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1.1 El tipo
El tipo penal es la descripción abstracta de la acción (o conducta) prohibida por la norma que
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efectúa el legislador.
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1.2 Tipo garantía. Tipo sistemático.
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Pueden distinguirse dos conceptos de tipo:
Tipo garantía: Contiene la totalidad de los presupuestos que condicionan la aplicación de una
pena. Sería algo similar a la figura delictiva total –rectora-. La faz objetiva y la subjetiva deben
siempre coincidir, de modo que tanto aquélla como ésta (dolo, culpa) sean regidas por un idéntico
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esquema.
Su función garantizadora deriva del principio de legalidad que asegura que sólo los
comportamientos descriptos previamente en la ley penal serán sometidos a castigo.
Tipo sistemático (o en sentido estricto): Es el que describe la conducta prohibida por la norma. La
falta de antijuricidad no excluye la tipicidad, pues la relación entre ambas categorías se expresa en
que la tipicidad es sólo un indicio de la antijuricidad, que cede frente a una causa de justificación.
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analizar la antijuricidad debía advertirse que no era cualquier antijuricidad sino la que
correspondía precisamente a ese delito-tipo. Por ello, el delito-tipo importa un concepto
fundamental que dominaba el derecho penal en toda su extensión y profundidad, pues sin una
referencia a una figura autónoma de delito, todo examen jurídico-penal cae en el vacío. También
es vinculante para las formas delictivas accesorias como la tentativa y la participación, en las
cuales resulta imposible prescindir del concepto vinculante
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Didáctica: La exigencia del tipo implica que los destinatarios de la ley penal deben tener la
posibilidad, antes de realizar determinada conducta, de conocer si ella está o no prohibida y
amenazada con una pena. De tal modo, la función didáctica y la pena, sirven para motivar a todos
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aquellos individuos que integran la comunidad a abstenerse de realizar el comportamiento
prohibido (prevención general)
contra los bienes jurídicos más importantes y las sanciona con una pena. Los hechos típicos no son
valorativamente neutros, sino que configuran comportamientos penalmente relevantes,, con
significado valorativo propio, pues suponen una lesión o puesta en riesgo de un bien jurídico
valioso para el D.P. Por ello, la exigencia del tipo limita el castigo del delito imposible.
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3. Su construcción compleja
Partimos del tipo complejo cuya construcción se efectúa mediante la descripción objetivo-
subjetiva de la conducta.
Comprende el aspecto externo del comportamiento humano prohibido por la norma, que abarca
no sólo su descripción abstracta sino también valoraciones de distinta índole. En síntesis: “lo que
se hizo”. [Se excluye lo que se encuentra situado dentro de la esfera anímica del autor, que
corresponde al tipo subjetivo]
El núcleo el tipo objetivo está constituido por la acción descripta en el verbo (matar, apoderarse,
defraudar, falsificar, etc.). Al margen de la acción, algunos tipos exigen la producción de un
resultado:
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Los tipos de pura actividad son aquellos que sólo requieren el comportamiento del autor, sin exigir
un resultado. Ejemplo: violación del domicilio.
En los tipos de resultado la modificación sensible del mundo exterior está separada espacial y
temporalmente de la acción del sujeto. Para que exista homicidio no basta con la conducta del
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autor tendiente a privar de la vida a otra persona, pues el tipo exige como resultado la muerte de
la víctima.
El resultado puede consistir en una lesión o puesta en peligro del respectivo bien jurídico.
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Conforme a ello se distinguen:
x. Tipos de lesión: Aquellos en que la conducta debe haber producido la lesión del bien jurídico
mediante el daño o la modificación del objeto material sobre el cual recae.
x. Tipos de peligro: No se exige que la conducta haya ocasionado un daño sobre su objeto, pues es
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suficiente que el bien jurídicamente protegido haya sido puesto en riesgo de sufrir la lesión que se
quiere evitar. El peligro puede ser concreto (cuando se produce la posibilidad real y efectiva de
lesión al bien jurídico. Ejemplo: disparo de arma de fuego) o abstracto (cuando el tipo se limita a
descubrir un comportamiento que generalmente representa en sí mismo un peligro para el interés
penalmente tutelado
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Los tipos de lesión requieren la constatación de que la acción y el resultado se encuentran en una
relación que permita afirmar que resultado es producto de la acción.
El punto de vista clásico afirmaba que un resultado era el producto de una acción cuando ambos
estaban unidos por una relación de causalidad en sentido natural.
La causalidad plantea el interrogante sobre cuándo una modificación en el mundo exterior,
relevante desde el punto de vista penal, puede serle atribuida a una persona, endilgándole a su
accionar el mote de “causa”. Las respuestas han sido variadas:
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la condición promotora, etcétera). Entre las principales, podemos referirnos a las siguientes:
Teoría de la casualidad adecuada: No todas las condiciones son causas del resultado, sino
solamente aquellas que, de acuerdo con la experiencia general, habitualmente producen el
resultado (causalidad adecuada). Por ejemplo, el disparo de un arma de fuego normalmente
produce muerte o lesiones a otra persona, por lo que siendo adecuada a tales resultados, es causa
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de ellos; pero no se podría decir lo mismo en relación a una simple bofetada.
Primero se deberá comprobar una relación de causalidad y luego examinar si esa relación es
típicamente relevante.
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Teoría de la relevancia típica: También pretende limitar la desmesurada extensión de la teoría de
la equivalencia de condiciones mediante la comprobación de la relevancia típica del nexo causal,
según una correcta interpretación del tipo. No se trata de establecer la relación causal existente
entre cualquier acción y cualquier resultado, sino de apreciar cuándo la acción típica debe
considerarse causa del resultado típico. La acción será típica cuando se adecua a un tipo penal
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Teoría de la imputación objetiva: un resultado causado por el sujeto que actúa, sólo
debe ser imputado al causante como su obra y sólo cumple el tipo objetivo cuando el
comportamiento del autor haya creado un riesgo no permitido para el objeto de acción
(1), cuando el riesgo se haya realizado en el resultado concreto (2) y cuando el resultado se
encuentre dentro del alcance del tipo (3). Según la teoría de la imputación objetiva, la
delimitación debe sujetarse a si el resultado ocasionado ha sido alcanzado por la realización de
un peligro creado por el autor y no abarcado por el riesgo permitido. Sólo será decisiva la relación
causal que resulte relevante para lo ilícito, y no todas las condiciones como en la teoría de la
equivalencia.
Requisitos:
En el conjunto de conductas lesivas de los bienes jurídicos se pueden distinguir dos diferentes
clases según la actitud subjetiva del autor respecto del bien jurídico y la dirección de su voluntad:
1. Tipos dolosos: el sujeto es plenamente consciente de que su actuar lesiona el bien jurídico y
quiere afectarlo. Lo sucedido debe haber sido conocido y querido por el autor.
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2. Tipos culposos: El agente no pretende lesionar el bien jurídico, pero su conducta descuidada
produce su afectación.
Son distintas estructuralmente. Pues las dolosas son dirigidas por la voluntad contra la norma que
le prohíbe dañar el bien jurídico y las culposas se limitan a infringir una norma de cuidado.
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Al mismo tiempo tales comportamientos tienen una gravedad diferente, que se traduce en la
intensidad de la pena, la cual generalmente es inferior para el tipo culposo.
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3.2.1 El dolo: concepto. Teorías tradicionales sobre el dolo.
Antes del finalismo: Dolo situado en la culpabilidad (como forma o especie de ella).
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En el finalismo: Dolo trasladado, a través de la acción, al tipo, para constituir su aspecto subjetivo.
A la par redujo la culpabilidad a una pura reprochabilidad.
1) El primer enfoque analítico es el del sistema causalista, que adopta el concepto de dolo malo.
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Ya que el dolo no comprendía únicamente la simple intención, sino algo más: querer algo que se
sabe malo o ilícito.
2) El enfoque de la dogmática alemana concibe al dolo como intención –que no es decisivo para la
culpabilidad- puesto que existen casos como el estado de necesidad en que, no obstante existir
3) El enfoque finalista traslada el dolo al tipo de injusto. Es dado por Welzel cuando repara en la
dificultad sistemática de colocar en un mismo plano la valoración y el objeto valorado. Se llega así
a un concepto de dolo natural, carente de valor, que consistía en conocer y querer la realización
del hecho típico.
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5) El funcionalismo radical o sistémico de Jakobs redefine el dolo sobre la base del elemento
cognitivo, pues –salvo el dolo directo donde también sigue teniendo relevancia el elemento
volitivo- lo decisivo será la representación y no la voluntad. Desaparece la idea de una culpa
consciente –con representación- diferente del dolo eventual. La culpa queda reducida a la
inconsciente –sin representación- y sólo se da en caso de error evitable.
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3.2.2 Sus elementos (cognoscitivo y volitivo)
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Dentro de la concepción clásica del dolo se habían desarrollado distintas teorías para explicar su
contenido, a través de sus dos componentes: el conocimiento (elemento cognoscitivo o
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Dolo directo: Cuando la acción o el resultado típicos constituyen el objeto perseguido por el
Dolo indirecto: Abarca los resultados no queridos directamente por el autor, pero que aparecen
unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la intención del sujeto. Por
ejemplo, la actitud de quien coloca una bomba en un avión para cobrar el seguro de vida
constituido a su favor por uno de los pasajeros: la muerte de los demás pasajeros y la destrucción
de la aeronave son consecuencias no buscadas por el agente, pero ligadas inexorablemente al
efecto querido.
Dolo eventual: Quien realiza la conducta conoce que probablemente se produzca el resultado
típico y no deja de actuar por ello. Esta clase de dolo, ha obligado a la doctrina a elaborar varias
Teoría de la voluntad: Exige que el autor se haya representado el resultado lesivo como probable y
que en su esfera interna lo haya consentido. No habría dolo, sino imprudencia consciente, si el
autor, en caso de haberse representado el resultado como seguro, hubiera renunciado a actuar. El
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problema de esta posición es descifrar la actitud interna del autor, para cuya captación por
terceros no suele haber indicios objetivos.
Teoría de la probabilidad: Para esta teoría la definición del dolo depende del grado de
probabilidad del resultado advertido por el autor con el conocimiento que dispone de la situación.
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Así, se afirma el dolo cuando el sujeto consideró sumamente probable que se produjese el
resultado y pese a ello no desistió de proseguir su comportamiento. En cambio, si el grado de
probabilidad no es elevado, nos encontramos ante la culpa consciente y no frente al dolo, pues en
tal caso el agente no tenía necesariamente que contar con el resultado. La decisión en favor de la
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probable lesión de bienes jurídicos establece la diferencia entre el dolo eventual y la culpa
consciente, justificando el más severo castigo del primero.
Roxin dice: “Hay que afirmar el dolo eventual cuando el sujeto cuenta seriamente con la
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posibilidad de realización del tipo, pero a pesar de ello sigue actuando para alcanzar el fin
perseguido, y se resigna así –sea de buena o mala gana- a la eventual realización de un delito, se
conforma con ella.”
De este modo lo que importa no es la actitud interna del autor –de difícil captación segura- sino
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que, a pesar de conocer el grave peligro de realización del resultado como consecuencia de su
obrar, el sujeto ha querido seguir actuando, implicando ello su conformidad con el resultado, lo
que encierra una dimensión volitiva a la que no se debe renunciar.
La teoría de la probabilidad resulta preferible porque aporta datos objetivos al juicio sobre el dolo y
responde a la idea sobre que lo que la norma prohíbe, no es tanto la producción de resultados lesivos,
sino la realización consciente y aceptada de conductas altamente peligrosas para los bienes jurídicos.
Son los llamados elementos subjetivos del tipo o del injusto. Bacigalupo argumenta que estos
“elementos especiales” requieren que el autor –además de haber querido la realización del tipo-
persiga una finalidad ulterior.
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En algunos tipos nos encontramos, además de los elementos descriptivos que nunca deben faltar
por ser el núcleo, con elementos valorativos, los cuales sólo se pueden captar por un “acto de
valoración, que requiere un conocimiento paralelo en la esfera del lego”.
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a) Las valoraciones de índole jurídica que adelantan sistemáticamente la antijuridicidad del hecho
al momento del examen de su tipicidad y son incompatibles con la concurrencia de causas de
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justificación. Ejemplos: “ilegítimamente”; “ilegalmente”; “indebidamente”; “contrarias a la ley”.
b) Las valoraciones sobre determinadas cuestiones jurídicas que no deciden sobre la antijuricidad
del hecho, razón por la cual es factible la subsistencia de la tipicidad penal pese a la concurrencia
de alguna causa de justificación. Ejemplos: “cheque”; “cosa mueble total o parcialmente ajena”;
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Valoraciones culturales: Ciertos tipos contienen elementos con significación cultural, como la
exigencia de que la mujer víctima del estupro del artículo 120 del C.P (violación a menores) fuera
“honesta”; el carácter “pornográfico” de las imágenes, material o espectáculos mencionados en el
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Valoraciones científicas: Alguno tipos requieren juicios de índole científica por parte de
profesionales de la salud, como la determinación de que la lesión produjo “debilitación
permanente de la salud” o puso “en peligro la vida del ofendido” o le hubiere “inutilizado para el
La falta de adecuación del hecho concreto a la descripción abstracta contenida en el tipo penal –
sea objetiva o subjetiva- nos pone en presencia de la atipicidad de la conducta del sujeto, que
excluye su delictuosidad penal, aunque puede quedar subsistente su ilicitud y la consiguiente
responsabilidad civil resarcitoria.
a) Cuando la conducta realizada no coincide con la acción descripta en el núcleo del tipo; cuando
no se produce el resultado que éste quiere; o cuando, a pesar de la existencia del comportamiento
exterior y del resultado típico, no se comprueba el nexo causal entre ambos o no se puede atribuir
objetivamente el resultado a la actuación del sujeto.
b) Por falta de sujeto activo: “oficial público”; “jefe de prisión”; “comerciante declarado en
quiebra”, etc.
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c) Por falta de sujeto pasivo o de objeto: “orador”; persona incapaz de valerse”, etc.
d) Por alta de las circunstancias temporales o espaciales: “en tiempo de guerra”; “en el mar o en
ríos navegables”, etc.
e) Por carencia del medio: “fuerza en las cosas o violencia física en las personas”; “intimidación”,
etc.
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También se puede dar la atipicidad de la conducta del sujeto, cuando concurren los siguientes
defectos del tipo subjetivo:
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a) Por error de tipo, que recae sobre cualquiera de los elementos del tipo objetivo, sean fácticos o
descriptivos, sean normativos o valorativos. Al excluir el dolo, no hay tipicidad dolosa, aunque
puede subsistir responsabilidad penal si existe el tipo culposo y la conducta del sujeto se adecúa a
éste.
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b) Por ausencia de elementos subjetivos del tipo distintos del dolo: “con la intención de
menoscabar su integridad sexual”.
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Todos los elementos del tipo sistemático deben ser alcanzados por el dolo, cuyo reverso es el
“error o ignorancia de hecho no imputable”, porque tanto el falso conocimiento (error) como la
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falta de conocimiento (ignorancia) excluyen el elemento intelectual o cognoscitivo del dolo, es
decir, la comprensión de la criminalidad del acto, entendida como el conocimiento del hecho y sus
caracteres constitutivos que fundamentan el tipo y su antijuricidad.
Ejemplo, es error de tipo el que se da cuando el cazador dispara creyendo que está matando un
jabalí y resulta que lo hace contra otro cazador que indebidamente se ha desplazado de su puesto.
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El autor del disparo desconoce que éste se ha proyectado obre una persona, elemento objetivo o
descriptivo requerido por el tipo del art. 79 C.P. Su error impide considerar que ha querido matar
a otro, con lo que se elimina el dolo del homicidio simple.
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4.3 Error in objecto, in persona, sobre el nexo causal, aberratio ictus, dolus generalis
Recaen sobre elementos accidentales del tipo, son irrelevantes como eximentes del dolo los
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En los casos de error in objecto y error in persona (sobre su identidad), carecen de eficacia como
excluyentes del tipo subjetivo. Por ejemplo, que el autor haya querido apoderarse del abrigo de
Juan y lo haya hecho respecto del perteneciente a Pedro. En este caso hay un único delito doloso
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consumado de hurto.
Los errores sobre el nexo causal son accidentales y, por lo tanto, irrelevantes como eximentes del
dolo. Ejemplo, cuando el autor previó el resultado como producto de su acción según una
determinada mecánica causal, pero aquél se produjo por una forma diferente, aunque sin impedir
que el resultado sea producto de su acción (le disparo a la cabeza y en cambio le pego a un tacho
con nafta que explota y de igual manera lo mata).
En la aberratio ictus (error en el golpe) el curso causal previsto por el autor se produce según una
mecánica no esperada, en virtud de la cual el resultado querido se produce, pero sobre una
persona distinta de la tenida en mira por el autor. Ejemplo, Santiago quiere matar a Luis
disparándole con un revólver, pero el proyectil se desvía en su dirección, roza un poste de
alambrado público e impacta contra un peatón, causándole la muerte.
4.4 El error de tipo, sus modalidades y consecuencias. Error sobre lo elementos normativos y
normas penales en blanco. Error sobre los elementos accidentales
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Existe una sola clase de error excluyente del dolo. Si en la construcción compleja del tipo, el dolo
queda comprendido en el tipo subjetivo, el error que lo elimine será error de tipo. Como ya vimos
en (4.2), la exclusión del dolo generada por la deficiencia cognoscitiva del autor puede
comprender tanto los elementos fácticos o descriptivo como normativos del tipo objetivo, de
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modo que el error de tipo bien puede tener una raíz de derecho, teniendo presente que la
bipartición entre error de hecho y error de derecho ha sido abandonada y que esta categorías no
siempre coinciden con las de error e tipo y error de prohibición.
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4.4.1 Modalidades
El error de tipo puede recaer sobre un elemento del tipo básico, sin el cual desaparece la tipicidad
–por ejemplo, el autor cree que la cosa de la cual se apodera no pertenece a un tercero sino que
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es suya-; o sobre una circunstancia agravante o atenuante del tipo calificado –por ejemplo,
aunque quiere matar a otro, el sujeto no sabe que la víctima es su padre- en cuyo caso su error es
accidental porque sólo excluye el tipo del parricidio, pero no el de homicidio simple.
4.4.2 Consecuencias
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Si bien el error de tipo trae como consecuencia la exclusión el dolo, la existencia de cualquier error
que afecte los elementos del tipo objetivo no siempre producirá la eximición total de
responsabilidad penal. Para que ésta se produzca –por exclusión del dolo y de la culpa- debe
El error sobre los elementos accidentales no excluye el dolo ni la culpa, porque no afecta el
conocimiento del hecho y sus caracteres constitutivos que fundamentan el tipo y su
antijuridicidad.