Lección 8: “El tipo doloso de comisión”

1. EL TIPO: Es la descripción abstracta de la conducta prohibida por la norma que efectúa el legislador. Equivale a
aquello en que el hecho consiste, el supuesto de hecho. Según NUÑEZ, “el tipo se limita a la determinación conceptual de la
figura formal de hecho punible. La fórmula con la que la ley expresa el tipo corresponde al siguiente
Esquema: “El que haga esto…” o “El que no haga esto”” La tipicidad es el resultado de un juicio u operación mental llevada a cabo
por el intérprete o el juez, que permite determinar que la conducta objeto de examen coincide con la descripción abstracta
contenida en la ley penal.

Tipo garantía Contiene la totalidad de los presupuestos que condicionan la aplicación de una pena. La función garantizadora del
tipo deriva del principio de legalidad que asegura que sólo los comportamientos descriptos previamente en la ley penal serán
sometidos a castigo.

Tipo sistemático Es el que describe la conducta prohibida por la norma. El tipo sistemático se obtiene mediante una delimitación
de sus objetos respecto de los de la antijuridicidad: por ello la falta de antijuridicidad no excluye la tipicidad, la relación entre
ambas se expresa en que la tipicidad es sólo un indicio de la antijuridicidad.

2. Funciones del tipo Dentro del denominado tipo sistemático se han encontrado diferentes funciones: a) Indiciaria Sostienen que
podemos encontrar conductas típicas que no son antijurídicas porque en el caso concreto concurre alguna causa de justificación,
que determina que el comportamiento típico es permitido por el ordenamiento jurídico. b) Vinculante El leitbild o delito-tipo tenía el
significado de un esquema regulador, ya que, al analizar la antijuridicidad debía advertirse que no era cualquier antijuridicidad sino
la que corresponda precisamente a ese delito-tipo; lo mismo ocurría con la culpabilidad. c) Didáctica Los destinatarios de la ley
penal deben tener la posibilidad de conocer la norma, sólo así podrán internalizar en su conciencia la exigencia normativa y ser
motivados a respetar el bien jurídicamente protegido en cada caso. Sirve para motivar a los individuos a abstenerse de realizar el
comportamiento prohibido. d) Limitadora El legislador selecciona aquellas conductas que atentan más gravemente contra los
bienes jurídicos más importantes y las sanciona con una pena.

TIPO COMPLEJO-CONCEPCION FINALISTA. El tipo complejo está conformado mediante la descripción objetivo-subjetiva
de la conducta.

A- Tipo Objetivo Comprende el aspecto externo del comportamiento humano prohibido por la norma.

Elementos objetivos o descriptivos. Pueden ser aprendidos por medio de los sentidos - El núcleo está constituido por la
conducta o la acción descripta por el verbo (Ej.: matar, falsificar, etc.) - También diferentes circunstancias como su relación con
personas o cosas, su vinculación con el tiempo y el espacio, la forma y modo de ejecución. Pueden ser aprendidos por medio de
los sentidos, la muerte, la estafa, etc. Donde el juez simplemente ve la situación, por ej, el que matara a otro, la persona que esta
muerta
Tipos de pura actividad y de resultado - Los tipos de pura actividad, solo requieren el comportamiento del autor, sin exigir un
resultado. (Ej.: violación de domicilio, art. 150 C.P.) - Los tipos de resultado, la modificación sensible del mundo exterior está
separada espacial y temporalmente de la acción del sujeto. (Ej.: homicidio). El resultado puede consistir en: a) Tipos de lesión:
la conducta debe haber producido la lesión del bien jurídico, mediante la modificación del objeto material sobre el cual recae. b)
Tipos de peligro: es suficiente que el bien jurídicamente protegido haya sido puesto en riesgo de sufrir la lesión. El peligro
puede ser concreto (posibilidad real de lesión, Ej.: disparo de un arma de fuego) o abstracto (el tipo describe un comportamiento
que representa en sí mismo un peligro).

Elementos normativos En algunos tipos nos encontramos con elementos valorativos, los cuales no son perceptibles por medio
de los sentidos y solo se pueden captar por un “acto de valoración por parte del juez”.
a) Las valoraciones que adelantan sistemáticamente a la antijuridicidad del hecho al momento del examen de su tipicidad y son
incompatibles con la concurrencia de causas de justificación. Ej.: “ilegítimamente” (art. 162 C.P.); “ilegalmente” (arts. 141, 145, 249
C.P.).
b) Las valoraciones sobre determinadas cuestiones jurídicas que no deciden sobre la antijuridicidad del hecho. Ej.: “cheque” (arts.
175, 302 C.P.).
- Valoraciones culturales. Las palabras que utiliza el legislador, por ejemplo exhibiciones obscenas.
- Valoraciones científicas (CON LA AYUDA DE PERITOS, POR EJ LA MEDICINA), algunos tipos requieren juicios de índole
científica por parte de profesionales de la salud, como la determinación de que la lesión produjo “debilitación permanente de la
salud…” o puso “en peligro la vida del ofendido”, etc.

No todas las conductas conducen a un resultado, por eso llegamos a la teoría de La causalidad. Principales teorías Los
tipos de lesión requieren la constatación de que el resultado es producto de la acción. Interrogante ¿Cuándo una
modificación en el mundo exterior puede serle atribuida a una persona, endilgándole a su accionar el título de “causa”? :

1) Teoría de la equivalencia de condiciones (condictio sine qua non) Todas las condiciones que determinan el resultado
tienen idéntica y equivalente calidad de causa. En la doctrina se hace uso de ésta para verificar si la condición que se ha
enumerado como causa efectivamente ha contribuido a la producción del resultado, sólo puede utilizarse cuando se conoce de
antemano la causalidad.

La teoría no permite resolver los problemas derivados de los cursos causales hipotéticos o de doble causalidad, cuando la
supresión mental de una condición no hace desaparecer el resultado, puesto que existe otra condición que ha cooperado
simultáneamente.
- Teorías individualizadoras: Se postuló la necesidad de efectuar una selección entre las condiciones según diversos criterios
valorativos jurídicos.
a) Teoría de la causalidad adecuada. Las condiciones que son causa del resultado, son aquellas que, de acuerdo con la
experiencia general, habitualmente producen un resultado (LO QUE HABITUALMENTE CONDUCE A MUERTE, POR EJ). Al
aplicar esta teoría se pasa por dos fases: primero, se debe comprobar una relación de causalidad; y segundo, examinar si esta
relación es típicamente relevante. Cuando una teoría parte de la premisa de que todas las condiciones no son iguales, ya que a
algunas se les asignan un valor causal más importante, se produce una diferenciación que impide llamar a una complemento de la
otra.

b) Teoría de la relevancia típica Pretende limitar la extensión de la teoría de la equivalencia de condiciones según una correcta
interpretación del tipo. La relación causada por el tipo es “que demanda el concepto de matar socialmente aceptado como
atentado criminal contra la vida de otro”.

La imputación objetiva del resultado. En la actualidad lo decisivo es la relación causal que resulta relevante para lo ilícito de
acuerdo con criterios deducidos de la naturaleza de la norma y su finalidad protectora de bienes jurídicos. Para esta concepción
estén dos categorías sucesivas e independientes: la causalidad y la imputación. “Puede haber causalidad sin imputación, pero no
imputación sin causalidad”. Ésta teoría establece la necesidad de determinar la confluencia de dos niveles deducidos del fin
de protección de la norma: a) Si la acción ha creado un riesgo no permitido; b) Si el resultado producido es la realización
del mismo peligro.

- Cursos causales irregulares donde el riesgo creado no está jurídicamente desaprobado. Ej.: el que envía a una persona a
pasear al bosque en medio de una tormenta, siendo alcanzado por un rayo. - Tampoco lo está en la denominada prohibición de
regreso. Ej.: comerciante que vende un rifle a un comprador aparentemente normal; por eso no le es imputable el homicidio que el
comprador ejecute usando el arma. Se han elaborado los siguientes criterios, que tienen carácter enunciativo:
1) No es objetivamente imputable el resultado producto de una acción que disminuye el riesgo. Ej.: A empuja a B para evitar que lo
atropellen, y al caer B sufre lesiones leves.
2) Tampoco cuando la acción no cree el riesgo para el bien jurídico. Esta pauta permite resolver los casos de la muerte del herido
leve. Ej.: Accidente que sufre la ambulancia que lo lleva al hospital, o un incendio en el mismo hospital causándole la muerte.
3) Es objetivamente imputable si el objeto de la acción ya estaba expuesto a un riesgo: a- Resultado probable: es imputable si
aumenta el riesgo; b- Resultado seguro e inevitable: es imputable si se adelanta su producción.
4) Las normas no prohíben las lesiones de bienes respecto de los cuales el titular tiene la posibilidad de consentirlas. Ej.: puesta
en peligro de un tercero aceptada por éste, el acompañante incita al conductor a manejar más rápido, produciéndose un
accidente donde resulta muerto el acompañante. Tampoco hay imputación objetiva cuando el propio titular del bien jurídico lo ha
puesto en riesgo con su conducta intencional. Ej.: cooperación en una apuesta en peligro dolosa, A entrega a B heroína para
consumo personal, ambos saben la peligrosidad; B se inyecta la sustancia y muere por ello.
5) No hay imputación objetiva si el resultado queda fuera de la esfera de protección de la norma. Ej.: A atropella a B causándole la
muerte, A no debe responder por la muerte de la madre de B producida por un ataque cardíaco luego de la mala noticia.

B- Tipo subjetivo Se pueden distinguir dos clases de conductas lesivas según la actitud subjetiva del autor respecto del
bien jurídico y la dirección de su voluntad: (lo que el autor quiere – pretende)

a) Tipos dolosos, dirigidos por la voluntad contra la norma que prohíbe dañar el bien jurídico de que se trate. Lo sucedido debe
haber sido conocido y querido por el autor (Ej.: muerte de la víctima y la conducta letal del sujeto que la produjo). La mayoría de
los delitos de la Parte Especial del C.P. son tipos dolosos;

b) Tipos culposos, se limitan a infringir una norma de cuidado. El sujeto no pretende lesionar el bien jurídico, pero su conducta
descuidada produce su afectación (Ej.: el conductor apresurado, aumenta la velocidad por encima del límite, causándole la muerte
a un peatón que cruzaba la calle). Los tipos culposos constituyen la excepción.

El dolo. Teorías tradicionales sobre el dolo. La teoría finalista traslado el dolo al tipo, para constituir su aspecto subjetivo, a la
par que redujo la culpabilidad a una pura reprochabilidad, cuyos presupuestos se limitan a la imputabilidad y a la posibilidad de
comprensión de lo injusto.

1. Sistema causalista, había adoptado el concepto de dolo malo que comprendía el aspecto objetivo de la conducta típica y la
conciencia de su antijuridicidad, el dolo consistía en querer algo que se sabe malo o ilícito.

2. Este enfoque concibe al dolo como intención, que no es decisivo para la culpabilidad. En la teoría normativa el dolo se
transforma en intención y conocimiento de circunstancias de hecho.

3. El traslado del dolo al tipo del injusto lo hizo WELZEL cuando reparó en la dificultad sistemática de colocar en un mismo plano
la valoración y el objeto valorado. Se llega así a un concepto de dolo natural, que consiste en conocer y
Querer la realización del hecho típico.

4. Sistema moderno, logrado luego de la superada disputa entre causalismo y finalismo, empieza a darle importancia a la “función
de motivación de la conducta humana que se asigna a la norma jurídico-penal”. El carácter doloso o culposo de la infracción
dependerá de cuál sea la norma infringida por el sujeto: si la norma es prohibitiva, el tipo será doloso; si la norma es de cuidado, el
tipo será culposo. La presencia del error excluye al tipo doloso.

5. El funcionalismo radical o sistemático de JAKOBS redefine el dolo sobre la base del elemento cognitivo, lo decisivo será la
representación y no la voluntad. El dolo eventual es convertido en un dolo de peligro, basta que el agente haya obrado con
conciencia de la peligrosidad de la acción en sí misma, aunque no acepte sus consecuencias. La culpa queda reducida al
inconsciente y solo se da en caso de error evitable.
Sus elementos (cognoscitivo y volitivo) Dentro de la concepción clásica se habían desarrollado distintas teorías para explicar
su contenido, a través de sus dos componentes: el conocimiento (cognoscitivo o intelectual) y la voluntad (volitivo). El dolo
consiste en el conocimiento y la voluntad de realización del tipo penal. El autor debe saber que realiza el hecho, que hecho
realiza y las circunstancias que lo rodean, y además, debe querer realizarlo. - CARRARA privilegiaba el elemento volitivo,
“intención más o menos perfecta de ejecutar un acto que se conoce contrario a la ley”. - VON LISZT, con su teoría de la
representación, priorizaba el elemento intelectual. Definía al dolo como “el
Conocimiento de todas las circunstancias de hecho correspondientes a la definición legal, que acompaña a la
Actuación voluntaria”. - BELING, con su teoría del asentimiento, sostenía que lo decisivo para la existencia del
Dolo era la actitud del sujeto frente a esa representación. - NUÑEZ, conceptúa al dolo como la “intención de
Cometer el delito o la indiferencia de cometerlo frente a su representación como probable”.

Sus clases (directo, indirecto y eventual) -

Dolo directo, cuando la acción o el resultado típicos constituyen el objetivo perseguido por el sujeto. Ej.: quiere matar a otro y lo
mata. Ámbito de la voluntad. -
Dolo indirecto, abarca los resultados no queridos directamente por el autor, pero que aparecen unidos de modo necesario e
ineludible al resultado comprendido en la intención del sujeto. Ej.: un sujeto coloca una bomba en un avión para cobrar el seguro
de vida de uno de los pasajeros, ocasionando la muerte de otros pasajeros y la destrucción de la aeronave, son consecuencias no
buscadas, pero ligadas al efecto querido. -
Dolo eventual, quien realiza la conducta conoce que probablemente se produzca el resultado típico, y no deja de actuar
por ello. Este dolo es fundamentado por BELING mediante la teoría del asentimiento. Esta clase de dolo ha obligado a la doctrina
a elaborar varias construcciones del concepto, según se ponga el acento en la esfera de su voluntad -teoría de la voluntad o del
consentimiento- o en la del conocimiento -teoría de la probabilidad o representación-.
a) La teoría de la voluntad, exige que el autor se haya representado el resultado lesivo como probable y que en su esfera interna
lo haya consentido. No hay dolo, sino “culpa o imprudencia consciente”.
b) La teoría de la probabilidad, se afirma el dolo cuando el sujeto consideró sumamente probable que se produjese el resultado
y pese a ello no desistió. En cambio, si el grado de probabilidad no es elevado, nos encontramos ante la culpa consciente, pues en
tal caso el agente no tenía necesariamente que contar con el resultado. ROXIN expresa:
“…hay que afirmar el dolo eventual cuando el sujeto cuenta seriamente con la posibilidad de realización del
Tipo, pero a pesar de ello sigue actuando para alcanzar el fin perseguido, y se resigna así a la eventual
Realización de un delito, se conforma con ella”.

Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo VELAZQUEZ comprende a los especiales elementos
Subjetivos, los que “suponen en el autor un determinado propósito o intención, una motivación o un impulso,
Que se suman al conocimiento y la voluntad de la realización del tipo (dolo). BACIGALUPO los denomina
Especiales elementos de la autoría, requieren que el autor haya perseguido con ella una finalidad ulterior que
Trasciende la consumación del delito y se dirige a un fin jurídicamente desaprobado. NUÑEZ, afirma que
“representa un elemento subjetivo del tipo todo elemento suyo que aluda a una situación anímica del autor del
Delito, cualquiera sea su naturaleza”. Comprende un determinado conocimiento, un sentimiento y un estado
Afectivo.

2. FALTA DE TIPO. ATIPICIDAD La falta de adecuación del hecho concreto a la descripción abstracta contenida en el tipo penal
nos pone en presencia de la atipicidad de la conducta del sujeto. – La ausencia de cualquiera de los elementos del tipo
objetivo supone atipicidad:
a) Cuando la conducta realizada no coincide con la acción descripta, cuando no se produce el resultado que este requiere; o
cuando no se comprueba el nexo causal.
b) Por falta de sujeto activo;
c) Por falta de sujeto pasivo o de objeto;
d) Por falta de las circunstancias temporales o espaciales;
e) Por carencia del medio;

- La atipicidad de la conducta del sujeto, cuando concurren los defectos del tipo subjetivo:
a) Por error de tipo;
b) Por ausencia de elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.

Evolución de la teoría del error

- Error de hecho, ya que no se advertía que en los tipos había componentes normativos.

- Se distinguió entre error de derecho extra penal -que recae sobre una ley distinta de la penal que le sirve de
Fundamento- y error de derecho penal -referido a la existencia de la ley penal-. - En el sistema moderno la
Distinción es entre error de tipo, cuando el autor desconoce (ignorancia) o conoce equivocadamente (error) la
Realización de alguno de los elementos del tipo del injusto y error de prohibición que se refiere a la conciencia
De antijuridicidad y elimina la culpabilidad.

El error sobre las circunstancias del tipo objetivo Tanto el error, como la ignorancia excluyen el elemento intelectual o
cognoscitivo del dolor, es decir, la comprensión de la criminalidad del acto. NUÑEZ expresa que cuando se trata del dolo esa
posibilidad se transforma en comprensión o conocimiento efectivo, ya que si no fuera así, el autor ignoraría la criminalidad del acto
y estaría en error a su respecto. Un error de tipo sobre un elemento normativo se da cuando en el delito de evasión fiscal el sujeto
desconoce que está alcanzado por el deber de tributar por la donación de un
Departamento que recibe de su padre; o cuando en el hurto el autor cree que la cosa de la cual se apodera es
Suya de acuerdo a la ley civil. Es un error de tipo normativo, excluyente del tipo doloso.
Error in objeto, in persona, sobre el nexo causal, aberratio ictus, dolus generalis Recaen sobre elementos accidentales del
tipo, son irrelevantes como eximentes del dolo.
- En los casos de error in objeto y error in persona (sobre su identidad), en principio carece de eficacia como excluyentes del tipo
subjetivo. Hay un único delito doloso Consumado, ej.: hurto, confundir el objeto y apoderarse de otro; homicidio, confundir la
víctima y privar de la Vida a otra persona.
- En los errores sobre el nexo causal, por lo general se plantean cuando el autor previó el Resultado como producto de su acción
según una determinada mecánica causal, pero aquel se produjo por Una forma diferente, aunque sin impedir que el resultado sea
producto de su acción.
- En la aberratio ictus (Error en el golpe) el curso causal se produce según una mecánica no esperada, en virtud de la cual el
Resultado querido se produce, pero sobre una persona distinta. Ej.: A quiere matar a B disparándole, pero el
Proyectil se desvía causándole la muerte a C. Últimamente se propugna la solución del concurso ideal de
Homicidio doloso tentado y homicidio imprudente consumado, si era previsible su producción y existe el tipo
Culposo.
- En el dolus generalis el procedimiento causal es puesto voluntariamente por el autor, aunque sin Conocimiento. Ej.: A le dispara
a B, y creyéndolo muerto cuando solo estaba lesionado, lo arroja al rió, Muriendo ahogado. Error de tipo Existe una sola clase de
error excluyente del dolo. Si en la construcción Compleja del tipo, el dolo queda comprendido en el tipo objetivo. La exclusión del
dolo generada por la Deficiencia cognoscitiva del autor puede comprender tanto los elementos fácticos o descriptivos como
Normativos del tipo objetivo, salvo que sea inevitable o inadmisible.

Modalidades
El error de tipo puede recaer: - Sobre un elemento del tipo básico, ej.: el sujeto se apodera de un objeto ajeno creyendo que es
propio; - Sobre una circunstancia agravante o atenuante del tipo calificado, ej.: aunque quiere matar a otro, el sujeto no sabe que
la víctima es su padre, en cuyo caso su error es accidental porque solo excluye el parricidio, pero no el de homicidio simple.

Consecuencias El error de tipo trae como consecuencia la exclusión del dolor, para que esta se produzca debe tratarse de un
error esencial e invencible. - Si bien el error esencial vencible puede excluir al dolo, no elimina la culpa, quedando una
responsabilidad penal restante del sujeto si el delito admite la forma culposa y la conducta de aquel se adecua al respectivo tipo
culposo. - El error se considera invencible o no imputable cuando no hubiera podido evitarlo una persona cuidadosa y diligente en
las mismas circunstancias que rodearon la conducta del autor.

Error sobre los elementos normativos y normas penales en blanco Cuando se trate de tipos que contienen elementos
normativos que no adelanten una valoración sobre la antijuridicidad del hecho y que remiten a disposiciones prescriptitas
extrapenales (leyes penales en blanco), el falso conocimiento o el desconocimiento de dicha normativa puede dar lugar a errores
de tipo. Esta situación suele ocurrir con frecuencia en el ámbito de los
Delitos socioeconómicos, por el empleo de aquella técnica legislativa: normas de muy distinta importancia y
Origen, que sufren modificaciones, como las tributarias, bancarias, etc.

Error sobre los elementos accidentales No excluye el dolo ni la culpa, porque no afecta el conocimiento del hecho y sus
caracteres consecutivos que fundamentan el tipo y su antijuridicidad.

En el sistema del Código Penal argentino a) La teoría más tradicional respeta la distinción de la ley, intenta ampliar la comprensión
del significado de “error de hecho”. Los que no se relacionan con la existencia de la prohibición penal en sí misma, o de la
previsión legal que crea una causal de justificación o de inculpabilidad, quedan como puros errores de derecho. b) Nuestros
autores finalistas postularon la viabilidad de la distinción entre error de tipo y error de prohibición.
- El error de tipo impide al autor comprender la criminalidad del acto porque excluye el fin de cometer un delito determinado; - El
error de prohibición no elimina el fin de realizar la conducta descripta en el tipo.

El error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación y su relación con los elementos negativos del
tipo Error de prohibición indirecto, como el que recae sobre la existencia de la agresión en legítima defensa.

Su Solución:

- Teoría estricta de la culpabilidad (FINALISMO) Brinda el mismo tratamiento como error de prohibición al error que recae sobre
la existencia, los límites y los presupuestos fácticos de las causas de justificación: a) En caso de error invencible no hay
culpabilidad, tampoco se puede imponer pena. b) En el error vencible, se llega a la atenuación de la pena.
- Teoría limitada de la culpabilidad Coincide con la teoría estricta de la culpabilidad al encuadrar:
a) Como error de prohibición al error sobre la existencia y los límites de una causa de justificación.
b) Como error de tipo al que recae sobre los presupuestos fácticos de la causa de justificación.
ROXIN llega la Misma solución por la teoría de los elementos negativos del tipo. El tipo consta de dos partes: la positiva
Equivalente al tipo tradicional, con los elementos fundamentales del injusto y la negativa, que consiste en la
Exigencia de no mediar una causa de justificación. MUÑOZ CONDE sostiene que hay que tener en cuenta las
Consecuencias que pueden producirse: En el caso de error invencible el hecho no podría ser considerado
Como antijurídico. La licitud o ilicitud de un hecho típico no puede depender solo de las creencias subjetivas
Del particular.
La teoría de la culpabilidad (POSITIVISMO) que remite a las consecuencias jurídicas del error de tipo, formulada
Por JERSCHECK, implica una posición autónoma que ubica al error sobre los presupuestos fácticos de las
Causas de justificación en el error de prohibición, pero en el caso de error vencible, en lugar de aplicarle una
Pena atenuada acude a la analogía in bonam parten y le impone la sanción del delito culposo, pese a que
Subsiste el dolo. Dicha solución sui generis presenta la ventaja sobre la teoría de la culpabilidad limitada, que
No excluye la ilicitud, con lo que puede dar lugar a la responsabilidad civil y permite la legítima defensa y las
Reglas de la participación criminal.

El error sobre los presupuestos objetivos de una excusa absolutoria

Partiendo del principio de la soberanía del pueblo (art. 33 C.N.) las leyes penales están dirigidas a todos los
Habitantes capaces de comprender su significado, y estos tienen que conocer: a) Los hechos que han sido
Considerados relevantes para la razón o fundamento de la incriminación en cada caso previsto por la ley. b)
Poder saber que a esos hechos se les asocia normativamente una sanción retributiva. Precisamente para
Alcanzar ese objetivo las leyes es previo y público. El poder conocer esta norma no es suficiente para
Fundar la responsabilidad penal, ésta olvida que el destinatario de la ley penal tiene que poder saber bajo que
Condiciones se le asocia una pena.

Lección 9: “El tipo doloso de omisión”

1. CRITERIOS DISTINTIVOS ENTRE ACCIÓN Y OMISION Su concepto natural o normativo Acción en sentido amplio,
Resulta extensivo a las dos modalidades con las que ella puede manifestarse:
a) La acción que se expresa positivamente, como un hacer, llamada acción en sentido estricto;
b) La acción que se manifiesta Negativamente, como un no hacer, denominada omisión. La acción es en sí misma, ajena a toda
valoración, es congruente con la concepción natural de la acción adoptada inicialmente por el positivismo jurídico científico,
pretendió encontrar un sustrato fáctico a una y otra modalidad para distinguirlas. VON LISZT: “comienza por el elemento acto
humano; y al tratar el delito como acto indica que se debe partir del concepto
General del acto, y debe hacerse abstracción, en cuando es posible, de su significación jurídica. Pues el delito
Esta precisamente constituido por un acto, y debe ser estimado como tal. En esta consideración tiene que
Prescindirse, en primer término, del valor jurídico del acto…” El criterio naturalista fue impulsado por la
Estrecha vinculación que de esta cuestión se hizo con el presupuesto de un derecho penal fundado en el
Hecho cometido y no en las condiciones o cualidades del autor, todo lo cual llevó a rechazar la idea de que la
Omisión pudiera constituir una simple creación del derecho. ARMIN KAUFMANN: “El ordenamiento jurídico no
Puede hacer nacer mediante exigencias o valoraciones de algo que no existiría; el acento valorativo no hace
Un Algo de una Nada, sino que únicamente puede hacer de un Algo un Algo valorado”. La omisión supone
Necesariamente un comportamiento humano voluntario, responde a una voluntad semejante a la que se
Expresa en la acción comitiva. MEZGER sostiene que omitir no implica no hacer nada, sino no hacer algo que
El derecho esperaba y exigía que se hiciese. Solo es posible distinguir la acción de omisión mediante la
Regulación de la norma rectora del caso. El único modo de concebir la omisión consiste en la confrontación
Entre comportamiento desarrollado realmente y una conducta posible; y en cuanto omisión jurídicamente relevante, con la
conducta debida. Será imprescindible acudir a una instancia normativa que permita definir Ese algo que el autor debía hacer y que
no hizo. La distinción entre acción comitiva y emisiva habrá de Extraerse de la norma que se trate. BINDING sostuvo que el autor
de un delito no viola la ley penal, sino que Lo que hace es acomodar su comportamiento a la descripción de la conducta humana
que contiene el Precepto legal que la somete a pena. Teoría de las normas, ej.:“el que mata no viola la Ley Penal, sino que la
Cumple realizando lo que prevé la norma”. La norma tendrá siempre un sentido inverso al del texto legal: si la Ley sanciona un
hacer algo (matar a otro), es porque la norma es prohibitiva (no matarás a otro); si la ley 62 castiga un no hacer algo (omitir auxilio)
es porque la norma mandaba a hacerlo (prestaras auxilio). La distinción entre tipos de acción y tipos de omisión, se extrae del
sentido prohibitivo o prescriptito de la norma (según que ella mande o vede el desarrollo de determinada conducta). La distinción
no es natural, es normativa.

Con lo dicho hasta aquí, dejamos fijadas las siguientes premisas:

a) La acción (en sentido estricto) y la omisión no dependen de que la conducta del sujeto haya expresado actividad (como
movimiento corporal) o inactividad (su ausencia);
b) Los tipos de comisión se distinguen de los tipos de omisión según que la norma prohíba desarrollar determinada conducta
(comisión), o que ordene cumplirla (omisión);
c) Tales normas se encuentran elípticamente contenidas en la ley y la preceden. Su carácter (prohibitivo o prescriptivo) se infiere
invirtiendo el sentido de las conductas descriptas en los tipos delictivos que respectivamente las incriminan.

Clases de omisión: omisión propia y omisión impropia Los tipos de omisión pueden ser también de conducta y
De resultado, se distinguen o el carácter prescriptivo de la norma: - Omisión propia o simple, se limitan a
Ordenar el desarrollo de cierta conducta; - Omisión impropia o comisión por omisión, que mediante el
Desarrollo de la conducta ordenada se evite un resultado lesivo para el bien jurídico protegido.

2. OMISIÓN PROPIA O SIMPLE Los delitos de omisión cuentan también con un aspecto objetivo y otro subjetivo. En los Delitos
de omisión habitualmente se hace preciso calificar al sujeto activo del delito, para referir la omisión a la
Observancia de ciertas obligaciones a su cargo, o definir la situación típica en que se impone cumplir una determinada conducta.
Los elementos que estructuran el tipo de omisión simple son:
a) La situación típica generadora del deber obrar;
b) La no realización de la acción ordenada;
c) Poder fáctico para realizar lo Ordenado (capacidad de obrar). Ejemplo clásico de omisión simple previsto en el art. 108 C.P.
“omisión de Auxilio”: se reprime con multa al que “encontrando perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona
herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, Cuando pudiere hacerlo sin riesgo
personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad”. Situación típica Generadora del deber obrar. La ley indica el
comportamiento que debe observar quien se halle ante una tal Situación, cual es el de prestar auxilio. Será preciso que el autor
haya tenido capacidad de hecho para realizar La conducta, que es lo que se denomina capacidad de obrar. El tipo subjetivo, se
alega con frecuencia falta en el actuar omisivo el momento de decisión activa, correspondiendo a la pasividad de la conducta
externa la pura pasividad en la voluntad del autor. No precisara adoptar ninguna resolución activa de voluntad para ello, sino solo
no decidir cambiar de actitud.

3. OMISIÓN IMPROPIA-COMISION POR OMISION. Debe reunir las mismas condiciones del género al que pertenece: situación
típica generadora del deber de obrar, no realización de la acción ordenada, y capacidad de obrar. No está regulada expresamente,
se registra la particularidad de que la ley no se refiere explícitamente a la situación típica generadora del deber de obrar, desde
que se limita a describir la causación del resultado. Sólo indica el bien jurídico que debe preservarse, el peligro respecto del cual
se lo protege y algún otro factor. Requiere que se trate de un delito de comisión y de resultado, lo que repercute directamente en
el objetivo. Tales exigencias consisten en lo que se denomina posición de garante y capacidad.

Objeciones provenientes del principio de legalidad. Cláusula de equivalencia Mientras que los delitos de omisión simple “han
encontrado su regulación en la ley,… los impropios han sido creados al margen de la ley, por la jurisprudencia y la doctrina”, lo
que implicaría el uso de la analogía para “sustituir la causalidad real del hacer positivo por la causalidad hipotética de la omisión”.
Según el art. 11 del C.P. español de 1995: “Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado solo se entenderán
cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo al infligir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido
del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equipara la omisión a la acción: a) Cuando exista una especifica obligación legal
o contractual de actuar; b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante
una acción u omisión precedente”. La experiencia de la legislación comparada parece indicar que su inclusión ha servido más bien
para acallar los cuestionamientos que se formulaban a la omisión impropia con respecto al principio de legalidad, que para
avanzar significativamente en la superación de las definiciones formales.

Las denominadas “fuentes del deber de actuar” (posición de “garante”)

1- La ley, se restringe a los casos en que
Una particular relación o situación que vincula a una persona con el bien jurídico que demanda resguardo, se lo impone
individualizadamente. Las disposiciones legales generadoras del deber de resguardo no se encuentran en las normas penales,
sino en las otras ramas del derecho.
2- El contrato, debe tratarse de una relación contractual por la que el agente asuma particularizadamente ciertas obligaciones de
las que depende la preservación del bien jurídico. Con la expresión contrato se alude a un acuerdo de voluntades, sea expreso o
tácito y, más allá de cualquier formalidad.
3- La conducta precedente, supone que por un acto inocente o culposo, el agente ha creado la situación de riesgo para el bien
jurídico. En estos casos se puede apreciar la diferencia con la omisión simple, porque el agente ha sido el creador del peligro que,
una vez generado, deberá de conjurar actuando en salvaguarda, pues de lo contrario se le imputaran, a titulo doloso, las
consecuencias mortales o lesivas si aquel riesgo se concreta de ese modo. en la medida en que el agente generó del riesgo de
daño, asume la posición de garante y se le imputará haber puesto en peligro la vida o salud de otro por abandonarlo a su suerte y
se le hará responsable por los resultados (arts. 106 y 108 C.P.). La posición de garante requiere que el agente haya contribuido
eficazmente a la verificación del hecho. Si no hubieran asumido el desarrollo de ciertas funciones, la situación de riesgo no se
hubiera afrontado, o hubiera sido resuelta con el concurso de otro. MIR PUIG afirma que también es crear riesgo la acción de
generar en los demás “expectativas de confianza que les llevan… a no socorrer a quien está en peligro por creer que ya se le
atenderá”, ya que determinada “posición familiar o social” genera “ciertas expectativas sociales de dependencia o control”.

4. LA CAUSALIDAD DE LA OMISIÓN. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA Se exige al agente que efectivamente impida la lesión del
bien que se debe preservar; que evite el resultado lesivo con la conducta debida. MIR PUIG expresa que “lo decisivo en la
comisión por omisión no es la existencia efectiva de una relación causal entre la omisión y el resultado, sino sólo la virtualidad
causal de la acción que hubiera debido realizarse para evitarlo…”. La imputación objetiva, se trata de un juicio hipotético expuesto
a un inevitable margen de error, emplea un mecanismo inverso al que se aplica en lo delitos de comisión. La comisión por omisión
se repara en el impacto derivado del
Incumplimiento del deber de actuar para disminuir el riesgo del daño. La posibilidad de evitación debe
Ponderarse bajo el signo dominante del principio ultra posse nemo obligatur, para excluirla cuando las demandas del caso
excedan lo que el garante pudo hacer materialmente. El tipo subjetivo de la comisión por omisión solo difiere de la omisión simple
en que el dolo habrá de abarcar, además, la situación generadora de la posición de garante en el autor.