente informe, es la des- el Tribunal Constitucional, coincidimos con
naturalización de los convenios de prácticas la apreciación realizada por el Colegiado
profesionales debido a la entrega de presta- respecto a la desnaturalización de los con-
ciones alimentarias, específicamente, vales tratos modales, puesto que se configura la

formativas es la falta capacitación en la ocu-

¿Qué dice Toyama Miyagusuku? pación específica y/o desarrollo de activida-
des del beneficiario ajenas a la de los estu-
dios técnicos o profesionales establecidos en
el convenio.
“Al no existir capacitación la rela- Cabe precisar, que el artículo 12 de la Ley de
ción contractual solo se basa en una modalidades formativas establece que las la-
prestación de servicios y se pierde bores que realice el beneficiario deben estar
el objeto central de las modalida- relacionadas directamente con las áreas que
des formativas”. correspondan a su formación académica. En
consecuencia, el egresado podrá realizar las
tareas encomendadas de acuerdo al conjunto
de conocimientos sobre su profesión.
desnaturalización de dicho contrato, cuando
el empleador tampoco sustenta la causa ob- De igual manera, el Tribunal Constitucio-
jetiva que justifique la contratación tempo- nal ha establecido que con la sola entrega de
ral de un contrato por inicio o incremento de tickets, cupones o vales de consumo a los be-
actividad. neficiarios de las modalidades formativas
configuraría una relación laboral a plazo in-
En tal sentido, al no acreditar el empleador la determinado, teniendo como principal funda-
causa objetiva de la contratación, se le consi- mento que dicha prestación alimentaria solo
dera como trabajador a tiempo indetermina- es entregada a los trabajadores del centro de
do, correspondiéndole la protección contra el trabajo.
despido arbitrario.
Respecto a la desnaturalización de los con-
Ahora bien, al ser un trabajador de tiempo tratos modales, el Tribunal Constitucional se-
indeterminado solo podía ser despedido por ñala que se configura la desnaturalización de
una causa justa relacionada con su conducta dicho contrato, cuando el empleador tampo-
o capacidad laboral, en concordancia al De- co sustenta la causa objetiva que justifique la
creto Supremo N° 003-97-TR, cosa que no ha contratación temporal de un contrato por ini-
sucedido en el presente caso. cio o incremento de actividad.
Consecuentemente, se ha producido, un des- Finalmente, con este pronunciamiento se ve
pido arbitrario, lesivo del derecho al trabajo, reflejado la contingencia que acontecerá al
frente a lo cual procede la reposición con la empleador en los casos de otorgar al benefi-
finalidad restitutoria. ciario de la modalidad formativa las presta-
ciones alimentarias, puesto que se podrá con-
CONCLUSIONES siderar como un indicio de liberalidad bajo
El presente pronunciamiento del Tribunal el régimen de la actividad privada y, en con-
Constitucional establece que una de las causa- secuencia, la existencia del vínculo laboral
les de la desnaturalización de las modalidades vigente a plazo indeterminado.
128
ANÁLISIS ADMINISTRATIVO
Y TRIBUTARIO
ANÁLISIS
ANÁLISISYYCRÍTICA
CRÍTICA
Límites y alcances del proceso constitucional

de amparo ambiental
Erick Leddy GARCÍA CERRÓN*
El autor se cuestiona ¿qué nivel de impacto ambiental es constitucionalmente aceptable?,

definiendo la aceptabilidad como la viabilidad ambiental y social de las medidas propues-
tas en el Estudio de Impacto Ambiental y aprobadas por el Estado. Sostiene que una vez
RESUMEN
ejecutado el proyecto no debe afectarse ni transgredir los derechos fundamentales de las
personas que se encuentran dentro del área de influencia del proyecto. A razón de una re-
ciente resolución del Tribunal Constitucional, donde ordenó admitir a trámite una deman-
da de amparo por la posible afectación del derecho al medio ambiente por parte del Pro-
yecto Conga. Es por ello, que el TC con su decisión ha establecido nuevos criterios para
la calificación de la demanda que faciliten la admisibilidad de la demanda de amparo, re-
diseñando, así, los alcances del proceso de amparo ambiental.
INTRODUCCIÓN Yanacocha S.R.L. un proceso de amparo a

De acuerdo con el Código Procesal Constitu- fin de suspender la puesta en operación del
cional, la finalidad del proceso constitucional Proyecto Conga de esta última, solicitan-
de amparo ambiental es proteger el derecho do que se inaplique la Resolución Directoral
fundamental a gozar de un ambiente equili- N° 351-2010-MEM/AMM expedida por la
brado y adecuado al desarrollo de la vida, re- Dirección General de Asuntos Ambientales
poniendo las cosas (la situación de vulnera- Mineros (DGAAM) del Ministerio de Ener-
ción real o potencial) al estado anterior a la gía y Minas (MINEM) que aprobaba su Estu-
violación o amenaza de violación. dio de Impacto Ambiental.
Procurando dicha finalidad, el ciudadano Sin embargo, su pretensión fue rechazada
Marco Antonio Arana Zegarra interpuso con- en las primeras instancias bajo los siguien-
tra el Ministerio de Energía y Minas, y Minera tes fundamentos: i) No se había agotado la
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialista Legal de la Unidad Técnico Normativa
de la Dirección de Gestión Estratégica del Servicio Nacional de Certificación Ambiental para la Inversiones Soste-
nibles - Senace.

A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO
vía administrativa para cuestionar la validez d) Pedidos de informes y documentos para

de la Resolución Directoral, siendo compe- arribar a una resolución que finalice la
tente en sede judicial la justicia contencioso- controversia (artículo 119, aplicación
administrativa; y ii) La amenaza al derecho extensiva).
fundamental no resultaba cierta ni inminen-
e) Otros que permitan determinar la ame-
te en tanto el proyecto minero se encontraba naza cierta e inminente sobre el derecho
suspendido. fundamental.
Para el Tribunal Constitucional (TC), ambos Consecuentemente, para el TC las instan-
argumentos no se ajustaban a la lógica de la cias previas no actuaron con especial caute-
justicia finalista, amparista y antiformalista la respecto al derecho invocado, limitándose
que orienta a los procesos constitucionales; a rechazar la demanda por considerar que no
asimismo, mostraba desconocimiento de la se había agotado la vía administrativa y que
jurisprudencia constitucional en materia am- formalmente el Proyecto Conga se encuen-
biental, y los mecanismos procesales que de- tra paralizado, argumentos que no analizaban
ben utilizarse para alcanzar certeza sobre la el tema de fondo; disponiendo la nulidad de
existencia de una amenaza cierta e inminente todo lo actuado desde la resolución que decla-
sobre un derecho fundamental. ró improcedente la demanda, que se admita la
De acuerdo a lo señalado, para el Tribunal misma y se ordene de oficio las actuaciones
resulta claro que el derecho fundamental in- probatorias correspondientes, así como una
vocado (gozar de un ambiente equilibrado y serie de medidas que serán objeto de análisis
adecuado al desarrollo de la vida) impone a en el cuerpo del presente artículo.
los particulares y al Estado el deber de con- De lo señalado hasta el presente punto, se ob-
servar el ambiente equilibrado y prevenir que serva que el pronunciamiento de la Corte re-
se produzca un daño al mismo, obligación define los alcances que en materia probatoria
que alcanza también a los órganos jurisdic- tradicionalmente han regido los procesos
cionales en materia constitucional, de manera constitucionales de amparo, la cual; sin em-
que corresponde al juzgador proveerse de los bargo, se adelanta en concordancia con la ju-
medios procesales para procurar una convic- risprudencia que en materia ambiental ha ve-
ción sobre la presunta afectación demandada. nido adoptando.
De esta manera, en el fundamento jurídico 9, Asimismo, encontramos que para este tipo
de la RTC Exp. N° 03673-2013-PA/TC, el de casos, el agotamiento de la vía adminis-
Tribunal precisa cuáles son los mecanismos trativa constituiría un requisito contradictorio
contemplados en el Código Procesal Consti- con la posibilidad de alcanzar justicia en los
tucional para dilucidar si hay vulneración de procesos constitucionales de amparo ambien-
un derecho fundamental o si existe una ame- tal; dada la irreversibilidad de varios de los
naza cierta e inminente de ser el caso: impactos que hubiera generado la puesta en
marcha del Proyecto Conga.
a) Realización de actuaciones probatorias
indispensables (artículos 9 y 53). Sin embargo, materializar aquel esquema
finalista, amparista y antiformalista del que
b) Incorporación de medios probatorios so-
nos habla el Tribunal no pasa solamente por
bre hechos nuevos (artículo 22).
dilucidar los aspectos técnicos que constitu-
c) Audiencia única de las partes y sus aboga- yen el núcleo duro del argumento que sustenta
dos para realizar los esclarecimientos que la demanda de amparo, sino además observar
estime necesarios (artículo 53). la construcción de un proceso constitucional
132
de amparo completamente demás permisos requeri-

ajeno a lo que hasta aho- dos por el Estado peruano
ra en la teoría y la práctica [E]l agotamiento de la vía constituyen “trabas” para
conocemos. administrativa hubiera resul- la inversión; por el contra-
rio, su sola consideración
En ese sentido, el presentado inoficiosomás aún cuan- en nuestro ordenamiento
te artículo se centrará en do se tiene un Ministerio con jurídico, así como las cien-
algunos de los aspectos vocación por la inversión. tos de miles de horas hom-
procesales que deberán to- bre que se dedican a su de-
marse en cuenta para cum- sarrollo, mejoramiento y
plir con el mandato del Tribunal Constitucio- adecuación constituye la materialización cla-
nal; asimismo, se profundizará en las faculta- ra de una decisión estatal que encuentra en el
des de la judicatura para ejercer la potestad de aprovechamiento de sus recursos naturales un
actuación probatoria en materia ambiental y camino hacia el desarrollo.
se analizará si realmente esta medida desna-
turaliza el proceso constitucional de amparo Estas supuestas “trabas” no son otra cosa que
o se trata, por el contrario, de una evolución las reglas que desarrolla el Estado en cumpli-
del proceso en sí mismo con la finalidad de miento del mandato constitucional (artículo
solucionar desde el Derecho las incertidum- 66) de fijar las condiciones para la utilización
bres que genera la posible afectación del me- de sus recursos naturales, desde las modali-
dio ambiente. dades de acceso hasta los requisitos técnicos
para desarrollar la actividad.
I. CUESTIONES PRELIMINARES
Asimismo, las condiciones bajo las que se
1. Los Estudios de Impacto Ambiental aprueban estos proyectos no pueden sosla-
y la obligación del Estado de pro- yar los derechos fundamentales de las per-
teger el medio ambiente sonas que se encuentran dentro de su ámbito
Ante sus recursos naturales, los Estados tienen de influencia, corresponde al Estado asumir
dos opciones: aprovecharlos o conservarlos. una posición de garante, dictando las medidas
Aquellos que optan por la conservación res- adecuadas que permitan balancear los fines
tringen la posibilidad de ejecutar cualquier de la inversión privada con las medidas que
proyecto que pueda afectar la capacidad de se adopten para proteger el medio ambiente y
resiliencia del ambiente, proscribiendo, por derechos fundamentales conexos.
ejemplo, la extracción de minerales e hidro- Ahora bien, en el presente caso, el Tribunal
carburos, así como cualquier otro que pudiera Constitucional no se ha pronunciado sobre el
generar impactos negativos irreversibles. rol del Estudio de Impacto Ambiental (EIA)
Por el contrario, los países que deciden apro- como mecanismo estatal para garantizar la
vechar sus recursos naturales tienen la obliga- protección del medio ambiente y los derechos
ción de establecer reglas, un marco normativo de las personas, evitando señalar si el Estu-
que procure entre sus objetivos primordiales, dio de Proyecto Ambiental del Proyecto Con-
las rentas que se producen con el acceso a los ga estuvo bien o mal aprobado. Sin embar-
recursos naturales, pero sobre todo el desarro- go, su decisión sí tiene un claro efecto en ese
llo sostenible en la ejecución de los proyec- sentido.
tos, de manera tal que se origine un balance
Para dimensionar los alcances de la decisión
entre sociedad, ambiente y economía.
del TC, no basta resaltar el rol del garante del
Por esta razón, disiento de quienes afirman Estado, ni remitirnos a algunos aspectos re-
que la evaluación de impacto ambiental y lacionados con las entidades encargadas de

la evaluación del EIA, como la discusión en fundamentos de su decisión, de acuerdo con

torno a su legitimidad como autoridad com- alguno de los supuestos del artículo 5 del
petente, o los pasivos sociales (desconfianza, CPC.
violencia, etc.) que presentan algunos proyec-
De todas las causales señaladas en el artículo 5,
tos mineros, debiendo la entidad ayudar a re-
en el presente caso se recurrieron a lo dis-
solver los problemas sin perder autoridad y
puesto en el inciso 4, que exige que se hayan
legitimidad en el camino.
agotado las vías previas; y el inciso 5, el cual
Por lo tanto, para avanzar del rol constitucio- refiere que si a la presentación de la deman-
nal de los EIA en nuestro ordenamiento jurí- da ya cesó la amenaza o violación del derecho
dico hacia la solución del tema de fondo no es constitucional.
suficiente anteponer solamente al tema técni-
co una lista de los presuntos principios vul- Atendiendo a estos elementos, corresponde
nerados o las fallas estructurales del Sistema evaluar la aplicación de algunos criterios de
Nacional de Evaluación de Impacto Ambien- admisibilidad que en el presente caso son re-
tal (crítica que en cierta medida comparto), levantes a la luz de los pronunciamientos del
sino entrar a discutir durante el proceso algu- Tribunal Constitucional sobre procesos cons-
nos aspectos de fondo que debidamente di- titucionales de amparo ambiental.
lucidados permitirá resolver con justicia a la
1. Legitimidad procesal
instancia correspondiente.
Respecto a la legitimidad procesal, el TC sos-
II. DE LA ADMISIBILIDAD DEL AMPARO tiene una posición bastante amplia para iden-
AMBIENTAL tificar al “afectado” como la persona legiti-
El presente caso fue objeto de improcedencia mada para actuar en nombre suyo o de otros.
liminar por parte del Segundo Juzgado Civil De acuerdo a su jurisprudencia, el Tribunal
de Cajamarca; sin embargo, como consecuen- ha señalado en la STC Exp. N° 05270-2005-
cia de la nulidad de oficio establecida por el PA/TC1 que la satisfacción del derecho de
Tribunal Constitucional se dispuso finalmen- uno de los integrantes de la comunidad im-
te su admisibilidad. plica la satisfacción del resto de sujetos de di-
Ahora bien, dicha decisión no lo señala de cha colectividad; por lo tanto, el amparo am-
manera expresa, pero contiene en sí misma biental abarca la titularidad de un derecho que
una reformulación de los criterios para eva- corresponde a un conjunto indeterminado o
luar la admisibilidad de los procesos consti- colectivo de personas.
tucionales de amparo ambiental, lo cual será
Para el Tribunal, este aspecto hace referencia
objeto de análisis a continuación.
a la denominada legitimidad colectiva o es-
Conforme a lo señalado en el artículo 47 pecial en cuanto permite que cualquier perso-
del Código Procesal Constitucional (CPC), na pueda accionar judicialmente a fin de tute-
si el juez al calificar la demanda de amparo lar el ambiente; lo cual implica que la persona
considera que ella resulta manifiestamente que interpone la demanda puede ser parte o
improcedente, lo declarará expresando los no de la comunidad que se vería afectada.
1 Proceso Constitucional de Amparo interpuesto por la Asociación Comité de Defensa del Medio Ambiente y la Sa-
lud del Distrito de Ventanilla contra la Municipalidad del Callao por el botadero de residuos sólidos denominado
“La Cucaracha”.
134
De esta manera, el ciuda- será remitido al Vicemi-

dano Marco Antonio Arana nistro de Minas, quien de-
Zegarra se encontró legi- [S]eñalar que la paralización berá resolver conforme a
timado para interponer en del Proyecto Conga suspende lo establecido en el literal
nombre de los ciudada- la amenaza cierta e inminente i) del artículo 13 del Re-
nos de la ciudad de Caja- glamento de Organización
marca o de las poblaciones
sobre el derecho fundamental y Funciones (ROF) del
que se encontraban dentro no constituye un argumento Ministerio de Energía y
del área de influencia del suficiente en sí mismo. Minas (MINEM), aproba-
Proyecto Conga un proce- do mediante Decreto Su-
so constitucional de ampa- premo N° 031-2007-PCM.
ro a fin de solicitar se cautelaran los derechos Asimismo, de acuerdo a su estructura orgá-
fundamentales de las personas que se verían nica, dicho Ministerio cuenta con un Órga-
afectadas con la ejecución del mismo. no Jurisdiccional Administrativo en materia
Como se puede observar, el criterio en cuanto de minería y asuntos ambientales mineros de-
al amparo ambiental busca reducir al máximo nominado Consejo de Minería encargado de
los impedimentos para que cualquier persona conocer y resolver, en última instancia, to-
en legítimo ejercicio de su derecho de acción dos los asuntos mineros. De esta manera, si-
procesal solicite la protección constitucional guiendo lo señalado en el literal a) del ar-
del medio ambiente, esto constituye una po- tículo 36 del ROF, el Consejo de Minería será
sición garantista acorde con los alcances del competente para conocer y resolver, en últi-
ma instancia administrativa, los recursos de
derecho fundamental que se busca tutelar y la
revisión sobre los asuntos mineros y asuntos
multiplicidad de dimensiones que representa
ambientales mineros, que sean competencia
su núcleo duro.
del MEM de acuerdo a la legislación vigente.
2. Agotamiento de las vías previas Por su parte, la Ley del Procedimiento Admi-
El artículo 45 del CPC es sumamente claro: nistrativo General - Ley N° 27444 establece
“El amparo solo procede cuando se hayan que los recursos administrativos deberán re-
agotado las vías previas”. Sin embargo a resolverse en el plazo de treinta (30) días; por lo
glón seguido, el artículo 46 establece excep- tanto, en teoría, de haberse interpuesto los re-
ciones a dicha regla, precisando en el inciso cursos administrativos correspondientes con-
2) que no será exigible el agotamiento de las tra la decisión de la DGAAM que concluyó
vías previas si por el agotamiento de la misma con la aprobación del EIA del Proyecto Con-
la agresión pudiera convertirse en irreparable. ga, en un poco más de sesenta (60) días –en
caso del recurso de revisión– se hubiera teni-
Ahora bien, para evaluar si resulta amparable do una decisión final en la vía administrativa
dicha excepción corresponde en primer tér- que se pronunciara sobre el fondo: la viabili-
mino conocer el procedimiento de aplicación dad ambiental del proyecto.
de los recursos administrativos para la impug-
nación de la decisión que aprueba un Estudio Sin embargo, no habría que ser muy escépti-
cos para –desde la posición del demandante–
de Impacto Ambiental en el sector minero.
dudar de la decisión a la que arribaría el Vice-
Los Estudios de Impacto Ambiental para pro- ministro de Minas, quien también tiene entre
yectos mineros son aprobados mediante Re- sus funciones promover la inversión priva-
solución Directoral emitida por la Dirección da en el Sector Minería (literal g) artículo 12
General de Asuntos Ambientales Mineros del ROF), al resolver el recurso de apelación
(DGAAM); en caso de apelación, este pedido contra la Resolución Directoral del Proyecto

Conga. Más aún cuando –aunque este detalle cierta y de inminente afectación al derecho
pudiera resultar anecdótico– el Viceministro fundamental. Sin embargo, dicha afirmación
de Minas cuando se aprobó el EIA de Con- debería analizarse en función del avance del
ga era un exmiembro del Consejo de Minería proyecto en relación con las causas de fuerza
(que luego volvería a su cargo de vocal titu- mayor, como la conflictividad social, que di-
lar en dicho Órgano); por lo tanto, se explica ficultaron su desarrollo.
–cuando menos desde la posición del deman-
dante– la profunda desconfianza en la impar- Si bien con la aprobación del Estudio de Im-
cialidad con la que hubieran resuelto las res- pacto Ambiental, los titulares de los proyec-
pectivas instancias del sector. tos aún no cuentan con todos los permisos ne-
cesarios para iniciar sus operaciones (como
Ante ello, cabe preguntarse si lo señalado
por ejemplo, la concesión de beneficio, que
constituye argumento suficiente para declinar
ante la exigibilidad de agotamiento de la vía autoriza la construcción de infraestructura
previa. En principio, evidentemente no, pues para la operación de la mina como una Planta
no se justificaría a priori dudar de la impar- de Concentrado de Minerales), el hecho con-
cialidad con la que las instancias correspon- creto es que con el EIA aprobado ya no se en-
dientes dentro del MINEM hubieran resuelto contrarán mayores objeciones a la viabilidad
dicha controversia. del proyecto, salvo algunas cuestiones de in-
geniería de detalle que pueden resolverse de
Sin embargo, sin dejar de lado el argumen-
manera técnica.
to señalado, el juez podría también consul-
tar durante la calificación de la demanda so- Ello en tanto que el procedimiento de eva-
bre el plazo que aproximadamente se toma luación de impacto ambiental es el único
el Consejo de Minería para disponer la vis- procedimiento administrativo mediante el
ta de la causa de los recursos que son obje- cual el Estado puede rechazar un proyec-
to de revisión y los días que desde dicha fe- to a nivel de formulación, al punto que en
cha se toma normalmente para la emisión de esta etapa se discuten las incompatibilida-
la Resolución Final, a fin de crear certeza res- des que podría presentar el proyecto con
pecto a la idoneidad de dicha vía procedimen- otras prioridades (como la conservación de
tal para cautelar los derechos fundamentales áreas naturales protegidas de uso indirecto)
demandados.
o ver la manera de solucionar aspectos de-
Por otra parte, cabe tener en cuenta que la de- terminantes para su viabilidad (como la dis-
manda fue interpuesta contra el Ministerio ponibilidad hídrica o el reasentamiento de
de Energía y Minas y la Minera Yanacocha poblaciones).
S.R.L por el acto administrativo que el prime-
ro emitió a favor de la segunda (aprobándole Por ello, señalar que la paralización del Pro-
el EIA); en ese sentido, resulta plausible con- yecto Conga suspende la amenaza cierta e
siderar que los requisitos de agotamiento de inminente sobre el derecho fundamental no
la vía administrativa hubiera resultado inofi- constituye un argumento suficiente en sí mis-
cioso para los fines que pretendía alcanzar la mo, debe sostenerse con mayor detalle, te-
demanda, más aún cuando se tiene un Minis- niendo en cuenta no solo los argumentos ex-
terio con vocación por la inversión. puestos, sino además teniendo en cuenta que
de superarse el conflicto social –que lo para-
3. Amenaza cierta e inminente lizó– el proyecto se pondría en marcha inme-
Se manifiesta que al estar el Proyecto Conga diatamente quedando pendiente la solución
paralizado no se constituye una amenaza del presente amparo.
136
III. ALCANCE CONS- entendía que los proyec-

TITUCIONAL DE tos de explotación minera
LAS OBJECCIO- Se manifiesta que [Conga] se encontraban clasifica-
NES AL ESTUDIO
DE IMPACTO AM-
paralizado no [constituye] dos dentro de la Catego-
BIENTAL DEL PRO- amenaza cierta [e inminente]. ría III, en la medida en que
sus características, enver-
YECTO MINERO Sin embargo, debería anali- gadura y/o localización
CONGA zarse en función del avance podían producir impac-
De acuerdo a su definición del proyecto. tos ambientales negativos
legal, el Estudio de Impac- significativos, cuantitativa
to Ambiental es un ins- o cualitativamente, por lo
trumento de gestión que que ameritaban un análisis profundo para re-
contiene una descripción de la actividad pro- visar sus impactos y proponer la estrategia de
puesta y de los efectos directos o indirectos manejo ambiental más adecuadas correspon-
previsibles de dicha actividad en el medio diéndole a los titulares presentar un estudio
ambiente físico y social, a corto y largo plazo, semejante al Estudio de Impacto Ambiental
así como la evaluación técnica de los mismos. detallado (EIA-d).
Deben indicar las medidas tolerables e incluir
un breve resumen del estudio (conocido como Por lo tanto, los titulares –aunque sin un man-
Resumen Ejecutivo) para su publicidad . 2 dato expreso– debían guiarse en lo posible
por las disposiciones y principios de la Ley y
Al momento de presentarse el Estudio de Im- el Reglamento del Sistema Nacional de Eva-
pacto Ambiental del Proyecto Conga (9 de luación de Impacto Ambiental3 en cuanto a
febrero de 2010), el Reglamento de Protec- la aprobación de su instrumento de gestión
ción Ambiental para las Actividades Mine- ambiental.
ras, aprobado mediante Decreto Supremo
N° 016-93-EM no se encontraba adecuado a En este contexto normativo se inscriben los
los principios y disposiciones de la Ley del argumentos de la demanda de amparo, el
Sistema Nacional de Evaluación Ambiental y que se sustenta en los impactos negativos
su Reglamento. del proyecto, la supuesta insuficiencia de
las medidas de mitigación, así como las de-
Sin embargo, de la revisión del Estudio se ob- ficiencia del Estudio de Impacto Ambiental
serva que su contenido se acerca al detalle de como garantía ambiental; para tal efecto, se
los Términos de Referencia Básicos para Es- citan los impactos ambientales detallados en
tudios de Impacto Ambiental detallados –Ca- el mismo EIA, un Informe elaborado por el
tegoría III, establecidos en el Anexo IV del Ministerio del Ambiente, el Peritaje Técni-
Reglamento de la Ley del Sistema Nacional co de Robert Moran, entre otros documen-
de Evaluación de Impacto Ambiental– Decre- tos que permitirían demostrar que el Proyec-
to Supremo N° 019-2009-MINAM. to Conga ocasionaría cambios significativos
Al respecto, cabe destacar que si bien no irreversibles en los ecosistemas frágiles de
se encontraba explícito en una norma, se Cajamarca.
2 Artículo 25 de la Ley N° 28611 - Ley General del Ambiente.

3 De acuerdo al artículo 1 de la Ley N° 27446, el Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental fue conce-
bido para identificar, prevenir, supervisar, controlar y corregir de manera anticipada los impactos ambientales nega-
tivos derivados de los supuestos que implicarían la vulneración para el medio ambiente.

¿Todos estos argumentos justificaban por sí correctivas, de mitigación y compensación,

mismos que se declarará la inviabilidad am- que permiten tratar los impactos ambienta-
biental del Proyecto Conga? En principio, de les negativos significativos que se originarían
acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico am- como resultado de la ejecución del proyecto.
biental, no. De acuerdo a nuestro Sistema Na-
cional de Evaluación de Impacto Ambiental ¿El Estudio de Impacto Ambiental del Pro-
todo proyecto que genere impactos negati- yecto Conga realizó una adecuada identifica-
vos debe demostrar que estos pueden ser ma- ción y valoración de los impactos ambientales
nejados (corregidos, prevenidos, mitigados que generaría? ¿Establecieron las medidas de
o compensados) y de esta manera obtener su manejo más idóneas para resolverlos? Si bien
certificación ambiental. El Estado recono- el presente texto no se encuentra en la capaci-
ce el impacto y lo asume como un costo que dad de responder estas preguntas; como ejer-
debe pagar para desarrollar ciertos proyectos cicio académico sí se permite plantearlas y
de inversión. esbozar el camino que deberá seguirse en la
vía jurisdiccional para tratar estos temas.
Ahora bien, como se ha señalado líneas arri-
ba, el proyecto para fines prácticos era ana- En esa medida, una comparación entre las
lizado bajo los cánones de los Estudios de observaciones formuladas al EIA por Robert
Impacto Ambiental detallados, centrándo- Moran y las respuestas brindadas por la com-
se la evaluación en la calidad de la Estrate- pañía minera Yanacocha permitirá acercarnos
gia de Manejo Ambiental, que –como se ha a la complejidad técnica de lo que se deman-
precisado– incluye las medidas preventivas, da en el presente amparo.
Informe sobre el EIA del Proyecto Conga Respuestas presentadas por los titulares
a cargo de Robert Moran4 del Proyecto Conga5
8. (...) el Estado Peruano le ha permitido a Minera Yanaco- 8. A la fecha de entrega del EIA, este contó con un Estudio
cha demorar la entrega de los estudios “oficiales” de hidro- Hidrogeológico completo que incluyó la recopilación de la lí-
geológica hasta el 30 de marzo de 2013, a pesar de que la nea de base, análisis de datos y 3 modelos de relaves y los
aprobación oficial del EIA fue dada el 27 de octubre de 2010. tajos y un modelo para el área del proyecto usando el pro-
grama de modelamiento de agua subterránea reconocido a
nivel internacional MODFLOW, desarrollado por el Servicio
Geológico de los Estados Unidos. (...) Asimismo, de acuer-
do con el Informe del MEM N° 1056-2010-MEM-AAM/MLI/
CAG se rectificó la fecha indicada en la Resolución Directo-
ral que aprueba el EIA.
9. (...) El EIA fue aprobado a pesar de que no contenía infor- 9. (...) El EIA fue aprobado con información detallada de ca-
mación detallada de carácter hidrogeológico o sísmico para rácter hidrogeológico y sísmico tal y como figura en el expe-
la zona de la Laguna Azul, donde estaría situado uno de los diente del EIA, la cual contiene el área de la cuenca del río
principales depósitos de desmonte. Alto Jadibamba y, por lo tanto, la Laguna Azul.
4 En: <https://pt.scribd.com/doc/84601759/Informe-de-Robert-Moran-respecto-al-Caso-Minas-Conga-2012>.
5 En: <http://www.newmont.com/files/doc_downloads/south_america/conga/response/Folleto_Respuestas_Moran1.
pdf>.
138
10. Buena parte del proyecto se encuentra en una zona que 10. (...) Tal como se indica en el EIA, aproximadamente 103
esta consideraba como “ecosistema frágil” por las leyes pe- hectáreas de Bofedales serán intervenidas por el proyecto,
ruanas. El Proyecto Conga está ubicado en la cabecera de lo cual representa alrededor de 5% del área total de interven-
cinco importantes cuencas y es una zona húmeda cubierta ción (...). Por otro lado, gran parte de las pareas de Bofeda-
por humedales y lagunas. A diferencia de muchas otras zo- les y pajonales han sido sobrepastoreadas, quemadas perió-
nas donde se hace minería metálica, no se trata de una re- dicamente o convertidas en tierras de cultivo (...). Por otro
gión árida y aislada. El nivel del agua subterránea es, por lo lado, los impactos atribuibles a la implementación del Pro-
general, cercano a la superficie y la zona del proyecto con- yecto Conga serán mitigados a través de la creación de 120
tiene más de 600 manantiales, los cuales son utilizados por ha de bofedales/humedales en la superficie del depósito de
los pobladores para diversos usos. relaves en la etapa de cierre (...). Adicionalmente se llevará a
cabo todos los esfuerzos necesarios para mejorar las opor-
tunidades de creación de bofedales/humedales alrededor de
los cuatro reservorios con el propósito de brindar este hábi-
tat particular al ambiental. En el caso de los manantiales, (...)
estos forman parte de los suministros de agua para las co-
munidades, los cuales serán mitigados y compensados tal
como se presentó en el Plan de Manejo. Cualquier impac-
to indirecto como consecuencia del bombeo de los tajos u
otras actividades del proyecto ha sido considerado dentro de
los flujos de mitigación que serán descargados a las quebra-
das involucradas.
11. En la zona del proyecto, las aguas superficiales y sub- 11. Tal como lo indican las exhaustivas investigaciones hi-
terráneas, así como los manantiales, se hallan interconecta- drogeológicas, existen dos sistemas hidrogeológicos o de
das. La geología de buena parte del área del proyecto es de agua subterránea: el sistema somero (subsuperficial) o lo-
rocas volcánicas y kársticas con fallas y fractura, junto con cal, y el sistema regional o profundo. El sistema somero con-
sedimentos glaciales, los cuales son conductores de agua. siste de la capa superior de la corteza compuesta por suelos
Imágenes de satélite y estudios geológicos estructurales in- orgánicos, aluviales y morrénicos, la cual es porosa, per-
dican que muchas lagunas de la zona están ubicadas sobre meable y de espesor limitado. En el sistema somero, la llu-
fallas y fracturas (...). Toda esta información indica que las via se infiltra a poca profundidad y es la que principalmente
aguas de superficie y del subsuelo estarían interconectadas alimenta localmente a manantiales y filtraciones. Este siste-
y se verían afectadas si se ven sometidas a un estrés hidráu- ma retiene agua mientras exista la fuente de agua (lluvia), y
lico a largo plazo. una vez que no exista esta fuente, el sistema no puede pro-
porcionar agua a los manantiales y filtraciones. Por esta ra-
zón, la mayor parte de estos cuerpos de agua se secan du-
rante la temporada de estiaje. En cuanto al sistema regional
o profundo, dada su naturaleza formada por rocas de muy
baja permeabilidad, presenta una conectividad con el siste-
ma somero, en términos hidráulicos, insignificante. (...) De
acuerdo a las evaluaciones realizadas en campo, no hay evi-
dencia que estas lagunas filtren, descarguen o pierdan flu-
jos considerables al sistema de agua subterránea profundo.
(...) Como conclusiones de las evaluaciones de impactos se
afirmó que el sistema de agua subsuperficial o somero y el
sistema regional profundo presentan una muy baja interco-
nexión entre ambos.
15.El EIA de Conga no presenta datos confiables que indi- 15. (...) estudios hidrogeológicos se han realizado en el área
quen que la roca bajo los depósitos de desechos propuestos del depósito de relaves y el depósito Perol durante más de 15
(desmonte y relaves) sea impermeable. años. (...) La Hidrogeología en la zona del proyecto tiene una
roca de basamento de muy baja permeabilidad en profundi-
dad. Además, el proyecto ha incorporado controles de inge-
niería tales como canales de derivación para limitar la canti-
dad de agua de contacto (...).

18. (...) el EIA no presenta ningún tipo de datos sobre el caudal 18. El EIA presenta datos de flujo de manantiales recogidos en
de los manantiales o sobre la calidad de sus aguas. Por tanto, colaboración con la Administración Técnica del Distrito de Rie-
no habría forma que la población pudiera demostrar si es que go - ATDR Cajamarca. En coordinación con MYSRL se llevó a
han ocurrido cambios. cabo un inventario participativo de los recursos hídricos en las
cuencas del río Alto Jadibamba, quebrada Chugurmayo, que-
brada Alto Chirimayo, río Chailhuagón y la quebrada Toromacho.
(...) El EIA estimó, de manera correcta, que la calidad del agua
de los manantiales replicaría las características del agua superfi-
cial, lo cual se está viendo confirmado con los monitoreos regu-
lares posteriores a la entrega del EIA, los cuales se mantendrán
durante la etapa de construcción y operación. El EIA transparen-
temente afirma que el desarrollo del proyecto tendrá principal-
mente un efecto local sobre los recursos de aguas superficiales
y subsuperficiales en el área del proyecto. Este impacto locali-
zado es el resultado de la geología subyacente de la zona. Ade-
más, el proyecto mitigará estos impactos con la construcción
de cuatro reservorios, tres de los cuales serán de uso exclusivo
de la comunidad y el cuarto de uso compartido durante la vida
de las operaciones de Conga después del cual se entregará a las
comunidades para uso exclusivo de estas.
22. (...) El EIA no contiene datos de línea de base que sean su- 22. El EIA de Conga ha considerado todas las medidas de pre-
ficientemente detallados o estadísticamente adecuados en lo vención, control, mitigación y compensación necesarias para
que se refiere a la cantidad y calidad de aguas superficiales y evitar impactos negativos significativos y gestionar de manera
subterráneas, así como los manantiales. Por lo tanto, la pobla- adecuada el ambiente. Todas estas medidas están contempla-
ción no tiene una base adecuada sobre la cual definir cuáles das y detalladas dentro del Plan de Manejo Ambiental (PMA)
son las condiciones anteriores al proyecto, ni un criterio con el del EIA, Capítulo 6.
cual demostrar si es que ha habido cambios o no. El Proyecto Conga presentó información con más de 10 años
de antigüedad en relación a la calidad y cantidad del agua,
lo que es significativamente mayor que para muchos otros
proyectos.
A continuación se presenta una lista de reportes que fueron
utilizados para el análisis de agua superficial y subterránea en
las condiciones de línea base: (...).
23. El EIA compara la calidad base del agua con los estánda- 23. La regulación peruana requiere que el proyecto cumpla
res nacionales de calidad ambiental (ECA) para agua de rie- con los estándares de ECA Categoría 3, no estándares de agua
go y de crianza de ganado solamente, sin comparar los datos potable, ni normas acuáticas. Los estándares ECA 3 son para
con los estándares para consumo humano o vida acuática, la agricultura y la ganadería como afirma el Dr. Moran. Las ac-
que son más estrictos. tuales condiciones de línea de base en la zona del proyecto in-
Al parecer las aguas provenientes del bombeo del tal y de los dican que muchas de las aguas superficiales están contami-
afluentes de los desmontes y relaves serán recolectadas y tra- nadas con coliformes totales y fecales y como tal no cumplen
tadas en la Planta de Tratamiento de Aguas Ácida pero solo actualmente los estándares ECA. También se identificó que
dentro de los estándares apropiados para agua de riego. Por muchas de las estaciones monitoreo –en, al menos, una oca-
tanto, las aguas tratadas probablemente no sean adecuadas sión– superaron los estándares ECA para contenido de meta-
para el consumo humano ni cumplan con los criterios para les. Varias de las lagunas en el área del proyecto tampoco han
vida acuática. Lamentablemente, el EIA no detalla la composi- cumplido con los estándares ECA 3 en al menos una ocasión,
ción química que tendrían las aguas tratadas. (...) El EIA afir- durante la evaluación de línea de base. El proyecto se ha com-
ma engañosamente, una y otra vez que el agua en los ríos, la- prometido a cumplir con los estándares de ECA 3 en la descar-
gunas y manantiales existentes en la zona del Proyecto Conga ga de los reservorios y de los diques de control de sedimen-
está contaminada y no sirve. Esto es falso. tos. La evaluación de línea de base para el proyecto indica que
el agua potable para las tres comunidades en la proximidad
del proyecto proviene de manantiales y no de las quebradas.
Como parte del programa de Desarrollo Social propuesto para
el proyecto, se han contemplado ampliaciones de los siste-
mas existentes de agua potable y construcción de sistemas de
agua potable adicionales los cuales se están implementando.
140
De lo descrito se evidencia derecho protegido en el

una confrontación de alto Código Procesal Cons-
contenido técnico; por un El [TC] con su decisión ha titucional. Sin embargo,
lado, el Dr. Moran que dis- redefinido los alcances del estas certezas no permi-
cute la poca o inadecuada proceso constitucional de am- ten resolver sobre el fon-
información presentada (Lí- do que pide determinar
nea Base), y consecuente-
paro ambiental estableciendo si el Estudio de Impac-
mente, la falta de riguro- nuevos criterios para su califi- to Ambiental fue o no
sidad en la evaluación de cación que faciliten su decla- correctamente aprobado
los impactos negativos, así ratoria de admisibilidad. por el Ministerio de Ener-
como estas omisiones gene- gía y Minas, y conse-
rarían a su vez efectos ad- cuentemente se deter-
versos sobre la zona de influencia directa que mine si las medidas de manejo de los impac-
incluso (de acuerdo a otra parte del documentos negativos significativos fueron las más
to) abarcaría a la ciudad de Cajamarca. Por idóneas.
su parte, Yanacocha insiste en la calidad téc- En ese sentido, la pregunta a resolver será:
nica del EIA, los monitoreos realizados, los ¿Qué nivel de impacto ambiental es constitu-
modelos utilizados para la evaluación de los cionalmente aceptable? Entendiéndose como
flujos de agua subterránea, así como la infor- aceptable, la viabilidad ambiental y social de
mación sobre las características de las rocas las medidas propuestas en el Estudio de Im-
donde se asentará el proyecto y sus distintos pacto Ambiental y aprobadas por el Estado.
componentes. Es decir, un proyecto con EIA aprobado, que
Cabe resaltar que para el Dr. Moran la falta de al ejecutarse no llega a vulnerar ni vaciar de
información no permite concluir si efectiva- contenido los derechos fundamentales de las
mente las medidas propuestas por Yanacocha personas que se encuentran dentro del área de
son las más adecuadas, recomendando al Es- influencia del proyecto.
tado asumir una posición conservadora; por
IV. CONSIDERACIONES SOBRE LA
su parte, si bien la empresa reconoce el alto ACTUACIÓN DE PRUEBAS
nivel de impacto que generaría el proyecto,
considera que la serie de medidas de manejo Sin embargo, aún no se han abordado qué
planteadas en el EIA para su desarrollo puede acciones deberá tomar la judicatura para de-
contrarrestar los efectos negativos que se pu- finir los temas de fondo en el presente caso.
dieran generar. Atendiendo a los criterios señalados por el
Este es en parte el contexto técnico donde se Tribunal Constitucional en el considerando 9
desarrollará la evaluación judicial de esta de- del Auto bajo comentario, se recomienda eva-
manda de amparo que sostiene que la evalua- luar las siguientes medidas:
ción de impacto ambiental realizada por el a) Requerir al demandante la sistematiza-
Estado no fue idónea y que la ejecución del ción de los presuntos impactos ambienta-
proyecto tal cual fue aprobado afectaría una les negativos significativos que generaría
serie de derechos fundamentales. el proyecto, clasificándolos por catego-
ría en correlación con los derechos funda-
Ante ello corresponde preguntarse: ¿Es la vía
mentales que se verían vulnerados.
constitucional la más idónea para analizar es-
tos aspectos? Sin lugar a dudas nuestro orde- b) Precisar los argumentos técnicos y lega-
namiento jurídico no lo prohíbe, en tanto se les que sustentan su pedido, detallando
encuentra expresamente reconocido como un por qué las medidas de manejo ambiental

propuestas por la empresa y aprobadas por constitucional de amparo ambiental estable-

el Estado no resultarían eficientes para co- ciendo nuevos criterios para su calificación
rregir, prevenir, mitigar o compensar los que faciliten su declaratoria de admisibilidad;
impactos negativos identificados. asimismo, se ha dispuesto la actuación de una
c) Solicitar a la demandada, una respuesta de etapa probatoria que –por definición– origi-
igual naturaleza que absuelva de manera nalmente no se encuentra considerada en el
clara cada uno de los argumentos expues- Código Procesal Constitucional.
tos por el demandante. Sin embargo, aún no se ha profundizado en
d) Identificar los aspectos centrales malas herramientas necesarias para superar sus
teria de controversia y de ser necesario límites (formalismos) propios de una juris-
–ante la imposibilidad de arribar a una de- dicción constitucional normalmente rígida y
cisión basada en los medios probatorios conservadora, en tanto el amparo deberá pro-
presentados– solicitar e incorporar nuevas nunciarse eventualmente por temas profunda-
pruebas como estudios técnicos indepen- mente técnicos que necesitan de los jueces un
dientes, que ayuden a dirimir entre las po- conocimiento integral de varios aspectos liga-
siciones enfrentadas, a fin de alcanzar una dos a la temática ambiental.
decisión debidamente sustentada. No obstante ello, la decisión del Tribunal
Cabe resaltar que ninguna de estas medidas constituye un paso firme en este aún largo ca-
se ha presentado hasta la fecha en algún pro- mino del Derecho Constitucional Ambiental,
ceso de amparo ambiental; por lo que, de donde sin lugar a dudas el proceso constitu-
realizarse, el Poder Judicial se encontraría en cional de amparo es el elemento central por
la obligación de establecer los mecanismos excelencia. En ese sentido, no resulta extra-
para viabilizar su ejecución. ño que los procesos judiciales ligados a te-
mas ambientales sean los que en mayor medi-
Al respecto, un aspecto que genera profundo da hayan venido evolucionando con inusitada
debate es definir qué parte del proceso (de- rapidez en los últimos años, y es que el Dere-
mando o demandante) asumiría el pago de la cho ante la perplejidad que produce el emba-
elaboración de nuevos estudios técnicos de
te de los temas ambientales en distintas áreas
darse el caso; más aún cuando –por ejemplo–
del quehacer humano no puede quedarse in-
los estudios hidrogeológicos son sumamente
activo. Más aún cuando es el llamado para
costosos.
asumir la solución de controversias.
V. LÍMITES Y ALCANCES DEL AMPARO En esa medida, nos encontramos sin lugar
AMBIENTAL a dudas ante una decisión histórica, aunque
El Tribunal Constitucional con su deci- como todo en el Derecho, dependerá mucho
sión ha redefinido los alcances del proceso de cómo se implemente.
142
ANÁLISIS CIVIL, COMERCIAL
Y PROCESAL CIVIL
Puede otorgarse indemnización a cónyuge afectado por el divorcio sin que

lo haya solicitado
STC Exp. Nº 00782-2013-PA/TC, caso Juan Américo Isla Villanueva
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 7 de abril de 2015
El Tribunal Constitucional estimó que el principio de congruencia procesal puede verse relativi-
zado en el proceso de divorcio y de esta forma otorgarse indemnización a la parte perjudicada sin
necesidad de que lo haya solicitado, si es que en el proceso se prueba que la indemnización por
responsabilidad civil familiar responde a un perjuicio al cónyuge que no motivó la separación. Por
ello, será suficiente que el cónyuge perjudicado logre acreditar a lo largo del proceso hechos con-
cretos que demuestren el perjuicio sufrido. Por el contrario, de no justificarse, el juez estará pro-
hibido de otorgar discrecionalmente una indemnización al cónyuge y peor aún si el interesado ha
renunciado expresamente a tal pretensión o ha sido declarado en rebeldía. En el caso en concreto,
el Colegiado Constitucional declaró fundada la demanda y, por consiguiente, decretó la nulidad
de la resolución que ordenaba al demandante a otorgar una indemnización a su expareja de la que
se divorció, ya que ella fue declarada en rebeldía al no apersonarse ni contestar la demanda de di-
vorcio planteada por el demandante.
Manuel BERMÚDEZ TAPIA*
Elementos procesales de un proceso de familia en el

ámbito constitucional
Evaluando los alcances de la STC Exp. Nº 00782- (voto dirimente) de-

2013-PA/TC, caso Juan Américo Isla Villanueva, cretándose fundada
podemos observar que las dos posiciones de los la demanda y en con-
magistrados del Tribunal Constitucional están secuencia, declarán-
dirigidas al análisis de la “congruencia proce- dose la nulidad de las resoluciones cuestiona-
sal” en la evaluación del caso. das, respecto de la imposición del pago de una
Eventualmente, un análisis de dicha institución indemnización por daño emocional.
procesal nos permitiría evaluar el contenido to- Sin embargo, a nuestro criterio, la evaluación
tal de la sentencia y, formalmente, coincidir con del principio de congruencia procesal es anali-
el resultado final que se proyecta con la deci- zada desde el punto de vista procesal y no a nivel
sión del Presidente del Tribunal Constitucional sustantivo, generando de este modo el que los
* Abogado. Magíster en Derecho. Docente universitario y de la Academia de la Magistratura.

A NÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL
magistrados del Tribunal artículo 1, y al parecer esto

Constitucional se limiten se desarrolla en los funda-
al análisis de un conflicto Existe una relativización per- mentos expuestos por todos
personal con implicancias niciosa en la evaluación de los los magistrados.
jurídicas solo bajo los al- conflictos judiciales de natu- Analizar y evaluar los con-
cances del segundo punto
de evaluación. raleza familiar, condenándo- flictos judiciales de natu-
raleza familiar implican un
las a conflictos ‘privados’.
Y este error es usual, por complejo sistema de valo-
no decir constante, en el res y referencias sustanti-
ámbito jurisdiccional ordinario y ello podría ex- vas, procesales y procedimentales y lamenta-
plicar la posición de los magistrados que emi- blemente a pesar de su complejidad se le sigue
tieron una posición discordante con la mayoría menospreciando.
del Pleno: existe una relativización perniciosa Posición que la complementamos con la evalua-
en la evaluación de los conflictos judiciales de ción de la “parte afectada” que en realidad debe
naturaleza familiar, condenándolas a conflic- ser evaluada como “parte débil”, debiéndose de-
tos “privados” y con ello la relativización en terminarse que en este caso esa persona, no es
la evaluación de los componentes que integran precisamente quien acusa el “daño por el aban-
en conflicto familiar judicializado, tanto a nivel dono injustificado” sino quien abandonó la re-
sustantivo (en aspectos constitucionales, civi- lación matrimonial. Esto es, la “verdadera parte
les, familiares) y procesales, generando un error débil” del conflicto judicializado es quien resul-
grave. ta afectado por la decisión de los juzgados ordi-
Como consecuencia de esta situación, se justi- narios, porque estos actúan en función “de de-
fica el desarrollo del “principio de protección fensores de oficio” e infringen el principio de
de la familia”, el cual resulta incongruente con imparcialidad judicial, al actuar en defensa au-
algunos fallos del anterior colegiado, donde se tomática de quien “se presume perjudicado”.
desarrolla el vínculo familiar, figura sustanti- Dicha posición es el fundamento que utilizan
va superior a la clásica definición de la “fami- los magistrados con voto discordante para ar-
lia”, porque esta ha mutado de conformidad a gumentar la declaratoria de que la demanda sea
las nuevas circunstancias de la realidad social infundada.
contemporánea.
Cuestión que podría resolverse si se analiza la
La “tutela del vínculo familiar” como valor re- complementación del principio de congruen-
ferencial permite desarrollar la individualidad cia procesal con otros principios de orden pro-
de una persona frente a sus relaciones interper- cesal y constitucional, pero que no necesaria-
sonales familiares y con ello se garantiza una mente se desarrolla en la jurisdicción de familia,
mayor y mejor cuota de protección constitucio- porque las propias partes no son conscientes de
nal, conforme la referencialidad del artículo 1 las condiciones de defensa de sus derechos en el
de la Constitución sobre el artículo 4. tiempo. Nótese, por ejemplo, los tiempos en los
La visión constante de la magistratura nacional cuales se desarrolla el presente expediente y la
de evaluar acciones normativas paternalistas es voluntad del demandante, de hacer valer su de-
un valor decimonónico que debe ser desterra- recho, el cual provocó de plano una condición
do porque implicaría que el fundamento del ar- de rechazo, agravando más el negligente proce-
tículo 4 de la Constitución prevalezca sobre el so judicial seguido en la jurisdicción ordinaria.
146
Procedibilidad del proceso de amparo en la fase

de ejecución de laudo arbitral
José ZEGARRA PINTO*
Las resoluciones arbitrales distintas al laudo también pueden ser cuestionadas a través del
proceso de amparo, así como los recursos contra el propio laudo arbitral, como las expe-
didas por el Tribunal Arbitral en fase de ejecución del laudo arbitral. Para la procedencia
RESUMEN
de este amparo, la resolución arbitral dictada tendrá que carecer de sustento normativo,
o sea definido con manifiesto agravio a los derechos fundamentales, de lo contrario se de-
clarará la improcedencia de la demanda. En estos casos el objeto de control constitucio-
nal lo constituye la resolución arbitral que desconoce, incumple, desnaturaliza o inejecuta
el laudo arbitral. Dicho control deberá llevarse a cabo conforme a las reglas del Código
Procesal Constitucional y la jurisprudencia constitucional.
INTRODUCCIÓN anulación y del proceso de amparo contra los

Al hablar de la actual situación del arbitraje Laudos Arbitrales y contra lo resuelto en vía
en el Perú, inmediatamente se nos viene a la recurso de anulación. Es precisamente en este
mente la idea de un medio alternativo de reso- último tema –proceso de amparo– que el Tri-
lución de conflictos ya consolidado y de uso bunal Constitucional (TC) ha tenido y tiene
generalizado en nuestro país, sobre todo en un rol de suma importancia. Lo antes señala-
do, se traduce finalmente en la generación de
aquellas actividades en las cuales se necesita
precedentes vinculantes para la resolución de
de especialistas para resolver una controversia:
las aludidas controversias. Al respecto, con-
contrataciones del Estado, energía y salud,
viene remontarnos al año 2011 y proceder a
entre otros.
citar lo resuelto por el Tribunal Constitucio-
De la misma manera y ante el creciente nal en el Expediente N° 00142-2011-PA/TC,
uso del arbitraje, se produjo un incremento el cual comúnmente se conoce como: “Caso -
cuantitativo en la utilización del recurso de María Julia”. En dicho caso, se establecieron
* Abogado y profesor de la Maestría de Derecho Internacional Económico de la Pontificia Universidad Católica

del Perú. Miembro de la Nómina de Árbitros de OSCE. Socio Principal del Estudio Zegarra Pinto. Abogados y
Consultores.

precedentes vinculantes en o sean emitidas con mani-

materia arbitral, uno de fiesto agravio a los dere-
ellos relacionados con la [Procede un] proceso de am- chos fundamentales.
improcedencia de las de- paro cuando una resolución
mandas de amparo contra El presente artículo tendrá
que sea emitida por un Tribu- como objetivo principal
los laudos arbitrales . No
1
hay que olvidarnos que en nal Arbitral, durante la fase de analizar y brindar comen-
la aludida sentencia se in- ejecución de laudo, no tenga tarios a lo recientemen-
dicó expresamente que a fundamento normativo. te resuelto por el TC en
través de lo resuelto se es- el Expediente Nº 08448-
taban reformulando crite- 2013-PA/TC. Siendo esto
rios establecidos por el propio TC, desde el así, pasaremos a dar nuestra opinión con res-
año 1999 .2 pecto a los Presupuestos de Procedencia y a
lo que será Objeto de Control Constitucional.
En atención a lo antes expuesto, no es de ex- De la misma manera, se abordarán los temas
trañar que el TC vuelva a definir algún nue- de Control Constitucional: Código Proce-
vo criterio en lo concerniente al tema de los sal Constitucional y Jurisprudencia Constitu-
procesos de amparo y arbitraje. Es así, que cional. Finalmente, procederemos a exponer
en el Expediente Nº 08448-2013-PA/TC, el nuestras conclusiones sobre el tema.
TC emitió el Auto que resolvía el Recurso
de Agravio Constitucional interpuesto por el I. CONCEPTOS PRELIMINARES
Procurador Público del Ministerio de Educa-
Para poder brindar una adecuada opinión
ción contra la resolución emitida por la Segun-
con respecto al tema que nos convoca, cree-
da Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
mos pertinente que previamente al análisis
de Lima3. Tal como se podrá observar en el
sería importante recordar algunos concep-
considerando 12 del aludido Auto, se estable-
tos o temas que desarrolla la Ley General de
ce un criterio que sostiene que será proceden-
Arbitraje.
te el proceso de amparo para cuestionar reso-
luciones arbitrales que sean emitidas en fase El primer tema que procederemos a abor-
de ejecución de laudo arbitral, siempre que dar es el referido a la Terminación de las Ac-
las mismas carezcan de sustento normativo tuaciones Arbitrales. Independientemente de
1 Ver: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00142-2011-AA.html>.
2 El propio TC, en el fundamento 9 de la sentencia que recayó en el Expediente N° 00142-2011-PA/TC, señala que:
“el tratamiento del control constitucional respecto de las decisiones emitidas por la jurisdicción arbitral no siempre
ha sido el mismo y las reglas en su momento instituidas han ido no solamente variando con el curso del tiempo, sino
que algunas han sido retocadas con distinta intensidad”. De esa manera, se cita tanto lo resuelto en las Sentencias
emitidas en los Expedientes N° 06167-2005-PHC/TC, (caso Fernando Cantuarias Salaverry) y N° 04972-2006-PA/
TC (caso CORPORACIÓN MEIER S.A.C. Y PERSOLAR S.A.C.), así como lo resuelto en la sentencia recaída en el
proceso de amparo promovido por PROIME Contratistas Generales S.A. contra los miembros del Tribunal Arbitral
del Colegio de Ingenieros del Perú (STC Exp. Nº 4195-2006-PA/TC), En dicha Sentencia se puede verificar que el
Tribunal Constitucional afirma que: “c) El amparo no procede cuando se cuestione las interpretaciones del tribunal
arbitral respecto a normas legales, a menos que de tales interpretaciones se desprenda una vulneración manifiesta a
la tutela procesal efectiva o al debido proceso; d) La valoración y calificación de los hechos y circunstancias some-
tidos a arbitraje son de exclusiva competencia de la jurisdicción arbitral, a menos que en ello se advierta una mani-
fiesta arbitrariedad, que pueda constatarse de la simple lectura de las piezas que se adjuntan al proceso, sin que sea
necesaria una actividad probatoria adicional que no es posible en el proceso de amparo”.
3 Ver: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2015/08448-2013-AA%20Resolucion.pdf>.
148
cuando se inicie un proceso arbitral4, confor- hacemos mención a dicho recurso, en estric-
me señala el Decreto Legislativo Nº 10715, to queremos señalar que las partes –e inclu-
terminarán las actuaciones del Tribunal Arbi- so el propio Tribunal Arbitral– tienen la po-
tral6 con la emisión del Laudo Arbitral, o de sibilidad de solicitar una nueva revisión de
presentarse el caso, con la resolución de las todas aquellas decisiones que sean emitidas y
solicitudes de rectificación, interpretación y/o que sean distintas al laudo arbitral. Dicho re-
exclusión que se pudieran presentar. curso deberá sustentarse en razones debida-
mente motivadas. No está demás señalar, que
Como se puede verificar, es en estricto la emi- muchas veces el sustento para interponer un
sión del Laudo Arbitral la actividad procesal recurso de anulación ante el Poder Judicial,
con la cual el Tribunal Arbitral termina de ha- proviene de los fundamentos expuestos en la
cer uso de aquella facultad que le han otor- parte considerativa de las resoluciones que re-
gado las partes para resolver y dar solución suelven los recursos de reconsideración. Cabe
a sus controversias y/o pretensiones. Desde la pena mencionar, que el recurso de recon-
ese momento en adelante, el Tribunal Arbitral sideración puede ser interpuesto en cualquier
solo podrá realizar actuaciones arbitrales me- fase del proceso arbitral, haciendo la preci-
ramente ejecutivas de ninguna manera podrá sión que incluso se puede solicitar en fase de
modificar el contenido y/o alcance del Lau- ejecución de laudo arbitral.
do Arbitral emitido. También merece la pena
mencionar, que en esencia, solo con el previo Un tercer tema que merece la pena abordar, es
consentimiento de las partes, el Tribunal Ar- el referido al recurso de anulación8. En estricto
hablamos de aquel medio de impugnación que
bitral podrá avocarse a realizar actuaciones en
tienen las partes para que, en la vía judicial, se
la fase de ejecución de laudo arbitral.
declare la nulidad del laudo arbitral. Cabe pre-
Un segundo tema a desarrollar, es el referi- cisar, que el Poder Judicial se podrá pronunciar
do al recurso de reconsideración7. Cuando en el sentido de que es válido o nulo el Laudo
4 Decreto Legislativo Nº 1071. Artículo 33.- Inicio del arbitraje.

Salvo acuerdo distinto de las partes, las actuaciones arbitrales respecto de una determinada controversia se iniciarán
en la fecha de recepción de la solicitud para someter una controversia a arbitraje.
5 Decreto Legislativo Nº 1071. Artículo 60.- Terminación de las actuaciones.
1. Las actuaciones arbitrales terminarán y el tribunal arbitral cesará en sus funciones con el laudo por el que se re-
suelva definitivamente la controversia y, en su caso, con las rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclu-
siones del laudo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 67.
6 A efectos del presente artículo, cuando utilicemos el término Tribunal Arbitral se deberá entender que este compren-
de tanto al Árbitro Único como al Tribunal Arbitral.
7 Decreto Legislativo Nº 1071. Artículo 49.- Reconsideración.
1. Las decisiones del tribunal arbitral, distintas al laudo, pueden ser reconsideradas a iniciativa de una de las partes
o del tribunal arbitral, por razones debidamente motivadas, dentro del plazo establecido por las partes, por el regla-
mento arbitral aplicable o por el tribunal arbitral. A falta de determinación del plazo, la reconsideración debe presen-
tarse dentro de los tres (3) días siguientes de notificada la decisión.
8 Artículo 62.- Recurso de anulación.
1. Contra el laudo solo podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso constituye la única vía de impugnación
del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63.
2. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Está prohibido bajo responsabilidad, pronun-
ciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o
interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.

en párrafos precedentes, en esta etapa simple

¿Qué dice El Tribunal y llanamente el Tribunal Arbitral debe avo-
Constitucional? carse a ejecutar o materializar lo resuelto en
el laudo arbitral. A manera de corroborar lo
expuesto, nos parece conveniente traer a co-
“Consideramos que el derecho al lación lo señalado por el Diccionario Termi-
debido proceso supone el cumpli- nológico del Arbitraje Nacional e Internacio-
miento de toda una serie aspec- nal (Comercial y de Inversiones): “Ejecución
tos que dan coherencia y lógica al de Laudo: Es el acto de llevar a efecto lo dis-
puesto por los árbitros en el laudo que resuel-
orden público”.
ve una cuestión, o todo el litigio”10.
Es preciso mencionar que de oficio el Tribu-
nal Arbitral no puede ejecutar el laudo emi-
Arbitral. Asimismo, debemos señalar, que las
tido. Son en estricto dos (2) los supuestos
causales para interponer el recurso de anula-
que habilitan, previa solicitud de parte, que
ción son taxativas. Finalmente, debemos ex-
un Tribunal Arbitral pueda desarrollar ac-
presar que bajo ninguna circunstancia el Poder
tuaciones arbitrales durante la etapa de eje-
Judicial podrá avocarse a revisar el fondo de la
cución arbitral: a) Si hay acuerdo entre las
controversia, cuando se resuelve lo solicitado a
partes para que se pueda ejecutar el laudo;
través del aludido recurso.
y b) Cuando el reglamento procesal, al cual
Un cuarto y último tema, es el de la ejecu- se sometieron las partes, tiene previsto dicho
ción del laudo arbitral9. Tal como señalamos supuesto11.
9 Decreto Legislativo Nº 1071. Artículo 67.- Ejecución arbitral.

1. A solicitud de parte, el tribunal arbitral está facultado para ejecutar sus laudos y decisiones, siempre que medie
acuerdo de las partes o se encuentre previsto en el reglamento arbitral aplicable.
2. Se exceptúa de lo dispuesto en el numeral anterior, el caso en el cual, a su sola discreción, el tribunal arbitral con-
sidere necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza pública. En este caso, cesará en sus funciones sin
incurrir en responsabilidad y entregará a la parte interesada, a costo de esta, copia de los actuados correspondientes
para que recurra a la autoridad judicial competente a efectos de la ejecución.
10 Diccionario Terminológico del Arbitraje Nacional e Internacional (Comercial y de Inversiones). Director: Jorge Luis
Collantes González. Volumen 18 - Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre, Palestra, 2011, p. 578.
11 Un ejemplo de dicho supuesto, lo tenemos en el Reglamento Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima: Ejecu-
ción arbitral del laudo. Artículo 62
1. A solicitud de parte, el Tribunal Arbitral estará facultado para llevar a cabo la ejecución del laudo, salvo que, a su
sola discreción, considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza pública. En este caso, cesará en
sus funciones sin incurrir en responsabilidad y entregará a la parte interesada, a costo de esta, copia de los actuados
correspondientes para que recurra a la autoridad judicial competente a efectos de la ejecución.
2. El Tribunal Arbitral requerirá el cumplimiento del laudo dentro del plazo de diez (10) días. La parte ejecutada solo
podrá oponerse, en el mismo plazo, si acredita con documentos el cumplimiento de la obligación requerida o la sus-
pensión de la ejecución conforme al artículo 66 de la Ley. El Tribunal Arbitral correrá traslado de la oposición a la
otra parte por el plazo de cinco (5) días. Vencido dicho plazo, resolverá dentro de los cinco (5) días siguientes.
3. La resolución que declara fundada la oposición solo podrá ser materia de reconsideración.
4. Los actos de ejecución serán dirigidos discrecionalmente por el Tribunal Arbitral.
5. La ejecución arbitral del laudo dará lugar al pago de gastos arbitrales adicionales, conforme a lo establecido en el
Reglamento de Aranceles y Pagos.
150
Hemos considerado importante desarrollar Procesal Constitucional y la jurispruden-

los temas antes planteados, por que estos nos cia constitucional”.
van a permitir comprender –con mayor cla-
Debemos empezar señalando, que hace bien
ridad– los alcances de lo resuelto por el TC
el TC en hacer evidente la existencia de una
y la pertinencia o no de adoptar un criterio
LAGUNA DEL DERECHO12. Señalamos
como el expuesto en el Auto que será materia
esto, dado que en nuestra Ley General de Ar-
de comentario.
bitraje, no se tiene una norma que permita im-
II. RTC EXP. Nº 08448-2013-PA/TC pugnar –en la vía judicial– las resoluciones
que se emitan durante la aludida fase de eje-
Con fecha 3 de setiembre de 2014, el TC emi- cución de laudo arbitral.
tió el Auto del Tribunal Constitucional que
resolvía el Recurso de Agravio Constitucio- Como bien sabemos, solo los laudos arbitra-
nal interpuesto por el Procurador Público del les pueden ser impugnados a través del re-
Ministerio de Educación contra la resolución curso de anulación. Si bien las actuaciones
de fecha 18/06/2013 emitida por la Segunda arbitrales a las que se hace referencia el Tri-
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de bunal Constitucional podrían ser materia de
Lima. recurso de reconsideración en el propio pro-
ceso –evento que se produjo en el caso mate-
Es en la parte considerativa del aludido auto ria del Auto del TC13–; sin embargo, no exis-
del TC, específicamente en el numeral 12, te para estos casos un recurso específico, en
que se señala lo siguiente: la vía judicial, que pudiera hacer prevalecer
“Es posible sostener que procede el pro- el Derecho en caso se cometa algún tipo de
ceso de amparo para cuestionar las reso- trasgresión a este. Es en atención a dicha cir-
luciones arbitrales, distintas al laudo, ex- cunstancia, que nos parece correcto que el TC
pedidas por el Tribunal Arbitral en fase sostenga que será procedente un proceso de
de ejecución del laudo arbitral, siempre amparo si es que se presenta un supuesto de
que se trate de una resolución que carezca hecho como el antes descrito.
de sustento normativo o sea emitida con
manifiesto agravio a los derechos fun- 1. Presupuestos de procedencia
damentales, caso contrario, será declara- De la lectura del numeral 12, también po-
do improcedente. En estos casos el obje- demos verificar que el propio TC estable-
to de control constitucional lo constituye ce dos (2) presupuestos que se tendrían que
la resolución arbitral que desconoce, incumplir para poder hablar de la proceden-
cumple, desnaturaliza o inejecuta el lau- cia del proceso de amparo. Dichos presu-
do arbitral. Dicho control deberá llevarse puestos son los que a continuación pasamos
a cabo conforme a las reglas del Código a describir:
12 RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurídico. Introducción al Derecho. 10ª edición, Fondo Editorial de la PUCP,
2012, p. 261. “La laguna del Derecho puede ser definida como aquel suceso para el que no existe norma jurídica
aplicable, pero que se considera que debiera estar regulado por el sistema jurídico. Estrictamente hablando, el suce-
so que da origen a la laguna no está previsto en ninguno de los supuestos existentes en las normas vigentes del sis-
tema jurídico, o puede ocurrir también que, a la consecuencia prevista, deba añadirse otra no prevista para el mismo
supuesto”.
13 Revisar el numeral 1 del Auto del Tribunal Constitucional.

a) La Resolución debe no resuelta en el laudo ar-

carecer de sustento bitral, esta no sería la ma-
normativo [Procede el] amparo para nera de poder resolverla,
dado que existen los me-
La idea en este caso es que cuestionar resoluciones ar- canismos procesales ade-
será procedente un proce- bitrales en fase de ejecución cuados como para revertir
so de amparo cuando una de laudo arbitral, siempre que dicha situación (Solicitud
resolución que sea emiti- sean emitidas con manifiesto de integración - Decreto
da por un Tribunal Arbi- agravio a los derechos fun- Legislativo Nº 1071. Ar-
tral, durante la fase de eje- tículo 58, literal c). A ma-
damentales.
cución de laudo, no tenga nera de corroborar lo antes
ninguna norma que sir- descrito, creemos conve-
va de fundamento normativo para lo resuel- niente proceder a realizar la siguiente cita:
to por el Tribunal Arbitral. Es preciso acotar, “En efecto, se aprecia que el referido Tribu-
que durante esta fase de ejecución de laudo nal luego de emitir el laudo arbitral y orde-
arbitral, el sustento normativo para la realiza- nar el pago de la indemnización justiprecia-
ción de las actuaciones arbitrales es aportado da fijada en el laudo, ante el incumplimiento
por el Acta de Instalación del Proceso o por del mismo, declaró la caducidad del derecho
el Reglamento Procesal de la Institución al de expropiación del Ministerio de Educación
cual se sometieron las partes (Aspectos Eje- (fojas 28, 69 y 90)”.
cutivos). Tal como revisamos en los párrafos
precedentes, la intervención del Tribunal Ar- Como se puede verificar, lo que en resumi-
bitral en la fase de ejecución del Laudo Arbi- das cuentas realizó dicho Tribunal Arbitral
tral solo será posible si media previo acuer- fue excederse en las atribuciones que le fue-
do de las partes. ron concedidas por las partes.
Es importante precisar, que el Tribunal Ar- b) La Resolución debe ser emitida con ma-
bitral en dicha etapa solo tiene como prerro- nifiesto agravio a los derechos funda-
gativa, la posibilidad de realizar actuaciones mentales
arbitrales que tengan como objetivo la mate- Respecto al presente presupuesto, debemos
rialización de lo resuelto en el Laudo Arbi- advertir que se trata de algo que el propio
tral. No cabe bajo ninguna circunstancia que TC señala reiteradamente en su jurispruden-
el Tribunal pueda avocarse a realizar otro tipo cia: “el amparo contra resoluciones judicia-
de actividad procesal. Simple y llanamente les requiere, como presupuesto procesal in-
hablamos de ejecutar lo dispuesto por el Tri- dispensable, la constatación de un agravio
bunal Arbitral. manifiesto a los derechos fundamentales de
Al revisar lo resuelto por el TC en el presen- las personas que comprometa seriamente su
te caso, podemos ver que el Tribunal Arbitral contenido constitucionalmente protegido (ar-
se excedió en sus facultades, dado que duran- tículo 5, inciso 1 del Código Procesal Cons-
te la etapa de ejecución contractual procedió a titucional)”14. A partir de lo expuesto y to-
pronunciarse sobre un tema que no fue solici- mando como referencia el caso materia de
tado como pretensión dentro del proceso arbi- análisis, la pregunta que uno se puede for-
tral. Incluso, si se tratara sobre una pretensión mular en el presente caso sería la siguiente:
14 Ver: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2014/04647-2013-AA%20Resolucion.html>.
152
¿Cuál sería el derecho o derechos fundamen- 2. Objeto de control constitucional:

tales que podrían ser materia de agravio en Resolución arbitral que desconoce,
fase de ejecución de Laudo Arbitral? incumple, desnaturaliza o no eje-
cuta el laudo arbitral
En atención a lo expuesto, creemos que la
respuesta es la siguiente: el derecho al debido Tal como se puede observar, el TC señala que
proceso. Consideramos que el derecho al de- la resolución arbitral que será objeto de con-
bido proceso supone el cumplimiento de toda trol constitucional y que se expide durante la
una serie aspectos que dan coherencia y lógi- etapa de ejecución de Laudo Arbitral, deberá
ca al orden público. Su desconocimiento co- poseer al menos una de las características que
loca a cualquier persona –natural o jurídica– se describen a continuación:
en una situación de indefensión que en estric- a) Desconoce el Laudo Arbitral: En este
to supone un manifiesto agravio a sus dere- caso estamos hablando de una resolución
chos fundamentales. arbitral en la cual se dispone y/o resuel-
Por otro lado, es importante destacar que el ve prescindiendo del contenido del Laudo
debido proceso posee una doble dimensión: Arbitral.
formal y material. Al respecto, nos pare- b) Incumple el Laudo Arbitral: En esta
ce adecuado proceder a citar lo señalado por oportunidad, vamos a proceder a traer a
Castillo Córdova15: “Cuando se habla de él, colación lo señalado por la Real Acade-
se suele afirmar que se trata de una figura ju- mia Española: “incumplir. No llevar a
rídica con un doble ámbito de significación: efecto, dejar de cumplir”16. Teniendo en
una dimensión formal y otra de índole mate- cuenta lo antes expuesto, hablaremos que
rial. La primera alude a las distintas garantías se incumple el Laudo Arbitral cuando es-
estrictamente procesales con las que cuenta tamos frente a una resolución arbitral que
una persona cuando es parte procesal. Mien- es emitida por el Tribunal Arbitral, pero el
tras que la segunda, partiendo de estas garan- contenido de este –por más que hace alu-
tías trasciende de ellas y en su afán de lograr sión al Laudo Arbitral– sin embargo, no
el valor justicia, apela a principios comple- cumple con el Laudo Arbitral.
mentarios de razonabilidad y conexión entre
c) Desnaturaliza el Laudo Arbitral: Este
los hechos evaluados, el derecho invocado y
supuesto se encuentra referido a todo
el resultado –en forma de sentencia– obteni-
aquella resolución arbitral en la cual se
do, el cual debe estar acompañado de prin-
alteran las propiedades o condiciones del
cipios de certeza, oportunidad, legitimidad y
Laudo Arbitral; en estricto se trata de des-
justicia”. Teniendo en consideración lo antes
virtuar el contenido de este.
expuesto, se puede fácilmente concluir que la
carencia de sustento normativo, en una reso- d) Inejecución del Laudo Arbitral: Para
lución emitida durante la fase de ejecución de el presente supuesto, estamos hablan-
laudo arbitral, incluso se encuentra contem- do de toda aquella resolución arbitral
plada dentro de un supuesto de manifiesto que no cumple lo dispuesto en el Laudo
agravio a un derecho fundamental. Arbitral.
15 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Hábeas corpus, amparo y hábeas data. ARA, Universidad de Piura, Lima, 2004,
p. 66.
16 Ver: <http://lema.rae.es/drae/?val=incumple>.

3. El control constitucional será Conforme se puede verificar, al igual como

conforme a las reglas del Código se expuso en el auto del TC, el plazo para in-
Procesal Constitucional terponer el proceso de amparo será de sesenta
Tal como se puede observar, en la última (60) días hábiles, contados a partir de la no-
parte del considerando 12, el TC manifiesta tificación de la resolución materia del proce-
expresamente que el proceso de amparo –que so de amparo.
se puede interponer en el presente caso– de- Otra regla que deberá de tenerse en cuenta,
berá seguir las reglas requeridas por el Códi- es la que hace alusión a NO DEJAR CON-
go Procesal Constitucional. SENTIR LA RESOLUCIÓN materia del pro-
No olvidemos, que en el aludido consideran- ceso de amparo17. Por más evidente que sea
do ya se definieron los supuestos de hecho la afectación al debido proceso o la carencia
que permitirían la interposición del proce- del sustento normativo, el proceso de amparo
so de amparo: carencia de sustento norma- será declarado improcedente si es que trans-
curre el plazo señalado en el párrafo prece-
tivo o manifiesto agravio a los derechos
dente y no se interpone un proceso de ampa-
fundamentales.
ro, en los términos ya señalados.
Siendo esto así, a continuación, procedere-
Abordando el tema de las reglas, es preciso
mos a definir las reglas necesarias: una pri-
advertir que las resoluciones arbitrales dic-
mera regla es la del PLAZO para interponer
tadas dentro de un proceso arbitral recibirán
la aludida demanda. Para tal efecto, el Código
el mismo tratamiento que se les da a las re-
Procesal Constitucional señala que: soluciones judiciales a las que se hace men-
“Artículo 44.- Plazo de interposición de la ción en el artículo 4 del Código Procesal
demanda Constitucional.
El plazo para interponer la demanda de 4. El control constitucional será con-
amparo prescribe a los sesenta días hábiles forme a la jurisprudencia consti-
de producida la afectación, siempre que el tucional
afectado hubiese tenido conocimiento del Respecto al tema de la Jurisprudencia Consti-
acto lesivo y se hubiese hallado en posibi- tucional, debemos acotar que si bien el Auto
lidad de interponer la demanda. Si esto no del Tribunal Constitucional materia de análi-
hubiese sido posible, el plazo se compu- sis es jurisprudencia constitucional; sin em-
tará desde el momento de la remoción del bargo, no se trata de un Precedente Vincu-
impedimento”. lante18. Creemos que en concordancia con
17 Artículo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales.

El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal
efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó con-
sentir la resolución que dice afectarlo.
18 Código Procesal Constitucional. Artículo VII.- Precedente
Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vincu-
lante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Consti-
tucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan
la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.
154
todo lo antes expuesto, en algún próximo caso participan en un proceso arbitral, no tienen la
a ser resuelto por el TC se le debería de brin- posibilidad de impugnar –en la vía judicial–
dar tal calidad al criterio materia de análisis. las resoluciones arbitrales emitidas en fase de
ejecución de Laudo Arbitral.
CONCLUSIONES
Son en estricto dos (2) los presupuestos o ca-
El criterio consagrado en el considerando 12 racterísticas que deberá poseer la resolución
del Auto del Tribunal Constitucional que re- arbitral que sea emitida en fase de ejecución
suelve el Expediente Nº 08448-2013-PA/TC, de laudo arbitral y que puede ser cuestionada
hace evidente la existencia de una laguna del en vía de proceso de amparo: a) carencia de
derecho en la legislación nacional de arbitra- sustento normativo; y b) manifiesto agravio a
je, con esto nos referimos a que las partes que los derechos fundamentales.

El deber de otorgar alimentos al menor con

el que no se tiene un vínculo paterno filial
Benjamín AGUILAR LLANOS*
El llamado hijo alimentista, desde el punto de vista legal no es hijo, al no haber sido reco-
nocido por su progenitor, ni declarado judicialmente su paternidad. El autor realiza una
crítica respecto de la denominación del hijo alimentista del que solo tiene una relación de
RESUMEN
obligación con el supuesto padre y no una filiación paterno filial. Para ello, el hijo deberá
demostrar que su supuesto padre haya tenido relaciones íntimas con su madre durante el
tiempo de gestación, para que este le pueda otorgar alimentos al menor. Ya que como dice el
autor, si no le damos filiación, entonces para no dejarlo desamparado démosle alimentos.
Al no ser legalmente el hijo, pero al existir una probabilidad, es una suerte de presunción
de paternidad.
INTRODUCCIÓN dudas ni resulta ilustrativo, más sí lo es el he-

Es materia de comentario la resolución del cho mismo de que se trate de un tema de los
Tribunal Constitucional recaída en el Expe- llamados hijos alimentistas, por ser una ma-
diente Nº 01072-2013-PA/TC, referida a un teria poco estudiada, y en donde a nivel de
recurso de agravio constitucional interpues- abogados e incluso magistrados, fácilmen-
to contra una resolución de la Corte Superior te llegan a confundir los temas de alimentis-
de Cajamarca, confirmando la sentencia del tas, acreedores alimentarios, y las respectivas
juzgado especializado, que declaró infundada normas a aplicar para la solución de estos ca-
una demanda de amparo contra una sentencia, sos. Por ello, pretendemos a través del pre-
sente artículo, desentrañar la figura del llama-
que declaró infundada una demanda de exo-
do hijo alimentista, las normas que regulan
neración de alimentos, en un proceso que giró
esta figura, y la diferencia que existe con el
sobre el llamado hijo alimentista conforme a
acreedor alimentario, sin dejar de reconocer
la norma del artículo 415 del Código Civil.
que el alimentista es un acreedor alimentario
El tema desde el punto de vista procesal, como más, pero no toda la normativa legal sobre los
veremos más adelante, no ofrece mayores acreedores alimentarios es aplicable a ellos.
* Profesor de la Facultad de Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
156
I. LA FIGURA DEL HIJO ALIMENTISTA existe establecida una relación paterno filial,
La filiación, según nuestro ordenamiento legal, y el “fuera de los casos”, debemos entender-
tratándose de hijos extramatrimoniales solo lo como la imposibilidad de iniciar juicio de
aparece bajo dos vías, la del reconocimiento filiación, por no estar incurso el presunto hijo
de un hijo o la declaración judicial de filiación. en ninguno de los supuestos que contempla
Por el primero, que resulta ser un acto jurídi- el numeral 402 para investigar la paternidad.
co voluntario, una persona admite su calidad
II. NO CONFUNDIR HIJO ALIMENTISTA
de padre o madre respecto de otra persona, por CON UN ACREEDOR ALIMENTARIO
el segundo, ante la no existencia de reconoci-
miento, se recurre a la vía judicial, y luego de El género es acreedor alimentario y la especie
un proceso de conocimiento, si el juez conside- es el hijo alimentista. Estamos ante un acree-
ra probado el vínculo familiar, en consecuencia dor alimentario, por cuanto tiene el derecho
dicta sentencia de declaración de paternidad. de pedir alimentos a un deudor alimentario, y
lo tiene porque la ley se lo reconoce como tal,
No hay otra forma de establecer el vínculo sea por un vínculo proveniente de la relación
paterno o materno filial, sin embargo, si el paterno o materno filial, o el matrimonio, o
presunto hijo logra probar que su presunto excepcionalmente cuando la ley ha reconoci-
padre tuvo relaciones íntimas con su madre do expresamente este derecho; en el caso del
(quien sí está debidamente identificada) en la
llamado alimentista estamos ante este último
época de la concepción, entonces tiene el de-
supuesto, pues es la ley quien expresamente
recho de pedir alimentos a ese varón, sobre la
le reconoce el derecho a una persona, que sin
base de una presunción legal solo con efec-
haber establecido esta relación paterno filial,
tos alimentarios. En efecto, al revisar la nor-
sí ha probado que su madre tuvo trato íntimo
ma del artículo 415 del Código Civil que en
con un varón en la época de la concepción.
su parte inicial dice textualmente: “Fuera de
los casos del artículo 402, el hijo extramatri- Acreedor alimentario es el hijo matrimonial
monial solo puede reclamar del que ha tenido respecto de sus padres, lo es el extramatrimo-
relaciones sexuales con la madre durante la nial reconocido o declarado respecto de sus
época de la concepción, una pensión alimen- padres, el adoptado respecto del adoptante,
ticia hasta los 18 años”. Cabe precisar que los igualmente lo son los padres respecto de sus
casos a los que alude el artículo 402 son to- hijos, hay acreedores alimentarios entre los
dos los supuestos que sirven de sustento para hermanos, entre ascendientes y descendien-
iniciar un proceso de declaración judicial de tes, los cónyuges, todos ellos basan su de-
filiación. recho alimentario en el parentesco, o el ma-
Interpretando la norma que contiene una se- trimonio, es decir existe un vínculo jurídico
rie de imprecisiones de términos, diremos que debidamente acreditado; ahora bien en el caso
los legisladores se han planteado un escenario del llamado hijo alimentista no hay vínculo
en donde no hay posibilidad de establecer el jurídico, empero sí el hecho probado de la
vínculo paterno filial, entonces en una suerte existencia del trato íntimo entre la madre del
de consuelo terminan señalando algo así, “si presunto hijo y el varón, y por esa relación
al presunto hijo no le damos filiación, enton- que se produjo en la época de la concepción,
ces para no dejarlo desamparado démosle ali- se genera la posibilidad de que ese llamado
mentos”, pero para ello será necesario probar hijo alimentista, en efecto sea hijo de ese va-
el trato íntimo. Decíamos que el Código no rón, pero no hay certeza de ello, por ello no es
posee una terminología adecuada, pues alu- hijo legalmente, pero existiendo la probabili-
de al hijo extramatrimonial, cuando en puridad de que lo sea, en una suerte de presunción
dad legalmente no hay hijo, este lo es, porque de paternidad se le otorga alimentos.

En consecuencia, no está mismo orden de ideas, el

bien cuando al aludir al artículo 874 que se ubi-
acreedor alimentario cuyo [S]i el hijo logra probar que ca dentro de la regulación
derecho nace de un vínculo su presunto padre tuvo re- de las deudas del patrimo-
jurídico debidamente es- laciones íntimas con su ma- nio hereditario, considera
tablecido, se le llame ali- como deuda de la heren-
mentista, este término solo
dre…en la época de la con- cia a una pensión de ali-
debe emplearse para la fi- cepción, entonces tiene el mentos proveniente del
gura ya descrita que encie- derecho de pedir alimentos artículo 415 del Código
rra el artículo 415. a ese varón. Civil, y volviendo al libro
de familia, el artículo 417
Como sabemos, el institu- cuando alude a la obliga-
to jurídico de los alimentos genera una rela- ción de los herederos del causante, ante la
ción obligacional alimentaria, en donde exis- existencia de un hijo alimentista, a cubrir
te un acreedor con derecho a pedir alimentos esos alimentos, con una limitación, que esa
y un deudor a quien se obliga a otorgarlos, y suma por alimentos no puede superar lo que
esta relación nace del parentesco o del matri- le hubiera correspondido al alimentista de
monio; ahora bien, la figura del alimentista haber sido reconocido o declarado. Vemos
está fuera de esa relación alimentaria que des- cómo la figura del alimentista no solo está
cansa en el parentesco; en el caso de la figura presente en el libro de familia, sino igual-
del 415 del Código Civil, es la ley que gene- mente en el libro de sucesiones.
ra ese derecho para un caso particular y sobre
la base de una presunción de paternidad pero Una importante corriente de opinión propone
solo con efectos alimentarios. excluir a la figura del alimentista del Código
Civil, en tanto que con la existencia del ADN,
Concluyendo con este tema, el alimentista
ya no tendría sentido esta figura, empero no
es un acreedor alimentario, empero no todo
se han detenido en considerar que una gran
acreedor alimentario es un alimentista, este lo
parte de nuestra población, no tiene los recur-
será solo si se encuadra dentro de los linea-
mientos del artículo 415. sos necesarios para poder sufragar lo que de-
manda una prueba de ADN, y en esa medida
III. AMPARO LEGAL DEL ALIMENTISTA cuando ello esté al alcance de todos, perdería
EN EL CÓDIGO CIVIL sentido la figura del alimentista, en tanto que
El legislador peruano no solo trata al alimen- el ADN, es una prueba científica que otorga
tista en el artículo 415 para concederle ali- certeza casi total sobre la existencia o no de
mentos, como ya hemos visto, sino que por una relación paterno filial, y este tema no es
considerar a los alimentos como un derecho desconocido por el artículo 415 del Código
de urgencia y emergencia, por ser un dere- Civil, pues ya lo ha incorporado como una
cho vital que sirva para la sobrevivencia, le forma de exoneración de alimentos, cuando
presta atención en el derecho sucesorio, y el que venía otorgando alimentos, consigue
así vemos como el artículo 728 del Código descartar toda posibilidad de relación pater-
Civil, alude a una limitación para aquel que no filial con el presunto hijo, y lo hace con la
desea testar, obligándolo en el caso de que actuación de la prueba de ADN; en esa medi-
estuviera obligado a pasar alimentos a un da quedará exonerado de seguir prestando ali-
alimentista según el artículo 415, a no dispo- mentos, sin embargo y solo como nota adicio-
ner de su cuota de libre disposición, en tan- nal, debemos señalar que en este escenario no
to que esta queda reservada hasta donde sea hay posibilidad de reembolso de los alimen-
necesario para cubrir esos alimentos. En el tos recibidos.
158
IV. PENSIÓN DEL ALIMENTISTA POR de la concepción con un determinado varón,

EXCEPCIÓN PUEDE IR MÁS ALLÁ a quien se le presume que podría ser el padre,
DE LOS 18 AÑOS SI EXISTE IMPE- y, ante esa posibilidad, surge este derecho ali-
DIMENTO FÍSICO O MENTAL mentario solo para socorrer a la persona, que
La situación del alimentista, como ya se ha seno puede emplazar legalmente a su presun-
ñalado, es un caso sui géneris, en tanto que se to padre para que asuma judicialmente su ca-
crea una relación obligacional alimentaria en- lidad de tal, recurriendo a los supuestos que
tre personas que no tienen vínculo legal algu- contempla el artículo 402 del Código Civil, y
no, por ello, lo propio es referirse al caso del para no condenarlo a la indigencia, y peligro
presunto hijo con derecho de alimentos res- de perecer, existe este derecho alimentario a
pecto del presunto padre, en atención a todo favor de alguien que legalmente no es el hijo
ello es que los alimentos van hasta los 18 años del obligado a dar los alimentos.
de edad, a diferencia de los otros acreedores
Por todas estas consideraciones, se crea la fi-
alimentarios, cuyo derecho siempre está ex-
gura del alimentista pero con su propia nor-
pedito en tanto exista un estado de necesidad;
ma, en este caso el artículo 415 del Código
ahora bien, estos alimentos solo pueden ex-
Civil, que establece los parámetros para que
tenderse si el alimentista al llegar a esa edad,
pueda aplicarse este derecho.
se encuentra en incapacidad física o mental,
que los convierte en dependientes. V. EL HIJO ALIMENTISTA Y EL ADN
Como se puede inferir, si no hay una relación Llamados marcadores genéticos de la pater-
paterno filial entre el presunto hijo y el pre- nidad y que sirven para determinar positiva-
sunto padre, no puede ser de aplicación lo mente la paternidad o su descarte. Estas prue-
dispuesto en el artículo 424 del Código Civil bas se apoyan en el análisis de los marcadores
que extiende los alimentos hasta los 28 años genéticos conformados por cromosomas, el
de edad, si el acreedor alimentario, hijo, está ADN y los genes que determinan la forma-
siguiendo con éxito una carrera profesional. ción y las características del ser humano des-
Repárese que el artículo 424 se encuentra en de el momento de su concepción.
las normas de patria potestad, institución esta
que no es aplicable para el caso de los alimen- El ADN, ácido desoxirribonucleico, llama-
tistas, en tanto allí no hay legalmente padre do también molécula de la vida, está forma-
e hijo. Por otro lado, tampoco es de aplicado por dos filamentos estrechamente entre-
ción lo dispuesto en el artículo 483 del Có- lazados dispuestos en forma de doble hélice,
digo Civil referido a que llegado el hijo a los los genes (del griego “dar vida” referido a
18 años de edad, con sentencia de alimentos los factores hereditarios) se sitúan a lo lar-
a su favor, y sigue estudios para una carrera, go de estos filamentos, formando los 23 pa-
y lo hace con éxito, entonces continúa la pen- res cromosomas que llevamos encerrados en
sión de alimentos. Esta norma igualmente no el núcleo de todas y cada una de las células
se aplica al alimentista por lo ya señalado, no de nuestro cuerpo. La unión de los filamentos
estamos ante un hijo que ha asumido su cali- aportados por el padre y la madre origina el
dad de tal respecto de un determinado padre. nuevo conjunto de 23 pares cromosomas que
explica que el hijo herede rasgos genéticos de
La pensión del alimentista existe en función
ambos progenitores.
de no desamparar a alguien que no tiene un
padre legal, y por ello se crea la presunción de El ADN es transmitido de padres a hijos en
filiación solo con efectos alimentarios cuando los cromosomas del óvulo y espermatozoides.
se ha dado la situación ya comentada, del tra- Cada padre transmite a su hijo la mitad de su
to íntimo de la madre del alimentista en época ADN, en consecuencia todo el ADN que tiene

una persona proviene de sus padres, la mitad se hace difícil que un juez, traduzca esa con-
del padre, la mitad de la madre. ducta procesal, en una exoneración, o cese de
la obligación alimentaria, principalmente por
Para realizar las pruebas de paternidad por
los intereses que están en juego, como es el
medio del estudio del ADN, se utilizan de
sustento del hijo o hija alimentista. Recordar
preferencia las células de la sangre (puede
sobre el particular, que la Ley Nº 27048 que
utilizarse el raspado de mucosa oral, la raíz
incorporó al Código Civil, la prueba de ADN,
del pelo, etc.). Se requiere de preferencia una y las otras leyes que terminan complemen-
muestra de sangre de las tres personas invo- tándola, aluden a un apercibimiento respec-
lucradas, madre, hijo y posible padre. Ana- to del demandado en una declaración judicial
lizando este ADN con métodos de ingenie- de paternidad, y en ese contexto, allí se seña-
ría genética, se obtiene un patrón de marcas la con claridad que si el demandado se niega
o fragmento de ADN específicas para cada a someterse a la prueba del ADN, entonces se
persona. Se compara el patrón del hijo con hace efectivo el apercibimiento, que en este
el de la madre y posible padre. Cada una de caso, equivale a declarar fundada la deman-
las marcas del hijo tiene que encontrarse en da, y declarar la relación paterno filial, que-
el patrón de la madre o del padre. La prueba dando el demandado, como padre del hijo de-
consiste, en el caso de la paternidad, en apa- mandante, con todas las obligaciones que se
rear las marcas del niño con el del posible pa- derivan de esta relación, dentro de las cuales
dre; si el niño tiene marcas del posible padre, está obviamente los alimentos; sin embargo,
queda confirmada la paternidad, o en su deno existe apercibimiento cuando se trata de
fecto, descartada dicha paternidad. que, quien demanda la actuación de la prueba
El artículo 415 del Código Civil que trata la de ADN es el demandado y no consigue su di-
situación del llamado hijo alimentista, como ligenciamiento por una franca obstrucción de
ya se ha referido, ha sufrido modificaciones, la representante legal del presunto hijo.
y en lo que atañe al ADN, la Ley Nº 28439 se-
VI. DEL PRONUNCIAMIENTO DEL
ñala lo siguiente: “el demandado podrá solici- TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
tar la actuación de la prueba genética (ADN)
u otra de validez científica con igual o ma- En una clara ratificación de sus resoluciones
yor grado de certeza. Si estas dieran resulta- anteriores, el Tribunal vuelve a señalar que
do negativo quedará exento de lo dispuesto en el amparo contra las resoluciones judiciales
este artículo. Asimismo, podrá accionar ante no puede servir para replantear una contro-
el mismo juzgado que conoció el proceso de versia resuelta por los órganos jurisdicciona-
alimentos el cese de la obligación alimenta- les ordinarios; en efecto es de verse que ya
ria, si comprueba a través de una prueba ge- existe pronunciamiento firme sobre el pedido
nética u otra de validez científica con igual o del accionante sobre la pretensión de exone-
mayor grado de certeza que no es el padre”. ración y allí tenemos las resoluciones prove-
nientes del juzgado de paz letrado que fijó los
La gran dificultad que ofrece el ejercicio de alimentos, y luego del juzgado mixto que ra-
este derecho, en lo que respecta al deman- tifica la resolución que deniega el pedido de
dado, es que no se prevé un apercibimiento exoneración de alimentos; ahora bien, desde
cuando la madre no da las facilidades para que nuestra perspectiva, mucho contribuyó para
se lleve adelante la prueba del ADN, y más que se dieran estas resoluciones, la existencia
bien asume una conducta obstruccionista, y de un proceso anterior de exoneración, en el
en esa medida no termina actuándose la prue- que se actuó la prueba de ADN con resultado
ba, en esa circunstancia, queda a criterio del positivo, esto es, que se había establecido la
juez, analizar la conducta procesal, empero relación paterno filial entre el obligado a dar
160
alimentos y el hijo alimen- para extenderse estos ali-

tista, por ello la deman- mentos y por ello la exis-
da de amparo fue desesti- [S]i al presunto hijo no le da- tencia del artículo 424 del
mada en dos instancias y mos filiación, entonces para Código Civil, norma que
luego el Tribunal declaró se ubica dentro de la ins-
no dejarlo desamparado titución familiar de la pa-
sin lugar el supuesto agra-
vio constitucional.
démosle alimentos. tria potestad, institución
que tiene como uno de los
Debe advertirse que en el principales deberes para
caso de amparo contra resoluciones judicia- los padres que la ejercen, el de cubrir los ali-
les, se requiere como lo señala el Tribunal, mentos (sustento y educación) de sus hijos.
como presupuesto procesal indispensable, la
constatación de un agravio manifiesto a los El artículo 424 ya ha sido analizado, a pro-
derechos fundamentales de una persona que pósito de por qué no se aplica esta norma a
comprometa seriamente su contenido consti- los llamados hijos alimentistas, y no se apli-
tucional, lo que no ha ocurrido en el presen- ca, porque para estos alimentistas no entra a
te caso, en donde el interesado agotó todas las tallar la patria potestad, en tanto que no tie-
instancia posibles en la vía ordinaria para al- nen legalmente la calidad de hijo, y como sa-
canzar lo que señalaba como fundamento de bemos la patria potestad gira en torno a una
su exoneración. relación paterno y materno filial debidamen-
te establecida y reconocida, que no es el caso
Sobre el fundamento del pedido de exone-
del alimentista.
ración, debemos señalar que en efecto, y tal
como ya lo hemos manifestado, tratándose Si no existiera, en el caso de autos, la realiza-
del alimentista, su derecho a percibir alimen- ción de la prueba de ADN, no habría mayores
tos solo alcanza hasta los 18 años de edad, en dudas en señalar que la exoneración sí pro-
esa medida, su reclamo, aparentemente esta- cedía, porque los alimentos del hijo alimen-
ba ajustado a derecho, por cuanto los presu- tista solo alcanzan hasta los 18 años de edad,
puestos para que se extiendan los alimentos salvo que exista impedimento físico o men-
más allá de los 18 años, no se habían dado, tal, debidamente probado, y si los jueces or-
esto es, impedimento físico o mental, al me- dinarios hubieran fallado en contra de la exo-
nos es lo que se desprende de las resolucio- neración, entonces el Tribunal Constitucional
nes; sin embargo, pesó en los jueces de la vía habría considerado el agravio constitucional,
ordinaria, un expediente anterior, en donde por manifiesta contravención a las normas, lo
se discutió el tema de exoneración, pero allí cual también conlleva la vulneración de dere-
se actuó la prueba del ADN, con los resulta- chos fundamentales de la persona, por atentar
dos ya conocidos, en esa circunstancia, no contra el debido proceso.
era dable, que se declare fundada la demanda
de exoneración, porque existía el preceden- El Tribunal Constitucional juzga que no se
te comentado, pues al haber arrojado positi- aprecian que los hechos y el petitorio de la
vo la prueba del ADN, el llamado hijo ali- demanda incidan en el contenido constitu-
mentista pasa a ser un acreedor alimentario, cionalmente protegido de los hechos que in-
con la calidad de hijo respecto de su padre, voca el recurrente. Por otro lado, el Tribunal
y como igualmente ya lo hemos expuesto, quiere sentar, y con firmeza, su posición de
los hijos que solicitan alimentos a sus padres que el amparo no puede constituir un medio
pueden argumentar al llegar a los 18 años de impugnatorio que continúe revisando una de-
edad, sus estudios superiores para que con- cisión que sea de exclusiva competencia de la
tinúe vigente los alimentos, razón suficiente judicatura ordinaria.

CONCLUSIONES declarados judicialmente, o si fuera el caso por

1. El llamado hijo alimentista, desde el punto efectos de la adopción, situaciones que no se
de vista legal no es hijo, al no haber sido representan en el caso del alimentista.
conocido por su progenitor, ni declarado judi- 6. Los alimentos del alimentista solo se ex-
cialmente su paternidad. tienden más allá de los 18 años cuando se ha
2. Conscientes de que no se puede desampa- demostrado impedimento físico o mental.
rar al presunto hijo, la legislación prevé esta 7. No es de aplicación para el alimentista lo
figura del llamado hijo alimentista para crear dispuesto en el artículo 424 del Código Civil,
una relación alimentaria entre el presunto pa- que extienden los alimentos hasta los 28 años,
dre, y el presunto hijo. cuando el acreedor alimentario está siguiendo
3. Para que se dé la figura del alimentista, es con éxito una carrera profesional.
necesario que se haya probado la relación ín- 8. La existencia del ADN, en principio, de-
tima entre la madre del alimentista y el va- bería descartar la figura del alimentista, por
rón a quien hoy se demanda alimentos, rela- cuanto esa prueba científica, afirma o descar-
ción íntima concomitante con la época de la ta paternidad, empero es de conocimiento pú-
concepción. blico que no todos están en condiciones de
4. Al probarse esta relación se crea una sufragar el costo de la prueba del ADN, y por
presunta filiación pero solo con efectos ello aún se mantiene el artículo 415 del Códi-
alimentarios. go Civil, como fundamento legal del llamado
hijo alimentista.
5. La situación del alimentista es sui géneris,
y no se pueden aplicar las normas de la patria 9. Queda ratificado y esto, como una suerte
potestad, fundamentalmente en lo que atañe a de predictibilidad, de que no puede utilizarse
la vía del amparo, para revisar una resolución
cubrir su sustento más allá de los 18 años de
dada en el fuero ordinario.
edad, y la explicación está en función de la ins-
titución de que la patria potestad solo es aplica- 10. Solo cuando de los hechos se infiera que
ble cuando se trata de hijos que tienen la cali- puede o existe una violación a los derechos
dad de tales, o porque han nacido dentro de un fundamentales de la persona, entonces sí cabe
matrimonio y, por ende, gozan de la presunción el amparo. Si este es desestimado, cabe el
pater is, o porque habiendo nacido de una rela- agravio constitucional contra las resoluciones
ción extramatrimonial han sido reconocidos o judiciales.
162
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL
El preámbulo de la Constitución:
Su significado y alcances
Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO*
El preámbulo de una Constitución contiene el trasfondo axiológico empleado en su elabo-

ración; de ahí su importancia al configurarse como un parámetro para la interpretación
RESUMEN
del texto constitucional e impedir su tergiversación. Por ello, el autor reflexiona acerca de
la necesidad de que en una futura reforma constitucional se incluya un auténtico preám-
bulo a nuestra Carta Magna. Así, cuestiona que el texto presente en la Carta de 1993 no
reúne las características esenciales para ser considerado un preámbulo; siendo el único
verdadero preámbulo en nuestra historia constitucional el consignado en la Constitución
de 1979.
I. ¿UNA NUEVA CONSTITUCIÓN? de 1993, no aparecían en su texto, así como

Antes de reflexionar sobre el tema relativo elaborar las disposiciones transitorias que
a la significación y alcances del preámbulo fuesen oportunas a efectos de respetar los de-
constitucional consideramos oportuno expre- rechos adquiridos al amparo de esta última,
sar nuestra opinión sobre la conveniencia de siempre que estos no atenten contra el orden
derogar la Constitución de 1993 y restablecer público. En síntesis, optamos por un texto re-
aquella de 1979 con las modificaciones que novado de la Constitución de 19791.
se estimen pertinentes. Al respecto, resulta in- En la Constitución de 1979, que debería to-
útil manifestar la evidente necesidad de incor- marse como base para llegar a la redacción
porar en la Constitución de 1979 ciertas váli- de un nuevo texto, sería conveniente que
das instituciones que, contenidas en la Carta se incorporen, como está dicho, los aportes
* Abogado y Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

1 Lo expresado en los siguientes párrafos fue escrito antes de conocerse la decisión del Congreso de la República de
suprimir la firma del Ing. Fujimori del texto de la Carta del 1993 y del acuerdo por el cual la Comisión de Constitu-
ción propuso un proyecto de reforma total de la Constitución, tomando en cuenta la Constitución histórica del Perú
y en particular la Constitución de 1979. Tras su aprobación por el Congreso el texto constitucional será sometido a
un referéndum. Sin embargo es de lamentar que este proceso de reforma constitucional ha quedado, desde mediados
del gobierno anterior, suspendido.

D OCTRINA CONSTITUCIONAL
positivos que trajo la Carta de 1993. Habla- de constituir un mensaje histórico dirigido a
mos de las disposiciones referidas, entre otros las nuevas generaciones que aspiran limpieza
temas, a la participación directa del pueblo en y transparencia en los actos de los gobernan-
la toma de decisiones que, por su trascendentes, así como de respeto a los principios jurí-
cia, comprometen a todos como es el caso del dicos y a los éticos que le sirven de sustento.
derecho de los ciudadanos a participar en los Es un legado histórico al que nuestra genera-
asuntos públicos mediante el referéndum, la ción está obligada después del inmediato pa-
iniciativa legislativa, la remoción o revoca- sado que, lamentablemente, hemos vivido.
ción de autoridades y la demanda de rendi- Derogar la Carta de 1993, volver a la de 1979
ción de cuentas. con las indispensables modificaciones que
Una institución que debería ser asumida por necesariamente habrá que introducir, tendría
la Constitución de 1979 renovada es la del así el sentido de un gesto que sería muy bien
Consejo Nacional de la Magistratura, aunque recibido por los amantes de la libertad, de los
también sería preciso reflexionar en lo atinen- derechos humanos y, especialmente, por la ju-
te a su composición. Es también el caso de la ventud y por aquellos que, bajo su imperio, se
Defensoría del Pueblo. De otro lado, resulta constituyeron en víctimas de un gobierno au-
conveniente mantener aquellos nuevos dere- toritario. Rompamos, al menos formalmente,
chos fundamentales de la persona que, como el histórico continuismo autoritario, abramos
el de la identidad personal y la salud, no apa- nuevas sendas de esperanza para los que to-
recían en la Constitución de 1979. davía creen en la libertad, el respeto a la vida
y a los ideales que la dignifican. Derogar la
Casi no vale la pena resaltar que en el tex- Carta de 1993 tiene el significado de consti-
to renovado y actualizado de la Constitución tuir una reafirmación de los principios liber-
de 1979 se introducirían aquellas otras mo- tarios y democráticos que no deben ser desco-
dificaciones que se considerasen de interés nocidos o negados en ninguna circunstancia.
a fin de perfeccionar nuestro ordenamiento
constitucional. Derogar la Carta de 1993 adquiere el simbó-
lico sentido de una sanción moral que, al me-
II. RESPUESTA A UNA VOCACIÓN nos en esta dimensión, impediría la impuni-
PRINCIPISTA dad de los actores del atropello constitucional
Consideramos que debe derogarse la Consti- y de todo lo que de él se derivó.
tución de 1993 por su origen golpista, contra- Lo prescrito en el artículo 46 de la Carta de
rio a las normas vigentes para la modificación 1993, al consagrar el derecho de insurgen-
o sustitución de los textos constitucionales. cia en defensa del orden constitucional, faci-
La de 1993 fue una Carta elaborada, en últi- lita a la ciudadanía impedir, por la vía de los
ma instancia y más allá de sus aciertos y des- hechos, el respeto de los derechos violados y
aciertos, para pretender legitimar la perma- reponer la vigencia de la Constitución que el
nencia en el poder de un gobierno de facto. pueblo democráticamente se dictó y que sus
La historia y el origen de la Carta de 1993 fun- mandatarios juraron solemnemente respetar.
damentan, por consiguiente, su derogación. Si la propia Carta de 1993 franquea el dere-
Es un decisión que estimamos recomenda- cho a la insurgencia para restablecer el orden
ble si es que en el Perú queremos, realmente, constitucional violado de facto, con cuanta
hacer docencia cívica destinada a cambiar la mayor razón cabe una sanción ética contra los
mentalidad autoritaria de un sector de nuestro usurpadores. Sanción ética que se concretaría
pueblo por otra libertaria y democrática. De- en el gesto de derogar una Carta de raíz in-
rogar la Carta de 1993 tendría el significado constitucional y sustituirla, precisamente, por
166
EL PREÁMBULO DE LA CONSTITUCIÓN: SU SIGNIFICADO Y ALCANCES
la que fue violada, con to- o carente de valor de las

dos los ajustes que el mo- conductas intersubjetivas
mento exige. Una razón de Tratándose de la Constitución, a partir de la comprensión
formal consecuencia con el preámbulo adquiere una es- que emana de dichos tex-
nuestros principios y nues- pecial importancia pues con- tos. Es decir, que lo que se
tras convicciones exige, interpreta no es la norma
por consiguiente, no de-
tiene el pensamiento rector … en sí –que no es otra cosa
jar impunes aquellos actos que ha inspirado la redacción que una forma del pensa-
que la historia condena y de sus normas. miento– sino las conduc-
la ciudadanía democrática tas por ella axiológica-
repudió en calles y plazas. mente reguladas.
Está de más decir que respetamos, como no En síntesis, el preámbulo constitucional tie-
podría ser de otra manera, cualquier otra deci- nen un preciso objetivo como es el de cons-
sión que se adopte diversa de la que plantea- tituirse, a través de un cuerpo de ideas y de
mos en este trabajo si ella, tarde o temprano propósitos, en un instrumento de capital im-
y por cualquier vía constitucional, está desti- portancia para la integración nacional así
nada, finalmente, a derogar la Carta de 1993. como para inferir de su texto el conjunto de
Nuestra posición es enteramente principista, fines que una determinada comunidad na-
por lo que no asume el análisis de las bonda- cional intenta alcanzar y realizar y el de es-
des o desaciertos de los textos constituciona- tablecer los valores prioritarios que inspiran
les de 1979 o de 1993. la Constitución.
III. ALCANCES DEL PREÁMBULO DE LA Lo expuesto en precedencia, que intenta ex-

CONSTITUCIÓN presar brevemente la razón de ser del preám-
bulo constitucional denota, con absoluta
Se suele entender por la expresión preámbulo nitidez, la importancia que él tiene para com-
aquello que es introductorio o que precede a prender la voluntad del legislador al resumir
un determinado texto con la intención de fun- su decisión política en torno al sentido que
damentarlo, de expresar su sentido y signi- debe tener la convivencia de las gentes del
ficación, de dejar constancia de su razón de país y el propósito y dirección de su activi-
ser. Tratándose de la Constitución, el preám- dad. En su texto encontramos resumida la vi-
bulo adquiere una especial importancia pues sión proyectada hacia el futuro de los ideales
contiene el pensamiento rector, las líneas que deberían ser vivenciados por los ciuda-
maestras o las directrices que han inspira- danos del país. Por ello, podríamos decir que
do la redacción de sus normas. Es decir, el el preámbulo se yergue como un proyecto de
planteamiento ideológico del que se ha vali- vida colectivo destinado a asegurar la integra-
do el legislador para la elaboración del tex- ción nacional que el legislador aspira alcan-
to constitucional. De ahí que en el preámbulo zar, alrededor de un determinado cuerpo ideo-
hallemos el sentido histórico de una determi- lógico destinado a convertirse en propósitos
nada Constitución. de acción comunes de los miembros que inte-
El preámbulo de la Constitución se constitu- gran la comunidad nacional.
ye en la savia vivificante de su articulado, por El preámbulo constitucional cobra mayor im-
lo que ilumina y unifica la comprensión de portancia en un país que, como el Perú, re-
los objetivos y propósitos de sus textos nor- quiere de un constante y decidido esfuerzo
mativos. Interpretación que, en última ins- de integración pues se trata de un país en for-
tancia, significa encontrar el sentido valioso mación y pluricultural. Por ello, las metas y

propósitos constitucionales deben ser claros y Por lo expuesto en los dos párrafos prece-
definidos en un preámbulo a imagen y seme- dentes, podemos sostener que valoración e
janza del de la Constitución de 1979. ideología son dos expresiones del ser huma-
no esencialmente vinculadas. Por ello, cada
De todo lo expresado se desprende que no
cabe confundir el preámbulo con un Título persona tiene una propia escala de valores de
Preliminar o con una Exposición de Motivos la que surge una cierta ideología, una mane-
de la Constitución. Más adelante desarrolla- ra de vivir y de concebir el mundo donde se
mos la diferencia conceptual existente. halla temporalmente instalado. El Derecho es
un producto de esta cultura a escala comuni-
IV. IDEOLOGÍA Y CONSTITUCIÓN taria. Por ello, es inconcebible que el Derecho
sea neutro al valor o que carezca de una direc-
Si bien la norma jurídica, en cuanto objeto
ción ideológica en el sentido que del conteni-
ideal-formal, es neutra al valor, el Derecho,
do valioso de sus normas se puede inferir una
en cambio, sí tiene un sentido axiológico.
cierta concepción del mundo.
Solo el ser humano vivencia y realiza valo-
res. Las normas jurídicas, por ello, no son ni Cuando una comunidad nacional tiene claro
justas ni injustas. Solo de la conducta huma- el sistema de gobierno que quiere darse, así
na intersubjetiva podemos predicar justicia o como en cuanto a sus valores y principios rec-
injusticia. Las normas prescriben formalmen- tores, no existiría razón válida para no reco-
te lo que está permitido o lo que está prohibi- gerlos en el preámbulo de la Constitución. La
do luego de que se ha producido una valora- ausencia de dichos postulados significaría o
ción o estimación axiológica de la conducta todo lo contrario a lo afirmado o un delibe-
humana. Si Caín mata a Abel, lo primero que rado propósito de eludirlos por inconfesables
sucede frente a esta interferencia de conduc- razones que habría que analizar en cada caso.
tas humanas es el preguntarse si es justo o in- El país debe tener claro el rumbo a seguir en
justo que ello sucediera. Es decir, se produce el futuro.
de parte del observador o del juez una estima-
ción axiológica de aquellas conductas. Lue- Un caso por lo demás demostrativo de lo sos-
go, se busca la norma del ordenamiento ju- tenido en el párrafo precedente surge de la
rídico que debe prescribir, en consecuencia, comparación de las Constituciones de 1979 y
que un ser humano no debe causar la muerte de 1993. En la primera, surgida del consen-
de otro ser humano. Y, en la hipotética situa- so de un grueso sector de la ciudadanía repre-
ción de estar frente al primer caso, se creará sentado por los partidos políticos que tuvie-
por la comunidad la norma jurídica que prohí- ron protagonismo en la Constituyente que le
ba el causar la muerte de otra persona. dio origen, existe un claro, definido y exce-
lente preámbulo que señala, con toda nitidez
La valoración axiológica de las conductas hu- conceptual, el sistema de gobierno que se de-
manas intersubjetivas de parte de cualquier seaba para el Perú, así como los ideales perse-
ser humano se hace a partir de un cierto hori- guidos por la comunidad nacional. Se trataba,
zonte ideológico. Cada ser humano tiene una a todas luces, de un país que surgía a la vida
escala de valores que le sirve para orientar su democrática después de largos años de un go-
vida y comprender el mundo exterior. La vi- bierno militar surgido de un golpe de Estado.
vencia preponderante de un valor o de algu-
nos valores por una persona es el resultado de Mientras ello ocurría con la Constitución de
un profundo llamado interior, de una determi- 1979, aquella forjada en 1993 para legiti-
nada vocación. Es desde esta dimensión que mar una dictadura nacida también de un sui
cada ser humano tiene una particular concep- géneris golpe de Estado, utilizó el concep-
ción o visión del mundo. to preámbulo para, con sentido pragmático,
168
vaciarlo de contenido, eviscerarlo de toda

directriz axiológica. Es, por ello, impropio ¿Cuál es el “preámbulo” de la
el que la Carta de 1993 utilizara el concepto Constitución de 1993?
preámbulo, que tiene una significación muy
precisa –a la que se ha aludido en preceden-
cia– para desvirtuarlo con una simple decla- “El Congreso Constituyente, invo-
ración carente de sentido. En efecto, en di- cando a Dios Todopoderoso, obe-
cha “declaración”, que no es un preámbulo, deciendo el mandato del pueblo y
la mayoría del Congreso, bajo la inspiración recordando el sacrificio de todas las
de un gobierno autoritario sustentado en la
generaciones que nos han precedi-
fuerza de las armas, solo nos dice –como si
no lo supiéramos los lectores de la Carta– do en nuestra Patria, ha resuelto dar
que el “Congreso Constituyente, invocando la siguiente Constitución”.
a Dios Todopoderoso, obedeciendo el man-
dato del pueblo y recordando el sacrificio de
todas las generaciones que nos han precedi-
do en nuestra Patria, ha resuelto dar la si- Después de lo expuesto, los actuales congre-
guiente Constitución:”. sistas de la República deberán afrontar el di-
lema de la conveniencia o no de mantener,
Como se desprende de la lectura de esa bre- con los imprescindibles agregados que se le
ve declaración, después de invocar a Dios, al puedan hacer, el enjundioso y preciso preám-
pueblo y a los sacrificados peruanos que nos bulo de la Constitución de 1979 que abre un
precedieron en el tiempo, el único “mensa- nuevo derrotero en la consolidación del Esta-
je” que contiene es “que se ha resuelto dar la do al que pertenecemos.
siguiente Constitución”. No hay, por lo tan-
to, ningún preámbulo que marque las pautas Cabe señalar que, a pesar de que el Perú ha
necesarias para conocer cuáles son los idea- contado con numerosas Constituciones –he-
les constitucionales y el sistema de gobierno cho demostrativo de la precariedad de nues-
que se pretende. Este vacío, esta carencia de tras instituciones y de la ausencia de ideales
un auténtico preámbulo, permitió que luego nacionales precisos– no aparece en ninguna
se desvirtuaran muchos de los más importan- de ellas un texto que trasunte la significación
tes aspectos de la propia Constitución como conceptual de lo que se entiende por preám-
es el caso, por ejemplo, de la reelección pre- bulo, tal como lo hemos referido en su lugar,
sidencial, del referéndum, del Tribunal Cons- salvo en la Constitución de 1979. Esto no sig-
titucional, del Consejo Nacional de la Ma- nifica que en ellas no existieran simples tex-
gistratura. En todas estas situaciones, por la tos introductorios o declarativos que no mere-
ausencia de directrices claras que debieron cen ser calificados de preámbulos desde que
estar contenidas en el preámbulo, no fue di- carecen de las connotaciones propias de es-
fícil para el Poder Legislativo desinterpretar tos últimos.
el texto constitucional, desvirtuarlo, falsear- Después de lo expresado, pareciera que a par-
lo. Por lo expuesto, es lícito sospechar –pues tir del amanecer democrático de 1979 se ini-
de lo contrario se pecaría de ingenuidad– que ciara en el país un proceso de clarificación de
la ausencia del preámbulo en la Carta de 1993 los fines que la comunidad nacional debería
fue un hecho premeditado, deliberado, para perseguir. Ello es un síntoma importante de la
poder tergiversar el sentido originario de la existencia de un proceso de maduración co-
Carta una vez que esta cumplió su finalidad lectiva que empezaría a darse en el país. Se
de legitimar al gobierno de facto ante la OEA. trata, por consiguiente, de una razón más para

mantener, con los añadidos que se crea con- indispensable para comprender, a cabali-
venientes, el texto del preámbulo de la Cons- dad, los alcances del texto constitucional y
titución de 1979. despejar, por consiguiente, cualquier duda o
mala interpretación al respecto. Nos librare-
V. NATURALEZA JURÍDICA DEL PREÁM- mos también, y en gran medida, de las capri-
BULO CONSTITUCIONAL chosas interpretaciones auténticas de ingrata
Como es sabido, el preámbulo de la Cons- recordación.
titución no adquiere el sentido de una pres- Como señalamos con anterioridad, no cabe
cripción. No constituye, por ello, una norma confundir el preámbulo constitucional con
jurídica. No es una regla de conducta inter- un Título Preliminar o con una Exposición de
subjetiva de observancia obligatoria, es decir, Motivos. El Título Preliminar, en tanto supo-
no es vinculante. Carece de un valor jurídico, ne un conjunto de normas de carácter gene-
en sentido estricto pero, en cambio, adquie- ral o de principios generales del Derecho, tie-
re un trascendente valor político en la medi- ne un específico valor jurídico. Sus normas
da que el preámbulo expresa la decisión del son obligatorias y, por tanto, vinculantes. En
constituyente de preferir una entre varias al- lo que se refiere a una Exposición de Moti-
ternativas ideológicas. vos, esta pone de manifiesto la voluntad del
Si bien la norma jurídica, en cuanto tal, es legislador ínsito en las normas de un deter-
neutra al valor, en cambio el Derecho expre- minado texto jurídico. Se erige como una ex-
sa siempre una alternativa ideológica. Lo ju- plicación de aquello que llevara al legislador
rídico traduce, como recordaba el comparatis- a preferir una determinada opción sobre otras
ta francés René David, la idiosincrasia de un así como, a través de ella, se puede encontrar
pueblo, su cultura, su concepción del mundo. el sentido axiológico de las conductas norma-
Mediante el atento estudio integral del conteni- tivamente reguladas.
do de las normas jurídicas, sobre todo de aque-
llas de rango constitucional, es posible señalar VI. EL PARADIGMÁTICO PREÁMBULO
la orientación axiológica y política de una de- DE LA CONSTITUCIÓN DE 1979
terminada comunidad nacional. El Derecho es, Los constituyentes de 1979 comprendieron,
pues, una expresión de la cultura de una deter- con lucidez digna de elogio, la importancia
minada comunidad. O mejor dicho, en cuanto de que la Constitución que deberían elaborar
creación del ser humano es, de suyo, un pro- contara con un auténtico preámbulo. Fue así
ducto cultural. Nos referimos, y en esto debe- que se constituyó una subcomisión especial
mos estar atentos, al Derecho en su expresión para que lo redactase. Integraron dicho gru-
unitaria tridimensional y no a una de sus di- po los constituyentes Héctor Cornejo Chávez,
mensiones, como es la normativa que, de suyo Andrés Towsend Escurra, Roberto Ramírez
y como se ha anotado, es neutra al valor. del Villar y Jorge del Prado. Como se apre-
cia, se trató de un selecto elenco de personas
De lo expuesto resulta que el preámbulo no
de reconocida e indiscutible calidad intelec-
solo sirve, como se apuntó en precedencia,
tual que, además, representaba diversas ten-
para interpretar, a partir de las normas, el sen-
dencias ideológicas y políticas que iban desde
tido axiológico de las conductas intersubjeti-
la conservadora, pasando por la social demo-
vas que integran el Derecho –es decir, para
cracia y el social cristianismo, hasta el comu-
encontrar su sentido valioso o desvalioso–
nismo marxista. Fue, por ello, un preámbulo
sino para comprender la cultura de un pue-
nacido del consenso.
blo y conocer su opción política-axiológica.
En lo expresado reside, en síntesis, la impor- Ningún constituyente se opuso a la incorpora-
tancia del preámbulo, el que consideramos ción del texto del preámbulo tal como aparece
170
en la Constitución de 1979 N° 018-2001-JUS, publi-

sino que, por el contrario, El preámbulo de la Consti- cado el 26 de mayo de
lo elogiaron. Solo una mi- 2001, creó la “Comisión
noría consideró, sin que tución … ilumina y unifica la de Estudio de las Bases
ello significara disentir del comprensión de los objeti- Constitucionales de la Re-
texto del mismo, que no vos y propósitos de sus tex- forma Constitucional del
existía una básica concor- tos normativos. Perú”. La finalidad de esta
dancia entre sus postula- Comisión era la de propo-
dos con el de algunos as- ner las normas constitucio-
pectos de la normativa constitucional que, a nales que podrían ser reformadas, así como el
su criterio, eran de corte capitalista mientras procedimiento para llevar a cabo las reformas
que el preámbulo respondía a una inspiración que se planteasen.
humanista.
Mediante Resolución Suprema Nº 232-2001-
Es importante que las nuevas generaciones y Jus, del 31 de mayo de 2001, se designó a las
los actuales constituyentes conozcan o recuer- personas que deberían integrar la menciona-
den, según el caso, las circunstancias antes da Comisión2. Se trató de un grupo de des-
referidas en las que se elaboró el preámbulo tacados juristas, mayoritariamente expertos
de amplio consenso de la Constitución de en el conocimiento de la ciencia y la expe-
1979. Si evalúan debidamente tales circuns- riencia constitucional. La presencia de juris-
tancias, podrán apreciar que dicho preámbulo tas que no cultivaban esta especialidad como
significó un esfuerzo de profunda reflexión constante tarea académica sino que se dedi-
de parte del grupo que redactó sus bases, las caban preferentemente a otras ramas del De-
que fueron ampliamente debatidas en el ple- recho, le otorgó a la Comisión un carácter de
no de la Constituyente. Ello es ejemplar. Se necesaria interdisciplinariedad jurídica. De
trata de un valioso precedente que no debe- otro lado, se contó con la valiosa presencia de
ría olvidarse ni desaprovecharse cuando se juristas provenientes de los centros académi-
deba encarar el problema pendiente de fijar cos, de Arequipa y Trujillo, lo que confirió a
los rumbos constitucionales de la comunidad la Comisión un matiz descentralizador.
nacional. La Comisión en referencia consideró, en for-
VII. POSICIÓN DE LOS MIEMBROS DE ma unánime, que era “importante” que la
LA COMISIÓN CREADA PARA EL Constitución contase con un preámbulo y
ESTUDIO DE LAS BASES DE UNA que este debería elaborarse sobre la base del
REFORMA CONSTITUCIONAL preámbulo de la Constitución de 1979.
Como es sabido, el gobierno transitorio del El preámbulo, en opinión de la Comisión,
doctor Valentín Paniagua Corazao, sien- “debe reconocer la posición central de la
do Ministro de Justicia el doctor Diego persona humana; establecer la forma de Es-
García Sayán, por el Decreto Supremo tado democrático y social; precisar que la
2 Los miembros designados fueron los siguientes: Samuel Abad, Javier Alva Orlandini, Jorge Avendaño Valdéz, Mar-
tín Belaunde, Enrique Bernales, Alberto Borea, Carlos Blancas, Ernesto Blume, Roger Cáceres Velásquez, Jorge Da-
nós, Patricia Donayre, Ernesto de la Jara, Javier de Belaunde L. De R., Francisco Eguiguren, Eloy Espinosa-Saldaña,
Gerardo Eto Cruz, Carlos Fernández Sessarego, Raúl Ferrero Costa, Magdiel Gonzáles, Domingo García Belaunde,
Baldo Kresalja, César Landa, Beatriz Merino, Sefisgredo Orbegoso, Víctor Julio Ortecho, Jorge Santistevan de No-
riega, César Valega y Armando Zolezzi Möller.

economía social de mercado está al servi- propuestos por la antes mencionada Comi-
cio de la persona humana; y, proteger al me- sión de Estudio, se formulan separadamente
dio ambiente y los recursos naturales, como en relación con cada uno de los cuatro párra-
compromiso social con las presentes y futu- fos que integran dicho primer parágrafo.
ras generaciones”.
1.1. Primer párrafo: la dignidad de la
Confiamos que los congresistas que se han de persona y los derechos que le son
dedicar en un próximo futuro a la delicada ta- inherentes
rea de diseñar la Carta Constitucional no des-
En la Constitución de 1979 se precisa:
estimen esta recomendación, la que proviene
de un selecto y destacado grupo de veintio- “CREYENTES en la primacía de la per-
cho expertos juristas de diversas tendencias sona humana y en que todos los hombres,
ideológicas y no contaminados por el virus iguales en dignidad, tienen derechos de
autoritario. validez universal, anteriores y superiores
al Estado;”
En concordancia con los principios antes
enunciados, la Comisión aprobó el texto que En la propuesta de la Comisión se anota:
debería tener el preámbulo de la Constitu- “CREYENTES en la primacía de la per-
ción, en el que se han producido solo algunos sona humana y en que todos son iguales
limitados agregados al texto base de la Cons- en dignidad, tienen derechos inherentes a
titución de 1979. ella de validez universal, anteriores y su-
VIII. EL PREÁMBULO DE LA CONSTI- periores al Estado;”
TUCIÓN DE 1979 Y LAS MODI- Este párrafo describe una realidad indestruc-
FICACIONES PROPUESTAS POR tible e innegable como es la primacía de la
LA COMISIÓN PARA EL ESTUDIO protección jurídica de la persona humana en
DE LAS BASES DE LA REFORMA
relación con cualquier otro u otros bienes que
CONSTITUCIONAL DEL PERÚ
le son instrumentales. La persona humana es
La “Comisión de Estudio de las Bases para un fin en sí misma y el patrimonio es el ins-
la Reforma Constitucional”, antes mencio- trumento del que ella se vale para realizarse
nada, elaboró un preámbulo que recoge, en como tal. No se puede, por consiguiente, in-
lo fundamental, el texto de aquel que prece- vertirse el orden de esta clara y definitiva je-
de a la Constitución de 1979. En las páginas rarquía para intentar colocar al patrimonio en
siguientes intentaremos resaltar brevemente el centro del Derecho, lugar solo reservado
tanto el sentido de cada uno de los parágra- para la persona humana.
fos del preámbulo de la Constitución de 1979,
así como las modificaciones propuestas por la El Derecho y el Estado, como bien sabemos,
Comisión en referencia. Para una mejor com- son productos culturales, creados por la per-
paración reproduciremos ambos textos, des- sona humana. Ellos son la respuesta a una
tacando con negrita los cambios producidos exigencia existencial de un ser libre, temporal
y coexistencial, como es el ser humano, que
excepto aquellos de redacción que, en la prác-
requiere del Derecho y del Estado para regu-
tica, no significan modificación alguna.
lar su pacífica convivencia y poder cumplir su
1. Primer parágrafo: la primacía de respectivo proyecto de vida.
la persona humana Como se observa de la lectura comparativa
Las referencias a la temática del primer pa- de los párrafos transcritos, en la propuesta de
rágrafo del preámbulo de la Constitución la Comisión se ha agregado el concepto de
de 1979 y su comparación con los textos “derechos inherentes” a la persona. De esta
172
manera se reconoce la existencia de intere- ámbito natural de la educación, la cultura,

ses existenciales o derechos naturales que son la paz y la solidaridad;”
propios e inseparables de la naturaleza misma
La familia es el núcleo básico de la organi-
del ser humano y que, por lo tanto, no pueden
zación social, por lo que ella es la raíz de su
ser desconocidos o negados por el ordena-
grandeza. La protección de la familia supone
miento jurídico positivo. Es por esta razón, y
la tutela de ese ámbito donde la persona, en
no porque lo atribuya el ordenamiento jurídi-
sus primeros años de vida, se forma integral-
co positivo, que esos derechos tienen validez
mente a fin de integrarse como ser útil dentro
universal. La validez universal es una conse-
del contexto social. Es, por ello, que la fami-
cuencia de la calidad de los derechos en tanto
son “inherentes” al ser humano. Era necesaria lia se constituye en el importante y decisivo
una precisión de este tipo para que se cono- ámbito donde el ser humano se educa, se cul-
ciera cuál era, en opinión de la Comisión, el turiza y se sensibiliza en los valores de la paz
sustento del concepto “validez universal” de y la solidaridad. Es este el espacio de vida que
los mencionados derechos. hay que proteger y preservar.
La calidad de derechos inherentes al ser hu- Como se observa de la lectura de la propues-

mano determina no solo su validez universal ta de la Comisión, a los conceptos de educa-
sino, también y por consiguiente, el que tales ción y cultura se han agregado los de la paz y
derechos sean anteriores y superiores al Es- la solidaridad, en tanto estos últimos son va-
tado, por lo que este no puede, vanamente, lores que se aprehenden en el hogar al obser-
conculcarlos. El Estado, a través del respec- var e imitar la conducta y el proceder pacífi-
tivo ordenamiento jurídico positivo, no tie- co y solidario de los miembros de la familia
ne otra opción que protegerlos. Lo contrario donde se desarrolla el niño. Hay que enfati-
sería simplemente un despropósito en cuan- zar, por lo tanto, que la educación y la cultura
to supondría negar el sentido mismo del De- se hallan vinculadas no solo al desarrollo in-
recho, su razón de ser. Es decir, un imposi- tegral de la persona humana sino que se trata
ble jurídico. también de una educación y una cultura para
la paz y la solidaridad entre los seres huma-
En síntesis, este primer párrafo encierra una nos. Es decir, de una educación y una cultura
concepción humanista o personalista del De- desplegadas en la dimensión coexistencial. Es
recho que debe preservarse por la comunidad. necesario, dada las circunstancias por las que
Lo contrario significaría retroceder en la his- atraviesa la humanidad, dejar muy en claro la
toria, pretender retornar a una concepción innecesaria observancia de estos valores bási-
dividualista-patrimonialista ya superada por cos para la convivencia humana.
una de raíz humanista.
1.3. Tercer y cuarto párrafos: libertad,
1.2. Segundo párrafo: la familia como justicia y trabajo
célula básica de la sociedad
En la propuesta de la Comisión se ha inver-
En la Constitución de 1979 se lee: tido la numeración de los parágrafos terce-
“Que la familia es célula básica de la so- ro y cuarto. Así el tercero de la Constitución
ciedad y raíz de su grandeza, así como ám- de 1979 corresponde al cuarto de la propues-
bito natural de la educación y la cultura”; ta de la Comisión, mientras que el cuarto de
la Constitución es el tercero del proyecto de
En la propuesta de la Comisión se escribe: la Comisión. Empezaremos por comparar, en
“que la familia es la célula básica de la primer término, el tercer parágrafo de la pro-
sociedad y raíz de su grandeza, así como puesta de la Comisión:

“que la libertad y la justi- libertad y sin realización

cia son valores primarios del valor justicia es im-
de la vida en comunidad y El preámbulo constitucional posible el trabajo digno,
que el ordenamiento social cobra mayor importancia en mediante el cual se reali-
se cimienta en el bien co- un país que, como el Perú, za la persona. Libertad y
mún y la solidaridad;” justicia
requiere de un constante y
El cuarto parágrafo de decidido esfuerzo de inte- El cuarto parágrafo en la
la Constitución de 1979, propuesta de la Comisión,
gración. correspondiente al ter-
correspondiente al tercero
de la Comisión, se expresa: cero de la Constitución,
prescribe:
“Que la justicia es valor primario de la
vida en comunidad y que el ordenamien- “que el trabajo es deber y derecho de toda
to social se cimienta en el bien común y la persona y representa la base de la realiza-
solidaridad;” ción humana y de la creación de la rique-
za, el bien común y la justicia social;”
La inversión de la ubicación de los parágrafos
antes transcritos obedece a la necesidad de se- El tercer párrafo de la Constitución de 1979
guir, como está dicho, un orden lógico en el enuncia:
enunciado de los derechos inherentes al ser “Que el trabajo es deber y derecho de to-
humano. Ello, en cuanto al hecho que la pro- dos los hombres y representa la base del
tección primaria del Derecho se centra en la bienestar nacional;”
protección primaria de la libertad para lo que
Mediante el trabajo, básicamente, la perso-
resulta indispensable la vivencia del valor la
na cumple una doble función. Es un deber de
justicia. La libertad, en su instancia subjetiva,
todo ser humano el de contribuir con su tra-
es nada menos que el ser mismo del hombre
bajo personal al desarrollo integral de la so-
y, en su dimensión fenoménica o instancia ob-
ciedad. Nadie que se halle en situación de tra-
jetiva, es la realización del proyecto de vida.
bajar debe eludir este deber. El trabajo, por
De otro lado, el proyecto de vida, en tanto lo demás, es la inserción natural de la perso-
ejercicio de una decisión libre de la persona na en la comunidad. Pero, simultáneamente,
humana, tiene el significado de la realización toda persona tiene el derecho de realizarse
de su íntima vocación y, en él, la persona ci- personalmente mediante el trabajo. Trabajar,
fra su destino. El cumplimiento del proyecto de acuerdo con el íntimo llamado de la voca-
de vida tiene el sentido, por ello, de la realiza- ción interior, es el instrumento con que cuenta
ción misma del ser humano. Todo lo que aten- toda persona para el cumplimiento de su pro-
te contra el proyecto de vida repercute nega- yecto de vida o, como se suele decir en algu-
tivamente en su realización personal. El peor nas Constituciones, al “libre desarrollo de la
daño que le puede suceder a la persona es la personalidad”. En realidad el “libre desarrollo
frustración, total o parcial, o el retardo en el de la personalidad” está enderezado a la reali-
cumplimiento de su proyecto de vida. Es de- zación del personal proyecto de vida.
cir, de lo que el ser humano decidió ser y ha-
De otro lado, se establece que el trabajo, en
cer en su vida terrena. Por lo expuesto, el pro-
su dimensión social, es el medio lícito e idó-
yecto de vida, en cuanto libertad fenoménica,
neo no solo para la subsistencia digna de la
merece radical y prioritaria tutela jurídica.
persona sino que mediante el trabajo se con-
La justicia, por su parte, es el valor supremo tribuye a la creación de la riqueza de la comu-
o cimero del Derecho. Sin protección de la nidad nacional así como para alcanzar el bien
174
común, que es el bien de todos y el de cada presente que la economía está al servicio de la
uno. El trabajo permite, asimismo, dar cum- persona y no esta al servicio de la economía.
plimiento al postulado de la justicia social. O, dicho en términos más actuales, el merca-
do está al servicio del ser humano y no este al
2. Segundo parágrafo: la economía servicio del mercado. Se trata, sin duda, de un
al servicio de la persona humana
principio clave en la construcción de una so-
En la Constitución de 1979 se expresa que: ciedad humanista que no es sino aquella en la
“DECIDIDOS a promover la creación de que priman a plenitud la libertad, la justicia y
una sociedad justa, libre y culta, sin ex- la solidaridad.
plotados ni explotadores, exenta de toda Tal como apreciará el lector, en la propuesta
discriminación por razones de sexo, raza, de la Comisión existen dos cambios en rela-
credo o condición social, donde la econo- ción con el texto del preámbulo de la Consti-
mía esté al servicio del hombre y no del tución de 1979. El primero consiste en la sus-
hombre al servicio de la economía; una titución del término “hombre” –que se refiere
sociedad abierta a formas superiores de específicamente al varón de la especie huma-
convivencia y apta para recibir y apro- na– por el concepto “persona”, que alude tan-
vechar el influjo de la revolución cientí- to a hombres como a mujeres. No podemos
fica, tecnológica, económica y social que olvidar, así mismo, que “persona” es el voca-
transforma al mundo;” blo que denota al “sujeto de derecho” del or-
En el proyecto de la Comisión el segundo pa- denamiento jurídico. “Persona” es la manera
rágrafo de la Constitución de 1979 equivale en que el Derecho, convencional y tradicio-
al tercer parágrafo de la propuesta de aquella nalmente, designa al “ser humano”.
con el siguiente texto: De otro lado, se observará que se ha elimina-
“RESUELTOS a promover la creación do del texto de la propuesta la segunda parte
de una sociedad justa, libre y solidaria, desde que ella es tratada, como corresponde,
sin explotados ni explotadores, exenta de en un parágrafo autónomo del preámbulo y al
toda discriminación por razones de sexo, cual nos referiremos más adelante.
raza, credo, condición social o cualquier
otra índole, donde la economía esté al ser- 3. Tercer parágrafo: fortalecimiento
del Estado constitucional, demo-
vicio de la persona y no la persona al ser-
crático y social
vicio de la economía;”
La Constitución de 1979 tiene el siguiente
El texto de los parágrafos antes transcritos texto:
contiene una decisión de suma importan-
cia como es la voluntad para la construcción “DECIDIDOS así mismo a fundar un Es-
una sociedad justa, libre y solidaria. Este es tado democrático, basado en la voluntad
el ideal que debe inspirar e iluminar todo el popular y en su libre y periódica consulta,
articulado de la Constitución, el que deberá que garantice, a través de instituciones es-
estar orientado al cumplimiento de este pro- tables y legítimas, la plena vigencia de los
pósito colectivo. Una sociedad que persiga la derechos humanos; la independencia y la
justicia, la libertad y la solidaridad como for- unidad de la República; la dignidad crea-
mas superiores de convivencia no admite, ob- dora del trabajo: la participación de to-
viamente, la existencia de explotados y ex- dos en el disfrute de la riqueza; la cance-
plotadores ni ningún tipo de discriminación. lación del subdesarrollo y la injusticia; el
Asimismo, y esto es muy importante en los sometimiento de gobernantes y goberna-
tiempos que corren, deberá tenerse siempre dos a la Constitución y la ley; y la efectiva

responsabilidad de quienes ejercen fun- de poder y, del otro, que la coexistencia

ción pública;” comunitaria debe desarrollarse en un am-
biente en el que prime la necesaria tole-
En la propuesta de la Comisión se lee:
rancia política y social, la que permita una
“DECIDIDOS a fortalecer un Estado convivencia civilizada, pacífica y segura.
constitucional, democrático y social, ba-
d) En el texto de la propuesta de la Comi-
sado en la voluntad popular y en su libre
sión se precisa que las instituciones repu-
y periódica consulta, que garantice el plu-
blicanas no solo deben ser legítimas sino,
ralismo y la tolerancia política y social a
además, representativas. Se trata de una
través de instituciones representativas y
nota de ineludible observancia dentro de
legítimas, la plena vigencia de los dere-
un sistema democrático de gobierno.
chos humanos; la independencia y la uni-
dad de la República: la integridad territo- e) En el texto de la Comisión se señala la
rial; la dignidad creadora del trabajo; la participación de todos los integrantes del
participación de todos en la satisfacción Estado en la necesaria y previa satisfac-
de las necesidades básicas espirituales y ción de las necesidades básicas, tanto es-
materiales; la superación del subdesarro- pirituales como materiales. Superadas
llo y la injusticia; el sometimiento de go- estas necesidades primordiales del ser hu-
bernantes y gobernados a la Constitución mano, en un país como el nuestro con no-
y la ley; y, la efectiva responsabilidad de torias carencias económicas, será posible
quienes ejercen función pública;” el disfrute comunitario y justo de la rique-
za que la sociedad haya creado con su tra-
La propuesta de la Comisión contiene, como
bajo perseverante e inteligente.
advertirá el lector, varias modificaciones en
relación con el texto del preámbulo de la f) Finalmente, se ha sustituido el término
Constitución de 1979, aunque ninguna de “cancelación”, que aparece en el preám-
ellas lo desvirtúe ni varíe su sentido. bulo de la Constitución de 1979, para re-
ferirse al subdesarrollo y la injusticia, por
a) Se utiliza el verbo “fortalecer”, en vez de
el más adecuado, por realista y preciso, de
“fundar” el Estado, desde que este ya fue
“superación” de esta situación.
históricamente fundado. Por ello, de lo
que se trata, en cambio, es el de fortalecer 4. Cuarto parágrafo: promoción de
sus estructuras dentro de los principios re- una sociedad abierta
feridos en el preámbulo.
En la Constitución de 1979 se señala:
b) Se ha agregado que el Estado que nos toca
fortalecer no solo es uno democrático sino “CONVENCIDOS de la necesidad de im-
que, también, es constitucional y social. pulsar la integración de los pueblos lati-
Es decir, se trata de dos notas que com- noamericanos y de afirmar su indepen-
pletan o redondean el concepto de Estado dencia contra todo imperialismo;”
“democrático”. En el proyecto de la Comisión se enuncia:
c) Se ha añadido al texto del preámbulo de “CONVENCIDOS de la necesidad de
la Constitución de 1979 que es deber del promover una sociedad dinámica y abier-
Estado garantizar “el pluralismo y la to- ta a formas superiores de convivencia así
lerancia política y social”. Ello, en tanto como de la integración de los pueblos,
se trata de dos maneras de vivir en demo- apta para recibir y aprovechar el influjo de
cracia sin admitir, de un lado, la prevalen- la revolución científica, tecnológica, eco-
cia de grupos dominantes o hegemónicos nómica, social y cultural que transforma
176
el mundo, enmarcada nacimiento; de defender

en el respeto y promo- su patrimonio cultural; y
ción de los derechos La ausencia del preámbulo de asegurar el dominio y
humanos”. en la Carta de 1993 fue un la preservación de sus re-
En este cuarto parágra- hecho premeditado, delibe- cursos naturales; y”
fo, la propuesta de la Co- rado, para poder tergiver- Texto del parágrafo sétimo
misión fusiona el postu- sar el sentido originario de de la Constitución de
lado que aparece en la 1979:
última frase del parágra- la Carta.
fo segundo del preámbu- “EVOCANDO las realiza-
lo de la Constitución de ciones justicieras de nues-
1979 con aquel que es propio del parágrafo tro pasado autóctono; la fusión cultural
cuarto de esta Carta. Esta decisión se justifi- y humana cumplida durante el virreina-
ca por tratarse de contenidos que apuntan a la to; la gesta de los Libertadores de Amé-
mima finalidad. Se trata de promover una so- rica que inició en el Perú Túpac Amaru
ciedad dinámica y abierta a formas superiores y aquí culminaron San Martín y Bolívar;
de convivencia para el logro de la integración así como las sombras ilustres de Sánchez
de los pueblos y, ciertamente, para recibir y Carrión, fundador de la República, y de
aprovechar los aportes de la revolución con- todos nuestros próceres, héroes y lucha-
temporánea en las diversas áreas referidas en dores sociales, y el largo combate del pue-
el texto bajo comentario. blo por alcanzar un régimen de libertad y
justicia.”
5. Parágrafo quinto: exclusión de la
violencia Los parágrafos sexto y sétimo de la Constitu-
ción de 1979 se han fusionado, por su afini-
En la Constitución de 1979 se lee: dad conceptual, en el parágrafo sexto y últi-
“CONSCIENTES de la fraternidad de tomo de la propuesta de la Comisión, según el
dos los hombres y de la necesidad de ex- siguiente texto:
cluir la violencia como medio de pro- “EVOCANDO las realizaciones de nues-
curar solución a conflictos internos e tro pasado preinca e inca; la fusión cultu-
internacionales”; ral y humana cumplida durante el virrei-
La Comisión recoge en su integridad el con- nato hispánico y la República; la gesta de
tenido de este parágrafo, sin proponer modifi- los Libertadores de América que inició en
cación alguna. El texto es de suma actualidad el Perú Túpac Amaru y aquí culminaron
en un mundo convulsionado como el actual. San Martín y Bolívar así como las egre-
Promover la no violencia es un deber de todos gias sombras de los ilustres fundadores de
los pueblos y de todas las gentes. la República y de todos nuestros próceres,
héroes y luchadores sociales; así como el
6. Parágrafos sexto y sétimo: evoca- largo combate del pueblo por alcanzar un
ción del pasado histórico régimen de libertad y justicia social”.
En el parágrafo sexto de la Constitución de En este último parágrafo del preámbulo pro-
1979 se expresa lo siguiente:
puesto por la Comisión, al igual que los pará-
“ANIMADOS por el propósito de mante- grafos sexto y séptimo de la Constitución de
ner y consolidar la personalidad histórica 1979, se alude a la continuidad histórica del
de la Patria, síntesis de los valores egre- país y se evocan los momentos cumbres de
gios de múltiple origen que le han dado nuestra existencia como nación a través del

tiempo. Es decir, se hace patente, a través de Confiamos, de conformidad con lo expues-

la historia, la identidad del Perú. Es, a par- to en el presente trabajo y con el respeto que
tir de esta identidad, que estamos obligados merecen las opiniones discrepantes, que la
a construir un futuro digno de nuestro pasa- nueva Constitución que se elabore sobre la
do histórico. base de la Constitución de 1979 reincorpore
su importante y definitorio preámbulo, intro-
En el parágrafo aprobado por la Comisión,
duciendo en él las modificaciones que sugie-
como se observa, se respeta el texto del pará-
re la Comisión –si se estimase oportuno–, así
grafo séptimo de la Constitución de 1979. Se
como aquellas que surjan del pertinente de-
introducen tan solo dos modificaciones como
bate constitucional. Volveríamos, así, a con-
son la de sustituir el concepto “autóctono”
tar con un cuerpo macizo de ideas que sus-
por lo que él realmente significa: nuestro pa-
tenten e iluminen el texto constitucional. El
sado preinca e inca. De otro lado, se suprime
país conocería de este modo, en pocos y con-
la alusión a Sánchez Carrión a fin de no hacer
cisos parágrafos, el seguro rumbo a seguir en
distingo alguno entre los próceres de la Inde-
el futuro.
pendencia y la República.
Se ha suprimido el parágrafo sexto del preám- IX. ILUSOS, UTÓPICOS
bulo de la Constitución de 1979 pues los con- Ilusos, tal vez utópicos, seguimos esperando,
ceptos que en él se mencionan ya están in- en el año 2015, que se hagan realidad consti-
corporados en el segundo parágrafo de la tucional algunas –o todas– de las propuestas
propuesta de la Comisión. Nos referimos contenidas en este escrito originalmente pu-
tanto el propósito de consolidar y mantener blicado en el 2004, en medios de escasa difu-
nuestra personalidad histórica así como a la sión. Estimamos que vale la pena insistir, de
defensa del patrimonio cultural del país. De tiempo en tiempo, sobre las ideas medulares
igual modo, en el mencionado segundo pará- contenidas en el presente texto que, comparti-
grafo, se incorporan el respeto humano al me- das con muchos conciudadanos, no perdemos
dio ambiente y el asegurar la preservación de la esperanza de contemplar un nuevo amane-
sus recursos naturales. cer libertario y democrático.
178
DOSSIER
Estándares de la libertad
de expresión
DOSSIER
La doctrina de la real malicia
Gerardo ETO CRUZ*
La real malicia consiste en una conducta dolosa de producir una información, hecho
noticioso, con componentes no solo falsos o errados, sino con la intención de injuriar a
personajes públicos. Si bien consiste en un estándar de la libertad de expresión extraído
RESUMEN
de la jurisprudencia norteamericana, el autor considera válida su aplicación en nuestra
judicatura en tanto se encuentra vinculada a los delitos de calumnia e injuria en que pue-
den incurrir los periodistas y la prensa en general. De igual forma, a partir de la diferen-
cia que realiza el TC entre libertad de expresión y libertad de información, el autor consi-
dera que la real malicia solo podría determinarse en el ejercicio de la segunda.
INTRODUCCIÓN Montgomery, haber lanzado una ola de te-

La doctrina de la real malicia (actual malice) rror en contra del Dr. King y estudiantes ac-
fue desarrollada en Estados Unidos a par- tivistas. La publicación, titulada “Escuchad
tir del fallo de la Suprema Corte en un caso sus voces que se elevan” (Heedtheirrisin-
conocido como New York Times vs. Sullivan, gvoices), buscaba contribuciones económi-
en 1964, y que sentó la idea de la libertad cas de los lectores del Times.
política. Anota Owen Fiss que un jurado de Alabama
El caso surgió a raíz de una demanda por di- “emitió una condena contra el Times por la
famación interpuesta por el Jefe de la Policía suma de US$ 500.00. La Corte Suprema re-
de Montgomery, Alabama, en contra del dia- vocó esa sentencia y anunció lo que ahora se
rio New York Times, por haber publicado una conoce como el estándar de la ‘real malicia’
solicitud a favor de Martin Luther King Jr., y (actual malice) para establecer la responsabi-
sus seguidores. lidad por las expresiones”1.
La solicitud, que apareció en el Times en ¿Qué era lo que en el fondo creaba la juris-
1960, en una fase inicial de la era de los prudencia norteamericana? Que los funcio-
derechos civiles, imputaba a la policía de narios públicos no pueden iniciar acciones
* Doctor en Derecho Público por la Universidad Santiago de Compostela. Profesor de Derecho Constitucional en las
Universidades Nacional de Trujillo, Mayor de San Marcos, y en la Universidad de San Martín de Porres. Exmagis-
trado del Tribunal Constitucional del Perú.
1 FISS, Owen M. Democracia y disenso. Una teoría de la libertad de expresión, prólogo de Roberto Gargarella y
María Luis Piqué, 1ª edición, Adhoc, Buenos Aires, 2010, p. 30.

D OSSIER
legales por difamación respecto de afirmacio- III. UN BREVE DESLINDE CONCEP-

nes inexactas, a menos que se acredite que el TUAL: ENTRE LA LIBERTAD DE
actor de la información conocía la falsedad EXPRESIÓN Y LA LIBERTAD DE
de la información o actuó en temeraria des- COMUNICACIÓN
preocupación (recklessdisregard) acerca de Al estar estipulado por la jurisprudencia del
su verdad o falsedad. Tribunal Constitucional, y por la doctrina
convencional emitida por la Corte IDH, esti-
I. LA REAL MALICIA EN EL ORDENA- mamos que el sector periodístico no incurri-
MIENTO JURÍDICO PERUANO ría en real malicia, cuando ejerce una libertad
Este desarrollo norteamericano no ha sido de expresión; y sí puede incurrir cuando ejer-
casi aplicado por los jueces peruanos; pero ce la libertad de información.
no cabe duda de que esta doctrina se encuen-
El artículo 2.4 de la Constitución, in verbis,
tra vinculada a los delitos de calumnia e inju-
dispone que toda persona tiene derecho:
ria en que pueden incurrir los periodistas y la
prensa en general. “A las libertades de información, opi-
nión, expresión y difusión del pensamien-
Igualmente, fuera de un proceso por quere-
to mediante la palabra oral o escrita o la
lla, no se descarta que frente a una imputa-
imagen, por cualquier medio de comuni-
ción falsa o a desacreditar la honra, el honor,
cación social, sin previa autorización ni
la reputación, la imagen, se puede judicializar
censura ni impedimento algunos, bajo las
en la vía civil por reparación del daño perso-
responsabilidades de ley.
nal o moral.
Los delitos cometidos por medio del libro,
II. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL la prensa y demás medios de comunica-
La real malicia constituye una conducta ilí- ción social se tipifican en el Código Penal
cita proveniente de un sujeto activo, que no y se juzgan en el fuero común.
es cualquier persona, sino una que se ubi- Es delito toda acción que suspende o clau-
ca dentro del complejo sector vinculado a
sura algún órgano de expresión o le im-
la prensa, a la información y todo ese vas-
pide circular libremente. Los derechos de
to sector del periodismo radial, televisivo,
informar y opinar comprenden los de fun-
prensa escrita, así como aquella que parti-
dar medios de comunicación”.
cipa de programas que se divulgan en estos
medios masivos. De este amplio abanico de libertades comuni-
cativas, interesa resaltar la libertad de expre-
Se trata de una conducta dolosa de producir
sión y de comunicación.
una información, hecho noticioso, con compo-
nentes no solo falsos o errados, sino con una El primero –la libertad de expresión– tiene un
inocultable intención de calumniar o injuriar a contenido esencial: garantiza que las perso-
un sector de personas entre los que se ubican: nas –naturales o jurídicas– transmitan, difun-
a) funcionarios públicos, b) personalidades pú- dan sus ideas, creencias, opiniones, su concep-
blicas; o, c) personas privadas que están invo- ción del mundo y su cosmovisión de las cosas,
lucradas en temas de interés público2. expresándolos en juicios de valor, juicios que
2 Una aproximación más orgánica sobre este tema, puede verse en: BADENI, Gregorio: Tratado de libertad de prensa.
1ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, pp. 601-710.
182
DOSSIER
se sustentan en opiniones, “Por su propia naturale-

por lo que subyace aquí un za, los juicios de valor, las
componente subjetivo. El periodista que ejerce una opiniones, los pensamien-
En la libertad de informa- libertad de expresión puede tos o las ideas que cada
ción, se garantiza un con- ejercer una actitud valorati- persona pueda tener son
de naturaleza estrictamen-
junto de libertades como va de suyo demoledoramente subjetivas y, por tanto,
las de buscar, recibir y dite crítica y ello no motiva una no pueden ser sometidos a
fundir informaciones de malicia. un test de veracidad; a di-
toda índole, verazmente.
ferencia de lo que sucede
El Tribunal Constitucio- con los hechos noticiosos,
nal ha hecho un deslinde que resulta aquí que, por su misma naturaleza de datos ob-
pertinente: jetivos y contrastables, sí lo pueden ser”4.
“(…) mientras que con la libertad de ex- Ubicado así, en su justo medio, el periodista
presión se garantiza la difusión del pensa- debe tener excesivo cuidado y responsabili-
miento, la opinión o los juicios de valor dad cuando propala un hecho noticioso, por-
que cualquier persona pueda emitir, la li- que si se comprueba, sometido el caso a un
bertad de información garantiza el acceso, test de veracidad, allí sí puede ser enjuiciado
la búsqueda y la difusión de hechos no- por la persona afectada, quien puede ser una
ticiosos o, en otros términos, la informa- autoridad, funcionario o una persona privada
ción veraz”3. vinculada a un caso público.
¿Esto qué significa? Que no incurre en real El periodista, en su caso, tendría que argu-
malicia, el periodista que ejerce una libertad mentar que no hubo “real malicia”, y que su
de expresión: puede, por ejemplo, decir que nota periodística fue fruto de cierta actitud
tal ministro, que tal funcionario es una per- que no tiene el animus injuriandi.
sona incapaz, incompetente, y sin duda al-
Aun cuando ello ocurra, quedará demostrado
guna, puede ejercer una actitud valorativa
un perfil irresponsable del profesional de pren-
de suyo demoledoramente crítica y ello no sa, que con miras a cubrir un hecho noticioso,
motiva una malicia. Es el derecho que tie- efectivamente bajo el ropaje de una presun-
ne la persona que está ejerciendo su libertad ta “libertad”, no puede suministrar una infor-
de expresión. mación que la Constitución no lo respalda:
Sin embargo, en el marco de esta libertad, la veracidad.
puede sutilmente presentar un componen-
te fáctico, que deslegitime su libertad, si con IV. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE
esta pretendida libertad, ejerce de contraban- LA REAL MALICIA
do una información que no es veraz, y sabien- Entre los elementos constitutivos de esta doc-
do que no lo es, la propala, afectando la repu- trina que se ha venido decantando en el desa-
tación del funcionario. rrollo jurisprudencial, tenemos:
De allí que es oportuno lo que el Tribunal a) Comisión de un acto ilícito, a partir del
Constitucional ha indicado: ejercicio de la libertad de comunicación.
3 STC Exp. Nº 00905-2001-AA/TC, fundamento 9.

4 STC Exp. Nº 00905-2001-AA/TC, fundamento 9.

D OSSIER
b) Que el test de veracidad arroje que la - Vago c/ Ediciones La Urraca S.A.

información o el hecho propalado es fal-
- Morales Solá, Joaquín.
so, total o parcialmente.
- Pandolfi, Óscar R. c/ Rajneri, Julio Raúl.
c) Que el periodista, a sabiendas que el hecho
es total o parcialmente falso, lo divulgue. V. UN POSIBLE ENFRENTAMIENTO EN
d) El inocultable fin de calumniar e injuriar, LA DOCTRINA DE LA REAL MALI-
afectando con ello diversos derechos espi- CIA: LA PONDERACIÓN DE BIENES
rituales como son: el honor, la reputación, Si bien todo el soporte de la doctrina de la
la imagen, entre otros aspectos. real malicia está en la libertad política de que
e) Los medios empleados: cualquier medio la discusión de los asuntos de la res pública
debe ser “desinhibida, pudiendo incluir ata-
de comunicación masiva.
que, vehementes, cáusticos y a veces desagra-
f) Sujeto agente: personas que están vincu- dablemente agudos, contra el gobierno y los
ladas al sector del periodismo, de la funcionarios públicos”; ello no debe signifi-
información. car que la prensa se encuentre blindada para,
a partir de esta filosofía de entendimiento y
g) Sujeto pasivo: funcionarios públicos (en
de interpretación, no deje de ser responsable
actividad o no), personalidades públicas,
por lo menos en la vía civil.
personas privadas vinculadas a un tema de
interés público. En efecto, el juez habrá de resolver una con-
troversia de esta naturaleza, si verifica que el
Se debe precisar que si la persona ha emitido
sector periodístico acusa una grave irrespon-
una noticia o un hecho falso o inexacto y el
sabilidad en su emisor, si se acredita que es
ofendido es una persona particular vinculada a
un hecho falso; y aparte tiene desencadenan-
hechos particulares, aun sean estos hechos no
te con animus injuriandi a la persona involu-
exactos, aquí no se puede invocar la doctrina
crada, aquí no cabe invocar la doctrina que lo
de la real malicia; lo que no impide querellar
exonera de responsabilidad.
al órgano emisor y según fuere el caso, de in-
terponer demanda de daños y perjuicios con su Los jueces –la mayoría con un temor perma-
correspondiente reparación civil. nente a la prensa– deben tener la valentía de
condenar, según fuere el caso, por delito de di-
En la real malicia, subyacen en el pensamiento
famación o calumnia, dada la conducta teme-
norteamericano, el principio de la libertad po-
raria de la prensa involucrada en esta situación.
lítica, que tendrían los sectores de comunica-
ción y prensa, y en palabras del juez Brennan, Por tanto, más allá del interés público que
un “profundo compromiso nacional con el está fuera de discusión, pesa también en el
principio según el cual el debate sobre los marco de la ponderación de bienes, otros ti-
asuntos públicos debe ser desinhibido, robus- pos de derechos fundamentales respecto a la
to y completamente abierto”5. dignidad de la persona.
En Argentina, la Corte Suprema de Justicia de La jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
la Nación ha incorporado este estándar de los nal, en términos generales, no ha previsto cri-
años sesenta de la Suprema Corte de USA, en terios para realizar la ponderación entre las li-
los siguientes casos: bertades informativas, en su tensión con los
5 FISS, Owen M. Democracia y disenso…, ob. cit., p. 31.
184
DOSSIER
derechos al honor y a la in- privadas que no partici-

timidad personales. El úni- pan voluntariamente en la
co caso conocido es el de El juez debe tener la valen- controversia pública (…)
la STC Exp. Nº 06712- tía de condenar, por delito el derecho al honor alcan-
2005-HC/TC (caso Magaly
de difamación o calumnia, za su más alta eficacia de
Medina), pero más allá de límite de las libertades re-
este supuesto aislado, no la conducta temeraria de la conocidas en el artículo 20
contamos con pautas preci- prensa involucrada en esta de la Constitución, que le
sas para llevar a cabo un test situación. confiere el núm. 4 del mis-
de proporcionalidad en este
mo artículo”7.
ámbito de fricción de dos li-
bertades: la información y la vida privada. - “El valor preponderante de las liberta-
des públicas del artículo 20 de la Consti-
Por ello, y a modo de análisis comparativo,
tución, en cuanto se asienta en la función
acaso resulte positivo acudir a la jurispruden-
que estas tienen de garantía de una opi-
cia constitucional extranjera, para extraer de
nión pública libre indispensable para la
ella ciertos criterios que, es nuestro parecer,
efectiva realización del pluralismo políti-
debieran servir de punto de apoyo para pro-
co, solamente puede ser protegido cuan-
piciar un tratamiento detallado del tema, por
do las libertades se ejerciten en conexión
la actual conformación del Tribunal Constitu-
con asuntos que son de interés general
cional. En este punto, consideramos de inne-
por las materias a que se refieren y por las
gable importancia la jurisprudencia del Tri-
personas que en ellos intervienen y con-
bunal Constitucional español, de cuya lectura
tribuyan, en consecuencia, a la formación
podemos reseñar las siguientes características
de la opinión pública, alcanzando enton-
en torno a la ponderación in comento:
ces su máximo nivel de eficacia justifica-
- “La libertad de información (…) debe en- dora frente al derecho al honor, el cual se
juiciarse sobre la base de distinguir ra- debilita, proporcionalmente, como lími-
dicalmente, a pesar de la dificultad que te externo de las libertades de expresión
comporta en algunos supuestos, entre e información, en cuanto sus titulares son
información de hechos y valoración de personas públicas, ejercen funciones pú-
conductas personales y, sobre esta base, blicas o resultan implicadas en asuntos de
excluir del ámbito justificador de di- relevancia pública, obligadas por ello a
cha libertad las afirmaciones vejatorias soportar un cierto riesgo de que sus dere-
para el honor ajeno en todo caso innece- cho subjetivos de la personalidad resulten
sarias para el fin de la formación pública afectados por opiniones o informaciones
en atención al cual se garantiza constitu- de interés general, pues así lo requieren el
cionalmente su ejercicio”6. pluralismo político, la tolerancia y el es-
píritu de apertura, sin los cuales no existe
- “(…) si la información no se refiere a per-
sociedad democrática”8.
sonalidades públicas que, al haber optado
libremente por tal condición, deben sopor- - “(…) tratándose de asuntos de relevan-
tar un cierto riesgo de una lesión de sus de- cia pública, ha de tenerse en cuenta que en
rechos a la personalidad, sino a personas la ponderación previa a la resolución del
6 STC Exp. Nº 165/1987, f. j. 10.

7 STC Exp. Nº 165/1987, f. j. 10.
8 STC Exp. Nº 107/1988, f. j. 2.

D OSSIER
proceso penal no puede confundirse el de- que interesan a la comunidad. Tal relevan-
recho al honor, garantizado también como cia comunitaria, y no la simple satisfac-
derecho fundamental por el art. 18.1 de la ción de la curiosidad ajena, es lo único
Constitución, y que tiene un significado que puede justificar la exigencia de que
personalista referible a personas indivi- se asuman aquellas perturbaciones o mo-
dualmente consideradas, con los valores lestias ocasionadas por la difusión de una
de dignidad, reputación o autoridad mo- determinada noticia y reside en tal crite-
ral de las instituciones públicas y clases rio, por consiguiente, el elemento final de
del Estado, los cuales, sin mengua de su valoración para dirimir, en estos supues-
protección penal, gozan frente a la liber- tos, el conflicto entre el honor y la intimi-
tad de expresión de un nivel de garantía dad, de una parte, y la libertad de informa-
menor y más débil que el que correspon- ción, de la otra”10.
de al honor de las personas de relevancia Como se puede apreciar, la jurisprudencia ci-
pública, máxime cuando las opiniones o tada razona, con buen criterio, que la ponde-
informaciones que pueden atentar contra ración entre las libertades comunicativas y los
tales valores se dirigen no contra una ins- derechos al honor y a la intimidad, admite di-
titución, clase o cuerpo como tal, sino in- versas graduaciones, dependiendo del tipo de
determinadamente contra los individuos información que se intenta divulgar (un asunto
que pertenezcan o formen parte de los privado, o uno de interés público), así como de
mismos en un momento dado”9. la persona que está involucrada en el hecho no-
- “La libertad de información es, sin duda, ticioso (que puede ser un personaje público o
un derecho al que la Constitución dispen- un simple particular). Y a partir de allí, estable-
sa, junto a otros de su misma dignidad, la ce un vínculo esencial entre el ejercicio de la li-
máxima protección y su ejercicio está libertad de información y la finalidad que onto-
gado, como repetidamente hemos dicho lógicamente está llamada a cumplir, cual es la
(desde la STC 6/1981, fundamento ju- formación de una opinión pública.
rídico 3), al valor objetivo que es la co- Esto nos permite afirmar que, en teoría, la li-
municación pública libre, inseparable de bertad de información es un derecho funda-
la condición pluralista y democrática del mental cuyo ejercicio bien puede aparecer
Estado en que nuestra comunidad se or- como irrazonable o desproporcionado, en
ganiza. Pero cuando tal libertad se quie- aquellos casos en los que no se persigue la
re ejercer sobre ámbitos que pueden afec- finalidad de formar una opinión pública crí-
tar a otros bienes constitucionales, como tica e informada, sino más bien desinformar
son el honor y, en este caso, la intimidad, o distorsionar el hecho noticioso, en un con-
es preciso, para que su proyección sea le- texto de “real malicia” tal como la hemos de-
gítima, que lo informado resulte de inte- finido, como por ejemplo cuando se injuria
rés público (STC 171/1990, fundamento o difama a una persona o funcionario públi-
jurídico 5, por todas), pues solo enton- co. Por ello, en tales casos, no estaremos aquí
ces puede exigirse de aquellos a quienes ante un ejercicio regular del derecho a la li-
afecta o perturba el contenido de la infor- bertad de información, sino todo lo contrario,
mación que, pese a ello, la soporten en ante su ejercicio excesivo o irregular, no pro-
aras, precisamente, del conocimiento ge- tegido por su contenido esencial, y, por tanto,
neral y difusión de hechos y situaciones en un contexto de “real malicia”.
9 STC Exp. Nº 51/1989, f. j. 2.

10 STC Exp. Nº 20/1992, f. j. 3.
186
DOSSIER
Libertades comunicativas e interés público
Renato SOTELO TORRES*
La libertad de expresión permite tanto el intercambio de opiniones sobre asuntos que con-
ciernen a la colectividad como el cabal ejercicio de otros derechos fundamentales. En ese
sentido, las libertades comunicativas están por encima del poder político y se conciben
RESUMEN
como derechos preferentes. En esa línea de ideas, las expresiones vertidas sobre funcio-
narios públicos tienen una mayor protección, ya que hacen referencia a personajes que
ocupan puestos de responsabilidad en la administración de la res pública que le compete
a toda la población. El autor desarrolla el tema de las libertades comunicativas y su rela-
ción con el interés público a partir de los estándares brindados por la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos.
I. EL DERECHO A OPINAR E INFORMAR opiniones disidentes es que la verdad se des-

DE MANERA DISTINTA cubre o se confirma.
Una sociedad que se precia de ser democráti- Por tanto, la importancia de las libertades
ca debe avalar la colisión de opiniones adver- comunicativas radica en que estas optimizan
sas e inclusive incómodas, pues es así que la el debate y el intercambio libre de puntos de
verdad se descubre o se confirma. La libertad vista en oposición a la imposición de un dog-
de opinión e información, pero sobre todo la ma o ideología. Para Revenga Sánchez “la li-
posibilidad de ejercerla de manera acuciosa y bertad de expresarse se nos aparece como la
distinta a como la mayoría la ejerce posibili- quinta escencia del ser y sentirse libre, y una
ta el debate de ideas y el intercambio libre de de las llaves maestras del Estado constitucio-
puntos de vista. nal desde su primera hora”2.
Con dicho fin, una ética de la duda, como Desde esta óptica, siguiendo a la Corte In-
le llamaría Zagrebelsky1, debería primar en teramericana, puede decirse que la función
toda sociedad, pues solo por el contraste de democrática de la libertad de expresión y su
* Abogado de la Dirección General de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
1 Cfr. ZAGREBELSKY, Gustavo. Contra la ética de la verdad. Traducción de Álvaro Núñez Vaquero. Trotta, Madrid,
2010.
2 REVENGA, Miguel. La libertad de expresión y sus límites. Estudios. Grijley, Lima, 2008, p. 163.

D OSSIER
valor instrumental la convierten en una con- II. LA JURISPRUDENCIA INTERAMERI-

dición necesaria para prevenir el arraigo de CANA SOBRE LIBERTADES COMUNI-
sistemas autoritarios y para facilitar la auto- CATIVAS E INTERÉS PÚBLICO
determinación, tanto personal como colecti- Por “interés público” se ha entendido, en el
va3. Esencialmente, el rol social protagónico análisis de las tensiones entre las libertades
que cumple la libertad de opinión e informa- comunicativas y otros derechos, aquella base
ción permite la garantía plena de otros de- razonable para el mejoramiento social y per-
rechos como el sufragio informado, la ren- sonal de los miembros de la colectividad que
dición de cuentas y la debida gestión de los se materializa en dos ámbitos6:
asuntos y los bienes públicos. En términos a) Proyección pública (ámbito subjetivo),
de la Comisión Interamericana, “la caren- que refiere que el grado de conocimien-
cia de libertad de expresión es una causa que to de la población respecto a ciertos per-
contribuye al irrespeto de los otros derechos sonajes conocidos hace que la protección
humanos”4. de su vida privada pueda verse reducida
Como afirmaba Primo Levi, en los países y (p. ej. personas cuya presencia social es
épocas en que la comunicación se ve impedi- gravitante o que gozan de gran popula-
da, pronto todas las demás libertades se mar- ridad);
chitan. La discusión muere por inanición, la b) Interés del público (ámbito objetivo):
ignorancia de la opinión de los demás se con- referido a los asuntos que imperiosamen-
vierte en rampante y las opiniones impuestas te merecen ser conocidos justificando al-
triunfan. guna intromisión en la vida privada de
Incluso, hay quienes radicalmente afirman alguien.
que las libertades comunicativas están por so- Al respecto, la Corte Interamericana de
bre y más allá del poder político y no están Derechos Humanos ha recordado que “las
sujetas a regulación de la forma como lo es- expresiones concernientes a la idoneidad de
tán otras materias5. En suma, son concebidas una persona para el desempeño de un cargo
como derechos preferentes vis-à-vis la segu- público o a los actos realizados por funcio-
ridad, el orden, la salud o la moral públicos u narios públicos en el desempeño de sus labo-
otros derechos y libertades. res, entre otras, gozan de mayor protección,
3 Corte IDH. La Colegiación Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos), Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A Nº 5, párr. 70; Corte IDH, caso Claude Re-
yes y otros vs. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 19 de setiembre del 2006, Serie C Nº 151, párrs.
85 y 116; Corte IDH, caso Ricardo Canese vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 31 de agosto
de 2004, Serie C Nº 111, párr. 86; y, Corte IDH, caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) vs.
Chile, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 5 de febrero de 2001, Serie C Nº 73, párr. 68.
4 CIDH. Informe Nº 38/97, Fondo, Hugo Bustíos Saavedra (Perú), 16 de octubre de 1997, párr. 72.
5 Cfr. TRIBUNAL SUPREMO DE LOS ESTADOS UNIDOS. Beauharnais v. Illinois, 343 U.S. 250 (1952), opinión
disidente del Juez William O. Douglas. Vid. COASE, Ronald. El mercado de los bienes y el mercado de las ideas.
Estudios Públicos, Nº 45 (1992), pp. 135-145.
6 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en el Expediente N° 6712-2005, emitida el 17 de octubre de
2005, fundamentos jurídicos Ns° 53 a 60.
188
DOSSIER
de manera tal que se pro- estatales, de forma tal

picie el debate democrá- que puedan cuestionar,
tico”7. Este razonamiento La importancia de las liberta- indagar y considerar si
se rige bajo el paradigma des comunicativas radica en se está dando un ade-
en el que los funciona- que estas optimizan el deba- cuado cumplimiento de
rios públicos se encuen- las funciones públicas. El
tran expuestos en mayor
te y el intercambio libre de acceso a la información
intensidad a un exigen- puntos de vista en oposición bajo el control del Estado,
te escrutinio y a la crítica a la imposición de un dogma que sea de interés público,
ciudadana por el interés o ideología. puede permitir la partici-
público que sus activida- pación en la gestión pú-
des concitan. blica, a través del control
social que se puede ejer-
Precisamente, en el caso Herrera Ulloa vs. cer con dicho acceso”9.
Costa Rica, la Corte Interamericana decla-
ró la responsabilidad internacional de Costa Este criterio fue sostenido en un asun-
Rica al haber condenado penalmente al pe- to respecto a Chile donde se rechazó la so-
riodista Mauricio Herrera Ulloa como con- licitud de información de los señores Mar-
secuencia de la publicación de diversos ar- cel Claude Reyes, Sebastián Cox Urrejola
tículos en el periódico La Nación cuyo y Arturo Longton Guerrero interpuesta ante
contenido reproducía parcialmente reporta- el Comité de Inversiones Extranjeras en re-
jes de la prensa escrita belga que atribuían lación con la empresa forestal Trillium y el
al diplomático Félix Przedborski, represen- Proyecto Río Cóndor, el cual era un proyec-
tante costarricense en la Organización Inter- to de deforestación potencialmente perjudi-
nacional de Energía Atómica, la comisión de cial para el medio ambiente y el desarrollo
hechos ilícitos graves8. sostenible.
A su vez, la Corte Interamericana de Dere- A su vez, en el caso Ricardo Canese vs.
chos Humanos ha afirmado que: Paraguay, la Corte ha postulado que el concep-
to de “interés público” alcanza mayor preemi-
“El actuar del Estado debe encontrarse
nencia cuando las opiniones o declaraciones
regido por los principios de publicidad
se vierten en relación con una persona que se
y transparencia en la gestión pública, lo
postula a un cargo de elección popular10.
que hace posible que las personas que se
encuentran bajo su jurisdicción ejerzan Precisamente, en el referido asunto, la Corte
el control democrático de las gestiones declaró contrarias a la Convención Americana
7 Corte IDH. Caso Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 29 de no-
viembre de 2011. Serie C Nº 238, párr. 47.
8 Cfr. Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sen-
tencia del 2 de julio de 2004. Serie C Nº 107.
9 Corte IDH. Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 19 de setiembre de
2006. Serie C Nº 151, párr. 86.
10 Cfr. Corte IDH. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de agosto de
2004. Serie C Nº 111, párr. 98.

D OSSIER
la condena y las restriccio- No obstante, con posterio-

nes para salir del país im- ridad, el juez competen-
puestas al ingeniero Ricardo Los funcionarios públicos te sobreseyó provisional-
Canese como consecuen- se encuentran expuestos en mente la causa debido a
cia de manifestaciones he-
mayor intensidad a un exi- que, a su juicio, no existía
chas mientras era candida- mérito suficiente para pro-
to presidencial. Según los gente escrutinio y a la críti- bar la responsabilidad por
hechos examinados, en ca ciudadana por el interés el delito de estafa.
agosto de 1992, durante público que sus actividades
el debate de la contienda concitan. El archivo del caso motivó
electoral para las eleccio- que los integrantes de la
nes presidenciales del Pa- Comisión Directiva que-
raguay, la víctima cuestio- rellaran a Carlos y Pablo
nó la idoneidad e integridad del señor Juan Carlos Mémoli por el delito de injurias, quie-
Carlos Wasmosy, también candidato a la pre- nes fueron condenados refutando el alegado
sidencia, al señalar que fue el testaferro de la carácter de interés público de las expresiones
familia del exdictador Alfredo Stroessner en respecto a la venta irregular de nichos. A con-
el Consorcio de Empresas Constructoras Pa- tinuación, los querellantes incoaron un pro-
raguayas, compañía que participó en el de- ceso por daños y perjuicios con base en las
sarrollo del complejo hidroeléctrico binacio- condenas penales firmes e interpusieron una
nal de Itaipú. medida cautelar de inhibición general para
enajenar y gravar bienes.
III. MÉMOLI VS. ARGENTINA: ¿UN De manera inédita, la Corte Interamericana
CAMBIO CORRECTO EN LA LÍNEA
de Derechos Humanos consideró que las con-
JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS denas impuestas a los señores Mémoli esta-
HUMANOS? ban previstas legalmente y obedecían a un
objetivo permitido en la Convención (la pro-
En el caso Mémoli vs. Argentina, la Corte In- tección de la reputación de los demás). Para
teramericana de Derechos Humanos analizó este tribunal dichas sanciones penales cum-
la convencionalidad de la condena penal im- plían con los requisitos establecidos en el ar-
puesta a Carlos y Pablo Carlos Mémoli debi- tículo 13.2 de la Convención.
do a las denuncias públicas que estos hicieron
En tal sentido, la Corte otorgó suficiencia a la
por la supuesta venta irregular de nichos del
labor de las autoridades judiciales al momen-
cementerio local de la ciudad de San Andrés
to de establecer las condenas donde, a juicio
de Giles realizada por la Comisión Directiva
de esta, los hechos fueron valorados correc-
de una asociación mutual. tamente. Por esta razón, la Corte Interameri-
En 1990 Carlos y Pablo Carlos Mémoli de- cana confirmó que la información contenida
nunciaron ante los tribunales que la Comi- en las expresiones de los señores Mémoli no
sión Directiva de la Asociación Italiana (con- era de interés público.
formada por Antonio Guarracino, Humberto Respecto al requisito de la “necesidad” del
Romanello y Juan Bernardo Piriz) había ven- establecimiento de la responsabilidad ulte-
dido bienes públicos pertenecientes a la Muni- rior, la Corte reiteró que no considera contra-
cipalidad de San Andrés de Giles. Esta acusa- ria a la Convención una medida penal a pro-
ción estuvo acompañada de sendas expresiones pósito de la expresión de informaciones u
y artículos difundidos por los denunciantes en opiniones. Con ello, el tribunal prosigue una
los medios de comunicación local. línea jurisprudencial donde una medida penal
190
DOSSIER
de absoluta necesidad y excepcionalidad esta- para evaluar los compromisos contraídos por
ría justificada11. los Estados Partes en la Convención Ameri-
cana. Una interpretación pro persona del ar-
¿Es correcto este criterio? A nuestro juicio, no.
tículo 13 proscribiría la posición de la Cor-
Por un lado, la postura de la Corte dista de la te Interamericana optándose por un enfoque
adoptada por la Comisión Interamericana de más garantista de las libertades comunicati-
Derechos Humanos, la cual califica como ar- vas a la luz de las normas de interpretación
bitrario un proceso penal cuando tenga por fi- enumeradas en el referido tratado.
nalidad limitar las libertades comunicativas.
Por otro lado, al advertir que, como conse-
Sobre este aspecto, la Comisión ha conclui-
cuencia de la condena penal de que fueron
do lo siguiente:
objeto los señores Mémoli estos se han vis-
“El admitir tipos penales que puedan ser to sujetos, para garantizar el eventual resulta-
utilizados para coartar la libre informado del referido proceso civil de daños y per-
ción, la libre divulgación de ideas y de juicios, a una inhibición general de enajenar
opiniones, particularmente en aquellos y gravar bienes por más de diecisiete años,
casos en donde han ocurrido violaciones lo que evidencia en la práctica una censura
de derechos humanos y por tanto hechos latente, al menos indirecta, a las libertades
punibles, es sin duda una grave violación comunicativas.
a la libertad de pensamiento y expresión,
En definitiva, la imposibilidad de usar y usu-
y sobre todo, del derecho que tiene la so-
fructuar los bienes es una medida que tiende,
ciedad a recibir información y poder con-
entre otras consecuencias, a que los señores
trolar el ejercicio del poder público”12
Mémoli se inhiban de expresarse a través de
(resaltado agregado).
la prensa sobre la materia que trató sus conde-
Esta divergencia es saltante, máxime cuan- nas. Evidencia dejada de lado por la Corte In-
do se trata de los dos órganos competentes teramericana en la sentencia emitida.
11 Vid. Corte IDH. Caso Kimel vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 2 de mayo de 2008 Serie
C Nº 177, párr. 78, citando: TEDH, Mamère vs. Francia, Nº 12697/03, § 27, TEDH 2006-XIII; Castells vs. España,
23 de abril de 1992, §§ 42 y 46, Serie A Nº 236, y Cumpănă and Mazăre vs. Romania [Gran Sala], Nº 33348/96, §
115, TEDH 2004-XI.
12 CIDH, Informe Nº 124/06, Fondo, Tomás Eduardo Cirio (Uruguay), 27 de octubre de 2006, párr. 73.

DOSSIER
Límites a la libertad de expresión:

Discursos no protegidos
María Alejandra GONZÁLEZ LUNA*
La libertad de expresión, como todo derecho fundamental, no es absoluta. La autora repasa
RESUMEN
los límites a la libertad de expresión, específicamente respecto a los discursos no prote-
gidos y el desarrollo del tema por el sistema interamericano. Los discursos no protegidos
son aquellos que incitan al odio o la violencia. Su no protección es coherente con los fines
propios de la libertad de expresión: el respeto de la libertad y la dignidad humana.
La libertad de expresión es un derecho humano, utilizar cualquier medio idóneo para difun-
que es base de la democracia de un Estado. dir el pensamiento propio y llevarlo al cono-
En ese sentido, el Sistema Interamericano de cimiento de los demás. Los receptores poten-
Derechos Humanos, a través de la Conven- ciales o actuales del mensaje tienen, a su vez,
ción Americana, reconoce una dimensión in- el derecho de recibirlo: derecho que concre-
dividual y otra social del derecho a la liberta la dimensión social de la libertad de ex-
tad de expresión en el inciso 1 del artículo 13, presión. Ambas dimensiones deben ser pro-
que señala que “toda persona tiene derecho tegidas simultáneamente. Cada una adquiere
a la libertad de pensamiento y de expresión. sentido y plenitud en función de la otra”1.
Este derecho comprende la libertad de bus-
car, recibir y difundir informaciones e ideas Así pues, no solo tenemos derecho a expre-
de toda índole, sin consideración de fronteras, sarnos sino a recibir las opiniones de los de-
ya sea oralmente, por escrito o en forma im- más. Por lo tanto, la censura previa es una
presa o artística, o por cualquier otro procedi- clara violación del derecho a la libertad de
miento de su elección”. expresión.
Al respecto, la Corte Interamericana señala Las primeras señales del reconocimiento de
que: “Por una parte, existe la llamada dimen- este derecho por parte de la autoridad estatal
sión individual, que asegura la posibilidad de se dieron en el siglo XVIII en Inglaterra, las
* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

1 GARCÍA RAMÍREZ, Sergio y GONZA, Alejandra. La libertad de expresión en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Costa Rica, 2007.
192
DOSSIER
cuales se presentan como logros a favor de la En ese sentido, podemos ver que la libertad
libertad de imprenta2. de expresión forma parte esencial de un Esta-
do democrático, ya que está presente en aque-
Asimismo, la Declaración de los Derechos
llas declaraciones que defienden la libertad
del Hombre de 1789, aprobada por la Asam-
de las personas que se dieron como respues-
blea Nacional Francesa, considera a la liber-
ta a situaciones que ponen fin a regímenes de
tad de expresión como un derecho natural,
opresión o a situaciones en que la condición
inalienable y sagrado del hombre, el cual es
humana no fue respetada.
desarrollado en dos artículos:
“Artículo 10.- Nadie debe ser inquietado Pero si bien el derecho a la libertad de expre-
por sus opiniones, incluso religiosas, en sión es un derecho humano, este, como todo
tanto que sus manifestación no altere el los demás derechos humanos, no es absoluto.
orden público establecido por la ley. Ya la Declaración de los Derechos del Hom-
bre de 1789, señalaba límites de este derecho.
Artículo 11.- La libre comunicación de los
pensamientos y de las opiniones es uno En el Sistema Interamericano de Derechos
de los derechos más preciados del hom- Humanos, la Convención Americana también
bre; todo ciudadano puede, por tanto, ha- reconoce el derecho a la libertad de expresión
blar, escribir e imprimir libremente, salvo estableciendo claramente los límites de este
la responsabilidad que el abuso de esta li- derecho en el artículo 13:
bertad produzca en los casos determina- “Artículo 13. Libertad de Pensamiento y
dos por la ley”. de Expresión
En esa línea, la Enmienda I de la Carta de (…)
Derechos de los Estados Unidos de América
(Bill of Rights), ratificada en 1791, se refiere 2. El ejercicio del derecho previsto en el
específicamente a la libertad de expresión de inciso precedente no puede estar sujeto a
la siguiente manera: previa censura a responsabilidades ulte-
riores, las que deben estar expresamen-
“El Congreso no legislará respecto al este fijadas por la ley y ser necesarias para
tablecimiento de una religión o a la prohi- asegurar:
bición del libre ejercicio de la misma; ni
impondrá obstáculos a la libertad de ex- a) el respeto a los derechos o a la reputa-
presión o de la prensa; ni coartará el dere- ción de los demás, o
cho del pueblo para reunirse pacíficamen- b) la protección de la seguridad nacio-
te y para pedir al gobierno la reparación nal, el orden público o la salud o la moral
de agravios”. públicas.
Por otro lado, la Declaración Americana de (…)
los Derechos y Deberes del Hombre, aproba-
da en 1948, establece en el artículo IV que: 4. Los espectáculos públicos pueden ser
“Toda persona tiene derecho a la libertad de sometidos por la ley a censura previa
investigación, de opinión y de expresión y di- con el exclusivo objeto de regular el ac-
fusión del pensamiento por cualquier medio”. ceso a ellos para la protección moral de
2 MARCIANI BURGOS, Betzabé. El derecho a la libertad de expresión y la tesis de los derechos preferentes.
Palestra, Lima, 2004, p. 51.

D OSSIER
la infancia y la adoles- VXIII donde se hablaba

cencia, sin perjuicio de de la libertad de imprenta,
lo establecido en el in- Es importante diferenciar una ahora con el internet, las
ciso 2. opinión de una incitación a redes sociales, la comuni-
cación masiva e inmedia-
5. Estará prohibida por la violencia. De no haber esta ta, no son solo los diarios
la ley toda propaganda intención, si se restringe la impresos los que propa-
en favor de la guerra y libertad de expresión esta- gan información, sino que
toda apología del odio ríamos frente a una dicta- cada uno de nosotros, a
nacional, racial o reli- través de nuestras compu-
gioso que constituyan dura. tadoras o celulares tene-
incitaciones a la vio- mos la posibilidad de en-
lencia o cualquier otra acción ilegal simi- tregar y recibir información en segundos,
lar contra cualquier persona o grupo de y de compartir la información recibida en
personas, por ningún motivo, inclusive los segundos.
de raza, color, religión, idioma u origen
nacional” (el resaltado es nuestro). Discursos no protegidos por la libertad de
expresión
Asimismo, el Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos, que entró en vigen- La Convención Americana de Derechos Hu-
cia en 1976, establece, en el artículo 20 los manos señala que está prohibida por ley toda
siguientes límites a la libertad de expresión: propaganda a favor de la guerra, apología del
“1. Toda propaganda en favor de la guerra es- odio nacional, racial o religioso que consti-
tará prohibida por la ley. 2. Toda apología del tuyen incitaciones a la violencia o cualquier
odio nacional, racial o religioso que constitu- otra índole (artículo 13.5).
ya incitación a la discriminación, la hostili- Si bien, la Relatoría Especial para la Libertad
dad o la violencia estará prohibida por la ley”. de Expresión ha señalado que:
Es interesante revisar los estándares de la li- “5. Los lineamientos básicos que definen
bertad de expresión, específicamente los re- a las expresiones de odio, de acuerdo con
feridos a los discursos no protegidos, en un el artículo 13(5), a diferencia de las dis-
momento en el que en nuestro país se deba- posiciones similares que se encuentran en
ten proyectos de ley que implican cambios en los tratados internacionales y en la legis-
los derechos de las personas con diferente op- lación nacional, aún no han sido interpre-
ción sexual3, en el que bajo la “libertad de ex- tados ni desarrollados en profundidad por
presión” se han dado manifestaciones de dis- la Corte Interamericana o la Comisión In-
criminación. Asimismo, en un momento, en teramericana. Dada la falta de jurispru-
el que aparentemente se estaría encubriendo dencia interamericana en esta esfera de la
la apología al terrorismo bajo “manifestacio- libertad de expresión, el Relator Especial
nes políticas”.
para la Libertad de Expresión se ha aboca-
En esta época es necesario tener muy claro do a explorar sus posibles límites a través
cuáles son las limitaciones a la libertad de de un estudio comparativo de la jurispru-
expresión, puesto que a diferencia del siglo dencia del Comité de Derechos Humanos
3 Derechos de las lesbianas, los gays, las personas trans, bisexuales e intersex (LGTBI).
194
DOSSIER
de las Naciones Unidas y la Corte Euro- la violencia (entendida como la incitación a la

pea de Derechos Humanos. Al igual que comisión de crímenes, a la ruptura del orden
en otros estudios comparados de jurispru- público o de la seguridad nacional) debe tener
dencia, el Relator Especial para la Liber- como presupuesto la prueba actual, cierta, ob-
tad de Expresión considera que la vas- jetiva y contundente de que la persona no es-
ta jurisprudencia de estos sistemas sobre taba simplemente manifestando una opinión
el derecho a la libertad de expresión son (por dura, injusta o perturbadora que esta
fuentes valiosas que pueden iluminar la sea), sino que tenía la clara intención de co-
interpretación de este derecho en el siste- meter un crimen y la posibilidad actual, real y
ma interamericano”4. efectiva de lograr sus objetivos5.
En la Declaración Conjunta Sobre Universa- En ese sentido, es importante diferenciar una
lidad y el Derecho a la Libertad de Expresión, opinión de una incitación a la violencia. De
firmada entre el Relator Especial de la Nacio- no haber esta intención, si se restringe la li-
nes Unidas para la Libertad de Opinión y de bertad de expresión estaríamos frente a una
Expresión, la Representante para la Libertad dictadura donde las personas no pueden ma-
de los Medios de Comunicación de la Orga- nifestarse en contra de un régimen. Por ejem-
nización para la Seguridad y la Cooperación plo, en el caso de Venezuela, varios oposito-
en Europa (OSCE), la Relatora Especial de la res están presos, como Leopoldo López por
OEA para la Libertad de Expresión y la Re- asesinato o por alterar el orden público a tra-
latora Especial sobre Libertad de Expresión y vés de sus opiniones, habría que preguntar-
Acceso a la Información de la Comisión Afri- se si sus discursos eran o no protegidos. Asi-
cana de Derechos Humanos y de los Pueblos mismo, se han bloqueado señales de internet,
(CADHP), firmada en mayo de 2014 en París, aduciendo que hay un terrorismo mediático.
se señala lo siguiente:
Al respecto, la Relatoría Especial para la Li-
“c. Los Estados no deberían aplicar res- bertad de Expresión ha manifestado su preo-
tricciones a la libertad de expresión, a me- cupación mediante un comunicado de prensa:
nos que cumplan los requisitos mínimos
“La Relatoría Especial hace un llamado
para tales restricciones conforme al dere-
al Estado de Venezuela a apegarse a los
cho internacional, incluida la condición de
más estrictos estándares internacionales
que respeten los estándares de legalidad
en materia de libertad de expresión de for-
(contemplados por la legislación), contri-
ma tal que se les garantice a los periodis-
buyan a alguno de los fines legítimos re-
tas y medios de comunicación ejercer, sin
conocidos en el Pacto Internacional de
intervenciones indebidas, el derecho ple-
Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y
no a la libertad de expresión, así como
resulten necesarias y proporcionadas”.
su derecho al debido proceso. Asimismo,
En esa línea, la CIDH ha señalado que la im- hace un llamado para que se investiguen
posición de sanciones por el abuso de la liber- las razones que han conducido al bloqueo
tad de expresión bajo el cargo de incitación a de los portales y aplicaciones de medios
4 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Capítulo VII. Las Expresiones de Odio y la Convención America-
na de Derechos Humanos. Ver: <http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=443&lID=2#_ftn1>.
5 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Marco Jurídico Interamericano sobre el Derecho a la Libertad de
Expresión .Comisión Interamericana de Derechos Humanos. OEA, 2010, párr. 58. Ver: <http://www.oas.org/es/cidh/
expresion/showarticle.asp?artID=443&lID=2#_ftn1>.

D OSSIER
de comunicación y se o religioso, donde la sola

adopten las medidas ne- expresión ya transgrede
cesarias para restablecer Habría que preguntarse si derechos humanos. En ese
el acceso, de conformi- los organizadores de las sentido, el artículo 1 de la
dad con las obligaciones marchas incitan a la violen- Convención Americana de
internacionales en ma- Derechos Humanos seña-
teria de Internet. De la
cia o a manifestar la posi- la que: “Los Estados Par-
misma manera, debe evi- ción contraria a determina- tes en esta Convención se
tarse el uso de medios da situación. comprometen a respetar
directos o indirectos los derechos y libertades
para impedir la circulación de opiniones reconocidos en ella y a garantizar su libre y
críticas o denuncias contra autoridades del pleno ejercicio a toda persona que esté suje-
gobierno”6. ta a su jurisdicción, sin discriminación alguna
por motivos de raza, color, sexo, idioma, re-
En nuestro país es común ver marchas para
ligión, opiniones políticas o de cualquier otra
manifestar oposición a determinadas situa-
índole, origen nacional o social, posición eco-
ciones, como a la elaboración de ciertas nor-
nómica, nacimiento o cualquier otra condi-
mas, tales como a la Ley de régimen laboral
ción social”. Dicho derecho es recogido tam-
juvenil, que fue derogada a raíz de las protes-
bién por la Convención Interamericana contra
tas, o a favor de que se dicten proyectos sobre
el Racismo, la Discriminación Racial y For-
la unión entre personas del mismo sexo. En
mas Conexas de Intolerancia.
estas marchas, en algunas ocasiones grupos
infiltrados causan disturbios, en esos casos, Sin embargo, hay casos en los que la línea en-
bajo los parámetros señalados habría que pre- tre la libertad de expresión y la discriminación
guntarse si los organizadores de las marchas puede resultar bastante gris al momento de de-
incitan a la violencia o incitan a manifestar terminar qué discurso es discriminatorio y cuál
la posición contraria a determinada situación no, cuál está protegido por la libertad de expre-
para saber si estamos o no ante un discurso no sión y cuál no. Para poner un ejemplo, en los
protegido por la libertad de expresión. Premios Oscar de este año, el actor Sean Penn
al momento de entregarle el premio al direc-
Si no puedes expresarte en contra de un régi-
tor mexicano Alejandro González Iñárritu, dijo
men, en contra de lo que se considera el orden
una broma que sería bastante criticada, incluso
púbico, no habría libertad de expresión. Esa
señalada como discriminatoria, la broma hacía
posibilidad de expresarte en contra de lo con-
alusión a su nacionalidad, señalado que quién
siderado “oficial” o “establecido” es la base
le había dado la “Green card”.
de la libertad de expresión como hemos vis-
to anteriormente. Si la libertad de expresión Otra forma de expresión que por sí sola viola
nace como respuesta a situaciones de opre- derechos humanos es la pornografía infantil.
sión, es claro que esa libertad me permite ex- Al respecto, la Relatoría Especial para la li-
presarme en contra del sistema establecido. bertad de expresión ha señalado que:
Situación distinta se presenta en los ca- “La pornografía infantil, prohibida en tér-
sos de la apología del odio nacional, racial minos absolutos por la Convención sobre
6 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Comunicado de Prensa R 107/14.Washington, D.C., 22 de setiem-
bre de 2014. Ver: <http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=961&lID=2>.
196
DOSSIER
los Derechos del Niño (artículo 34.c), por La pornografía infantil hace que los menores
el Protocolo Facultativo de la Convención- de edad pasen de ser sujetos de derechos es-
sobre los Derechos del Niño relativo a la pecialmente protegidos a objetos. El solo he-
venta de niños, la prostitución infantil y la cho de obligarlos a realizar conductas sexua-
utilización de niños en la pornografía, y les, ya transgrede sus derechos, por lo que el
por el Convenio Nº 182 de la OIT sobre las difundir dichas conductas, por diversos me-
peores formas de trabajo infantil (artículo dios de comunicación, no puede ser protegido
3.b). Esta prohibición, leída en conjunto bajo la libertad de expresión.
con el artículo 19 de la Convención Ame-
ricana, en virtud de la cual, ‘todo niño tie- La libertad de expresión no puede proteger
ne derecho a las medidas de protección que aquello que va en contra de su propia esen-
su condición de menor requieren por parte cia, la libertad y la dignidad humana, que per-
de su familia, de la sociedad y del Estado’, mite que la persona tenga derecho a una vida
implica necesariamente que la pornografía digna. De lo contrario, estaría siendo mal uti-
infantil, en tanto forma discursiva violenta- lizada para proteger aquello para lo que fue
mente lesiva de los derechos prevalecien- reconocido, para no permitir que las personas
tes de los niños y de su interés superior, ha se vean oprimidas bajo regímenes autorita-
de estar excluida del rango de la protección rios, que les quitan su condición de sujeto de
provisto por la libertad de expresión”. derecho. 

DOSSIER
Elementos necesarios
del derecho de rectificación
Carola Gabriela PERALTA CARRERA*

José Víctor GARCÍA YZAGUIRRE**
El sistema interamericano prohíbe la censura previa (salvo, casos muy puntuales detalla-
dos en la Convención Americana). No obstante, ello no significa que no existan controles
RESUMEN
posteriores a una publicación. Justamente, el primero de todos, es el derecho de rectifi-
cación. Dicho derecho se encuentra regulado tanto por la Convención como por nuestra
Constitución. De igual forma, el TC tiene precedente vinculante al respecto. Los autores
desarrollan los supuestos y elementos del derecho de rectificación.
INTRODUCCIÓN configurables como derechos a la exclusión o a

Los derechos, siguiendo a Luigi Ferrajoli , 1 la reducción del dolor. Precisamente, los dere-
son remedios al dolor humano. Existen dos chos de libertad, junto con el derecho a la vida
tipos de dolencias: el dolor sufrido y dolor y a la integridad personal –consistentes todos
infligido. El primero gira en torno a la ac- en expectativas negativas o en inmunidades de
ción de la naturaleza y, lo segundo, al obrar lesión–, son interpretables como derechos diri-
del hombre. Ambos, sea de forma individual gidos a prevenir el dolor infligido, o sea el mal
provocado por los hombres, por medio del De-
o conjunta, son la justificación para la exis-
recho Penal y la regulación y minimización de
tencia de una posición jurídica de exigencia
la reacción punitiva al delito. Por otro lado, to-
de acto u omisión o del deber de realizar una
dos los derechos sociales –a la subsistencia y a
prestación.
la supervivencia– pueden ser concebidos como
Como bien lo explica el citado autor italiano, expectativas positivas, o sea prestaciones pú-
“todos los derechos fundamentales son blicas dirigidas a reducir el dolor sufrido, en
* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

** Abogado por la Universidad de Lima.
1 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y dolor, la crisis del paradigma constitucional. En: CARBONELL, Miguel y GARCÍA
JARAMILLO, Leonardo. El Canon Neoconstitucional. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2010,
pp. 147-155.
198
DOSSIER
un sentido amplio natural, como las enferme- condicionante determinante de la percepción

dades, la indigencia, la ignorancia, la falta de pública e incide en la autonomía de quienes
medios de subsistencia”2. sean entrevistados, comentados, menciona-
dos y otros.
Existe, pues, una relación ineludible e indu-
bitable entre desarrollo histórico, necesidad Evidenciada la potencialidad de generar dolor
humana y ordenamiento, en el que el siste- infligido a través de los medios de comunica-
ma económico opera bajo la consigna de en- ción, el sistema normativo debe ofrecer ins-
contrar mejores y menos costosas modalida- trumentos que permitan garantizar la eficacia
des para satisfacer al hombre, pero a la par, de derechos en tales contextos.
genera nuevos requerimientos. La insatisfac-
En tal sentido, la rectificación es la medida
ción humana (o mejor dicho, ante la existen- que ha diseñado el sistema normativo para
cia de dolor) se traduce en el fervor por rei- aliviar el dolor que inflige la difusión de he-
vindicaciones, la que aumenta hasta el punto chos falsos o inexactos que inciden en la re-
que el reclamo se convierte en exigencia y presentación pública de una persona. Al res-
esta última en fuerza activa. Ahora bien, de- pecto, el propósito del presente artículo es
pendiendo de si dicha fuerza se convierte o resaltar los elementos necesarios de dicha fi-
no en Derecho, es que podemos dar un pri- gura como medio para la protección de los
mer atisbo a cómo se generan los derechos derechos al honor, buena reputación, intimi-
fundamentales3. dad personal y familiar, imagen y voz.
El individuo vive en un contexto de alta sus-
ceptibilidad frente a los medios de comuni- I. DEL DERECHO DE RECTIFICACIÓN
cación masivos, en tanto poseen capacidad La conceptualización del derecho de rectifi-
de difusión de hechos, los que operan como cación debe realizarse a partir de las premisas
2 Ibídem, p. 147. Posteriormente, profundiza la idea señalando que “no solo en el plano axiológico, propio de la filo-
sofía política, sino también en el fenomenológico, de la historia y de la sociología jurídica, podemos identificar en
el sufrimiento y en el dolor el fundamento y el origen de los derechos humanos. Ninguno de estos derechos ha caído
nunca desde arriba, como graciosa concesión. Ninguno de ellos ha sido nunca el producto de simples teorizaciones
de escritorio. Todos –desde la libertad de conciencia hasta la libertad personal, desde los derechos sociales hasta los
derechos de los trabajadores– han sido el fruto de luchas y revoluciones precedentemente concebidas como ‘norma-
les’ o ‘naturales’, que en un cierto punto se vuelven intolerables. Todos se han impuesto como leyes del más débil
contra la ley del más fuerte que regía y regiría en su ausencia”. Ibídem, p. 151.
3 Desde una arista diferente, pero dirigida a la misma conclusión, los norteamericanos Holmes y Sunstein han indi-
cado que “en condiciones de desigualdad sexual omnipresente la protección del derecho al aborto se entiende como
una respuesta, tan responsable como cualquier otra alternativa dadas las condiciones actuales, a una trágica falla ini-
cial de la responsabilidad social. El derecho al aborto es difícil de justificar en abstracto. Y de ahí surge una lección
general: con frecuencia los derechos nacen cuando las instituciones privadas y públicas fallan y los individuos no
cumplen con sus deberes de forma responsable. Cuando el medioambiente es constante y gravemente degradado,
cuando los vulnerables quedan abandonados a su suerte, cuando los niños están en peligro, se alzan los ‘reclamos
de derechos’. Cuando los individuos incurren en comportamientos delictivos porque las malas condiciones sociales
han debilitado las inhibiciones sociales (no robarás, no matarás), los costos de brindar protección policial aumentan
mucho y las víctimas de la delincuencia hacen nuevos reclamos. Por lo tanto, la Enmienda sobre los Derechos de
las Víctimas propuesta para la Constitución es una respuesta al abandono tanto individual como social. Los recla-
mos de derechos a aire y agua limpios, a alimentos, a un lugar decente donde vivir y a un lugar de trabajo saludable,
los derechos de los niños o el derecho a la libertad de elección reproductiva deben ser entendidos en contexto como
respuestas compensatorias a un anterior descuido de la responsabilidad social”. HOLMES, Stephen y SUNSTEIN,
Cass. El costo de los Derechos. Editorial Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2011, pp. 190-191.

D OSSIER
normativas y desarrollo jurisprudencial, a fin la Ley), desplegando el diseño procedimental

de detectar sus características resaltantes y para su ejercicio.
poder desarrollar una crítica sobre el estado
En materia de soft law, la Opinión Consul-
existente.
tiva de la Corte Interamericana de Derechos
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Humanos OC 7/86, de fecha 29 de agosto de
Políticos en su artículo 19, numeral 3 expresa 1986, establece que el derecho de rectifica-
los límites de los derechos que involucran la ción es un derecho independiente y exigible
emisión de mensajes a través de medios ma- convencionalmente a los Estados Parte. Asi-
sivos, así refiere que “el ejercicio de este de- mismo, sustenta que el fundamento norma-
recho entraña deberes y responsabilidades es- tivo del referido derecho posee una relación
peciales y, por lo tanto, pueden estar sujetas a conceptual necesaria con el derecho a la liber-
restricciones establecidas por ley y que sean tad de expresión, en tanto entiende a la liber-
necesarias para: a) Asegurar el respeto a los tad de información subsumida en esta última4.
derechos o reputación de los demás”.
Precisamos que en nuestro contexto normativo,
Por su parte, la Convención Americana sobre la libertad de información y la libertad de ex-
Derechos Humanos prevé, de forma explícita, presión son derechos independientes expre-
la rectificación en su artículo 14, disponiendo samente reconocidos en nuestra Constitución
que “toda persona afectada por informaciones Política, donde el primero de ellos, en relación
inexactas o agraviantes emitidas en su perjui- con el derecho de rectificación, tiene como
cio a través de medios de difusión legalmente ámbito de aplicación la publicación y difusión
reglamentados y que se dirijan al público en de hechos informativos veraces. En este senti-
general, tiene derecho a efectuar por el mismo do, las opiniones y/o juicios de valor, protegi-
órgano de difusión su rectificación o respues- das por la libertad de expresión, no son suscep-
ta en las condiciones que establezca la ley”. tibles de ser sometidas a rectificación.
En el caso peruano, a nivel constitucional, la A partir de las referidas premisas normativas,
rectificación ha sido reconocida expresamen- a continuación abordaremos los elementos
te como un derecho, el cual está contemplado necesarios del derecho de rectificación. Para
en el artículo 2, numeral 7 de este instrumento ello, emplearemos los criterios de corrección
al señalar que “toda persona afectada por afir- diseñados por el Tribunal Constitucional es-
maciones inexactas o agraviada en cualquier pañol para definir el contenido esencial de los
medio de comunicación social tiene derecho a derechos fundamentales5, los cuales son:
que este se rectifique en forma gratuita, inme-
a) Por los intereses jurídicamente relevantes:
diata y proporcional, sin perjuicio de las res-
son esenciales todos aquellos elemen-
ponsabilidades de ley”.
tos dentro de una relación jurídica (goce,
Dicho derecho ha sido desarrollado a nivel le- ventaja, expectativa, aprovechamiento,
gal a través de la Ley Nº 26775, Ley que es- etc.) que en caso de ser entorpecidos o eli-
tablece el derecho de rectificación de perso- minados hacen impracticable el derecho
nas afectadas por afirmaciones inexactas en fundamental. Esto es, aquello que permite
medios de comunicación social (en adelante, a un titular satisfacer los intereses creados
4 OC 7/86 de la Corte IDH, ff. jj. 23-25.

5 STCE Exp. Nº 11/1981, f. j. 10.
200
DOSSIER
por la existencia del Nuestro Tribunal Constitu-

derecho. cional señala los siguientes
b) Por la naturaleza
En caso el medio de comu- supuestos por los cuales
jurídica del derecho: nicación no proceda con la
procede plantear una de-
manda por rectificación6:
interpretando la con- rectificación solicitada, el pre-
cepción que se tiene sunto afectado puede optar a) Información inexacta:
del derecho fundamen- por la presentación de su pre- la información proporcio-
tal analizado, se debe tensión a través de un pro- nada posee una exigencia
trazar una relación ende veracidad. Dicha carac-
tre el lenguaje utiliza- ceso de amparo. terística implica el deber
do en la Constitución y de diligencia de realizar
las convicciones generalizadas que se tie- las acciones necesarias para tener el au-
nen del mismo. Es decir, son esenciales toconvencimiento de que el hecho infor-
todas aquellas ideas de las cuales, en abs- mado es verdadero, así como el criterio de
tracto, existe consenso en que forman par- corrección que recae sobre el mismo (pro-
te de un derecho y que sin ellas, dicho de- hibidos todos los hechos publicados que
recho no sería tal sino otro. Entonces, son sean falsos o inexactos).
todas aquellas actuaciones necesarias para
b) Honor agraviado: están proscritas las
que el derecho sea reconocible. En breve,
alegaciones fácticas que afecten negativa-
aquello que singulariza a un derecho.
mente el honor de una persona o grupo de
II. RASGOS DE LOS INTERESES JURÍ- ellas. Sobre este punto refiere el Tribunal
DICOS RELEVANTES que “no requiere una declaración judicial
previa, debe basarse en los elementos ob-
El presente apartado describe los supuestos jetivos presentados por quien la reclame
de hecho del derecho de rectificación, al igual y que deben ser explicados en el reque-
que la forma como debe proceder el sujeto rimiento que exhiba ante el medio de co-
pasivo del mismo. municación. Esto ha de significar que para
Siguiendo la clasificación de Hohfeld, la rec- hacer el pedido de una rectificación no es
tificación opera como un claim-right, esto es, necesario, ni menos aún exigible, que se
posee la estructura “X tiene derecho a A” sig- haya comprobado previamente el daño al
nificando que “Y (una persona o un conjun- honor de las personas. Basta tan solo con
to de personas) tiene el deber de facilitar que una apariencia de la vulneración”7.
X consiga A” (donde A supone convertir toda c) Por resistencia: las personas pueden em-
información no veraz en veraz). plear la rectificación en aquellos casos en
En otros términos, existe un deber base, o si los cuales los medios de comunicación se
se prefiere una condición necesaria, relativa nieguen a corregir la información emiti-
al deber de los medios de comunicación de da. Al respecto, el Tribunal Constitucional
no transmitir información falsa o inexacta y ha señalado que “en caso de negativa por
el deber de actuar correctivamente en los ca- parte del medio o si la difusión o inserción
sos que así suceda. de la rectificación no satisface al afectado,
6 STC Exp. Nº 03362-2004-AA.

7 STC Exp. Nº 03362-2004-AA, f. j. 14.

D OSSIER
cabría presentar una demanda de amparo este posee tanto una dimensión reivindicati-
por violación del derecho fundamental a va para el sujeto afectado como contributi-
la rectificación, y, en tal caso, será el pro- va con la audiencia, perfeccionando la infor-
pio juez constitucional el que determine mación que recibe a través de los medios de
cuáles son los parámetros que debe utili- comunicación.
zar el medio para la rectificación. En caso
Tras el ejercicio de este derecho, el sujeto
de ser injustificada la negativa del medio,
pasivo (medio de comunicación) del mismo
cabe utilizar los apremios con que cuen-
debe observar ciertas exigencias. Al respec-
ta el juez, tal como más adelante va a ser
to, el Tribunal Constitucional9 ha precisado
desarrollado”8.
los elementos configuradores relativos a la
d) Por rectificación insuficiente: solo es naturaleza de la rectificación, siendo estos: i)
posible la satisfacción plena del derecho gratuidad; ii) inmediatez en el efecto; y iii)
vulnerado, las rectificaciones parciales no proporcionalidad en el medio. Para los fines
constituyen medios satisfactorios ni ope- del presente artículo, abordaremos los puntos
ran como adelantos de remediación del ii) y iii) ya mencionados.
daño.
La inmediatez en el efecto, en los términos
En atención a este punto, el supuesto de he- del Tribunal Constitucional, supone que el
cho de aplicación del derecho de rectifica- obligado a rectificar proceda a hacerlo en el
ción es la no veracidad entre la transimisión menor tiempo posible desde que se produjo
de un mensaje y el estado de cosas objeti- la afectación. Ahora bien, el legislador ha de-
vo de perjuicio en el que se encuentra una finido el lapso que considera oportuno para
persona. A mérito de este punto, no exis- ejecutar esta reivindicación, este es dentro de
te rectificación por situaciones potenciales, los siete días siguientes de presentada la soli-
solo por vulneraciones existentes en la rea- citud de rectificación si el medio de comuni-
lidad, las que son susceptibles de ser comu- cación es de emisión diaria o en la próxima
nicadas al agresor a través de proposicio- edición que se hiciera después de ese plazo
nes de hecho. (como por ejemplo, ediciones mensuales), se-
gún sea el caso10.
Cabe resaltar, conforme lo delimita el artículo
6 de la Ley, que el ámbito de aplicación del Por su parte, la proporcionalidad exigida im-
derecho de rectificación es únicamente res- plica guardar relación entre la medida reivin-
pecto a la publicación y difusión de hechos, dicativa con las dimensiones objetivas de la
estando excluidas las opiniones o los juicios forma en que fue presentada la información
de valor. A partir de dicho rasgo, se sigue que causante de afectación. Es así que el Supre-
el ejercicio de este derecho no incide en el demo Intérprete establece criterios de correc-
recho a la libertad de expresión, sino que ope- ción, en lo que a proporcionalidad se refie-
ra a manera de optimización del derecho a re, de acuerdo al tipo medio de comunicación
la libertad de información. Ello implica que informante al disponer que: “[T]ratándose de
8 STC Exp. Nº 03362-2004-AA, f. j. 24.

9 STC Exp. Nº 03362-2004-AA, f. j. 20.
10 Artículo 3 de la Ley Nº 26775, modificada por la Ley Nº 26847.
Cabe resaltar que la oportunidad para el ejercicio de este derecho caduca a los quince días siguientes de la publica-
ción o difusión del hecho objeto de rectificación.
202
DOSSIER
una edición escrita, la rec- considere probado se esti-

tificación deberá publicar- mará como verdadero. En
se íntegramente, sin inter- El derecho de rectificación cambio, la segunda tesis
calaciones, en la misma es la exigencia de la relación aboga por una relación te-
página y con característi- necesaria entre una ‘propo- leológica entre ambos ele-
cas similares a la comu- mentos, es decir, que la
nicación que lo haya pro-
sición de hecho’ y ‘la verdad’ prueba pretende alcanzar
vocado o, en su defecto, en el contexto de una publi- la verdad. De esta manera,
en un lugar destacado de cación. la prueba es un instrumen-
la misma sección. Cuando to cognoscitivo que per-
se trata de radio o televi- mite conocer lo verdadero,
sión, la rectificación tendrá que difundirse en pero la verdad es un elemento independiente
el mismo horario y con características simi- y no derivado de forma necesaria de esta. El
lares a la transmisión que la haya motivado. criterio diferenciador entre una y otra es que
(…) Lo que en fondo se persigue con la recla primera es una propuesta basada en el re-
tificación es que se presente un mensaje dis- sultado y la segunda en la actividad.
cursivo con el mismo peso periodístico que el
Cabe resaltar que ambas propuestas parten de
original, pero siempre en términos respetuo-
la premisa de que los hechos en sí mismos no
sos y convenientes”11.
se prueban, sino las proposiciones sobre he-
Resulta menester mencionar que el legislador chos (las premisas fácticas del caso concreto).
ha previsto que, en caso el medio de comuni-
De acuerdo a la tesis conceptual, la verdad
cación no proceda con la rectificación solici-
constituye una condición necesaria para que
tada, el presunto afectado puede optar por la
pueda decirse que una proposición se encuen-
presentación de su pretensión a través de un
tra probada. De esta forma, cuando se seña-
proceso de amparo conforme a lo dispuesto
la que una proposición fáctica es verdadera
por el artículo 37 numeral 8 del Código Pro-
en el Derecho, ello significa que está proba-
cesal Constitucional, operando el mencio-
da (en sentido contrario, no puede alegarse la
nado medio procesal residual como garan-
verdad de algo si no existe prueba o, en otros
tía jurisdiccional para la efectividad de este
términos, no existe prueba de lo que es falso).
derecho.
La tesis teleológica, a diferencia de la ante-
III. PROPÓSITO DEL DERECHO DE rior, considera la verdad como un resultado
RECTIFICACIÓN: PROPOSICIÓN de haber probado algo, bajo esta perspectiva
DE HECHO Y VERDAD la verdad es un objetivo, es decir, la finalidad
Según Jordi Ferrer12, existen dos tesis aplica- de la prueba es demostrar la verdad en la pro-
bles respecto a los vínculos existentes entre posición “existió un hecho X”. De esta for-
prueba y verdad en un contexto jurídico. La ma, considera que hay una vinculación entre
primera de ellas es la conceptual. Bajo esta, el acto probatorio con la aspiración de ver-
se asume existe una relación necesaria entre dad, pero no asume que el resultado será este,
ambos elementos, por lo que todo lo que se a diferencia de la primera tesis.
11 STC Exp. Nº 03362-2004-AA, f. j. 20.

12 FERRER, Jordi. “La valoración de la prueba: verdad de los enunciados probatorios y justificación de la decisión”.
En: <http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/4/1971/4.pdf>, p. 24 y ss.

D OSSIER
En relación con qué es la verdad, Ferrer pro- proceso que pueden ser usadas para llegar a
pone hacer propia la definción de Tarski13 de una sentencia.
entender que una proposición verdadera es
Por otro lado, la verdad material ha sido ca-
aquella que se corresponde con el mundo fác-
racterizada como aquello que existe con pres-
tico, es decir, que sea veraz. Con este crite-
cindencia del proceso, es decir, los hechos
rio de corrección, la relación conceptual de- fácticos históricamente ocurridos sin que se
viene en inviable. Dado que la prueba es un requiera para su determinación una autoridad
concepto relacional (medio probatorio-hecho judicial que así los declare.
social), ello se contrapone como idea limita-
da frente a la verdad, la cual no es relacio- Esta distinción ha permitido a los procesalis-
nal. De igual forma, lo probado no necesaria- tas poder prescindir de la discusión respecto
mente supera la exigencia de veracidad. En a si la prueba busca o no la verdad o si esta
efecto, el aplicador del Derecho al analizar un tiene una relación conceptual con la verdad,
caso, debe de tomar por ciertos o verdaderos para poder asumir, de manera artificial, que la
hechos alegados por las partes (incluso si no realidad dentro de un proceso es independien-
existen pruebas sobre ello, como es el supues- te (pero no irrelevante) a la realidad histórica.
to en el cual ambas partes no contienden en Sin embargo, dicha distinción no es sosteni-
un hecho, no pudiendo el juzgador considerar ble, como se señala a continuación.
de oficio que dicho elemento fáctico que am- En primer lugar, genera ambigüedad respec-
bas partes, por consentimiento han considera- to al término verdad. En efecto, si se entiende
do que sucedió, es falso), no exigiéndose para verdad como veracidad, no es posible argu-
dicha labor que superen el elemento de comentar que la verdad formal puede ser real-
rrección alegado en líneas anteriores. En este mente verdadera si la proposición jurídica no
sentido, el resultado de la prueba no necesa- coincide con lo ocurrido históricamente. Es-
riamente es lo verdadero, sino que puede ser tablecer lo contrario sería crear un nuevo con-
lo tenido por verdadero, pero aplicando otro cepto de verdad, exclusivo para el proceso.
parámetro de validez: si hubo éxito o no en la
contradicción de la otra parte. Por otra parte, si la verdad formal no tiene
como contenido el concepto de verdad, en-
En cambio, la tesis teleológica aspira a metas tonces ha de hacer referencia a otro supuesto.
más acertadas dado que admite que la finali-
dad de la prueba, es decir, el estado de cosas “La verdad” y “lo que se tiene como verda-
deseado, es la verdad o veracidad, pero asu- dero” son dos situaciones muy distintas. La
me que el resultado no tiene una relación de primera implica que la proposición satisface
necesidad con dicho concepto. el criterio de corrección material (la veraci-
dad), lo segundo es el rasgo que el aplicador
Lo indicado nos lleva a considerar la distin- del Derecho asigna a la proposición en vista
ción conceptual entre verdad formal y mate- a la falta de prueba en contrario (o del fraca-
rial. La verdad formal es aquella resultante so de la misma) de una afirmación probada,
del proceso y la cual tiene calidad de jurí- por lo que corresponde al juzgador dictami-
dica, por lo tanto, constituye el universo de nar con base en ella asumiendo que cumple
premisas fácticas determinadas dentro de un con los requisitos materiales.
13 Ibídem, p. 33.
204
DOSSIER
Es en virtud de la distinción entre “la verdad” (cada quien posee un grado de afectación in-
y “lo que se tiene como verdadero” que cabe dependiente en función de la incidencia en la
la posibilidad lógica de revisar y discutir pre- autonomía individual) el sistema solo exige
misas fácticas en instancias superiores sin que una correspondencia objetiva entre el medio
ello implique que la verdad cambie sino que reivindicativo y los alcances físicos del hecho
solo se perfecciona la percepción que hay so- generador de agravio, esto se refiere a que la
bre ella. reivindicación debe realizarse necesariamen-
Siguiendo estas consideraciones, la búsqueda te en las mismas dimensiones exteriores. En
de veracidad que persigue la rectificación es otros términos, el sistema prescinde del grado
la verdad que se obtiene a partir de la recolec- de intensidad de la afectación subjetiva para
ción de medios probatorios que son emplea- tomar como medida de reparación suficiente
dos como premisas fácticas de una proposi- la extensión física y temporal, de ser el caso,
ción de hecho. que el medio de comunicación cuestionado
asignó originalmente.
CONCLUSIONES
La asignación a priori de lo que es reivindi-
El derecho de rectificación es la exigencia de cativo puede ser, en determinadas circunstan-
la relación necesaria entre una “proposición cias, una protección insuficiente en atención
de hecho” y “la verdad” en el contexto de una al alto grado de afectación al honor, la buena
publicación y difusión de hechos realizada reputación, la intimidad personal y familiar,
por los medios de comunicación. así como a la voz y a la imagen propia. En
En esta misma dirección, si bien la afectación sentido contrario, el medio impuesto puede
por la publicación y la difusión de hechos fal- resultar desmesurado para proteger una afec-
sos o inexactos es de valoración subjetiva tación de baja intensidad.

ACTUALIDAD
CONSTITUCIONAL
Acoso sexual callejero:

una nueva norma para
cotidianas violencias
Beatriz RAMÍREZ HUAROTO*
Nuestro Parlamento ha aprobado recientemente una ley a efectos de prevenir el acoso

sexual en espacios públicos. Al respecto, la autora resalta que esta norma es una concre-
ción de la obligación internacional del Estado peruano de prevenir, sancionar y erradi-
RESUMEN
car toda forma de violencia, siendo el acoso sexual una de sus expresiones más usuales.
Asimismo, recuerda que pese a no haberse incluido en el texto finalmente aprobado las
modificaciones al Código Penal, el acoso sexual callejero encaja perfectamente en la re-
dacción actual de los tipos penales de los delitos de actos contra el pudor y de exhibicio-
nes y publicaciones obscenas, así como en el de las faltas contra las buenas costumbres.
INTRODUCCIÓN I. EL RECONOCIMIENTO DE LA VIO-

LENCIA CONTRA LAS MUJERES
El jueves 26 de marzo se publicó la Ley
COMO VIOLACIÓN DE SUS DERE-
Nº 30314, Ley para prevenir y sancionar el CHOS HUMANOS
acoso en los espacios públicos, norma alta-
mente comentada a favor y en contra desde El reconocimiento legal del acoso sexual en
distintos frentes. El presente artículo desa- espacios públicos se inserta en una corriente
rrolla el marco en el que se inserta el reco- jurídica con poco más de 30 años de existen-
nocimiento legal de esta forma de violencia, cia que ha promovido que las normas jurídi-
principalmente dirigida contra las mujeres, cas no sean ajenas a la violencia como una de
detallando los alcances de la norma aproba- las múltiples formas de discriminación contra
da, y las implicancias de las reformas penales las mujeres y que, en sus diferentes modalida-
propuestas, pero no aprobadas. des, afecta sus derechos.
* Magistra en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogada especialista en temas
de Género y Derecho.

A CTUALIDAD CONSTITUCIONAL
1. El ámbito internacional Recomendación General Nº 19 denominada

El 18 de diciembre de 1979, la Asamblea Ge- “La violencia contra la mujer”, aprobada en
neral de las Naciones Unidas aprobó la Con- su 11º periodo de sesiones. En este documen-
vención sobre la eliminación de todas las for- to de soft law se señaló que la violencia contra
mas de discriminación contra la mujer, que las mujeres es, en sus diferentes modalidades,
entró en vigor como tratado internacional el una expresión y una forma de discriminación,
3 de setiembre de 1981 tras su ratificación y que amerita un análisis particular cuando se
por 20 países. Dicha Convención o CEDAW dirige contra ellas en razón de su sexo o si las
(por sus siglas en inglés) ha sido denominada afecta en forma desproporcionada.
como la “Carta Magna de los derechos de las En las consideraciones de esta Recomenda-
mujeres” por su trascendencia como el trata- ción General, se señala lo siguiente:
do internacional que reinterpreta los clásicos
derechos iusfundamentales desde la perspec- 6. El artículo 1 de la Convención define
tiva de las mujeres para evitar la discrimina- la discriminación contra la mujer. Esa de-
ción en todo aspecto de la vida1. finición incluye la violencia basada en el
sexo, es decir, la violencia dirigida contra
No obstante, de una revisión de su articula- la mujer por el solo hecho de ser mujer o
do se desprende que no se incluyó referen- que la afecta en forma desproporcionada.
cia alguna a la violencia como violación de Incluye actos que infligen daños o sufri-
los derechos reconocidos: la violencia con- mientos de índole física, mental o sexual,
tra las mujeres en sus diferentes modalidades amenazas de cometer esos actos, coacción
era aún una realidad aún invisible para el De- y otras formas de privación de la libertad.
recho. En los 14 artículos de la Convención, La violencia contra la mujer puede contra-
se reconocen derechos en tres aspectos de la venir disposiciones de la Convención, sin
vida de las mujeres: los derechos civiles, la tener en cuenta si hablan expresamente de
condición jurídica y social de las mujeres y, la violencia.
a diferencia de otros tratados de derechos hu-
7. La violencia contra la mujer, que me-
manos, los derechos que tienen que ver con
noscaba o anula el goce de sus derechos
la reproducción humana y con las consecuen-
humanos y sus libertades fundamentales
cias de los factores culturales en las relacio-
en virtud del derecho internacional o de
nes entre los sexos. En ninguna parte hay re-
los diversos convenios de derechos hu-
ferencia a la realidad de la violencia.
manos, constituye discriminación, como
No fue sino hasta 1992, más de 10 años des- la define el artículo 1 de la Convención.
pués de la entrada en vigencia del tratado, Esos derechos y libertades comprenden:
que el Comité para la Eliminación de la Dis-
a) El derecho a la vida;
criminación contra la Mujer, conocido como
Comité CEDAW, órgano de la Organización b) El derecho a no ser sometido a tortu-
de las Naciones Unidas (ONU) encargado ras o a tratos o penas crueles, inhumanos
de su interpretación y seguimiento, emitió la o degradantes;
1 Acerca de la historia de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés) puede consultarse FACIO, Alda. La Carta Magna de todas las muje-
res. 2003. Disponible en <http://158.109.129.18/centreantigona/docs/articulos/La%20carta%20magna%20de%20
todas%20las%20muejres.pdf>.
210
ACOSO SEXUAL CALLEJERO: UNA NUEVA NORMA PARA COTIDIANAS VIOLENCIAS
c) El derecho a protec- los actos de violencia e in-

ción en condiciones de demnizar a las víctimas.
igualdad con arreglo a Los Estados tienen la obli- Como puede apreciarse,
normas humanitarias en gación de adoptar medidas en la interpretación del tra-
tiempo de conflicto ar- para erradicar todo tipo de tado internacional se men-
mado internacional o
interno; violencia. Con la ley apro- ciona expresamente que la
bada, el Perú estrena legis- violencia como forma de
d) El derecho a la li- violación de derechos de
bertad y a la seguridad lación para una de las más las mujeres no es solo la
personales; extendidas y cotidianas de cometida por actores es-
e) El derecho a igual-
sus formas. tatales, sino también la
interpersonal.
dad ante la ley;
Al año siguiente, en la
f) El derecho a igualdad en la familia;
Conferencia Mundial sobre Derechos Huma-
g) El derecho al más alto nivel posible de nos de 1993 se declaró expresamente que los
salud física y mental; derechos de las mujeres son derechos huma-
nos. El numeral 18 de la Declaración de esta
h) El derecho a condiciones de empleo
reunión internacional señala que “los dere-
justas y favorables.
chos humanos de la mujer y de la niña son
8. La Convención se aplica a la violen- parte inalienable, integrante e indivisible de
cia perpetrada por las autoridades pú- los derechos humanos universales”, lo que
blicas. Esos actos de violencia también marcó un hito en el entendimiento de los de-
pueden constituir una violación de las rechos humanos como realmente universales,
obligaciones del Estado en virtud del depara todos y todas. En esa línea, ese mismo
recho internacional sobre derechos huma- año, en diciembre de 1993, se adoptó la De-
nos u otros convenios, además de violar la claración sobre la Eliminación de la Violencia
Convención. contra la Mujer que establece las medidas que
Estados y agencias internacionales deben to-
9. No obstante, cabe subrayar que, de con-
mar para asegurar la eliminación de todas las
formidad con la Convención, la discrimi-
formas de violencia contra la mujer, sea en
nación no se limita a los actos cometidos
la esfera pública o privada. Además, en 1994
por los gobiernos o en su nombre (véan-
se nombró el primer Relator Especial sobre la
se los incisos e) y f) del artículo 2 y el ar-
Violencia contra la Mujer y esta instancia a
tículo 5). Por ejemplo, en virtud del inciso
través de los años ha tenido una labor impor-
e) del artículo 2 de la Convención, los Es-
tante para destacar esta forma de discrimina-
tados Partes se comprometen a adoptar to-
ción contra las mujeres. Desde esa fecha, y en
das las medidas apropiadas para eliminar
adelante, en el marco internacional es expre-
la discriminación contra la mujer practi-
só que la violencia es una violación de dere-
cada por cualesquiera personas, organi-
chos, y que la que se dirige contra las mujeres
zaciones o empresas. En virtud del dere-
es una forma particular de violencia que me-
cho internacional y de pactos específicos
rece un reconocimiento expreso.
de derechos humanos, los Estados tam-
bién pueden ser responsables de actos pri- La especificación de los estándares de dere-
vados si no adoptan medidas con la dili- chos humanos de las mujeres en el ámbito de
gencia debida para impedir la violación de la ONU ha contribuido a que estos sean inte-
los derechos o para investigar y castigar grados en los sistemas regionales de derechos

humanos y también en el ámbito nacional. el lugar de trabajo, así como en institucio-

Así, el 6 de setiembre de 1994 se suscribió nes educativas, establecimientos de salud
la Convención Interamericana para prevenir, o cualquier otro lugar, y
sancionar y erradicar la violencia contra la
c. que sea perpetrada o tolerada por el
mujer, más conocida como “Convención de Estado o sus agentes, donde quiera que
Belem do Para” por la ciudad de Brasil en la ocurra.
que fue adoptada, y que entró en vigor el 3 de
mayo de 1995 de conformidad con el artículo Como puede apreciarse, en la línea de lo pre-
21 de la Convención, luego del trigésimo día viamente señalado en la Recomendación Ge-
a partir de la fecha del depósito del segundo neral Nº 19, la Convención Belem do Para
instrumento de ratificación. destaca que la violencia tiene distintas for-
mas, y señala expresamente que puede ser
Este tratado regional especializado, primero perpetrada por cualquier persona en diferen-
en su género, reconoce el derecho de todas tes espacios del ámbito público y privado.
las mujeres a una vida libre de violencia tanto
en el ámbito público como en el privado, en 2. El ámbito nacional
el marco del reconocimiento, goce, ejercicio La evolución internacional del reconocimien-
y protección de todos sus derechos humanos. to del derecho de las mujeres a una vida libre
Así se define la violencia contra las mujeres de toda forma de violencia también se ha con-
con los siguientes alcances: cretado a nivel nacional. A continuación, se
Artículo 1 presenta un resumen de los puntos más signi-
ficativos de este reconocimiento progresivo.
Para los efectos de esta Convención debe
entenderse por violencia contra la mujer En el Código Penal de 1991 se dio recién la
cualquier acción o conducta, basada en definición de la violencia sexual expresada en
su género, que cause muerte, daño o su- los tipos penales de violación sexual y actos
frimiento físico, sexual o psicológico a la contra el pudor como delitos contra la libertad
mujer, tanto en el ámbito público como en sexual, y no contra el honor: el bien jurídico
el privado. fue en adelante el derecho de las personas a la
autodeterminación e inviolabilidad en el cam-
Artículo 2 po de la sexualidad y no las buenas costum-
Se entenderá que violencia contra la mu- bres entendidas como reserva sexual, aunque
jer incluye la violencia física, sexual y el cambio normativo no ha asegurado aún a
psicológica: más de 20 años después de la reforma nor-
mativa el cambio de la práctica social y del
a. que tenga lugar dentro de la familia o sistema de justicia en la aplicación de la nor-
unidad doméstica o en cualquier otra re- ma. Como se sabe, los delitos contra la liber-
lación interpersonal, ya sea que el agre- tad sexual no son sexuados, es decir que por
sor comparta o haya compartido el mismo su carácter neutro pueden ser cometidos con-
domicilio que la mujer, y que comprende, tra una mujer o contra un hombre; no obstan-
entre otros, violación, maltrato y abuso te, la alta prevalencia de estos casos contra las
sexual; mujeres es incontrovertible a la luz de la evi-
b. que tenga lugar en la comunidad y sea dencia cuantitativa. Y una mirada cualitativa
de los delitos muestra por qué son las mujeres
perpetrada por cualquier persona y que
sus principales víctimas.
comprende, entre otros, violación, abuso
sexual, tortura, trata de personas, prostitu- En 1993 nuestro país se promulgó la Ley
ción forzada, secuestro y acoso sexual en Nº 26260, Ley de Protección Frente a la
212
Violencia Familiar, con la que por primera

vez se reconoció la existencia de este tipo de ¿Qué dice la norma aprobada?
violencia tan lamentablemente común pero
invisible para el Derecho hasta esa fecha. Así
se definió la violencia familiar como “cual-
quier acción u omisión que cause daño físico Son dos los elementos constitutivos
o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la del acoso sexual en espacios públi-
amenaza o coacción graves y/o reiteradas, así cos: a) la conducta de naturaleza o
como la violencia sexual” que se produzcan connotación sexual y b) el rechazo
entre un grupo amplio de personas que se fue expreso de la víctima.
ampliando sucesivamente conforme a una no-
ción diversa de familias para incluir, a la fe-
cha, a cónyuges, excónyuges, convivientes,
exconvivientes, ascendientes, descendientes,
Ordenado de la Ley de Protección Frente a la
parientes colaterales hasta el cuarto grado de
Violencia Familiar para ampliar el ámbito de
consanguinidad y segundo de afinidad, quie-
protección de las víctimas.
nes habitan en el mismo hogar, siempre que
no medien relaciones contractuales o labora- En 2003 otro avance en el reconocimiento
les, y quienes hayan procreado hijos en co- del derecho de las mujeres se concretó con
mún, independientemente que convivan o no la emisión de la Ley Nº 27942, Ley de Pre-
al momento de producirse la violencia. vención y Sanción del Hostigamiento Sexual,
por la cual se reguló el hostigamiento sexual
Con esta norma se señalaron obligaciones del
producido en las relaciones de autoridad o de-
Estado frente a la materia y, lo más importan-
pendencia, cualquiera sea la forma jurídica de
te, se diseñó un procedimiento especial de de-
esta relación, en todos los ámbitos de la edu-
nuncia de doble dimensión: tutelar orientado
cación y del trabajo. La norma brindó una de-
a la protección de la víctima y la declaración
finición del hostigamiento sexual como “la
jurídica de la violencia en la vía de los juzga-
conducta física o verbal reiterada de natura-
dos especializados en Familia o mixtos, y de
leza sexual no deseada y/o rechazada, reali-
sanción en la vía penal. Como es sabido, la
zada por una o más personas que se aprove-
denominada violencia familiar a la fecha no
chan de una posición de autoridad o jerarquía
es un delito sino que se sanciona con los tipos
o cualquier otra situación ventajosa, en contra
penales generales de delitos de lesiones y vio-
de otra u otras, quienes rechazan estas con-
lencia sexual, y faltas principalmente.
ductas por considerar que afectan su dignidad
En el interín de la segunda mitad de la déca- así como sus derechos fundamentales”, y creó
da de 1990, se dieron varias reformas norma- un procedimiento para la investigación y san-
tivas complementarias de las normas penales ción de este tipo de violencia.
sobre violencia sexual y violencia familiar.
Cabe recordar que la norma sobre hostiga-
Entre ellas destaca la Ley Nº 26770 de 1997
miento sexual, posteriormente modificada
que reformó el Código Penal para conside-
para incluir esta forma de violencia en las re-
rar que la acción penal en los delitos contra la
laciones horizontales, tampoco es sexuali-
libertad sexual no se extingue por matrimo-
zada sino que es neutra y no crea sanciones
nio, la Ley Nº 27115 de 1999 que estableció
penales específicas, sino procedimientos de
la acción penal pública en los delitos contra
índole administrativo.
la libertad sexual y varias leyes como la Ley
Nº 26763 de 1997 y la Ley Nº 27306 de 2000 El último hito en el reconocimiento normati-
que realizaron modificaciones al Texto Único vo nacional de la violencia contra las mujeres

fueron las normas sobre feminicidio. En el reforma penal contempló penas agravadas por
Perú se ha variado la tipificación en dos opor- condiciones especiales de las víctimas.
tunidades en un tiempo corto y con una téc-
En el caso del feminicidio sí se ha definido un
nica legislativa distinta. Por medio de la Ley
tipo penal sexuado en el que la víctima es una
Nº 29819 de diciembre de 2011, se definió
mujer y se han incluido consideraciones ex-
como feminicidio el delito de parricidio en el
presas acerca del contexto de discriminación
cual la víctima es o hubiera sido la cónyuge o
subyacente en los homicidios por razones de
la conviviente del autor, o hubiera estado liga-
sexo-género.
da a él por una relación análoga. Posteriormen-
te, por medio la Ley Nº 30068 del 18 de julio Este es el marco en el que se inserta la norma
de 2013, se configuró un tipo penal de femi- sobre la prevención y sanción del acoso en los
nicidio que se define por el homicidio de una espacios públicos. Como puede apreciarse, en
mujer en los contextos de violencia familiar; nuestro ordenamiento jurídico nacional se ha
coacción, hostigamiento o acoso sexual; abu- dado un paulatino reconocimiento de las dife-
so de poder, confianza o de cualquier otra po- rentes formas de violencia contra las mujeres
sición o relación que le confiera autoridad al y la norma aprobada amplía el espectro nor-
agente; o cualquier otra forma de discrimina- mativo de los ámbitos en los que se regulan
ción contra la mujer, independientemente de la violencia, contemplando ahora una modali-
que exista o haya existido una relación conyu- dad cotidiana e innegable al margen de su re-
gal o de convivencia con el agente. Esta última ciente regulación.
Gráfico 1:
Formas de violencia, especialmente relevantes hacia las mujeres, reconocidas en el Perú
Violencia sexual
(Código Penal)
Acoso sexual en los

espacios públicos Violencia familiar
(Ley especial) (Ley especial)
Feminicidio Hostigamiento sexual

(Código Penal) (Ley especial)
214
II. LO QUE TRAE LA NORMA A la luz de la definición, el artículo 5 preci-

La norma probada contempla dos aspectos sa que son dos los elementos constitutivos del
centrales: una conceptualización del acoso acoso sexual en espacios públicos: a) la con-
sexual en ámbitos públicos (sección I) y obli- ducta de naturaleza o connotación sexual y
gaciones de las entidades públicas frente a la b) el rechazo expreso de la víctima salvo que
problemática (sección II). se trate de menores de edad o de circunstan-
cias que impidan su expresión.
1. ¿Cómo se define el acoso sexual
en espacios públicos? Considerando estos elementos, la ley lista en
el artículo 6 las conductas en las que se ma-
En el artículo 4 de la norma aprobada se defi- nifiesta el acoso sexual en espacios públi-
ne como “la conducta física o verbal de natu-
cos con una fórmula general y especifican-
raleza o connotación sexual realizada por una
do luego estas: a) actos de naturaleza sexual,
o más personas en contra de otra u otras, quie-
nes no desean o rechazan estas conductas por verbal o gestual, b) comentarios e insinua-
considerar que afectan su dignidad, sus dere- ciones de carácter sexual, c) gestos obscenos
chos fundamentales como la libertad, la in- que resulten insoportables, hostiles, humi-
tegridad y el libre tránsito, creando en ellas llantes u ofensivos, d) tocamientos indebi-
intimidación, hostilidad, degradación, humi- dos, roces corporales, frotamientos contra el
llación o un ambiente ofensivo en los espa- cuerpo o masturbación en el transporte o lu-
cios públicos”. No se precisa específicamente gares públicos y e) exhibicionismo o mos-
sexo de la parte acosada o la parte acosadora, trar los genitales en el transporte o lugares
como se desprende del artículo 3. públicos.
Gráfico 2:
Elementos y manifestaciones del acoso sexual en espacios públicos
Comentarios e
insinuaciones
Exhibicionismo
Gestos obscenos
Acto de
naturaleza o
connotación
sexual +
rechazo
Tocamientos
Masturbación indebidos y roces

2. Las obligaciones estatales deter- sectores del Estado frente a la problemáti-

minadas ca del acoso sexual en espacios públicos.
La segunda parte de la norma la constituye la A continuación, se presenta un resumen de
determinación de obligaciones de diferentes estas:
Entidades Obligaciones establecidas

Gobiernos subnacionales • Establecer procedimientos administrativos para la denuncia y sanción mediante multas
aplicables a personas naturales y personas jurídicas que toleren dichas conductas por par-
te de sus dependientes laborales
• Desarrollar medidas de prevención y atención en sus planes operativos institucionales
• Capacitar a su personal, especialmente a quienes integran los servicios de seguridad
ciudadana
Ministerio de la Mujer y • Incorporar acciones en su plan operativo institucional
Poblaciones Vulnerables • Incorporar actividades en el Plan Nacional contra la Violencia hacia la Mujer
Ministerio de Educación • Incluir en la malla curricular la enseñanza de la problemática
• Establecer mecanismos de prevención
• Capacitar al personal docente y administrativo
• Establecer sistemas de denuncia
• Desarrollar estrategias para que las Unidades de Gestión Educativa Local y las Direcciones
Regionales de Educación a nivel nacional incorporen acciones en torno a la problemática
Ministerio de Salud • Incorporar como parte de la atención en salud mental en los servicios médicos a nivel na-
cional la atención de casos
• Formular, difundir y evaluar acciones a favor de la prevención y atención
Ministerio de Transportes • Establecer la obligación de que se coloque en el transporte público a nivel nacional un avi-
y Comunicaciones so donde se señale que las conductas de acoso sexual están prohibidas y son objeto de
denuncia y sanción
• En coordinación con los gobiernos subnacionales, incluir en los cursos de formación del
personal del transporte urbano información sobre la problemática
Ministerio del Interior • Incorporar en el Código Administrativo de Contravenciones de la Policía Nacional del Perú
los actos de acoso sexual en espacios públicos, medidas correctivas y sanciones
• Administrar un registro policial de denuncias en el que se inscriba a las personas denun-
ciadas que se hayan determinado como responsables
• Aprobar un protocolo de atención que especifique forma, características, espacios para la
atención y procedimiento aplicable
• Incorporar en el régimen disciplinario de la Policía Nacional del Perú la conducta de no
recibir denuncias con una sanción posible de amonestación hasta retiro por medida
disciplinaria
• Incorporar en los cursos de formación de la Policía Nacional del Perú la capacitación sobre
la problemática
• Incluir acciones sobre la problemática en las campañas que ejecuta la Policía Nacional del
Perú.
III. EL DEBATE SOBRE LA SANCIÓN acoso sexual en espacios públicos, así como
PENAL medidas correctivas y sanciones. El Códi-
La ley aprobada señala que es obligación del go, previsto en la sexta disposición comple-
Ministerio del Interior incorporar en el futuro mentaria transitoria del Decreto Legislativo
Código Administrativo de Contravenciones Nº 1148, Ley de la Policía Nacional del Perú,
de la Policía Nacional del Perú los actos de es un instrumento que extendería el control
216
social a conductas que no constituyen ni fal- principalmente en el delito de exhibiciones y

tas ni delitos pero que afectan la convivencia, publicaciones obscenas en el que se incluirían
la paz y la tranquilidad de la ciudadanía en los diferentes actos de naturaleza sexual, ver-
general por lo que merecen sanción en sede bal o gestual, los tocamientos indebidos, ro-
administrativa. ces corporales, frotamientos contra el cuerpo,
la masturbación y el exhibicionismo. Por su
En la medida en que el Código de Contra-
parte, como falta contra las buenas costum-
venciones aún no está vigente, un punto de
bres se catalogarían los comentarios e insi-
discusión es el marco actualmente aplicable
nuaciones de carácter sexual.
ante conductas que encajan en la definición
del acoso sexual en espacios públicos. Como Para la configuración del delito de actos con-
se ha señalado, el acoso sexual en espacios tra el pudor, se requeriría de violencia o gra-
públicos incluye diferentes actos de natura- ve amenaza, salvo que la víctima sea me-
leza sexual, verbal o gestual; comentarios e nor de edad. No obstante, para la valoración
insinuaciones de carácter sexual; gestos obs- de lo que se entiende como grave amenaza
cenos que resulten insoportables, hostiles, hu- debe atenderse a los parámetros fijados en
millantes u ofensivos; tocamientos indebidos, el Acuerdo Plenario Nº 1-2011/CJ-116 de la
roces corporales, frotamientos contra el cuer- Corte Suprema de la República sobre aprecia-
po o masturbación en el transporte o lugares ción de la prueba en los delitos contra la liber-
públicos; y exhibicionismo o mostrar los ge- tad sexual que señala que:
nitales en el transporte o lugares públicos. De
“El delito se configura con la realización
una revisión del Código Penal vigente, resul-
del agente del acto sexual indeseado, in-
tan aplicables a la fecha al menos los siguien-
voluntario o no consentido, y que, por
tes tipos penales:
ende, no existe forma en que la resisten-
Tipo penal Conductas previstas cia de la víctima se erija en presupuesto
material sine qua non para la configura-
Delito de actos contra el Incluye los tocamientos inde- ción de este ilícito penal. En consecuen-
pudor (artículos 176 y bidos en las partes íntimas o
176-A del Código Penal) actos libidinosos que se reali-
cia, la constatación de si el agente doblegó
zan sobre una persona o que o no la resistencia de la víctima de abu-
se obligan a efectuar cuando so sexual, en absoluto constituye objeto
medie violencia o grave ame- de dilucidación preponderante en el pro-
naza, lo que no se requiere si ceso, pues existen supuestos como el abu-
la víctima es menor de edad
so sexual practicado con amenaza grave
Delito de exhibiciones y Incluye las exhibiciones, ges- coetánea a la consumación del acto, o se
publicaciones obscenas tos, tocamientos u otra con- realizan bajo un contexto objetivamente
(artículo 183 del Código ducta de índole obscena en
intimidatorio anterior y contemporáneo a
Penal) lugar público
la consumación del abuso sexual”2.
Faltas contra las buenas Incluye las proposiciones in-
costumbres (artículo 450 morales o deshonestas en lu- En este sentido, deberían considerarse como
del Código Penal) gar público delito de actos contra el pudor aquellas ma-
nifestaciones de acoso sexual en espacios pú-
Como puede apreciarse, las manifestaciones blicos que consistan en tocamientos indebidos
del acoso sexual en lugares públicos encajan en las partes íntimas o actos libidinosos que se
2 Acuerdo Plenario de la Corte Suprema de la República Nº 1-2011/CJ-116, Apreciación de la prueba en los delitos
contra la libertad sexual, numeral 21.

realizan sobre una persona CONCLUSIÓN

o que se obligan a efectuar Las mujeres enfrentan aún
cuando medien circunstan- Las manifestaciones del aco- hoy múltiples formas de
cias de contexto intimida- so sexual en lugares públi- discriminación y la vio-
torio que impida la expre- cos encajan principalmente lencia en sus diferentes
sión de rechazo de estas. expresiones es una de las
en el delito de exhibiciones y
De las consideraciones pre- más extendidas. En rela-
publicaciones obscenas. ción con el acoso sexual
vias, se concluye que las
sanciones penales del aco- en espacios públicos, ha
so sexual en espacios públicos son aplicables sido la sociedad civil la que ha visibilizado la
en el marco legal existente, y que lo que queda- problemática5 y ha suscitado la discusión en
ría enmarcado en el futuro ámbito de las con- el Congreso de la República.
travenciones sería exclusivamente todo aque- La promulgación de la norma es importante,
llo que no pueda ser reconducido en los tipos pues constituye el reconocimiento de una
penales comentados. En esta línea, los proyec- realidad hasta hoy ajena al campo jurídico,
tos de ley que dieron origen a la ley aprobada pese a la afectación de derechos fundamen-
contemplaban mejoras de redacción a la nor- tales que compromete. Ciertamente, el De-
mativa penal vigente3, las que no fueron apro- recho no se agota en el aspecto formal nor-
badas, pues se acordó discutirlas en el marco mativo al que pertenece la norma aprobada,
de la reforma integral del Código Penal.
ni siquiera en el de la aplicación e interpre-
Es un debate conexo la consideración de ti- tación de las normas por el sistema de jus-
pos penales sexuados que de forma específi- ticia: es el componente político-cultural del
ca reconozcan la condición de sujeto pasivo Derecho, el de las prácticas sociales, el que
de las mujeres como se ha hecho en el caso determina la realidad cotidiana de las perso-
del feminicidio4; sin embargo, aunque no se nas, pero está íntimamente permeado por el
concuerde con esta posición es claro que las ámbito de lo formal, lo que justifica el desa-
diferentes manifestaciones del acoso sexual rrollo de este campo y su apertura al recono-
en espacios públicos, principalmente sufridas cimiento expreso de las diferentes formas de
por las mujeres, son contrarias a Derecho y violencia que experimentan principalmen-
pasibles de sanción en el marco de la regula- te las mujeres en los diversos ámbitos de la
ción sancionatoria general de carácter neutro. vida6.
3 Proyecto de Ley Nº 3539/2013-CR del Grupo Parlamentario Acción Popular-Frente Amplio a iniciativa de la con-
gresista Rosa Mavila, Proyecto de Ley N° 3579/2013-CR del Grupo Parlamentario Nacionalista a iniciativa de la
congresista Ana María Solórzano, y Proyecto de Ley N° 3862/2014-CR del Grupo Parlamentario Nacionalista a ini-
ciativa del congresista Hugo Carrillo.
4 Una posición crítica de la generación de tipos penales sexuados: RAMÍREZ HUAROTO, Beatriz. “Cuando la muer-
te se explica por el género, Problematizando la tipificación del feminicidio/femicidio”. En: Gaceta Constitucio-
nal. Nº 45, setiembre de 2011, Gaceta Jurídica, Lima, pp. 353-360. Disponible en: <http://works.bepress.com/cgi/
viewcontent.cgi?article=1007&context=beatrizramirezhuaroto>. Consulta: 2 de abril de 2015.
5 Entre otras instituciones, destaca el Colectivo Paremos el Acoso Callejero: <http://paremoselacosocallejero.com/>.
Consulta: 2 de abril de 2015.
6 FACIO, Alda. “Metodología para el análisis de género del fenómeno legal”. En: FACIO, Alda y Lorena FRIES (edi-
toras). Género y Derecho. Santiago: American University, LOM Ediciones y la Morada, 1999, pp. 99-136.
218
Combatir toda forma de violencia contra la obligación de adoptar todas las medidas legis-
mujer es aún un desafío a nivel global. La lativas, administrativas, sociales, educativas
violencia contra mujeres y niñas debe enfren- y otras para evitar, castigar y erradicar todos
tarse con tolerancia cero y de múltiples for- los tipos de violencia. Con la ley aprobada, el
mas. Conforme a los compromisos interna- Perú estrena legislación para una de las más
cionales en la materia, los Estados tienen la extendidas y cotidianas de sus formas.

El derecho a morir dignamente

A propósito de la presentación del proyecto de ley sobre
la despenalización de la eutanasia en el Perú
Rafael RODRÍGUEZ CAMPOS*
Nuevamente se ha presentado un proyecto de ley que busca despenalizar la eutanasia

en nuestro país. El autor, con base en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de
Colombia, nos brinda las razones que lo llevan a apoyar esta propuesta legislativa. Así,
RESUMEN
sostiene que la libertad de elección del individuo sobre su vida y su dignidad deben pri-
mar sobre el principio de protección estatal de la vida. Afirma que si bien esta medi-
da buscaría concretizar el ejercicio del derecho fundamental a morir dignamente; esto
no sería suficiente, pues también será necesario que las autoridades correspondientes
emitan guías de procedimiento o protocolos para que el personal médico pueda llevar a
cabo esta práctica.
INTRODUCCIÓN vida que lleva a cabo un médico a petición del

En abril del presente año, la Comisión de Salud paciente, manifestando su consentimiento de
forma indubitable. También es preciso seña-
del Congreso de la República del Perú (en
lar que el proyecto de ley hace referencia úni-
adelante, el Congreso), deberá debatir el Pro-
camente a la denominada Eutanasia Pasiva,
yecto de Ley Nº 4215/2014/CR, presentado es decir, cuando el paciente terminal, mani-
por el Grupo Parlamentario Dignidad y De- festando su consentimiento de forma indubi-
mocracia, a iniciativa del congresista Roberto table, tendrá el derecho de denegar o suspen-
Angulo Álvarez, titulado: “Ley que despena- der cualquier procedimiento médico que se le
liza el homicidio piadoso y declara de necesi- esté realizando o que se le estuviese por reali-
dad pública e interés nacional la implementa- zar, con el fin de contrarrestar la enfermedad
ción de la eutanasia”. incurable que padece.
En el Proyecto de Ley se señala que la eutana- Con lo cual, la promulgación del proyecto de ley
sia debe entenderse como la terminación de la traería como consecuencia la despenalización
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Maestrista en Ciencia Política y Gobierno en la Escuela de
Gobierno y Políticas Públicas de dicha casa de estudios.
220
EL DERECHO A MORIR DIGNAMENTE
del homicidio piadoso, figura recogida en el decisión política absolutamente constitucio-

artículo 122 del Código Penal, que a la letra nal y legal, sino porque creemos que las per-
dice lo siguiente: “El que, por piedad, mata a sonas, además del derecho a vivir dignamen-
un enfermo incurable que le solicita de mane- te, tienen también el derecho fundamental a
ra expresa y consciente para poner fin a sus morir dignamente, por ello, en esta oportuni-
intolerables dolores, será reprimido con pena dad, desarrollaremos este planteamiento, to-
privativa de libertad no mayor de tres años”. mando como base de nuestro razonamien-
to constitucional y político, los argumentos
En otras palabras, lo que busca este proyec- expuestos por la Corte Constitucional de
to de ley es que el médico, libre de cualquier Colombia (en adelante, la Corte), en la Sen-
sanción penal, permita la eutanasia siem- tencia C-239 de 1997 y Sentencia T-970/14
pre y cuando el paciente lo haya manifestado de 2014, respectivamente.
indubitablemente.
Ahora bien, más allá de analizar el contenido I. APUNTES GENERALES
y alcances de este proyecto de ley, queremos La eutanasia, según el Diccionario de la Real
aprovechar esta oportunidad para reflexionar Academia de la Lengua Española, es defini-
acerca de un asunto constitucional que en los da como la acción u omisión que, para evi-
últimos tiempos viene generando un intenso tar sufrimientos a los pacientes desahuciados,
e interesante debate a nivel mundial, el que acelera la muerte con consentimiento o sin él.
para nosotros puede resumirse en la siguiente A su turno, la Organización Mundial de la
pregunta: ¿Tenemos las personas el derecho Salud ha señalado que las definiciones de la
fundamental a morir dignamente? eutanasia no son exactas y pueden variar de
Formulamos esta interrogante, pues creemos una persona a otra, pero tienen varios elemen-
que si la respuesta es afirmativa, entonces la tos en común. Sin embargo, la mayoría de los
polémica en torno a la despenalización de la comentaristas, según el Proyecto de Ley, res-
eutanasia pasaría a segundo plano, ya que la tringen su descripción a la eutanasia direc-
eutanasia no sería otra cosa que el medio a ta o “activa”, la cual puede dividirse en tres
través del cual una persona operativiza su de- categorías:
recho a morir dignamente. 1) El homicidio intencional de aquellos que
No obstante ello, como se señala en el pro- han expresado, de manera libre y con
yecto de ley, debemos reconocer que la euta- competencia plena, el deseo de ser ayuda-
nasia constituye uno de los debates más anti- dos a morir.
guos de la medicina y el derecho, en donde la 2) El suicidio asistido profesionalmente; y
disposición del individuo sobre su cuerpo y
la vida se contraponen a valores éticos y re- 3) La muerte intencional de los recién naci-
ligiosos de la sociedad. En este caso, el pro- dos con anomalías congénitas que pueden
yecto (así lo dice explícitamente) pretende ar- o no ser una amenaza para la vida.
gumentar en favor de la libertad de elección A pesar de lo difícil que resulta ser la preci-
del individuo sobre su vida, primando la dig- sión conceptual del término, de manera gene-
nidad de este sobre el principio de protección ral se entiende a la eutanasia de dos formas:
estatal de la vida.
1) Eutanasia activa: cuando existe un des-
Finalmente, debemos anticipar que estamos pliegue médico para producir la muerte
de acuerdo con el objetivo del proyecto de de una persona como suministrar directa-
ley, pero no por considerar que la despe- mente algún tipo de droga o realizando in-
nalización del homicidio piadoso sea una tervenciones en busca de causar la muerte.

2) Eutanasia pasiva: cuando quiera que, al final, preguntándole constantemente e

contrario de la activa, la muerte se produ- intentando encontrar alguna duda.
ce por la omisión de tratamientos, medica-
- Madeleine dijo en su comento: “A partir
mentos, terapias o alimentos. En este tipo
de que conseguí la solución (se refiere a la
de eutanasia, la actuación del médico es
Guía de Autoliberación que la Asociación
negativa, pues, su conducta es de “no ha-
cer”. En otras palabras, se culmina todo Derecho a Vivir Dignamente proporciona
tipo de actividad terapéutica para prolon- a sus socios para llevar adelante su propó-
gar la vida de una persona que se encuen- sito), me sentí aliviada”.
tre en fase terminal. - La mayor parte de quienes consiguen la
Nota. Uno de los primeros casos de eutanasia medicación que indica la Guía de Autoli-
pasiva fue el de la paciente Karen Ann Quinlan beración no la utiliza nunca. Simplemente
en los Estados Unidos. Su caso provocó tantas se sienten con más control sobre sus pro-
discusiones “que fue el primero que marcó una pias vidas, más seguros. De hecho, según
nueva época en la medicina a nivel mundial”. datos de una encuesta europea de 2001,
solo el 0,3% de todas las muertes son
1. La eutanasia en la legislación similares a la de Madeleine.
comparada
- En Bélgica, el último país que ha despe-
Hecha esta precisión, consideramos oportuno nalizado la eutanasia (2002), las cifras no
repasar la lista de países que han legalizado la subieron, para sorpresa de las autoridades.
eutanasia (la lista completa ha sido expuesta Pero ahora se hacen con control médico.
en el Proyecto de Ley): La mayoría de las primeras 259 muertes
1) Países que han legalizado la eutana- registradas fueron de pacientes de cáncer
sia (activa y pasiva): Holanda, Bélgica, (825). Pero el 8,5% de ellos, sufría, una
Luxemburgo y Estados Unidos (Estado de enfermedad neuromuscular evolutiva.
Oregón). - La Ley de Muerte Digna de Oregón en-
2) Países que han legalizado la eutanasia tró en vigor en 1997. Desde entonces has-
(pasiva): Italia, Francia, Alemania, Aus- ta enero de 2014, casi 1 200 personas han
tria, Noruega, Hungría y República Checa. recibido los medicamentos para quitarse
la vida. De ellas, los han utilizado más de
2. Datos de la experiencia comparada 750. La edad media de estos pacientes es
En el Proyecto de Ley se da cuenta de algu- de 71 años, según las cifras oficiales, y la
nos datos que pasaremos a transcribir, pues causa más comúnmente citada para soli-
nos parecen necesarios a la hora de abordar la citar el suicidio asistido es la pérdida de
posibilidad de despenalizar la eutanasia en el autonomía personal.
Perú (pasiva, en este caso). Como puede apreciarse, la mayoría de paí-
- Uno de los casos con mayor relevancia a ses que aparecen en esta lista han legalizado
nivel internacional fue el de Madeleine, la eutanasia pasiva, siendo únicamente cua-
de 69 años de edad, mujer que decidió qui- tro los que han regulado también la eutanasia
tarse la vida acompañada por dos volunta- activa. De hecho, es mayor el número de ju-
rios en razón de una enfermedad degene- ristas que argumentan en favor de la eutana-
rativa que padecía. En este caso, los dos sia pasiva, pues consideran que en el caso de
voluntarios presenciaron el acto siempre la eutanasia activa estamos frente a una espe-
cerciorándose de que esta era su decisión cie de homicidio.
222
Nosotros no compartimos este último criterio, 3) En estos casos, los jueces optaron por dos
y muy por el contrario, creemos, como lo ex- caminos: En primer lugar, aceptar que
pone Diana Huerta Mclean, profesora de De- existe una correlación muy estrecha entre
recho de la Universidad de Puebla (México), el derecho a la vida, a la dignidad humana
que la aplicación de la eutanasia, al menos en y a la autonomía personal. Así, desde una
sus formas voluntaria activa y pasiva, respe- interpretación sistemática de los derechos
taría la libre voluntad y la dignidad de aque- fundamentales, sostuvieron que era posi-
llos enfermos que se encuentran en una situa- ble que una persona decidiera autónoma-
ción terminal e irreversible y que el uso de mente, bajo ciertas circunstancias, provo-
medios artificiales para alargar inútilmente car su propia muerte. Es de allí que nace
sus vidas, no haría otra cosa que prolongar su el derecho a morir dignamente. En segun-
terrible agonía. do lugar, los jueces, ante la tensión exis-
tente, decidieron despenalizar la eutanasia
Del mismo modo, esta autora nos recuerda
como una manera de garantizar la vigen-
que las Naciones Unidas tiene claro que la
cia de los derechos constitucionales. Así,
dignidad y la autonomía de las personas son
la penalización de esta práctica médica se
de carácter legítimo, lo que nos indica que si
convertía en un obstáculo. No obstante, la
bien tenemos el derecho a vivir, también debe-
despenalización no fue absoluta, ya que
ríamos tener el derecho a morir dignamente.
se establecieron unas condiciones sin las
Además, la libertad (que es básicamente ac-
cuales provocar la muerte de una persona
tuar con autonomía), es parte fundamental
sería igualmente considerado un delito.
de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, el Pacto Internacional de Derechos 4) Luego de este proceso de judicialización,
Civiles y Políticos, y la Convención America- en la mayoría de países el Poder Legisla-
na de Derechos Humanos, lo que nos muestra tivo intervino con el siguiente propósito:
que mientras se tomen decisiones autónomas, Dotar de mayor seguridad jurídica y preci-
nuestros derechos fundamentales están sien- sión técnica a algunos conceptos y blindar
do respetados. legislativamente la voluntad del paciente.
Lo que se buscó fue que los médicos su-
En síntesis, siguiendo lo señalado por la
pieran con certeza cuándo estaban come-
Corte, podemos decir, que el derecho com-
tiendo un delito, de manera que no solo se
parado aporta diversos criterios de razona-
vieran beneficiados ellos sino también los
bilidad para regular el derecho a morir dig-
enfermos. Así las cosas, al reglamentar el
namente, pudiendo extraer las siguientes
procedimiento de forma más clara y pre-
conclusiones:
cisa, los galenos, siguiéndolo, tendrían la
1) La eutanasia (muerte digna) ha sido reco- tranquilidad de no estar cometiendo una
nocida por diversas fuentes normativas y actividad ilícita y regulada. Igualmente,
tradiciones jurídicas. gracias a esa regulación los enfermos no
estarían sujetos a la buena voluntad del
2) En algunos Estados la discusión fue pú-
médico, sino a la exigencia de sus dere-
blica y se despenalizó la eutanasia a tra-
chos fundamentales.
vés de mecanismos de democracia directa
como referendos y/o consultas populares. 5) La reglamentación de la práctica de la
Otra alternativa fue directamente la vía le- eutanasia es tan o más importante que el
gislativa. Sin embargo, en la gran mayoría mismísimo reconocimiento del derecho
de casos la dimensión subjetiva del dere- fundamental a morir dignamente, ya que
cho a morir dignamente se dio a través de resulta trascendental garantizar la volun-
decisiones judiciales. tad del paciente.

6) La autonomía indivi- estableciera pautas, crite-

dual sería el pilar fun- rios y procedimientos, a fin
damental en las leyes La discusión sobre el deber de materializarlo.
expedidas. De allí que de vivir y el derecho a morir Así, para la Corte, sería po-
su protección se haya dignamente no puede darse sible y hasta obligatorio li-
dado a través de dos mitar el derecho a la vida a
principios: El prime- al margen de los postulados fin de salvaguardar otros de-
ro, la primacía de la constitucionales que rigen rechos fundamentales, co-
autonomía de la vo- las relaciones sociales. mo el libre desarrollo de la
luntad que consistió, personalidad y la autono-
básicamente, en que la mía personal. Es más, en
decisión del paciente prima por encima de la sentencia se señaló claramente que para el
la voluntad de cualquier otro individuo, in- caso de las personas que padecen una enfer-
cluyendo su familia o sus médicos tratan- medad terminal, el deber de proteger la vida
tes. Es por ello que, incluso, se presume la cede ante su autonomía individual. Por ello,
capacidad psicológica del paciente al ma- teóricamente, este primer fallo terminó des-
nifestarla. El segundo, radica en la protec- penalizando la eutanasia en los casos en que:
ción jurídica de esa autonomía. Los legis-
ladores optaron por blindar la voluntad al 1) Medie el consentimiento libre e informa-
punto de, por ejemplo, crear comités de se- do del paciente;
guimiento de estos procesos, y exigir que 2) Lo practique un médico;
la manifestación de voluntad del paciente
sea reiterada y sostenida. De igual forma, 3) El sujeto pasivo padezca una enfermedad
una edad y consciencia mental determina- terminal que le cause sufrimiento.
da (en algunos casos no).
2. Sentencia T-970/14 de 2014
II. EL DERECHO A MORIR DIGNAMEN- Sin embargo, y a pesar de que la posición de
TE PARA LA CORTE CONSTITUCIO- la Corte sobre esta materia quedó expuesta
NAL DE COLOMBIA (DOS SENTEN-
desde el año 1997, es justo señalar que des-
CIAS FUNDAMENTALES)
de ese momento hasta el año pasado, la Corte
1. Sentencia C-239 de 1997 no había resuelto un caso con similares carac-
terísticas que le permitieran ratificar su posi-
Como ya lo anticipamos, en Colombia, el de-
ción constitucional en torno a la existencia de
bate acerca de si se debía despenalizar la eu-
un derecho fundamental a morir dignamente
tanasia se dio con mayor intensidad en la dé-
y, por consiguiente, a la despenalización de la
cada de los años noventa. Así, la Corte, luego
eutanasia, razón por la cual, con motivo de la
de una demanda ciudadana de inexequibili-
Sentencia T-970/14 (cuyos argumentos cons-
dad (lo que en nuestro país sería un proceso de
titucionales hacemos nuestros) consideró in-
inconstitucionalidad), a través de la Senten-
dispensable recapitular las principales reglas
cia C-239 de 1997, sostuvo que la eutanasia
expuestas en el fallo anterior, haciendo énfa-
y otras prácticas médicas, bajo determinadas
sis en el consentimiento libre e informado del
condiciones, no son delito, sino que también,
paciente, y la ausencia de legislación y proto-
reconoció que el derecho a morir dignamente
colos médicos como obstáculos para la plena
tiene la categoría de fundamental. Al ser así,
vigencia de los derechos fundamentales.
los efectos de esa decisión serían especiales.
De igual manera, fijó algunos criterios para A modo de resumen, podemos decir que en
que el legislador reglamentara ese derecho y este segundo caso la paciente (Julia) padecía
224
una enfermedad terminal que le causaba te- paciente la que determine qué tan indigno
rribles dolores, razón por la cual solicitó en es el sufrimiento causado.
varias ocasiones a su médico tratante que le
4) Aclaró que –en algunos casos– el consen-
practicara la eutanasia como única forma para
timiento puede ser sustituto, cuando la
acabar con su sufrimiento. A pesar de ello,
persona que sufre de una enfermedad ter-
el médico y la Entidad Promotora de Salud
minal, se encuentra en imposibilidad ma-
(EPS) negaron la práctica de la eutanasia, por
terial para manifestar su consentimiento.
dos razones principales:
Por lo tanto, dadas las especiales circuns-
1) La primera, porque no existe una forma tancias, y en aras de no prolongar su su-
para verificar que la señora sufría de un frimiento, la familia, podrá sustituir su
intenso dolor, ya que esos son asuntos que consentimiento.
le compete determinar a su médico y ante
la indeterminación del dolor, difícilmente 5) Estableció –este es un asunto muy impor-
se sabe si la manifestación de voluntad de tante– con respecto a la objeción de con-
la paciente es libre e informada. Indican- ciencia (médicos que por razones de con-
do que esos conceptos son relativos. ciencia se niegan a practicar la eutanasia)
que las convicciones personales que even-
2) La segunda, porque el legislador no ha ex- tualmente puedan oponer al cumplimien-
pedido una Ley estatutaria que defina ni to de este deber, no pueden constituirse en
los procedimientos ni los criterios para un obstáculo para la plena vigencia de los
realizar esta clase de eventos. derechos fundamentales del paciente.
Frente a ello, la Corte –en este segundo caso– Finalmente, la Corte, luego de haber he-
hizo lo siguiente: cho estas cinco importantes precisiones, se-
1) Recordó que en la sentencia del año 1997 ñaló que el procedimiento para implementar
había exhortado al Congreso a reglamen- la eutanasia debía cumplir con los siguientes
tar este tema, pero que la ley aún no ha pasos:
sido emitida (17 años después). Esto mo- 1) Cuando se constate que la persona padece
tivó a la Corte a responder la siguiente de una enfermedad terminal que le causa
pregunta: ¿Es condición indispensable la dolores intensos, la persona tendrá dere-
voluntad del legislador para que los derecho a manifestar su deseo de morir.
chos fundamentales tengan fuerza norma-
tiva? No, contundentemente no, señaló la 2) Esa voluntad será recibida por el médi-
Corte. co quién convocará al comité científico
interdisciplinario para que comience su
2) Reiteró que no existe justificación cons- actividad.
titucionalmente válida a la negativa de la
EPS de practicar la eutanasia en este caso, 3) Una vez sea expresada la intención de
dado que se estaría en presencia de una morir, garantizando lo inequívoco del
obligación derivada del derecho funda- consentimiento, el médico o el comité de-
mental a morir dignamente. berá en un plazo razonable (criterio de ce-
leridad) que no podrá ser superior a diez
3) Explicó que el requisito de que la enfer- (10) días calendario, preguntar al paciente
medad cause intensos sufrimientos al pa-
si su intención continúa en pie.
ciente no debe limitarse a un criterio mé-
dico, ya que esto colisionaría con la idea 4) En caso de que así sea, el procedimiento
misma de autonomía y libertad de las per- será programado en el menor tiempo po-
sonas; por lo cual, debe ser la voluntad del sible, que no podrá ser superior a lo que

fundamentales sin garantías verdaderas, pue-

¿Qué dice la Corte de convertirse en ineficacia normativa.
Constitucional de Colombia?
A partir de lo antes señalado, tanto para la
Corte, como para nosotros, no cabe duda de
El Estado no puede oponerse a la que el derecho a morir dignamente tiene la
decisión del individuo que no de- categoría de fundamental. Afirmamos ello, en
sea seguir viviendo y que solicita le atención a las siguientes razones:
ayuden a morir, cuando sufre una 1) Es un derecho fundamental, pues busca ga-
enfermedad que le produce dolores rantizar la dignidad del ser humano. Es de-
insoportables, incompatibles con su cir, para que una garantía pueda ser consi-
idea de dignidad. derada como fundamental, debe tener una
estrecha relación con la dignidad como va-
lor, principio y derecho de nuestro ordena-
miento constitucional. En este caso, se trata
el paciente indique o máximo quince (15)
de un derecho cuyo principal propósito es
días después de reiterada su decisión.
permitir que la vida no consista en la sub-
5) En cualquier momento el enfermo podrá sistencia vital de una persona sino que vaya
desistir de su decisión y con ello, activar mucho más allá. Esos aspectos adicionales
otras prácticas médicas como los cuidados son propios de un sujeto dotado de digni-
paliativos. dad que como agente moral, puede llevar
a cabo su proyecto de vida. Cuando ello
3. ¿Existe un derecho fundamental a no sucede, las personas no viven con dig-
morir dignamente? Nosotros cree- nidad. Mucho más si padece de una enfer-
mos que sí medad que le provoca intenso sufrimiento
De acuerdo con lo señalado por la Corte, la al paciente. En estos casos, se pregunta la
característica esencial de los derechos fun- Corte: ¿Quién si no es la propia persona la
damentales es su fundamento y relación es- que debe decidir cuál debería ser el futuro
trecha con la dignidad humana, pero además, de su vida? ¿Por qué obligar a alguien a vi-
para identificar su carácter de fundamental se vir, en contra de su voluntad, si las perso-
debe evaluar (de manera flexible) consensos a nas como sujetos derechos pueden dispo-
nivel dogmático, constitucional, de derechos ner ellos mismos de su propia vida?
humanos o legislativos. Es decir, no se tra-
2) Es un derecho que involucra aspectos que
ta de un asunto aislado, afirma la Corte, sino
garantizan que luego de un ejercicio sen-
que la opinión debe tener cierta relación in-
sato e informado de toma de decisiones,
trínseca entre lo que se pretende como funda-
la persona pueda optar por dejar de vivir
mental, y la idea misma de derecho subjetivo.
una vida con sufrimientos y dolores inten-
En esa misma línea, la fundamentalidad de sos, pues le permite alejarse de tratamien-
un derecho depende de la posibilidad de tratos tortuosos que en vez de causar mejoras
ducirlo en un derecho subjetivo, en la mayor en su salud, lo único que hacen es atentar
medida de lo posible, pues existen garantías contra la dignidad de los pacientes. Cada
en las que resulta muy difícil determinar el persona sabe qué es lo mejor para cada
extremo activo, pasivo y el contenido de las uno y el Estado no debe adoptar posicio-
obligaciones impuestas. Pese a todo lo ante- nes paternalistas que interfieran despro-
rior, cada caso debe ser analizado de mane- porcionadamente en lo que cada cual con-
ra concreta, pues la proliferación de derechos sidera indigno.
226
3) Además, recordando la Sentencia C-239 4. Breve referencia al artículo 112

de 1997, debemos considerar que el Es- del Código Penal Peruano
tado no puede oponerse a la decisión del El referido artículo penal dice a la letra lo
individuo que no desea seguir viviendo y siguiente: “El que por piedad, mata a un en-
que solicita le ayuden a morir, cuando su- fermo incurable que le solicita de manera ex-
fre una enfermedad que le produce dolo- presa y consciente para poner fin a sus in-
res insoportables, incompatibles con su tolerables dolores, será reprimido con pena
idea de dignidad . Algunas enfermedades privativa de libertad no mayor de tres años”.
son devastadoras, al punto de producir es-
tados de indignidad que solo pueden ser Al respecto, nos parece oportuno hacer refe-
sanadas con la muerte. rencia a lo señalado por la Corte, con respecto
al “homicidio por piedad”, figura penal que el
4) El fin del derecho fundamental a morir Estado colombiano también ha recogido en su
dignamente, entonces, es impedir que la legislación, pues se trata de una reflexión per-
persona padezca una vida dolorosa, in- fectamente aplicable a nuestra realidad.
compatible con su dignidad. Eso se da
cuando los tratamientos médicos realiza- La piedad, afirma la Corte, es un estado afec-
dos no funcionan o sencillamente cuan- tivo que incide en la imputación de un deli-
do el paciente, voluntariamente, decide to, como en casos del estado de ira e inten-
no someterse más a esos procedimientos, so dolor consagrado en la legislación penal.
pues considera, según su propia expecta- En ese último evento, la ira e intenso dolor
tiva, que es indigna la manera como está funge como una causal de atenuación puni-
viviendo. tiva. La diferencia con el homicidio por pie-
dad consiste en que el móvil de la piedad no
5) Por lo tanto, el derecho a morir dignamen- radica en actuar en favor de sí mismo, sino de
te es un derecho autónomo, independien- otro. En consecuencia, quien mata a otro para
te, pero relacionado con la vida y otros de- evitar que siga padeciendo de intensos sufri-
rechos. No es posible considerar la muerte mientos persigue, en principio, un fin altruis-
digna como un componente del derecho a ta que ha llevado al legislador a establecer un
la autonomía, así como tampoco es dable tipo penal independiente del delito de homi-
entenderlo como una parte del derecho a cidio simple o agravado. Para el legislador no
la vida. Sencillamente, se trata de un de- es lo mismo alguien que provoque la muerte
recho fundamental complejo y autónomo de una persona persiguiendo fines pietísticos,
que goza de todas las características y atri- que propósitos egoístas.
butos de las demás garantías constitucio-
nales de esa categoría. Es un derecho com- Sin embargo, precisa la Corte, por la comple-
jidad del asunto y evitando malas prácticas, el
plejo, pues depende de circunstancias muy
mismo legislador previó elementos objetivos
particulares para constatarlo y autónomo
del tipo penal sin los cuales no puede hablar-
en tanto su vulneración no es una medida
se de fines altruistas en la conducta del actor.
de otros derechos. En todo caso, es claro
Así, no basta el actuar conforme a un senti-
que existe una relación estrecha con la dig-
miento de piedad, ya que es necesario que el
nidad, la autonomía y la vida, entre otros.
sujeto pasivo tenga intensos sufrimientos de-
6) Finalmente, la muerte digna se puede tra- rivados de lesión corporal o enfermedad gra-
ducir en un derecho subjetivo, pues son ve o incurable. Es decir, no existe homicidio
identificables tanto los sujetos activos, pa- eutanásico cuando quiera que un individuo
sivos, obligados y el contenido mínimo de mata a otro que no padece esos sufrimien-
la obligación. tos, aun cuando invoque razones de piedad.

En este caso, lo que consti- En tercer lugar, es primor-

tuye un homicidio simple, dial que reconozcamos
o incluso agravado, es la Es imprescindible, para la que la Constitución no
muerte producto del sen- correcta práctica de la eutana- solo protege la vida, sino
timiento egoísta del victi- sia, y, por ende, del derecho fun- también otros derechos.
mario, que anula una exis- Por eso ninguno es abso-
tencia, porque a su juicio damental a morir dignamente, luto. Cada garantía cons-
no tiene ningún valor. En que los organismos competen- titucional debe verse en
el mismo sentido, la Corte tes emitan la reglamentación concreto, pues dependien-
concluye diciendo que en correspondiente. do de las circunstancias
el homicidio por piedad el particulares de los casos,
sujeto activo considera a la su restricción será ma-
víctima como una persona con igual dignidad yor o menor. Pero, sobre todo, que en el caso
y derecho, pero que se encuentra en una situa- de la vida, por ejemplo, es posible limitarla
ción tal de sufrimiento, por lo que la muerte para salvaguardar otros derechos, especial-
puede ser vista como un acto de compasión y mente, el libre desarrollo de la personalidad
misericordia. y la autonomía personal. Eso adquiere mayor
relevancia en el caso de la eutanasia, pues no
III. PAUTAS PARA INICIAR ESTE DEBATE resulta posible obligar a una persona a recibir
CONSTITUCIONAL Y POLÍTICO EN un tratamiento médico cuando su decisión es
EL PERÚ
descontinuarlo, a pesar de las implicaciones
Siguiendo a la Corte, es preciso señalar, en que ello tiene.
primer lugar, que la discusión sobre el de-
En cuarto lugar, tengamos presente, como lo
ber de vivir y el derecho a morir dignamen-
dice la Corte, que si bien existe consenso en
te no puede darse al margen de los postulados
que la vida es el presupuesto indispensable
constitucionales que rigen las relaciones so- para disfrutar otros derechos, el punto sobre
ciales. A pesar de que la doctrina moral, ética, el cual debe recaer este debate sería en tor-
religiosa, política, entre otras, nutran las posi- no al deber de vivir cuando una persona su-
ciones sobre determinados asuntos, la Consti- fre una enfermedad incurable. Así, existen
tución Política de 1993 como norma superior al menos dos posiciones: i) La que asume la
es el parámetro de interpretación jurídica que vida como algo sagrado, y ii) aquella que es-
tenemos a la hora de solucionar asuntos como tima que es un bien valioso pero no sagrado,
el que ahora nos presenta este proyecto de ley. pues las creencias religiosas o las conviccio-
En segundo lugar, debemos tener en cuenta nes metafísicas que fundamentan la sacraliza-
que la dignidad humana como principio y va- ción son apenas una entre diversas opciones.
lor constitucional ha sido el fundamento para En quinto lugar, dado que el Perú es un Es-
despenalizar el homicidio por piedad cuando tado laico, el Poder Legislativo no puede li-
se cumplan determinadas condiciones y reco- mitar las visiones religiosas a una posición,
nocer el derecho a morir dignamente. Así, de- pues existen diversas opiniones, incluso den-
bemos recordar que a pesar de que la vida es tro de una misma creencia, las cuales merecen
necesaria para el goce de otros derechos, lo respeto. Por ello, si bien el debate en torno
mismo sucede con la dignidad humana. Sin a la eutanasia puede implicar, señala la Cor-
ella, difícilmente se garantiza la vida, pues no te, discusiones morales, éticas y religiosas, no
puede reducirse a la mera subsistencia, sino es dable al Estado imponer una de todas esas
que implica el vivir adecuadamente en condi- visiones. De la misma manera que estaría
ciones de dignidad. mal obligar a un médico cuyas concepciones
228
religiosas le impedirían realizar un determi- 3) El paciente debe padecer una enfermedad

nado procedimiento, también sería constitu- terminal que le cause sufrimiento, pues
cionalmente inadmisible obligar a una perso- sin ello el elemento subjetivo de la piedad
na a vivir cuando no lo quiere. De allí que se desaparecería.
debe procurar por salidas intermedias que a
Ahora bien, es imprescindible, para la correc-
veces parecen radicales, en procura de la vi-
ta práctica de la eutanasia, y por ende, para el
gencia de los derechos fundamentales de to-
pleno ejercicio del derecho fundamental a mo-
das y todos.
rir dignamente, que los organismos competen-
Finalmente, a la luz de la Constitución Polí- tes emitan la reglamentación correspondiente
tica de 1993, es fundamental que este deba- sobre esta materia (guías de procedimiento,
te se resuelva desde una perspectiva secular y protocolos, reglamentos, etcétera), ya que sin
pluralista, que respete la autonomía moral del reglas claras y procedimientos precisos, los
individuo y las libertades y derechos que ins- médicos no sabrán con exactitud cuándo están
piran nuestro Estado Constitucional y Demo- cometiendo un delito y cuándo concurriendo a
crático de Derecho. la satisfacción de un derecho fundamental. Esa
delimitación jurídica también es beneficiosa
CONCLUSIÓN para los pacientes, pues en esos casos se trata
Como lo anticipamos en la parte introducto- de remover obstáculos para que sus derechos
ria de este artículo, nosotros estamos com- se vean realmente materializados.
pletamente a favor de la aprobación de este Finalmente, no quisiera dejar de señalar,
proyecto de ley que busca despenalizar el como lo hace la Corte en este caso, que bajo
“homicidio por piedad” en nuestro país, regu- determinadas circunstancias –excepcionales,
lando la práctica de la eutanasia pasiva (tam- como la eutanasia– el deber constitucional del
bién creemos que la eutanasia activa debe- Estado de protección de la vida debe ser com-
ría estar legalizada), pero debemos precisar, patible con otros derechos como la dignidad
como lo la hecho la Corte, que para excluir y la autonomía. De ahí que frente a aquellas
el carácter delictivo de la conducta, se deben personas que padecen una enfermedad termi-
cumplir los siguientes requisitos: nal ese deber cede ante su autonomía indivi-
1) Debe mediar el consentimiento del suje- dual y a su consentimiento informado del pa-
to pasivo. Pero ese consentimiento debe ciente que desea morir en forma digna.
ser libre e informado, lo cual significa Por lo tanto, para este caso puntual vinculado
que debe ser manifestado por una perso- al derecho a la vida, cuando existen argumen-
na con capacidad de comprender la situa- tos médicos razonables de los que se infiere
ción en que se encuentra. Es decir, el con- que la muerte vendrá en poco tiempo, ante lo
sentimiento implica que el paciente posee
cual la persona no escoge entre vivir poco o
información seria, fiable y precisa, pero
mucho tiempo, sino entre morir dignamen-
además cuenta con capacidad intelectual
te o vivir sin calidad, el Estado debe permitir
suficiente para tomar la decisión.
a la persona decidir sobre su propia existen-
2) Para garantizar ese consentimiento, el su- cia, ya que si no fuera así, la vida se conver-
jeto activo debe ser un médico, pues es él tiría en un deber y, por tanto, su ejercicio de-
el único capaz de brindarle la información jaría de ser una garantía constitucionalmente
precisa al paciente, pero además las con- legítima. Incluso, si los derechos se convier-
diciones para morir dignamente. En caso ten en obligaciones, la idea misma de Esta-
de que no sea un médico, el consentimien- do Social y Democrático de Derecho carece-
to estará viciado y, por tanto, habrá delito. ría de contenido.

En ese sentido, el Estado no puede oponerse consentimiento. Es más, el Estado y la socie-

a la decisión del individuo que no desea se- dad en su conjunto deben entender que para
guir viviendo y que solicita le ayuden a morir, aquellas personas que están padeciendo do-
cuando sufre una enfermedad terminal que lores terribles y padecimientos insufribles, la
le produce dolores insoportables, incompati- muerte quizás sea el único acto auténticamen-
bles con su dignidad. Es más, tampoco pue- te liberador, pues bajo determinadas circuns-
de el Estado castigar a quien pone fin a la tancias, las personas solo alcanzamos la paz
vida de un enfermo terminal cuando medie su cuando nos llega la muerte.
230
JURISPRUDENCIA POR
ESPECIALIDADES
Constitucional y procesal constitucional

Penal y procesal penal
Laboral y previsional
Administrativa y tributaria
Civil, comercial y procesal civil
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Amparo es la vía idónea para reclamar

la protección del derecho a la educación
afectado por un acto administrativo
RTC Exp. N° 05407-2013-PA/TC

Caso: Magno Aníbal Espinoza Fabián
Sentido del fallo: Admítase a trámite
demanda de amparo
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 18/03/2015
El Tribunal Constitucional precisó que tiene competencias para conocer impugnacio-

nes de actos administrativos que se vinculen a la afectación del derecho a la educación
SUMILLA
y al debido proceso. Por ello, ordenó que se admitiera a trámite la demanda de ampa-
ro, debido a que fue rechazado incorrectamente. En el caso, se pretendió dejar sin efec-
to la resolución regional que suspendió el funcionamiento de los centros educativos ubi-
cados en la Nueva Ciudad de Morococha y dispuso que estos funcionen nuevamente en
la antigua Morococha. La nueva ciudad fue habilitada por la empresa minera Chinalco.
Palabras claves: Impugnación de actos administrativos, derecho a la educación, derecho al debido

proceso, rechazo liminar
RTC EXP. N° 05407-2013-PA/TC

MAGNO ANÍBAL ESPINOZA FABIÁN
AUTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 1 de setiembre de 2014
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Magno Aníbal Espinoza Fabián contra
la resolución de fojas 70, de fecha de 18 de junio de 2013, expedida por la Sala Mixta Descen-
tralizada de la Corte Superior de Justicia de Junín, que declaró improcedente la demanda de au-
tos; y,
ATENDIENDO A QUE
1. Con fecha 19 de marzo de 2013, don Magno Aníbal Espinoza Fabián interpone demanda
de amparo contra el Gobierno Regional de Junín. Solicita que se declare la nulidad del acto

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
administrativo de fecha 1 de marzo de 2013, emitido por la entidad emplazada, a través del
cual se ha dejado en suspenso la custodia establecida en el acta de entrega y recepción de la
I. E. Primaria Horacio Zeballos Gámez, Mz. 15, Lote 1, Morococha; y que, en consecuen-
cia, se abstenga de realizar cualquier acto destinado a impedir el dictado de clases en la cita-
da escuela, su reubicación total en la nueva Morococha, así como la reubicación de las po-
blaciones cercanas al área de influencia del proyecto minero Toromocho.
Sostiene que el proyecto Minero Toromocho se encuentra a cargo de la Minera Chinalco Perú
S.A. (Chinalco), y que para su ejecución requiere la reubicación de la ciudad de Morococha,
ubicada en el distrito de Morococha, provincia de Yauli, Junín, motivo por el cual Chinalco
construyó una ciudad en la localidad de Carhuacoto (Nueva Ciudad de Morococha), también
ubicada en la provincia de Yauli, Junín. Refiere el demandante que vive en nueva Moroco-
cha, ciudad que ha sido acondicionada con nuevas viviendas y centros educativos; que a las
nuevas escuelas asisten los menores hijos de todos los pobladores reubicados en Carhuaco-
to y los alumnos que aún viven en antigua Morococha, para quienes Chinalco brinda servicio
de transporte gratuito tanto por las mañanas como por las tardes a fin de que puedan regresar
a sus casas. Señala sin embargo que la entidad emplazada, en una decisión ilegal y arbitraria,
ha suspendido el funcionamiento de todos los centros educativos en nueva Morococha, entre
ellos la I.E. Inicial Niño Jesús de Praga, ordenando que dichas escuelas funcionen nuevamen-
te en la antigua Morococha, pese a que dicha ciudad no reúne las condiciones mínimas para
dicho funcionamiento. Considera que se lesionan con ello los derechos a la educación y al de-
bido proceso, así como que se vulnera el principio de interés superior del niño.
2. Con resolución de fecha 21 de marzo de 2013, el Primer Juzgado Mixto de La Oroya declaró
liminarmente improcedente la demanda, al considerar que la supuesta vulneración señalada
por el recurrente se subsume en el presupuesto normativo que contiene el artículo 38 del Có-
digo Procesal Constitucional. A su turno, la Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior
de Justicia de Junín confirmó la apelada, sosteniendo que la pretensión traída a sede consti-
tucional cuenta con una vía procesal igualmente satisfactoria debiendo aplicarse el artículo
5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional.
DOCTRINA
3. El Tribunal Constitucional discrepa de los pronunciamientos
JURISPRUDENCIAL de la judicatura ordinaria, toda vez que si bien sustenta su de-
El TC tiene competencia sobre cisión en los artículos 5, inciso 2, y 38 del Código Procesal
se impugnación de actos ad- Constitucional, que habilita poder desestimar liminarmente la
ministrativos relacionados a demanda, y en que las pretensiones de nulidad de actos ad-
los derechos de educación y al ministrativos relacionadas con impugnaciones de decisiones
debido proceso
de los gobiernos locales se tramitan y dilucidan en el proceso
contencioso-administrativo, no ha advertido que en materia de impugnaciones de actos ad-
ministrativos vinculados a los derechos a la educación y al debido proceso, este Tribunal tie-
ne competencia para determinar si la Administración lesiona o no los derechos cuya tutela
se reclama, lo que denota que la controversia planteada sí puede ser dilucidada mediante el
proceso de amparo.
DOCTRINA 4. El Tribunal Constitucional estima pertinente recordar que el
JURISPRUDENCIAL
rechazo liminar únicamente será adecuado cuando no haya
Rechazo liminar solo debe dar- márgenes de duda sobre la improcedencia de la demanda, lo
se cuando no exista duda de la que, como ha quedado explicado supra, no ocurre en el caso
afectación de derechos funda-
mentales de autos.
234
CONSTITUCIONAL
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
FUNDAMENTO 5. En consecuencia, para este Tribunal se ha producido un inde-

PRINCIPAL bido rechazo liminar de la demanda por parte de los jueces de
Ordenan admitir a trámite de-
las instancias precedentes, toda vez que no se presentan los su-
manda de amparo al haber sido puestos habilitantes para ello previstos en los artículos 5, in-
rechazada erróneamente de for- ciso 2, y 38 del Código Procesal Constitucional, conforme lo
ma liminar establece, además, el artículo 47 del código acotado. Conse-
cuentemente estima que, con arreglo al artículo 20 del mismo
cuerpo legal, debe reponerse la causa al estado respectivo, a efectos de que el juzgado de ori-
gen admita a trámite la demanda de autos y corra traslado a los emplazados y a los terceros
que pudieran contar con legítimo interés.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Cons-
titución Política del Perú,
RESUELVE
1. Declarar NULO todo lo actuado desde fojas 22 de los autos.
2. DISPONER que se admita a trámite la demanda de amparo, integrándose a la relación a to-
das las partes del proceso y a los terceros que cuentan con legítimo interés.
Publíquese y notifíquese.
SS. MIRANDA CANALES; SARDÓN DE TABOADA; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
COMENTARIO
Como bien se menciona en la resolución, las pretensiones de nulidad de actos administrativos

relacionados con impugnaciones de decisiones de los gobiernos regionales o locales deben de
conocerse en la vía contencioso-administrativa, pero también es cierto que si estas impugna-
ciones tratan sobre el derecho a la educación y al debido proceso pueden ser conocidas por el
Tribunal Constitucional a través del proceso de amparo.
Por ello, es acertado decir que el proceso de amparo es la vía idónea para reclamar la protec-
ción del derecho a la educación y al debido proceso cuando se cuestiona la impugnación de
actos administrativos emitidos por los gobiernos locales o regionales.
Además, se volvió a reiterar que los jueces constitucionales no pueden respaldar su fundamento de
rechazo de la demanda de amparo bajo el criterio de rechazarlo de forma liminar, si es que no se ha
evaluado la posible afectación de algún derecho fundamental, es por esto que el Colegiado ordenó
la admisión a trámite de la demanda de amparo para que se investigue si la orden de cerrar colegios
y que estos sean trasladados a otra ciudad afecta o no el derecho a la educación de los menores
residentes en las ciudades involucradas en la demanda, así como el derecho al debido proceso.
JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS CASOS
Puede acudirse a la vía del amparo si se pretende lograr la nulidad de actos administrativos de
los gobiernos locales o regionales. Asimismo, puede interponerse recurso de agravio constitu-
cional si se cree que la demanda ha sido rechazada de forma liminar sin tenerse en cuenta la
posible afectación de derechos fundamentales.

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Centrales de riesgo solo pueden comercializar

datos personales con carácter financiero
STC Exp. N° 03700-2010-PHD/TC

Caso: Carlos Alberto Fonseca Sarmiento
Sentido del fallo: Fundada la demanda
El Tribunal Constitucional declaró fundado un extremo de la demanda de amparo,

precisando que las Centrales Privadas de Información de Riesgo no se encuentran fa-
cultadas para acopiar datos referentes a la ocupación laboral, dirección y teléfonos de
SUMILLA
los usuarios de tarjetas de crédito. Por otro lado, señaló que dichas centrales de ries-
go sí están facultadas para recopilar datos referidos a la capacidad de endeudamiento
de las personas. Asimismo, acotó que cuando se pretenda excluir información crediti-
cia, el demandante debe de aportar los medios probatorios suficientes que acrediten
que los bancos han lesionado el derecho a la autodeterminación informativa al haber
dado una información incorrecta sobre datos financieros.
Palabras claves: Información de naturaleza crediticia, centrales de riesgo, datos excluidos por no ser
de naturaleza crediticia, autodeterminación informativa
STC EXP. N° 03700-2010-PHD/TC

CARLOS ALBERTO FONSECA SARMIENTO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 7 días del mes de agosto de 2014, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional,
integrada por los magistrados Blume Fortini, Ramos Núñez y Ledesma Narváez, pronuncia la
siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Carlos Alberto Fonseca Sarmiento contra
la sentencia de fojas 293, de fecha 11 de mayo de 2010, expedida por la Sexta Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró infundada la demanda de autos.
236
CONSTITUCIONAL
ANTECEDENTES
Con fecha 11 de marzo de 2008, el recurrente interpone demanda de hábeas data contra Equifax
Perú S.A., solicitando que en su banco de datos de Infocorp y/o Infocorp Plus: i) se excluya toda
información referida a una deuda vigente o anterior con instituciones financieras; ii) se excluya
los montos dinerarios por consumos mediante el uso de una tarjeta de crédito; iii) se abstenga de
registrar en dicho banco de datos y de comercializar todo dato referido a montos dinerarios por
consumos mediante el uso de una tarjeta de crédito; iv) se abstenga de registrar y de comerciali-
zar todo dato relacionado con su domicilio u ocupación laboral; y v) se suprima determinada in-
formación contenida en el Reporte Infocorp de fecha 7 de febrero de 2008, por ser inexacta, in-
adecuada y sensible.
Refiere que se ha violado su derecho a la autodeterminación informativa, por cuanto le solici-
tó a la sociedad emplazada una explicación de por qué suministraba información falsa, inexac-
ta, incompleta o confusa sobre su persona, pero esta le denegó su solicitud. Indica que los datos
almacenados en el banco de datos de la sociedad emplazada son falsos porque no tiene ninguna
deuda; y que los consumos realizados mediante el uso de una tarjeta de crédito no tienen que ser
comercializados por la sociedad emplazada, ya que se trata no solo de una información imperti-
nente para una central de riesgo, sino de carácter sensible.
La Sociedad emplazada contesta la demanda señalando que si bien el recurrente solicitó la revi-
sión de información contenida en su base de datos, no cumplió con adjuntar su documento na-
cional de identidad, ni adjuntó algún medio probatorio que sustente que la información que cues-
tionaba era inexacta, falsa o caduca, por lo que la carta de fecha 22 de febrero de 2008 no puede
ser considerada como una denegatoria a su reclamo; que la información de riesgos que difunde
es de carácter positivo o negativo, por lo que no se afecta el derecho a la autodeterminación in-
formativa del recurrente; que la información contenida en su base de datos “Reporte crediticio
consolidado” es proporcionada por la propia central de riesgos de la SBS; que el dato del domi-
cilio del recurrente tiene como fuente a la consulta RUC de la Sunat, es decir, es de acceso públi-
co y su difusión no afecta la intimidad o privacidad del recurrente; y que ella recolecta y repor-
ta la información que le suministra la SBS, por lo que no tiene información inexacta o errónea
del recurrente.
El Cuadragésimo Noveno Juzgado Especializado Civil de Lima, con fecha 26 de junio de 2009,
declara infundada la demanda, por considerar que el recurrente no ha acreditado la inexactitud
de la información alegada, ni que la información que pretende excluir afecte su derecho a la au-
todeterminación informativa.
La Sala revisora confirmó la apelada por estimar que la Sociedad emplazada no se ha negado a
atender la solicitud del recurrente, sino que le requirió que subsane la omisión de presentar su do-
cumento nacional de identidad; que la Sociedad emplazada no genera los datos almacenados en
su banco de datos, por lo que su pedido de no difusión de información debió ser presentado ante
la entidad financiera, y que el recurrente debe solicitar la rectificación de la información inexac-
ta ante la entidad bancaria.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. El recurrente pretende lo siguiente:
a. Se excluya, del banco de datos Infocorp y/o Infocorp Plus, toda información referida a
una deuda vigente o anterior, salvo que la sociedad emplazada acredite fehacientemente

el incumplimiento de dicha deuda dentro del plazo convencional previamente pactado

con la entidad financiera acreedora.
b. Se excluya, del banco de datos Infocorp y/o Infocorp Plus, los montos dinerarios por
consumos efectuados por el uso de una tarjeta de crédito, salvo que el emplazado acre-
dite fehacientemente el incumplimiento de dicha deuda dentro del plazo convencional
previamente pactado con la entidad financiera proveedora de dicha tarjeta.
c. La sociedad emplazada se abstenga de registrar en su banco de datos Infocorp y/o Info-
corp Plus y de comercializar todo dato referido a montos dinerarios por consumos efec-
tuados por el uso de una tarjeta de crédito, si dicho uso no ha generado ninguna situa-
ción de incumplimiento de pago.
d. La Sociedad emplazada se abstenga de registrar en su banco de datos Infocorp y/o In-
focorp Plus y de comercializar todo dato relacionado con su domicilio o trabajos por no
haber sido proporcionada por su titular.
e. Se suprima determinada información contenida en el Reporte Infocorp de fecha 7 de fe-
brero de 2008, por ser inexacta, inadecuada y sensible.
FUNDAMENTO
2. Las pretensiones planteadas evidencian que nos encontramos
PRINCIPAL frente ante una demanda de hábeas data de carácter exclusorio
(pues se pretende la exclusión de información que se conside-
La demanda de hábeas data in-
terpuesta es de carácter exclu- ra falsa) y finalista (pues se pretende que se mantenga solo la
sorio información que se condiga con la finalidad que debe cumplir
el banco de datos de una central de riesgo); razón por la cual,
corresponde analizar cada una de las pretensiones de acuerdo con los fines que pretende el
demandante.
Sobre la exclusión de información en Centrales de Riesgos Privadas
3. Mediante la dación de la Ley Nº 27489, se reguló el marco normativo y de acción de las Cen-
trales Privadas de Información de Riesgos (Cepirs) en el Perú, dispositivo legal que hasta la
vigencia de la Ley Nº de Protección de Datos Personales (Ley Nº 29733), establecía un con-
junto de normas que permitían tutelar el derecho a la autodeterminación informativa de los
titulares de la información crediticia ante dichas entidades de manera adecuada. Sin embar-
go, en la actualidad y dados los nuevos parámetros legales sobre la protección de datos, co-
rresponde evaluar si las normas aplicables al caso en concreto, permiten dar tutela o no al
derecho invocado por el demandante.
4. En primer lugar, cabe precisar que la Ley Nº 27489 establece, de manera enunciativa y no
limitativa, en su artículo 13 (modificado por el artículo 2 de la Ley Nº 27863), los derechos
de los titulares de la información crediticia. Así, establece los siguientes: “a) El derecho de
acceso a la información referida a uno mismo registrada en tales bancos; b) El derecho de
modificación y el derecho de cancelación de la información referida a uno mismo, registrada
en tales bancos y que fuese ilegal, inexacta, errónea o caduca; c) El derecho de rectificación
de la información referida a uno mismo que haya sido difundida por las Cepirs y que resulte
ser ilegal, inexacta, errónea o caduca; d) El derecho de actualización de la información refe-
rida a uno mismo, registrada en los bancos de datos, que no haya incluido pagos parciales o
totales, siempre que hubiesen vencido los plazos establecidos en los incisos 15.7 y 15.8 del
artículo 15 de la presente Ley”.
238
CONSTITUCIONAL
Cabe precisar además, que en el artículo 10 de la Ley Nº 27489, modificado por el artícu-
lo 1 de la Ley Nº 27863, también se ha regulado, de manera expresa, la información que no
puede ser materia de tratamiento por parte de las Cepirs. Así, se encuentra excluida: a) la in-
formación sensible; b) la información que viole el secreto bancario o la reserva tributaria;
c) la información ilegal, inexacta o errónea; d) la información referida al incumplimiento de
obligaciones de naturaleza civil, comercial o tributaria, luego de vencido el plazo legal dis-
puesto en el literal d. del artículo 10 de la citada Ley; e) la información referida a sancio-
nes exigibles de naturaleza tributaria, administrativa u otras análogas de contenido económi-
co, luego de vencido el plazo legal dispuesto en el literal d. del artículo 10 de la citada Ley;
f) las informaciones referidas al incumplimiento de otras obligaciones que no sean comer-
ciales, civiles, tributarias, laborales o de seguros; g) la información referida a la insolvencia
o quiebra del titular de la información, luego de vencido el plazo legal dispuesto en el literal
g. del artículo 10 de la citada Ley; h) otra información que por ley se encuentre excluida de
su tratamiento por parte de las Cepirs.
5. Teniendo en cuenta la normati[va] aplicable a las Cepirs, se advierte que, en líneas genera-
les, guarda coherencia con los derechos y tutela que la vigente Ley Nº de Protección de Da-
tos Personales regula, pues ofrece una gama de derechos y garantías que permiten al titular
de los datos crediticios a acceder, modificar, rectificar e incluso cancelar dicha información
de acuerdo con la finalidad para que se ha dictado dicha ley. Sin embargo, resulta evidente
que el actual marco normativo de protección de datos personales ha venido a ampliar la tu-
tela del titular de dichos datos a efectos de resguardar de mejor manera su derecho a la inti-
midad y a la vida privada, pues no cabe duda [de] que el consentimiento expreso para el tra-
tamiento de datos se constituye, hoy, en la piedra angular para la creación de bases de datos.
DOCTRINA 6. Sin embargo, es necesario precisar que resulta legítimo y acor-

JURISPRUDENCIAL de con el derecho a la libertad de contratación, que exista un
El flujo continuo de informa- flujo continuo de información de riesgos crediticios en el mer-
ción de riesgo crediticio ge- cado, pues solo así se puede generar confianza en el sistema
nera confianza en el sistema financiero para el otorgamiento de créditos y su consiguiente
financiero para que se dé la li- recuperación, en la medida [en] que el tratamiento de este tipo
bertad de contratación
de datos permite, tanto a personas jurídicas como a personas
naturales, conocer el comportamiento en el tiempo de los sujetos de crédito en general (his-
torial crediticio: endeudamiento, capacidad de pago, voluntad de pago), para así tomar deci-
siones adecuadas en torno al ofrecimiento de créditos, lo cual repercute directamente en la
economía nacional (requisitos para el acceso al crédito, tasas de interés, por ejemplo). Por
tal razón, y dado que la difusión de este tipo de datos en específico cumple un fin constitu-
cionalmente legítimo, no es necesario que para su tratamiento se recabe el consentimiento
de su titular, dado que se entiende que la permisibilidad legal resulta legítima solo y exclu-
sivamente para información de tipo crediticio.
7. Por otro lado, cabe mencionar que la Ley Nº 27489 regula plazos de tipo cancelatorios para
el registro de dicha información, esto en atención a los fines para los cuales se ha permiti-
do su existencia legal. Por ello, el artículo 10 de dicha ley (modificado por el artículo 1 de
la Ley Nº 27863) en sus literales d), e), t) y g) establece los siguientes términos temporales
para el registro o tratamiento de este tipo información:
“Las Cepirs no podrán contener en sus bancos de datos ni difundir en sus reportes de
crédito la siguiente información (...)

d) Información referida al incumplimiento de obligaciones de naturaleza civil, comer-

cial o tributaria, cuando (i) la obligación se haya extinguido y hayan transcurrido 2 (dos)
años desde su extinción; o (ii) 5 (cinco) años desde el vencimiento de la obligación. Es-
tos plazos no rigen si el titular ejerce el derecho de cancelación de acuerdo a lo estable-
cido en el inciso b) del artículo 13 de la presente Ley.
El caso de los protestos se regirá por la Ley Nº de Títulos Valores.
e) Información referida a sanciones exigibles de naturaleza tributaria, administrativa u
otras análogas de contenido económico, cuando (i) hayan transcurrido 2 (dos) años des-
de que se ejecutó la sanción impuesta al infractor o se extinguió por cualquier otro me-
dio legal, y (ii) 5 (cinco) años desde que se impuso la sanción.
f) Informaciones referidas al incumplimiento de otras obligaciones que no sean comer-
ciales, civiles, tributarias, laborales o de seguros. Excepcionalmente, las Cepirs solo po-
drán contener en su banco de datos obligaciones referidas a servicios públicos cuando
se haya dejado de pagar dichos servicios por el titular de la información durante 6 (seis)
meses continuos.
g) Información referida a la insolvencia o quiebra del titular de la información, cuando
hayan transcurrido 2 (dos) años desde que se levantó el estado de insolvencia o 5 (cin-
co) años desde que se declaró la quiebra”.
8. En tal sentido, cuando nos encontrarnos frente a pretensiones exclusorias sobre información
crediticia, es necesario que el demandante aporte medios probatorios suficientes que permi-
tan acreditar de modo indubitable que la información registrada en dichos bancos de datos
resulta lesiva del derecho a la autodeterminación informativa. Al respecto, cabe precisar que
el derecho de cancelación de datos que regula el artículo 13 citado en el fundamento 4 supra,
se encuentra referido al tratamiento de información crediticia ilegal o caduca, mientras que
el derecho de modificación se encuentra referido a información crediticia inexacta o errónea.
Asimismo, es menester aclarar que no resulta incompatible con
DOCTRINA
JURISPRUDENCIAL el derecho a la autodeterminación informativa que las Cepirs
mantengan en sus bases de datos información de deudas opor-
Las centrales de riesgo están
facultadas para acopiar infor- tuna o tardíamente canceladas, en la medida [en] que dichas
mación respecto a las deudas entidades cumplan con registrar debidamente las fechas de di-
oportunamente pagadas y tar- chos pagos y observen los plazos que la ley ha regulado para la
díamente canceladas
manutención de dicha información en sus bases de datos, pues
conforme se ha precisado en el fundamento 6, ello contribuye
con el fortalecimiento del sistema financiero. En tal sentido, las Cepirs tienen el deber de
cancelar de manera automática la información crediticia que poseen una vez producido el
vencimiento de los plazos legales citados en el fundamento 7, ya que se entiende que la per-
misibilidad para su tratamiento se encuentra sujeto a una fecha de vencimiento cierta; situa-
ción que de no ser cumplida genera la afectación del derecho a la autodeterminación infor-
mativa, y por ende, se activa la posibilidad de iniciar acciones legales mediante el proceso
de hábeas data para la tutela de dicho derecho.
9. Con relación a las pretensiones de exclusión de información crediticia, el artículo 15.2 de la
Ley Nº 27489 establece que cuando el titular de la información le solicita la revisión de una in-
formación que se reputa ilegal, inexacta, errónea o caduca, la solicitud deberá precisar “los da-
tos concretos que se desea revisar, acompañando la documentación que justifique el pedido”.
240
CONSTITUCIONAL
Teniendo en cuenta ello, se advierte que el recurrente mediante la carta notarial que dirigió
a la Sociedad emplazada solicitando la exclusión de la información de las deudas supues-
tamente falsas o inexactas, obrante a fojas 4, no fue acompañada de la documentación que
acredite la situación alegada. Tampoco a la demanda de autos se ha anexado los medios pro-
batorios pertinentes que permitan demostrar ello.
FUNDAMENTO
10. Consecuentemente, este Tribunal no puede estimar la preten-
PRINCIPAL sión exclusoria referida al registro y comercialización de deu-
das vigentes o anteriores con instituciones financieras que re-
El demandante no acreditó que
la información que resguarda la sulten falsas, inexactas o confusas, requerida en estos autos,
central de riesgo fuese falsa o pues el demandante no ha cumplido con acreditar la supuesta
inexacta. afectación de su derecho a la autodeterminación informativa
con medios probatorios que demuestren el tratamiento de datos
crediticios caducos o ilegales por parte de la emplazada.
Centrales privadas de información de riesgos y la información positiva
11. Corresponde analizar ahora la pretensión referida al registro de la información en los bancos
de datos Infocorp y/o Infocorp Plus, vinculada a montos dinerarios por consumo de tarjetas
de crédito.
12. Sobre ello, el demandante refiere que “el consumo que uno pueda hacer mediante el uso de una
tarjeta de crédito si es que el pago se ha realizado íntegramente dentro del plazo establecido en
el mes siguiente no tiene porque ser comercializado por una empresa como Equifax Perú S.A.
pues dicha información es impertinente para el propósito de su banco de datos” (cfr. Escrito
de demanda, fojas 26). Agrega que no debe consignarse el monto de las deudas que ha pagado
oportunamente, por no corresponderse con la finalidad que cumplen las Cepirs. Sobre el par-
ticular, el demandante se plantea la siguiente interrogante: “¿No sería suficiente para los fines
de este BANCO DE DATOS, que todos los meses aparezca nada más la Calificación NOR-
MAL del demandante sin aludir al monto específico de consumos realizados con cada una de
sus tarjetas de crédito?” (cfr. Recurso de agravio constitucional, fojas 327).
Por su parte, la emplazada manifiesta que la actividad de registro y difusión de información
crediticia o de riesgos es una actividad lícita, que cuenta con una regulación propia a través
de la Ley Nº 27489. Así, para el cumplimiento de dicha finalidad, la ley le permite registrar
información crediticia en general, ya sea de carácter positivo o negativo, esto a fin de procu-
rar un flujo de información comercial eficiente que permita tomar decisiones adecuadas para
las partes contratantes. Sostiene que la ausencia de dicho registro y difusión de información,
conllevaría la elevación de los costos de transacción de las operaciones comerciales, espe-
cialmente las referidas al financiamiento, pues sin dicha información, se tendría que asumir
mayores riesgos en la concesión de créditos (exigencia de mayores garantías, incremento de
intereses, entre otros), dada la carencia de noticias ciertas sobre el historial crediticio de los
sujetos de crédito.
DOCTRINA 13. Los artículos 1 y 2 de la Ley Nº 27489 prescriben que las
JURISPRUDENCIAL Cepirs tienen por finalidad recolectar y tratar información de
Las centrales de riesgo tienen riesgos relacionada con personas naturales o jurídicas, con el
como finalidad recolectar y tra- propósito de difundir o suministrar por cualquier medio me-
tar información de riesgo rela- cánico o electrónico, de manera gratuita u onerosa, reportes
cionada con personas natura-
les o jurídicas de crédito acerca de estas. Según el inciso b) del artículo 2 de

dicha Ley, por información de riesgos se entiende aquella relacionada “a obligaciones o an-
tecedentes financieros, comerciales, tributarios, laborales, de seguros de una persona natural
o jurídica que permita evaluar su solvencia económica vinculada principalmente a su capa-
cidad y trayectoria de endeudamiento y pago”.
DOCTRINA 14. Teniendo en cuenta ello y los alegatos de las partes, este Tribu-
JURISPRUDENCIAL nal considera que el razonamiento del recurrente es erróneo,
Las centrales de riesgo res- por cuanto la demandada, por tratarse de una Central Privada
guardan información de deu- de Información de Riesgos, no solo tiene la facultad de consig-
das oportunamente pagadas nar en sus bancos de datos las deudas morosas, sino también
con la finalidad de establecer las deudas oportunamente pagadas, en tanto que su finalidad
quiénes tienen capacidad y
trayectoria de endeudamiento no es solo dar cuenta de quiénes no son aptos para ser suje-
tos de crédito, sino, en general, de la capacidad y trayectoria
de endeudamiento y pago de quienes, alguna vez, fueron sujetos de crédito en el sistema
financiero.
Es en tal sentido que debe de ser entendido el contenido del inciso b) del artículo 2 de la ci-
tada ley, pues la información de riesgos no solo implica la generación de un historial de deu-
das u obligaciones incumplidas (información negativa), sino también de aquellas debida-
mente honradas (información positiva). Por tanto, el registro, recolección y tratamiento de
información crediticia positiva resulta acorde con las finalidades para las cuales se ha regu-
lado legalmente el funcionamiento de las Cepirs.
15. Adicionalmente a ello, este Tribunal considera necesario precisar que para que se logren las
finalidades de las Cepirs, las referencias financieras y crediticias deben ser consignadas en
montos totales por entidad acreededora; esto a efectos de evitar que la difusión de dicha in-
formación genere perfiles de endeudamiento con relación a las elecciones que los titulares
de datos crediticios pudieran exteriorizar, pues una difusión del detalle específico de dichos
gastos resultaría desproporcionada con la finalidad del tratamiento de datos crediticios, por
incidir de manera negativa en el derecho a la intimidad de su titular.
16. En lo que corresponde resolver sobre el presente extremo de la demanda, luego de haber
evaluado la documentación presentada de fojas 9 a 21 del expediente principal y de fojas 31
a 35 del cuaderno del Tribunal Constitucional, este Tribunal considera que la Sociedad em-
plazada no ha lesionado el derecho invocado por cuanto la información que la Cepirs ha ve-
nido difundiendo sobre su capacidad de endeudamiento por uso el de tarjetas de crédito, se
ha efectuado de forma consolidada, es decir por conceptos generales sin establecer detalles
sobre la especificidad de dichos gastos. En tal sentido, resulta desestimable la pretensión
consistente en que la Sociedad emplazada se abstenga de registrar en su banco de datos In-
focorp y/o Infocorp Plus todo dato referido a montos dinerarios por consumos mediante el
uso de una tarjeta de crédito, así como de comercializarlo, pues el tratamiento de sus datos
crediticios sobre dicho ítem, resulta acorde con las funciones de las Cepirs y respeta su de-
recho invocado.
Cepir e información relacionada con el domicilio y la ocupación laboral
17. Corresponde analizar la pretensión consistente en la consignación de información en los
bancos de datos Infocorp y/o Infocorp Plus, vinculada al demandante a efectos de determi-
nar si se encuentra o no en consonancia con la finalidad de las Cepirs.
242
CONSTITUCIONAL
18. En primer lugar, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley Nº 27489, las Cepirs tienen por
objeto:
“regular el suministro de información de riesgos en el mercado, garantizando el respeto
a los derechos de los titulares de la misma, reconocidos por la Constitución Política del
Perú y la legislación vigente, promoviendo la veracidad, confidencialidad y uso apropia-
do de dicha información”.
Adicionalmente a ello, el literal b) del artículo 2 de la Ley Nº 27489 define a la información
de riesgos a aquella:
“Información relacionada a obligaciones o antecedentes financieros, comerciales, tri-
butarios, laborales, de seguros de una persona natural o jurídica que permita evaluar su
solvencia económica vinculada principalmente a su capacidad y trayectoria de endeuda-
miento y pago”.
Mientras que el literal i) del mismo artículo define al tratamiento de la información crediti-
cia como:
“Toda operación o conjunto de operaciones o procedimiento técnico, de carácter auto-
matizado o no, que permitan a las Cepirs acopiar, almacenar, actualizar, grabar, organi-
zar, sistematizar, elaborar, seleccionar, confrontar, interconectar, disociar, cancelar y, en
general, utilizar información de riesgos para ser difundida en un reporte de crédito”.
19. Teniendo en cuenta el contenido de la citada normati[va], este
DOCTRINA
JURISPRUDENCIAL Tribunal advierte que la ley ha habilitado a las Cepirs para que
La ley habilita a las centrales
efectúen el tratamiento de datos de naturaleza crediticia, esto
de riesgo para que efectúen el con la finalidad de difundir el historial o comportamiento cre-
tratamiento de datos solo de diticio de personas naturales como jurídicas en el sistema fi-
naturaleza crediticia nanciero, promoviendo así su fortalecimiento.
En tal sentido, se entiende que la habilitación legal del tratamiento de datos a partir de la Ley
Nº 27489, se encuentra limitada solo a datos crediticios y no otros.
20. Al respecto, encontrándose vigente Ley Nº 29733, el Tribunal no puede dejar de advertir que
el principio de proporcionalidad exige que: “Todo tratamiento de datos personales debe ser
adecuado, relevante y no excesivo a la finalidad para la que estos hubiesen sido recopilados”
(artículo 7 de la Ley Nº 29733); mientras que el principio de finalidad dispone que: “Los
datos personales deben ser recopilados para una finalidad determinada, explícita y lícita. El
tratamiento de los datos personales no debe extenderse a otra finalidad que no haya sido la
establecida de manera inequívoca como tal al momento de su recopilación, excluyendo los
casos de actividades de valor histórico, estadístico o científico cuando se utilice un procedi-
miento de disociación o anonimización” (artículo 6 de la Ley Nº 29733).
FUNDAMENTO
21. En tal sentido, en el presente caso, se aprecia de fojas 11 y 12
PRINCIPAL del expediente principal y de fojas 30 y 31 del cuaderno del
Tribunal Constitucional, que la sociedad emplazada ha regis-
La dirección domiciliaria, car-
gos ejercidos y los números te- trado y comercializado datos del recurrente sobre sus direc-
lefónicos no son información ciones domiciliarias, los cargos que ha ejercido desde el año
de naturaleza crediticia 2002, e inclusive sus números telefónicos; información que
no es de naturaleza crediticia, pues no dan a conocer, en modo
alguno, el comportamiento económico del recurrente en el sistema financiero.

DOCTRINA Si bien resulta cierto que la Ley Nº 27489 no reguló, expresa-

JURISPRUDENCIAL mente, los criterios para la recolección y tratamiento de datos
Existe un actuar despropor- crediticios por parte de las Cepirs, la autorización legal para
cionado por las centrales de el cumplimiento de dicha finalidad sí fue expresada, oportu-
riesgo que comercialicen da- namente, a través de las normas citadas en el fundamento 18
tos no referentes a informa-
ción crediticia supra; sin embargo, resulta evidente que ella no se está cum-
pliendo por la sociedad emplazada al registrar y comercializar
otros datos personales del recurrente no comprendidos en el ámbito de aplicación de la ci-
tada ley, como lo son el domicilio, el número telefónico o las ocupaciones laborales que ha
venido ejerciendo en el tiempo. Por esta razón, dicho accionar acredita un ejercicio despro-
porcionado del tratamiento de datos para el cual la ley no le ha otorgado facultades, más aún
cuando durante el trámite de la presente causa, la sociedad emplazada no ha demostrado que
el recurrente le haya brindado su consentimiento para el tratamiento de dichos datos perso-
nales, por ende, debe estimarse la demandada en este extremo. En consecuencia, correspon-
de disponer la cancelación de los datos del recurrente referente a su ocupación laboral, do-
micilios y números telefónicos de la base de datos de Equifax Perú S.A.
22. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe precisar que resulta impertinente el alegato de la deman-
dada respecto de una supuesta legitimidad para recolectar y comercializar datos como el do-
micilio y ocupación laboral del demandante, por haber sido recogidos a través de bases de
datos públicas, dado que admitir dicho criterio implicaría avalar, incluso, el tratamiento de
datos por parte de las Cepirs de las visitas a entidades públicas, la inscripción de títulos de
propiedad, o toda aquella información publicada por el Estado en cumplimiento de su prin-
cipio de máxima divulgación; publicidad que en modo alguno otorga carácter crediticio a
dicha información, ni otorga facultades a entidades como Equifax para efectuar dicho trata-
miento de datos, pues resulta evidente que el tratamiento de este tipo de datos no cumple la
finalidad para la cual se ha regulado legalmente la existencia de las Cepirs.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitu-
ción Política del Perú,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda en el extremo relativo al tratamiento de datos personales
referidos al domicilio, ocupación laboral y números telefónicos; y, en consecuencia se orde-
na a Equifax Perú S.A. a cancelar dicha información de sus bases de datos.
2. Declarar INFUNDADA la demanda en los demás extremos.
SS. BLUME FORTINI; RAMOS NÚÑEZ; LEDESMA NARVÁEZ
COMENTARIO
¿Pueden las Centrales Privadas de Información de Riesgos (Cepirs) comercializar datos no

relacionados con la información de naturaleza crediticia? Esta es la principal interrogante que
analiza el Tribunal Constitucional al resolver la demanda de hábeas data. Para resolver tal
cuestionamiento, el Colegiado tuvo que remitirse a la Ley Nº 27489, la cual regula las cen-
trales privadas de información de riesgos y de protección al titular de la información, y a sus
244
CONSTITUCIONAL
modificatorias para determinar qué clase de información pueden las centrales de riesgo custo-
diar y comercializar.
El razonamiento del Tribunal Constitucional fue claro al estimar que las Centrales Privadas de
Información de Riesgos solo pueden comercializar información de tipo crediticia, excluyéndose
los datos referentes a la dirección, profesión, oficio, ocupación laboral y números telefónicos
por no tener este tipo de información la naturaleza crediticia que pueda servir a los clientes de
las Centrales para evaluar si otorgar un crédito o no.
Asimismo, a través de la sentencia, el Colegiado precisó, acertadamente, que las Centrales
de Riesgo sí pueden custodiar y comercializar la información referente a los montos pagados
oportunamente, ya que como bien señaló el Tribunal esto ayuda al fortalecimiento del Sistema
Financiero. Sin embargo, este tipo de información solo puede ser custodiada por un tiempo
determinado, ya que de lo contrario se estaría afectando el derecho a la autodeterminación
informativa.
Por otro lado, también se señaló que si el demandante pretende, a través del hábeas data, modi-
ficar o excluir alguna información de naturaleza crediticia por que cree que esta es errónea o se
encuentra incompleta, el demandante deberá de proporcionar los medios de prueba suficientes
para respaldar su argumento, de lo contrario, la demanda de hábeas data deberá ser declarada
improcedente.
Siguiendo los argumentos plasmados en la presente sentencia, se podrá acudir al proceso de há-
beas data con la finalidad de que las Centrales Privadas de Información de Riesgos excluyan de
sus bases de datos toda información que no tenga una naturaleza crediticia, como los números
telefónicos, direcciones u ocupaciones laborales. Asimismo, quien acuda al proceso de hábeas
data con la finalidad de modificar alguna información que custodian las centrales de riesgos,
tendrá que hacerlo con los medios de prueba que no dejen alguna duda de que aquellos datos
resguardados son erróneos. 

JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Urbanizaciones deben permitir el paso a no

residentes si sus vías son públicas
STC Exp. N° 05925-2013-PHC/TC

Caso: Américo Zúñiga Díaz
El Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de hábeas corpus debido a que

se afectó el derecho a la libertad de tránsito del demandante, pues si bien la asociación
de una urbanización consentía el pase del demandante a pie y en vehículo por la urba-
SUMILLA
nización, impedían el paso del camión cisterna que abastecía de agua potable al deman-
dante, asimismo a trabajadores de una compañía eléctrica que se disponían a realizar
trabajos en la casa del demandante. Por ello, el Colegiado precisó que las vías de la ur-
banización al ser de uso público, no podían restringir el pase de ninguna forma, más aún
si esta es la vía principal para llegar al domicilio del demandante.
Palabras claves: Libertad de tránsito, instalación de rejas, derecho al agua, seguridad ciudadana
EXP. Nº 05925-2013-PHC/TC
AMÉRICO ZÚÑIGA DÍAZ
En Lima, a los 26 días del mes de junio de 2014, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, in-
tegrada por los magistrados Blume Fortini, Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña Barrera, pro-
nuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Américo Zúñiga Díaz contra la resolución
de fojas 126, su fecha 14 de noviembre de 2012, expedida por la Sala Mixta Transitoria de Ate
de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 29 de noviembre de 2011, don Américo Zúñiga Díaz interpone demanda de hábeas cor-
pus contra el Presidente de la Asociación de Propietarios de la Urbanización Mirasol de Huam-
paní, señor Víctor Yván Novoa Neyra; el Secretario de la Urbanización, señor Buendía Zevallos;
246
CONSTITUCIONAL
y los señores Ríos Matos y Ríos de Álvarez. Alega la vulneración del derecho a la libertad de
tránsito y solicita que no se le impida el ingreso a la Urbanización Mirasol de Huampaní.
Manifiesta que es posesionario de 33 hectáreas y 1150 metros en la Quebrada El Algarrobo s/n
Ñaña, distrito de Lurigancho - Chosica, predio rústico con acceso por la calle Principal y calle 12
de la Urbanización Mirasol de Huampaní; y que, para acceder a su inmueble tiene que cruzar por
la reja de metal instalada en el ingreso de la referida urbanización. Refiere que la directiva de la
Urbanización Mirasol de Huampaní ha ordenado a los vigilantes que no le permitan el ingreso;
es así que, con fechas 24 y 25 de noviembre de 2011, impidieron el ingreso del camión cisterna
con placa de rodaje N° WD-1916, por lo que no pudo llevar agua necesaria para su sustento, ni
para las plantas y animales que tiene en su terreno. Agrega que los demandados también han im-
pedido el ingreso de sus familiares, a pesar de que la vía que da acceso a su inmueble es pública.
A fojas 23 de autos, obra el Acta de Inspección realizada por la jueza del Segundo Juzgado Penal
de Lima Este, del 7 de diciembre de 2011, en la que se consigna que en el ingreso de la Urbaniza-
ción Mirasol de Huampaní existen dos puertas de ingreso peatonal y una puerta de acceso vehi-
cular (reja de fierro). También se señala que las puertas se encuentran cerradas, pero son abiertas
por el vigilante cada vez que ingresa o sale un peatón o vehículo. En la diligencia el vigilante de
la urbanización manifestó que no ha recibido ninguna orden para impedir el ingreso de cisternas
con agua y que el recurrente entra y sale con normalidad de la urbanización, pero sin movilidad.
El recurrente, al rendir su declaración, refiere que no se permite el ingreso de sus familiares ni de
la cisterna con agua para su inmueble (fojas 25).
El vigilante Camilo Ríos Matos manifiesta que la familia del recurrente ingresa normalmente a
la urbanización, pero siempre consulta con los propietarios si los deja pasar o no; y que, en cuan-
to a los camiones cisterna, los propietarios no quieren que ingresen porque malogran las pistas y
veredas, disposición que acata (fojas 35).
La demandada Haydee Ríos Santisteban alega que el recurrente no es socio de la Urbanización
Mirasol de Huampaní, sino un invasor, pues es posesionario de una parte del cerro que colinda
con la urbanización. Sostiene también que el recurrente y sus familiares tienen libre ingreso a su
inmueble y que la única orden dada por los propietarios es que los camiones no ingresen porque
las vías estaban en reparación (fojas 37).
Don Víctor Yván Novoa Neira alega que es propietario de un lote en la Urbanización Mirasol de
Huampaní y, hasta el 23 de octubre de 2011, fue presidente de la junta transitoria de la asocia-
ción de propietarios, pero que esta no llegó a ser formalizada. Añade que nunca coordinó con el
señor Camilo Ríos Matos y que desconoce los hechos denunciados por el recurrente porque no
estuvo presente. Afirma, asimismo, que el presidente de la Comunidad Campesina de Jicamarca
no reconoce como válida la constancia de posesión del demandante (fojas 39).
El Segundo Juzgado Penal de Lima Este, con fecha 7 de marzo de 2012, declaró infundada la de-
manda, por considerar que en la diligencia de inspección se constató que el recurrente ingresa y
sale de la urbanización sin limitación alguna, y que si bien se ha determinado que lo que se im-
pide es el ingreso de cisternas hacia su predio, dicho impedimento no tiene relación directa con
el derecho a la libertad personal o derechos conexos (libertad de tránsito). Agrega que no se ha
acreditado que se haya impedido el ingreso de los familiares del recurrente.
La Sala Mixta Transitoria de Ate de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmó la apelada,
por similares fundamentos.

FUNDAMENTOS
1. El objeto de la demanda es que no se le impida al recurrente el ingreso libre a la Urbaniza-
ción Mirasol de Huampaní por la calle Principal, única vía de acceso a su predio en la Que-
brada El Algarrobo s/n Ñaña. Alega la vulneración del derecho a la libertad de tránsito.
Análisis del caso concreto
DOCTRINA
2. La Constitución en su artículo 2, inciso 11, reconoce el dere-
JURISPRUDENCIAL cho de todas las personas “a transitar por el territorio nacional
Derecho a la libertad de tránsito y a salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de
contenido sanidad o por mandato judicial o por aplicación de la ley de ex-
tranjería”. Esta disposición constitucional procura reconocer
que todo nacional o extranjero con residencia establecida puede circular libremente o sin res-
tricciones por el ámbito de nuestro territorio, habida cuenta de que, en tanto sujetos con capa-
cidad de autodeterminación, tiene la libre opción de disponer cómo o por dónde desplazarse,
sea que dicho desplazamiento suponga facultad de ingreso hacia el territorio del Estado, circu-
lación o tránsito dentro del mismo, o sea que suponga simplemente salida o egreso del país.
3. El Tribunal Constitucional ha señalado, respecto al derecho a
DOCTRINA
JURISPRUDENCIAL la libertad de tránsito, que: “La facultad de libre tránsito com-
Iusmovendi et ambulandi atri-
porta el ejercicio del atributo de iusmovendi et ambulandi. Es
buto del derecho a la libertad decir, supone la posibilidad de desplazarse autodeterminativa-
de tránsito mente en función [de] las propias necesidades y aspiraciones
personales, a lo largo y ancho del territorio, así como a ingresar
o salir de él, cuando así se desee” (Exp. N° 02876-2005-PHC/TC). Asimismo, ha enfatiza-
do que el derecho al libre tránsito es un elemento conformante de la libertad y una condición
indispensable para el libre desarrollo de la persona; y que esta facultad de desplazamiento
se manifiesta a través del uso de las vías de naturaleza pública o de las vías privadas de uso
público, derecho que puede ser ejercido de modo individual y de manera física, o a través de
la utilización de herramientas tales como vehículos motorizados, locomotores, etc. Sin em-
bargo, como todo derecho fundamental, la libertad de tránsito no es un derecho absoluto, ya
que puede y debe ser limitado, por diversas razones.
DOCTRINA 4. El Tribunal Constitucional ha precisado también que debe en-

JURISPRUDENCIAL tenderse como vía de tránsito público todo aquel espacio que
Las vías públicas que sirven desde el Estado haya sido estructurado como referente para el
para el desplazamiento libre libre desplazamiento de personas; por lo que, en principio, no
de las personas también pue- existe restricción o limitación a la locomoción de los indivi-
den estar sometidas a restric-
ciones duos. Sin embargo, siendo las vías de tránsito público libres
en su alcance y utilidad, pueden ser, en determinadas circuns-
tancias, objeto de regulaciones, y aun de restricciones.
FUNDAMENTO 5. De las declaraciones de los demandados y del acta de ins-

PRINCIPAL pección, el Tribunal considera que no se ha verificado que a
Impiden el paso por la urbani- don Américo Zúñiga Díaz se le haya impedido el acceso a
zación del camión cisterna que su predio, como peatón o con su vehículo. Sin embargo, sí
abastece de agua potable al se encuentra acreditado que se impide el ingreso del camión
demandante
248
CONSTITUCIONAL
cisterna con el que el recurrente transporta agua para su consumo y para el de las plantas y
animales que tiene en su predio, conforme se verifica de las declaraciones del vigilante Ca-
milo Ríos Matos, de fojas 35; de la demandada Haydee Ríos Santisteban, de fojas 37; y de
la constatación policial de fojas 13, de fecha 24 de noviembre de 2011.
6. Por otro lado, a fojas 17 de los autos, obra la Carta N° 156-10-GOPRI-MDLCH, de fecha
18 de noviembre de 2010, donde la Municipalidad de Lurigancho-Chosica informa al recu-
rrente, acerca de la Urbanización Mirasol de Huampaní, que “presenta vías de carácter pú-
blico y de tránsito libre para cualquier persona y no está permitida su clausura o cerramien-
to o enrejado para establecer condominios copropiedad o vías reservadas para unas cuantas
personas”; es decir, la calle Principal, única vía de acceso al predio del recurrente, tiene la
condición de vía pública, sin que la autoridad correspondiente haya establecido algún tipo
de limitación o restricción para el libre tránsito de las personas. De tal suerte que no resul-
ta razonable impedir el ingreso del recurrente con el camión cisterna u obstaculizar el acce-
so libre de sus familiares, conforme se puede apreciar de la declaración del vigilante Camilo
Ríos Matos, quien ha referido que el ingreso de tales familiares está supeditado a la aproba-
ción de los propietarios de la urbanización; así como tampoco debe impedirse el acceso del
personal de la empresa Luz del Sur a la residencia del recurrente a efectos de realizar traba-
jos de conexión eléctrica, según se observa de la carta CHS. 109565.12, de fojas 113, de fe-
cha 30 de marzo de 2012.
FUNDAMENTO
7. En ese sentido, debe concluirse que no es posible restringir el
PRINCIPAL libre tránsito del accionante con el camión cisterna por la calle
Principal, única vía de acceso a su predio y que tiene carácter
La vía principal que pasa por
la urbanización es de carácter de vía pública conforme está demostrado. En consecuencia,
público no pudiéndose restrin- este Tribunal declara que se ha vulnerado el derecho a la liber-
gir su paso tad de tránsito del actor, reconocido en el artículo 2, inciso 11,
de la Constitución.
Efectos de la sentencia
FUNDAMENTO 8. Al haberse constatado la vulneración del derecho a la libertad
PRINCIPAL de tránsito de don Américo Zúñiga Díaz por una vía pública,
Ordenan que cisterna ingrese corresponde que la asociación de propietarios demandada o
por la urbanización ya que se quienes tuvieran a su cargo las puertas metálicas de la urbani-
afectó derecho al libre tránsito zación permitan el ingreso libre del recurrente con el camión
del demandado cisterna a su predio en la Quebrada El Algarrobo s/n Ñaña,
cuyo acceso es por la calle Principal de la Urbanización Mira-
sol de Huampaní.
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda por haberse acreditado la afectación del derecho a la liber-
tad de tránsito de don Américo Zúñiga Díaz; en consecuencia,
2. Ordena que se permita el ingreso libre del recurrente con el camión cisterna a su predio en la
Quebrada El Algarrobo s/n Ñaña, cuyo acceso es por calle Principal de la Urbanización Mi-
rasol de Huampaní.

SS. BLUME FORTINI; LEDESMA NARVÁEZ; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
COMENTARIO
Sobre la base de los fundamentos del Tribunal Constitucional, consideramos que el derecho a
la libertad de tránsito no solo se ve afectado cuando se impide el paso al peatón o a este con
su vehículo, sino también cuando restringen el acceso de vehículos de terceros que transportan
medios de subsistencia básica, como es el agua potable o que pretenden realizar trabajos para
servicios como la luz eléctrica.
Además de ello, consideramos acertado el juicio del Colegiado al estimar que no se puede im-
pedir el paso por las calles principales dentro de las urbanizaciones a los que no son dueños
de alguna propiedad dentro de dicha urbanización, especialmente si dicha vía tiene carácter
público. Sobre todo si pasar por las calles principales de la urbanización es la única forma de
que se pueda llegar a una vivienda.
Finalmente, nos encontramos conformes con la decisión final del Tribunal Constitucional al or-
denar a la asociación de propietarios de la urbanización demandada que se permita el paso tan-
to del demandante, sus familiares y de todo vehículo que se dirija a su propiedad para abastecer
de agua potable o realizar labores de instalación para que acceda al servicio de la luz eléctrica.
El derecho a la libertad de tránsito impone que, en lugar de asumirse una interpretación restric-
tiva, la cual impida el derecho a transitar libremente por avenidas con carácter público dentro
de una urbanización, posibilite su libre desplazamiento.
250
TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
DERECHO A LA VERDAD
La Constitución Política consagra en su artículo 3 la cláusula de los denominados derechos
no enumerados, mediante la cual se reconocen derechos fundamentales sin que se encuen-
tren en la Constitución, siendo uno de ellos el derecho a la verdad. Este derecho aunque no
cuente con un reconocimiento expreso, es un derecho plenamente protegido, derivado de la
obligación estatal de proteger los derechos fundamentales y de la tutela jurisdiccional. En
virtud de este derecho nace la obligación del Estado de investigar, informar y corroborar
hechos denunciados como consecuencia de conflictos e impunidad frente a las violaciones
de los derechos humanos.
I. FUNDAMENTOS DEL DERECHO A LA VERDAD
1. Rango constitucional de los derechos innominados
 Los derechos no enumerados surgen de la dignidad del hombre

“[L]a Constitución Política reconoce, en su artículo 3, una enumeración abierta de derechos
fundamentales que, sin estar en el texto de la Constitución, surgen de la dignidad del hom-
bre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho o de la
forma republicana de gobierno”.
STC Exp. Nº 01417-2005-PA/TC, f. j. 5

Publicada en la página web del TC el 12/07/2005
 Los derechos implícitos son reconocidos constitucionalmente por tener

origen en los mismos principios que los derechos enumerados
“[L]a enumeración de los derechos fundamentales previstos en la Constitución, y la cláu-
sula de los derechos implícitos o no enumerados, da lugar a que en nuestro ordenamien-
to todos los derechos fundamentales sean a su vez derechos constitucionales, en tanto es la
propia Constitución la que incorpora en el orden constitucional no solo a los derechos ex-
presamente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implícita, se de-
riven de los mismos principios y valores que sirvieron de base histórica y dogmática para el
reconocimiento de los derechos fundamentales”.
STC Exp. Nº 05650-2009-PA/TC, f. j. 6


 Los derechos enumerados toman un reconocimiento de protección al más

alto nivel
“[E]n la medida en que sea razonablemente posible, debe encontrarse en el desarrollo de
los derechos constitucionales expresamente reconocidos las manifestaciones que permitan
consolidar el respeto a la dignidad del hombre, puesto que ello impediría la tendencia a re-
currir constantemente a la cláusula constitucional de los derechos ‘no enumerados’, y con
ello desvirtuar el propósito para el cual fue creada. La apelación al artículo 3 de la Consti-
tución, en ese sentido, debe quedar reservada solo para aquellas especiales y novísimas si-
tuaciones que supongan la necesidad del reconocimiento de un derecho que requiera de una
protección al más alto nivel y que en modo alguno pueda considerarse que está incluido en
el contenido de algún derecho constitucional ya reconocido en forma explícita”.
STC Exp. Nº 01865-2010-PA/TC, f. j. 22

 Los derechos innominados deben desarrollarse en casos especiales y

novísimos
“[E]l Tribunal Constitucional considera que, en una medida razonablemente posible y en
casos especiales y novísimos, deben desarrollarse los derechos constitucionales implícitos,
permitiendo así una mejor garantía y respeto a los derechos del hombre, pues ello contri-
buirá a fortalecer la democracia y el Estado, tal como lo ordena la Constitución vigente”.
STC Exp. Nº 01417-2005-PA/TC, f. j. 5

 Las constituciones suelen habilitar una cláusula de desarrollo de nuevos

derechos
“[P]ara que los textos constitucionales y, en particular, aquellos nuevos derechos directa-
mente vinculados con el principio de dignidad no sean desmerecidos en su condición de au-
ténticos derechos fundamentales a consecuencia de la existencia de nuevas necesidades o
situaciones, de avances científicos, tecnológicos, culturales o sociales, las constituciones
suelen habilitar una cláusula de ‘desarrollo de los derechos fundamentales’, cuyo propósito
no solo es prestarle reconocimiento como derechos de la más alta consideración, sino, in-
cluso, dotarlos de las mismas garantías de aquellos que sí lo tienen expresamente. Ese es el
propósito que cumple, por cierto, el artículo 3 de la Constitución”.
STC Exp. Nº 01865-2010-PA/TC, f. j. 19

252
CONSTITUCIONAL
TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
II. DERECHO A LA VERDAD
1. Reconocimiento como derecho fundamental
 El derecho a la verdad deriva de la obligación de proteger los derechos

fundamentales
“[E]l derecho a la verdad, aunque no tiene un reconocimiento expreso en nuestro texto
constitucional, es un derecho plenamente protegido, derivado (...) de la obligación estatal
de proteger los derechos fundamentales y de la tutela jurisdiccional”.
STC Exp. Nº 01417-2005-PA/TC, f. j. 5

 El derecho a la verdad tiene una configuración autónoma

“[El derecho a la verdad] tiene una configuración autónoma, una textura propia, que la dis-
tingue de los otros derechos fundamentales a los cuales se encuentra vinculado, debido tan-
to al objeto protegido, como al telos que con su reconocimiento se persigue alcanzar”.
STC Exp. Nº 01417-2005-PA/TC, f. j. 5

III. DIMENSIONES DEL DERECHO A LA VERDAD
1. Dimensión individual
 Implica el conocimiento de cualquier factor que tenga relevancia en la

violación de los derechos humanos
“[E]l derecho fundamental a la verdad tiene una dimensión subjetiva o individual y otra
objetiva o colectiva. La primera, titularizada por las víctimas, sus familiares y sus allega-
dos, implica ‘[e]l conocimiento de las circunstancias en que se cometieron las violaciones
de los derechos humanos y, en caso de fallecimiento o desaparición, del destino que corrió
la víctima’”.
STC Exp. Nº 00024-2010-PI/TC, f. j. 59

2. Dimensión colectiva
 El derecho a la verdad es un bien jurídico colectivo inalienable

“[L]a Nación tiene el derecho de conocer la verdad sobre los hechos o acontecimientos in-
justos y dolorosos provocados por las múltiples formas de violencia estatal y no estatal.

Tal derecho se traduce en la posibilidad de conocer las circunstancias de tiempo, modo y lu-
gar en las cuales ellos ocurrieron, así como los motivos que impulsaron a sus autores. El de-
recho a la verdad es, en ese sentido, un bien jurídico colectivo inalienable”.
STC Exp. Nº 00024-2010-PI/TC, f. j. 58

 La violación al derecho a la verdad afecta a todo el pueblo peruano

“[S]i el Estado democrático y social de derecho se caracteriza por la defensa de la persona
humana y el respeto de su dignidad, es claro que la violación del derecho a la verdad no solo
es cuestión que afecta a las víctimas y a sus familiares, sino a todo el pueblo peruano. Te-
nemos, en efecto, el derecho a saber, pero también el deber de conocer qué es lo que suce-
dió en nuestro país, a fin de enmendar el camino y fortalecer las condiciones mínimas y ne-
cesarias que requiere una sociedad auténticamente democrática, presupuesto de un efectivo
ejercicio de los derechos fundamentales. Tras de esas demandas de acceso e investigación
sobre las violaciones a los derechos humanos, desde luego, no solo están las demandas de
justicia con las víctimas y familiares, sino también la exigencia al Estado y la sociedad civil
para que adopten medidas necesarias a fin de evitar que en el futuro se repitan tales hechos”.
STC Exp. Nº 02488-2002-AA/TC, f. j. 17

IV. DERECHO A LA VERDAD Y LA OBLIGACIÓN DEL ESTADO DE INVESTIGAR E

INFORMAR
1. Obligación especifica del Estado
 El Estado tiene la obligación de investigar y corroborar los hechos

denunciados
[E]xiste una obligación específica del Estado de investigar y de informar, que no solo con-
siste en facilitar el acceso de los familiares a la documentación que se encuentra bajo con-
trol oficial, sino también en la asunción de las tareas de investigación y corroboración de
hechos denunciados. Así lo ha entendido la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
cuando ha señalado que la no investigación y sanción a los autores y cómplices de las
desapariciones forzadas constituye una violación al deber estatal de respetar los dere-
chos reconocidos por la Convención Americana, así como al de garantizar su libre y ple-
no ejercicio”.
STC Exp. Nº 02488-2002-AA/TC, f. j. 19

254
CONSTITUCIONAL
TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
V. DERECHO A LA VERDAD EN RELACIÓN CON EL ACCESO A LA INFORMA-

CION PÚBLICA
1. Acceso a la información y la verdad contenida en la misma
 La información solicitada debe ser fidedigna

“[E]l derecho a la información pública implica también el derecho de toda persona a la ver-
dad, traducido en la obtención de una información fidedigna e indiscutible de parte de la
Administración”.
STC Exp. Nº 00959-2004-PHC/TC, f. j. 7

 El conocimiento de la verdad reúne los postulados de un Estado democrá-

tico y los derechos ciudadanos
“[E]l derecho a la verdad, como parte del catálogo de derechos humanos reconocidos uni-
versalmente, guarda plena conexión con el derecho a la información y transparencia en el
manejo de la cosa pública, en razón de que la sociedad tiene el atributo jurídico de acceder
al conocimiento de los hechos de relevancia pública; y, por ende, de que goce de certeza y
exactitud. Por ello, el conocimiento de la verdad entronca con los postulados del Estado de-
mocrático y los derechos ciudadanos. En tal sentido, la conducta opuesta a la verdad es la
falsedad. De ahí que en la esfera pública el ocultar la verdad puede dar lugar a diferentes
grados de responsabilidad política y administrativa, penal o civil”.

 El principio de verdad es asumido plenamente por el derecho de acceso a

la información pública
“[E]l concepto de verdad tiene, desde sus orígenes de la reflexión pública, una correspon-
dencia con aquel apotegma que señala que ‘verdadero es el discurso que dice las cosas
como son, falso el que las dice como no son’. Este principio es asumido plenamente en el
derecho de acceso a la información pública, pues la Administración se encuentra en la obli-
gación de brindar información veraz, sin alterar ni ocultar la realidad de los hechos”.


VI. EL DERECHO A LA VERDAD EN RELACIÓN CON EL DERECHO A LA TUTELA

JUDICIAL EFECTIVA
1. Garantía del derecho a la verdad
 No es posible garantizar el derecho a la verdad si no existe tutela judicial

efectiva
“No es posible garantizar el derecho a la verdad, ni ningún otro derecho, si no existe tute-
la judicial efectiva. El derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido por nuestra Consti-
tución en su artículo 139.3, cobra especial relevancia ante casos de violaciones de los dere-
chos humanos, dada su naturaleza de medio de protección de los derechos y de contradictor
de la impunidad”.
STC Exp. Nº 02488-2002-AA/TC, f. j. 21

VII. EL DERECHO A LA VERDAD COMO NORMA IUS COGENS
1. El derecho a la verdad como instrumento de lucha contra la impunidad
 La necesidad de averiguación de la verdad constituye norma ius cogens

“La esencial ontología de los derechos humanos afectados por los crímenes de lesa humani-
dad, y las graves condiciones y circunstancias que caracterizan la realización de estos, lleva
a considerar que, en estos casos, la necesidad de la averiguación de la verdad, así como el
procesamiento y posterior sanción de los responsables, constituye una norma de ius cogens,
es decir, una norma imperativa de Derecho Internacional susceptible de aplicarse erga om-
nes y que no admite pacto en contrario”.
STC Exp. Nº 00024-2010-PI/TC, f. j. 53

256
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Actuaciones de los procuradores públicos

y del Ministerio Público tienen
carácter postulatorio
RTC Exp. Nº 02389-2014-PHC/TC

Caso: Aída Beatriz Ortega Velásquez
Sentido del fallo: Improcedente la demanda
A través de la presente resolución, el Tribunal Constitucional rechazó la demanda

de hábeas corpus interpuesta porque se dirigió contra los pedidos formulados por el
representante del Ministerio Público y el Procurador Público Especializado en De-
SUMILLA
litos de Terrorismo en el marco del proceso penal que se le seguía por el presunto
delito de afiliación a un grupo terrorista. El Colegiado precisó que las actuaciones
del Procurador Público, en forma similar a los actos del representante del Ministe-
rio Público, solo tienen carácter postulatorio y no afectan la libertad individual ni
los derechos conexos con ella.
Palabras claves: Libertad individual, derechos conexos, Ministerio Público, Procuraduría Pública,
actos postulatorios, delitos de terrorismo
EXP. N° 02389-2014-PHC/TC-LIMA
AÍDA BEATRIZ ORTEGA VELÁSQUEZ
Lima, 14 de octubre de 2014
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Aída Beatriz Ortega Velásquez contra
la resolución expedida por la Sexta Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Supe-
rior de Justicia de Lima, de fojas 201, su fecha 14 de enero de 2014, que declaró improcedente
in limine la demanda de autos; y,

J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 25 de julio de 2013, doña Aída Beatriz Ortega Velásquez, interpone demanda
de hábeas corpus contra los fiscales de la Segunda Fiscalía Penal Supraprovincial de Lima,
señores Julio César Cordero Bautista y Fanny Daphne Escajadillo Lock, el Procurador Pú-
blico Especializado en Delitos de Terrorismo, señor Julio César Galindo Vásquez, y la Mi-
nistra de Educación, señora Patricia Salas O’Brien. Alega la vulneración de los derechos al
debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva, al plazo razonable de la investigación fis-
cal, a la libertad y seguridad personal y al principio de presunción de inocencia. Solicita que
se declaren nulas la resoluciones de fechas 10 de julio de 2012 y 1 de abril de 2013 (Ingre-
so N° 016-2012); y se ordene al Procurador Público que cesen los actos de hostigamiento en
su contra y que la Ministra de Educación declare la nulidad de la separación de su cargo de
profesora.
2. Que doña Aída Beatriz Ortega Velásquez señala que el Procurador Público Especializado en
Delitos de Terrorismo solicitó al fiscal demandado el inicio de una investigación preliminar
en contra de varias personas y de ella; por lo que mediante resolución de fecha julio de 2012
(Ingreso N° 016-2012), se resolvió abrir investigación a nivel policial por el presunto delito
de terrorismo. Asimismo, por resolución de fecha 1 de abril de 2013 se amplió, en su caso,
la investigación a noventa días más por la presunta comisión del delito de afiliación a grupo
terrorista.
3. Que la recurrente señala que por versiones periodísticas de fechas 7 y 8 de julio de 2012,
se la difama señalando que pertenece al grupo terrorista “Sendero Luminoso”. Estas ver-
siones fueron utilizadas por el Procurador Público demandado para sustentar la denun-
cia en su contra y cuestionar tanto su nombramiento como Secretaria General del CO-
NARE-SUTEP de Tacna, así como las acciones tomadas en defensa de los profesores
que pertenecen a dicha organización sindical. De otro lado, la demandante refiere que
mediante Oficio N° 02308-2013-MINEDU/SG-OGA-UPER, dirigido a la Directora de
la Unidad de Gestión Educativa de Tacna, se solicitó que, en aplicación del artículo 44
de la Ley N° 29944, de Reforma Magisterial, se la separe preventivamente de su cargo
de profesora por horas del nivel secundaria en la Institución Educativa N° 42241 “Her-
mógenes Arenas Yáñez”, por encontrarse comprendida en la Investigación Preliminar
N° 016-2012.
DOCTRINA
4. Que la Constitución Política del Perú establece en el artículo
JURISPRUDENCIAL 200, inciso 1, que a través del hábeas corpus se protege tan-
Procedencia del hábeas cor- to la libertad individual como los derechos conexos a ella. No
pus está supeditada a que obstante, debe tenerse presente que no cualquier reclamo que
exista amenaza o vulneración alegue a priori afectación del derecho a la libertad individual
de la libertad individual o los
derechos conexos con ella o derechos conexos puede reputarse efectivamente como tal y
merecer tutela, pues para ello es necesario analizar previamente
si los actos denunciados afectan el contenido constitucionalmente protegido de los derechos
invocados.
258
DOCTRINA 5. Que la Constitución establece en su artículo 159 que corres-

JURISPRUDENCIAL ponde al Ministerio Público ejercitar la acción penal pública,
Actuaciones del Ministerio Pú- de oficio o a petición de parte, así como la de emitir dictáme-
blico son de carácter postula- nes previos a las resoluciones judiciales en los casos que la
torio y están sujetas al prin- ley contempla. El Tribunal Constitucional, en reiterada juris-
cipio de interdicción de la
arbitrariedad y al debido pro- prudencia, ha precisado que si bien es cierto la actividad del
ceso Ministerio Público en la investigación preliminar del delito, al
PENAL Y PROCESAL PENAL

formalizar denuncia o al emitir la acusación fiscal, se encuentra
vinculada al principio de interdicción de la arbitrariedad y al debido proceso, sin embargo,
tales atribuciones no comportan medidas coercitivas para restringir o limitar la libertad indi-
vidual puesto que las actuaciones del Ministerio Público son postulatorias y en ningún caso
decisorias sobre lo que la judicatura resuelva (Cfr. STC Exp. N° 06167-2005-PHC/TC, caso
Fernando Cantuarias Salaverry).
FUNDAMENTO 6. Que, por consiguiente, el cuestionamiento respecto al inicio

PRINCIPAL de la investigación preliminar en contra de doña Aída Beatriz
Cuestionar los actos del fiscal Ortega Velásquez y otros, así como la ampliación de la inves-
es improcedente porque estos tigación por su complejidad y la ampliación de competencia
son de naturaleza postulatoria funcional a nivel nacional por la necesidad de actuación de di-
ligencias a nivel nacional, no tienen incidencia negativa en su
derecho a la libertad personal.
FUNDAMENTO
7. Que los Procuradores Públicos tienen una labor eminentemen-
PRINCIPAL te postulatoria de defensa de los intereses del Estado, por lo
Labor de los Procuradores Pú- que su solicitud para el inicio de una investigación preliminar
blicos también es postulatoria, (fojas 21) no tiene incidencia negativa en el derecho a la liber-
por lo que no pueden afectar la tad personal de la demandante.
libertad individual
DOCTRINA
8. Que este Tribunal Constitucional ha señalado que los dere-
JURISPRUDENCIAL chos al debido proceso, a la defensa y a la tutela jurisdiccional
Derechos conexos con la liber- efectiva, pueden ser tutelados a través del presente proceso,
tad pueden ser protegidos en pero para ello se requiere que el hecho alegado como vulnera-
el hábeas corpus solo si hay torio tenga incidencia negativa en el derecho a la libertad in-
incidencia negativa en esta
dividual. Ello no sucede en el caso de autos en el extremo en
que se solicita la nulidad de la separación preventiva de doña
Aída Beatriz Ortega Velásquez de su cargo de profesora, pues dicho cuestionamiento tie-
ne relación con su derecho al trabajo, el cual no se encuentra dentro de los derechos prote-
gidos a través del proceso de hábeas corpus, conforme al artículo 25 del Código Procesal
Constitucional.
9. Que, por consiguiente, dado que la reclamación de la demandante (hecho y petitorio) no está
referida al contenido constitucional del derecho protegido por el hábeas corpus, resulta de
aplicación al artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional, por lo que la demanda
debe desestimarse.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Consti-
tución Política del Perú RESUELVE

Declarar IMPROCEDENTE la demanda de hábeas corpus.

Publíquese y notifique.
SS. URVIOLA HANI; MIRANDA CANALES; BLUME FORTINI; RAMOS NÚÑEZ; SARDÓN DE TA-
BOADA; LEDESMA NARVÁEZ; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
COMENTARIO
En reiterada jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha precisado que la regulación del pro-

ceso de hábeas corpus establece claramente que su procedencia está supeditada a que exista
amenaza o efectiva vulneración del derecho a la libertad individual o los derechos conexos con
ella.
Específicamente, en cuanto a las actuaciones del Ministerio Público, ha explicado que estas
tienen carácter postulatorio, por lo que en principio no tienen la capacidad de incidir en el con-
tenido protegido del derecho a la libertad individual ni los derechos que se conectan con ella.
Sin embargo, ha precisado que este órgano constitucional autónomo se encuentra obligado a
respetar ciertos principios constitucionales en el ejercicio de sus funciones.
Lo interesante de la resolución bajo comentario es que el Colegiado se pronuncia sobre la fun-
ción que desempeñan los procuradores públicos cuando ejercen la representación procesal del
Estado en un proceso penal. Y es que, en forma análoga al representante del Ministerio Público,
el Procurador solo tiene la capacidad de solicitar a un juez penal que adopte ciertas medidas o,
en todo caso, requerir a un fiscal que inicie una investigación.
En definitiva, las funciones de los procuradores públicos son también de naturaleza postulato-
ria, por lo que no tienen la capacidad de incidir negativamente en el contenido protegido del
derecho a la libertad individual ni los derechos conexos con ella.
El criterio aplicado por el Tribunal Constitucional para declarar improcedente la demanda

es que la demanda de hábeas corpus interpuesta se dirigió contra actos que no incidían en lo
absoluto en la libertad individual ni los derechos conexos con ella, pues solo tenían carácter
postulatorio.
De la misma forma, será improcedente una demanda de hábeas corpus que se dirija contra la
denuncia interpuesta por un ciudadano ante el Ministerio Público, pues tanto el acto como el
individuo no tienen la capacidad de incidir en la libertad individual ni los derechos conexos.
260
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Grado de participación en el delito imputado

no acredita peligro procesal
STC Exp. Nº 01133-2014-PHC/TC

Caso: Jorge Hernán Herrera García,
representado por Ángela Carolina
Pareja Villacorta
En este caso, el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de hábeas corpus

porque la resolución a través de la que se dispuso prisión preventiva para el favoreci-
SUMILLA
do presentaba déficit de motivación, pues determinó el peligro procesal (obstaculización

del proceso) en función del grado de participación de la persona imputada sin señalar
cuáles serían los indicios razonables para que los magistrados consideraran que el fa-
vorecido perturbaría la actividad probatoria.
Palabras claves: Libertad individual, prisión preventiva, peligro procesal, obstaculización del
proceso
EXP. Nº 01133-2014-PHC/TC-CUSCO
JORGE HERNÁN HERRERA GARCÍA, REPRESENTADO POR ÁNGELA CAROLINA
PAREJA VILLACORTA
En Lima, a los 14 días del mes de julio de 2014, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, in-
tegrada por los señores magistrados Miranda Canales, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña
Barrera, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Ángela Carolina Pareja Villacorta con-
tra la resolución de fojas 199, de fecha 31 de enero de 2014, expedida por la Primera Sala Pe-
nal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cusco, que declaró infundada la deman-
da de autos.

ANTECEDENTES
Con fecha 13 de diciembre de 2013, doña Ángela Carolina Pareja Villacorta interpone deman-
da de hábeas corpus a favor de don Jorge Hernán Herrera García y la dirige contra los magistra-
dos Mendoza Romero y Ángulo Morales, integrantes de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte
Superior de Justicia de Madre de Dios. Se alega la vulneración de los derechos a la debida mo-
tivación de las resoluciones judiciales y a la libertad personal. Solicita la nulidad de la Resolu-
ción N° 18, de fecha 2 de diciembre de 2013, que dispone la prisión preventiva del favorecido.
La recurrente señala que la Primera Fiscalía Penal de Tambopata inició una investigación con-
tra don Jorge Hernán Herrera García como cómplice primario por los delitos de colusión desleal
agravada y peculado doloso simple, que derivó en la Formalización y Continuación de la Inves-
tigación Preparatoria (Carpeta Fiscal N° 69-2012). La accionante añade que el fiscal presentó un
requerimiento de prisión preventiva contra el favorecido y el juez del Segundo Juzgado de Inves-
tigación Preparatoria de Tambopata lo declaró infundado mediante Resolución N° Doce, de fe-
cha 14 de noviembre de 2013, (Cuaderno N° 748-2013-0-2701-JR-PE-02). Interpuesto el recur-
so de apelación, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios,
con los votos en mayoría de los magistrados demandados, declaró fundado el requerimiento de
prisión preventiva mediante Resolución N° 18, de fecha 2 diciembre de 2013, por considerar que
efectivamente existe el peligro procesal invocado por el Ministerio Público.
La accionante señala que la resolución cuestionada no se encuentra debidamente motivada res-
pecto a la existencia del peligro procesal, pues los magistrados demandados no han determina-
do la existencia de este a partir del análisis del peligro de fuga y del peligro de obstaculización
del proceso, sino en el grado de participación de don Jorge Hernán Herrera García en el delito
imputado, quien por encontrarse privado de su libertad considera brindará información suficien-
te y necesaria para esclarecer los hechos.
Al contestar la demanda, el procurador público adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Po-
der Judicial solicita que sea declarada improcedente, porque la medida coercitiva decretada en
contra del favorecido ha sido dictada conforme a ley.
El Quinto Juzgado de Investigación Preparatoria de Cusco, con fecha 14 de enero de 2014, de-
claró infundada la demanda, por considerar que el peligro procesal se encuentra adecuadamente
fundamentado, pues aun cuando se ha acreditado que el favorecido tiene arraigo, existe peligro
de que se perturbe la información necesaria para el juicio, ya que la misma se obtendría, princi-
palmente, del coprocesado y el favorecido.
La Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cusco confirmó la ape-
lada por similar fundamento.
Interpuesto el recurso de agravio constitucional, se reiteran los fundamentos de la demanda.
FUNDAMENTOS
1. El recurrente solicita que se declare la nulidad de la Resolución N° 18, de fecha 2 de diciem-
bre de 2013, expedida en mayoría por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de
Justicia de Madre de Dios, por la que se declaró fundado el requerimiento de prisión preven-
tiva contra don Jorge Hernán Herrera García (Cuaderno N° 748-2013-0-2701-JR-PE-02), en
262
la investigación fiscal seguida en su contra como cómplice primario por los delitos de co-
lusión desleal agravada y peculado doloso simple (Carpeta Fiscal N° 69-2012). Se alega la
vulneración de los derechos a la debida motivación de las resoluciones judiciales y a la li-
bertad personal.
Sobre la afectación del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales
(artículo 139, inciso 5, de la Constitución)

Argumentos de la demandante
2. La recurrente señala que se declaró fundado el requerimiento de prisión preventiva sin que
se haya acreditado la existencia del peligro procesal a partir del peligro de fuga y del peligro
de obstaculización del proceso, conforme lo establece el Nuevo Código Procesal Penal.
Argumentos del demandado
3. El procurador público solicita que la demanda sea declarada improcedente porque la medida
coercitiva ha sido dictada conforme a ley.
Consideraciones del Tribunal Constitucional
DOCTRINA 4. Uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el de-
JURISPRUDENCIAL recho de obtener, de los órganos judiciales, una respuesta ra-
Derecho a la motivación de re- zonada, motivada y congruente con las pretensiones oportuna-
soluciones es parte del dere- mente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos.
cho al debido proceso
5. La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motiva-
DOCTRINA
JURISPRUDENCIAL das es un principio que informa el ejercicio de la función ju-
Necesaria motivación de reso- risdiccional y, al mismo tiempo, un derecho constitucional de
luciones judiciales tiene la do- los justiciables. Y es que mediante la motivación de las reso-
ble dimensión de principio y luciones judiciales, por un lado, se garantiza que las labores de
derecho
impartición de Justicia se lleven a cabo de conformidad con la
Constitución y las leyes (artículo 138 de la Constitución Política del Perú); y, por otro, que
los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. Tratándose de la
detención judicial preventiva, la exigencia de la motivación en la adopción o el manteni-
miento de la medida debe ser más estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la au-
sencia de arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si el
juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcio-
nal de la detención judicial preventiva.
6. El derecho a la libertad personal, como todo derecho funda-
DOCTRINA
JURISPRUDENCIAL mental, no es absoluto: el artículo 2, inciso 24), literales a y b,
de la Constitución Política del Perú establece que está sujeto a
Posibilidad de limitar la libertad
individual. Prisión preventiva no regulación, de modo que puede ser restringido o limitado me-
es per se inconstitucional diante ley. Por ello, este Tribunal ha sostenido en reiterada ju-
risprudencia que la detención judicial preventiva es una medida
provisional que limita la libertad física, pero no por ello es, per se, inconstitucional, en tanto
no comporta una medida punitiva, ni afecta la presunción de inocencia que asiste a todo pro-
cesado y, legalmente, se justifica, siempre y cuando existan motivos razonables y proporcio-
nales para su dictado.

7. En el presente caso, únicamente se cuestiona la motivación de la Resolución N° 18, de fe-

cha 2 de diciembre de 2013 (fojas 58), respecto al peligro procesal. Debe entonces tenerse
en cuenta que el artículo 268, 1.e, del Nuevo Código Procesal Penal señala como uno de los
presupuestos materiales de la prisión preventiva: “e) Que el imputado, en razón a sus antece-
dentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará
de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad
(peligro de obstaculización)”.
FUNDAMENTO 8. El primer supuesto del peligro procesal (el de riesgo de fuga)

PRINCIPAL se determina a partir del análisis de una serie de circunstancias
Primer supuesto de peligro que pueden tener lugar antes o durante el desarrollo del proce-
procesal (riesgo de fuga) no se so penal. Y que se encuentran relacionadas, entre otros, con el
verificó, pues el acusado tiene arraigo domiciliario, familiar y laboral del actor en la localidad
arraigo
del órgano judicial que lo procesa: aspectos que crean juicio
de convicción al juzgador en cuanto a la sujeción del actor al proceso. En la cuestionada re-
solución de fojas 68 de autos se señala que: “(...) si bien es cierto en autos obra documenta-
les que darían cuenta de que el imputado Jorge Hernán Herrera García sí tiene arraigo, en si-
tuación que no generaría peligro en la averiguación de la verdad legal de los hechos que son
materia de juzgamiento (...)”.
9. En cuanto al segundo supuesto del peligro procesal, el de la
DOCTRINA
JURISPRUDENCIAL obstaculización del proceso, se encuentra vinculado a la inje-
Segundo supuesto de peligro rencia del procesado en libertad ambulatoria respecto del re-
procesal (obstaculización del sultado del proceso. Aquello puede manifestarse con la in-
proceso) se vincula con la inje- fluencia directa del actor en la alteración, ocultamiento o
rencia del imputado libre en el
resultado del proceso desaparición de los medios probatorios; o en la conducta de
las partes o peritos del caso. Estamos aquí, pues ante factores
que deben incidir en el juzgador a efectos de un equívoco resultado del proceso e incluso
ocasionar que, de manera indirecta o externa, el procesado en libertad pueda perturbar el re-
sultado del proceso penal. Todos estos aspectos de obstaculización del proceso deben ser
apreciados por el juzgador en cada caso en concreto, ya que, de contar indicios fundados de
su concurrencia, deberá contarse con una especial motivación que la justifique.
10. Lo que acaba de reseñarse no ha sucedido en el presente caso
FUNDAMENTO
PRINCIPAL pues, a fojas 69 de autos, respecto a este segundo supuesto
solo se señala que: “(...) teniendo el grado de participación del
Segundo supuesto de peli-
gro procesal se argumentó en imputado Jorge Hernán Herrera García de estrecha vincula-
forma deficiente pues solo se ción con los hechos que son materia de investigación o de ave-
consideró el grado de partici- riguación judicial, los documentos presentados (...) no enervan
pación en el delito
la posibilidad de que (...) se perturbe la actividad probatoria
por cuanto se va [a] requerir necesariamente información para el presente proceso y esa in-
formación en un primer plano se va [a] tener que obtener de la manifestación de quien ha
sido la persona que se encuentra comprometida en el presente proceso con el imputado José
Luis Aguirre Pastor (...)”.
11. Este Colegiado considera que dicha resolución presenta un déficit de motivación ya que el
peligro procesal, en cuanto a la obstaculización del proceso, se ha determinado tornando en
264
cuenta el grado de participación del favorecido. Aquello, que cuenta con una mayor relación
de la vinculación del procesado con el delito imputado (artículo 268, 1 a del Nuevo Códi-
go Procesal Penal), se ha hecho sin que se señalen cuáles serían los indicios razonables por
los cuales los magistrados demandados consideran que el favorecido perturbaría la actividad
probatoria.
12. Por lo expuesto, este Tribunal declara que en el presente caso sí se violó el derecho a la de-
bida motivación de las resoluciones judiciales, reconocido en el artículo 139, inciso 5, de la

Constitución.
13. Al haberse acreditado la vulneración del derecho a la debida motivación de las resoluciones
judiciales, lo que corresponde es que se declare la nulidad de la Resolución N° 18, de fecha
2 de diciembre de 2013 (Cuaderno N° 748-2013-0-2701-JR-PE-02), aunque solo respecto de
don Jorge Hernán Herrera García, y que se proceda a emitir nueva resolución debidamente
motivada.
ción Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda en lo que se refiere a la afectación del derecho a la debi-
da motivación de las resoluciones judiciales. En consecuencia, se declara nula la Resolución
N° 18, de fecha 2 de diciembre de 2013 (Cuaderno N° 748-2013-0-2701- JR-PE-02), aun-
que solo respecto de don Jorge Hernán Herrera García; y,
2. Ordenar que en el día de notificada la presente sentencia se expida nueva resolución que
corresponda, debidamente motivada.
COMENTARIO
Como bien señala el Tribunal Constitucional en los primeros párrafos de la sentencia, el dere-
cho a la libertad individual puede ser limitado a través de medidas como la prisión preventiva si,
a través de una resolución judicial debidamente motivada, se demuestra que en el caso concreto
la persona imputada de la comisión de un delito cumple con los requisitos legalmente estable-
cidos para ello.
En este caso, lo que analiza el Colegiado es, si la decisión de la Sala Penal de Apelaciones de
Madre de Dios de declarar fundado el requerimiento de prisión preventiva estuvo debidamente
motivado o no.
La conclusión a la que llega el Supremo Tribunal es que la decisión cuestionada en el presente
hábeas corpus, en efecto, contiene un vicio en su motivación, pues los jueces asumieron que el
grado de participación de la persona imputada significaba, necesariamente, que esta intentaría
perjudicar el desarrollo del proceso penal. Es decir, la justificación interna de la decisión no se
ajustaba a los parámetros establecidos por el Colegiado en su jurisprudencia.

Por ello, se decidió declarar nula la resolución cuestionada y ordenar que se expida una nueva,
que cuente con la debida motivación que corresponde. El Tribunal Constitucional, aunque no
lo señala expresamente en su sentencia, no emitió juicio de valor sobre la decisión de la Sala
Penal, sino que evaluó si la motivación estaba libre de vicios.
El criterio aplicado por el Tribunal Constitucional es que la resolución cuestionada contenía

un vicio en la motivación interna: la premisa (el grado de participación implica necesariamente
entorpecer el desarrollo del proceso) no había sido justificada debidamente.
En sentido análogo, será fundada una demanda de hábeas corpus que se dirija contra la sen-
tencia condenatoria en la que, por ejemplo, se declare culpable del delito de afiliación a orga-
nización terrorista a una persona solo por su relación de parentesco con alguien condenado por
algún otro delito de terrorismo.
266
TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA PENAL
FINES DE LA PENA, DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

Y ESTADO CONSTITUCIONAL
En nuestro ordenamiento constitucional, existen muchas referencias a la posibilidad de san-

cionar ciertas conductas, pero también existen aspectos que pueden ser configurados libre-
mente por el legislador. En atención a esta circunstancia, la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional se ha ocupado de los fines de la pena, las teorías que los explican y cuáles
resultan compatibles con nuestra Norma Fundamental.
I. TEORÍAS SOBRE LA FINALIDAD DE LA PENA
 Protección constitucional de las teorías sobre la finalidad de la pena

“[L]as teorías preventivas, tanto la especial como la general, gozan de protección constitu-
cional directa, en tanto y en cuanto (...) sus objetivos resultan acordes con el principio-dere-
cho de dignidad, y con la doble dimensión de los derechos fundamentales; por consiguiente,
serán el mejor medio de represión del delito, el cual ha sido reconocido por el Constituyente
como un mal generado contra bienes que resultan particularmente trascendentes para garan-
tizar las mínimas condiciones de una convivencia armónica en una sociedad democrática”.
STC Exp. Nº 00014-2006-PI/TC, f. j. 13

1. Teoría de la retribución absoluta

“[L]a pena no cumple ninguna función social, pues es una institución independiente de su
esfera social; es decir, agota toda su virtualidad en la generación de un mal al delincuente;
de modo tal que el Estado, en representación de la sociedad, toma venganza por la afecta-
ción de algún bien jurídico relevante, aplicando un mal de similar gravedad a la relevancia
del bien en el ordenamiento jurídico. Se trata de la concreción punitiva del antiguo princi-
pio del Talión: ‘ojo por ojo, diente por diente’. Esta teoría no solo carece de todo sustento
científico, sino que es la negación absoluta del principio-derecho a la dignidad humana, re-
conocido en el artículo 1 de nuestra Constitución, conforme al cual ‘[l]a defensa de la per-
sona humana y el respeto por su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado’”.
STC Exp. Nº 00014-2006-PI/TC, f. j. 6


2. Teoría de la prevención especial o de la retribución relativa

“[Esta teoría] centra la finalidad de la pena en los beneficios que ella debe generar en el pe-
nado o, cuando menos, en aquellos que tengan la voluntad de ser resocializados. De esta
manera, la finalidad de la pena puede ser dividida en dos fases: a) en el momento de su apli-
cación misma, teniendo como propósito inmediato disuadir al delincuente de la comisión
de ilícitos penales en el futuro, desde que internaliza la grave limitación de la libertad per-
sonal que significa su aplicación; y, b) en el momento de su ejecución, la cual debe encon-
trarse orientada a la rehabilitación, reeducación y posterior reinserción del individuo a la so-
ciedad. Esta finalidad encuentra una referencia explícita en el artículo 139, inciso 22, de la
Constitución, cuando señala que ‘[s]on principios y derechos de la función jurisdiccional:
(...) [e]l principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabili-
tación y reincorporación del penado a la sociedad’”.
STC Exp. Nº 00014-2006-PI/TC, f. j. 7

3. Teoría de la prevención general
 La teoría de la prevención general se enfoca en el colectivo humano

“[Esta teoría] circunscribe su análisis, antes que en el penado, en el colectivo, de forma tal
que considera que la pena tiene por finalidad influir en la sociedad a través de la efectividad
de la amenaza penal y su posterior ejecución en aquellos que, mediante una conducta anti-
jurídica, atentan contra valores e intereses de significativa importancia en el ordenamiento
jurídico y que, por tal motivo, son objeto de protección por el Derecho Penal”.
STC Exp. Nº 00014-2006-PI/TC, f. j. 8

 Vertientes positiva y negativa de la teoría de la prevención general

“Hoy se reconoce una vertiente negativa y otra positiva a la teoría de la prevención general.
La primera establece como finalidad sustancial de la pena el efecto intimidatorio que ge-
nera la amenaza de su imposición en aquellos individuos con alguna tendencia hacia la co-
misión del ilícito. Sin embargo, es discutible sustentar la tesis conforme a la cual todo indi-
viduo proclive a la criminalidad genere el grado de reflexión suficiente para convertirlo en
objeto del efecto intimidatorio”.
STC Exp. Nº 00014-2006-PI/TC, f. j. 8

 Efecto intimidatorio de la teoría de la prevención general

“En algunos supuestos, dicho efecto [intimidatorio] es resultado, antes que de la gravedad
de la pena preestablecida, del grado de riesgo de ser descubierto, durante o después de la
comisión del delito. Por ello, son los efectos de la vertiente positiva de la prevención gene-
ral los que alcanzan mayor relevancia. Claus Roxin los resume diciendo que ‘(...) el efecto
268
TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA PENAL
de aprendizaje motivado sociopedagógicamente, el ‘ejercicio de la confianza en el derecho’

que se produce en la población por medio de la actividad de la justicia penal; el efecto de
confianza que resulta cuando el ciudadano ve que el derecho se impone; y finalmente, el
efecto de satisfacción que se instala cuando la conciencia jurídica se tranquiliza como con-
secuencia de la sanción por sobre el quebrantamiento del derecho, y cuando el conflicto con
el autor es visto como solucionado’”.

STC Exp. Nº 00014-2006-PI/TC, f. j. 9
4. Las teorías de la unión

“[L]as teorías de la unión sostienen que tanto la retribución como la prevención general y
especial son finalidades de la pena que deben ser perseguidas de modo conjunto y en un
justo equilibrio”.
STC Exp. Nº 00014-2006-PI/TC, f. j. 10

5. Reparación civil y fines de la pena
 Vínculos entre la reparación civil y la pena desde las teorías de la preven-

ción especial y general
“La reparación civil (...) no es ajena a los fines constitucionalmente previstos de la pena, al
menos desde una doble perspectiva: a) desde la prevención especial, por cuanto persigue
que el sentenciado repare los daños ocasionados por su ilícito y, de esta manera, adquiera
conciencia respecto de su conducta antijurídica; y b) desde la teoría de la prevención gene-
ral, por cuanto permite que la sociedad en su conjunto pueda apreciar la efectividad del fun-
cionamiento del sistema penal, o como lo ha dicho expresamente este Tribunal, de ‘la efica-
cia del poder punitivo del Estado y los principios que detrás de ella subyacen’”.
STC Exp. Nº 00012-2011-PI/TC, f. j. 38

II. PRESUPUESTOS Y LÍMITES PARA TIPIFICAR CONDUCTAS COMO DELITOS
1. Principio de lesividad
 Sancionar una conducta con la privación de la libertad solo es válida si

busca proteger bienes jurídico-constitucionales relevantes
“[D]esde una perspectiva constitucional la delimitación de una conducta como antijurídica,
es decir, aquella cuya comisión pueda dar lugar a una privación o restricción de la libertad
personal, solo será constitucionalmente válida si tiene como propósito la protección de bie-
nes jurídicos constitucionalmente relevantes (principio de lesividad). Como resulta eviden-
te, solo la defensa de un valor o un interés constitucionalmente relevante podría justificar la

restricción en el ejercicio de un derecho fundamental. Por relevancia constitucional no ha

de entenderse que el bien haya de estar concreta y explícitamente proclamado por la Norma
Fundamental. Eso sí, habría de suponer una negación de las competencias propias del legis-
lador ordinario. La Constitución contiene un sistema de valores compuesto por los derechos
fundamentales, los derechos de los ciudadanos, aquellos que son necesarios y convenientes
para hacer efectivos los fundamentales y los que simplemente se desprenden como desa-
rrollo de aquellos. Por otra parte, la interpretación que se realice de la Norma Fundamental
no ha de ser estática sino dinámica; esto es adecuada a los cambios sociales y de cualquier
otra índole que se vayan produciendo. De esta manera puede decirse que el Derecho Penal
desarrolla, tutelándolos, los valores proclamados en la Constitución y los que de ella ema-
nan; puede decirse, en fin, que detrás de cada precepto penal debe haber un valor con rele-
vancia constitucional”.
STC Exp. Nº 00014-2006-PI/TC, f. j. 11

2. Principio de necesidad
 Como la sanción debe ser necesaria, no puede considerarse que toda ella
sea retributiva
“[D]entro de los límites que la Constitución impone, el legislador goza de un margen razo-
nablemente amplio para diseñar la política criminal del Estado. Entre tales límites no solo
se encuentra la proscripción de limitar la libertad personal más allá de lo estrictamente ne-
cesario y en aras de la protección de bienes constitucionalmente relevantes, sino también la
de no desvirtuar los fines del instrumento que dicho poder punitivo utiliza para garantizar la
plena vigencia de los referidos bienes, es decir, no desnaturalizar los fines de la pena. Este
Colegiado ya ha descartado que se conciba a la retribución absoluta como el fin de la pena.
Ello, desde luego, no significa que se desconozca que toda sanción punitiva lleva consigo
un elemento retributivo. Lo que ocurre es que la pretensión de que esta agote toda su virtua-
lidad en generar un mal en el penado, convierte a este en objeto de la política criminal del
Estado, negando su condición de persona humana, y, consecuentemente, incurriendo en un
acto tan o más execrable que la propia conducta del delincuente”.
STC Exp. Nº 00014-2006-PI/TC, f. j. 12

III. DERECHO PENAL DEL ENEMIGO
1. Es incompatible el Estado constitucional democrático con el Derecho

Penal del Enemigo
 Distinción entre delincuentes ocasionales y habituales es inconstitucional

“[L]a política de persecución criminal de un Estado constitucional democrático no puede
distinguir entre un Derecho Penal de los ciudadanos y un Derecho Penal del enemigo; es
270
decir, un Derecho Penal que distinga, en cuanto a las garantías penales y los fines de las pe-
nas aplicables, entre ciudadanos que delinquen incidentalmente y desde su estatus en tanto
tales, de aquellos otros que delinquen en tanto se ubican extramuros del Derecho en gene-
ral y son, por ello, considerados ya no ciudadanos sino más bien enemigos. Para los prime-
ros son aplicables los fines constitucionales de las penas antes aludidas, mientras que para
los segundos, no cabe otra alternativa más que su total eliminación. Evidentemente, esta
concepción no puede ser asumida dentro de un Estado que se funda, por un lado, en el de-

recho-principio de dignidad humana y, por otro lado, en el principio político democrático”.
STC Exp. Nº 00003-2005-PI/TC, f. j. 14

 Rechazo de la teoría del Derecho Penal del Enemigo no significa ineficacia

de sanciones penales
“[Que no exista Derecho Penal del Enemigo en el Estado constitucional] no quiere decir
tampoco que el Derecho penal constitucional se convierta en un Derecho Penal ‘simbólico’,
sino que debe responder eficazmente, dentro del marco constitucional establecido, frente a
la afectación de los bienes constitucionales –que también el Estado constitucional de Dere-
cho tiene la obligación de proteger– aplicando el principio de proporcionalidad de las penas
y respetando las garantías constitucionales del proceso penal y buscando, siempre, la con-
cretización de la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad. En
ese sentido, la cadena perpetua, sin posibilidades de revisión, no es conforme con el dere-
cho-principio de dignidad de la persona humana ni tampoco con los fines constitucionales
de las penas. De ahí que la ejecución de política de persecución criminal del Estado se debe
realizar, necesariamente, respetando los principios y valores constitucionales así como los
derechos fundamentales de las personas. Precisamente, la superioridad moral y ética de la
democracia constitucional radica en que esta es respetuosa de la vida y de los demás dere-
chos fundamentales, y en que en su seno las ideas no se imponen con la violencia, la des-
trucción o el asesinato. El Estado de Derecho no se puede rebajar al mismo nivel de quienes
lo detestan y, con sus actos malsanos, pretenden subvertirlo”.
STC Exp. Nº 00003-2005-PI/TC, f. j. 15

IV. LÍMITES PARA EL LEGISLADOR SOBRE LA LIBRE CONFIGURACIÓN DE LA

PENA
1. La pena como instrumento para que el Estado cumpla los fines para los
que fue creado
 Las funciones del Estado y de la pena se encuentran axiológicamente

vinculadas
“En cuanto a la pena, cabe precisar que siendo esta uno de los principales instrumentos que
utiliza el Estado para exigir el cumplimiento de las disposiciones del ordenamiento jurídico,

su función no puede encontrarse desvinculada de la función que a su vez cumple el Esta-

do. De este modo, como lo sostiene Mir Puig, se puede afirmar que existe una vinculación
axiológica entre la función de la pena y la función del Estado y que ‘[n]o solo la pena, sino
también el delito han de encontrar, pues, su fundamento en la concepción del Estado social
y democrático de Derecho, que se convierte así en el soporte (valorativo) de los dos pilares
sobre los que gravita todo el sistema (teleológico) de la Parte general del Derecho Penal’”.
STC Exp. Nº 00012-2006-PI/TC, f. j. 8

2. El Derecho Penal en el Estado social y democrático de derecho
 El Derecho Penal debe servir a todos los ciudadanos y evitar que la pena
desconozca los derechos fundamentales de la persona
“En un Estado social y democrático de derecho, el Derecho Penal debe procurar, funda-
mentalmente, servir a todos los ciudadanos, evitando que la pena se convierta en un fin en
sí mismo, y que desconozca el interés por una convivencia armónica, el bienestar general o
las garantías mínimas que la Norma Fundamental le reconoce a toda persona. Conforme a
ello, el Derecho Penal debe orientar la función preventiva de la pena con arreglo a los prin-
cipios de culpabilidad, de exclusiva protección de bienes jurídicos o de proporcionalidad,
entre otros”.
STC Exp. Nº 00012-2006-PI/TC, f. j. 9

3. El principio de proporcionalidad como límite a la libertad de configuración

legislativa en materia penal
 En tanto controla todo acto de los poderes públicos, el principio de pro-

porcionalidad se constituye como mecanismo de importancia para el Es-
tado constitucional
“El principio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo jurídico de trascendental
importancia en el Estado Constitucional y como tal tiene por función controlar todo acto de
los poderes públicos en los que puedan verse lesionados los derechos fundamentales, entre
otros bienes constitucionales. Como tal, el principio de proporcionalidad se encuentra con-
tenido en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución, por lo que teniendo en cuen-
ta los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, según los cuales
la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un todo armó-
nico y sistemático a partir del cual se organiza el sistema jurídico, evitándose en todo caso
las contradicciones, entonces debe entenderse que cuando los poderes públicos pretendan la
limitación de los derechos fundamentales o la imposición de sanciones, entre otros aspec-
tos, deben observar el principio de proporcionalidad”.
STC Exp. Nº 00012-2006-PI/TC, f. j. 31

272
 Aplicación del principio de proporcionalidad para evaluar la constitucio-

nalidad de una pena
“El principio de proporcionalidad, en tanto presupuesto de necesaria evaluación por parte
de los poderes públicos cuando pretendan limitar un derecho fundamental, exige examinar
adecuadamente los siguientes subprincipios: a) si la medida estatal que limita un derecho
fundamental es idónea para conseguir el fin constitucional que se pretende con tal medida;
b) si la medida estatal es estrictamente necesaria; y, c) si el grado de limitación de un dere-

cho fundamental por parte de la medida estatal es proporcional con el grado de realización
del fin constitucional que orienta la medida estatal (...).
[L]a prohibición de una conducta mediante la limitación de derechos fundamentales solo
será constitucionalmente válida si esta tiene como fin la protección de bienes jurídicos de
relevancia constitucional, y siempre y cuando la conducta prohibida lesione o ponga en pe-
ligro los referidos bienes jurídicos. Precisamente, esta relevancia constitucional del bien ju-
rídico que se pretende proteger y la dañosidad social de la conducta que lesione o ponga en
peligro tal bien jurídico, justifican que este bien sea merecedor de protección por parte de
Estado (...).
En materia penal, el examen de necesidad exige que el legislador estime, ineludiblemente,
el carácter fragmentario del Derecho Penal. Al respecto, cabe precisar que aquel postula-
do de que el sistema penal debe representar el medio o recurso más gravoso para limitar o
restringir el derecho a la libertad de las personas, y que por tanto, debe reservarse para las
violaciones más intolerables, constituye una de las contribuciones fundamentales de la filo-
sofía de la ilustración ya referida (...).
De este modo, en el Estado Constitucional, el Derecho Penal, al encontrarse relacionado
con la limitación de un derecho fundamental tan preciado como la libertad individual, solo
debe ser utilizado cuando no funcionen ya otros medios (...). En otros términos, antes de
criminalizar determinadas conductas o establecer determinadas penas, el Estado debe recu-
rrir a otros medios, menos aflictivos, para proteger los bienes jurídicos que pretende caute-
lar mediante la aludida criminalización, teniendo siempre en consideración de los fines de
prevención de la pena, entre otros aspectos. Solo si fracasan estos otros medios se deben
penalizar tales conductas.
Examen de proporcionalidad en sentido estricto. Este subprincipio exige que exista propor-
cionalidad entre dos pesos o intensidades: 1) aquel que se encuentra en la realización del fin
de la medida estatal que limita un derecho fundamental; y, 2) aquel que radica en la afecta-
ción del derecho fundamental de que se trate, de modo tal que el primero de estos deba ser,
por lo menos, equivalente a la segunda”.
STC Exp. Nº 00012-2006-PI/TC, f. j. 32


JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
No procede la rotación del trabajador

sindicalizado sin establecer la causa objetiva
del desplazamiento
Exp. Nº 03377-2013-PA/TC
Caso: Edgar Yanque Baca
Mediante el presente fallo el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de

SUMILLA
agravio constitucional interpuesta por el demandante en atención a que el recurrente

acreditó que la rotación del puesto de trabajo en su condición de trabajador sindica-
lizado no se encontraba sujetaba a una causa objetiva, por lo que se vulneró el dere-
cho al trabajo y a la sindicalización.
Palabras claves: Derecho a la sindicalización, rotación, puesto de trabajo, causa objetiva, carga de
la prueba
EXP. Nº 03377-2013-PA/TC-CUSCO
EDGAR YANQUE BACA
En Lima, a los 6 días del mes de enero de 2015, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, in-
tegrada por los magistrados Blume Fortini, Ramos Núñez y Ledesma Narváez, pronuncia la si-
guiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Edgar Yanque Baca contra la sentencia de
fojas 173, de fecha 17 de mayo de 2013, expedida por la Sala Constitucional y Social de la Corte
Superior de Justicia de Cusco, que declaró improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 10 de julio de 2012, el recurrente interpone demanda de amparo contra el Instituto Na-
cional Penitenciario (INPE), a fin de que se deje sin efecto su rotación laboral al establecimien-
to penitenciario de Quillabamba, dispuesto mediante la Resolución Presidencial del Instituto

J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL
Nacional Penitenciario Nº 103-2012-INPE/P, de fecha 1 de marzo de 2012; y que, en consecuen-

cia, se le retorne al establecimiento penitenciario de varones de Cusco, donde laboraba. Refiere
que se han vulnerado sus derechos constitucionales al trabajo y de sindicación.
Manifiesta ostentar el cargo de secretario de cultura y deportes del Sindicato Nacional de Tra-
bajadores Penitenciarios del Perú-Base Cusco (Sintrap), y que la emplazada ha dispuesto rotarlo
a una localidad lejana de su actual centro de trabajo y de su residencia habitual, sin su consenti-
miento, ello en represalia por haber efectuado denuncias como integrante del sindicato contra la
Oficina Regional Sur Oriente del INPE-Cusco sobre actos irregulares en su interior. Refiere que
la rotación se materializó el 12 de abril de 2012, pero se ha llevado a cabo sin observar lo dis-
puesto por los incisos l, ll y ñ del artículo 24 del Decreto Legislativo Nº 276.
La procuradora pública adjunta del INPE contesta la demanda alegando que las rotaciones
de varios trabajadores, entre ellos, el actor, se dieron por razones de necesidades del servi-
cio y por la especialidad de cada uno de ellos, actuación que está amparada en el artículo 21
del Decreto Legislativo Nº 276 y en el artículo 3 del Decreto Supremo Nº 003-2005-JUS. Se-
ñala que el demandante no ha especificado el periodo de duración del cargo dirigencial que
desempeña y que ha hecho efectivo el cobro por concepto de los viáticos y pasajes por el cam-
bio de colocación.
El Juzgado Constitucional y Contencioso Administrativo de Cusco, con fecha 31 de enero de
2012, declaró fundada la demanda por considerar que la emplazada rotó a los dirigentes del sin-
dicato sin tomar en cuenta que representan a un conjunto de trabajadores de su ámbito, por lo que
dicha actitud está dirigida a obstaculizar la labor sindical.
La sala revisora revocó la apelada y declaró improcedente la demanda por estimar que si se tie-
ne en cuenta que el 27 de marzo de 2012 el accionante presentó una anterior demanda de ampa-
ro, puede concluirse que desde esa fecha conocía de su rotación, por lo que a la presentación de
la demanda de autos han transcurrido en exceso el plazo de prescripción.
Mediante recurso de agravio constitucional, el actor precisa que su demanda de amparo ha sido
presentada en el plazo de prescripción, por cuanto se encuentra incursa en el artículo 44, inci-
so 1, del Código Procesal Constitucional, esto es, que, pese a que la orden de rotación se haya
dictado con anterioridad, la afectación a su derecho a la sindicalización se materializó el 12 de
abril de 2012.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la demanda es que se deje sin efecto la rotación laboral del recurrente al estable-
cimiento penitenciario de Quillabamba, dispuesto mediante la Resolución Presidencial del
Instituto Nacional Penitenciario Nº 103-2012-INPE/P, de fecha 1 de marzo de 2012; y que,
en consecuencia, se le retorne al establecimiento penitenciario de varones de Cusco, donde
viene laborando.
Procedencia de la demanda
2. Conforme a la exposición de los hechos, se aprecia que se encuentra comprometido el dere-
cho fundamental a la sindicalización, toda vez que el demandante ha alegado haber sido ro-
tado por razón a su cargo y actividad sindical; por lo que, de acuerdo con el artículo 37, inci-
so 11, del Código Procesal Constitucional, que dispone que el proceso de amparo procede en
defensa del derecho de sindicalización, este Tribunal examinará el fondo del asunto litigioso.
276
Cuestión procesal previa

3. La sala revisora declaró improcedente la demanda por extemporaneidad, por estimar que el
accionante conocía de la resolución administrativa que disponía su rotación laboral, por lo
menos desde el 27 de marzo de 2012, fecha en que interpuso una anterior demanda de am-
paro (Exp. Nº 397-2012-0-1001-JR-CI-01); por lo que, a la fecha de interposición de la de-
manda de autos había transcurrido el plazo de sesenta días del artículo 44 del Código Proce-
sal Constitucional.
4. El artículo 44, inciso 1, del Código Procesal Constitucional establece que para el cómputo
del plazo de la demanda de amparo: “El plazo se computa desde el momento en que se pro-
duce la afectación, aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con anterioridad”.
5. Con la Resolución Presidencial del Instituto Nacional Penitenciario Nº 103-2012-INPE/P
(fojas 68), de fecha 1 de marzo de 2012, que resuelve rotar al actor; y con la Constancia de
Récord Laboral y Vacacional (fojas 5), de fecha 12 de abril de 2012, expedido por el Jefe de
Personal del establecimiento penitenciario de Cusco, se puede apreciar que la orden admi-
nistrativa sobre rotación laboral data del 1 de marzo de 2012, pero que fue ejecutada el 12 de
abril de 2012.
6. En ese sentido, si bien –como afirma la sala revisora– el demandante tenía conocimiento de
la orden de rotación laboral desde antes del 27 de marzo de 2012, dado que interpuso, en esa
LABORAL Y PREVISIONAL
fecha, una demanda de amparo –proceso del cual se desistió–; no obstante, a efectos de ini-
ciar del plazo de prescripción, debe considerarse la efectivización del supuesto acto lesivo,
es decir, el 12 de abril de 2012; por lo que, desde esa fecha hasta la presentación de la de-
manda de autos, no había transcurrido el plazo de sesenta días hábiles.
Sustracción de la materia
7. En vista de que el demandante ha denunciado que fue rotado al establecimiento penitencia-
rio de la ciudad de Quillabamba como represalia de su condición sindical y dado que la fi-
nalidad de la demanda es retornar a la ciudad de Cusco para reanudar el normal desenvol-
vimiento de sus actividades sindicales; este Tribunal considera que a los hechos actuales ha
ocurrido la sustracción de la materia justiciable.
8. En autos, obra, a fojas 143, la Resolución Directoral Nº 015-2013-INPE/22, de fecha 28 de
enero de 2013, expedida por la Oficina Regional Sur Oriente del INPE, donde se desprende
que, desde el 28 de enero de 2013, se resolvió rotar nuevamente al demandante a la ciudad
de Cusco, al penal de mujeres para realizar las funciones de seguridad.
9. Siendo así las cosas, este Tribunal Constitucional si bien entiende que el supuesto acto lesivo
denunciado ha sido actualmente removido por el propio emplazado; no obstante, en aplica-
ción del artículo 1 del Código Procesal Constitucional, dada la gravedad de los hechos plan-
teados en la demanda contra el derecho a la sindicalización del recurrente y dado que en el
futuro podrían repetirse similares hechos en su contra o contra otros trabajadores sindicali-
zados, se estima pertinente examinar el fondo del asunto y determinar si la conducta del de-
mandado fue inconstitucional.
Análisis del caso concreto
10. En el presente caso, debe determinarse si la emplazada ha vulnerado el derecho a la sindi-
calización del recurrente al haber ordenado su rotación al establecimiento penitenciario de
Quillabamba, que se sitúa en una ciudad diferente; en cuyo caso correspondería restituir las

cosas al estado anterior a la lesión constitucional, disponiendo su retorno al centro de labo-

res donde desempeñaba sus labores.
DOCTRINA
JURISPRUDENCIAL 11. El artículo 28 de la Constitución de 1993 establece que: “El
Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación co-
La Constitución Política del Perú
establece que: “El Estado reco- lectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático: 1) Garanti-
noce los derechos de sindicación, za la libertad sindical (…)”.
negociación colectiva y huelga”
12. En la STC Exp. Nº 00008-2005-PI/TC, fundamento 27, este
DOCTRINA
JURISPRUDENCIAL Tribunal tuvo oportunidad de precisar los alcances del dere-
El ejercicio del derecho a la li-
cho a la libertad sindical en armonía con los tratados interna-
bertad sindical se manifiesta cionales sobre la materia. Según se señaló, este derecho tiene
en dos planos: la libertad sin- dos planos de ejercicio:
dical intuito y la libertad sindi-
cal plural (a) La libertad sindical intuito personae, que comprende
el derecho de un trabajador a constituir organizaciones
sindicales y a afiliarse a los sindicatos ya constituidos (faceta positiva); y el derecho a
no afiliarse o a desafiliarse de una organización sindical (faceta negativa); y,
(b) La libertad sindical plural, que se manifiesta: 1) Ante el Estado (que comprende la auto-
nomía sindical, la personalidad jurídica y la diversidad sindical); 2) ante los empleado-
res (que comprende el fuero sindical y la proscripción de prácticas desleales); y, 3) ante
las otras organizaciones sindicales (que comprende la diversidad sindical, la proscrip-
ción de las cláusulas sindicales, etc.).
FUNDAMENTO
13. De los hechos planteados en la demanda, puede apreciarse
PRINCIPAL que el presente caso está relacionado con la libertad sindi-
El punto controvertido se plan- cal plural causado por la rotación del actor a un centro la-
tea acerca de la libertad sindi- boral distante con la finalidad de entorpecer sus actividades
cal y la rotación de un miembro sindicales.
del sindicato
DOCTRINA
14. Debe advertirse que, en armonía con la STC Exp. Nº 03884-
JURISPRUDENCIAL 2010-PA/TC, fundamento 13, cuando se acusa una conducta
Cuando se acusa una conduc- lesiva del derecho a la sindicalización incumbe al empleador
ta lesiva del derecho a la sindi- la carga de probar que su decisión obedeció a causas reales y
calización incumbe al emplea- que no constituyó un acto de discriminación por motivos sin-
dor la carga de probar que su dicales. Para imponer la carga de la prueba al empleador, el
decisión obedeció a causas
reales y que no constituyó un demandante, antes, debe aportar un indicio razonable que in-
acto de discriminación por mo- dique que el acto lesivo se originó a consecuencia de su mera
tivos sindicales condición de afiliado a un sindicato o por su participación en
actividades sindicales.
15. El demandante ha indicado que cuando fue rotado del establecimiento penitenciario de Cus-
co a Quillabamba era un trabajador sindicalizado y que ocupaba el cargo de secretario de
cultura y deportes del Sintrap-Base Cusco.
16. A fojas 3, consta la Resolución Nº 001-2010-INPE-SINTRAP-BASE CUSCO-CE, de fe-
cha 13 de octubre de 2010, que declaró ganadora a la lista única del actor, siendo nombrado
278
como secretario de deportes del Sintrap-Base Cusco, condición dirigencial que el emplaza-
do no ha negado saber al momento de la decisión de rotación laboral.
17. Asimismo, consta a fojas 68 la Resolución Presidencial del Instituto Nacional Penitenciario
Nº 103-2012-INPE/P, de fecha 1 de marzo de 2012, que resolvió rotar a 38 trabajadores, en-
tre ellos, al recurrente, a quien se le ordenó trasladarse del establecimiento penitenciario de
Cusco al penal de Quillabamba para ejercer funciones de seguridad.
FUNDAMENTO 18. En cuanto a la justificación de la rotación laboral, el deman-

PRINCIPAL dado ha alegado que las rotaciones se dieron por necesidades
La parte demandada alega que de servicio, las cuales se encuentran amparadas en el artículo
la rotación laboral se dio por 21 del Decreto Legislativo Nº 276 y artículo 3 del Decreto Su-
necesidades de servicio premo Nº 003-2005-JUS, decreto que autorizó al INPE a rea-
lizar desplazamientos de personal necesarios a nivel nacional.
Refiere que se formó la Comisión Evaluadora del Plan Anual de Desplazamiento con la fi-
nalidad de evaluar las propuestas de las subcomisiones de las diferentes oficinas regionales,
así como las solicitudes de rotación.
FUNDAMENTO 19. Este Tribunal estima que el emplazado no ha demostrado que

PRINCIPAL se haya decidido rotar al demandante por razones objetivas
Al no acreditar fehacientemen- como las necesidades del servicio, tal como se aduce. En au-
te el emplazado la rotación del tos solo obran los comprobantes que sustentan los pagos que
trabajador sindicalizado por cubrieron los gastos del traslado del actor y la copia de la Re-
causas objetivas, se conclu- solución Presidencial del Instituto Nacional Penitenciario
ye que se basó en la condición
sindical Nº 828-2011-INPE/P, de fecha 11 de noviembre de 2011, que
conformó la comisión evaluadora de desplazamiento; pero no
se adjunta documentación que compruebe una situación real de necesidad de la institución
de rotar al recurrente a otra ciudad, es decir, que haya sido imprescindible o urgente recolo-
carlo en otro penal, pese a que ostentaba un cargo dirigencial en el Sintrap-Base Cusco.
20. En consecuencia, debe concluirse que la rotación del demandante se basó en su condición
sindical, por lo que, en ese sentido, se ha vulnerado el derecho a la sindicalización previsto
en el artículo 28 de la Constitución.
21. En la medida [en] que a la fecha de la rotación laboral del actor existió una vulneración al de-
recho a la sindicalización y siendo que también ha sucedido la sustracción de la materia jus-
ticiable –tal como se ha explicado en los fundamentos 7 a 9 supra–; este Tribunal, de confor-
midad con el artículo 1 del Código Procesal Constitucional, debe ordenar al emplazado que
no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la deman-
da, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución imponga las medidas coercitivas previs-
tas en los artículo 22 del referido código adjetivo.
22. Asimismo, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, la entidad
emplazada debe asumir los costos procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa
de ejecución de la presente sentencia.

HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda al haberse acreditado la vulneración al derecho a la
sindicalización.
2. DISPONER que el Instituto Nacional Penitenciario (INPE) no vuelva a incurrir en las ac-
ciones que motivaron la interposición de la demanda; y se pague los costos procesales.
SS. BLUME FORTINI; RAMOS NÚÑEZ; LEDESMA NARVÁEZ
COMENTARIO
En primer lugar, debemos recordar que el artículo 28 de la Constitución Política del Perú
reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio de-
mocrático: garantiza la libertad sindical, fomenta la negociación colectiva y promueve formas
de solución pacífica de los conflictos laborales. Asimismo, establece que dicho derecho deberá
ejercerse en armonía con el interés social, por lo que estará inmersa a limitaciones.
Se entiende por derecho de sindicalización como aquel derecho que tiene toda persona de fun-
dar sindicatos y, asimismo, de asociarse a un sindicato de forma libre y voluntaria a fin de de-
fensa, desarrollo y protección de sus derechos e intereses y el mejoramiento social, económico
y moral de sus miembros.
En este orden de ideas, el Estado, los empleadores y los representantes de unos y otros deberán
abstenerse de toda clase de actos que tiendan a coactar, restringir o menoscabar en cualquier
forma el derecho de sindicalización de los trabajadores y de intervenir en modo alguno en la
creación, administración o sostenimiento de las organizaciones sindicales que estos constituyan.
Por otro lado, el artículo tercero del Decreto Supremo Nº 003-2005-JUS autoriza al Instituto
Nacional Penitenciario a disponer las acciones de desplazamiento de personal necesarias a
nivel nacional, exceptuándose, a efectos de lo dispuesto en el artículo 78 del Reglamento de la
Ley de la Carrera Administrativa, aprobado por el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, así como
de las demás disposiciones que regulen el desplazamiento de personal.
En el presente caso, El Tribunal Constitucional ha considerado a bien que al no haberse de-
mostrado que el emplazado haya decidido rotar al demandante por razones objetivas como
las necesidades del servicio, tal como aduce, se acredita fehacientemente que la rotación del
demandante se basó en su condición sindical, por lo que, en ese sentido, se ha vulnerado el
derecho a la sindicalización previsto en el artículo 28 de la Constitución.
JURISPRUDENCIA APLICADA EN OTROS CASOS
El presente pronunciamiento será aplicable para otros casos donde se vulnere el derecho a la
sindicalización que ostenta todo trabajador como un derecho fundamental y podrá apoyar las
demandas de amparo, al acreditarse que no existió una causa objetiva para la rotación de pues-
to de trabajo de un trabajador sindicalizado.
280
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Acreditación de aportes es indispensable para

otorgamiento de la pensión de jubilación
Exp. Nº 00919-2013-PA/TC
Caso: Alfonso Correa Orar
Sentido del fallo: Fundada en parte la demanda
En el presente caso, el Tribunal Constitucional declaró fundada en parte la demanda

de amparo por haberse acreditado la vulneración del derecho a la pensión, dado que el
SUMILLA
demandante acreditó los aportes señalados para la otorgación de la pensión de jubila-

ción. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional precisó que el demandante reunía
los requisitos necesarios para acceder a la pensión de jubilación del régimen general del
Decreto Ley Nº 19990.
Palabras claves: Derecho a una pensión, aportes facultativos, aportes obligatorios, jubilación, ONP
EXP. N° 00919-2013-PA/TC-LIMA
ALFONSO CORREA ORAR
En Lima, a los 3 días del mes de noviembre de 2014, la Sala Primera del Tribunal Constitucio-
nal, integrada por los señores magistrados Miranda Canales, Sardón de Taboada y Espinosa-Sal-
daña Barrera, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Alfonso Correa Odar contra la sentencia
de fojas 624, de fecha 8 de enero de 2013, expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima, que declaró infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional
(ONP), con el objeto de que se declaren inaplicables las Resoluciones Nºs 1878-2005-ONP/DC/
DL 19990, 3750-2006-ONP/DC/DL 19990 y 136-2008-ONP/GO/DL 19990, del 3 de enero de
2005, 3 de enero de 2006 y 2 de enero de 2008, respectivamente; y que, en consecuencia, se le

conceda la pensión de jubilación prevista en el Decreto Ley Nº 19990. Asimismo, solicita el pago
de los devengados, los intereses legales y los costos del proceso.
La emplazada contesta la demanda, y solicita que sea declarada infundada alegando que el ac-
tor no adjunta documentación o prueba alguna que permita acreditar los periodos cuyo recono-
cimiento solicita.
El Noveno Juzgado Constitucional de Lima, con fecha 24 de julio de 2012, declaró infundada
la demanda, por considerar que, no obstante que la entidad demandada, mediante la Resolución
3700-2006-ONP/DC/DL 19990, de fecha 3 de enero de 2006, reconoce que el actor acredita un
total de 11 años y 6 meses de aportaciones, las que sumadas a todas las aportaciones válidas y
que deben ser reconocidas por la ONP, acumulan un total de 25 años y 11 meses de aportacio-
nes al Sistema Nacional de Pensiones, no reúne los años de aportación requeridos para obtener la
pensión de jubilación adelantada prevista en el artículo 44 del Decreto Ley Nº 19990.
La Sala superior revisora confirmó la apelada por considerar que el actor, con la finalidad de
acreditar aportes derivados de su relación laboral con diversas empresas por periodos cortos,
presentó declaraciones juradas como único medio probatorio, las cuales no son documentos idó-
neos para acreditar aportaciones conforme a los criterios establecidos en la STC Nº 4762-2007-
PA/TC y su resolución aclaratoria.
FUNDAMENTOS
1. Delimitación del petitorio
El recurrente solicita que se declaren inaplicables las Resoluciones Nºs 1878-2005-ONP/DC/DL
19990, 3750-2006-ONP/DC/DL 19990 y 136-2008-ONP/GO/DL 19990, del 3 de enero de 2005,
3 de enero de 2006 y 2 de enero de 2008, que le deniegan la pensión de jubilación adelantada
solicitada; y que, en consecuencia, se le conceda la pensión de jubilación prevista en el Decre-
to Ley [Nº] 19990, con el pago de los devengados, los intereses legales y los costos del proceso.
2. Sobre la afectación del derecho a la pensión (artículo 11 de la Constitución)
2.1. Argumentos del demandante
Manifiesta que solicitó pensión de jubilación adelantada conforme al Decreto Ley Nº 19990 por
haber prestado servicios a diversos empleadores por 34 años y 9 meses y de manera ininterrum-
pida, y que, respecto a los periodos no reconocidos por la ONP, estos se encuentran acreditados
con las declaraciones juradas y el certificado de trabajo expedido por Negociación El Dorado
S.A., empresa en la que laboró desde el 15 de octubre de 1975 hasta febrero de 1977. Alega que
la emplazada únicamente le reconoce periodos pequeños, nunca completos, denegándole la pen-
sión solicitada, con lo cual se ha vulnerado su derecho a la pensión.
2.2. Argumentos de la demandada
Señala que el actor no adjunta documentación o prueba alguna que permita acreditar los periodos
cuyo reconocimiento solicita para acceder a la pensión de jubilación adelantada.
2.3. Consideraciones del Tribunal Constitucional
DOCTRINA
JURISPRUDENCIAL
2.3.1. Conforme al artículo 44 del Decreto Ley Nº 19990, que
Requisitos para la otorgación regula la pensión de jubilación adelantada, se requiere tener,
de la pensión de jubilación
adelantada en el caso de los hombres, como mínimo, 55 años de edad y
30 años completos de aportaciones.
282
2.3.2 De la copia del documento nacional de identidad que obra a fojas 2 se acredita que el actor
nació el 8 de enero de 1949; por lo tanto, cumplió la edad requerida para obtener la pensión de
jubilación adelantada el 8 de enero de 2004.
2.3.3. De la Resolución Nº 1878-2005-ONP/DC/DL 19990 y del Cuadro de Resumen de Apor-
taciones, ambos de fecha 3 de enero de 2005 (ff. 4 y 5), se advierte que la ONP le denegó al de-
mandante la pensión de jubilación adelantada por considerar que acredita aportaciones en cali-
dad de asegurado obligatorio durante los años 1972 y 1973, y aportaciones efectuadas en calidad
de asegurado del régimen de continuación facultativa en el año 1991 y desde el año 1993 hasta
el 2004, lo que hace un total de 12 años y 10 meses de aportes al Sistema Nacional de Pensiones.
2.3.4. De la Resolución Nº 3750-2006-ONP/DC/DL 19990 y el Cuadro de Resumen de Aporta-
ciones, ambos de fecha 3 de enero de 2006 (ff. 5 y 7); de la Resolución Nº 136-2008-ONP/GO/
DL 19990, de fecha 2 de enero de 2008 (f. 8); y del Cuadro de Resumen de Aportaciones, de fe-
cha 7 de diciembre de 2007 (f. 11), se advierte que la ONP le denegó al accionante la pensión de
jubilación adelantada argumentando que acredita un total de 11 años y 5 meses de aportaciones
por haber aportado en calidad de asegurado obligatorio durante los años 1972 y 1973 y desde el
1 de diciembre de 1980 hasta el 14 de julio de 1991. En lo que se refiere a las aportaciones efec-
tuadas en calidad de asegurado del régimen de condición facultativa señala:
DOCTRINA
“Según lo dispuesto en el inciso b) del artículo 17 del De-
creto Supremo N° 011-74-TR, Reglamento del Decreto Ley
JURISPRUDENCIAL
La condición de asegurado de N° 19990, la condición de asegurado de Continuación Faculta-
Continuación Facultativa ca- tiva caduca si el asegurado obtiene la calidad de asegurado obli-
duca si el asegurado obtiene gatorio; por lo tanto, las aportaciones realizadas desde junio de
la calidad de asegurado obli- 1991 hasta octubre de 2004, mediante los Certificados de Pago
gatorio
de folios 08 a 128, no [se] considera[n] válidas para el Sistema
Nacional de Pensiones, al haber laborado en calidad de asegurado obligatorio para su exem-
pleador Ministerio del Interior, por el periodo comprendido desde el 1 de diciembre de 1980
hasta el 30 de junio de 1991, conforme se verifica del Informe Inspectivo de folios 276”.
2.3.5. Este Tribunal, en el fundamento 26 de la STC Nº 04762-2007-PA/TC, publicada en el dia-
rio oficial El Peruano el 25 de octubre de 2008, así como en su resolución aclaratoria, ha esta-
blecido como precedente las reglas para acreditar periodos de aportaciones en el proceso de am-
paro, detallando los documentos idóneos para tal fin.
2.3.6. El Noveno Juzgado Constitucional de Lima (f. 578), al realizar una valoración conjunta
de los documentos adjuntados por el demandante, concluyó que el recurrente acreditaba tener
aportaciones por el periodo de 1 año y 9 meses por haber laborado en la empresa Negociación
El Dorado S.A. desde el 15 de octubre de 1975 hasta el 3 de febrero de 1977, y aportes facultati-
vos efectuados desde 1992 hasta 2004, aportes que deben ser reconocidos por la entidad empla-
zada, los que, sumados a los aportes reconocidos mediante resolución administrativa –11 años y
6 meses– hacen un total de 25 años y 11 meses de aportaciones efectuadas por el demandante al
Sistema Nacional de Pensiones.
2.3.7. A efectos de acreditar las aportaciones no reconocidas en el periodo comprendido desde el
1 de julio de 1972 hasta el 30 de noviembre de 1980, el demandante ha presentado declaraciones
juradas (ff. 13 a 23), sin apreciarse otro medio probatorio. Cabe mencionar que las declaracio-
nes juradas suscritas por el demandante no constituyen documentos idóneos para acreditar feha-
cientemente el vínculo laboral en dicho periodo, por lo cual no resulta aplicable lo dispuesto en

el fundamento 26.e) de la STC Nº 4762-2007-PA/TC. Asimismo, el demandante adjunta el cer-

tificado de trabajo expedido por la empresa Negociación El Dorado S.A., de fecha 3 de febrero
de 1977, en el que se señala que laboró desde el 15 de octubre de 1975, el cual, al no estar acom-
pañado de otro documento adicional, no cumple con las reglas de acreditación establecidas en el
fundamento 2.3.5. supra.
2.3.8. En consecuencia, aun cuando en la judicatura ordinaria se reconoció que el recurrente tie-
ne un total de 25 años y 11 meses de aportes al Sistema Nacional de Pensiones (incluidos los 11
años y 5 meses reconocidos por la emplazada), se advierte que el actor no cuenta con el míni-
mo de 30 años de aportaciones para acceder a la pensión de jubilación adelantada prevista en el
artículo 44 del Decreto Ley Nº 19990; motivo por el cual corresponde desestimar la demanda.
FUNDAMENTO
2.3.9. No obstante, esta Sala considera que, a efectos de evi-
PRINCIPAL tar un perjuicio innecesario a la parte demandante, procede la
aplicación del principio iura novit curia, consagrado en el ar-
Procedencia de la aplicación
del principio iura novit curia, tículo VIII del Código Procesal Constitucional. En consecuen-
consagrado en el artículo VIII cia, en el presente caso, la configuración legal del derecho a
del Código Procesal Constitu- la pensión del demandante deberá ser analizada según lo dis-
cional puesto por las normas que regulan el régimen general de jubi-
lación establecido en el Decreto Ley Nº 19990.
DOCTRINA 2.3.10. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 del

JURISPRUDENCIAL Decreto Ley Nº 19990, modificado por el artículo 9 de la Ley
Requisitos para la obtención de Nº 26504, y el artículo 1 del Decreto Ley Nº 25967, para ob-
una pensión de jubilación en el tener una pensión del régimen general de jubilación se requie-
Sistema Nacional de Pensiones re tener 65 años de edad y acreditar, por lo menos, 20 años de
aportaciones.
2.3.11. Teniendo en cuenta lo señalado en el fundamento 2.3.2. supra, se advierte que al el actor
acredita 65 años de edad al 8 de enero de 2014.
DOCTRINA
2.3.12. En la STC Exp. Nº 06140-2007-PA/TC (fundamento 7)
JURISPRUDENCIAL este Tribunal Constitucional, siguiendo los criterios aplicados
La acreditación de aportes efec- en las SSTC Exps. Nºs 02659-2006-PA/TC y 00252-2007-PA/
tuados en el régimen facultati- TC, ha señalado que al evaluar los requisitos legales para el ac-
vo, sea como asegurado dedi- ceso a una pensión de jubilación, se ha considerado que la acre-
cado a la actividad económica
independiente o de continua- ditación de aportes efectuados en el régimen facultativo, sea
ción facultativa, solo es posible como asegurado dedicado a la actividad económica indepen-
a través de los documentos que diente o de continuación facultativa, solo es posible a través de
permitan verificar el pago de los los documentos que permitan verificar el pago de los aportes
aportes mensuales
mensuales. Este criterio se sustenta en la especial naturaleza
del asegurado facultativo, quien, a diferencia del asegurado obligatorio, debe realizar el
pago de los aportes de manera directa al ente gestor o a quien se haya delegado la función
recaudadora.
2.3.13. Del Expediente Administrativo Nº 01300114504 (f. 52 a 560) adjuntado por la entidad
previsional mediante escrito de fecha 5 de noviembre de 2010 (f. 561), se advierte que el actor,
al presentar su solicitud pensionaria el 25 de noviembre de 2004 (f. 559) anexó, entre otros do-
cumentos, la Resolución Nº 1801-91-CCP-GZLME, expedida por el IPSS (f. 549), en la cual se
284
señala que ha sido “inscrito como asegurado de Continuación Facultativa en el Sistema Nacio-
nal de Pensiones a que se refiere el Decreto Ley N° 19990, y su reglamento con la remuneración
asegurable de S/. 56.56, a partir de Junio 1991”.
2.3.14. Por otra parte, y con respecto a las aportaciones facultativas efectuadas por el actor, en
el expediente administrativo obran en copia fedateada los certificados de pago por los siguientes
periodos: de junio a diciembre de 1991 (ff. 552 y 553); de enero a diciembre de 1992 (ff. 156 a
167); de enero a diciembre de 1993 (ff. 144 a 157); de enero a diciembre de 1994 (ff. 140 a 143,
537, 538 y de 540 a 545); de enero a diciembre de 1995 (ff. 531 a 542); de enero a diciembre de
1996 (ff. 518 a 530); de enero a diciembre de 1997 (ff. 506 a 517); de enero a diciembre de 1998
(ff. 494 a 505); de enero a diciembre de 1999 (ff. de 488 a 493 y de 134 a 139); de enero a di-
ciembre de 2000 (ff. de 130 a 133 y de 480 a 487), de enero a diciembre de 2001 (ff. 468 a 479);
de enero a diciembre del 2002 (ff. 456 a 467); de enero a diciembre de 2003 (ff. 444 a 455); de
enero a octubre de 2004 (ff. 434 a 443). En consecuencia, atendiendo a lo anotado en el consi-
derando 3.3.12. supra, esta Sala considera que la documentación presentada por el demandante
permite la verificación del pago de 13 años y 5 meses de aportes efectuados en su condición de
asegurado del régimen de continuación facultativa.
FUNDAMENTO
2.3.15. En consecuencia, habiendo efectuado el demandante
PRINCIPAL 11 años y 5 meses de aportes en calidad de asegurado obliga-
torio, correspondientes a los años 1972 y 1973, y desde el 1
Al acreditarse que el asegurado
cuenta con 25 años y 10 meses de diciembre de 1980 hasta el 30 de junio de 1991 (los cuales
de aportes le corresponde otor- han sido reconocidos por la demandada); y luego, de confor-
garle la pensión de jubilación midad con lo establecido en el artículo 4, inciso b) del Decreto
Ley Nº 19990, y el artículo 14 de su reglamento, aprobado por
Decreto Supremo Nº 011-74-TR, 13 años y 5 meses de aportes en calidad de asegurado fa-
cultativo, por el periodo comprendido desde el mes de junio de 1991 hasta el mes de octubre
de 2004, es evidente que acredita un total de 25 años y 10 meses de aportaciones al Sistema
Nacional de Pensiones.
DOCTRINA
2.3.16. Por consiguiente, apreciándose de los actuados que el
JURISPRUDENCIAL demandante reúne 25 años y 10 meses de aportaciones; y que,
Cabe afirmar que el demandante a la fecha, tiene 65 años de edad, cabe afirmar que reúne los
reúne los requisitos necesarios requisitos necesarios para acceder a la pensión de jubilación
para acceder a la pensión de ju- del régimen general del Decreto Ley [Nº] 19990, desde el 8
bilación del régimen general del de enero de 2014 (fecha en que cumplió los 65 años de edad),
Decreto Ley Nº 19990
motivo por el cual debe estimarse la demanda y abonarse las
pensiones generadas desde dicha fecha.
2.3.17. Respecto a los intereses legales, en la STC Nº 05430-2006-PA/TC se ha establecido que
deben ser pagados de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1246 del Código Civil.
2.3.18. Finalmente, si bien correspondería, de conformidad con el artículo 56 del Código Pro-
cesal Constitucional, ordenar que la entidad emplazada asuma los costos procesales, de autos se
desprende un supuesto objetivo y razonable de exoneración, en aplicación de lo establecido por
el artículo 412 del Código Procesal Civil, que regula supletoriamente esta materia, el cual se ma-
terializa en que la controversia constitucional ha sido resuelta aplicando el principio iura novit
curia conforme al fundamento 3.3.9. supra, lo que ha conllevado una nueva delimitación de la
pretensión demandada.

HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA en parte la demanda por haberse acreditado la vulneración del dere-
cho a la pensión y, en tal sentido, otorgar pensión en el régimen general.
2. Ordena que la ONP le otorgue al actor una pensión de jubilación según el régimen general
del Decreto Ley Nº 19990, de conformidad con el fundamento 2.3.16, supra, con el abono
de las pensiones generadas y los intereses legales, sin costos procesales.
COMENTARIO
El derecho fundamental a una pensión es un derecho de configuración legal, esto significa que
nace de la Constitución, pero que queda liberada al legislador la regulación de los requisitos
para acceder a dicha pensión.
La pensión1 constituye el pago de una suma dineraria, con carácter vitalicio, que sustituirá la
renta percibida por el asegurado cuando se presente un estado de necesidad, con lo cual podrá
satisfacer sus requerimientos básicos mínimos de subsistencia, siempre que previamente haya
cumplido los requisitos fijados por ley.
Respecto al contenido del derecho a la pensión, es preciso mencionar que el Tribunal ha desa-
rrollado en materia pensionaria lo que vendría a ser considerado como el contenido constitu-
cionalmente protegido, haciendo una inicial referencia en su STC Exp. Nº 00050-2004-AI/TC al
contenido esencial del citado derecho, nombrando los elementos que lo conformarían, siendo:
a) Derecho de acceder a una pensión, b) Derecho a no ser privado arbitrariamente de la pen-
sión, y c) Derecho a una pensión mínima vital.
Asimismo, la norma prevé la jubilación adelantada en el artículo 44 del TUC del Decreto Ley
Nº 19990 a través del cual se señala que “los trabajadores que tengan cuando menos 55 o 50
años de edad, y 30 o 25 años de aportaciones, según sean hombres y mujeres, respectivamente,
tienen derecho a una pensión de jubilación”.
JURISPRUDENCIA APLICADA EN OTROS CASOS
El presente pronunciamiento será aplicable para otros casos donde se solicita la jubilación
adelantada. Por tanto, para solicitar tanto la jubilación como la jubilación adelantada se debe
tomar en cuenta el mínimo de la edad señalada y de aportes requeridos para dichas pensiones.
1 ABANTO REVILLA, César. “El contenido esencial y contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la pen-
sión”. En: Laborem. N° 06, Revista de la SPDTSS, Lima, 2006.
286
TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA LABORAL
JORNADA DE TRABAJO
Se entiende como jornada de trabajo aquel lapso de tiempo por medio del cual el trabaja-
dor realiza la prestación de servicios de forma personal y directa. Cabe acotar, que el Esta-
do en su rol protector reconoce y protege al trabajador, en tal sentido, estableció que la jor-
nada máxima de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales y que
en, caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el perio-
do correspondiente no puede superar dicho máximo.
I. ASPECTOS CONSTITUCIONALES
 Derecho a la jornada de trabajo tiene reconocimiento constitucional

“El derecho a la jornada de ocho horas diarias, reconocido y garantizado por la Constitución
en su artículo 25, y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, no es un enun-
ciado declarativo e inane, mera declaración, (más aún cuando integra el estándar mínimo de
derechos que el Estado peruano se ha comprometido a respetar y garantizar), sino una dis-
posición jurídica del más alto rango y cuya fuerza jurídica vincula no solo a los poderes pú-
blicos y a la Administración, sino también a los particulares”.
STC Exp. N° 04635-2004-AA/TC, f. j. 38

 La jornada de trabajo es de ocho horas diarias

“En materia de jornada de trabajo y descanso semanal, el artículo 25 de la Constitución Po-
lítica ha establecido que: ‘La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuaren-
ta y ocho horas semanales, como máximo’”.
STC Exp. N° 00027-2006-PI/TC, f. j. 2.28
 Protección constitucional a la jornada de trabajo prevalece sobre las

demás normas
“En el caso de nuestro país, la Constitución impone la jornada máxima de trabajo de cua-
rentiocho horas semanales, de modo que, siendo esta la norma más protectora, prevalecerá
sobre cualquier disposición convencional que imponga una jornada semanal mayor (…)”.
STC Exp. N° 00027-2006-PI/TC, f. j. 2.28


 Máxima de derecho necesario permite jornadas atípicas

“A nivel del ordenamiento nacional y en materia de jornada de trabajo, la Constitución
Política ha establecido una disposición que, por sus características de imperatividad y el es-
pacio que deja a la autonomía privada, constituye un precepto reconocido doctrinariamen-
te como una norma denominada máxima de derecho necesario, es decir, que se trata de un
tope máximo hasta donde la autonomía privada puede pactar; por encima de ello opera la
prohibición. Así, se permite la existencia de jornadas alternativas, acumulativas y atípicas,
siempre que por la naturaleza especial de las actividades que se realizan así lo requieran y
en la medida, claro está, que no se superen dichos topes”.
STC Exp. N° 00027-2006-PI/TC, f. j. 2.21

II. CONCEPTO
 Jornada de trabajo no puede superar las 48 horas semanales

“El artículo 25 de la Constitución Política del Perú prescribe expresamente, que la jornada
de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales como máximo, y que
en, caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo
correspondiente no puede superar dicho máximo”.
STC Exp. N° 04635-2004-AA/TC, f. j. 13

 Jornada de trabajo es lapso de tiempo para el desarrollo de actividad

productiva
“La jornada de trabajo, por definición, es una unidad de tiempo. Se mide por lapsos en los
que el trabajador está a disposición del empleador para el desarrollo de una actividad pro-
ductiva, bien sea prestando un servicio, realizando actos o ejecutando obras. Dicho lapso de
tiempo no puede ser empleado en beneficio personal”.
STC Exp. N° 00027-2006-PI/TC, f. j. 219

 Limitar la jornada de trabajo impide abusos por parte del empleador

“Históricamente, la razón de ser de la jornada de trabajo ha variado con el transcurso del
tiempo. Inicialmente ‘Limitar la jornada de trabajo fue (...) una forma de evitar los abusos
del empleador, luego (...) adecuar el tiempo al salario y viceversa; más adelante se convirtió
en un modo de mejorar la calidad de vida dentro y fuera del trabajo, y ahora se piensa en la
reducción de la jornada como una forma de luchar contra el desempleo’”.
STC Exp. N° 00027-2006-PI/TC, f. j. 2.20

288
TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA LABORAL
 Instauración de jornadas atípicas debe superar test de protección de la

jornada máxima de trabajo
“La limitación para restringir las jornadas atípicas o acumulativas deberá cumplir, copula-
tivamente, las siguientes condiciones, que constituyen el test de protección de la jornada
máxima de trabajo para los trabajadores mineros. La evaluación caso por caso, teniendo en
cuenta las características del centro minero; por ejemplo, si se trata de una mina subterrá-
nea, a tajo abierto, o si se trata de un centro de producción minera. Si la empleadora cumple,
o no, con las condiciones de seguridad laboral necesarias para el tipo de actividad minera.
Si la empleadora otorga, o no, adecuadas garantías para la protección del derecho a la salud
y adecuada alimentación para resistir jornadas mayores a la ordinaria”.
STC Exp. N° 02472-2011-PA/TC, f. j. 2

III. JORNADA DE TRABAJO ATÍPICA
 Jornada atípica de trabajo puede superar las 48 horas semanales

“El literal c) del artículo 2 del convenio mencionado dispone que cuando los trabajos se
efectúen por equipos, la duración del trabajo podrá sobrepasar de ocho horas al día, y de
cuarenta y ocho por semana, siempre que el promedio de horas de trabajo, calculado para
un periodo de tres semanas, o un periodo más corto, no exceda de ocho horas diarias ni de
cuarenta y ocho por semana”.
STC Exp. N° 04635-2004-AA/TC, f. j. 14

 Jornada atípica de trabajo debe estar justificada y ser razonable

“Las disposiciones que permiten trabajar más de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas
semanales, siempre que la media de horas trabajadas en un periodo de tres semanas no ex-
ceda de cuarenta y ocho horas, constituyen una excepción que deberá aplicarse razonable,
justificada y proporcionalmente, según el tipo de trabajo de que se trate y respetando los de-
rechos reconocidos en la Constitución y en los Tratados Internacionales de Derechos Huma-
nos. En estos casos será indispensable el pago de horas extras, conforme a ley”.
STC Exp. N° 04635-2004-AA/TC, f. j. 17

IV. LÍMITES A LA JORNADA DE TRABAJO
 En trabajos por equipo podrá sobrepasarse la jornada de trabajo de

8 horas
“El mismo Convenio, en su artículo 4, establece que podrá sobrepasarse el límite de horas
de trabajo establecido por el artículo 2, en los trabajos cuyo funcionamiento continuo, por

razón de la naturaleza misma de trabajo, deba ser asegurado por equipos sucesivos, siempre
que el promedio de horas de trabajo no exceda de cincuenta y seis por semana”.
STC Exp. N° 04635-2004-AA/TC, f. j. 14

 Constitución no exige que en todo tipo de trabajo se cumpla siempre con

jornada de 8 horas
“Es decir, si bien nuestra Constitución impone un máximo para la jornada de trabajo (dia-
ria y semanal), tampoco no obliga a que siempre y en todas las actividades laborales se es-
tablezca dicho máximo (8 horas diarias y 48 semanales)”.
STC Exp. N° 04635-2004-AA/TC, f. j. 2.5

290
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Notificación personal debe de ser entendida

como la que se realiza al domicilio
del administrado o interesado
STC Exp. Nº 00580-2014-PA/TC

Caso: Yrma Rosario Oviedo Ligarda
En el presente caso, el Tribunal Constitucional señala que la notificación personal debe

SUMILLA
de ser entendida como la que se realiza al domicilio del administrado o interesado. Así
lo precisó, al declarar improcedente la demanda de amparo que fue interpuesta con la
finalidad de que se declare nula la resolución por la cual no se la ratifica como jueza a
la demandante.
Palabras claves: Ratificación de magistrados, notificación personal, derecho a la defensa
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EXP. Nº 00580-2014-PA/TC-CUSCO
YRMA ROSARIO OVIEDO LIGARDA
En Lima, a los 7 días del mes de enero de 2015, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado
por los magistrados Urviola Hani, Miranda Canales, Blume Fortini, Ramos Núñez, Sardón de
Taboada, Ledesma Narváez y Espinosa-Saldaña Barrera, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Yrma Rosario Oviedo Ligarda con-
tra la resolución de fojas 674, su fecha 21 de noviembre de 2013, expedida por la Sala Cons-
titucional y Social de la Corte Superior de Justicia del Cusco, que declaró improcedente la de-
manda de autos.

J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
ANTECEDENTES
Con fecha 3 de febrero de 2012, la recurrente interpone demanda de amparo contra el Consejo
Nacional de la Magistratura (CNM), integrado por los consejeros Gonzalo García Núñez, Víctor
Gastón Aquiles Soto Vallenas, Luz Marina Guzmán Díaz, Luis Katsumi Maezono Yamashita y
Vladimir Paz de la Barra, con citación del procurador público de dicha entidad, así como de los
consejeros Pablo Talavera Elguera y Máximo Herrera Bonilla. Solicita que se declare inaplicable
la Resolución Nº 390-2011-PCNM, de fecha 26 de julio de 2011, mediante la cual se resuelve no
renovarle la confianza en el cargo de juez del Juzgado de Instrucción de La Convención del Dis-
trito Judicial de Cusco y Madre de Dios. Alega la vulneración de sus derechos al debido proceso
formal (que comprende la vulneración de sus derechos a la defensa, a un plazo razonable; la pu-
blicación defectuosa de la resolución de no ratificación en la web del CNM, la motivación apa-
rente, la infracción al principio de legalidad), al debido proceso sustantivo (la incongruencia en-
tre resoluciones del CNM), así como otros derechos de relevancia constitucional.
Sostiene que agotó la vía administrativa, pues no tuvo acceso al recurso extraordinario al no ha-
bérsele notificado personalmente, y que, al no existir otra vía igualmente satisfactoria, procede
acudir al proceso de amparo.
Refiere que en la Convocatoria Nº 001-2010-CNM se procedió a evaluar su ratificación en el pe-
riodo del 20 de setiembre de 2001 al 20 de setiembre de 2008, que concluyó con la Resolución
Nº 208-2010-PCNM, mediante la cual se dispuso no renovarle la confianza, y que, por ello, no
fue ratificada. Manifiesta que, al ser impugnada dicha resolución mediante recurso extraordina-
rio, este fue declarado fundado. Agrega que se dispuso la reposición del proceso de evaluación
integral, al advertirse la vulneración de su derecho al debido proceso en su dimensión formal.
Recuerda que posteriormente, el CNM programó su entrevista para el 27 de mayo de 2011, y
luego emitió la Resolución Nº 390-2011-PCNM, la cual, a su criterio, le fue notificada irregular-
mente en su domicilio, a través de una tercera persona, el 11 de noviembre de 2011. Alega que,
pese a ello, la resolución que resolvió no renovarle la confianza fue publicada en el diario oficial
El Peruano el 30 de enero de 2012.
El procurador público a cargo de los asuntos judiciales del CNM contesta la demanda negándola
y contradiciéndola en todos sus extremos. Refiere que la resolución cuestionada ha sido emitida
tomando en cuenta los parámetros establecidos en la Constitución y en la jurisprudencia del Tri-
bunal Constitucional (previa audiencia del interesado y motivación), y, atendiendo a ello, con-
cluye que la demanda debe ser declarada improcedente en aplicación de la causal contenida en
el artículo 5, inciso 7), del Código Procesal Constitucional.
El Juzgado Especializado en lo Civil de Santiago (Corte Superior de Justicia del Cusco), me-
diante resolución de fecha 21 de agosto de 2013, declara improcedente la demanda (fojas 567),
tras considerar que a la recurrente le fue notificada la Resolución Nº 390-2011-PCNM a través
de una persona que dijo ser su cónyuge, en el domicilio que figura en su DNI, y que, por ello,
se tuvo por consentida dicha resolución, situación que fue declarada con la Resolución Nº 749-
2011-PCNM, de fecha 27 de diciembre de 2011.
A su turno, la Sala Constitucional y Social de la Corte Superior de Justicia del Cusco (fojas
674), mediante resolución de fecha 21 de noviembre de 2013, confirma la apelada tras estimar
que la notificación de la resolución impugnada fue efectuada en el domicilio señalado en la de-
manda y recibida por una persona que se identificó como su esposo, tal como figura en el cargo
292
respectivo. De esta manera, a criterio de la Sala, se cumplió así con la notificación personal que
establece el artículo 20 de la Ley Nº 27444.
FUNDAMENTOS
1. La recurrente argumenta que la Resolución Nº 390-2011-PCNM no le fue notificada “perso-
nalmente”, pues fue entregada a una persona distinta de ella.
2. Contrariamente a lo argumentado, este Tribunal aprecia que la Resolución Nº 390-2011-
PCNM –que no ratificó a la recurrente– fue expedida en fecha 26 de julio de 2011, y era sus-
ceptible de ser cuestionada a través del recurso extraordinario regulado en el artículo 41 y
siguientes del Reglamento del Proceso de Evaluación Integral y Ratificación de Jueces del
Poder Judicial y Fiscales del Ministerio Público.
FUNDAMENTO 3. Al respecto, el artículo 39 del mismo Reglamento establece

PRINCIPAL que la decisión de ratificación o no ratificación se notifica en
Decisión de ratificación o no forma personal al magistrado, pero no define lo que se entien-
ratificación se notifica en for- de por notificación personal. A estos efectos, resulta necesario
ma personal al magistrado acudir a la Ley Nº 27444, del Procedimiento Administrativo
General, cuyo artículo 20.1.1 refiere expresamente que la notificación personal al adminis-
trado interesado o afectado con el acto se hará en su domicilio.
FUNDAMENTO
4. Conforme al cargo del Oficio Nº 905-2011-DG/CNM, de fe-
PRINCIPAL cha 9 de noviembre de 2011, la Resolución Nº 390-201-PCNM
Resolución cuestionada fue de-
le fue notificada a la recurrente en calle Profesionales D-9-10,
bidamente notificada en el do- urbanización Huancaro, distrito de Santiago (fojas 586), y que
micilio real de la demandante recepcionada por don Walter Pérez Ortiz, quien se identificó
como su esposo. Tal dirección consta en el DNI de la recurrente,
conforme se aprecia de la copia que obra a fojas 2 (Tomo I), lo cual demuestra que la reso-
lución cuestionada fue debidamente notificada en su domicilio real, de modo que no es po-
sible cuestionar dicho acto.
5. En consecuencia, la Resolución Nº 749-2011-PCNM, de fecha 27 de diciembre de 2011, que
ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIO
declara consentida la decisión de no ratificación, se encuentra arreglada a derecho, toda vez
que la recurrente no interpuso medio impugnatorio alguno contra la Resolución Nº 390-201-
PCNM, que decidió no ratificarla en el cargo de magistrada. Por lo tanto, habiéndose incu-
rrido en la causal de falta de agotamiento de la vía previa recogida en el artículo 5, inciso 4,
del Código Procesal Constitucional, deviene en improcedente la demanda.
HA RESUELTO
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo.
SS. URVIOLA HANI, MIRANDA CANALES, BLUME FORTINI, RAMOS NÚÑEZ, SARDÓN DE
TABOADA, LEDESMA NARVÁEZ, ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

COMENTARIO
La correcta notificación de un acto emitido por la Administración le concede eficacia y permite

que el destinatario del citado acto tenga, de un lado, la posibilidad de informarse del contenido
de este, y del otro, ejercer determinados derechos, tales como los contenidos en el derecho al
debido procedimiento. En este sentido, la notificación, más allá de ser un acto para comunicar
al administrado la decisión que la entidad ha adoptado, constituye un mecanismo que le permite
ejercer el derecho a la defensa y el derecho a la contradicción respecto de la decisión que es
contraria a sus intereses.
En el caso bajo análisis, la actora cuestiona que la decisión del Consejo Nacional de la Magis-
tratura mediante la que no se le renovó la confianza fue publicada en el diario oficial El Peruano
pese a que la decisión previa no le fue notificada personalmente y que esta actuación por parte
de la Administración no le habría permitido impugnarla mediante el recurso extraordinario.
Sobre el particular es conveniente señalar que al margen de su contenido, los actos administra-
tivos emitidos por las entidades deben ser notificados de manera adecuada a los administrados,
es decir, siguiendo las formalidades que la normativa establece para su realización. Ahora bien,
en el caso de actos que impliquen alguna consecuencia que sea contraria a los intereses de los
particulares, la Administración debe actuar con mayor diligencia a fin de evitar situaciones que
generen afectaciones en los derechos de los administrados.
Otro aspecto importante en la resolución materia de comentario es que el Tribunal reconoce que
ante la inexistencia de precisiones con relación al acto de notificación en un texto normativo,
resultan aplicables las disposiciones establecidas en la Ley de Procedimiento Administrativo
General. En este sentido, refiere que en el caso, resultaba aplicable el artículo 20 de la Ley
N° 27444. Desde nuestro punto de vista, esta interpretación resulta correcta, pues ante la au-
sencia de disposiciones legales que regulen determinadas actuaciones administrativas resulta
adecuada la aplicación supletoria de otra norma del ordenamiento jurídico.
Finalmente, consideramos que la actora no puede alegar que la entidad vulneró los derechos
alegados en su demanda, pues la notificación de la resolución que declaró no consentida la no
renovación de confianza para continuar ejerciendo labores jurisdiccionales, se adoptó en el
marco de un procedimiento en el que la notificación se realizó en el domicilio real de la actora.
JURISPRUDENCIA APLICADA
Los actos administrativos deben tener como requisito de validez la notificación con la finalidad
de que el administrado tenga la posibilidad de conocer el contenido de dichos actos, más aún en
el caso de que se apliquen sanciones o que se limiten los derechos del ciudadano; incumplir este
requisito vulnera el derecho de defensa (STC Exp. Nº 01709-2011-PA/TC, f. j. 4).
294
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Decisión municipal que prohíbe actividades de

comercio no afecta el libre tránsito

Caso: Nelson Nicolás Meza Corrales
En el presente caso, el Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda de

SUMILLA
hábeas corpus, debido a que de los hechos no se desprende afectación al derecho de

libertad personal. Además, que en puridad se interpuso la demanda con la finalidad
de impugnar la decisión edil de prohibir el comercio de verduras y frutas en el lugar
denominado La Parada.
Palabras claves: Contenido constitucionalmente protegido, libertad de tránsito, desalojo
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EXP. Nº 04218-2013-PHC/TC-LIMA
NELSON NICOLÁS MEZA CORRALES
Lima, 7 de enero de 2015
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Nelson Nicolás Meza Corrales contra
el auto de fojas 197, su fecha 29 de mayo de 2013, expedida por la Sexta Sala Especializada en
lo Penal para procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima que declaró im-
procedente in limine la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
Demanda
1. Que con fecha 9 de enero de 2013, el actor interpone demanda de hábeas corpus a favor de
los comerciantes del Mercado Mayorista Nº 1, La Parada, contra la Municipalidad Metro-
politana de Lima, la Empresa Municipal de Mercados S.A. (EMMSA) y el Ministerio del

Interior, con el objeto de que se permita el libre tránsito de comerciantes y consumidores al

referido mercado. Para tal efecto, solicitan que:
- Se ordene el retiro de los efectivos policiales que han sido destacados en las inmedia-
ciones del mencionado centro de abastos y de los bloques de concreto ubicados en las
zonas adyacentes del mismo;
- Se reparen las vías públicas que fueron destruidas;
Sustenta su demanda en que motu proprio, la Municipalidad Metropolitana de Lima preten-
de desalojarlos, a pesar de que cuentan con contratos civiles suscritos con dicha comuna y
de que dicho terreno no puede ser destinado a ninguna otra finalidad que no sea la de servir
como mercado mayorista de vegetales, debido a que la donación de dicho predio realizada
por la familia Cánepa tiene ese cargo.
Finalmente, el demandante manifiesta que, para lograr dicha finalidad, el mencionado mu-
nicipio busca imposibilitarles la comercialización de sus productos, lo que vulnera sus dere-
chos a la libertad personal, libertad de tránsito y a la libertad de trabajo.
Auto de primera instancia
2. Que el Décimo Tercer Juzgado Especializado en lo Penal de la Corte Superior de Justica de
Lima declaró improcedente in limine la demanda, por considerar que la reclamación consti-
tucional no se encuentra vinculada al contenido constitucionalmente protegido de los dere-
chos fundamentales a la libertad personal y al libre tránsito pues, contrariamente a lo argüi-
do por el accionante, a través del presente proceso no se puede evaluar la constitucionalidad
de la decisión edil de declarar, en situación de emergencia, al referido mercado, como tam-
poco evaluar si, como se alega, se estaría contraviniendo lo consignado en la donación del
terreno en el que funcionó el mencionado mercado.
De otro lado, señala que la libre circulación, como cualquier otro derecho fundamental, es
susceptible de ser restringida y que existen demandas sustancialmente similares que vienen
tramitándose en diferentes juzgados de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Auto de segunda instancia
3. Que la Sexta Sala Especializada en lo Penal para procesos con reos libres confirmó la recu-
rrida por estimar que la sola presencia de efectivos policiales en zonas adyacentes al referi-
do mercado no es, en principio, una vulneración al libre tránsito, más aún si se tiene en cuen-
ta que su presencia es necesaria para salvaguardar el orden público y velar por la seguridad
ciudadana.
En cuanto al pedido de retiro de los muros de concreto colocados en dichas zonas, el ad
quem considera que su colocación tiene por finalidad coadyuvar al mantenimiento de una
zona rígida y no restringe, en modo alguno, el ingreso y salida de personas y carretillas. Del
mismo modo, también considera improcedente el pedido de reparación de las vías públicas
adyacentes a dicho mercado, pues ello no guarda relación con los derechos fundamentales
tutelados por el proceso de hábeas corpus.
296
Análisis de procedencia de la demanda

4. Que la Constitución establece expresamente en su artículo 200, inciso 1 que el hábeas corpus
procede cuando se vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales
conexos a ella. Por su parte, el Código Procesal Constitucional prevé en su artículo 5, inciso
1), que “no proceden los procesos constitucionales cuando: I) los hechos y el petitorio de la
demanda no están referidos en firma directa al contenido constitucionalmente protegido del
derecho invocado”.
FUNDAMENTO 5. Que en tal sentido, la procedencia de la demanda se encuentra

PRINCIPAL supeditada a que la vulneración o amenaza cuya inconstitucio-
Posibilidad de tutelar dere- nalidad que se denuncia agravie el contenido constitucional-
chos distintos a la libertad mente protegido del derecho fundamental a la libertad perso-
personal, solamente es po- nal o algún derecho fundamental conexo a aquel. Aunque a
sible si, entre los mismos,
existe un grado razonable de través del proceso de hábeas corpus conexo es posible tutelar
vínculo y enlace derechos fundamentales distintos a la libertad personal, ello
solamente es posible si, entre los mismos, existe un grado ra-
zonable de vínculo y enlace.
DOCTRINA
Que la libertad de tránsito o derecho de locomoción es, dentro
JURISPRUDENCIAL del catálogo de atributos susceptibles de tutela por la vía del ha-
beas corpus, uno de los derechos más tradicionales. Mediante di-
La libertad de tránsito consti-
tuye una condición indispen- cho derecho se reconoce el derecho de todo nacional o extran-
sable para el libre desarrollo jero (que no se encuentre en nuestro país de manera irregular) a
de la persona y otras liberta- circular libremente por el territorio nacional así como a entrar y
des como las libertades de co-
mercio y trabajo a salir del mismo cuando el titular de dicho derecho así lo desee.
Como todo derecho fundamental, la libertad de tránsito no es un
derecho absoluto, ya que puede y debe ser limitado por diversas razones con el fin de tutelar
otros bienes constitucionalmente protegidos (Cfr. STC Exp. Nº 02876-2005-HC/TC).
Así la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional haya entendido que el derecho a la li-
bertad de tránsito constituye una condición indispensable para el libre desarrollo de la per-
sona y otras libertades como, por ejemplo, las libertades de comercio y trabajo, ello no sig-
nifica que necesariamente exista una relación de conexidad entre tales derechos y el derecho
a la libertad personal.
FUNDAMENTO
6. Que a juicio de este Colegiado, las pretensiones del deman-
PRINCIPAL dante no inciden en el contenido constitucionalmente prote-
gido de los derechos a la libertad personal y a la libertad de
Pretensiones del demandan-
te no inciden en el contenido tránsito de los comerciantes y consumidores del mencionado
constitucionalmente protegido mercado. Y es que; so pretexto de salvaguardarlos, lo que en
de los derechos a la libertad realidad se impugna es la decisión edil de proscribir el comer-
personal y a la libertad de trán-
sito de los comerciantes y cio de frutas y verduras en dicha zona, cuestión que no es sus-
consumidores del menciona- ceptible de ser dilucidada en el presente proceso. Por lo tan-
do mercado to y más allá que en mérito al tiempo y los acontecimientos
transcurridos ha operado la sustracción de la materia, corresponde confirmar el rechazo de la
demanda en virtud de lo establecido en el artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional.

titución Política del Perú
RESUELVE, sin la participación del magistrado Espinosa-Saldaña Barrera por encontrarse con
licencia y el fundamento de voto del magistrado Blume Fortini que se agrega
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
Publíquese y notifíquese
SS. URVIOLA HANI, MIRANDA CANALES, BLUME FORTINI, RAMOS NÚÑEZ, SARDÓN DE TA-
BOADA, LEDESMA NARVÁEZ
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO BLUME FORTINI

Como quiera que me veo obligado a intervenir en la presente causa, por haberse rechazado mi
abstención por causa de decoro que formulé para intervenir en ella, fundamento mi voto mani-
festando lo siguiente:
1. El artículo 5, párrafo tercero, de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, establece lite-
ralmente que “(...) Los magistrados son irrecusables pero pueden abstenerse de conocer al-
gún asunto cuando tengan interés directo o indirecto o por causal de decoro”.
2. En concordancia con la norma citada, la primera parte del artículo 8 del Reglamento Norma-
tivo del Tribunal Constitucional preceptúa que: “Los Magistrados del Tribunal son irrecusa-
bles, pero pueden abstenerse de conocer algún asunto cuando tengan interés directo o indi-
recto o por causal de decoro, salvo que el hecho impida resolver”.
3. De la lectura de las referidas normas, queda meridianamente claro que la abstención, en
cualquiera de sus modalidades (sea por tener interés directo o indirecto, sea por razones de
decoro), es una facultad del propio Magistrado y, como tal, es este el que determina la nece-
sidad o no de abstenerse de conocer una causa, sin que, en puridad, se requiera aprobación
del Pleno del Tribunal Constitucional y, menos aún, que la abstención esté condicionada a
tal aprobación, tanto es así que, en el marco de una interpretación integral, ratificando esta
posición el artículo 11-B, literal e), del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional
señala literalmente que: “Las abstenciones, inhibiciones o excusas proceden siempre que no
se impida resolver”.
4. Por ello, afirmar que la abstención de un Magistrado depende de su aprobación o ratificación
por el Pleno del Tribunal Constitucional no parece ir de la mano o ser muy coherente con la
naturaleza de tal facultad. Menos aún, con la causal específica de decoro.
5. Sobre esto último, invocar como una justificación de sometimiento al Pleno, el párrafo perti-
nente del mismo artículo 8 del Reglamento Normativo que señala que: “Antes de su delibe-
ración por el Pleno el proyecto se pone en conocimiento de los Magistrados para su estudio
con una semana de anticipación. Los fundamentos de voto y los votos singulares se emiten
conjuntamente con la sentencia”, resulta insostenible, pues dicho apartado se refiere espe-
cíficamente a los proyectos de sentencia, como allí mismo se menciona. No a los temas de
abstención.
6. Del mismo modo, interpretar que del artículo 28, numeral 8), del Reglamento Normativo del
Tribunal Constitucional, que señala que corresponde al Pleno “Tramitar y resolver los im-
pedimentos y acusaciones de los Magistrados”, se desprende una facultad de dicho órgano
298
de gobierno para decidir sobre las abstenciones de los Magistrados, resulta erróneo pues tal
numeral no alude expresamente a la abstención y el “(...) resolver los impedimentos (...)” se
refiere a la facultad del Pleno para conocer y resolver los impedimentos para ser Magistra-
do del Tribunal Constitucional a los que se refieren expresamente los numerales 1, 2, 3, 4 y
5 del artículo 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que sobrevinieren a su de-
signación y asunción del cargo, en cuanto corresponda; y el resolver “(...) las acusaciones
(...)” se refiere a las acusaciones constitucionales a las que se contrae el artículo 14 de la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional. Es decir, a aquella acusación por supuestos delitos no
cometidos en ejercicio de las funciones propias del cargo de Magistrado, ya que si tratara de
supuestas infracciones constitucionales o de supuestos delitos cometidos en ejercicio de la
función, nos encontraríamos dentro de los alcances de los artículos 99 y 100 de la Constitu-
ción Política del Perú.
7. De otro lado, el argumentar que se ha venido asumiendo como una costumbre el interpre-
tar que las abstenciones se aprueban o ratifican por el Pleno tampoco es de recibo, pues una
mala práctica o una práctica equivocada no se convalida por su sola reiteración. De ser así,
tendrían que convalidarse absolutamente todas las prácticas asumidas por anteriores Plenos,
con independencia de lo polémicas o debatibles que puedan resultar.
8. Por lo demás, el decoro es algo personalísimo y solo determinable por el propio Magistrado,
si considera que debe o no abstenerse, basándose en su sentir y en sus principios y valores
morales, así como éticos. Que pertenece a su fuero interno y, como tal, no puede ni debe ser
medido ni determinado por sus pares ni por el Pleno, pues ello implica invadir la esfera más
íntima de su persona.
9. En adición a lo dicho hasta aquí, debo señalar que con fecha 9 de diciembre de 2014 me abs-
tuve de participar en la presente causa por razones de decoro. Mi pedido de abstención se
fundamentó en que antes de ser electo Magistrado fui abogado, a través del estudio jurídico
al cual pertenecía, de la Municipalidad Metropolitana de Lima en numerosos casos y que,
en tiempos relativamente recientes, antes de asumir el cargo, absolví una consulta formula-
da por la Empresa Municipal de Mercados S.A. (Emmsa) relacionada con el Mercado Ma-
yorista Nº 01, más conocido como “La Parada”.
10. Lamentablemente, no obstante haberme abstenido de intervenir en el presente proceso por la
causal antes dicha y expuesto con amplitud las razones de mi pedido de abstención, este fue
desestimado por el Pleno, lo que me obliga muy a mi pesar a participar en la resolución de
la presente causa.
11. Hecha esta necesaria explicación, manifiesto que me encuentro conforme con los fundamen-
tos contenidos en el auto de fecha 7 de enero de 2015 emitido en el presente proceso.
Por estas consideraciones, mi voto también es porque se declare IMPROCEDENTE la demanda.
Sr. BLUME FORTINI

COMENTARIO
La Administración, en pro de la protección del interés público, puede ejercer facultades y pre-
rrogativas que le han sido otorgadas por el ordenamiento jurídico. No obstante, el ejercicio de
estas atribuciones debe realizarse respetando los derechos fundamentales de los particulares.
En este sentido, si bien la Administración puede en determinadas oportunidades restringir cier-
tos derechos, no puede hacerlo de modo arbitrario y sin contar con una justificación debida. En
caso contrario, el particular tendrá la oportunidad de pedir la nulidad de los actos de la Admi-
nistración mediante el proceso contencioso-administrativo y cuando esta vía no sea idónea para
garantizar sus derechos, podrá acudir a los procesos constitucionales. De optar por estos últi-
mos, el particular tendrá que demostrar que no existe otra vía para proteger sus derechos y que
los actos de la Administración vulneran el contenido constitucionalmente protegido de estos.
Ahora bien, en el caso bajo análisis, apreciamos que el actor acudió al proceso de hábeas
corpus, pese a que no existía ningún tipo de afectación a su derecho a la libertad de tránsito.
Asimismo, de acuerdo a los hechos, la municipalidad no realizó actuaciones que pusieran en
riesgo el contenido constitucionalmente protegido del derecho señalado por el demandante. En
este sentido, la demanda de hábeas corpus no resultaba procedente porque la Administración no
generó una situación que limitara el libre tránsito de los consumidores y ambulantes.
Otro aspecto relevante en la resolución materia de comentario es que el Tribunal, pese a que
se produjo la sustracción de la materia, decidió pronunciarse sobre la cuestión planteada por
el actor. Este pronunciamiento dejó en claro que los procesos constitucionales para cuestionar
actuaciones de la Administración deben reunir características esenciales que permitan la de-
manda. En este sentido, si bien acudir a un proceso constitucional implica el ejercicio de un
derecho, es importante que los particulares cumplan con los presupuestos que la normativa
establece para su inicio.
En cuanto al fundamento del magistrado Blume Fortini, consideramos que es relevante tener
conocimiento de su pedido de abstención por razones de decoro. De este modo, hace de conoci-
miento público que si bien su solicitud no fue aceptada por el Pleno, se adhirió a la resolución
por la obligatoriedad de cumplimiento de funciones que el Tribunal le impone.
Constituye vía de tránsito público todo aquel espacio que desde el Estado haya sido estructura-
do como referente para el libre desplazamiento de personas; por lo que, en principio, no existe
restricción o limitación a la locomoción de los individuos. Sin embargo, siendo las vías de trán-
sito público libres en su alcance y utilidad, pueden ser, en determinadas circunstancias, objeto
de regulaciones y aun de restricciones. (STC Exp. Nº 00784-2012-PHC/TC, f. j. 5).
300
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
En amparo ambiental, los jueces deben

realizar actuaciones probatorias
para dilucidar controversia

Caso: Marco Antonio Arana Zegarra
Sentido del fallo: Declarar nulo todo lo actuado
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 13/0372015
En el presente caso, el Tribunal Constitucional ordenó que se admitiera a trámite la de-

manda de amparo respecto al proyecto Conga, señalando que cualquier daño al medio
ambiente no solo afecta el derecho constitucional a vivir en un ambiente sano y equi-
librado, sino también los derechos de las generaciones futuras. Por ello, señaló que el
deber de los jueces constitucionales de proteger el medio ambiente se traduce en un es-
pecial celo y cuidado en el análisis de los hechos que son mencionados en la demanda.
Palabras claves: Estudio de impacto ambiental, agotamiento de la vía administrativa, amparo
ambiental, actuaciones probatorias
EXP. Nº 03673-2013-PA/TC-CAJAMARCA
MARCO ANTONIO ARANA ZEGARRA
Lima, 11 de diciembre de 2014
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Marco Antonio Arana Zegarra contra la
resolución de fojas 394, de fecha 21 de marzo de 2013, expedida por la Sala Especializada Civil
de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, que declaró improcedente la demanda de autos; y,

ATENDIENDO A
1. Que, con fecha 18 de octubre de 2012, el recurrente interpone proceso de amparo contra el
Ministerio de Energía y Minas y contra Minera Yanacocha S.R.L., alegando la amenaza dcl
derecho fundamental a vivir en un medio ambiente adecuado y equilibrado, por lo que solici-
ta que se declare la suspensión de la explotación del Proyecto Minero Conga y se inaplique la
Resolución Directoral Nº 351-2010-MEM/AAM, de fecha 27 de octubre de 2010, expedida
por la Dirección de Asuntos Ambientales del Ministerio de Energía y Minas, que aprueba el
Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto Conga presentado por Minera Yanacocha S.R.L.
2. Que el actor sustenta su demanda en los impactos del proyecto minero Conga, así como en
la insuficiencia de medidas de mitigación y las deficiencias del Estudio de Impacto Am-
biental como garantía ambiental: para ello, se citan los impactos ambientales detallados en
el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto Conga; los impactos conforme al Informe
Nº 001-2011, del Ministerio del Ambiente de fecha 21 de noviembre de 2011; los impac-
tos conforme al Informe Técnico del Hidrólogo Javier Lambam; los daños según el Informe
Técnico del Colegio de Ingenieros de Cajamarca; los daños ambientales según el peritaje
técnico de Robert Morán; y los daños ambientales según el peritaje internacional dispues-
to por el gobierno, los cuales, a criterio del demandante, demuestran que el proyecto Conga
ocasionará cambios significativos irreversibles en ecosistemas frágiles en Cajamarca. Agre-
ga que el Estudio de Impacto Ambiental es incompatible con la obligación del Estado de pro-
teger el derecho a vivir en un medio ambiente adecuado y equilibrado; y que, luego de apro-
barse dicho estudio, el proyecto está listo para ser ejecutado, lo que constituye una amenaza
al derecho constitucional a vivir en un medio ambiente equilibrado.
3. Que el Segundo Juzgado Civil de Cajamarca, con fecha 23 de octubre de 2012 (fojas 288),
declaró liminarmente improcedente la demanda por considerar que, con relación a la inapli-
cación de la Resolución Directoral Nº 351-2010-MEM/AAM, la parte demandante no habría
agotado la vía administrativa y que, en tanto acto administrativo, aquella debía ser cuestio-
nada en la vía contencioso-administrativa. De otro lado, respecto a la amenaza, estimó que
estando a que se ha suspendido la continuación del proyecto minero Conga, no se presenta-
ría una amenaza cierta e inminente.
4. Que la Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, con fecha 21
de marzo de 2013 (fojas 394), confirmó la apelada argumentando que la vía previa no ha
sido agotada y que no se advierte que tal agotamiento haga irreparable la presunta violación
al derecho invocado. En cuanto a la pretendida violación del derecho, sostiene que, en rigor,
lo que se pretende es la suspensión de la ejecución del Proyecto Conga, cuando este se en-
cuentra en suspensión como lo ha dispuesto la Resolución Directoral Nº 351-2010-MEM/
AAM, al encontrarse pendiente un estudio hidrológico complementario.
5. Que, sobre el particular, el Tribunal Constitucional no comparte los argumentos de las ins-
tancias jurisdiccionales precedentes, pues estima que lo resuelto por las instancias inferiores
no se ajusta a la lógica de la justicia finalista, amparista y antiformalista que informa a los
procesos constitucionales, como tampoco se ajusta a una observancia estricta de la jurispru-
dencia constitucional en materia medioambiental ni a un adecuado uso de los mecanismos
procesales respectivos, que deben utilizarse para lograr certeza sobre la existencia de la ame-
naza cierta e inminente invocada, en especial, del derecho a vivir en un ambiente equilibra-
do y adecuado para el desarrollo de la vida.
302
DOCTRINA
Que al respecto, el Tribunal Constitucional no ha sido ajeno a
JURISPRUDENCIAL la problemática de la protección del medio ambiente y ha teni-
do oportunidad de pronunciarse sobre el particular, reconocien-
Elementos del derecho a vivir
en un ambiente equilibrado y do en la STC Exp. Nº 00018-2001-AI/TC, del 6 de noviembre de
adecuado para el desarrollo de 2002, que el derecho al medio ambiente es “(...) un componente
la vida: 1) gozar de un ambien- esencial para el pleno disfrute de otros derechos igualmente funda-
te equilibrado y adecuado; y
2) que dicho ambiente se pre- mentales reconocidos por la Norma Suprema y los tratados inter-
serve nacionales en materia de derechos humanos” (fundamento 7). Es
más, a partir de una interpretación del artículo 2, numeral 22, de
la Constitución, que contempla el derecho constitucional a vivir en un ambiente equilibrado
y adecuado para el desarrollo de la vida, el Tribunal Constitucional ha delineado el conteni-
do de tal derecho, sosteniendo, en reiteradas ocasiones (STC Exp. Nº 00018-2002-AI/TC,
STC Exp. Nº 00048-2004-AI/TC, STC Exp. Nº 01206-2005-AA/TC, STC Exp. Nº 03343-
2007-PA/TC), que consta de dos elementos: 1) el derecho a gozar de un ambiente equilibra-
do y adecuado; y 2) el derecho a que dicho ambiente se preserve.
6. Que este último elemento impone a los particulares y al Estado tareas u obligaciones desti-
nadas a conservar el ambiente equilibrado y prevenir que se produzca un daño en el mismo,
lo que ha dado a paso a que se reconozca el principio de prevención, que supone resguardar
los bienes ambientales de cualquier peligro que pueda afectar su existencia, poniendo el ma-
yor celo posible en tal empeño.
DOCTRINA
7. Que, de otro lado, debe tenerse en cuenta que cualquier daño
JURISPRUDENCIAL al medio ambiente no solo afecta el derecho constitucional en
mención, sino también los derechos de las 7 generaciones fu-
Obligación de conservar y
preservar un ambiente equili- turas. Por ello, la obligación de conservar y preservar un am-
brado debe ser cumplida por biente equilibrado debe igualmente ser cumplida por todos los
todos los órganos jurisdiccio- órganos jurisdiccionales de todos los niveles, incluyendo a los
nales de todos los niveles, in-
cluyendo a los encargados de encargados de administrar la justicia constitucional; obliga-
administrar la justicia consti- ción que debe traducirse en un especial celo y cuidado del juz-
tucional gador en el análisis y la comprobación de las situaciones que
la parte demandante refiere como generadoras de la amenaza o del daño medioambiental,
así como en la utilización de los medios procesales para procurarse una convicción sobre la
certeza e inminencia de la amenaza invocada. Solo así se procura una verdadera garantía de
vigencia efectiva de los derechos fundamentales, en armonía con los cánones consagrados
por el legislador constituyente.
DOCTRINA
8. Que, en tal sentido, el Código Procesal Constitucional con-
JURISPRUDENCIAL templa mecanismos que el juez debe utilizar para dilucidar
si hay vulneración del derecho constitucional o si la amena-
Código Procesal Constitucio-
nal contempla la posibilidad de za de violación es cierta o inminente, según sea el caso, con-
realizar actuaciones probato- templando la eventual realización de actuaciones probatorias
rias, incorporar medios proba- que considere indispensables (artículos 9 y 53); la incorpora-
torios, citar a audiencia única,
pedir informes y documentos ción de medios probatorios sobre hechos nuevos (artículo 22);
para arribar a una resolución la citación a audiencia única a las partes y a sus abogados para
que ponga fin a la controversia realizar los esclarecimientos que estime necesarios (artículo

53); o el pedido de informes y documentos para arribar a una resolución que ponga fin a la
controversia (aplicación extensiva, artículo 119).
FUNDAMENTO
9. Que en el presente caso se observa que las instancias inferio-
PRINCIPAL res no se han valido de estos instrumentos o de otros que pu-
dieran haber utilizado para determinar si la amenaza es cierta
Instancias inferiores rechaza-
ron la demanda por considerar e inminente, limitándose a rechazar la demanda por considerar
que no se ha agotado la vía ad- que no se ha agotado la vía administrativa y que formalmente
ministrativa y que formalmente el proyecto Conga se encuentra paralizado.
el proyecto Conga se encuen-
tra paralizado
10. Que tal proceder, que es contrario a la obligación de actuar con especial cautela en los proce-
sos en los que se invoca la amenaza de violación del derecho a vivir en un ambiente equili-
brado y adecuado para el desarrollo de la vida, conlleva, a nuestro juicio, la nulidad de todo
lo actuado desde la Resolución 1, de fecha 23 de octubre de 2012, corriente a fojas 288, que
declaró la improcedencia de la demanda, a los efectos que el a quo admita a trámite la de-
manda y ordene, de oficio, la actuación probatoria que corresponda, para procurarse una ma-
yor convicción sobre los cuestionamientos del accionante, verificándose además, entre otros
asuntos, los siguientes:
- Se identifique el estado actual del Estudio de Impacto Ambiental del proyecto Conga, apro-
bado por Resolución Directoral Nº 351-2010- MEM/AAM, de fecha 27 de octubre de 2010.
- Si el proyecto Conga se encuentra ejecutándose total o parcialmente.
- Si los reservorios que viene construyendo la Minera Yanacocha S.A. forman parte del pro-
yecto Conga y si dichos reservorios son parte de las denominadas “medidas de mitigación y
compensación” establecidas en el Estudio de Impacto Ambiental de dicho proyecto.
- Verificar la existencia y validez del Informe Nº 001-2011, de fecha 21 de noviembre de
2011, dirigido al Despacho Ministerial por la Dirección General de Políticas. Normas e Ins-
trumentos de Gestión Ambiental, Dirección General de Calidad Ambiental, Dirección Ge-
neral de Diversidad Biológica, entre otras, sobre “Comentarios al Estudio de Impacto Am-
biental del proyecto Conga aprobado en octubre de 2010”.
RESUELVE, con el voto singular del magistrado Sardón de Taboada que se adjunta.
Declarar NULO todo lo actuado a partir de fojas 288 y ordenar admitir a trámite la demanda.
Remitir los actuados a la Corte Superior de Justicia de Cajamarca para los fines de ley.
SS. URVIOLA HANI, MIRANDA CANALES, BLUME FORTINI, RAMOS NÚÑEZ, LEDESMA NAR-
VÁEZ, ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
304
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO SARDÓN DE TABOADA

Con el debido respeto por la opinión vertida por mis distinguidos colegas magistrados, emito el
siguiente voto singular, al no concordar con los argumentos ni con el fallo del auto en mayoría,
que declara NULO todo lo actuado y ordena admitir a trámite la demanda:
Alegando la amenaza cierta e inminente al derecho a vivir en un ambiente adecuado y equili-
brado, el demandante solicita la suspensión del Proyecto Conga y la inaplicación de la Resolu-
ción Directoral N° 351-2010-MEM/AAM, que aprobó el Estudio de Impacto Ambiental de di-
cho Proyecto.
Respecto de la primera de estas pretensiones, cabe señalar que la ejecución del Proyecto Conga
se encuentra suspendida sine díe, por lo que es evidente que esta pretensión es improcedente, ya
que no existe la amenaza cierta e inminente alegada al derecho constitucional invocado.
Respecto de la segunda de estas pretensiones, siendo la Resolución Directoral cuestionada un
acto administrativo, la pretensión de que ella sea inaplicada debe ser planteada en la vía adminis-
trativa correspondiente y, agotada esta, en la vía contencioso-administrativa.
En estas vías previas, a diferencia de lo que ocurre en la constitucional, sí hay etapa probato-
ria, como evidentemente lo requiere el dilucidar las cuestiones de fondo contenidas en este caso.
A mi juicio, desnaturaliza la vía constitucional abrirla para la actuación de pruebas complejas.
Por estas razones, y de conformidad con el artículo 45 del Código Procesal Constitucional, con-
cuerdo con lo resuelto en primer y segundo grados, que declararon la improcedencia liminar de
la demanda, al no haberse agotado las vías previas pertinentes.
Mi voto es, entonces, porque se declare IMPROCEDENTE la demanda.
Sr. SARDÓN DE TABOADA
COMENTARIO
En el presente caso, apreciamos que el Tribunal Constitucional asume una posición a favor de
la protección del derecho a gozar de un medio ambiente sano y equilibrado, pues señaló que
si existe la posibilidad de su vulneración, los jueces deben adoptar los mecanismos necesarios
para definir si esta se ha configurado o no. Sobre el particular, consideramos que el Máximo
Intérprete de la Constitución deja en claro que ante la interposición de una demanda de amparo,
cuyo objeto sea la protección del medio ambiente, los jueces no deben realizar una aplicación
mecánica de los supuestos que establecen las causales de improcedencia. Así, precisa que deben
aplicar las disposiciones del Código Procesal Constitucional que los habilita a recabar pruebas
que le ofrezcan la certeza de que no existe riesgo de la posible afectación de un derecho funda-
mental.
Si bien, de acuerdo a la naturaleza de la pretensión planteada, este es un proceso de amparo
ambiental, la solución adoptada por el Tribunal tendrá un impacto mayor con relación a otros
procesos de la misma naturaleza, puesto que la realización del Proyecto Conga es un tema que
ha alcanzado gran cobertura por parte de los medios de comunicación y que ha generado una

serie de conflictos políticos y sociales. La problemática surgida con relación a este Proyecto se
centró en analizar su viabilidad y el estudio de impacto ambiental que lo sustentaba. Incluso se
llegó al punto de invadir competencias del gobierno nacional y declarar la nulidad del proyecto
mediante una ordenanza regional. Situaciones de este tipo llevaron a que el proyecto fuera sus-
pendido, no obstante, la posibilidad de su realización no garantiza que se pueda vulnerar algún
derecho. En este sentido, surge la necesidad de que la demanda no sea rechazada automática-
mente, sino que se agoten todos los medios posibles para tener la seguridad de que no existe
algún riesgo latente de afectación.
Ahora bien, también estimamos conveniente precisar que esta resolución se adoptó conside-
rando el contenido y naturaleza del derecho alegado por la actora. En este sentido, al ser un
derecho que implica una incidencia colectiva, resulta necesario que los órganos jurisdiccionales
agoten todos los mecanismos legales para que no exista duda sobre la posibilidad de su afecta-
ción. También debemos señalar que la decisión adoptada en el caso, no implica que los jueces
que admitan una demanda cuya pretensión esté relacionada con el derecho a gozar de un medio
ambiente sano y equilibrado, se vean en la necesidad de declarar fundada la pretensión.
La figura del amparo ambiental es construida a partir de la doctrina y legislación sobre dere-
chos colectivos y difusos, así como del derecho procesal colectivo y de principios propios del
derecho ambiental. En tal sentido, la problemática sobre conflictos ambientales debe ser ana-
lizada bajo una perspectiva que integre todas estas posturas a fin de brindar un resultado que
optimice los derechos fundamentales en ponderación. Y es que no debe dejar de considerarse
que los conflictos ambientales que generan una problemática singular, requieren de respuestas
no solo coherentes con la naturaleza del conflicto sino con la realidad. (STC Exp. N° 00316-
2011-PA/TC, f. j. 14).
306
TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA
LEYES ORGÁNICAS Y ORGANIZACIÓN DEL ESTADO
Las leyes orgánicas regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado
previstas en la Constitución. Si bien el Texto Constitucional establece que los proyectos de
ley orgánica se tramitan como cualquiera otra ley, ha precisado que para su aprobación o
modificación, se requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Con-
greso. En el presente trabajo, presentaremos los alcances que el Máximo Intérprete de la
Constitución ha realizado sobre el tema.
I. PARTICULARIDADES DE LAS LEYES ORGÁNICAS
1. Excepcionalidad
Ø Ámbito material reservado para las leyes orgánicas no puede entenderse

en términos amplios
“Debido a su carácter excepcional, el ámbito material reservado para las leyes orgánicas no
puede entenderse en términos amplios o extensivos, sino de manera especialmente restric-
tiva. La regla de la aplicación no extensiva de las normas que establecen excepciones está
prescrita, además, en el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil”.
STC Exp. Nº 00048-2004-AI, f.j. 40

2. Cumplimiento de formalidades y requisitos
Ø Requisitos
“Para que una ley pueda considerarse como orgánica o, en otros términos, que goza de re-
serva de ley orgánica, debe cumplir conjuntamente los dos requisitos que impone la Cons-
titución; esto es, que regule alguna de las materias aludidas por el artículo 106 de la Consti-
tución u otras normas constitucionales, y que sea aprobada con la votación establecida por
el mismo artículo. No basta que se cumpla uno de ellos, puesto que el incumplimiento del
otro acarreará su inconstitucionalidad material o formal, según sea el caso”.
STC Exp. Nº 00022-2004-AI, f.j. 37


Ø Aprobación de leyes orgánicas deben cumplir elementos adicionales

“La prerrogativa especial que revisten las leyes orgánicas hace que, de forma complementa-
ria al debate y trámite legislativo necesario para su aprobación, estas deban cumplir con los
siguientes elementos adicionales: (i) la reserva material, (ii) el quórum mínimo requerido, y
(iii) la intención del legislador a fin de garantizar la transparencia y los mecanismos de con-
trol político en la adopción, modificación o derogación de una ley orgánica”.
STC Exp. Nº 00023-2008-PI/TC, f.j. 9

II. RESERVA DE LEY ORGÁNICA
1. Precisiones en cuanto a su naturaleza y sus alcances
Ø Reserva de ley orgánica como especie del instituto de la reserva de ley

“La reserva de ley orgánica es una especie del instituto de la reserva de ley. Mediante el es-
tablecimiento de esta última, la Constitución normalmente impone que la regulación de una
determinada materia sea efectuada por una fuente del derecho en particular, excluyendo de
ese modo la intervención de cualquier otra en su tratamiento. Por tanto, su institucionali-
zación comporta el establecimiento tanto de una competencia como de un mandato. Por un
lado, la competencia de la ley para regular la materia reservada. Y de otro, el mandato diri-
gido hacia el Parlamento para que este sea quien delibere y decida aquellos asuntos que la
Constitución le ha encargado mediante la reserva.
A diferencia de lo que sucede con la reserva de ley simple [en la que excepcionalmente la par-
ticipación del Parlamento puede reducirse a establecer los criterios generales de regulación
de la materia reservada y su desarrollo efectuarse mediante decretos legislativos], en el caso
de las reservas de ley agravadas o reforzadas, entre las cuales se encuentra la reserva de Ley
Orgánica, el establecimiento de límites y condicionamientos especiales para su aprobación se
traduce en el impedimento absoluto de que su regulación lo efectúe otro órgano o, acaso, que
su desarrollo legislativo se realice mediante una fuente distinta a la Ley Orgánica”.
STC Exp. Nº 00025-2009-PI/TC, ff.jj. 4 y 5

Ø Supuestos de reserva expresa de ley orgánica

“Conforme al requisito de orden material, mediante las leyes orgánicas se regula la estructu-
ra y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, así como las
materias que esta establece. Al respecto, además del artículo 106 de la Constitución, la Nor-
ma Suprema establece expresamente la reserva de ley orgánica en los siguientes artículos:
- Derechos fundamentales
Derecho de ser elegido y de elegir libremente a sus representantes (artículo 31 de la
Constitución).
308
TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA
El ejercicio de las garantías constitucionales (artículo 200 de la Constitución).

- Recursos naturales
Las condiciones de utilización y otorgamiento a particulares de los recursos naturales
(artículo 66 de la Constitución).
- Poderes del Estado
Órganos jurisdiccionales del Poder Judicial (artículo 143 de la Constitución).
- Órganos Constitucionales
Consejo Nacional de la Magistratura (artículo 150 de la Constitución).
La estructura de la Defensoría del Pueblo (artículo 161 de la Constitución).
Contraloría General de la República (artículo 82 de la Constitución).
Banco Central de Reserva (artículo 84 de la Constitución).
- Descentralización
Régimen municipal (artículo 198 de la Constitución)”.
STC Exp. Nº 00022-2004-AI, f.j. 18

Ø Entidades del Estado sujetas a reserva de ley orgánica

“[D]esde la perspectiva númerus clausus, (...) partiendo del requisito material, propio del
modelo de ley orgánica que diseña la Constitución, [se] preserva el principio de unidad en
la interpretación de la Constitución. En tal sentido, debe considerarse que el artículo 106
de la Constitución prevé dos rubros que deben regularse por ley orgánica: a) la estructura y
funcionamiento de las entidades del Estado previstas por la Constitución, las cuales com-
prenden aquellas con mención expresa (las contempladas por los artículos 82, 84, 143, 150,
161 y 198 de la Constitución), y aquellas que, debido a su relevancia constitucional, tam-
bién gozan de tal calidad; ello porque la primera parte del artículo 106 de la Constitución
debe interpretarse coherentemente; y b) las otras materias cuya regulación por ley orgánica
está establecida en la Constitución (dentro de estas últimas se tiene a las contempladas en
los artículos 31, 66 y 200 de la Constitución)”.
STC Exp. Nº 00022-2004-AI, f.j. 20

Ø Criterios para identificar a las entidades estatales sujetas a reserva de

ley orgánica
“[L]os criterios para determinar cuáles son tales entidades deben servir tanto para las pre-
vistas expresamente por la Constitución (artículos 82, 84, 143, 150, 161 y 198 de la Cons-
titución), como para las que por su relevancia constitucional y conforme a los criterios des-
critos a continuación gozan de reserva de ley orgánica. Cabe precisar que, en algunos casos,
más de un criterio justifica la reserva de ley orgánica. (...) [L]os criterios son los siguientes:

• El que parte del principio de soberanía política contemplado en el artículo 45 de la

Constitución, que establece que el poder del Estado emana del pueblo. De manera que
las entidades del Estado cuyas autoridades políticas provienen de elección popular go-
zan de reserva de ley orgánica.
• El que se sustenta en el artículo 43 de la Constitución, que contempla la separación de
poderes, de manera que los Poderes del Estado gozan de reserva de ley orgánica, salvo
las excepciones que contemple la propia elección.
• El que descansa en el principio de soberanía jurídica de la Constitución consagrado en
el artículo 51 de la Constitución y en el deber Estatal de garantizar la vigencia de los de-
rechos humanos, conforme al artículo 44 de la Constitución.
• El que precisa que, conforme al principio representativo consagrado en el artículo 43 de
la Constitución, los órganos del sistema electoral encargados de efectivizar la voluntad
popular a través de las elecciones gozan de reserva de ley orgánica.
• El de equivalencia funcional entre los miembros del Poder Judicial, Ministerio Públi-
co y Miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, consagrado en los artículos
158 y 156 de la Constitución, que consagra su independencia funcional y jurisdiccio-
nal, según corresponda, indispensable en el sistema de impartición de justicia, pilar
de nuestro modelo democrático (caso Poder Judicial contra el Poder Ejecutivo, Exp.
Nº 0004-2004-CC).
• El que parte del principio de unidad y de la descentralización del Estado Peruano.
• El que se fundamenta en el control económico y financiero, público y privado: control
presupuestario (artículo 82 de la Constitución), regulación de la moneda, el crédito del
sistema financiero, la administración de las reservas internacionales (artículo 84 de la
Constitución), el control de las empresas bancarias, de seguros, de administración de
fondos de pensiones (artículo 87 de la Constitución)”.
STC Exp. Nº 00022-2004-AI, f.j. 22

Ø Reserva de ley orgánica de los gobiernos regionales y locales

“[C]onforme al criterio de unidad y descentralización del Estado Peruano y considerando el
mandato constitucional recogido en el artículo 188 de la Constitución, que establece que la
descentralización es una forma de organización democrática y constituye una política per-
manente del Estado, de carácter obligatorio, la estructura y funcionamiento general de los
gobiernos regionales se regulará por ley orgánica. Obligación reafirmada por el mandato
del artículo 198 de la Constitución, que establece la misma reserva para la regulación gene-
ral de la estructura y funcionamiento de las Municipalidades”.
STC Exp. Nº 00022-2004-AI, f.j. 27

310
TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA
III. INDELEGABILIDAD EN LA APROBACIÓN DE LAS LEYES ORGÁNICAS
Ø Aprobación de leyes orgánicas no puede ser delegada a la Comisión

Permanente del Congreso de la República
“[D]e una interpretación sistemática de los artículos 104 y 101, inciso 4 de la Constitución,
se concluye que la aprobación de leyes orgánicas no puede ser delegada a la Comisión Per-
manente del Congreso de la República, ni tampoco al Poder Ejecutivo mediante decretos
legislativos. Esta limitación, que no opera para las materias de ley ordinaria, que sí pueden
ser delegadas al Poder Ejecutivo para que legisle sobre ellas, se constituye en el núcleo mí-
nimo indisponible de las competencias legislativas del Congreso de la República, para el
caso de normas con rango de ley, ya que la legislación de las materias de ley orgánica no
puede ser delegada al Ejecutivo”.
STC Exp. Nº 00022-2004-AI, f.j. 35

IV. LEY ORGÁNICA Y LEY ORDINARIA
1. Inexistencia de jerarquía
Ø Leyes orgánicas no son jerárquicamente superiores a las leyes ordinarias

“(…) las leyes orgánicas no son jerárquicamente superiores a las leyes ordinarias. ‘Ello se
deriva de una interpretación sistemática del artículo 51 de la Norma Fundamental que con-
sagra el principio de jerarquía normativa y supremacía normativa de la Constitución, y que
sitúa a la ley (sin distinción) en el segundo rango del sistema normativo nacional, después
de la Constitución; con el artículo 200 inciso 4 de la Constitución, que establece las normas
que en el sistema de fuentes normativas diseñado por ella tienen rango de ley (leyes, decre-
tos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regiona-
les de carácter general y ordenanzas), y con el artículo 102 inciso 1, en cuanto dispone que
es atribución del Congreso de la República dictar las leyes’”.
STC Exp. Nº 00005-2011-PI/TC, f.j. 24

2. Diferencias
Ø Leyes orgánicas se distinguen de las leyes ordinarias por el cumplimiento

de requisitos especiales para su aprobación
“Lo que distingue a las leyes orgánicas de las leyes ordinarias es que las primeras deben
cumplir con los dos requisitos especiales (formal y material) previstos en el artículo 106 de
la Constitución, pero tales requisitos no hacen a la ley orgánica jerárquicamente superior a
la ley ordinaria (cfr. STC Exp. Nº 00013-2009-AI/TC, fundamentos 10 y 11). Precisamen-
te, dado que las leyes orgánicas se distinguen por el cumplimiento de requisitos especiales
formales y materiales para su aprobación, una ley ordinaria (que no haya sido aprobada bajo

tales requisitos) no puede regular materia reservada a aquella, o modificar o derogar una ley
aprobada como orgánica, pues ello significaría la inconstitucionalidad de dicha ley ordina-
ria por violación del artículo 106 de la Constitución”.
STC Exp. Nº 00005-2011-PI/TC, f.j. 25

3. Distinción con la ley ordinaria
Ø A diferencia de la ley ordinaria, la ley orgánica es una categoría normativa

cuyo uso legislativo es excepcional
“[L]a ley orgánica no es una categoría normativa que pueda entenderse en los mismos tér-
minos que la ley ordinaria. Y no porque su ubicación en el sistema de fuentes diseñado por
la Constitución de 1993 sea distinta (pues ambas comparten el mismo rango), sino por su
disímil naturaleza.
En efecto, a diferencia de la ley ordinaria, la ley orgánica es una categoría normativa cuyo
uso legislativo es excepcional, ya que, por un lado, se aparta de la común manifestación del
principio democrático en el ámbito del procedimiento legislativo (sostenido en la prepon-
derancia de las mayorías simples sobre las minorías), para imponer una democracia basada
en mayorías cualificadas o reforzadas; y, por otro, se ocupa de materias específicas y direc-
tamente reservadas por la propia Constitución”.
STC Exp. Nº 00022-2004-AI, f.j. 39

312
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Madre no tiene legitimidad para demandar

la filiación extramatrimonial del hijo fallecido
STC Exp. N° 04305-2012-PA/TC

Caso: Melina Arabela Lantarón Abuhadba
Siguiendo las reglas de legitimidad contempladas en el Código Civil, el Tribunal Consti-

SUMILLA
tucional determina que no es posible atender el amparo solicitado por una madre quien
pretende el reconocimiento extramatrimonial de su hija fallecida coligiéndose que no le
asiste legitimidad, dado que un heredero no puede demandar la filiación si no se hubie-
ra iniciado el proceso antes de la muerte del favorecido.
Palabras claves: Filiación extramatrimonial, legitimidad activa para obrar, sujeto de derecho
EXP. N° 04305-2012-PA/TC-APURÍMAC
MELINA ARABELA LANTARÓN ABUHADBA
En Lima, al 1 de setiembre de 2014, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por
los señores magistrados Miranda Canales, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera, pro-
nuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por Melina Arabela Lantarón Abuhadba contra
la resolución de fojas 129, de fecha 22 de agosto de 2012, expedida por la Sala Mixta de Aban-
cay de la Corte Superior de Justicia de Apurímac que declaró improcedente la demanda de am-
paro de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 21 de febrero de 2012, la recurrente interpuso demanda de amparo contra el juez del
Juzgado de Familia Transitorio de Abancay, señor César Almanza Barazorda, y el señor Man-
fred Hernández Sotelo. Solicita que se declare inaplicable la resolución de fecha 5 de enero de
2012, la cual declaró fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar activa y nulo todo

J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL
lo actuado, disponiendo la conclusión del proceso de declaración judicial de paternidad extrama-

trimonial seguido en contra de Manfred Hernández Sotelo.
La recurrente señala que producto de la convivencia, por más de diez años, con el señor Manfred
Hernández Sotelo, procrearon a su hija de iniciales M.L.A. nacida el 20 de octubre de 2002, la
que falleció el día 21 del mismo mes. Sostiene que la neonata no fue inscrita con el apellido de su
progenitor y que, posterior a ello, ha tenido que asumir diversos procesos en su contra, dado que
los restos de su hija se encontraban reposando en el mausoleo familiar de la sucesión Abuhadba
Hani, sobre el cual, en principio, no le asiste ningún derecho. Señala que ante esta situación los
gastos deben ser asumidos por ambos progenitores, habiéndose demandado al señor Manfred
Hernández Sotelo en el proceso sobre filiación judicial de paternidad extramatrimonial a los
efectos que pueda realizarse la inscripción extemporánea con el apellido del progenitor. Sin em-
bargo, refiere que este se apersonó al proceso deduciendo excepción de falta de legitimidad para
obrar activa, argumentando que se trata de un derecho de carácter personalísimo.
Agrega que el juzgado ha declarado fundada la excepción propuesta sin tener en cuenta que su
hija tiene el derecho a la identidad, el cual se encuentra reconocido en nuestra legislación y en
los instrumentos internacionales, así como el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccio-
nal efectiva, debiendo aplicarse la norma constitucional frente a la norma ordinaria. Finalmente,
indica que el reconocimiento que se pretende, tiene por objeto darle el nombre correspondiente a
su hija, a los efectos que el demandado asuma los gastos fúnebres de la niña.
Con fecha 14 de marzo de 2012, el procurador público del Poder Judicial contesta la demanda
argumentando que se pretende desnaturalizar el objeto de las acciones de garantía con el ánimo
de suspender los efectos de la resolución en cuestión.
El demandado Manfred Hernández Sotelo contesta la demanda alegando que la demandante ado-
lece de legitimidad para obrar, ya que la acción incoada no se transmite a los herederos del hijo
fallecido. En consecuencia, refiere que ha cesado el ejercicio de la representación en el instante
en que murió su hija.
El Juzgado Mixto de Abancay declaró improcedente la demanda de amparo al considerar que,
según el artículo 61 del Código Civil, al momento en que la menor de iniciales M.L.A. falleció
se puso fin a su condición de sujeto de Derecho, no pudiendo considerársele como titular de de-
rechos e intereses.
A su turno, la Sala revisora confirmó la apelada al considerar que el derecho a la identidad será
tutelado si es que preexiste el derecho a la vida.
Mediante recurso de agravio constitucional la demandante reitera que el objeto principal de su
demanda consiste en que el progenitor asuma los gastos funerarios de la hija de ambos, recalcan-
do que no pretende “que se declare fundada la filiación de paternidad extramatrimonial” (sic),
sino que se otorgue el derecho de identidad a la menor fallecida.
FUNDAMENTOS
Petitorio
1. De autos se aprecia que lo que pretende la demandante es dejar sin efecto la resolución de
fecha 5 de enero de 2012, la cual declaró fundada la excepción de falta de legitimidad para
obrar activa, nulo todo lo actuado y por concluido el proceso de declaración judicial de
314
paternidad extramatrimonial seguido en contra de Manfred Hernández Sotelo. Invoca la vul-

neración de los derechos al debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva y a la identidad
de su fallecida hija de iniciales M.L.A.
Análisis del caso
2. Al respecto, se observa que la resolución cuestionada se encuentra razonablemente sustenta-
da al señalar que el artículo I la Ley N° 28457, al referirse a “quien tenga legítimo interés”,
debe ser interpretado y concordado con el artículo 407 del Código Civil, que dispone sobre
quienes recae la titularidad de la acción de declaración judicial de paternidad extramatrimo-
nial, indicando que por regla general la acción no pasa a los herederos, es decir, no es trans-
misible mortis causa.
FUNDAMENTO 3. Ciertamente, establece la excepción de que los herederos del

PRINCIPAL hijo (descendientes) sí podrán continuar la acción si es que
No existe legítimo interés en la esta se hubiera iniciado antes del fallecimiento. Sin embar-
obtención de una declaración go, ello no resulta atendible en el presente caso, ya que la ac-
de paternidad extramatrimo- ción promovida a favor de la hija menor de edad (para quien
nial por cuanto la beneficiaria
dejó de ser sujeto de Derecho se está solicitando la declaración de paternidad) es posterior a
al haber fallecido su muerte, por lo que la representación legal como madre ha
fenecido con la muerte de la menor. En este sentido, no existe
legítimo interés en la obtención de una declaración de paternidad extramatrimonial en la de-
mandante, por cuanto la beneficiaria M.L.A. dejó de ser sujeto de Derecho al haber fallecido.
4. Cabe reiterar que el amparo contra resoluciones judiciales no puede servir para replantear
una controversia resuelta por los órganos jurisdiccionales ordinarios, ya que no constituye
un medio impugnatorio destinado a continuar revisando una decisión que sea de exclusiva
competencia de la judicatura ordinaria.
5. En consecuencia, se observa que lo que realmente cuestiona la demandante es el razona-
miento del juez demandado, asunto que no es de competencia constitucional, a menos que
pueda constatarse una arbitrariedad manifiesta por parte del órgano judicial, lo que no ha
ocurrido en el presente caso. Y es que, al margen de que tales razonamientos resulten o no
compartidos en su integridad, constituyen justificación suficiente que respalda la decisión
jurisdiccional adoptada, por lo que no procede su revisión a través del proceso de amparo.
6. En este sentido, resulta de aplicación el artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional.
HA RESUELTO
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo.
Publíquese y notifíquese,
CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL

COMENTARIO
La presente resolución revela un grave problema en la determinación de la identidad de una

menor cuando fallece a pocas horas de nacida y no se ha determinado su filiación. Para los
órganos judiciales ordinarios y para el Tribunal Constitucional, la legitimidad de la madre (en
calidad de heredera de su hija) para invocar la filiación se encuentra restringida a causa del
artículo 407 del Código Civil que prescribe que la denominada acción de filiación “no pasa a
los herederos del hijo”.
Dicho artículo encierra una limitación a los herederos con el fin de no forzar una pretensión que
el supuesto hijo no ejerció en vida, por tal motivo, solo se permite su participación una vez que
aquel haya iniciado el proceso y fallezca antes de un pronunciamiento sobre el fondo.
Si esto es así, el legislador obvió totalmente en considerar otras situaciones en que el elemento
volitivo no es manifiesto. El caso presentado, es un claro ejemplo de esto.
Según se advierte, la niña falleció al día siguiente de haber nacido, en ese contexto es imposible
exigir que la madre haya interpuesto una demanda de filiación en su representación, o que se
pueda asumir que la niña no quisiera tener ningún vínculo con el demandado. Por el contrario,
creemos que la reivindicación del derecho a la identidad resultaría medular para comprender
que en este caso era viable la aplicación del control difuso.
En materia de filiación, se vienen inaplicando normas legales, que si bien resultaban admisibles
en un contexto histórico determinado1, en la actualidad donde las relaciones existentes se de-
ben analizar a la luz del interés superior del niño, ya no pueden aplicarse las leyes sin tener en
cuenta los derechos fundamentales de los menores.
El Tribunal Constitucional válidamente pudo elaborar un ejercicio de ponderación entre el dere-
cho de identidad y verdad biológica de la menor (quien no nació muerta y, por lo tanto, adquirió
en su breve lapso de vida derechos personalísimos), y la norma contenida en el artículo 407 del
Código Civil, de modo que se pueda encontrar una interpretación acorde a los derechos men-
cionados o decretar la inaplicación total de la norma con rango legal para el caso en concreto.
Si el Colegiado hubiera aplicado la ponderación, a nuestro criterio concluiría que era totalmen-
te factible iniciar un proceso de filiación post mórtem con el fin de conocerse su origen biológico
y a partir de ello derivar responsabilidades (cubrir los gastos del sepelio). Situación que no ha
sucedido por desidia del Tribunal de enfrentar el presente caso con mayor rigor.
No es posible utilizar el amparo con el fin de permitírsele a un sucesor reclamar a nombre de su

familiar fallecido una pretensión de filiación contra su supuesto padre porque el artículo 407 del
Código Civil no le otorga legitimidad para ello.
1 Nos referimos a la inaplicación de los artículos 396 y 404 del Código Civil, con lo cual se le permite a un tercero el reconocimien-
to del hijo de una mujer casada sin que el padre hubiese negado la paternidad en el plazo de ley. Los derechos que se privilegiaron
son la verdad biológica y la identidad. Véase para mayor compresión del tema la Casación N° 2726-2012-Del Santa.
316
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Exoneración de alimentos en perjuicio del hijo

alimentista no procede si se prueba
la paternidad del obligado
STC Exp. N° 01072-2013-PA/TC

Caso: César Alfaro Sánchez Tirado
El Tribunal Constitucional le negó la posibilidad al padre alimentista de exonerarse de

SUMILLA
su obligación de prestar alimentos pese a que aducía que el acreedor alimentario ya ha-
bía cumplido la mayoría de edad. En todo caso, sin perjuicio que respetar la competen-
cia del juez ordinario en estos temas, se destaca el hecho de que el deudor alimentista
se sometió a una prueba de ADN donde se acreditó su condición de padre biológico.
Palabras claves: Hijo alimentista, interpretación, analogía, prueba de ADN
EXP. N° 01072-2013-PA/TC-CAJAMARCA
CÉSAR ALFARO SÁNCHEZ TIRADO
En Lima, a los 15 días del mes de agosto de 2014, la Sala Primera del Tribunal Constitucional,
integrada por los señores magistrados Miranda Canales, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña
Barrera, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don César Alfaro Sánchez Tirado contra la re-
solución de fojas 283, de fecha 7 de diciembre de 2012, expedida por la Sala Civil de la Cor-
te Superior de Justicia de Cajamarca que, confirmando la apelada, declaró infundada la deman-
da de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 5 de agosto de 2009, el recurrente interpone demanda de amparo contra la titular del
Juzgado Mixto de Santa Apolonia de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, doña Lucía

Rosa Yon Li, debiéndose emplazar al procurador público encargado de los asuntos del Poder Ju-
dicial. Solicita que se deje sin efecto la Resolución Nº 32, de fecha 24 de junio de 2009, la cual
declaró infundada la demanda de exoneración de alimentos que interpuso, disponiendo pro-
seguir con la pensión alimenticia establecida en el proceso Nº 66-2007 F seguido contra Jhon
César Sánchez Paico.
Manifiesta que la resolución cuestionada no consideró que el artículo 415 del Código Civil solo
permite la pensión alimenticia de los hijos no reconocidos hasta la edad de dieciocho años, pro-
longándose su continuidad por incapacidad física y mental, lo que no ocurre en el caso del ali-
mentista. Asimismo, indica que si bien existe una prueba biológica de ADN, esta no ha sido ac-
tuada en el presente proceso, sino en un primigenio proceso de exoneración de alimentos (Exp.
Nº 1223-0-0601-JR-02-2001), toda vez que el demandado Jhon César Sánchez Paico tiene la
condición de rebelde, y, además, no es un proceso propiamente de declaración judicial de pater-
nidad extramatrimonial: tanto es así que continúa en calidad de hijo no reconocido.
Alega que la resolución cuestionada carece de una motivación congruente, puesto que aplicar
lo dispuesto por el artículo 483 del Código Procesal Civil, sobre la subsistencia de la obligación
alimentaria si se continúa con estudios superiores con éxito, no es materia de un proceso de exo-
neración de alimentos de un hijo no reconocido. Finalmente, aduce que debió ser exonerado de
pasar alimentos, toda vez que se trata de un hijo extramatrimonial no reconocido que ha adqui-
rido la mayoría de edad. A su entender, con dicho proceder se están vulnerando sus derechos al
debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva.
Con fecha 28 de abril de 2011, la jueza emplazada contesta la demanda señalando que ha resuel-
to la controversia, según lo solicitado porque el mismo recurrente invocó la falta de estudios sa-
tisfactorios, a fin de que se lo exonere de la pensión alimenticia. Asimismo, hace hincapié en que
existe una prueba de ADN ordenada en un anterior proceso de exoneración de alimentos, cuyos
resultados establecieron que existía un 99.999% de probabilidades de que el recurrente fuese el
padre del menor alimentista, y que, habiéndose acreditado el vínculo parental, no se podría esta-
blecer un trato diferente del dispensado a un hijo reconocido.
El procurador público a cargo de los asuntos judiciales de la Procuraduría Pública del Poder Ju-
dicial contesta la demanda, expresando que lo que se pretende es revertir el criterio jurisdiccio-
nal adoptado por el juzgador al interior de un proceso regular, lo cual resulta vedado para los
procesos constitucionales.
Mediante la Sentencia de fecha 21 de marzo de 2012, el Segundo Juzgado Especializado Civil
de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca declara infundada la demanda, por considerar que
no se aprecia vulneración de derecho constitucional alguno, pretendiéndose más bien con el pro-
ceso de amparo oponerse al criterio jurisdiccional de la jueza demandada, quien ha motivado de-
bidamente la pertinencia del artículo 483 del Código Civil. A su turno, la Sala revisora confirma
la apelada por similares fundamentos.
FUNDAMENTOS
Petitorio
1. Conforme aparece del petitorio de la demanda, el objeto del presente proceso constitucio-
nal se circunscribe al cuestionamiento de la decisión por la cual se ordena proseguir con la
318
pensión alimenticia establecida, no obstante que, de acuerdo a ley, ya no es exigible dicha

obligación. En tales circunstancias, se solicita la nulidad de la Resolución Nº 32, de fecha 24
de junio de 2009, la cual declaró infundada la demanda de exoneración de alimentos inter-
puesta por el recurrente y dispuso proseguir con la pensión alimenticia establecida en los se-
guidos contra Jhon César Sánchez Paico. Se invoca la vulneración de los derechos al debido
proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva.
Resolución del presente caso
2. Este Tribunal Constitucional considera indispensable comenzar reiterando que el amparo
contra resoluciones judiciales no puede servir para replantear una controversia resuelta por
los órganos jurisdiccionales ordinarios, pues no constituye un medio impugnatorio que con-
tinúe revisando una decisión que sea de exclusiva competencia de la judicatura ordinaria.
En este sentido, recalca que el amparo contra resoluciones judiciales requiere como presu-
puesto procesal indispensable la constatación de un agravio manifiesto a los derechos fun-
damentales de las personas que comprometa seriamente su contenido constitucionalmente
protegido (artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional).
3. En ese sentido, se advierte que en el presente caso la preten-
FUNDAMENTO
PRINCIPAL sión del recurrente no está referida al ámbito constitucional-
mente protegido de los derechos que invoca, toda vez que la
La interpretación de los artícu-
lo 415 y 483 del Código Civil es interpretación del Código Civil, en referencia al artículo 415,
exclusiva competencia de los sobre los derechos del hijo alimentista, o al artículo 483, sobre
órganos judiciales ordinarios las causales de exoneración de alimentos, es una atribución de
los jueces y juezas ordinarios. La judicatura ordinaria, en todo caso, debe orientarse por las
reglas de derecho material establecidas para tal propósito, así como por los valores y princi-
pios constitucionales que informan la función jurisdiccional. No es de competencia ratione
materiae del juez constitucional evaluar la comprensión que del mismo realice la judicatura
ordinaria, a menos que de esta pueda constatarse una arbitrariedad manifiesta que ponga en
evidencia la violación de derechos de naturaleza constitucional. Aquello, sin embargo, no ha
ocurrido en el presente caso.
4. En el caso de autos, se aprecia que el recurrente sustenta su reclamo de dejar sin efecto la Re-
solución Nº 32, de fecha 24 de junio de 2009, la cual desestimó la demanda de exoneración
de alimentos que interpuso, en que se incurrió en la aplicación indebida del artículo 483 del
Código Civil, y específicamente en lo señalado en su último párrafo (“Sin embargo, si sub-
siste el estado de necesidad por causas de incapacidad física o mental debidamente compro-
badas o el alimentista está siguiendo una profesión u oficio exitosamente, puede pedir que
la obligación continúe vigente”). Alega que su pedido debió ampararse en la aplicación ex-
clusiva del artículo 415 del citado Código, toda vez que en su caso se presenta el supuesto
de un hijo no reconocido que ha cumplido la mayoría de edad y que, además, no padece de
enfermedad mental que justifique la continuidad del derecho alimentario.
5. En cuanto a la motivación de las resoluciones judiciales, el Tribunal Constitucional debe ve-
rificar que parta de premisas fácticas y jurídicas razonables, y también que el discurso justi-
ficatorio resulte coherente sin que quepa analizar la valoración de los medios probatorios o
la corrección de la interpretación de las normas legales.

FUNDAMENTO 6. La judicatura ordinaria tomó en cuenta que en un anterior pe-

PRINCIPAL dido de exoneración de alimentos (Exp. Nº 1223-2001) se
El pedido de exoneración de determinó, mediante la prueba de ADN, la existencia de un
alimentos fue desestimado 99.99986967345350 % de probabilidades de que el recurrente
porque a través de un ADN se fuese el padre del alimentista (ff. jj. 344-348 del expediente y
probó la condición de padre
biológico del demandante acompañado), lo cual implicó que el pedido de exoneración de
alimentos fuera desestimado, en aplicación del último párrafo
del artículo 415 del Código Civil. Tal razonamiento no resulta
constitucionalmente ilegítimo.
7. El Tribunal Constitucional entiende que la atención alimentaria de los hijos constituye un
deber expresamente establecido y resulta una expresión de la paternidad y maternidad res-
ponsables que promueve la Constitución en el artículo 6, pero las condiciones para la exigi-
bilidad o la exoneración de este deber constituyen atribuciones de la justicia ordinaria.
8. En resumen, la pretensión del demandante debe ser desestimada, por cuanto no se aprecia que
los hechos y el petitorio de la demanda incidan en el contenido constitucionalmente protegi-
do de los derechos que invoca el recurrente, resultando aplicable lo previsto en el inciso 1)
del artículo 5 del Código Procesal Constitucional.
HA RESUELTO
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
COMENTARIO
Un hombre que ha sido declarado padre alimentista de un menor busca exonerarse de su obli-
gación judicial de pasar alimentos invocando el artículo 415 del Código Civil bajo el argumento
de que esta norma solo permite su pago efectivo hasta que el menor cumpla dieciocho (18) años.
El denominado hijo alimentista es una figura que a consecuencia de los avances de las pruebas
genéticas viene cayendo en desuso, pero en su momento fue útil para establecer una responsa-
bilidad alimentaria a quien en la época de la concepción tuvo contacto carnal con la madre.
Ahora con la prueba de ADN, la condición de padre se dilucida en un proceso de filiación de
paternidad extramatrimonial (Ley N° 28457) donde aquella prueba tiene un rol fundamental1.
1 Ley N° 28457
Artículo 2.- Oposición
La oposición suspende el mandato siempre y cuando el emplazado se obligue a realizarse la prueba biológica del ADN.
El costo de la prueba es abonado por la parte demandada en el momento de la toma de las muestras o puede solicitar el auxilio
judicial a que se refiere el artículo 179 y siguientes del Código Procesal Civil.
320
Creemos que al haberse declarado solo padre alimentista, el amparista tenía expedito su
derecho de accionar su exoneración de alimentos ante el juez de paz letrado luego de que el
menor cumpliera los dieciocho (18) años de edad y no sufriera de incapacidad física o mental.
Sin embargo, consideramos que en tanto en un proceso anterior el padre se sometió a una
prueba de ADN, cuyo resultado fue que sí era el padre biológico del adolescente en un 99.99%,
no cabe duda de que su condición ha variado; y por lo tanto, si bien no se observa que hubiese
sido declarado padre (en su sentido amplio, no solo alimentista) convendría proteger al menor
manteniendo una pensión que tendrá ahora que subrogarse a las reglas sobre alimentos de
mayores de edad.
Consideramos que en este nuevo contexto el padre podría solicitar vía acción la exoneración de
los alimentos si probara que su hijo no sigue estudios superiores de forma satisfactoria, tal como
reza el último párrafo del artículo 483 del Código Civil.
Vía un proceso de amparo no podrá exonerarse de la pensión a favor del hijo alimentista si se ha
acreditado mediante una prueba de ADN dictada en sede ordinaria que es en realidad el padre
biológico del menor.
Formulada la oposición y absuelto el traslado de la pretensión de alimentos, el juez fijará fecha para la audiencia única, la que
deberá realizarse dentro de los diez días siguientes.

En dicha audiencia se llevará a cabo la toma de muestras para la prueba biológica del ADN, la cual es realizada con muestras del
padre, la madre y el hijo. Asimismo, se procederá conforme lo dispuesto en el artículo 555 y demás del Código Procesal Civil en lo
que respecta a la pretensión de fijación de una pensión alimentaria.
Por el solo mérito del resultado de la prueba biológica del ADN, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 y 4, el juez
resuelve la causa.

TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA CIVIL
TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, reconocido en el artículo 139, inciso 3 de la

Constitución, implica que cuando una persona pretenda la defensa de sus derechos o intere-
ses legítimos, ella debe ser atendida por un órgano jurisdiccional mediante un proceso do-
tado de un conjunto de garantías mínimas. Además, su contenido está estructurado por los
derechos de acceso, motivación y efectividad de las resoluciones judiciales. En ese sentido,
el proceso tiene que respaldarse mediante técnicas e instrumentos que permitan tutelar los
derechos materiales que se discuten en un tiempo razonable.
I. NOCIÓN Y VERTIENTES
1. Noción de la tutela jurisdiccional efectiva
 Reconocimiento de la tutela jurisdiccional efectiva en la Constitución

“El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, reconocido en el artículo 139, inciso 3 de la
Constitución, implica que cuando una persona pretenda la defensa de sus derechos o intere-
ses legítimos, ella debe ser atendida por un órgano jurisdiccional mediante un proceso do-
tado de un conjunto de garantías mínimas”.
STC Exp. N° 00004-2006-AI/TC, f. j. 22

 Existe un deber de observar las reglas del debido proceso para la obten-
ción de una tutela efectiva
“La norma suprema garantiza al justiciable, ante su pedido de tutela, el deber del órgano ju-
risdiccional de observar el debido proceso y de impartir justicia dentro de los estándares mí-
nimos establecidos por los instrumentos internacionales”.
STC Exp. N° 03789-2005-HC/TC, f. j. 12

2. Vertientes de la tutela jurisdiccional efectiva
 Acceso y ejecución de las resoluciones judiciales
322
TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CIVIL
“El derecho a la tutela judicial efectiva está reconocido en nuestro ordenamiento constitu-
cional en el artículo 139, inciso 3, donde si bien aparece como ‘principio y derecho de la
función jurisdiccional’, es claro tanto para la doctrina unánime como para la propia juris-
prudencia de este Tribunal, que se trata de un derecho constitucional que en su vertiente
subjetiva supone, en términos generales, un derecho a favor de toda persona de acceder de
manera directa o a través de representante ante los órganos judiciales; de ejercer sin ningu-
na interferencia los recursos y medios de defensa que franquea la ley; de obtener una deci-
sión razonablemente fundada en derecho; y, finalmente, de exigir la plena ejecución de la
resolución de fondo obtenida”.
STC Exp. N° 04080-2004-AC/TC, f. j. 14

II. CONTENIDO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA
1. Derecho al acceso a la justicia
 Promoción del aparato estatal para la defensa de los derechos materiales

“La tutela jurisdiccional es un atributo subjetivo que comprende una serie de derechos, en-
tre los que destacan el acceso a la justicia, es decir, el derecho de cualquier persona de pro-
mover la actividad jurisdiccional del Estado, sin que se le obstruya, impida o disuada irra-
zonablemente, y el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales”.
STC Exp. N° 00015-2005-AI/TC, f. j. 16

 Análisis de las condiciones de la acción como factores para acceder al

órgano jurisdiccional
“El derecho de acceso a la justicia como manifestación del derecho a la tutela judicial efec-
tiva, previsto en el artículo 139 inciso 3 de la Constitución, como todo derecho fundamen-
tal, es un derecho relativo y, en su caso, específico, de configuración legal, toda vez que el
acceso al proceso y el derecho a la expedición de una sentencia sobre el fondo de la cues-
tión, se encuentran condicionados, entre otros factores, a la existencia de legitimidad e in-
terés para obrar, conforma a lo dispuesto por los incisos 1 y 2 del artículo 427 del Código
Procesal Civil”.
STC Exp. N° 00009-2004-AI/TC, f. j. 8

2. Límites al acceso a la justicia
 El acceso a la justicia y sus restricciones

“Como sucede con todos los derechos fundamentales, el de acceso a la justicia tampoco es
un derecho ilimitado cuyo ejercicio no puede restringirse; sin embargo, siendo posible es-
tablecer restricciones a su ejercicio, ellas no pueden afectar su contenido esencial. La exi-
gencia del respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales no se deriva de la
existencia de una cláusula que, ex profeso, lo señala así, sino básicamente, del diverso nivel
en el que opera el Poder Constituyente (que lo reconoce en normas constitucionales) y los
poderes constituidos (que solo pueden limitarlos en virtud de leyes cuya validez depende de
su conformidad con la Norma Suprema del Estado)”.
STC Exp. N° 00010-2001-AI/TC, f. j. 11

3. Una resolución fundada en derecho
 La debida motivación debe estar presente en toda resolución que se

emita en un proceso
“Según el artículo 139, inciso 5, de la Constitución, toda resolución que emita una instan-
cia jurisdiccional (mandato que no se restringe a los órganos del Poder Judicial, sino tam-
bién a toda entidad que resuelva conflictos, incluido el Tribunal Constitucional) debe estar
debidamente motivada. Ello significa que debe quedar plenamente establecida a través de
sus considerandos, la ratio decidendi por la que se llega a tal o cual conclusión. Pero una
resolución, como la que se observa en el proceso constitucional que se está resolviendo, en
que no se precisan los hechos, el derecho y la conducta responsable, ni tampoco se encuen-
tra razón o explicación alguna de por qué se ha resuelto de tal o cual manera no respeta las
garantías de la tutela procesal efectiva. La debida motivación debe estar presente en toda
resolución que se emita en un proceso. Este derecho implica que cualquier decisión cuen-
te con un razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de manera cla-
ra, lógica y jurídica los fundamentos de hecho y de derecho que la justifican, de manera tal
que los destinatarios, a partir de conocer las razones por las cuales se decidió en un sentido
o en otro, estén en la aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su derecho.
El derecho a la motivación es un presupuesto fundamental para el adecuado y constitucio-
nal ejercicio del derecho a la tutela procesal efectiva”.
STC Exp. N° 06712-2005-HC/TC, f. j. 10

 Motivación: importa la acreditación de los hechos y la forma en que estos

han sido introducidos en el proceso para crear convicción
“(…) El derecho a una sentencia debidamente justificada no se agota en la mera enuncia-
ción de la norma aplicable a un caso, sino que importa de manera gravitante la acreditación
de los hechos y la forma en que estos han sido introducidos en el proceso, a efectos de crear
convicción en determinado sentido en el juzgador. De este modo, el contenido constitucio-
nalmente protegido de dicho derecho no garantiza, como parece sugerir el recurrente, que
la valoración de los medios de prueba realizados por el juez coincida necesariamente con el
324
realizado por (una de) las partes, pues tal valoración está también presidida por la regla de
la imparcialidad judicial”.
STC Exp. N° 04226-2004-AA//TC, f. j. 2

 Motivación debe contener fundamentación jurídica, respetar congruencia

procesal y ser suficiente
“Como lo ha precisado este Colegiado en reiterada jurisprudencia, el derecho a la moti-
vación de las resoluciones judiciales no garantiza una determinada extensión de la moti-
vación, por lo que su contenido constitucional se respeta, prima facie, siempre que exista:
a) fundamentación jurídica, que no implica la sola mención de las normas a aplicar al caso,
sino la explicación y justificación de por qué tal caso se encuentra o no dentro de los supues-
tos que contemplan tales normas; b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto, que impli-
ca la manifestación de los argumentos que expresarán la conformidad entre los pronuncia-
mientos del fallo y las pretensiones formuladas por las partes; y c) que por sí misma exprese
una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se pre-
senta el supuesto de motivación por remisión”.
STC Exp. N° 04348-2005-PA/TC, f. j. 2

4. Derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales
 Interpretación de la Constitución con los tratados internacionales para la

protección de la efectividad de las resoluciones judiciales
“El derecho a la tutela jurisdiccional es un atributo subjetivo que comprende una serie de
derechos, entre los que destacan el acceso a la justicia, es decir, el derecho de cualquier per-
sona de promover la actividad jurisdiccional del Estado, sin que se le obstruya, impida o
disuada irrazonablemente; y el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales. El
derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales que han pasado en autoridad de cosa
juzgada, es una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido en el inciso
3) del artículo 139 de la Constitución. Si bien la citada norma no hace referencia expresa a
la ‘efectividad’ de las resoluciones judiciales, dicha cualidad se desprende de su interpreta-
ción, de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos (Cuarta Dis-
posición Final y Transitoria de la Constitución)”.
STC Exp. N° 00015-2005-AI/TC, f. j. 16

 Acceso y efectividad de las resoluciones judiciales

“De este modo, el derecho a la tutela jurisdiccional no solo implica el derecho de acceso a la
justicia y el derecho al debido proceso, sino también el derecho a la ‘efectividad’ de las re-
soluciones judiciales; busca garantizar que lo decidido por la autoridad jurisdiccional tenga

un alcance práctico y se cumpla, de manera que no se convierta en una simple declaración

de intenciones”.
STC Exp. Nº 00015-2005-AI/TC, f. j. 17

III. VÍNCULO DE LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA CON OTROS

DERECHOS
1. La tutela jurisdiccional efectiva y la cosa juzgada
 Cosa juzgada como derecho a la tutela jurisdiccional efectiva

“El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales también se encuentra recogido en
el segundo párrafo del inciso 2 del mismo artículo 139, cuando se menciona que ‘ninguna
autoridad puede (…) dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juz-
gada (…) no retardar su ejecución’”.
STC Exp. N° 00015-2005-AI/TC, f. j. 18

2. La tutela jurisdiccional efectiva y la independencia judicial
 Independencia para alcanzar la tutela jurisdiccional efectiva

“El derecho a la ejecución de las decisiones jurisdiccionales resulta de especial relevancia
no solo por su manifestación de derecho de tutela judicial, sino porque constituye una ga-
rantía sine qua non para que pueda evidenciarse, en la práctica, el principio de independen-
cia judicial, que conforme lo ha declarado este Tribunal no es solo uno de los elementos
‘(...) que, conforme al artículo 43 de la Constitución, nos configuran como una República
Democrática’, sino que, además, resulta ‘(...) necesaria (o) para inspirar la confianza de los
ciudadanos en los tribunales’ (Exp. Nº 0004-2004-CC/TC, f. j. 33). Si las sentencias de los
jueces no se cumplen, simplemente no podría hablarse de un Poder Judicial independiente
que es capaz de hacer valer su juris dictio con plena eficacia respecto de lo que decide, y de
este modo, los ciudadanos no tendrían un garante real para la protección de sus derechos”.
STC Exp. N° 04080-2004-AC/TC, f. j. 16

3. La tutela jurisdiccional efectiva y su relación con otros derechos

constitucionales
 Protección de los derechos constitucionales con base en la tutela juris-

diccional efectiva
“El derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales no es sino una concreción específi-
ca de la exigencia de efectividad que garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional, y que no
326
se agota allí, ya que, por su propio carácter, tiene una vis expansiva que se refleje en otros
derechos constitucionales de orden procesal (v. gr. derecho a un proceso que dure un pla-
zo razonable, etc.)”.
STC Exp. N° 00015-2001-AI/TC, f. j. 11

4. La tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso
 Diferencia entre la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso

“Mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto al derecho de acceso a los órganos de
justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una concepción garantista
y tutelar que encierra todo lo concerniente al derecho de acción frente al poder-deber de la
jurisdicción, el derecho al debido proceso, en cambio, significa la observancia de los dere-
chos fundamentales esenciales del procesado, principios y reglas esenciales exigibles den-
tro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos”.
STC Exp. N° 08125-2005-HC/TC, f. j. 6


CONSULTA DEL MES
CONSULTA DEL MES
¿Y dónde está el policía?

Seguimiento policial y hábeas corpus
Carlos Hidalgo nos relata que viene siendo objeto de seguimiento irregular. Refiere que
durante varios días consecutivos un vehículo que correspondería a la policía se ha esta-
cionado en las cercanías de su domicilio sin razón aparente. No solo ello, además ha ad-
vertido que lo estarían siguiendo durante sus actividades diarias. Asimismo, indica que
tras cuestionar el actuar de dichas personas, estas le indicaron que se encontraban en ese
lugar como parte de su labor de vigilancia y prevención del delito. No obstante, conside-
ra que en realidad este seguimiento responde a la denuncia que ha presentado contra un
efectivo policial por actos de corrupción. En ese sentido, aduce que su integridad, y la de
su familia, estarían siendo amenazadas. Por ello, nos consulta si procedería una deman-
da de hábeas corpus para que un juez ordene al personal policial retirar la vigilancia a su
patrocinado y a su familia.
RESPUESTA
Ante seguimientos policiales en apariencia irregulares es posible iniciar un proceso de hábeas

corpus a afectos de solicitar su cese. Si bien dichas prácticas no restringen por completo la liber-
tad del individuo, esta sí se ve considerablemente mermada. Ahora bien, en estos casos resultará
de suma importancia contar con el material probatorio suficiente, como fotografías o videos, en
los que se pueda acreditar el reglaje policial.
FUNDAMENTACIÓN
1. Hábeas corpus restringido

Usualmente el proceso de hábeas corpus es empleado en casos de detenciones arbitrarias o cuan-
do se haya excedido el plazo constitucionalmente permitido para la aprehensión de una perso-
na. Sin embargo, estos no son los únicos supuestos en que se puede activar este mecanismo de
tutelar urgente.
De acuerdo a la clasificación desarrollada por el Tribunal Constitucional, pueden señalarse has-
ta ocho subtipos del proceso de hábeas corpus, los cuales cuentan con un ámbito de protección
plenamente diferenciado: reparador, restringido, correctivo, preventivo, traslativo, instructivo,
innovativo y conexo.

C ONSULTA DEL MES
Precisamente en este caso será de importancia desarrollar los supuestos en que puede activarse
un hábeas corpus restringido. De acuerdo a lo desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, el objeto de este proceso no consiste en atender supuestos en los cuales el dere-
cho a la libertad personal es afectado totalmente, sino aquellos en que existe una restricción me-
nor en la libertad física de la persona.
“Se emplea cuando la libertad física o de locomoción es objeto de molestias, obstáculos,

perturbaciones o incomodidades que, en los hechos, configuran una seria restricción para
su cabal ejercicio. Es decir, que, en tales casos, pese a no privarse de la libertad al sujeto,
se le limita en menor grado”.
STC Exp. Nº 02663-2003-HC/TC, f. j. 6
El Colegiado Constitucional ha hecho mención dentro de este tipo de hábeas corpus a la prohibi-
ción de acceso o circulación a determinados lugares; las reiteradas e injustificadas citaciones po-
liciales; las continuas retenciones por control migratorio o la vigilancia domiciliaria arbitraria
o injustificada, y, precisamente, a los seguimientos perturbatorios carentes de fundamento legal
y/o provenientes de órdenes dictadas por autoridades incompetentes.
Este criterio a su vez ha sido consagrado en el artículo 25, inciso 13, del Código Procesal Cons-
titucional al incluir dentro de los supuestos de procedencia de la demanda de hábeas corpus, el
derecho a retirar la vigilancia del domicilio y a suspender el seguimiento policial, cuando resul-
ten arbitrarios o injustificados.
2. Seguimiento policial arbitrario

Habiendo determinado que el hábeas corpus restringido es el mecanismo adecuado para reparar
agresiones a la libertad personal, producto de vigilancia o seguimiento injustificados, será me-
nester determinar cuándo puede reputarse a esta labor policial como arbitraria.
Lo arbitrario es lo contrario a la razonable, aquello ajeno a toda razón que pudiera explicarlo.
En ese sentido, el seguimiento arbitrario será aquel que carezca de justificación legítima alguna.
“El concepto de arbitrario apareja tres acepciones igualmente proscritas por el derecho:
a) lo arbitrario entendido como decisión caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva
jurídica; b) lo arbitrario entendido como aquella decisión despótica, tiránica y carente de
toda fuente de legitimidad; y c) lo arbitrario entendido como contrario a los principios de
razonabilidad y proporcionalidad jurídica”.
STC Exp. Nº 00090-2004-AA/TC, f. j. 12
La Ley de la Policía Nacional del Perú establece en su artículo 9 que es competencia de dicha
institución resguardar el orden interno, orden público y la seguridad ciudadana en nuestro país,
así como prevenir, investigar y combatir la criminalidad. Es en este marco que se encuentra
332
CONSULTA DEL MES
legitimado el seguimiento policial a una persona; de no ser así, estaremos frente a una situación
de reglaje arbitrario.
Así, si lo que se pretende cuestionar es una vigilancia policial producto de investigación policial
en el marco de sus atribuciones, originada por una denuncia del Ministerio Público, la deman-
da será rechazada.
3. Acreditación de la existencia de reglaje policial

Como indica el artículo 9 del Código Procesal Constitucional, en los procesos constitucionales
no existe etapa probatoria y solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actua-
ción. Por ello, será indispensable que se anexe a la demanda el material probatorio correspon-
diente que permita acreditar la existencia de un seguimiento policial arbitrario en nuestra contra.
Un mecanismo apropiado y eficaz para acreditar el seguimiento sería una serie de fotografías
donde se pueda observar al personal policial en su labor de vigilancia. Empero, ello no es sufi-
ciente. Además, deberá comprobarse que el seguimiento policial es injustificado. Esto, sin duda
puede resultar problemático en tanto que muchas veces el personal del orden público podrá adu-
cir que el reglaje se enmarca en el procedimiento regular de un proceso penal.
En suma, a efectos de que pueda proceder la demanda de hábeas corpus que indica el abogado
consultante, su patrocinado deberá recabar el material probatorio suficiente para acreditar, en
primer lugar, la existencia de un reglaje policial y, aún más importante, que este es irregular.

CUADRO DE RESOLUCIONES
RELEVANTES
CUADRO DE RESOLUCIONES
RELEVANTES
NORMA APROBATORIA O
SUMILLA DE LA NORMA O DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
N° DE EXPEDIENTE
El Tribunal Constitucional señaló que el juez penal debe tener siempre presente el prin-
cipio de proporcionalidad a la hora de imponer una pena que restringe el derecho a la
libertad individual. Puesto que no basta con que la norma imponga una pena, sino que
el juez debe de justificar las razones de restringir la libertad. Además, se precisó que es
un axioma indiscutible que mientras más severa sea la sanción, la fundamentación que
STC Exp. N° 08439-2013-HC/TC
respalde esta medida debe de ser más cualificada. En el caso en particular, el Tribunal
(07/04/2015)
encontró que las fundamentaciones para justificar la restricción del derecho a la liber-
tad no fueron las necesarias, por ello, declaró nula la condena que sentenciaba a la de-
mandante a treinta años de pena privativa de la libertad. Por otro lado, se indicó que el
Colegiado puede pronunciarse sobre el fondo de la controversia sin necesidad que se
emplace a la demandada si es que el demandante se encuentra privado de su libertad.
El Colegiado Constitucional determinó como constitucional la relativización del princi-

pio de congruencia procesal en el proceso de divorcio, lográndose indemnizar a la par-
te perjudicada sin que esta lo haya solicitado. Ello dependerá de que en el proceso de
divorcio se pruebe que la indemnización por responsabilidad civil familiar responde por
un perjuicio al cónyugue que no motivó la separación. Por el contrario, de no justificar-
se la indemnización, el juez civil estará prohibido de aplicar discrecionalmente una in-
STC Exp. N° 00782-2013-PA/TC
demnización al supuesto cónyugue afectado; más aún será irregular que el juez entre-
(07/04/2015)
gase una indemnización al cónyuge que no se apersone al proceso de divorcio y sea
declarado rebelde. Por lo tanto, en el caso en concreto, el Tribunal Constitucional decla-
ró fundada la demanda interpuesta por el cónyugue que motivó el divorcio a quien se
le ordenó pagar una indemnización a su exesposa por haber sido ella perjudicada, sin
tomarse en cuenta que ella fue declarada en rebeldía, de esta forma se declaró nulo el
pago de tal indemnización.
El Tribunal Constitucional precisó que las partes de un proceso llevado ante el Colegia-
do Constitucional no pueden eximirse de responsabilidad de no presentar sus escritos
en el plazo determinado bajo el argumento de que los trabajadores del Poder Judicial
RTC Exp. N° 00203-2012-Q/TC
entraron en huelga, ya que el Tribunal Constitucional se encuentra ajeno al quehacer de
(14/04/2015)
los trabajadores del Poder Judicial. Es por ello que desestimó el recurso de reposición
que fue interpuesto contra la resolución que rechazó el recurso de queja por no haber
sido subsanado en un plazo máximo de cinco días.
El Tribunal Constitucional declaró improcedente el recurso de reposición, haciendo re-

cordar que no corresponde a la judicatura constitucional ingresar a analizar la facultad
del juez para determinar el carácter incriminatorio de las pruebas. Puesto que la finali-
dad de la interposición de tal recurso fue modificar lo resuelto, bajo el argumento que STC Exp. N° 02862-2013-PHC/TC
el Colegiado constitucional no tuvo en cuenta el principio in dubio pro reo. Precisando (14/04/2015)
el Tribunal que el principio de in dubio pro reo resulta aplicable al juez penal en su la-
bor de convencimiento, valorando objetivamente para ello las pruebas actuadas den-
tro de un proceso penal.

C UADRO DE RESOLUCIONES RELEVANTES
El Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de amparo, ordenando que la

Oficina de Normalización Previsional repusiera la pensión del demandante, al estar vul-
nerándose su derecho a la pensión, ya que si bien la emplazada alega que de los do- STC Exp. N° 06128-2013-PA/TC
cumentos presentados por el demandante con los cuales obtuvo su pensión, tienen (14/04/2015)
indicios de fraudulentos, la ONP no logró acreditar dichos documentos dentro del pro-
ceso de amparo.
El Colegiado Constitucional estimó que al no abonarse oportunamente la tasa judicial de-

nota que el asunto controvertido no requiere de una tutela de especial emergencia. En el
STC Exp. N° 01264-2014-PA/TC
caso, la demandante interpuso demanda de amparo con la finalidad de que se declare
(14/04/2015)
nula la resolución que rechazó su nulidad de acto jurídico por no haber pagado la tasa en
un plazo determinado.
El Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda de amparo, debido a que

la vía contenciosa administrativa es la vía idónea para reclamar la protección de sus de- STC Exp. N° 02502-2013-PA/TC
rechos, en tanto que se cuestiona la decisión administrativa de suspensión y retención (14/04/2015)
de su licencia de conducir.
El Tribunal Constitucional precisó que los plazos para la interposición de recursos pue-
den ser suspendidos por situaciones extraordinarias, como hechos fortuitos o de fuer-
RTC Exp. Nº 00126-2013-Q/TC
za mayor. Pero el descanso médico no es razón suficiente para que la judicatura tome
(17/04/2015)
en cuenta los principios de informalidad y pro actione. Por ello, es que declaró improce-
dente el recurso de queja.
El Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda de hábeas corpus debido

a que el único fundamento en la demanda es que la beneficiaria al estar privada de su
libertad y no poder atender a sus hijos le causa un gran daño a la salud física y mental RTC Exp. N° 08096-2013-PHC/TC
de la beneficiaria. Este alegato no explicita en qué actos consisten la afectación de su (20/04/2015)
derecho a la salud, por ello se rechazó la demanda, basado en el artículo 5, inciso 1 del
Código Procesal Constitucional.
El Colegiado Constitucional ordenó admitir a trámite la demanda de hábeas corpus, de-

bido a que se podría estar afectando el derecho al debido proceso del demandante, en
RTC Exp. N° 08285-2013-PHC/TC
tanto que en la sentencia condenatoria por delitos contra el patrimonio firmó una magis-
(21/04/2015)
trada que se encontraba impedida de participar del proceso y quien había sido reempla-
zada, además de que no habría estado presente en la audiencia de la vista de la causa.
El Tribunal Constitucional declaró fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad

interpuesta contra diversos artículos de la Ley Nº 29944, Ley de Reforma Magisterial,
suprimiendo del texto del artículo 18.1.d la frase “ni estar incurso”, ya que solo estarán SSTC Exps. Nºs 0021-2012-PI/TC,
impedidos de ingresar a la carrera pública magisterial quienes hayan sido condenados 0008-2013-Pl/TC, 0009-2013-PI/TC,
por delitos de terrorismo y contra la libertad sexual. Asimismo, declaró infundados otros 0010-2013-PI/TC y 0013-2013-PI/TC
extremos de la demanda y señaló que el artículo 44 de la ley cuestionada debe ser in- (21/04/2015)
terpretado de modo que cuando se separe a un profesor de manera preventiva, esta de-
cisión deber ser debidamente motivada.
El Tribunal Constitucional desestimó la demanda de hábeas data tendiente a obtener
documentación sobre informes de fiscalización realizados a un predio. El demandan-
te argumentaba que todo ciudadano puede conocer información tributaria de cualquier
STC Exp. Nº 07800-2013-PHD/TC
contribuyente, afirmación que fue rechazada por el Colegiado. Por otro lado, el TC indi-
(21/04/2015)
có que la respuesta brindada en su oportunidad por la Administración Tributaria no afec-
tó derecho fundamental alguno, ya que el demandante recién acreditó ser propietario
del referido inmueble al presentar su recurso de agravio constitucional.
Nota: Por razones editoriales el presente cuadro comprende las principales sentencias y resoluciones publicadas por el
Tribunal Constitucional entre el 1 al 21 de abril de 2015.
338
ÍNDICE DE SUMILLAS
ÍNDICE DE SUMILLAS
ESPECIAL: EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Y SUS EFECTOS PRÁCTICOS
X Las normas con rango legal como objeto de control dentro del proceso
Junior Pichón De La Cruz
El artículo 200, inciso 4, de la Constitución señala cuáles son los dispositivos de rango
legal cuya constitucionalidad puede ser cuestionada a través del proceso de inconstitu-
cionalidad. En dicho artículo se hace referencia expresa a las leyes, los decretos legis-
lativos, los decretos de urgencia, los tratados, el Reglamento del Congreso, a las nor-
mas regionales de carácter general y a las ordenanzas municipales. El Tribunal Cons-
titucional, mediante su jurisprudencia, ha ampliado este listado. Sepa en el presente
artículo la totalidad de normas que pueden ser objeto de control por parte del proceso
de inconstitucionalidad................................................................................................. 20
X Sobre las clases de infracciones a la Constitución
Fabiola García Merino

Las posibles contravenciones a la Constitución pueden clasificarse en directas, indi-
rectas, por la forma, por el fondo, parciales o totales. La autora aborda cada una de
ellas desarrollando, entre otros temas, la diferencia entre disposición y norma, la ca-
pacidad de interpretación del juez constitucional, y los alcances del bloque de cons-
titucionalidad. ............................................................................................................... 30
X Legitimidad activa en el proceso de inconstitucionalidad

Carlos A. Fonseca Sarmiento
En nuestro país, la legitimidad activa del proceso de inconstitucionalidad es de ca-

rácter restringido, en tanto la Constitución solo le otorga esta distribución a determi-
nadas personas o instituciones. El autor evalúa al detalle el comportamiento de cada
uno de los sujetos con legitimidad activa del proceso en cuestión a lo largo de la ju-
risprudencia del TC, teniendo una posición crítica respecto a los intereses que vigi-
lan, los cuales no necesariamente estarían bajo el objetivo de garantizar la supremacía
normativa de la Constitución........................................................................................ 40

Í NDICE DE SUMILLAS
XX La participación procesal en el proceso de inconstitucionalidad
Fernando Murillo Flores
El autor analiza la participación de terceros en el proceso de inconstitucionalidad.

Como se sabe, en dicho proceso las partes únicamente son el demandante (legitima-
do por la Constitución) y el demandado (que es el órgano emisor de la norma). No
obstante, el TC ha desarrollado mediante su jurisprudencia la posibilidad de que ter-
ceros participen en calidad de litisconsortes, partícipes o amicus curiae..................... 54
XX Tipos de sentencias en el proceso de inconstitucionalidad: ¿El TC es

legislador negativo o positivo?
Alexander Rioja Bermúdez
El TC ha desarrollado una detallada tipología de aquellas sentencias que pueden ser

emitidas en un proceso de inconstitucionalidad. Dentro de esta clasificación encon-
tramos las denominadas “sentencias interpretativas manipulativas” y por las cuales el
Colegiado, en su afán de salvar la constitucionalidad de una norma, puede suprimir o
añadir una palabra o frase al dispositivo legal. Esta atribución ha generado una serie
de críticas en tanto habría excedido su característica tradicional de expulsar normas
del ordenamiento (legislador negativo) por una función más creativa (legislador po-
sitivo). El autor repasa los tipos de sentencias interpretativas manipulativas y los lí-
mites a las que estas deben sujetarse............................................................................. 61
ANÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
XX El proceso de hábeas data: Los alcances del documento de fecha

cierta cuando la requerida es una institución pública
Milton Ebert Quiroz Villalobos
El Tribunal Constitucional ha considerado que la respuesta por parte de la Adminis-

tración a la solicitud de acceso a información pública presentada por un ciudadano
constituye un documento de fecha de cierta que cumple con el requisito especial de
procedencia del proceso de hábeas data contenido en el artículo 62 del Código Pro-
cesal Constitucional (Exp. Nº 02818-2013-PHD/TC). Al analizar este fallo, el autor
considera que la decisión de los magistrados de derrotar la regla contenida en el refe-
rido artículo demuestra su postura “neoconstitucionalista”. Asimismo, cuestiona que
el Colegiado no haya tenido en cuenta los principios pro actione y de economía pro-
cesal para emitir su pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, en lugar de
solamente admitir a trámite la demanda........................................................................ 73
342
ÍNDICE DE SUMILLAS
XX ¿Qué información debe contener el reporte de las centrales de riesgo?
Jorge Eduardo Vilela Carbajal
En un reciente fallo, el Tribunal Constitucional ha considerado que las centrales de

riesgo no pueden almacenar datos personales como la dirección domiciliaria, el nú-
mero telefónico o la ocupación laboral. Al analizar esta importante decisión, el autor
concluye que este criterio del Colegiado resulta acertado, pues la recopilación de esta
información no se enmarca en la finalidad de las centrales de riesgo, esto es, consti-
tuir una herramienta para las entidades financieras a efectos de conocer el historial
crediticio de sus posibles clientes. Incluso sostiene que, a su vez, debería restringirse
el almacenamiento de información referida a la pertenencia a algún club privado o la
afiliación política de las personas, por no tener contenido crediticio............................ 85
ANÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL
XX Detención en flagrancia y su cuestionamiento vía hábeas corpus
Jorge Isaac Torres Manrique
El Tribunal Constitucional en una reciente sentencia reiteró que en la flagrancia de un

delito deben de concurrir dos requisitos: la inmediatez temporal y la personal. Mani-
fiesta que la flagrancia se trata de un instituto procesal con relevancia constitucional
por justificar la excepción del principio de reserva judicial para privar la libertad de
una persona a través de la necesaria intervención policial, por la urgencia del caso.
Es por ello, que el autor analiza esta institución en relación con el proceso de hábeas
corpus, que es el medio idóneo para la protección del derecho a la libertad individual.
En el caso se rechazó la demanda de hábeas corpus, debido a que esta fue interpues-
ta después del cese de la supuesta afectación del derecho a la libertad personal.......... 98
XX Improcedencia de hábeas corpus por cuestionamiento a las facultades

propias de la justicia penal
Guillermo Martín Sevilla Gálvez
El Tribunal Constitucional volvió a precisar que los procesos constitucionales no de-

ben ser utilizados con la finalidad de cuestionar aspectos propios de la jurisdicción
ordinaria penal (valoración del material probatorio, imputación del delito, interpreta-
ción de las normas, actividad fiscal), ya que ello no es constitucionalmente relevante.
En tanto que la vía constitucional no es una instancia revisora de las actuaciones y re-
soluciones emitidas por la justicia ordinaria. Esto resulta inaceptable porque desnatu-
raliza la finalidad de los procesos constitucionales, donde solo se pueden conocer de-
mandas que alberguen la defensa de derechos fundamentales que se encuentran en una
real e inminente afectación. Al declarar, el Tribunal Constitucional, improcedente el

hábeas corpus, robustece su línea jurisprudencial de resolver casos que necesitan una
urgentísima atención, debido a la posible afectación de derechos fundamentales........ 105
ANÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL
XX La elasticidad del principio de inmediatez a razón de la complejidad

de los hechos
Luz Pacheco Zerga
La autora concuerda con el fundamento del Tribunal Constitucional sobre la elasti-

cidad del principio de inmediatez, diciendo que las faltas graves que impliquen una
serie de hechos complejos tanto en su etapa de cognición o de volición y donde in-
tervienen varios sujetos y entidades, convierte el principio de inmediatez en elástico.
Por ello, la investigación de una falta y la sanción del despido no son disconformes
al principio de inmediatez cuando se compruebe que existe una sucesión de actos que
tiene lugar en etapas sucesivas. En el caso, el Colegiado consideró que la infracción
al plazo no ha causado una indefensión grave en el derecho al debido proceso del de-
mandante. La infracción solo se toma en cuenta como una de tipo reglamentaria de la
empresa, sin un contenido constitucional...................................................................... 113
XX Prestaciones alimentarias de suministro indirecto y su incidencia en

los convenios de formación laboral
Julissa Magaly Vitteri Guevara
El Tribunal Constitucional ha establecido que la sola entrega de tickets, cupones o va-

les de consumo a los beneficiarios de las modalidades formativas deviene en la des-
naturalización del convenio de prácticas profesionales y, por lo tanto, se configura-
rá el vínculo laboral a plazo indeterminado. De igual manera, la falta de capacitación
a los practicantes es considerada causal de desnaturalización de dichos convenios de
prácticas. En el presente artículo, la autora recurre a la Ley sobre Modalidades For-
mativas Laborales (LMFL), con la finalidad de determinar si es que las actividades
del practicante deben de estar relacionadas directamente con las áreas que correspon-
dan a su formación académica...................................................................................... 122
ANÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO
XX Límites y alcances del proceso constitucional de amparo ambiental
Erick Leddy García Cerrón
El autor se cuestiona ¿qué nivel de impacto ambiental es constitucionalmente acepta-

ble?, definiendo la aceptabilidad como la viabilidad ambiental y social de las medidas
344
ÍNDICE DE SUMILLAS
propuestas en el Estudio de Impacto Ambiental y aprobadas por el Estado. Sostiene

que una vez ejecutado el proyecto no debe afectarse ni transgredir los derechos fun-
damentales de las personas que se encuentran dentro del área de influencia del pro-
yecto. A razón de una reciente resolución del Tribunal Constitucional, donde ordenó
admitir a trámite una demanda de amparo por la posible afectación del derecho al me-
dio ambiente por parte del Proyecto Conga. Es por ello, que el TC con su decisión ha
establecido nuevos criterios para la calificación de la demanda que faciliten la admi-
sibilidad de la demanda de amparo, rediseñando, así, los alcances del proceso de am-
paro ambiental............................................................................................................... 131
ANÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL
XX Procedibilidad del proceso de amparo en la fase de ejecución de

laudo arbitral
José Zegarra Pinto
Las resoluciones arbitrales distintas al laudo también pueden ser cuestionadas a tra-
vés del proceso de amparo, así como los recursos contra el propio laudo arbitral, como
las expedidas por el Tribunal Arbitral en fase de ejecución del laudo arbitral. Para la
procedencia de este amparo, la resolución arbitral dictada tendrá que carecer de sus-
tento normativo, o sea definido con manifiesto agravio a los derechos fundamentales,
de lo contrario se declarará la improcedencia de la demanda. En estos casos el objeto
de control constitucional lo constituye la resolución arbitral que desconoce, incum-
ple, desnaturaliza o inejecuta el laudo arbitral. Dicho control deberá llevarse a cabo
conforme a las reglas del Código Procesal Constitucional y la jurisprudencia consti-
tucional.......................................................................................................................... 147
XX El deber de otorgar alimentos al menor con el que no se tiene un

vínculo paterno filial
Benjamín Aguilar Llanos
El llamado hijo alimentista, desde el punto de vista legal no es hijo, al no ha-

ber sido reconocido por su progenitor, ni declarado judicialmente su paterni-
dad. El autor realiza una crítica respecto de la denominación del hijo alimentis-
ta del que solo tiene una relación de obligación con el supuesto padre y no una fi-
liación paterno filial. Para ello, el hijo deberá demostrar que su supuesto pa-
dre haya tenido relaciones íntimas con su madre durante el tiempo de gestación,
para que este le pueda otorgar alimentos al menor. Ya que como dice el autor, si
no le damos filiación, entonces para no dejarlo desamparado démosle alimentos.
Al no ser legalmente el hijo, pero al existir una probabilidad, es una suerte de presun-
ción de paternidad......................................................................................................... 156

XX El preámbulo de la Constitución: Su significado y alcances
Carlos Fernández Sessarego
El preámbulo de una Constitución contiene el trasfondo axiológico empleado en su

elaboración; de ahí su importancia al configurarse como un parámetro para la inter-
pretación del texto constitucional e impedir su tergiversación. Por ello, el autor re-
flexiona acerca de la necesidad de que en una futura reforma constitucional se inclu-
ya un auténtico preámbulo a nuestra Carta Magna. Así, cuestiona que el texto presen-
te en la Carta de 1993 no reúne las características esenciales para ser considerado un
preámbulo; siendo el único verdadero preámbulo en nuestra historia constitucional el
consignado en la Constitución de 1979......................................................................... 165
DOSSIER
XX La doctrina de la real malicia
Gerardo Eto Cruz
La real malicia consiste en una conducta dolosa de producir una información, hecho
noticioso, con componentes no solo falsos o errados, sino con la intención de injuriar
a personajes públicos. Si bien consiste en un estándar de la libertad de expresión ex-
traído de la jurisprudencia norteamericana, el autor considera válida su aplicación en
nuestra judicatura en tanto se encuentra vinculada a los delitos de calumnia e injuria
en que pueden incurrir los periodistas y la prensa en general. De igual forma, a partir
de la diferencia que realiza el TC entre libertad de expresión y libertad de informa-
ción, el autor considera que la real malicia solo podría determinarse en el ejercicio de
la segunda...................................................................................................................... 181
XX Libertades comunicativas e interés público

Renato Sotelo Torres
La libertad de expresión permite tanto el intercambio de opiniones sobre asuntos que

conciernen a la colectividad como el cabal ejercicio de otros derechos fundamentales.
En ese sentido, las libertades comunicativas están por encima del poder político y se
conciben como derechos preferentes. En esa línea de ideas, las expresiones vertidas so-
bre funcionarios públicos tienen una mayor protección, ya que hacen referencia a per-
sonajes que ocupan puestos de responsabilidad en la administración de la res pública
que le compete a toda la población. El autor desarrolla el tema de las libertades comu-
nicativas y su relación con el interés público a partir de los estándares brindados por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.................................................................. 187
346
ÍNDICE DE SUMILLAS
XX Límites a la libertad de expresión: Discursos no protegidos
María Alejandra González Luna
La libertad de expresión, como todo derecho fundamental, no es absoluta. La auto-

ra repasa los límites a la libertad de expresión, específicamente respecto a los discur-
sos no protegidos y el desarrollo del tema por el sistema interamericano. Los discur-
sos no protegidos son aquellos que incitan al odio o la violencia. Su no protección es
coherente con los fines propios de la libertad de expresión: el respeto de la libertad y
la dignidad humana....................................................................................................... 192
XX Elementos necesarios del derecho de rectificación
Carola Gabriela Peralta Carrera / José Víctor García Yzaguirre
El sistema interamericano prohíbe la censura previa (salvo, casos muy puntuales de-
tallados en la Convención Americana). No obstante, ello no significa que no existan
controles posteriores a una publicación. Justamente, el primero de todos, es el dere-
cho de rectificación. Dicho derecho se encuentra regulado tanto por la Convención
como por nuestra Constitución. De igual forma, el TC tiene precedente vinculante
al respecto. Los autores desarrollan los supuestos y elementos del derecho de recti-
ficación...................................................................................................................... 198
XX Acoso sexual callejero: una nueva norma para cotidianas violencias

Beatriz Ramírez Huaroto
Nuestro Parlamento ha aprobado recientemente una ley a efectos de prevenir el aco-

so sexual en espacios públicos. Al respecto, la autora resalta que esta norma es una
concreción de la obligación internacional del Estado peruano de prevenir, sancionar
y erradicar toda forma de violencia, siendo el acoso sexual una de sus expresiones
más usuales. Asimismo, recuerda que pese a no haberse incluido en el texto finalmen-
te aprobado las modificaciones al Código Penal, el acoso sexual callejero encaja per-
fectamente en la redacción actual de los tipos penales de los delitos de actos contra el
pudor y de exhibiciones y publicaciones obscenas, así como en el de las faltas contra
las buenas costumbres................................................................................................... 209
XX El derecho a morir dignamente. A propósito de la presentación del

proyecto de ley sobre la despenalización de la eutanasia en el Perú
Rafael Rodríguez Campos
Nuevamente se ha presentado un proyecto de ley que busca despenalizar la eutana-

sia en nuestro país. El autor, con base en la jurisprudencia de la Corte Constitucional

de Colombia, nos brinda las razones que lo llevan a apoyar esta propuesta legislativa.
Así, sostiene que la libertad de elección del individuo sobre su vida y su dignidad de-
ben primar sobre el principio de protección estatal de la vida. Afirma que si bien esta
medida buscaría concretizar el ejercicio del derecho fundamental a morir dignamen-
te; esto no sería suficiente, pues también será necesario que las autoridades corres-
pondientes emitan guías de procedimiento o protocolos para que el personal médico
pueda llevar a cabo esta práctica................................................................................... 220
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
XX Amparo es la vía idónea para reclamar la protección del derecho a la

educación afectado por un acto administrativo
RTC Exp. N° 05407-2013-PA/TC
El Tribunal Constitucional precisó que tiene competencias para conocer impugna-

ciones de actos administrativos que se vinculen a la afectación del derecho a la edu-
cación y al debido proceso. Por ello, ordenó que se admitiera a trámite la deman-
da de amparo, debido a que fue rechazado incorrectamente. En el caso, se preten-
dió dejar sin efecto la resolución regional que suspendió el funcionamiento de los
centros educativos ubicados en la Nueva Ciudad de Morococha y dispuso que es-
tos funcionen nuevamente en la antigua Morococha. La nueva ciudad fue habilita-
da por la empresa minera Chinalco.............................................................................. 233
XX Centrales de riesgo solo pueden comercializar datos personales con

carácter financiero
STC Exp. N° 03700-2010-PHD/TC
El Tribunal Constitucional declaró fundado un extremo de la demanda de amparo,

precisando que las Centrales Privadas de Información de Riesgo no se encuentran fa-
cultadas para acopiar datos referentes a la ocupación laboral, dirección y teléfonos de
los usuarios de tarjetas de crédito. Por otro lado, señaló que dichas centrales de ries-
go sí están facultadas para recopilar datos referidos a la capacidad de endeudamiento
de las personas. Asimismo, acotó que cuando se pretenda excluir información credi-
ticia, el demandante debe de aportar los medios probatorios suficientes que acrediten
que los bancos han lesionado el derecho a la autodeterminación informativa al haber
dado una información incorrecta sobre datos financieros............................................. 236
XX Urbanizaciones deben permitir el paso a no residentes si sus vías

son públicas
STC Exp. N° 05925-2013-PHC/TC
El Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de hábeas corpus debido a

que se afectó el derecho a la libertad de tránsito del demandante, pues si bien la aso-
ciación de una urbanización consentía el pase del demandante a pie y en vehículo por
348
ÍNDICE DE SUMILLAS
la urbanización, impedían el paso del camión cisterna que abastecía de agua potable
al demandante, asimismo a trabajadores de una compañía eléctrica que se disponían
a realizar trabajos en la casa del demandante. Por ello, el Colegiado precisó que las
vías de la urbanización al ser de uso público, no podían restringir el pase de ninguna
forma, más aún si esta es la vía principal para llegar al domicilio del demandante..... 246
JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
XX Actuaciones de los procuradores públicos y del Ministerio Público

tienen carácter postulatorio
RTC Exp. Nº 02389-2014-PHC/TC
A través de la presente resolución, el Tribunal Constitucional rechazó la demanda de

hábeas corpus interpuesta porque se dirigió contra los pedidos formulados por el re-
presentante del Ministerio Público y el Procurador Público Especializado en Delitos
de Terrorismo en el marco del proceso penal que se le seguía por el presunto delito
de afiliación a un grupo terrorista. El Colegiado precisó que las actuaciones del Pro-
curador Público, en forma similar a los actos del representante del Ministerio Públi-
co, solo tienen carácter postulatorio y no afectan la libertad individual ni los derechos
conexos con ella............................................................................................................ 257
XX G
rado de participación en el delito imputado no acredita peligro
procesal
En este caso, el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de hábeas

corpus porque la resolución a través de la que se dispuso prisión preventiva para el
favorecido presentaba déficit de motivación, pues determinó el peligro procesal (obs-
taculización del proceso) en función del grado de participación de la persona impu-
tada sin señalar cuáles serían los indicios razonables para que los magistrados consi-
deraran que el favorecido perturbaría la actividad probatoria....................................... 261
JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL
XX N
o procede la rotación del trabajador sindicalizado sin establecer la
causa objetiva del desplazamiento
Exp. Nº 03377-2013-PA/TC
Mediante el presente fallo el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda

de agravio constitucional interpuesta por el demandante en atención a que el recu-
rrente acreditó que la rotación del puesto de trabajo en su condición de trabajador
sindicalizado no se encontraba sujetaba a una causa objetiva, por lo que se vulneró
el derecho al trabajo y a la sindicalización................................................................ 275

XX A
creditación de aportes es indispensable para otorgamiento de la
pensión de jubilación
Exp. Nº 00919-2013-PA/TC
En el presente caso, el Tribunal Constitucional declaró fundada en parte la demanda

de amparo por haberse acreditado la vulneración del derecho a la pensión, dado que
el demandante acreditó los aportes señalados para la otorgación de la pensión de ju-
bilación. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional precisó que el demandante
reunía los requisitos necesarios para acceder a la pensión de jubilación del régimen
general del Decreto Ley Nº 19990................................................................................ 281
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
XX Notificación personal debe de ser entendida como la que se realiza

al domicilio del administrado o interesado
En el presente caso, el Tribunal Constitucional señala que la notificación personal

debe de ser entendida como la que se realiza al domicilio del administrado o intere-
sado. Así lo precisó, al declarar improcedente la demanda de amparo que fue inter-
puesta con la finalidad de que se declare nula la resolución por la cual no se la rati-
fica como jueza a la demandante............................................................................... 291
XX Decisión municipal que prohíbe actividades de comercio no afecta

libre tránsito
En el presente caso, el Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda de

hábeas corpus, debido a que de los hechos no se desprende afectación al derecho de
libertad personal. Además, que en puridad se interpuso la demanda con la finalidad
de impugnar la decisión edil de prohibir el comercio de verduras y frutas en el lugar
denominado La Parada.................................................................................................. 295
XX En amparo ambiental, los jueces deben realizar actuaciones

probatorias para dilucidar controversia
En el presente caso, el Tribunal Constitucional ordenó que se admitiera a trámite la

demanda de amparo respecto al proyecto Conga, señalando que cualquier daño al me-
dio ambiente no solo afecta el derecho constitucional a vivir en un ambiente sano y
equilibrado, sino también los derechos de las generaciones futuras. Por ello, señaló
350
ÍNDICE DE SUMILLAS
que el deber de los jueces constitucionales de proteger el medio ambiente se traduce

en un especial celo y cuidado en el análisis de los hechos que son mencionados en la
demanda........................................................................................................................ 301
JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL
XX Madre no tiene legitimidad para demandar la filiación extramatrimo-

nial del hijo fallecido
STC Exp. N° 04305-2012-PA/TC
Siguiendo las reglas de legitimidad contempladas en el Código Civil, el Tribunal

Constitucional determina que no es posible atender el amparo solicitado por una ma-
dre quien pretende el reconocimiento extramatrimonial de su hija fallecida coligién-
dose que no le asiste legitimidad, dado que un heredero no puede demandar la filia-
ción si no se hubiera iniciado el proceso antes de la muerte del favorecido................. 313
XX E
xoneración de alimentos en perjuicio del hijo alimentista no procede
si se prueba la paternidad del obligado
STC Exp. N° 01072-2013-PA/TC
El Tribunal Constitucional le negó la posibilidad al padre alimentista de exonerarse de

su obligación de prestar alimentos pese a que aducía que el acreedor alimentario ya ha-
bía cumplido la mayoría de edad. En todo caso, sin perjuicio que respetar la competen-
cia del juez ordinario en estos temas, se destaca el hecho de que el deudor alimentista
se sometió a una prueba de ADN donde se acreditó su condición de padre biológico.... 317

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