RICARDO SANDOVAL LOPEZ

DERECHO COMERCIAL
TOMO I
ACTOS DE COMERCIO
NOCIÓN GENERAL DE EMPRESA INDIVIDUAL
Y COLECTIVA

Sección I
Nociones preliminares

Párrafo I
La producción y el consumo de bienes

1. Introducción. El derecho comercial es la disciplina jurídica que rige una

parte de la actividad económica, el comercio y las relaciones que nacen de su
ejercicio. Es preciso en consecuencia comenzar por el análisis del origen del
comercio y su evolución, para continuar con la formación histórica de las normas
que lo regulan y las doctrinas acerca de su fundamento.
A partir del momento en que la economía cerrada, en la cual cada grupo
humano satisface totalmente sus necesidades, resulta inapropiada en la
organización de la sociedad, surge el fenómeno del intercambio de bienes o
trueque, que si bien es cierto no puede calificarse aisladamente como actividad
mercantil, no es menos cierto que constituye su origen. En efecto, si un grupo
humano tiene carencia de determinados bienes, pero al mismo tiempo produce en
exceso otras cosas, buscará otro grupo con el cual iniciar un trueque que permita
a ambos complementarse en la satisfacción de sus respectivas necesidades. Así,
de un modo embrionario, se ha manifestado una forma de división del trabajo y la
formación de una economía en la cual no sólo se producirá para satisfacer
necesidades grupales, sino para realizar nuevos intercambios. De esta suerte
nace el comercio, mediante la ejecución de actos que consistieron primero en el
simple cambio de valores reales por otros de igual naturaleza, para luego
perfeccionarse mediante cambio de valores reales por representativos, cuando se
inventa la moneda como medida común, dándose origen a la compraventa.
Más tarde aún se logrará el cambio de valores representativos por otros de
igual naturaleza, y en la actualidad los intercambios tienden a efectuarse a través
de mensajes electrónicos y de anotaciones en cuentas.

Párrafo II
El cambio, la intermediación y el lucro

2. La noción de comercio. Además de los actos de cambio, la actividad

comercial supone una interposición entre productores y consumidores. Esta
intermediación no es otra cosa que el acercamiento de los bienes del productor al
consumidor. Es el comerciante quien pone a disposición de los consumidores los
bienes producidos; es él quien realiza los actos de intermediación, contribuyendo
de esta suerte a acelerar el proceso de la producción.
 El comerciante, al ejecutar su misión de intermediario entre quienes producen
los bienes y quienes los necesitan para satisfacer sus necesidades, presta un
servicio que normalmente debe ser retribuido mediante la obtención de una
ganancia o lucro. El ánimo de lucro es, en consecuencia, un elemento de la
actividad comercial, pero que por sí solo no basta para caracterizarla. Es preciso
la comparecencia de la intermediación en el proceso productivo. Así, ciertas
actividades profesionales suponen la persecución de bienes lucrativos, pero por
no contar con el otro elemento no pueden ser consideradas como actividades
mercantiles.
El comercio puede definirse señalando que se trata de una actividad de
intermediación entre productores y consumidores realizada con propósito lucrativo.
Vale la pena tener presente que el comercio, en sentido económico, comprende
solamente la circulación o distribución de las riquezas, excluyendo el proceso de la
producción, en tanto que, en sentido jurídico, la actividad comercial comprende no
sólo la distribución o circulación de los productos, sino también su producción
misma. En este sentido, Ripert ha dicho: “El industrial en sentido jurídico del
término es un comerciante”. Sin embargo, la agricultura, la actividad extractiva en
general (minería), los servicios prestados por los profesionales liberales, si bien
son parte de la actividad económica, no quedan comprendidos dentro de la esfera
de aplicación de esta disciplina jurídica. Pero en la legislación nacional de
quiebras, el deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o
agrícola, queda sujeto a un régimen más riguroso, en el cual resulta más fácil la
declaratoria y las consecuencias de la quiebra son más vastas.

3. El tráfico mercantil moderno. La actividad mercantil de nuestros días,

caracterizada por su complejidad creciente y por las exigencias derivadas del
tráfico masivo, debe desarrollarse en forma eficaz y competitiva, lo que se
consigue solamente adoptando una determinada forma de organización. Esta
organización no es otra que la empresa. La misión del derecho regulador del
tráfico mercantil moderno no sólo consiste en proporcionar la estructura para la
organización jurídica de la gran empresa que asegure su adecuado
funcionamiento, sino en crear toda clase de instrumentos, mecanismos e
instituciones que faciliten la circulación masiva de bienes, valores y servicios.
Destinado a regir fenómenos económicos más que a hacer triunfar principios
de derecho natural, como lo señala Claude J. Berr, el derecho comercial se acerca
al derecho económico como derecho regulador de toda la actividad económica,
pero a diferencia de este último, no se ocupa preferentemente de los intereses
colectivos y públicos, sino que se limita a regular las relaciones privadas que se
originan en el ejercicio de la actividad mercantil.
Mediante estos conceptos generales hemos proporcionado las nociones
básicas de comercio y su evolución, pero como la aparición del comercio no
coincide con el surgimiento del derecho que lo regula, nos ocuparemos ahora de
la formación histórica de este último.
 Sección II
Formación histórica y noción del derecho comercial

Párrafo I
La formación histórica del derecho comercial

4. Nacimiento y evolución del derecho comercial. El nacimiento del

derecho mercantil está íntimamente ligado a la actividad de los gremios y
corporaciones de mercaderes que se organizaron en las ciudades medievales,
para la mejor defensa de los intereses comunes de clase. Las corporaciones
perfectamente organizadas no sólo estaban regidas por estatutos escritos que en
su mayor parte recogían prácticas mercantiles tradicionales, sino que además
instituyeron tribunales de mercaderes (jurisdicción consular), que resolvían las
cuestiones surgidas entre los asociados administrando justicia según usos o
costumbres del comercio. Ello contribuyó de modo notable tanto a la conservación
de los antiguos usos como a la formación de otros nuevos y a la evolución y
perfeccionamiento de las instituciones jurídico-mercantiles; y como no transcurrió
mucho tiempo sin que se recogieran por escrito las decisiones de los tribunales
consulares, nacieron así, merced a esa doble práctica estatutaria y jurisdiccional
de las corporaciones, las primeras normas de derecho mercantil, en las que está
el origen de este sistema autónomo y separado del derecho civil.

5. El Derecho Estatutario Italiano. Han contribuido eficazmente al desarrollo

del derecho comercial en esa época los estatutos u ordenanzas de las propias
ciudades o municipios, que recogían frecuentemente los preceptos reguladores
del comercio al lado de otras muchas materias. La manifestación más acusada de
ese proceso histórico medieval creador del derecho mercantil se encuentra acaso
en el llamado Derecho Estatutario Italiano. Las ciudades italianas (Génova, Pisa,
Florencia, Amalfi, Milán, Venecia), centros mercantiles de primer orden, pronto
sintieron la necesidad de un derecho adecuado al floreciente tráfico comercial que
realizaban. Mas, como esas ciudades no tenían el monopolio del comercio, el
movimiento creador del derecho mercantil se extendió también a otros países. No
es sólo en Italia donde surgieron las corporaciones y la jurisdicción consular. Las
ciudades francesas del Mediodía (Marsella, Arles y Montpellier) principalmente,
algunas flamencas (como Brujas y Amberes) y las llamadas ciudades hanseáticas
alemanas (Lübeck, Hamburgo, Bremen), contribuyeron notablemente a la
formación del derecho mercantil medieval.

6. El aporte de España. La aportación española ha sido igualmente muy

importante. Barcelona y Valencia, especialmente, compitieron en auge comercial
con las ciudades italianas y pronto tuvieron, como aquéllas, sus corporaciones o
cofradías de mercaderes con jurisdicción propia. El hecho de haber producido
España el famoso Libro del Consulado del Mar (redactado con toda probabilidad
por los magistrados de Barcelona hacia el siglo XII), que fue la más completa
colección medieval de usos marítimos y alcanzó vigencia durante varios siglos en
todos los puertos, españoles o no españoles, del Mediterráneo, dice bien
claramente la forma en que este país contribuyó al nacimiento y desarrollo del
derecho mercantil. En el Código de las Costumbres de Tortosa, del siglo XIII, y en
la obra legislativa medieval: Fuero Real, Código de las Siete Partidas,
Ordenamiento de Alcalá, se encuentran numerosas disposiciones reguladoras del
comercio. Las Ordenanzas de Bilbao (1737) constituyeron, por su excelencia y
difusión, una de las más valiosas aportaciones al acervo del derecho mercantil.
En tal forma, resulta que el derecho comercial se ha ido integrando de acuerdo
con las necesidades del comercio, distinguiéndose perfectamente frente al
derecho civil; de lo cual resulta –dice Castillo– que cuando una situación
determinada no está regida por preceptos expresos de la ley mercantil,
corresponde atenerse a los principios fundamentales que gobiernan cada
institución, si es que no se quiere correr los riesgos de la aplicación de otro
derecho que no ha evolucionado como el derecho comercial.

7. Los antecedentes de la codificación. Ya en los siglos XVII y XVIII, con la

formación de los grandes Estados monárquicos, Francia y España se destacan
por sus intentos de legislar sobre el derecho comercial en forma orgánica. En
Francia, bajo el reinado de Luis XIV y por iniciativa de Colbert, se dictan dos
ordenanzas, una en 1673 y otra en 1681, relativas al comercio terrestre y marítimo
respectivamente, que serán conocidas con el nombre de su autor: Ordenanzas de
Colbert. En España, Felipe V en 1737 dio carácter de ley general a unas
ordenanzas de los comerciantes de Bilbao, que llegaron a constituir la legislación
comercial española y que se conocen con el nombre de Ordenanzas de Bilbao.
En Prusia, Federico el Grande intentó insertar el derecho comercial como un
capítulo del derecho territorial prusiano, lo que se logró solamente mucho
después.
En Gran Bretaña regían los usos y costumbres de los comerciantes,
incorporados al common law o derecho común, admitiéndose, por consiguiente, la
prevalecencia de los usos y costumbres conforme a los precedentes judiciales.

Párrafo II
Nociones de derecho comercial y doctrinas sobre su contenido

8. Noción de derecho comercial. Por derecho comercial entendemos el

conjunto de normas jurídicas que regulan la actividad comercial que se determina
calificando de mercantiles ciertos actos u operaciones y los sujetos que se dedican
a ella. En términos más amplios, su objeto es reglamentar el comercio, los sujetos
activos del mismo, la organización jurídica que adoptan, las personas e
instituciones que los auxilian, instrumentos de que se valen para la circulación de
los bienes, valores y servicios, lo que se logra a través de las múltiples normas de
carácter nacional e internacional.
El derecho comercial es una de las ramas del derecho cuyo desarrollo y
evolución se está produciendo casi a la par de los progresos del mundo
contemporáneo, gracias a la agilidad con que han reaccionado los legisladores
frente a los requerimientos que plantea la realidad económica, como asimismo a la
importante labor que a nivel internacional realizan organismos expertos en la
materia, con la finalidad de facilitar los intercambios comerciales y unificar la
legislación mercantil existente.
 9. Características del derecho comercial. Esta rama jurídica se caracteriza
por ser progresiva, uniforme e internacional. Su carácter progresivo se debe a que
la especulación y el espíritu del lucro que guía todas sus operaciones le dan tal
movilidad para satisfacer sus necesidades, que esta rama del derecho de continuo
exige reglas jurídicas nuevas, en armonía con los progresos experimentados. De
ahí que el derecho comercial tenga una evolución siempre rápida y constante,
porque la costumbre es la primera manifestación externa de la necesidad de
nuevas instituciones jurídicas adecuadas al progreso experimentado.
La uniformidad se debe al hecho que las prácticas mercantiles se repiten y se
desarrollan en forma similar en los diversos países, y cuando no es así, la
uniformidad se logra mediante acuerdos, tratados y convenciones. Esto último le
da el carácter internacional, pues el comercio se desarrolla con prescindencia de
las fronteras. En la elaboración de normas mercantiles internacionales uniformes,
destaca la labor efectuada por la COMISION DE LAS NACIONES UNIDAS PARA
EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL, cuya sigla en español es
CNUDMI, aunque es más conocida por la sigla de su denominación en inglés
UNCITRAL.

10. El Derecho Comercial Internacional. Para encauzar jurídicamente al

comercio internacional se requiere de un derecho especial que lo regule, éste es el
derecho comercial internacional, donde se ve reafirmado el principio de la
autonomía de la voluntad, hasta el punto de ser ella uno de los factores que más
han contribuido a la uniformidad que este derecho presenta en la actualidad. Ha
sido el reconocimiento de este principio lo que ha permitido la formación
progresiva de un derecho uniforme, nacido a impulsos de las exigencias de la
práctica mercantil internacional y asentado, aparte de los convenios
internacionales, en las condiciones generales y contratos tipo elaborados por las
empresas interesadas en el comercio exterior, así como en las prácticas y
costumbres mercantiles.
La afirmación progresiva de este nuevo sector uniforme del derecho comercial
es un fenómeno importante que está superando la diversidad de sistemas
económicos y sociales y la tradicional distinción de sistemas jurídicos. Para el
logro de esta deseada uniformidad, dedican sus mejores esfuerzos organismos
internacionales de carácter privado, como la Cámara de Comercio Internacional y
la International Law Association y organismos de carácter intergubernamental,
como el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, y el
Consejo para la Ayuda Económica Mutua. Para la coordinación de las tareas de
esos diferentes organismos se ha creado en el seno de las Naciones Unidas una
comisión especial, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional, que tiene por misión específica promover la uniformidad de este
derecho. Junto a ella trabaja la Conferencia Permanente de La Haya sobre
Derecho Internacional Privado.
Los métodos utilizados por estos diversos organismos para el logro de su
principal objetivo son variados, destacando:
–la elaboración de leyes tipo sobre determinadas materias, que se proponen
como modelo a los Estados de la comunidad internacional, y que al ser adoptados
por algunos de ellos, logran, a lo menos parcialmente, identidad de regímenes
jurídicos;
–la elaboración de un texto de ley, destinado a regir en los países que al
efecto suscriban un tratado que los obligue a ponerlo en vigor dentro de su
respectivo territorio. La ley así formada puede delimitar su campo de aplicación,
exclusivamente, a las relaciones internacionales, o puede regir tanto éstas como
las que surjan en el interior del país. El ejemplo más interesante de esta última
solución lo constituye la llamada Ley Uniforme de Ginebra o Convención de
Ginebra, adoptada por muchos países, entre ellos Chile, constituyendo el núcleo
del derecho cambiario, en materia de cheques y letras de cambio; y
–la incorporación del texto de una ley a una convención internacional, que al
ser ratificada por un estado convierte en derecho interno el contenido de tal ley.

11. La labor de la CNUDMI. La Comisión de las Naciones Unidas para el

Derecho Mercantil Internacional fue creada por la Asamblea General en 1966, a fin
de dotar a las Naciones Unidas de un órgano que le permitiese desempeñar una
función más activa en la reducción o eliminación de los obstáculos jurídicos que
entorpecían el comercio internacional. Con su establecimiento, la Asamblea
General reconoció las controversias y divergencias que derivan de la aplicación de
las leyes de diversos Estados a asuntos relacionados con el comercio mundial. La
Asamblea General consideró, por ello, conveniente que se coordinase,
sistematizase y acelerase sustancialmente el proceso de armonización y
unificación del derecho mercantil internacional y que se procurase obtener a este
fin una participación más generalizada de los Estados.
La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional,
en su calidad de principal órgano jurídico del sistema de las Naciones Unidas en la
esfera del Derecho Mercantil Internacional, recibió de la Asamblea General el
mandato de fomentar la armonización y unificación progresivas del derecho
mercantil internacional, para lo cual debería:
–Coordinar la labor de las organizaciones que trabajan en esta esfera y
estimular la colaboración entre ellas;
–Fomentar una mayor participación en los convenios internacionales
existentes y una aceptación más generalizada de las leyes modelos y uniformes
existentes;
–Preparar o promocionar la aprobación de nuevos convenios, leyes modelos y
leyes uniformes internacionales, así como la codificación y una aceptación más
amplia de los términos, disposiciones, costumbres y prácticas comerciales
internacionales, en colaboración, cuando correspondiese, con las organizaciones
que ya trabajasen en esta esfera;
–Buscar y favorecer la adopción de métodos y procedimientos que contribuyan
a uniformar la interpretación y aplicación de los convenios y leyes uniformes
internacionales en el campo del derecho mercantil;
–Reunir y difundir información sobre leyes nacionales y sobre la evolución
jurídica moderna, incluida la jurisprudencia, en lo relativo al derecho mercantil
internacional;
–Establecer y mantener una estrecha colaboración con la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo;
 –Mantenerse en contacto con otros órganos de las Naciones Unidas y con los
organismos especializados que se ocupan del comercio internacional; y
–Adoptar cualquier otra medida que pudiera considerar útil para desempeñar
sus funciones.
La Comisión estuvo inicialmente compuesta de 29 Estados y en 1973 se
amplió a 36 el número de sus miembros. Su composición ha sido estructurada con
miras a que sea representativa de las diversas regiones geográficas y de los
principales sistemas jurídicos y económicos del mundo. Nueve de sus miembros
son Estados de Africa, seis son Estados de América Latina, siete son Estados de
Asia, cinco de Europa Oriental y nueve de Europa Occidental. Sus miembros son
elegidos por la Asamblea General por períodos de seis años, expirando cada tres
años el mandato de la mitad de los miembros de la Comisión. A este respecto,
Chile ha participado como Estado elegido desde 1970 en adelante y en 1992 fue
reelegido para un nuevo período de seis años más.
La Comisión ha elaborado hasta la fecha varias Convenciones, todas las
cuales han sido aprobadas en Conferencias Internacionales convocadas por las
Naciones Unidas, y en todas participó Chile. Estas son:
–Convención sobre la Prescripción en Materia de Compraventa Internacional
de Mercaderías (Nueva York, 1974);
–Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías, celebrada en Viena el año 1980, suscrita y ratificada
por Chile, que entró en vigor en 1988;
–Convención de las Naciones Unidas sobre el Contrato de Transporte
Marítimo de Mercancías, suscrita en la Conferencia de Hamburgo en 1978,
ratificada por nuestro país, que entró en vigencia el 1º de noviembre de 1992; el
Libro III de nuestro Código de Comercio se inspira en ella;
–Convención de las Naciones Unidas sobre Letras de Cambio Internacional y
sobre Pagarés Internacionales, de 1988, que fue suscrita por Chile, pero aún no
ha entrado en vigencia ni ha sido ratificada por nuestro país;
–Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, aprobada
por la Comisión en su 18º período de sesiones de 1985 y aprobada por resolución
40/72 de 11 de diciembre de 1985 por la Asamblea General;
–Ley Modelo de la CNUDMI sobre Transferencias Internacionales de Crédito,
aprobada en el 25º período de reuniones de la Comisión, el 15 de mayo de 1992;-
y
–Ley Modelo sobre Contratación Pública Internacional, aprobada por la
Comisión en su 26º período de reuniones en 1992.

12. Objeto del derecho comercial. Esta disciplina jurídica tiene por objeto
regular un sector de la actividad económica, el comercio, las personas naturales o
jurídicas que lo ejercen organizadas como empresa, los sujetos e instituciones que
los auxilian y los actos, contratos y operaciones que ejecutan o celebran para
llevar a cabo el tráfico de bienes, valores y servicios.
No siempre el dominio del derecho comercial estuvo determinado en esta
forma; pasó por diversas etapas en su generación. Antes de constituir una rama
especial estuvo confundido con el derecho común, nació como el derecho
profesional de los comerciantes, para convertirse más tarde en el derecho de los
actos de comercio, llegando a ser en nuestros días un conjunto de normas que
rigen la empresa comercial y los empresarios individuales o colectivos de
comercio.

Párrafo III
El derecho comercial confundido con el derecho común

13. Análisis. Las reglas jurídicas relativas a la actividad comercial tienen su

origen muy remoto. Las más antiguas aparecen en el Código de Hammurabi, de
origen babilónico-persa, año 2000 a. de C., que contiene disposiciones sobre el
contrato de depósito, comisión, mutuo, navegación interior.
Las leyes de Rodas, de origen fenicio, fueron adoptadas por los romanos
sobre todo en lo relativo al derecho marítimo, que constituía su principal
reglamentación. Sin embargo, los romanos, que alcanzaron un desarrollo jurídico
notable, base del actual sistema de derecho romanista imperante en Europa y
Latinoamérica, no consideraron el comercio como un derecho especial. Quedó
comprendido o confundido dentro del derecho común jus gentium y en ninguna
parte se distingue la actividad comercial de la actividad civil. El derecho comercial,
en un comienzo, forma parte del derecho que se ocupa de reglamentar las
grandes instituciones de las relaciones privadas de los hombres, como la familia,
la sucesión, la propiedad, los contratos, es decir, del derecho común o derecho
civil.
A partir del siglo XI, con la aparición de las corporaciones, asociaciones de
comerciantes, el derecho comercial comienza a destacarse con caracteres
propios, y la costumbre mercantil pasa a ser norma jurídica gracias a su
observancia por las corporaciones y a su sanción por los cónsules. Estos últimos,
junto con proteger a los miembros de las corporaciones, organizaban los
mercados y ferias y administraban la justicia entre los comerciantes. El derecho
comercial surge como una rama independiente cuando se hizo imposible
reglamentar, por el derecho común, las relaciones nacidas del ejercicio del
comercio, que requerían de formas propias, como letras de cambio, bolsas de
comercio, bancos, etc.

Párrafo IV
El derecho comercial como derecho de los comerciantes

14. Concepción subjetiva. Nació el derecho comercial con un doble carácter:

consuetudinario y profesional. Era el derecho creado por los propios comerciantes
para decidir las diferencias surgidas entre ellos en razón de la actividad
profesional que realizaban.
Los comerciantes se organizaban formando asociaciones profesionales y
corporaciones. Estas últimas estaban facultadas para redactar sus propios
estatutos, lo que permitía que las nuevas costumbres o prácticas comerciales se
incorporaran con rapidez al campo del derecho escrito. Las diferencias que se
producían entre los miembros de las corporaciones comerciales eran dirimidas por
una justicia especializada en esta materia, los cónsules. Fue la jurisdicción
consular la que contribuyó en mayor medida a la autonomía del derecho
comercial.
Los estatutos que los magistrados juraban respetar al asumir sus cargos, las
colecciones de fallos o sentencias consulares están en la base de las instituciones
jurídico-comerciales conocidas en la actualidad: registro o matrícula de
comerciantes, letra de cambio, seguro, comercio marítimo, sociedades
comerciales, quiebras, etc. Los estatutos tomaron más tarde el carácter objetivo
de disposiciones de orden general investidas de fuerza obligatoria. Posteriormente
se agregaron a los estatutos de las corporaciones los estatutos de los municipios,
algunos de los cuales fueron muy interesantes, como los de las ciudades
comerciales italianas: Génova, Venecia, Florencia y Milán.
El doble carácter consuetudinario y profesional del derecho comercial perdura
hasta principios del siglo XIX, en que comienza la codificación mercantil bajo la
influencia de los principios proclamados por la Revolución Francesa.
Pero a pesar de la supresión de las corporaciones y de la proclamación del
principio de la igualdad civil, el derecho comercial sigue siendo, a juicio de los
autores, un derecho profesional. Las personas que se dedican al comercio deben
observar determinadas obligaciones, están expuestas al rigor de la quiebra y, en
algunos países, sometidas a una jurisdicción especial. De acuerdo con esta
concepción, el alcance de la aplicación de las reglas legales está determinado por
la calidad de comerciante.
La mayoría de los actos que realizan los comerciantes –apunta Ripert– son
exactamente los mismos que se ejecutan en la vida civil; si ellos tienen el carácter
de actos de comercio, no puede ser sino por la calidad de sus autores.
Esta doctrina es de una nitidez y de una simplicidad notables. Los
comerciantes están hoy en día registrados y clasificados. Salvo en los casos en
que el comercio se ejerce en forma clandestina, no hay ninguna duda sobre el
ejercicio de esta profesión o actividad. Cada comerciante posee un
establecimiento mercantil y lo explota abiertamente, sometiéndose en dicha
explotación a las reglas del derecho comercial.

15. Fundamentos actuales de la noción subjetiva en los derechos

contemporáneos. Se ha dicho y escrito reiteradamente que la concepción
subjetiva del derecho comercial, derecho de los comerciantes, corresponde a una
época del pasado en la cual la sociedad estaba dividida en clases y categorías
profesionales, en desprecio de la igualdad civil proclamada por la Revolución
Francesa. Sin embargo, tal apreciación es de orden político y, en cierta medida, va
contra la realidad social y económica.
El derecho comercial, derecho de los comerciantes, se formó al margen del
derecho civil a partir del instante en que éste llegó a ser demasiado complejo,
pesado y formalista, por lo que de aplicarse a la actividad comercial habría
constituido una traba fatal para su desarrollo. Es ésta la razón por la cual el
derecho comercial alemán ha vuelto a la concepción subjetiva, cuando el Estado
quiso dar un gran impulso al comercio nacional e internacional, confiando en la
habilidad y en la energía de los profesionales, dándoles los medios jurídicos aptos
para su actividad creadora.
 Por su parte, los países anglosajones, Inglaterra en particular, han vivido
durante largo tiempo bajo un régimen de derecho único, el common law, que rige
tanto la actividad de los comerciantes como la de los no comerciantes, por ser un
derecho nacido del precedente judicial y la costumbre, que no obstaculiza la vida
de los negocios ni el desarrollo del comercio por los profesionales.

16. El mantenimiento de la concepción subjetiva en el derecho alemán. El

Código de Comercio alemán de 1861 había roto con la concepción subjetiva del
antiguo derecho comercial, haciendo triunfar un sistema objetivo fundado en el
acto de comercio definido en sí mismo con independencia de la persona que lo
ejecutaba. Pero cuando Alemania llega a ser una nación económicamente
poderosa, el Código de Comercio de 1897 vuelve a la concepción subjetiva del
derecho comercial. Admitiendo que el verdadero comercio es el resultado de la
actividad continua de comerciantes profesionales, el legislador alemán sólo
considera acto de comercio los actos de los comerciantes, siempre que sean
ejecutados por ellos en el ejercicio de su comercio y en la explotación de su
empresa.
El artículo 343 del Código de Comercio alemán dispone: “Se reputan actos de
comercio todas las operaciones concluidas por un comerciante para la explotación
de su empresa comercial” (zum Betriebe seines Handelsgewerbes). De
conformidad con dicho precepto, deben concurrir dos requisitos para que el acto
sea calificado de mercantil y para que, en consecuencia, su autor quede sometido
a la jurisdicción consular. En primer término, el acto debe ser ejecutado por un
comerciante. La noción de acto empleada por el legislador alemán recubre no sólo
acto jurídico, contratos, operaciones bilaterales concluidas por el comerciante, sino
también todos los hechos de éste susceptibles de producir efectos jurídicos, como
por ejemplo la culpa cuasidelictual o la simple falta de diligencia, como asimismo
las obligaciones generadas de una declaración unilateral de voluntad (ej.: una
oferta de venta permanente retirada bruscamente). En segundo lugar, el acto debe
ejecutarse por el comerciante con la mira (zum) de explotar su empresa comercial.
Estos términos tienen también un alcance bastante amplio: “se trata de la actividad
del comerciante tendiente al desarrollo de su empresa”.
Pero, además, el artículo 344 del Código de Comercio alemán contiene una
presunción de mercantilidad que facilita el funcionamiento del sistema. Este
precepto presume que todo acto ejecutado por un comerciante lo es con la mira de
explotar su negocio, como si su persona y los actos o hechos que a ella se ligan
estuvieran estrechamente unidos. Tal presunción de mercantilidad se aplica a
todos los actos del comerciante, bilaterales y unilaterales, contratos y
cuasicontratos, delitos y cuasidelitos civiles. Desde luego que se admite una
prueba en contra de tal presunción, pero el peso de la prueba se traslada a la
contraparte, que debe demostrar que el acto litigioso ejecutado por el comerciante
tiene un carácter estrictamente privado y que ningún vínculo lo une con la
actividad mercantil de su adversario. Es más, el inciso 2º del mismo artículo 344
establece una presunción de derecho respecto del reconocimiento de deuda y de
la fianza dada por un comerciante, que se consideran siempre como actos de
comercio.
 En consecuencia, el sistema alemán se mantiene cercano al espíritu del
antiguo derecho comercial, con una finalidad y fundamentos comunes.
Prácticamente no se presentan dificultades para determinar la noción de acto de
comercio, los que adquieren este carácter en razón de la persona del comerciante
que los ejecuta o celebra. Todo acto ejecutado por un comerciante en el ejercicio o
con ocasión de su comercio se reputa acto mercantil, y a este título queda
sometido a la jurisdicción consular.

17. Manifestaciones de la concepción subjetiva. El derecho comercial debe

adaptarse a las necesidades de la actividad comercial ejercida por profesionales.
La actividad de los comerciantes puede entonces someterse a un “derecho
funcional, perfectamente bien adaptado a las necesidades de su profesión,
considerada como una parte de la suma de las actividades lucrativas que
engendran la riqueza de una nación”.
Es necesario que así sea, tanto más cuanto que la vida de los negocios, en
manos de profesionales, reposa en el fortalecimiento del crédito, que facilita el
desarrollo o la multiplicación de las operaciones comerciales. Los comerciantes
trabajan en descubierto, razón por la cual requieren, por tanto, que sus banqueros
les concedan crédito. El derecho comercial debe, en consecuencia, crear los
mecanismos jurídicos que le permitan obtener fácilmente el crédito necesario para
su actividad profesional.
En contrapartida, nuestra disciplina jurídica debe reforzar la severidad de
ciertas reglas jurídicas aplicables a los comerciantes: la quiebra, los intereses
moratorios, la realización simplificada de la prenda industrial, etc. Es precisamente
esta severidad lo que da confianza a los proveedores y a los banqueros para
acordar créditos a los comerciantes.
Con todo, la vuelta a la concepción subjetiva no se producirá, por lo menos en
los países que tomaron como modelo el sistema francés, sino cuando ella sea
replanteada o ampliada considerando el elemento empresa como fundamento
armónico del derecho comercial con la economía del futuro.
La noción subjetiva es objeto de críticas por la doctrina, sobre todo porque
deja subsistir una doble dificultad. En primer término, para que ella pueda
aplicarse es necesario que exista una determinación de las profesiones
comerciales o, en su defecto, una clasificación legal de las profesiones. Ahora
bien, tal determinación no se ha concretado en el texto de las leyes y sólo puede
hacerse referencia a usos indeterminados. En segundo lugar, y es la crítica más
dura, no todos los actos de los comerciantes se refieren a la actividad mercantil, e,
inversamente, ciertas personas que no son comerciantes se valen de
determinadas operaciones mercantiles. De esta suerte, no es posible dejar de
analizar la naturaleza y la forma de los actos y esto destruye la unidad de la
doctrina subjetiva, que atiende a la persona fundamentalmente.
 Párrafo V
El derecho comercial como aquel que rige los actos de comercio

18. Concepción objetiva. La Revolución Francesa proclamó la libertad de

ejercicio del comercio y terminó con el monopolio de los gremios y corporaciones.
A la ideología revolucionaria que preconizaba la igualdad ante la ley, le repugnaba
el mantenimiento de un derecho de clase (derecho de los comerciantes), por lo
que el Código de Comercio francés de 1807 debilita la tradicional fisonomía
profesional del derecho comercial, para intentar ofrecer la imagen de un derecho
regulador de los “actos de comercio objetivos, mercantiles en sí, con
independencia de la condición o profesión del sujeto que los realiza”.
Es ésta la concepción objetiva del derecho comercial, que nace como reacción
contra la noción subjetiva o profesional del mismo derecho. Ella se extiende por
todos los países que, al codificar sus leyes mercantiles, tomaron como modelo el
Código de Comercio francés de 1807. Ello explica también el hecho de que la
doctrina de los autores se lanzase afanosa a buscar el concepto de acto de
comercio, que habría de servir de fundamento al nuevo derecho de corte liberal.
Pero la búsqueda resulta un tanto infructuosa por la dificultad casi insuperable de
determinar la esencia del acto de comercio. Al no encontrar un concepto unitario
del acto de comercio del sentido objetivo, tampoco se pudo ofrecer una noción del
derecho comercial como disciplina reguladora de esos actos mercantiles, cuya
naturaleza íntima se desconocía. Por esta razón se produce más tarde un retorno
a la concepción subjetiva profesional del derecho comercial. El comercio ha sido
siempre una actividad profesional y el derecho comercial nació para ordenar esa
actividad. “Hoy día asistimos a un verdadero renacimiento del derecho
profesional.” Sin embargo, una leve ojeada al panorama económico de la
actualidad nos muestra a la actividad comercial dominada en sus diferentes
campos por la empresa y el empresario.
En el plano político, no puede criticarse al legislador revolucionario francés
que creyó en el hombre y que quiso procurarle bienes materiales para lograr el
progreso moral, individual y social, pero lamentablemente se equivocó respecto a
las facultades de éste, que no respondió a la confianza depositada en él.
La mística igualitaria del sistema objetivo no estuvo en armonía sino con las
aspiraciones de una parte de la sociedad dotada de patrimonio suficiente para
especular y por ende para enriquecerse. La libertad de comercio sólo benefició a
ellos. La mayoría de los individuos no podían realizar actos de comercio por falta
de medios financieros, por lo que el interés en el sistema objetivo se debilita. La
especulación es la base de esta noción del derecho comercial y fue combatida
tanto como lo fueron el liberalismo económico y las concepciones jurídicas que
son la expresión de este espíritu y de esta finalidad, tanto por la doctrina socialista
como por la Iglesia Católica en las encíclicas Rerum Novarum, de 1891, y
Populorum Progressio, de 28 de marzo de 1967.

19. Manifestaciones jurídicas de la concepción objetiva. El autor más

representativo de esta noción es Pardessus, en Francia, el cual en su Curso de
Derecho Comercial, publicado en 1814 y reeditado hasta 1846, da una
interpretación audaz del artículo 632 del Código de Comercio francés, que
enumera los actos de comercio considerados por él como “los únicos objetos de la
legislación comercial”. Los actos de comercio los ubica al comienzo de su texto, y
al final, cuando se refiere a la competencia de los tribunales de comercio, se
remite al desarrollo hecho al principio. El fundamento de la competencia de los
tribunales consulares estaría en la enumeración de los actos que se reputan de
comercio en el artículo 632, destacando que tal sería sólo real y no personal y real
a la vez, como lo quisieron los autores del Código de Comercio.
De acuerdo con el Código de Comercio francés de 1807, la jurisdicción debía
conocer tanto las controversias entre comerciantes (competencia personal) como
los litigios derivados de la ejecución de los actos de comercio objetivos realizados
por los comerciantes o por los no comerciantes (competencia real).
La doctrina elaborada por Pardessus fue más tarde seguida por Delamarre y
Le Poitvin, que a su turno tuvieron como discípulos a Lyon-Caen, Renault, Thaller
y Percerou.
La legislación francesa consagra la concepción objetiva del derecho comercial
en la ley de 23 de mayo de 1863, relativa a la prenda, vigente en la actualidad. De
acuerdo con esta ley, que modificó el artículo 91 del Código de Comercio francés,
las reglas probatorias del derecho comercial se aplican a la prenda constituida por
acto de comercio, sea por un comerciante o por un no comerciante.

Párrafo VI
El derecho comercial como rama jurídica que regula la empresa

20. Concepción moderna. En nuestros días las operaciones comerciales se

realizan “en serie”, van encadenadas unas a otras y para lograr efectuar esas
“operaciones masivas” es menester desarrollar una actividad continua y
permanente, no ocasional ni aislada o eventual, y para desplegar esa actividad se
requiere una organización adecuada: la empresa. Por eso, teniendo en cuenta los
supuestos concretos de la realidad actual, para algunos autores el derecho
comercial “es aquel que regula y ordena la actividad económica constitutiva de
empresa” y el derecho ordenador de la organización y de la actividad profesional
de los empresarios.
Concebido el derecho comercial como el conjunto de normas que rigen la
actividad de la empresa, no por ello deja de ser un derecho regulador de los actos
de comercio, esencialmente contractuales. Regula entonces los actos que integran
la actividad profesional del empresario, el tráfico organizado en empresas. Cuando
un acto pertenece a la categoría de la actividad empresarial, adquiere sin más el
carácter de acto comercial y con ello se dispone de un criterio para determinar el
dominio de aplicación de esta disciplina jurídica. Los conceptos de empresa y de
empresario se han convertido en nociones básicas o centrales del derecho
comercial contemporáneo.
Dentro de la tendencia de quienes conceptúan así al derecho comercial, un
autor italiano dice que “es el derecho de la economía organizada” y que “la
empresa es la persona económica que el derecho comercial regula”.
Se critica esta concepción diciendo que las actividades ocasionales quedarían
excluidas y que no se trataría del derecho de la empresa, sino del derecho de
determinadas empresas, lo que no corresponde a la realidad, porque los actos
aislados no relacionados con empresa alguna quedan también dentro del dominio
de la ley mercantil.
Con todo, la noción de empresa constituye un fundamento adaptado al
derecho comercial para armonizarlo con la realidad económica actual.

21. La noción de empresa en el derecho comparado. Para los

comercialistas franceses se trata de otra forma de “subjetivizar” el derecho
comercial y que reposa, en cierta medida, en las observaciones hechas por Ripert,
para quien la vida de los negocios depende esencialmente de la actividad de
“especialistas” que se dedican al comercio en forma principal, ejerciendo la
profesión comercial.
Pero, a diferencia de Ripert, el jurista italiano Vivante considera que la
profesión comercial es un marco demasiado estrecho; la noción de empresa
comercial debe reemplazarlo para poner el derecho en armonía con la nueva
realidad económica. El jusmercantilista italiano estima con razón que la eficacia de
una actividad comercial no depende solamente del hecho de que el individuo se
encuentre ubicado dentro del marco institucional de una profesión comercial, sino
sobre todo de la organización material que pueda ponerse en marcha para
emprenderla. La conservación de la clientela exige locales apropiados, personal
calificado, abundantes capitales para adquirir las mercaderías, renovación de
stocks, todos los elementos constitutivos de la empresa comercial. La empresa
que reúne estas exigencias se convierte en el centro de atracción y conservación
de la clientela y, a la vez, en el centro de la actividad comercial e industrial.
La noción de empresa lanzada por Vivante como fundamento del derecho
comercial moderno es seguida en Francia por Escarra, quien considera que éste
debe ser modificado en su fundamento para llegar a ser específicamente el
derecho de las empresas comerciales. El acto de comercio no es sino un acto
ejecutado por la empresa comercial considerada como la célula económica de la
actividad comercial engendrada por la economía moderna. El revestimiento
jurídico de la empresa sería el establecimiento de comercio, lo que admite
igualmente Ripert, pero, en un estado más avanzado, el fondo de comercio se
convierte en un simple elemento de la unidad económica, que reviste la forma de
sociedad comercial.
El criterio ideado por Vivante se afirma con las reflexiones de Escarra, a quien
le corresponde el mérito de haber puesto el acento, por una parte, sobre las
nuevas formas de la actividad comercial cuya rentabilidad exige la puesta en
marcha de medios materiales considerables, y, por la otra, sobre el cambio de
métodos y de espíritu de quienes se consagran a la vida de los negocios. El
beneficio no se trata de obtener únicamente de la pura y simple especulación
involucrada en el acto de comprar mercaderías para venderlas, sino de la eficacia
y de la rentabilidad de la organización formada con la empresa comercial.
La empresa se encuentra sumida en el medio económico donde la
competencia modifica constantemente las relaciones con la clientela, cuya
fidelidad no puede esperarse sino a cambio de satisfacer sus necesidades.
Tal satisfacción no puede procurarse sino cuando la empresa está bien
adaptada a las condiciones del mercado y puede, al mismo tiempo, sostener la
lucha con sus competidoras.
 Por tal razón la noción de empresa tiende a dominar la vida económica, y la
legislación de los países desarrollados la toma en cuenta, en tanto que la
jurisprudencia se refiere a ella como un criterio de distinción entre el comerciante y
el no comerciante, estimando que los primeros son empresarios que no sólo
proveen a los consumidores, sino que además prestan servicios, como es el caso
de las empresas de limpieza, de mantenimiento, de colocación de personal
temporal, etc.
Esta concepción que expresa una realidad de la vida económica fue
considerada desde hace tiempo por el derecho alemán, que divide a los
comerciantes en dos categorías: los que disponen de una organización material
suficiente para mantener relaciones permanentes con la clientela, que están
obligados a matricularse en un registro de comercio (comerciantes principales), y
los otros cuya actividad comercial es reducida y esporádica, carentes de medios
suficientes, que están dispensados de matrícula (vendedores temporales,
vendedores a domicilio).

Párrafo VII
El derecho de la empresa

22. Tendencia actual. La evolución del derecho comercial demuestra que su

fundamento es cambiante, por tratarse de una disciplina jurídica que se ocupa de
reglamentar fenómenos económicos y que debe adaptarse a los requerimientos
que estos últimos plantean a los juristas para que se les encauce dentro de los
marcos del derecho.
Aun cuando la noción del derecho mercantil, como conjunto de reglas que
regulan la actividad constitutiva de empresa, sólo comienza a tener consagración
legislativa, tendencia de la cual no es completamente ajeno el derecho chileno,
puede decirse en doctrina que ya se encuentra superada por quienes postulan la
creación de un derecho de la empresa. En efecto, estudiado el fenómeno empresa
en su conjunto, se advierte que para una adecuada reglamentación del mismo se
requiere de normas jurídicas pertenecientes a las diferentes disciplinas conocidas,
porque en él se comprenden aspectos de derecho laboral (relaciones de la
empresa con su personal), de derecho administrativo (concesiones, normas
sanitarias, de instalación de industrias, etc.), de derecho tributario (aspecto
impositivo), de derecho penal (sanción de delitos cometidos con ocasión de la
actividad empresarial), de derecho civil (responsabilidad extracontractual) y,
naturalmente, de derecho comercial (organización jurídica y actos y contratos
celebrados por la empresa).
Al ser así, se postula que es preferible ir lisa y llanamente a la formulación de
un derecho de la empresa, como conjunto totalizador de normas que regulen el
nacimiento, organización y funcionamiento de la empresa como entidad, sujeto o
célula viva de la actividad económica de nuestros días.
La tendencia que estamos señalando comporta el desaparecimiento del
derecho comercial, que vendría a quedar comprendido, en gran parte, por el
contenido de la nueva rama jurídica. Implicaría también cercenar de las otras
disciplinas mencionadas los aspectos que hemos indicado, que pasarían a
integrarse al derecho de la empresa. Si bien es cierto que en el plano del derecho
positivo son lentos los avances para acoger esta nueva doctrina, no es menos
verdadero que, en el campo académico, son numerosas las Facultades de
Derecho, particularmente en Francia, que ya han instituido un Doctorado en
Derecho de la Empresa, destinado a entregar al jurista los conocimientos
suficientes para actuar como jurista o consultor de empresa. Existen además
numerosas asociaciones o agrupaciones de juristas de empresa que han recibido
formación superior para desempeñarse en ella.
La tarea de formular y sistematizar los contenidos del nuevo derecho de la
empresa es de suyo compleja, si se tiene en cuenta el objetivo totalizador que en
él se pretende alcanzar. Sin embargo, insistimos que en el plano académico esto
está prácticamente funcionando en Europa y en el orden legislativo los avances se
advierten claramente en materia de derecho sobre sociedades, como técnica
jurídica de organización de la empresa, y en el plano penal, en el que se
sistematizaron las reglas que sancionan la conducta de quienes administran
empresas, haciéndolas responsables de delitos tipo cometidos en el ejercicio de
esas funciones y de las consecuencias patrimoniales de la quiebra o de la
liquidación judicial de ellas. Puede decirse, sin incurrir en afirmaciones temerarias,
que en Europa, particularmente en Francia, existe un derecho penal de la
empresa.
Sabemos que esta idea de crear un derecho para la empresa demora en
plasmar legislativamente en nuestro medio, sobre todo si se tiene en cuenta que
nos hemos quedado en la etapa del derecho comercial como regulador de los
actos objetivos de comercio; pero no podemos desconocer algunos avances en
este sentido, como la definición de empresa que se contiene en el nuevo Código
del Trabajo. También conviene recordar que la Ley Nº 18.046, al declarar
mercantiles por la forma a las sociedades anónimas, aunque se dediquen a
objetos civiles, está reconociendo que este tipo societario es la estructura jurídica
de la gran empresa comercial y, por esa vía, se abre la puerta a la noción de
empresa.

Párrafo VIII
El derecho comercial en Chile

23. Fuentes legales. Las fuentes de inspiración de la legislación chilena

mercantil son, sin duda, el Código de Comercio francés de 1807 y el Código de
Comercio español de 1829. Antes de la emancipación política y durante una
buena parte de la vida republicana, rigió en nuestro país la legislación comercial
española, especialmente la Ordenanza de Bilbao. Después de la independencia
surgen algunas leyes mercantiles nacionales, entre las cuales destacan las
llamadas Leyes Marianas, que contienen disposiciones relativas a la policía
marítima.
Más tarde se intentó adoptar el Código español de 1829, sin que la iniciativa
llegara a concretarse. Fue así como en la administración Bulnes se encomendó la
redacción de un Código de Comercio a un jurista argentino, residente en el país,
don Gabriel Ocampo, quien elaboró un proyecto después de siete años de trabajo.
Al término de esta labor se nombró una Comisión Revisora, que introdujo algunas
modificaciones, no del todo felices.
 El Código de Comercio chileno comenzó a regir desde el 1º de enero de 1867.
Para un autor nacional, “es superior en el método al Código de Comercio francés,
por cuanto éste se refiere a los actos de comercio, elemento sobre el cual
construye toda la concepción del derecho comercial, sólo de manera incidental al
tratar de la jurisdicción comercial”.
Tiene el mérito de haber reglamentado por primera vez en el mundo el
contrato de cuenta corriente mercantil, inspirado en las enseñanzas de Delamarre
y Le Poitvin. El contrato de seguro terrestre fue también reglamentado, aun
cuando su modelo, el Código francés, sólo trataba del seguro marítimo, lo que
constituye otro aspecto innovador del Código chileno.
Con posterioridad al Código de Comercio de 1867, se ha dictado una gran
variedad de leyes que regulan la materia mercantil, dentro de las cuales podemos
citar las siguientes: Ley Nº 3.918, de 14 de marzo de 1923, sobre Sociedades de
Responsabilidad Limitada; Ley Nº 4.287, de 23 y 29 de febrero de 1928, sobre
Prenda de Valores Mobiliarios en favor de los Bancos; Decreto con Fuerza de Ley
Nº 251, de 22 de mayo de 1931, sobre Compañías de Seguros, por haber sido
derogado respecto de las sociedades anónimas y bolsa de comercio por las leyes
Nos 18.046 y 18.045, ambas de 22 de octubre de 1981; Decreto con Fuerza de
Ley Nº 252, de 4 de abril de 1960, sobre Ley General de Bancos; Ley Nº 4.702, de
6 de diciembre de 1929, sobre Compraventa de Cosas Muebles a Plazo, y Decreto
con Fuerza de Ley Nº 707, de 7 de octubre de 1982, que fija el texto refundido,
coordinado y sistematizado de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.
Vale la pena destacar que en los últimos tiempos, ante la dificultad de
promulgar un nuevo Código de Comercio y frente a la necesidad de adecuar
algunas materias contenidas en él a los requerimientos que plantea la actividad
mercantil de nuestros días, se han dictado leyes comerciales especiales que ya no
forman parte de este cuerpo legal. Así ocurre con la Ley Nº 18.092, de 14 de
enero de 1982, sobre Nuevas Normas de Letra de Cambio y Pagaré. Lo mismo
acontece con la Ley Nº 18.046, de 22 de octubre de 1981, sobre Sociedades
Anónimas, que deroga las normas contenidas en el Código de Comercio, en el
Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, de 1931, y en el Código Civil, relativas a las
sociedades de este tipo, cuyo reglamento actual es el Decreto Supremo de
Hacienda Nº 587, de 13 de noviembre de 1982. Otro tanto sucede con la Ley Nº
18.045, de 22 de octubre de 1981, sobre Mercado de Valores.
En fin, conviene precisar que la institución de la quiebra sigue regulándose
fuera del Código de Comercio, en virtud de la Ley Nº 18.175, de 28 de octubre de
1982, que modifica la Ley de Quiebras y fija su nuevo texto.
Mediante la Ley Nº 18.680, publicada en el Diario Oficial de 11 de enero de
1988, se sustituyó el Libro III del Código de Comercio, “Del Comercio Marítimo”, y
se le reemplazó por el actual Libro III, “De la Navegación y el Comercio
Marítimos”.

24. La estructura del Código de Comercio. Nuestro Código ha seguido un

plan muy lógico. En primer lugar, consta de un Título Preliminar, que tiene seis
artículos. Es muy importante, porque se refiere a materias que dominan todo el
Código de Comercio. Tiene un doble objeto: establecer la base misma del derecho
comercial, su objeto, y determinar cuáles son los actos de comercio. Tiene
también por finalidad señalar sus fuentes, los principios que deben aplicarse en
materia mercantil.
El texto del mismo Código esté dividido en cuatro Libros:
Libro I: “De los Comerciantes y de los Agentes del Comercio” (arts. 1º a 95);
Libro II: “De los Contratos y Obligaciones Mercantiles en General” (arts. 96 a
822);
Libro III: “De la Navegación y el Comercio Marítimos” (arts. 823 a 1250), y
Libro IV: “De las Quiebras”, derogado y sustituido por la Ley Nº 18.175.
25. Análisis del artículo 1º del Código de Comercio. “El Código de Comercio
rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones
mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el
cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos
exclusivamente mercantiles.”
La disposición del artículo 1º del Código de Comercio es curiosa, extraña para
ser la primera de este cuerpo legal. Está mal ubicada y al parecer no tenía razón
de existir. Sin embargo, hay en este precepto una idea que, como veremos al
analizarlo, es de vital importancia.
Por su ubicación y por la forma de su redacción, parece que el objeto del
artículo 1º fue dar una idea de las materias de que trata el Código de Comercio,
además de señalar su alcance. Al emplear la palabra “rige” está indicando “objeto”
del Código. Sin embargo, el legislador no fue afortunado al redactarlo y presenta
varias inexactitudes y deficiencias. En el Proyecto del Código de Comercio actual
el artículo 1º estaba ubicado a continuación del artículo 8º, que enumeraba los
actos de comercio. Durante la discusión del Proyecto se cambió la ubicación del
artículo 8º, pasando a ser el actual artículo 3º del Código, que enumera los actos
de comercio, y el entonces artículo 9º pasó a ser el primero de la codificación
mercantil.
Para analizar el artículo 1º del Código de Comercio, lo dividiremos en tres
partes, según su contenido.
a) Primera parte: “El Código de Comercio rige las obligaciones de los
comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles…”
Esta primera parte de la disposición citada es redundante e induce a error. Las
obligaciones que nacen de las operaciones mercantiles son siempre mercantiles.
En segundo término, induce a error porque parece dar a entender que sólo rige los
actos de los comerciantes, quedando excluidas de sus normas las obligaciones de
los no comerciantes que se refieran a actos mercantiles. Esto no es verdad,
porque el derecho comercial chileno es real y objetivo, rige los actos de comercio
por su naturaleza y con exclusión de la persona que los ejecuta.
El artículo 8º del Código comprueba lo dicho anteriormente al expresar: “No es
comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero queda
sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto”. Es evidente la
contradicción entre este precepto y la primera parte del artículo 1º del Código de
Comercio.
b) Segunda parte: El Código de Comercio rige “…las que contraigan personas
no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales…”
Esta es la parte que justifica la existencia del artículo 1º. Aquí encontramos el
fundamento de la teoría de lo accesorio. Desgraciadamente la norma es
insuficiente, porque se refiere a obligaciones accesorias contraídas por personas
no comerciantes para afianzar obligaciones mercantiles. Pero si se aplica a los no
comerciantes, con mayor razón debe aplicarse a los comerciantes.
En efecto, si una persona, comerciante o no comerciante, conviene una
obligación accesoria (fianza o prenda), para asegurar el cumplimiento de una
obligación principal mercantil, la garantía, que en sí misma es de carácter civil, se
convierte en acto de comercio por aplicación del principio de lo accesorio
contenido en el artículo 1º, segunda parte, del Código de Comercio.
El principio o teoría de lo accesorio está consagrado también en el artículo 3º
Nº 1 inciso 2º, en el sentido que todo aquello que auxilia, complementa o accede a
una actividad, profesión o acto principal civil o comercial adquiere, en su caso, ese
carácter. Así, por ejemplo, la compra de envases que efectúa un agricultor para
vender los quesos o la mantequilla que produce, aun cuando se vendan con el
producto mismo, es un acto civil, porque accede una actividad o profesión de esta
naturaleza como es la agricultura. En cambio, si un comerciante compra
alfombras, cortinas, equipos de luces y sonido para engalanar su establecimiento,
la adquisición de estas cosas muebles, que no están destinadas a volverlas a
vender, se convierte en acto de comercio por aplicación del principio de lo
accesorio.
El artículo 1º, segunda parte, del Código de Comercio, contiene la teoría de lo
accesorio, en el sentido que el aforismo tiene en el derecho civil, es decir, lo
accesorio sigue la suerte de lo principal. En cambio, el artículo 3º Nº 1 inciso 2º del
mismo cuerpo legal consagra la accesoriedad en sentido más amplio de auxilio o
complemento de una actividad, profesión o acto principal.
c) Tercera parte: El Código de Comercio rige “…las (obligaciones) que
resulten de contratos exclusivamente mercantiles”.
En esta última parte de la disposición que comentamos, tampoco el legislador
ha sido afortunado en cuanto a la redacción de la misma. En verdad, parece
olvidar la existencia de los actos mixtos o de doble carácter, que no son
exclusivamente comerciales ni exclusivamente civiles, cuyo origen emana del
enunciado del artículo 3º del Código de Comercio, cuando expresa que “son actos
de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos…”

TEMAS DE DISCUSION, DE DISERTACION, DE INVESTIGACION Y CASOS

PRACTICOS
1) El desarrollo de la actividad comercial en Chile y su influencia en la
formación del derecho comercial.
2) El monopolio comercial impuesto por España durante la Colonia y la libertad
de comercio decretada después de la Independencia.
3) Influencia de las instituciones mercantiles contenidas en la legislación
española en la formación del derecho mercantil chileno.
4) Instituciones mercantiles en el derecho romano.
5) Insuficiencia de la noción objetiva del derecho comercial.
6) Relaciones del derecho comercial con el derecho económico.
7) La noción de empresa como centro de la mercantilidad.
8) Bases para la formulación de un derecho de la empresa en Chile.
9) Hacia la unificación del derecho comercial internacional.
 10) La labor de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional.

Sección III
Fuentes del derecho comercial

Párrafo I
Aspectos generales

26. Noción de fuentes del derecho. Las fuentes del derecho son los modos o
formas a través de los cuales éste se exterioriza. En el sistema de derecho
romanista, al cual pertenece nuestro ordenamiento jurídico, la fuente por
excelencia es la ley. Dentro de esta última se comprende la legislación interna
representada por los códigos y leyes especiales y los tratados internacionales, que
al ser ratificados por el Estado, tienen fuerza obligatoria de ley. Junto con la ley se
consideran asimismo fuentes del derecho la costumbre, la jurisprudencia de los
tribunales, en determinados casos, y la doctrina de los autores. Los contratos tipos
pueden estimarse también como fuente generadora de normas, como lo
indicaremos más adelante.
En el derecho comercial chileno las fuentes formales son el Código de
Comercio y las leyes comerciales que lo complementan, el Código Civil y las
costumbres mercantiles. Sin embargo, en el derecho comercial contemporáneo, y
en especial en el derecho comercial internacional, los tratados y convenciones
internacionales ocupan un lugar destacado como fuente creadora de normas
jurídicas mercantiles, lo que se advierte claramente respecto de otras disciplinas
jurídicas cuyo carácter nacional se presta con menor facilidad al establecimiento
de reglas internacionales comunes. El tratado de Roma de 1957, que dio origen a
las Comunidades Económicas Europeas, fue la base de la formación del derecho
comunitario europeo, que en la actualidad se ha consagrado a través de Directivas
de la Comisión y del Tratado de Maastricht, que crea la Unión Europea.-

27. Prelación de la fuente del derecho comercial chileno. De conformidad

con lo previsto por el artículo 2º y 4º del Código de Comercio, puede establecerse
un orden jerárquico o de prelación entre las diversas fuentes del derecho
comercial chileno. En esta prelación de las fuentes ocupa el primer lugar la
legislación mercantil, representada por el Código de Comercio y las demás leyes
mercantiles que lo complementan o modifican; en segundo lugar se encuentra el
Código Civil, según lo dispuesto por el artículo 2º del Código de Comercio y,
finalmente, las costumbres mercantiles, de conformidad con lo establecido en el
artículo 4º del mismo cuerpo de leyes.
Conviene precisar que cuando el Código de Comercio se remite a una
costumbre comercial (costumbre según la ley), ella ocupa el segundo lugar en la
prelación de las fuentes del derecho comercial y se aplica antes que el Código
Civil.
 Párrafo II
Las leyes mercantiles

28. Noción de leyes comerciales. Son todas aquellas reglas que regulan la
materia comercial, por lo que dentro de ellas debemos considerar no sólo el
Código de Comercio, sino, en general, todas las leyes que lo complementan o
modifican, contenidas tanto en otros Códigos como en leyes especiales.
Cuando exista una materia regida por el Código de Comercio y al mismo
tiempo por una ley especial, sin duda debe aplicarse preferentemente esta última,
siguiendo las reglas de hermenéutica contenidas en el Código Civil. Ahora bien, si
se trata de un vacío en una ley mercantil especial, debe aplicarse en forma
predominante el Código de Comercio y no el Código Civil, de acuerdo con la regla
de interpretación que indica que los pasajes oscuros de una ley pueden ser
ilustrados por medio de otras leyes, “particularmente si versan sobre el mismo
asunto” (art. 22 inc. 2º del Código Civil).
Por disposición del artículo 2º del Código de Comercio, las normas contenidas
en el Código Civil se aplican con antelación a la costumbre mercantil,
contrariamente a lo que ocurre en otros países, en que esta última prevalece
sobre el derecho común, como es el caso particular de Italia.
Cuando una situación no está regida por la ley comercial ni por el derecho
común, debe recurrirse a las costumbres mercantiles, que, siendo fuentes
formales de esta disciplina jurídica, suplen el silencio del legislador cuando
cumplen con determinadas exigencias que este mismo ha impuesto.

Párrafo III
La costumbre comercial

29. Concepto de costumbre. La costumbre es la repetición constante y

uniforme de ciertas conductas realizada con la convicción de que con ella se
satisface una necesidad jurídica que debe ser sancionada más tarde por el juez o
por la ley. Tradicionalmente se distinguen en la costumbre dos elementos: uno
objetivo, la repetición de ciertas prácticas, y otro subjetivo, la convicción que la
repetición de esas prácticas se ajusta a las necesidades existentes y que debería
ser sancionada como ley.

30. Concepto de costumbre comercial. Las costumbres mercantiles son

normas de derecho objetivo, creadas por la observancia repetida, uniforme y
constante de los comerciantes en sus negocios. Generalmente nacen en el seno
mismo del contrato mercantil, ya para suplir la ausencia de una regulación
adecuada, ya para colmar las lagunas que existan en el contenido de los contratos
o sencillamente para resolver las dudas que surjan en la interpretación de éstos.
El Código de Comercio confiere a la costumbre el rol de fuente formal del
derecho (art. 4º) y el carácter de elemento interpretativo (art. 6º). En efecto, según
el art. 4º: “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los
hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en
la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de
tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”. Esta
norma legal reconoce el valor histórico de la costumbre, por cuanto es sabido que
en su origen, el derecho comercial fue esencialmente consuetudinario. La
insuficiencia del derecho común obligó a los comerciantes a buscar una regulación
adecuada al comercio en usos nacidos al margen de la ley común, que sólo con el
predominio del poder legislativo en el Estado moderno pasan a ocupar un rango
inmediatamente inferior al de esa fuente de derecho escrito. El movimiento
codificador ha establecido la jerarquía de las fuentes y la función supletoria de la
costumbre. Pero, aun así, la imposibilidad de que los Códigos de Comercio
contengan todas las reglas, hace que la costumbre siga conservando un
importante papel como fuente del derecho comercial moderno, por cuanto, al
contrario de la ley, la costumbre no es una manifestación racional o reflexiva del
derecho, sino una expresión espontánea. Aparece en los centros de actividad
comercial tras un largo proceso de evolución, que comienza con la repetición en
los contratos de una estipulación determinada, hasta que la cláusula en cuestión,
a fuerza de repetirse, se sobreentiende aunque deje de establecerse, para
terminar siendo al final una norma completamente objetiva que se impone a los
contratantes, siempre que no exista pacto en contrario. Creada así la costumbre
por la práctica individual de los comerciantes, termina descansando en la
conciencia general del grupo social o en el territorio en que tenga vigencia.
Así, la objetivización de la costumbre, que es lo que le da fuerza normativa,
sólo se consigue cuando se practica de modo uniforme, general, duradero o
constante, y con la convicción de su obligatoriedad o de la intención cuando
menos de continuar un precedente. De esta suerte la costumbre se apoya en el
consentimiento común, que constituye su fundamento. Será por lo demás legítimo,
cuando no constituya una práctica contraria a la ley, a la moral o al orden público.
Según el artículo 4º del Código de Comercio, la costumbre es una fuente del
derecho comercial y rige en silencio de la ley, no sólo cuando el legislador se
remite a ella, como ocurre en el derecho común. Es norma jurídica y no
simplemente regla interpretativa. Gracias a la costumbre supletoria, la ley
mercantil adquiere mayor flexibilidad adaptándose a los requerimientos que el
comercio y la economía plantean en la actualidad.-

31. Requisitos de la costumbre comercial. En el derecho común, el Código

Civil no se preocupó de señalar los requisitos que debe cumplir la costumbre para
ser considerada como fuente generadora de normas jurídicas. Este silencio del
legislador se debe tal vez al hecho que la costumbre adquiere valor sólo en los
casos en que la ley se remite a ella. No sucede lo mismo en derecho comercial,
tanto más cuanto que el artículo 4º del Código de Comercio se encarga de
precisar las exigencias que la costumbre debe reunir para suplir el silencio del
legislador. Estos requisitos son, a saber:
a) Que los hechos sean uniformes;
b) Que los hechos que la constituyen sean públicos;
c) Que los hechos sean generalmente ejecutados en la República o en una
determinada localidad, y
d) Que los hechos sean reiterados por un largo espacio de tiempo.
Debe agregarse, además, a estos requisitos materiales un requisito subjetivo,
cual es la convicción o conciencia en el cuerpo social de que el acomodarse a este
comportamiento es un deber igual al que existe frente al mandato del legislador;
este elemento es el llamado opinio juris. Ejemplos de costumbres mercantiles: la
operación de postergación bursátil que se halla reglamentada exclusivamente por
la costumbre y el secreto de las operaciones bancarias.

32. Clasificación de la costumbre. Sin perjuicio de lo tratado en Introducción

al Derecho, recordemos que la costumbre se clasifica en:
a) Costumbre según la ley, que es aquella que constituye derecho cuando la
ley se remite a ella; ejemplo: la costumbre en derecho civil.
b) Costumbre fuera de la ley: es la que rige en el silencio de la ley; ejemplo: la
costumbre según el Código de Comercio.
c) Costumbre contra la ley: es aquella que deroga la ley escrita. Ella no tiene
cabida en nuestro ordenamiento jurídico, que forma parte del sistema romanista
de derecho, en el cual la ley escrita es la fuente por excelencia.

La costumbre se clasifica además, atendiendo al ámbito de aplicación en el

espacio, en:
a) Costumbres generales y particulares: esta clasificación atiende a si la
costumbre se aplica en toda la República o sólo en una localidad; v. gr., la arroba,
que tiene distintas cantidades de litros según sea la zona.
b) Costumbres nacionales y extranjeras: esta clasificación considera si la
costumbre se ha generado en territorio nacional o en un Estado extranjero.
33. Diferencias entre la costumbre del derecho civil y la costumbre mercantil.
Los principales aspectos en los cuales difieren son los siguientes:
a) La costumbre civil sólo rige cuando la ley se remite a ella, en cambio la
costumbre comercial suple el silencio de la ley;
b) El Código Civil no señala los requisitos de los hechos constitutivos de la
costumbre, en tanto que el Código de Comercio sí lo indica en el artículo 4º;
c) El Código Civil no establece los medios de prueba para acreditar los hechos
constitutivos de la costumbre, en tanto que el Código de Comercio sí lo hace en
los artículos 5º y 825.

34. Costumbre interpretativa. Tiene su base legal en los artículos 6º del

Código de Comercio y 21 del Código Civil. De conformidad con lo previsto en el
artículo 6º del Código de Comercio: “Las costumbres mercantiles servirán de regla
para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para
interpretar los actos o convenciones mercantiles”. Se trata de una costumbre que
no es fuente formal del derecho, porque no suple el silencio de la ley, sino que
sirve de regla para determinar el sentido o alcance de las palabras o frases
técnicas del comercio y para interpretar los actos de comercio.
La jurisprudencia ha establecido respecto a este tipo de costumbre lo
siguiente: “La costumbre interpretativa bancaria da un mismo sentido a las
expresiones renovar, prorrogar, reaceptar. Prorrogar el plazo de vencimiento o
renovar –y es el significado natural de este último– quiere decir reanudar una cosa
interrumpida. Por ende, con el acto de renovar un documento no se crea una
situación jurídica nueva, sino que se reanuda la existente, prorrogando el plazo de
vigencia primitivo, sea que éste se encuentre vencido o pendiente”.
 35. Medios de prueba de la costumbre. Si bien es cierto que la costumbre
mercantil es una fuente formal del Derecho Comercial chileno, no es menos cierto
que ella está constituida por hechos que deben acreditarse para invocarla ante los
tribunales de justicia.
En general las costumbres mercantiles pueden probarse por sentencias
judiciales, escrituras públicas, colecciones oficiales de costumbres, informes
oficiales de la Cámara de Comercio y por testigos. En el derecho nacional la
costumbre debe acreditarse por la parte que la invoca como norma para pedir algo
en justicia y debe hacerse conforme las exigencias formuladas por la ley al
respecto, en los artículos 5º y 825 del Código de Comercio.
Según lo previsto por el artículo 5º: “No constando a los juzgados de comercio
que conocen de una cuestión entre partes la autenticidad de la costumbre que se
invoque, sólo podrá ser probada por alguno de estos medios:
1º Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la
existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2º Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en
que debe obrar la prueba”.
El enunciado del precepto transcrito en aquella parte en que señala “No
constando a los juzgados de comercio…”, ha dado lugar a dos tipos de
interpretaciones. Hay quienes ateniéndose a la exégesis del texto legal, señalan
que la prueba se requiere tan sólo cuando al juez no le conste la existencia de la
costumbre que se invoque, por el conocimiento privado que éste pueda tener de la
misma. Otra corriente de opinión, a la cual sumamos la nuestra, sostiene que el
sentido que debe dársele a la frase citada es otro. En nuestro sistema procesal el
juez debe fallar conforme al mérito del proceso, de manera que es preciso
acreditar en la causa la existencia de la costumbre que se invoca, sin que sea
suficiente el conocimiento particular que el juez pueda tener de ella. Se trata de
acreditar los hechos constitutivos de la costumbre o la autenticidad de la misma,
según los medios de prueba legales para hacerla constar en el expediente y para
que, en silencio de la ley, sirva de norma decisoria litis.
El primer medio de comprobación de la costumbre, un testimonio fehaciente
de dos sentencias judiciales, puede cumplirse tanto con fallos emanados de los
tribunales ordinarios de justicia como de jueces árbitros. Durante la vigencia del
D.F.L. Nº 251, de 1931, la Superintendencia de Compañías de Seguros,
Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio desempeñó un rol arbitral muy
destacado en los litigios entre la sociedad anónima y sus accionistas, cuando las
partes los sometían al conocimiento de órgano estatal, generándose una
interesante “Jurisprudencia Administrativa” que representaba “el derecho vivo” de
sociedades anónimas. El Decreto Ley Nº 3.538, de 9 de diciembre de 1980, que
crea la Superintendencia de Valores y Seguros, no le confiere expresamente
facultades para actuar como árbitro.
El segundo medio de prueba de la costumbre, esto es, por tres escrituras
públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en el cual debe obrar la
prueba, es riguroso en cuanto a que no permite preconstituir la prueba mediante el
otorgamiento de las escrituras públicas.
El tercer medio de prueba de la costumbre, además de los previstos en el
artículo 5º, es el informe de peritos, tratándose de las costumbres propias de la
navegación y el comercio marítimos, que el juez apreciará conforme a las reglas
de la sana crítica.

Párrafo IV
Los tratados y convenciones internacionales

36. Los tratados como fuentes del derecho comercial. El derecho

comercial en la actualidad debe responder a las exigencias que plantea el
comercio internacional. Mientras se mantuvo como un derecho consuetudinario
fue fácil su aplicación fuera de las fronteras de un determinado país. Pero en el
mundo en que actualmente vivimos los derechos nacionales se han diversificado
como consecuencia de las diferentes codificaciones, al mismo tiempo que los
negocios se han internacionalizado gracias a los medios de comunicación más
expeditos y debido al desarrollo de las comunidades económicas internacionales
en el último tiempo.
El principio de la autonomía de la voluntad es uno de los factores que más han
contribuido a la uniformidad que hoy presenta el derecho regulador de las
relaciones económicas internacionales. Gracias a este principio se ha logrado la
creación progresiva de un derecho uniforme, que surge de las exigencias de la
práctica mercantil internacional y que está contenido en Tratados y Convenciones
Internacionales, convirtiéndose estos instrumentos en una importante fuente del
derecho comercial moderno, al mismo tiempo que constituyen la materia de una
rama especializada del mismo, que es el Derecho Comercial Internacional, en el
cual se está superando la diversidad de sistemas económicos y sociales y la
tradicional distinción de sistemas jurídicos o de familias de derecho.
La Cámara de Comercio Internacional y la International Law Association,
organismos de carácter privado y entidades intergubernamentales como el
Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) y el
Consejo para la Ayuda Económica Mutua, junto con la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional y la Conferencia Permanente de
La Haya sobre Derecho Internacional Privado, han desarrollado una destacada
misión en torno a la uniformidad del derecho regulador del comercio internacional,
a través de la elaboración de leyes modelo, convenciones y tratados
internacionales, como por ejemplo la Ley Uniforme de Ginebra sobre Letra de
Cambio y Cheque, adoptada por muchos países, entre ellos Chile.
En particular la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI) ha elaborado leyes modelo y convenciones
internacionales sobre: compraventa internacional, letras de cambio y cheques
internacionales, arbitraje comercial internacional, transporte marítimo,
responsabilidad de los empresarios de terminales de carga, transferencias
internacionales de crédito y contratación pública internacional.

37. Las condiciones generales de los contratos como fuentes del

derecho comercial. Se discute en la actualidad si las condiciones generales de
los contratos pueden considerarse fuentes del derecho, porque el contrato en sí es
una fuente creadora de obligaciones, pero no de derecho objetivo. No obstante
que el artículo 1545 del Código Civil dispone que las obligaciones que nacen de
los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, este precepto sólo
expresa la fuerza vinculante del contrato, pero no permite ver en el mismo una
expresión de derecho positivo.
Ahora bien, si el contrato, como acuerdo de voluntades generador de
obligaciones, no es fuente de derecho, no podemos olvidar que como
consecuencia de la aparición de las grandes empresas y del tráfico en masa, la
mayor parte de la contratación mercantil moderna (el seguro, el transporte, las
operaciones bancarias, etc.) se hace sobre la base de contratos tipo, en pólizas o
documentos impresos preestablecidos, que moldean el contenido de los futuros
convenios en una serie de cláusulas o condiciones generales que rara vez sufren
modificaciones, al menos importantes, al tiempo de ser firmados los singulares
contratos. El principal efecto de la tipificación de los contratos mercantiles
consiste, cabalmente, en ir borrando el elemento objetivo y uniforme incorporado
de antemano a las condiciones generales, las cuales vienen a funcionar,
prácticamente, a modo de preceptos de carácter abstracto que, dotados de una
cierta coacción, se imponen con carácter general a quienes necesitan contratar
con los empresarios.
Con lo expuesto, volvemos a preguntarnos sobre si estas condiciones
generales constituyen o no verdadera manifestación de derecho objetivo, es decir,
fuentes del derecho. Hoy en día, predomina en la doctrina una clara tendencia a
concederles este carácter. Claro que para establecer tal calidad, habrá que tener
en cuenta el modo en que las condiciones generales han sido formuladas. Cuando
estén dictadas e impuestas a las partes por una autoridad pública, investida de
poder normativo, esas condiciones adquieren el carácter de normas de
observancia necesaria para quien decida contratar (tanto los empresarios como
los clientes), y en consecuencia serán de derecho objetivo. A la misma conclusión
se llega si se trata de condiciones impuestas indirectamente por esas autoridades,
mediante delegación a los empresarios de su facultad normativa, con reserva de la
subsiguiente aprobación, ya que entonces esa aprobación también les confiere
fuerza vinculante y hace igualmente obligatorio para ambas partes el contenido del
contrato.
En cambio, no tendrán ese carácter aquéllas acordadas por el grupo o
sindicato, porque esas condiciones, aunque sean de observancia obligatoria para
aquéllos, no tienen esa fuerza frente a los clientes. Y tampoco podemos ver
manifestaciones de derecho objetivo en las condiciones generales formuladas
singularmente por cada empresario como fruto de su libre y autónoma voluntad,
por grande que sea su predominio en el mercado y extenso el círculo de su
clientela. La obligatoriedad de las condiciones generales formuladas de estas dos
últimas maneras no puede tener más que un fundamento bilateral, es decir,
contractual; obligará cuando se acepten, pero no porque tengan valor de norma de
derecho que necesariamente haya de ser respetada al contratar.

38. Condiciones generales en el derecho nacional. En el derecho comercial

chileno son conocidas las Condiciones Generales de las Cuentas Corrientes
Bancarias, que se uniformaron gracias a una circular de la Superintendencia de
Bancos e Instituciones Financieras, y las Condiciones Generales de los Seguros,
que también cuentan con el beneplácito de la Superintendencia de Valores y
Seguros.
Los convenios y contratos colectivos del trabajo representan asimismo una
expresión de normas laborales cuyo efecto se limita tan sólo al sindicato u
organización que los ha convenido con el empresario con el cual se pactan.

TEMAS DE DISCUSION, DE DISERTACION, DE INVESTIGACION Y CASOS

PRACTICOS
1) Normas del Código de Comercio supletorias del Código Civil.
2) Las costumbres interpretativas.
3) El recurso de casación en el fondo fundado en infracción de la costumbre
mercantil.
4) El derecho mercantil internacional como rama autónoma del derecho o
como parte especializada del derecho comercial.
5) Labor unificadora de Derecho Comercial desarrollada por la Cámara de
Comercio Internacional.

PRIMERA PARTE
LOS ACTOS DE COMERCIO Y LA
ORGANIZACION JURIDICA DE LA EMPRESA

39. Introducción. Sin duda que el derecho comercial chileno adopta un

criterio objetivo para determinar la materia comercial o mercantilidad. Este criterio
objetivo tiene su fuente en el artículo 3º de nuestro Código de Comercio, que
enumera los actos que la ley chilena considera mercantiles. En efecto, al igual que
la mayor parte de las codificaciones objetivas, la chilena, como se expresa en el
Mensaje del Ejecutivo, “ha huido del peligro de las definiciones puramente
teóricas, y en vez de definir los actos de comercio, los ha descrito prácticamente
enumerándolos con el debido orden, precisión y claridad”.
Corresponde, en primer término, abocarnos al estudio de los actos que
nuestra legislación positiva considera comerciales. Sin embargo, vale la pena
detenerse en algunas consideraciones de orden teórico destinadas a fijar la noción
y elementos del acto de comercio, su importancia, sus clasificaciones, antes de
tratar la enumeración que de ellos hace el artículo 3º del Código de Comercio.
En segundo lugar, es preciso tratar las formas o estructuras jurídicas que el
derecho comercial ofrece para la organización de la empresa, tanto individual
como colectiva. Este es el objetivo del derecho de sociedades como ordenamiento
que limita la actuación individual e impulsa el actuar conjunto o asociado.
Como el objetivo de esta disciplina no se agota con proporcionar las formas de
organización de las unidades económicas, deben asimismo tratarse los
mecanismos o instrumentos jurídicos que facilitan la circulación de los bienes y del
crédito, que caracteriza el tráfico mercantil, esto es, el estudio de los títulos de
crédito.
En fin, un cuadro completo de la actividad mercantil debe también contener el
estudio de la situación de la empresa en dificultades económicas; en otros
términos, las normas del derecho concursal o de quiebras serán objeto de nuestra
preocupación en el contexto de este trabajo.
 TITULO I
LOS ACTOS DE COMERCIO

Diversos criterios han existido durante la evolución seguida por el derecho

comercial en el tiempo para explicar cuál es la materia comercial a la cual se
aplican sus normas o qué constituye, en otros términos, su objeto.

Capítulo I
NOCIONES GENERALES SOBRE EL ACTO DE COMERCIO

Sección I
Conceptos y elementos del acto de comercio

40. Concepto y elemento del acto de comercio. Recordemos simplemente

que en su origen el derecho comercial fue el derecho de los comerciantes, de
quienes ejercían esta profesión y se agrupaban en gremios y corporaciones. Más
tarde, como consecuencia de los principios libertarios de la Revolución Francesa,
se suprimen los gremios y corporaciones, decretándose la libertad de comercio; el
derecho comercial busca su fundamento en el acto de comercio, sin consideración
de la profesión de la persona que lo ejecuta. Pero la noción del acto de comercio
no logra ser definida ni precisada en cuanto a los elementos que la integran y las
legislaciones positivas incorporan en los textos el criterio objetivo mediante una
enumeración de los actos que la ley considera como mercantiles. Posteriormente
se trata de encontrar el fundamento de esta asignación en la noción de empresa:
el carácter formal de la empresa mercantiliza los actos que de ella se derivan.
Ripert critica esta idea, diciendo que mediante ella se vuelve al concepto subjetivo
del derecho comercial (profesión) y además porque la empresa no marca
exclusivamente las profesiones comerciales, porque hay empresas civiles. Escarra
y Rault admiten que la empresa es una noción que sirve para determinar el
contenido del derecho comercial.
El derecho positivo chileno contenido en el Código de Comercio de 1865
recoge el criterio objetivo de la mercantilidad, enumerando en su artículo 3º los
actos que la ley considera como mercantiles. El criterio del legislador chileno
descansa en gran medida en la idea de lucro que caracteriza al acto de comercio,
pero los otros elementos, como la intermediación entre productores y
consumidores, la aceleración del proceso productivo, la noción de empresa, no
están totalmente ausentes.
Ahora bien, cabe preguntarse: ¿qué importancia tiene determinar el carácter
civil o comercial de un acto? Diversas razones sirven de fundamento a esta
distinción, cuyo estudio haremos por separado.

41. La importancia de la calificación de un acto como mercantil. Es

interesante determinar el carácter civil o comercial de un acto por los siguientes
motivos:
a) La legislación de fondo aplicable. Según la naturaleza del acto jurídico,
puede quedar regido en cuanto a su forma, contenido, efectos y prueba por el
derecho común o por el derecho comercial. Si el acto no tiene el carácter de
mercantil será regulado por el Código Civil, en tanto que si es comercial quedará
regido por el Código de Comercio. Ahora bien, tanto en el Código Civil como en el
Código de Comercio existen instituciones jurídicas diferentes, principios generales
también diversos, o bien reglas distintas para un mismo acto o contrato. Así, por
ejemplo, las reglas sobre sociedades son distintas en el Código Civil que en el
Código de Comercio; lo mismo ocurre con el mandato, con la compraventa, etc.
Otras veces las reglas contenidas en ambos cuerpos legales son contradictorias,
como en el caso de las formalidades de constitución de las sociedades colectivas;
entonces es de fundamental importancia saber cuál es la naturaleza del acto o
contrato para aplicar una u otra legislación.
Existen, además, algunos contratos que, siendo mercantiles, no están
reglamentados en el Código de Comercio, como el arrendamiento comercial, y que
se rigen por el Código Civil.

b) Para los efectos probatorios. Según la naturaleza del acto (civil o

comercial), las reglas jurídicas para probar su existencia y efectos son diferentes.
Si bien es cierto que los aspectos sustantivos del derecho probatorio están
contenidos en el Código Civil, no es menos cierto que el Código de Comercio
contiene reglas especiales para acreditar la existencia de los actos de comercio.
Así, la regla contenida en el artículo 128 del Código de Comercio deroga las
limitaciones a la admisibilidad de la prueba de testigos contenidas en los artículos
1708 y 1709 del Código. Señala el artículo 128 del Código de Comercio: “La
prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles, cualquiera que sea la
cantidad que importe la obligación que se trate de probar, salvo los casos en que
la ley exija escritura pública”.
Por su parte, el artículo 129 del mismo cuerpo legal contiene una regla
excepcional al admitir prueba testimonial aun cuando altere o adicione el
contenido de las escrituras públicas.
En fin, el artículo 127 del Código de Comercio complementa la disposición del
artículo 1703 del Código Civil, cuando señala que las escrituras privadas que
guardan uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha
respecto de terceros, aun fuera de los casos enumerados en ese artículo. Los
libros de contabilidad de los comerciantes no están reconocidos como medios
probatorios en materia civil; en cambio, en materia comercial no sólo se les
reconoce valor, sino que además hacen fe a favor del que los lleva, lo que es
doblemente excepcional.

c) Para los fines profesionales. La noción del acto de comercio permite

definir la idea de comerciante. En efecto, según el artículo 7º del Código de
Comercio, “son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen
del comercio su profesión habitual”. Hacer del comercio implica la ejecución de
actos de comercio en sentido profesional.
La institución de la quiebra, regida por la Ley Nº 18.175, de 28 de octubre de
1982, se aplica a todo deudor, pero tratándose de las personas que ejercen
actividad comercial, industrial, agrícola o minera, ella resulta más rigurosa en
cuanto a las causales y efectos que origina. La actividad comercial o industrial que
el deudor ejerce al tiempo de contraer la obligación que motiva la quiebra, debe
acreditarse por la ejecución de actos de comercio, aunque ahora no es preciso
probar que ejerce la profesión de comerciante (art. 43 Nº 1 de la Ley de Quiebras).

d) Respecto de la capacidad. El Código de Comercio establece algunas

reglas especiales de capacidad para la ejecución de la actividad comercial, que
son distintas de las normas del Código Civil.

e) Para los efectos de la Ley de Quiebras. Cuando se trata de aplicar las

disposiciones que rigen la quiebra, es importante distinguir si la obligación
incumplida emana de un acto de comercio o de un acto civil. En efecto, según la
regla del artículo 43 Nº 1 de la Ley Nº 18.175, el deudor que ejerce actividad
comercial, industrial, agrícola o minera, puede ser declarado en quiebra si ha
cesado en el pago de una obligación mercantil con el solicitante, cuyo título sea
ejecutivo. Las obligaciones comerciales sólo nacen de los actos de comercio. Si el
deudor ha dejado de pagar obligaciones originadas de actos civiles, no se
configura la misma causal y es necesario cumplir otras exigencias para lograr
declararlo en quiebra.

f) Para fines tributarios. Interesa también determinar si un acto es de

comercio o meramente civil para la aplicación del Impuesto al Valor Agregado
vigente en Chile desde marzo de 1975. Así, un servicio que no pudiera ser
calificado de industria podría quedar afecto a este I.V.A. en la medida que
constituya un acto de comercio.

g) Para los efectos de la protección del consumidor. Según el artículo 2º

de la Ley Nº 19.496, de fecha 7 de marzo de 1997, sobre protección del
consumidor, quedan sujetos a sus disposiciones “los actos jurídicos, que de
conformidad con lo preceptuado en el Código de Comercio u otras disposiciones
legales, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y de civiles para el
consumidor”. El aludido texto legal reitera la existencia de los actos mixtos o de
doble carácter, cuyo origen proviene del enunciado del artículo 3º del Código de
Comercio y que, como veremos más adelante, suscitan algunas dificultades en el
orden probatorio. Asimismo, queda claro que el tema de la protección del
consumidor, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos extranjeros, no
forma parte del dominio del derecho mercantil, sino en cuanto respecta al
proveedor.

Sección II
Los actos de comercio en el derecho positivo nacional

Párrafo I
Problemas que plantea la reglamentación vigente

42. Como ya hemos indicado, nuestro derecho positivo no define la

noción de acto de comercio. Así lo expresa el legislador en el Mensaje con que
se acompañó el Proyecto de Código para su aprobación por el Congreso Nacional:
“El proyecto ha huido del peligro de las definiciones puramente teóricas, y en vez
de definir los actos de comercio, los ha descrito prácticamente, enumerándolos
con el debido orden, precisión y claridad”. La enumeración está contenida en el
artículo 3º del Código de Comercio, que comprende 20 numerandos. Aparte de los
contemplados en el artículo 3º existen otros actos de comercio señalados en otras
disposiciones del mismo Código, que tendremos ocasión de comentar más
adelante.
Antes de tratar los actos de comercio contenidos en el artículo 3º del Código
de Comercio, veremos algunos problemas que se plantean en relación con la
forma como ellos están reglamentados en nuestra legislación. Estos problemas
son los siguientes:
a) Rol de la voluntad de las partes para determinar el carácter del acto;
b) La teoría de lo accesorio;
c) Los actos mixtos o de doble carácter, y
d) La mercantilidad de los inmuebles.

Párrafo II
El rol de la voluntad de las partes

43. En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las personas

pueden celebrar toda clase de contratos y de conformidad a las cláusulas
que ellas acuerdan. Ahora bien, este principio de la autonomía de la voluntad no
tiene intervención alguna para determinar si el acto es civil o comercial, por
cuanto, aunque los contratantes convengan expresamente en que el acto sea
mercantil, no adquirirá este carácter si no es de aquellos que la ley considera
tales. Esto equivale a decir que en nuestro derecho la mercantilidad está
determinada por la ley, lo que se traduce también en una limitación al principio de
la autonomía de la voluntad. Tal limitación se justifica en la medida que el derecho
comercial es un derecho de excepción que contiene disposiciones particulares en
materia de prueba, de capacidad, etc., las que siendo de orden público no pueden
ser derogadas por la voluntad de las partes, porque significaría, en buenas
cuentas, dejar a la elección de ellas la legislación aplicable al acto.

Párrafo III
La teoría de lo accesorio

44. Se trata de un principio fundamental que informa al derecho

comercial y, por qué no decirlo, al derecho privado en general.
El principio de la accesoriedad en derecho comercial sirve para extender o
limitar la noción de acto de comercio.
El artículo 3º en su Nº 1º dice, en general, que comprar para vender es un acto
de comercio; así, el agricultor que compra novillos flacos para engordarlos y luego
venderlos, no ejecuta, como pareciera a primera vista, un acto de comercio, sino
un acto civil, por ser accesorio de su actividad principal agrícola. En este caso el
principio de accesoriedad limita la noción de acto de comercio. Sin este principio,
la compra del caso que hemos propuesto debería ser acto de comercio.
Por el contrario, la compra de camionetas de reparto hecha por un
comerciante dueño de un autoservicio, sin ánimo de revenderlas, sino como
auxilio a su actividad mercantil, a pesar de tener por sí sola el carácter de civil, se
excluye del artículo 3º Nº 1º; es comercial por ser accesoria de la actividad
comercial. En este evento, el principio de accesoriedad tiene la función de
extender la noción de acto de comercio.
Hasta el momento no se ha precisado qué significa la accesoriedad. Significa
auxilio, complemento de otra actividad. No debe confundirse con la accesoriedad
jurídica, porque el principio de lo accesorio es más amplio y es de carácter
práctico. En el ejemplo de la compra de camionetas está claro que accesoriedad
significa complemento o auxilio de la actividad.
Indudablemente que dentro del concepto de la accesoriedad queda
comprendida también la accesoriedad jurídica, que aparece consignada en la
segunda parte del artículo 1º del Código de Comercio, de tal suerte que si la
obligación jurídica principal es mercantil, lo será también la obligación
jurídicamente accesoria.

45. Definición de accesoriedad. La accesoriedad consiste en presumir

mercantiles ciertos actos cuando se relacionan con una profesión, actividad o acto
jurídico principal de carácter comercial, ya sea porque lo facilitan, contribuyen a
acrecentarlo o realizarlo, o simplemente lo garantizan.
Ahora bien, podríamos decir también que el principio de lo accesorio es un
nuevo elemento para determinar la mercantilidad, de gran aplicación práctica y
notable importancia en el derecho comercial, toda vez que, fundándonos en él,
podemos extender el radio de acción del artículo 3º del Código de Comercio a
otros actos que no figuran en él.
Pero no todos los actos comerciales pueden convertirse en civiles ni todos los
civiles en comerciales por aplicación de esta teoría. Hay ciertos actos que se
denominan esencialmente civiles, los cuales nunca cambian de naturaleza; por
ejemplo, los actos sobre inmuebles. Otros actos nunca pierden su calidad de
comerciales, cualquiera que sea la causa que los motiva; los llamados actos
formales de comercio (letras de cambio, pagarés a la orden u operaciones de
cambio).

46. Fundamento legal de la accesoriedad. En este sentido estricto, el

Código de Comercio no trata como principio general el principio de la
accesoriedad. Ha sido la doctrina que ha deducido la existencia de este principio
de varias disposiciones, más que nada para satisfacer una necesidad de orden
jurídico.
Tiene su fuente en dos preceptos: el artículo 3º Nº 1º inciso 2º y el artículo 1º,
segunda parte, del Código de Comercio.
No hay duda de que el negocio jurídico más propio de la mercantilidad es la
compraventa –comprar para vender–; en él se reúnen todos los elementos de
comerciabilidad: lucro, intermediación, aceleración del proceso productivo, etc.
El artículo 3º en su numerando 1º dice: “Son actos de comercio…: 1º La
compra y permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas…, etc.”. En
el inciso 2º expresa: “Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta
de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones
principales de una industria no comercial”. Esto significa que lo que accede, vale
decir, lo que auxilia o complementa a una industria no comercial no es acto de
comercio. Aunque el Código no lo dice expresamente, son los actos que siendo
aisladamente civiles deben calificarse de mercantiles por ser accesorios de una
actividad o industria principal comercial.
Resulta un tanto difícil fundar en el artículo 3º Nº 1º, que se refiere sólo a la
compraventa, el principio de lo accesorio, que tiene un carácter general. Sin
embargo, se le ha dado este último carácter por las siguientes razones:
a) Está ubicado en la compraventa, que es el centro de la materia jurídico-
mercantil o comerciabilidad, por ser un contrato general y de fundamental
aplicación práctica en la vida de los negocios;
b) Porque las legislaciones extranjeras más modernas lo han consignado
expresamente como un principio general; ej.: Honduras, Italia, Alemania, etc.;
c) Porque al considerarlo como principio general que informa el derecho
mercantil se cumple con una necesidad de orden jurídico práctico, sirviendo de
paliativo para los criterios de determinación de la mercantilidad.
Esta teoría está consignada expresamente en los Códigos de Italia, Alemania,
Bélgica, Francia, etc. En nuestro Código de Comercio se la puede deducir, a
contrario sensu, de la regla consagrada en el inciso 2º del Nº 1º, ya que ella no es
más que la consignación de otra que dice que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal y es lógico que se aplique a cualquiera de los dos casos. En el Proyecto
de Código esta teoría estaba precisada de una manera más clara, pero la
Comisión Revisora no creyó conveniente reproducirla, puesto que ella caía bajo la
disposición precisada y también en el artículo 1º.

Párrafo IV
Actos mixtos o de doble carácter

47. Los actos de comercio descritos en el artículo 3º lo pueden ser para

ambas partes o sólo para una de ellas. Así lo expresa el mismo artículo 3º
diciendo: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte
de uno de ellos”, reconociendo la existencia de actos mixtos o de doble carácter;
v. gr., la compra de una camisa que una persona hace a un comerciante,
constituye un acto civil para ella, en tanto que para el comerciante este acto es
mercantil, la venta, porque está precedida de una compra comercial. Para el que
compra la camisa el acto es civil; para la persona que la vende es mercantil, con lo
cual queda de manifiesto el doble carácter del acto.
Cuando estamos en presencia de los actos mixtos, suelen presentarse
problemas con respecto a:
1) Legislación de fondo aplicable, y
2) Prueba de la obligación.

1) Legislación de fondo aplicable. Puesto que la ley reconoce que el acto

puede ser civil para una parte y mercantil para la otra, es que la legislación civil se
aplica a una de las partes y la comercial a la otra. Se aplicará la legislación que
corresponda a la persona obligada según sea la calidad del acto para ella. En el
ejemplo dado se aplica la ley civil al comprador y la mercantil al vendedor. En
suma, se aplica la ley del obligado. Así lo ha estimado también la jurisprudencia de
los tribunales.
2) Prueba de la obligación. Hemos visto las diferencias que existen en
materia de prueba en la legislación civil y en la comercial. En este caso es
necesario atender a la naturaleza del acto que se trata de probar. Así, cuando se
trata de acreditar la existencia de una obligación que pesa sobre una de las
partes, para la cual el acto tiene el carácter de civil, deberá probarse siguiendo las
reglas que en esta materia contiene la legislación civil. A la inversa, cuando se
quiere probar la existencia de una obligación respecto de la parte para la cual el
acto es de comercio, se aplican las normas especiales contenidas en el Código de
Comercio.

Párrafo V
El problema de la mercantilizad de los inmuebles

48. Tradicionalmente la doctrina nacional se inclina por considerar que

los bienes inmuebles están excluidos de la mercantilidad, es decir, que los
actos que recaen sobre ellos no son actos comerciales y, por lo mismo, no
están regidos por la legislación mercantil.
Así, en su tiempo, Gabriel Palma sostuvo que: “No es mercantil la compra de
un inmueble, aun hecha con el ánimo de revenderlo. Todos los actos referentes a
inmuebles quedan fuera de la legislación mercantil y este es un principio de
legislación universal que tiene dos excepciones…”. Más adelante el mismo autor
agrega: “La razón de esta exclusión radica en que el comercio necesita rapidez en
sus operaciones y los inmuebles están sujetos a muchas trabas y formalidades
que se oponen a la celeridad que caracteriza a los actos de comercio. Además, los
inmuebles no se adaptan fácilmente a las necesidades, no son transportables ni
tienen precio corriente que los represente en las operaciones mercantiles.
“Las dos excepciones a que se alude anteriormente son: el Código italiano de
1882, que incluye entre los actos de comercio la compra de un inmueble con
ánimo de revenderlo. No incluyó todas las compras de inmuebles: no es acto de
comercio la compra de inmuebles hecha con el ánimo de arrendarlos. Y el Código
portugués moderno.”
La opinión de Raúl Varela no se aparta de la anteriormente expuesta, al
expresar: “La venta de cosa inmueble no es acto de comercio. Ulpiano,
considerado como el segundo jurista de Roma, expresaba la idea diciendo que ‘la
palabra mercadería pertenece sólo a las cosas muebles’ y bien se sabe que la ley
comercial ha considerado desde antiguo como acto de comercio las operaciones
especulativas sobre mercaderías”.
Nos parece criticable la idea que el acto de comercio es inherente a la
naturaleza mueble de la mercadería, porque hay muy buenas razones para
extender la legislación mercantil a operaciones sobre inmuebles, ya que éstos son
susceptibles de la misma especulación que los muebles. En el último cuarto del
siglo XX, los Códigos de Comercio han incorporado los bienes raíces al dominio
de la legislación comercial, como ocurre por ejemplo con el Código de Comercio
de Colombia, de 1974, cuyo artículo 20 Nº 5 considera acto de comercio “la
adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y
la enajenación de los mismos”. No distingue entre bienes muebles e inmuebles,
con lo cual estos últimos quedan comprendidos en la materia comercial.
El Código de Comercio chileno, en virtud de una reforma introducida por el
D.L. Nº 1.953, de fecha 15 de octubre de 1977, acerca los inmuebles a la
mercantilidad, en el número 20 del artículo 3º, agregado precisamente por el
citado texto, al declarar que son actos de comercio “Las empresas de construcción
de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales,
desagües, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza”.
Es evidente que no se mercantilizan las transacciones u operaciones sobre
inmuebles, pero la actividad de la construcción de bienes raíces por adherencia,
cuando se lleva a cabo a través de empresas de construcción, pasa a tener el
carácter de comercial, con todas las consecuencias que ello implica,
particularmente respecto de la quiebra, que será la de un sujeto que ejerce
actividad comercial, según el artículo 41 de la Ley Nº 18.175.
Sin duda hace falta en Chile una reforma de fondo que declare comercial la
actividad empresarial inmobiliaria, para estar en armonía con el tráfico mercantil
moderno, en el cual los inmuebles son objeto de negociación masiva y
permanente al igual que los muebles. En este sentido la legislación francesa
incorporó al dominio mercantil las actividades empresariales de “promoción
inmobiliaria”, esto es, aquellas que consisten en la adquisición de terrenos, la
urbanización y loteo de los mismos, la construcción de edificios y la posterior venta
de los apartamentos.
Mientras no intervenga la deseada modificación legal, debemos conformarnos
con los avances que se han hecho por la vía de establecer el carácter comercial
de la actividad de construcción de inmuebles por adherencia realizada por
empresas y admitir que ciertos actos relativos a esta clase de bienes pueden
quedar sujetos a la legislación comercial por aplicación del principio de lo
accesorio.-

49. Posición de la jurisprudencia chilena en el problema de la

mercantilidad de los inmuebles. La jurisprudencia chilena en forma casi
invariable ha tratado de dejar al margen de la mercantilidad los actos que
versan sobre inmuebles. Existen los siguientes fallos, a nuestro juicio, que no se
conforman a nuevas exigencias de dar cabida en el derecho comercial a los
bienes raíces:
“Si se forma una sociedad para explotar un negocio de compraventa de
terrenos, construcción de edificios y materiales de construcción teniendo como
base la adquisición de los terrenos, y se conviene que durará dos años y se
liquidará inmediatamente si antes de esa fecha se hubieran vendido los terrenos,
esa sociedad es civil y no comercial, porque el objeto principal de la sociedad no
puede estimarse como un acto de comercio” (Revista de Derecho y
Jurisprudencia, t. VI, 2a parte, p. 83).
En materia de correduría y mandato la jurisprudencia ha establecido
erradamente: “Los servicios y gestiones hechos para buscar una persona que
celebre con otra un contrato de arrendamiento de una fábrica y venta de las
existencias de ella, no participan de la índole mercantil sino que son actos
meramente civiles”.
 La Corte de Apelaciones de Valdivia, en sentencia publicada en Gaceta de los
Tribunales de 1915, 2º semestre, Nº 483, página 1295, estableció: “El encargo de
vender un fundo es un acto de comercio porque constituye corretaje”.

Capítulo II
LOS ACTOS MERCANTILES EN EL CODIGO
DE COMERCIO

Párrafo I
La clasificación de los actos mercantiles

50. Los actos de comercio señalados en el artículo 3º del Código de la

materia pueden agruparse de la siguiente forma, de acuerdo al lugar en que
se ejecuten:
a) Actos relativos al comercio terrestre, que son los indicados entre los Nos 1º
al 12 inclusive del artículo 3º del Código de Comercio;
b) Actos relativos al comercio marítimo, señalados en los Nos 13 al 19 del
mismo precepto legal.

De acuerdo con el criterio de mercantilidad empleado, pueden clasificarse en:

a) Actos para cuya calificación se atiende a la intención de la persona que los
ejecuta: los comprendidos en los Nos 1º al 4º del artículo 3º del Código de
Comercio;
b) Actos que se califican de mercantiles por ser ejecutados por una empresa:
los indicados en los Nos 5º a 9º inclusive y el Nº 20 del artículo 3º del mismo
cuerpo legal;
c) Actos que son comerciales en todo caso, sin atender a la intención de la
persona que los ejecuta ni a su carácter de empresa: los enumerados en el
artículo 3º Nº 10 del Código de Comercio. A estos últimos se les denomina
también actos formales de comercio;
d) Actos que para calificarlos de mercantiles se atiende al criterio de
intermediación: los indicados en los Nos 11 y 12 de la disposición citada.

Párrafo II
Análisis de los actos enumerados en el artículo 3º del Código de
Comercio

51. Compra y venta mercantil. De conformidad con este precepto legal: “Son
actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de
ellos: 1º La compra y permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas,
permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta
o arrendamiento de estas mismas cosas”.
Este Nº 1º del artículo 3º del Código de Comercio comprende dos partes, que
deben ser estudiadas en forma separada. Una de ellas se refiere a la compra
mercantil y la otra a la venta de este mismo carácter, considerando las exigencias
diferentes para cada tipo de acto jurídico.
 52. La compra mercantil. Para que la compra tenga carácter comercial es
menester, de acuerdo al Nº 1º del artículo 3º, que se reúnan los siguientes
requisitos:
1) Que verse sobre cosas muebles;
2) Que la compra sea hecha con el ánimo de vender, permutar o arrendar
estas mismas cosas obteniendo una ganancia o lucro comercial.

1) Que verse sobre cosas muebles. Pertenecen a la categoría de los

muebles aquellos bienes que pueden transportarse de un lugar a otro sin que
pierdan su individualidad, sin dejar de ser lo que son. Se dividen en muebles por
naturaleza y muebles por anticipación; estos últimos son aquellos que
encontrándose unidos a un inmueble, son considerados muebles por la ley, para el
efecto de constituir derechos sobre ellos en favor de otra persona que el dueño.
La cosa debe ser mueble para el comprador para que cumpla con esta
exigencia. Puede también recaer sobre un mueble por anticipación, como cuando
se compra un bosque para venderlo convertido en tablas o maderas elaboradas.
Por el contrario, está claro que se ha excluido de la mercantilidad a los
inmuebles o bienes raíces, que aunque se compren con ánimo de venderlos, no
se ejecuta un acto de comercio. La razón de esto se encuentra en el hecho de que
el legislador del Código de Comercio excluyó a los inmuebles como objeto del acto
de comercio, por una parte, y, por la otra, atendida la significación misma de la voz
comercio, en sentido etimológico, que se refiere a mercaderías o cosas muebles.
Además, las transacciones sobre inmuebles están sujetas por la legislación civil a
una serie de formalidades que se oponen a la celeridad que requieren los actos
mercantiles.
La exclusión de los inmuebles de la mercantilidad es un principio casi
universal en el derecho comercial, no obstante que en la actualidad se advierte,
cada vez con mayor intensidad, la tendencia a incorporar a los bienes raíces como
objeto de actos de comercio, tendencia que ha plasmado en algunas legislaciones,
como en el caso del artículo 75 Nº 11 del Código de Comercio de México, que
señala: “…las compras y ventas de inmuebles cuando se hagan con dicho
propósito de especulación comercial”; el Código italiano de 1882 establecía que
era acto de comercio la compra de inmueble con ánimo de venderlo; igual principio
establece el Código portugués moderno.

2) Que la compra sea hecha con el ánimo de vender, permutar o arrendar

esas mismas cosas obteniendo una ganancia o lucro comercial. Es
justamente esta intención, este ánimo del comprador, la que constituye la
mercantilidad del acto, y la que lo coloca como intermediario en el proceso de
circulación de bienes. Esta intermediación y aceleración son, como sabemos,
elementos de mercantilidad.
Basta que falte el ánimo de vender, arrendar o permutar las cosas muebles
compradas para que él no sea comercial.
La intención o ánimo debe existir al momento de efectuarse la compra. No es
preciso que la intención se realice en la práctica; basta que ella exista al tiempo de
la compra. Los hechos posteriores no modificarían en nada el carácter que el acto
tenía; así, si una persona compra una cosa mueble con ánimo de venderla y más
tarde advierte que ella le hace falta y no la vende, tal compra es comercial. A la
inversa, si se compra la cosa sin el ánimo de venderla, arrendarla o permutarla y
más tarde la cosa se vende, arrienda o permuta, no por eso el acto deja de ser
civil.
¿Quién deberá probar la mercantilidad del acto? El que alega que el acto es
de comercio, precisamente porque el derecho comercial tiene un carácter
excepcional frente al derecho civil. ¿De qué forma probará? Por los medios
probatorios que la ley franquea, cobrando interés, en esta parte, las presunciones;
así, por ejemplo, si un particular compra 1.000 quintales de trigo, se presumirá que
los compró para venderlos y no para consumirlos, habida consideración de la
cantidad.
Otra duda que se presenta en esta materia es saber si basta que la compra se
haga con el ánimo de vender, arrendar o permutar, o es necesario, además, que
exista intención de obtener con ello ganancia o lucro mercantil. El Código de
Comercio chileno en el artículo 3º Nº 1º nada dice al respecto; lo mismo ocurre
con el Código de Comercio francés, que es su fuente; sin embargo, siempre se ha
entendido que el ánimo de vender debe ir acompañado del afán de obtener una
ganancia; de lo contrario se transformaría en acto civil. Esto último aparece claro
cuando el sujeto que realiza la compra no es un comerciante; por ejemplo, las
compras hechas por sociedades cooperativas para vender a sus asociados al
precio de costo, las compras hechas por el Estado o por instituciones de
beneficencia, etc., son todas compras civiles.
Con todo, vale la pena considerar que en virtud del principio de lo accesorio,
ciertos actos a título gratuito se convierten en actos mercantiles, como por ejemplo
la llapa.

53. Venta mercantil. Cuando la compra es mercantil, la venta también lo es,

pues constituye la realización del propósito del comprador que adquirió la cosa
(compró o permutó) con ánimo de venderla.
Para que la venta sea mercantil debe ir precedida de una auténtica compra
mercantil.
Don Gabriel Palma Rogers expresa al respecto: “Es mercantil la venta cuando
las cosas se han adquirido (comprándolas o permutándolas) con ánimo de
venderlas, permutarlas o arrendarlas, con intención, con esperanza de lucrar con
ellas. De donde se desprende que la venta de cosas que no han sido compradas
con el objeto de comerciar con ellas no es acto mercantil, o, en otros términos,
esta venta constituiría un acto meramente civil…”
Consecuencia de todo lo dicho es también el hecho de que si las cosas son
adquiridas a título gratuito (legado, donaciones, etc.) y posteriormente son
vendidas con ánimo de lucrar con ellas, esta venta será civil y no comercial.
Las ventas realizadas por los agricultores o por mineros son ventas civiles.
Toda venta de la producción de un fundo es civil, aunque se venda transformada,
por ejemplo, en vino, en harina, porque el agricultor no ha comprado o permutado
los productos.
Por aplicación de lo dicho debe concluirse también que las ventas de
productos obtenidos por medio de la caza y la pesca son civiles. Igualmente lo son
las ventas que el pintor, el escultor o el escritor, etc., realizan de sus obras.
 Para el nuevo comprador el acto puede ser civil o comercial, según sea su
intención.
No debemos tampoco olvidar el principio de lo accesorio.

54. Arrendamiento y permuta mercantiles. Todo lo expresado anteriormente

es aplicable respecto de la permuta (venta doble) y del arrendamiento.
Para que el arrendamiento sea mercantil es menester que vaya precedido de
una compra mercantil, reuniéndose todos los requisitos: cosa mueble, ánimo de
arrendarla y de obtener ganancias.
El Código de Comercio no contiene norma alguna acerca del contrato de
arrendamiento, y deben aplicarse a él las normas del Código Civil. Sin embargo,
es importante saber si el arrendamiento es civil o comercial para los efectos de la
prueba, quiebra, etc.

¿Cuándo la compra y la permuta no son actos de comercio?

El artículo 3º, en el inciso 2º de su Nº 1º, dice: “Sin embargo, no son actos de
comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar
accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial”.
Este inciso ya lo estudiamos al ver la teoría de lo accesorio. Vimos que de él
arranca el fundamento legal de la misma. Ahora lo estudiaremos como una
excepción al principio o regla general contenida en el inciso 1º en un nuevo
enfoque.

¿Qué alcance tiene esta norma? Significa que hay compras y permutas que,
no obstante reunir todos los requisitos generales indicados en el inciso 1º del Nº
1º, no son actos de comercio. Tales compras o permutas son las que acceden a
una industria no comercial.
El ejemplo que se acostumbra dar es el del agricultor que compra envases
(toneles) para guardar sus vinos y revenderlos después de llenos. Aquí,
examinando técnicamente la situación, llegaremos a la conclusión de que estamos
frente a un acto comercial: compra de cosa mueble hecha con ánimo de
revenderla y de obtener ganancia. No obstante, por aplicación del inciso 2º del Nº
1º del artículo 3º del Código de Comercio, dicho acto se convierte en civil por ser
accesorio de una industria de esta naturaleza.
Otros ejemplos que pueden citarse son los siguientes: Los directores de
colegios que compran libros y lápices para venderlos a sus alumnos; el médico
que compra un remedio para vendérselo a un paciente. En estos dos casos, el
acto considerado en sí mismo es comercial, pero por acceder a una actividad no
comercial (la enseñanza y la profesión médica) deben ser considerados como
actos civiles. No sucede lo mismo con las compras realizadas por un farmacéutico
en el giro de su negocio.
Hay una situación referente a la industria agrícola que se ha prestado para
muchas discusiones, aunque ya parece estar resuelta; es el caso del agricultor
que compra ganado para engordarlo y luego revenderlo. ¿Es éste un acto de
comercio? Si el agricultor pone ganado en un fundo ajeno, el acto es de comercio,
pero si la compra la realiza el mismo dueño del fundo, ¿debe comprenderse este
acto en el inciso 1º o en el inciso 2º del Nº 1º?
 “Don Francisco Ugarte Zenteno, Juez de Comercio de Santiago, dirigió una
carta a este respecto al autor del Código, don Gabriel Ocampo, y a don V. Melchor
Concha y Toro, miembro de la Comisión Revisora del Código de Comercio. El
señor Ocampo opinó por lo primero, es decir, consideró el acto como mercantil,
porque reunía todos los requisitos exigidos en el Nº 1º y además por estimar que
no cabía la aplicación de la regla de excepción, porque este acto no pertenecía de
suyo a la industria agrícola. En cambio, el señor Concha y Toro, por estimar que
esa compra de animales no es más que un complemento de la industria agrícola,
uno de los tantos medios de aprovechar los pastos, sostuvo que esa compra era
civil, a virtud de esa regla de excepción a que nos hemos referido. Además,
agregó que, precisamente, se había citado como ejemplo de esta regla de
excepción esa compra de animales en una sesión de la Comisión Revisora.”
Actualmente la doctrina de los autores y la jurisprudencia de los tribunales
estiman que esa compra es civil y cae de lleno en el inciso 2º: sería una manera
de aprovechar el suelo, de trabajar mejor la tierra. Accede a la actividad agrícola.
La excepción está en el inciso 2º, en un solo sentido: se refiere a los actos de
comercio que por ser accesorios de actividades no comerciales deben ser
considerados civiles. El caso contrario no está planteado debido a que el Código
de Comercio enfoca el asunto sólo desde este ángulo. Pero la jurisprudencia y la
doctrina han extendido la aplicación del inciso en estudio a los casos en que actos
civiles por acceder a actividades comerciales deben ser considerados como actos
de comercio. Ejemplo: Falabella compra máquinas de escribir para el giro de su
negocio. Esta compra aparentemente civil se transforma en comercial por acceder
a una actividad mercantil.

55. La compra de un establecimiento de comercio. Según lo dispuesto en

el artículo 3º Nº 2º del Código de Comercio: “Son actos de comercio, ya de parte
de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: …2º. La compra de un
establecimiento de comercio”.

“Establecimiento de comercio” es una propiedad incorporal que nace de

una circunstancia, la reunión de elementos materiales e inmateriales. Al comprar
un establecimiento de comercio se compra el TODO, comprendidas en él cosas
absolutamente incorporales e intangibles como la clientela, el nombre, el derecho
de llave, la marca, el crédito, etc.
El establecimiento de comercio no ha sido objeto de una reglamentación
sistemática en nuestra legislación mercantil, que en esta materia ostenta un gran
vacío.
Aparte del artículo 3º Nº 2º, el Código de Comercio hace referencia al
establecimiento de comercio en el artículo 369, relativo a la razón social, y en el
artículo 524, en que dispone que puede ser asegurado con o sin designación
específica de las mercaderías que contenga.
Nada dice la ley entre nosotros de la intención con que debe haberse
ejecutado la compra; ¿será preciso que exista ánimo de lucro, esperanza de
obtener ganancia? No, la ley no lo exige en forma expresa, como lo hace en el Nº
1º del artículo 3º del Código de Comercio. Luego, la compra de un establecimiento
de comercio con el fin de cerrarlo para eliminar la competencia es un acto de
comercio. Don Gabriel Palma R. no está de acuerdo con esta opinión. Para él es
necesario el ánimo de lucro.
La venta de un establecimiento de comercio ¿será también un acto mercantil?
El artículo 3º Nº 2º no lo señala, pero se estima que sí. El comerciante que vende
su establecimiento de comercio realiza el último acto de su actividad mercantil; el
establecimiento nace con la compra y muere con la venta.
El caso no se ha presentado con frecuencia en los tribunales, pero en un fallo
contenido en la Gaceta de los Tribunales de 1869, página 513, sentencia 1138, se
resolvió que la venta de un establecimiento comercial es un acto de comercio.
Por ser un acto de comercio, la compra o la venta pueden ser consecuencias y
pueden probarse por medio de testigos.
Si una persona compra un establecimiento comercial pagando una parte al
contado y el resto a plazo y posteriormente no cumple, puede ser declarado en
quiebra por haber cesado en el pago de una obligación mercantil, siempre que
concurran los demás requisitos que autorizan la apertura del procedimiento
concursal.
Sabemos que la compraventa es un contrato que se perfecciona por el simple
consentimiento de las partes. La compraventa de un establecimiento de comercio
no ha sido considerada en el Código de la materia como un acto jurídico solemne;
en consecuencia, basta que los interesados estén de acuerdo sobre la cosa
vendida y su precio para que el contrato pueda celebrarse válidamente. Sin
embargo, vale la pena tener presente que, en la práctica, en la mayoría de los
casos este contrato se somete por los interesados a ciertas formalidades, como
dejar constancia de su celebración en un instrumento. Es más, por el hecho de
que el establecimiento de comercio comprende bienes materiales e inmateriales,
para la tradición de estos últimos resulta necesario que la compraventa se
perfeccione por escritura pública, cuando ella comprende, por ejemplo, derechos
sobre el nombre comercial registrado, marcas comerciales o de fábrica
registradas, modelos o diseños industriales, patentes de invención, patentes
municipales, etc.
Finalmente, debemos recordar que en el establecimiento de comercio no está
comprendido el bien raíz. Ya dijimos que los negocios jurídicos sobre inmuebles
son ajenos a mercantilidad; la venta de un establecimiento comercial no le da por
accesoriedad el carácter de acto de comercio a la venta del inmueble. No
obstante, hay un fallo que sostiene lo contrario.

56. El arrendamiento mercantil. Para que el arrendamiento sea un acto de

comercio se requiere que se haya adquirido cosa mueble con el ánimo de
arrendarla, sea en la misma forma o en otra diferente, con ánimo de lucro. Dicho
en otros términos, el arrendamiento para que tenga el carácter mercantil debe
estar precedido por una compra de esta misma naturaleza. Así se deduce de la
disposición del artículo 3º Nº 1º del Código de Comercio.
Por otra parte, de conformidad con lo previsto por el artículo 3º Nº 3º, el
arrendamiento reviste también el carácter de acto de comercio cuando se
arriendan cosas muebles con el ánimo de subarrendarlas.
En ambos casos la mercantilidad del arrendamiento se considera desde el
punto de vista del arrendador. En la primera situación, contemplada en el artículo
3º Nº 1º, el ánimo de destinar la cosa mueble adquirida por compra o permuta al
arrendamiento, debe existir en el momento en que la cosa se compra; en tanto
que en el segundo caso, señalado en el artículo 3º Nº 3º, del Código de Comercio,
se atiende a la intención del arrendador al momento de celebrar el contrato de
arrendamiento.
Respecto del arrendatario, el carácter civil o mercantil del arrendamiento podrá
determinarse recurriendo al principio o teoría de lo accesorio. Con todo, tanto el
arrendamiento mercantil como el civil se rigen por las normas del derecho común,
toda vez que el Código de Comercio no contiene reglas especiales sobre esta
materia. La prueba de las obligaciones se rige por normas diferentes.
Vale la pena señalar que, siguiendo el criterio que fluye del artículo 3º Nº 3º
del Código de Comercio, el subarriendo de cosa mueble hecho con el ánimo de
subarrendar debe considerarse también como un acto de comercio.
Por último, debe insistirse en el carácter mueble de la especie que se compra,
permuta o arrienda con ánimo de arrendar o subarrendar, según el caso, pues los
negocios sobre inmuebles son ajenos a la materia comercial.
En el último cuarto del siglo XX hemos visto la penetración de la operación de
leasing como un mecanismo financiero para la adquisición de los bienes de capital
e incluso de ciertos bienes de consumo durables. La operación consiste en que
una empresa financiera, empresa de leasing, adquiere los bienes respecto de un
fabricante, importador o distribuidor, en virtud de un contrato de compraventa o de
aprovisionamiento, para luego ceder su uso, mediante un contrato de leasing, a un
cliente quien pagará una renta por dicha cesión de uso, pudiendo optar, en un
lapso determinado, generalmente al término del plazo convenido, por la
adquisición de dichos bienes, por la renovación del uso bajo otras condiciones o
por la entrega de los mismos. Es evidente que esta operación, cuyo origen es el
derecho contractual angloamericano, no aparece en la enumeración de los actos
de comercio del artículo 3º del Código de Comercio, pero su carácter comercial es
indiscutible para la empresa de leasing que compra bienes muebles con ánimo de
arrendarlos y para el cliente la mercantilidad puede determinarse por aplicación
del principio de lo accesorio.

57. El mandato comercial. La norma contenida en el artículo 3º Nº 4º del

Código de Comercio señala: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos
contratantes, ya de parte de uno de ellos: …4º La comisión o mandato comercial”.
Esta norma es errónea porque hace sinónimos dos conceptos que son
distintos. El mandato es el género y la comisión una especie de ese género.
El artículo 233 del Código de Comercio define el mandato comercial diciendo
que “es un contrato por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más
negocios lícitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o
mediante una retribución y a dar cuenta de su desempeño”.
El artículo 234 expresa: “Hay tres especies de mandato comercial:
La comisión;
El mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio;
La correduría, de que se ha tratado ya en el Título III del Libro I”.
Como puede apreciarse, este artículo nos indica claramente que la comisión
es sólo una especie de mandato comercial.
 Por su parte, el artículo 235 define la comisión diciendo: “El mandato
comercial toma el nombre de comisión cuando versa sobre una o más
operaciones mercantiles individualmente determinadas”.

¿Cuál es el alcance del artículo 3º Nº 4º? ¿Se refiere al mandato en

general o sólo a la comisión? Debemos concluir que sólo se refiere a la
comisión, dado que tanto el mandato de los factores de comercio como la
correduría tienen una reglamentación expresa en el Código.
Determinado el alcance de la regla, surge el problema de saber cuándo la
comisión es un acto de comercio. Sobre este punto entre los autores nacionales
no existe un criterio uniforme.
Algunos sostienen que si la comisión es remunerada es acto de comercio.
Esto no es efectivo, porque el mandato puede ser remunerado incluso en materia
civil.
El criterio acertado es el que sostiene que la comisión será o no un acto de
comercio según cual sea la naturaleza del acto o actos encargados. Si el o los
actos encargados son civiles, la comisión es civil; si, por el contrario, el o los actos
encargados son comerciales, la comisión será comercial. Ejemplo: un agricultor
encarga a un comisionista la venta de sus productos; la comisión es civil.
Por tanto, para calificar de comercial o de civil la comisión es preciso atender a
la naturaleza mercantil o civil del acto encomendado, que constituye el objeto de
ella, según las reglas del artículo 3º del Código de Comercio. Si el acto que se
encarga es alguno de los enumerados en la disposición recién indicada, la
comisión tendrá el carácter de acto mercantil; en caso contrario será simplemente
civil.
Este criterio para determinar si la comisión es un acto de comercio arranca del
artículo 233 del Código de Comercio, y específicamente de la expresión “encarga
la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio”. De aquí se desprende
claramente que para que el mandato sea comercial el o los negocios encargados
deben ser de comercio y lo que se dice del mandato se dice de la comisión, que
es una especie de mandato.

¿A quién se refiere el artículo 3º del Código de Comercio en su número

4º? Se refiere al mandante, al que encarga el o los negocios. Para él vale la regla
dada anteriormente.
¿Y para el mandatario? ¿Qué dice la ley respecto de él? Nada. Estamos en
presencia de un acto mixto o de doble carácter. Para saber si la comisión es o no
acto de comercio respecto del mandatario debemos aplicar la teoría de lo
accesorio. Si el negocio es uno de una serie que realiza un comisionista, es
accesorio de la actividad comercial y, por tanto, la comisión es para el mandatario
un acto de comercio.
En esta calificación de la comisión respecto del mandatario es muy importante
su profesión; es un elemento de juicio, que permite aplicar el principio de lo
accesorio.
 58. Actos ejecutados por empresas. El artículo 3º, en sus numerandos 5º al
9º y 20, toma en consideración el elemento empresa para calificar de mercantiles
las actividades que quedan comprendidas en dicha enumeración. Hemos tenido
ocasión de señalar que el derecho comercial moderno rige la actividad económico-
mercantil constitutiva de empresa, siendo esta última la actividad profesional de
carácter económico destinada a intervenir en el mercado de bienes y servicios.
Entendemos que lo que el artículo 3º Nos 5º al 9º y 20 del Código de
Comercio califica de mercantil es la actividad que se desarrolla en los rubros que
la norma comprende por las entidades organizadas como empresa. De
consiguiente, cuando una empresa se organiza jurídicamente bajo algunas de las
formas que el derecho comercial ofrece, sea empresa individual o colectiva
(diversos tipos societarios), y se dedica a alguna de las actividades contempladas
en la enumeración ya citada, adquiere el carácter de comercial. La actividad o el
servicio prestado por la empresa organizada constituye para ella un acto de
comercio.
Trataremos separadamente de los diversos actos de comercio en cuya
calificación es determinante la noción de empresa.

59. Empresas de fábrica y manufacturas. A ellas se refiere el artículo 3º Nº

5º del Código de Comercio. Lo esencial para precisar la idea de fábrica o
manufactura es la transformación de la materia prima mediante el trabajo humano
o de maquinaria con miras a obtener un producto perfectamente determinado o
individualizado.
Lo que la ley califica de comercial o de acto de comercio no es la empresa
sino la actividad que ella despliega para llevar a cabo su objeto. En consecuencia,
la actividad industrial o manufacturera que económicamente forma parte del sector
secundario constituye, para el derecho comercial, una actividad de índole
mercantil.
Vale la pena insistir que el elemento básico para considerar las actividades de
fábricas y manufacturas como comerciales es la transformación que ellas realizan
de la materia prima, sea que ésta la adquiera el propio empresario, sea incluso
que se proporcione por el propio cliente. Sin embargo, no toda transformación de
materia prima para la obtención de un producto implica, para quien la realiza
organizadamente bajo la forma de empresa, un acto de comercio. En ciertas
situaciones, tratándose del sector primario de la economía, industria extractiva,
minera o agrícola, la transformación de la materia prima puede constituir una
actividad civil. Así, por ejemplo, el agricultor que transforma su propia cosecha de
trigo en harina en un molino de su propiedad, no ejecuta un acto de comercio. Lo
propio ocurre con el minero que logra refinar la materia prima en el mismo lugar
que la extrae. La jurisprudencia nacional ha sostenido que la viticultura es una
actividad de índole civil sujeta a las reglas de derecho común.
Una situación particular presentan en la actualidad las llamadas
“agroindustrias”. Pensamos que para determinar su carácter civil o comercial
deberá determinarse previamente qué es lo principal y qué es lo accesorio, lo que
auxilia o lo que complementa en cada caso de que se trate. Puede ocurrir que lo
principal sea la industria que sólo se encuentra radicada en un predio rústico; en
tal evento, debe calificarse de mercantil si se encuentra organizada bajo la forma
de empresa.

60. Empresas de almacenes, tiendas y bazares. Estas empresas para

cumplir su función intermediaria se dedican a la compra y venta de bienes
muebles. Es su actividad la que la ley califica de acto de comercio.
Parecería existir una redundancia entre lo previsto por el artículo 3º Nº 1º del
Código de Comercio, que precisamente se refiere a la compra o permuta de cosas
muebles con ánimo de venderlas, arrendarlas o permutarlas, y el numerando 5º de
la misma disposición, que alude a las empresas que estamos analizando. Sin
embargo, la repetición no existe desde que en el numerando 1º del citado artículo
el legislador alude a la compra y venta desde el punto de vista individual, en tanto
que en el Nº 5º se está refiriendo a la actividad de la empresa en su conjunto.

61. Fondas, cafés y otros establecimientos semejantes. Una vez más el

criterio seguido por el legislador es que la explotación de estos rubros se realice
bajo la forma de empresa. Es la actividad del empresario que organiza los
diferentes medios, humanos y materiales, para ponerlos a disposición del cliente,
lo que configura el acto de comercio.
La enumeración que el Código formula de estas empresas es simplemente
enunciativa, porque alude a “otros establecimientos semejantes”. Sin duda que
dentro de este mismo tipo de empresas quedan incluidas las que se dedican al
giro de hoteles, restaurantes, drive-in, discotecas, café-concerts, etc. El
empresario cumple en ellas las mismas actividades señaladas anteriormente.
De esta suerte, para el empresario el acto que ejecuta en la explotación de su
empresa es un acto de comercio. Para el cliente, el acto será civil o comercial
según la actividad principal que auxilie o complemente accesoriamente. Otro tanto
ocurre respecto de quienes contratan con las empresas de fábricas, manufacturas,
almacenes, tiendas y bazares.

62. Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables. De

acuerdo con el artículo 3º Nº 6º del Código de Comercio: “Son actos de comercio,
ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:
…6º Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables”.
Este número contiene una omisión: sólo alude al transporte por ríos y canales
navegables y no se refiere a los lagos navegables. Se trata de un olvido del
legislador al redactar el Nº 6º, ya que las reglas de transporte terrestre se aplican a
la navegación lacustre. Así lo confirman el epígrafe del Título V del Libro II y el
artículo 166 del Código de Comercio. Debe entenderse incluido el transporte
lacustre en el artículo 3º Nº 6º de nuestra codificación mercantil.
Es totalmente ajeno a esta disposición el transporte marítimo, que tiene reglas
completamente diferentes. Es transporte marítimo el que se realiza por mar y por
ríos cuando el puerto es terminal o cabeza de comercio marítimo.
La norma que comentamos se refiere al transporte hecho por empresas. El
transporte en sí mismo es un acto civil: en sí el transporte es, por una parte,
arrendamiento de servicios y, por otra, contrato de depósito. En consecuencia, el
transporte individual (por ejemplo, el que realiza un taxista) es un acto civil. Pero
cuando es realizado por empresas toma el carácter de acto de comercio.
El artículo 166 del Código de Comercio define el contrato de transporte
diciendo: “El transporte es un contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto
precio a conducir de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ríos navegables,
pasajeros o mercaderías ajenas, y a entregar éstas a la persona a quien vayan
dirigidas”.
Los incisos 2º, 3º, 4º, 5º y 6º se refieren a las personas que intervienen en el
contrato.
La definición dada pone en evidencia el hecho ya mencionado de que el
contrato de transporte es una combinación de arrendamiento de servicios y de
depósito.
El inciso final de este artículo es muy importante por dos razones:
1) Da al transporte el carácter de industria, y
2) Es la única disposición del Código de Comercio que refiriéndose al
empresario de transporte proporciona elementos para elaborar el concepto jurídico
de empresa en el derecho mercantil nacional. Ha correspondido a la doctrina de
los autores, y no es un pequeño mérito, elaborar una noción de empresa sobre la
base de tales elementos y de otros que es necesario considerar a tal efecto.
Indudablemente el artículo 3º en su Nº 6º se refiere a esta empresa del
artículo 166, inciso final: cuando el acto es ejecutado por la empresa en el ejercicio
de su actividad siempre mercantil, cualesquiera que sean el objeto del transporte y
la naturaleza de la cosa transportada.
Sin embargo, la disposición del artículo 171 del Código de Comercio parece
encontrarse en abierta contradicción con lo que acabamos de expresar. Dicho
artículo preceptúa: “Las disposiciones del presente Título son obligatorias a toda
clase de porteadores, cualquiera que sea la denominación que vulgarmente se les
aplique, inclusas las personas que se obligan ocasionalmente a conducir
pasajeros o mercaderías”. O sea, esta disposición, ubicada en el Título V del Libro
II, está indicando que el transporte ejecutado ocasionalmente por cualquier
persona, aunque no sea empresario, queda sujeto a las disposiciones de dicho
Título. De aquí podría deducirse que el acto ejecutado por el porteador no
empresario sería mercantil. Pero la contradicción es sólo aparente, porque si bien
la ley expresa que el acto queda sometido al Título V, esto no le hace perder la
calificación que legalmente le corresponde: se trata de un acto civil que se rige por
el Código de Comercio (Título V). ¿Qué objeto tiene entonces distinguir si se trata
de un acto civil o de un acto de comercio cuando en definitiva queda sujeto al
Código de Comercio? A la inversa de lo que ocurre con el arrendamiento, que no
tiene normas en el Código de Comercio y se rige, por lo mismo, por el Código
Civil, aunque sea un acto de comercio, en este caso estamos frente a un acto civil
que por carecer de reglamentación en el Código Civil se sujeta a las normas del
Código de Comercio. Pero lo referente a calificación profesional, a la prueba, etc.,
se rige por el Código Civil.
Ahora bien, hemos establecido ya que el transporte es acto de comercio para
la empresa; ¿y para el cargador? Para darle calificación legal al acto respecto del
cargador debemos aplicar la teoría de lo accesorio. De manera que sólo será
mercantil cuando accesoriamente contribuya a la ejecución de un acto de
comercio. Ejemplo: una persona que compra y vende frutos del país y le encarga a
un porteador la conducción de una partida de trigo de un fundo a sus bodegas,
ejecuta el cargador un acto mercantil. Por la inversa, será civil todo acto
independiente de otro comercial o que acceda a uno civil; v. gr., una mudanza, el
transporte del trigo de un fundo al molino del mismo, etc.
Con respecto al transporte aéreo, las normas que lo rigen son el Decreto con
Fuerza de Ley Nº 221, sobre Navegación Aérea, del año 1931, y el Decreto con
Fuerza de Ley Nº 241, de 1960, ambos modificados y en parte derogados por el
Decreto Ley Nº 2.564, de 22 de junio de 1979, relativo a normas sobre aviación
comercial.

63. Las empresas de depósito de mercaderías. Señala el artículo 3º Nº 7º

del Código de Comercio: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos
contratantes, ya de parte de uno de ellos: …7º Las empresas de depósito de
mercaderías, provisiones o suministros, las agencias de negocios y los martillos”.
En este número están comprendidos actos de distinta naturaleza que nada
tienen que ver unos con otros; deben estudiarse por separado:

1º Empresas de depósito. El depósito es un acto civil, reglamentado por el

Código Civil (art. 2211). En consecuencia, en sí, no tiene por qué ser acto de
comercio. Es acto de comercio cuando lo ejecuta una empresa; la intervención de
la empresa le da la mercantilidad: hay intermediación entre los servicios que
ofrece la empresa (bodegas, servicios de carga, servicios personales) y el público.
Entre estas empresas tienen mucha importancia hoy los almacenes generales
de depósito, creados en 1932 y regidos por el Decreto Supremo Nº 178, de 29 de
agosto de 1981, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley
sobre la materia.
Estos almacenes reciben depósitos por cuenta ajena y pueden emitir títulos de
crédito que representan las mercaderías depositadas, llamados certificados
warrants. La transferencia del documento mediante endoso transfiere el dominio
de las mercaderías depositadas (art. 4º), con lo cual se facilita enormemente el
tráfico mercantil.

2º Empresas de provisiones o suministros. En esta parte del Nº 7º del

artículo 3º hay un error; dice: “empresas de depósito de mercaderías, provisiones
o suministros”, y debió decir: “empresas de provisiones y suministros”, ya que son
empresas diferentes.

a) “El contrato de aprovisionamiento tiene por objeto proveer de cosas

muebles a una persona natural o jurídica durante un tiempo determinado
para la satisfacción de una necesidad, mediante un precio fijado de
antemano y que habrá de regir durante todo el tiempo del contrato.” En
algunos casos estas cosas se arriendan, en otros se venden. Por ejemplo: una
empresa se obliga a proveer los alimentos al internado de un colegio el año 1985
a un precio determinado.
Para que el acto sea de comercio debe tratarse de una empresa. Si el que lo
celebra es, por ejemplo, un agricultor, no tendría este carácter.
 Este número ha dado lugar a una cuestión interesante; se ha dicho que aquí
habría una simple repetición del artículo 3º Nº 1º del Código de Comercio: comprar
para vender. Sin embargo, no es así porque: 1) el Nº 1º del artículo 3º se refiere a
la compraventa como acto individual y aquí nos estamos refiriendo a una empresa
que ejecuta un conjunto de actos; 2) los actos a que se refiere el Nº 1º empiezan
con la compra y terminan con la venta. Pero aquí no ocurre así, pues el
empresario vende lo que todavía no ha comprado, es decir, celebra el contrato con
el tercero y luego compra lo que necesita para cumplirlo. Lo que nosotros estamos
calificando de acto de comercio es el contrato de aprovisionamiento y no la
compra.
Para el empresario habría siempre acto mercantil en lo que se relaciona con
su empresa; para la otra parte rige también la teoría de lo accesorio. Así, v. gr., si
se celebra el contrato de aprovisionamiento con un liceo de niñas, es un contrato
civil por acceder a una actividad civil; si se celebra con Falabella, será comercial
por acceder a una actividad comercial.

b) Las empresas de suministros tienen por objeto prestar servicios

mediante una remuneración determinada; servicios que por lo general interesan
a toda la colectividad y ordinariamente están organizados como servicios públicos
o, por lo menos, bajo control del Estado. Ejemplos: empresas de agua potable, luz
eléctrica, teléfonos, gas, etc.
Las empresas de pompas fúnebres son, bajo este respecto, empresas de
suministros, al igual que las empresas periodísticas, que suministran
informaciones, noticias.
Para calificar el acto de civil o comercial frente a la parte que contrata con la
empresa debemos recurrir a la teoría de lo accesorio.

3º Agencia de negocios. El Código de Comercio no define la agencia de

negocios; sólo hace mención de ella en el artículo 3º Nº 7º en estudio; no
corresponde, en especial, a ninguna forma de mandato. Los agentes de negocios
prestan servicios a varias personas a la vez, servicios tales como corredurías,
contrataciones de préstamos, de avisos, colocaciones de créditos, administración
de bienes, etc. Es el corredor de comercio privado que realiza una variedad de
actos.
Esta disposición viene del Código de Comercio francés: ocurrió que en ese
país había muchas personas que se titulaban agentes de comercio y ejecutaban
actos de distinta naturaleza. Entonces se pensó que si no se incluía la actividad de
estas personas en la enumeración de los actos de comercio, podrían burlar la ley.
El agente de negocios realiza actos de comercio no por su profesión, sino por
la naturaleza del acto que ejecuta; indudablemente un elemento de prueba será su
profesión.
Ejemplos: empresas de empleo, agencias de avisos, informaciones
comerciales; y lo que existe en Francia, las agencias matrimoniales.

4º Los martilleros. La ley declara comercial la actividad de martillero que se

ejerce bajo organización empresarial. El ejercicio de la actividad de martillero
público está regido por la Ley Nº 18.118, de 22 de mayo de 1982. La norma
contenida en el artículo 1º de esta ley señala: “Son martilleros las personas
naturales o jurídicas inscritas en un registro, en conformidad a la ley, para vender
públicamente al mejor postor toda clase de bienes corporales muebles”.
Además del elemento empresa que mercantiliza la actividad del martillero
público, no puede perderse de vista que esta persona natural o jurídica organiza
un conjunto de factores materiales y humanos (local, instalaciones, vehículos,
personal remunerado), para intermediar entre las personas que deseen vender
bienes corporales muebles de toda clase y quienes buscan adquirirlos en pública
subasta.
Pero si bien los actos que el martillero realiza son comerciales, esta misma
regla no puede aplicarse para la persona que encarga el remate de los bienes
corporales muebles ni al sujeto que participa en él adjudicándoselos. Para
determinar la naturaleza del acto, en estos casos, es preciso recurrir al principio de
lo accesorio. Así, por ejemplo, si la persona que encarga la subasta ha adquirido
los bienes con el ánimo de volverlos a vender y utiliza esta clase de venta para
enajenarlos, el acto será mercantil a su respecto. No ocurre lo mismo en el evento
en que una dueña de casa entrega a un martillero un amoblado para que lo
remate, hipótesis en la cual el acto es meramente civil para ella. Respecto de
quien se adjudica el bien en la subasta habrá que atender a la intención con que
efectúa la compra o a la circunstancia que ella auxilia o complementa una
actividad, profesión o acto principal de carácter comercial o civil.

64. Las empresas de espectáculos públicos. De conformidad con el artículo

3º Nº 8º: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte
de uno de ellos: …8º Las empresas de espectáculos públicos, sin perjuicio de las
medidas de policía que corresponda tomar a la autoridad administrativa”.
Quedan comprendidas en este número todas las empresas que tienen por
objeto entretener al público desde cualquier punto de vista, arte, cultura, etc.
La mercantilidad en este caso está determinada sobre la base de la empresa.
Para que el espectáculo público constituya acto de comercio, se requiere que
exista una empresa que organice los factores respectivos para intermediar entre
los artistas y el público. La empresa tiene que proveer el local, las instalaciones,
luces; sonido, personal que venda boletos, que acomode, etc., y pagarles a los
artistas que realizan el espectáculo. Si los artistas organizan el espectáculo por sí
solos, sin la intervención del empresario, aun cuando sea retribuido por el público,
el acto es meramente civil, porque actúan en el ejercicio de sus profesiones.
Puede ocurrir que un artista sea empresario de una compañía y que actúe
también en el espectáculo. En este caso, como empresario, el acto de organizar y
producir la entretención es mercantil, pero su rol como artista es simplemente civil.
La frase final del Nº 8º del artículo 3º del Código de Comercio, “sin perjuicio de
las medidas de policía que corresponda tomar a la autoridad administrativa”,
carece actualmente de interés. Cuando se promulgó nuestra codificación mercantil
existían los juzgados de comercio, por lo que fue preciso disponer expresamente
que los conflictos ocurridos en locales de espectáculos públicos eran de
competencia de la autoridad administrativa y no de ellos. En la actualidad el
conocimiento de estos asuntos está confiado a los juzgados de Policía Local.
 65. Las empresas de seguros terrestres a prima. De acuerdo con el artículo
3º Nº 9º: “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte
de uno de ellos: …9º Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas
aquellas que aseguran mercaderías transportadas por canales o ríos”.
Se refiere este número al seguro terrestre, ya que el marítimo se rige por otras
reglas.
El artículo 512 del Código de Comercio define el seguro como “un contrato
bilateral, condicional y aleatorio por el cual una persona natural o jurídica toma
sobre sí por un determinado tiempo todos o alguno de los riesgos de pérdida o
deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obligándose,
mediante una retribución convenida, a indemnizarle la pérdida o cualquier otro
daño estimable que sufran los objetos asegurados”.
Como podemos ver, el seguro es un contrato de indemnización que tiene por
objeto compensar la ocurrencia de ciertos riesgos: accidentes, incendios, etc. El
seguro jamás puede significar jurídicamente ganancias; es eminentemente
indemnizatorio (compensatorio).
En mérito de estas razones, el seguro no es en sí un acto de comercio. Por lo
tanto, el seguro ocasional, caso bien hipotético, nunca será un acto de comercio
en sí mismo.
El artículo 3º en su Nº 9º se refiere a la empresa de seguros; dice que el
seguro contratado por una empresa de seguros es un acto de comercio. Se
establece así no sólo por la intermediación entre la empresa y el cliente, sino
porque la empresa hace posible la existencia del seguro: el seguro sólo puede
establecerse desde el punto de vista económico en base a una empresa, pues
sólo ésta puede asumir una multiplicidad de riesgos y contratar una multiplicidad
de seguros (diferenciación de los riesgos).
El artículo 3º Nº 9º expresa que son actos de comercio los ejecutados por
empresas de seguros a prima.
En virtud de lo dispuesto en el artículo 4º del Decreto con Fuerza de Ley Nº
251, de 1931, en su texto actual fijado por la Ley Nº 18.660, publicada en el Diario
Oficial de 20 de octubre de 1987, el comercio de asegurar y reasegurar riesgos a
base de prima, sólo puede hacerse en Chile por sociedades anónimas nacionales
de seguros y reaseguros, que tengan por objeto exclusivo el desarrollo de dicho
giro y actividades que sean afines o complementarias de éste. Agrega la
disposición legal citada que sin perjuicio de lo anterior, cualquiera persona natural
o jurídica puede contratar libremente en el extranjero, de conformidad a la
normativa sobre operaciones de cambios internacionales, toda clase de seguros, a
excepción de los seguros obligatorios establecidos por ley y aquellos
contemplados en el Decreto Ley Nº 3.500, de 1980.
Las compañías de seguros se dividen en dos grupos. Al primer grupo
pertenecen las que aseguran los riesgos de pérdida o deterioros en las cosas o el
patrimonio. Pertenecen al segundo grupo las compañías que cubren riesgos de las
personas o que garanticen a éstas, dentro o al término de un plazo, un capital, una
póliza saldada o una renta para el asegurado o sus beneficiarios (art. 8º del D. F.
L. Nº 251).
No pueden organizarse entidades aseguradoras destinadas a cubrir riesgos
comprendidos en los dos grupos mencionados. Sin embargo, las compañías tanto
de uno como de otro grupo pueden cubrir riesgos de accidentes personales y los
de salud.
La antigua clasificación del seguro atendiendo a su forma de organización,
que distinguía seguros mutuos y seguros comerciales, no puede hacerse en la
actualidad, en virtud de la nueva normativa sobre la materia fijada por la Ley Nº
18.660, de 1987, que modificó al Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, de 1931. Los
seguros en nuestros días han devenido prácticamente todos comerciales, toda vez
que el artículo 7º de la Ley Nº 18.660 establece que las entidades mutuales que
con anterioridad a su entrada en vigencia estaban autorizadas para asegurar,
pueden continuar sus negocios quedando sujetas a su propia legislación y al
Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, lo que implica que en el futuro las mutuales no
pueden organizarse para llevar a cabo la actividad de seguros.
Por otro lado, desaparece la distinción entre seguros a cuota y seguros a
prima, por cuanto de ahora en adelante sólo pueden contratarse seguros a prima.
En estos últimos el asegurado paga un precio determinado por la transferencia del
riesgo a la empresa aseguradora.
En resumen, para el asegurador, que sólo puede estar organizado como
empresa, sociedad anónima nacional de seguros, el convenir un seguro constituye
un acto de comercio. Para el asegurado, la mercantilidad del seguro debe
determinarse atendiendo al principio de lo accesorio. Cuando el seguro contratado
accede, auxilia, complementa o garantiza una actividad, un acto o una profesión
principal comercial, es de carácter mercantil; en caso contrario es un acto civil
para el asegurado, con lo cual el seguro puede ser mixto o de doble carácter:
comercial para la empresa aseguradora y civil para el asegurado.

66. Los actos formales de comercio. Nos corresponde ahora tratar un grupo
de actos que siempre tienen el carácter mercantil, para ambas partes, lo que
excluye la posibilidad de actos mixtos y la aplicación del principio de lo accesorio.
La naturaleza comercial proviene de la forma, del empleo de títulos de crédito
respecto de los cuales se ejecutan determinadas operaciones (emisión, endoso,
aceptación, aval, etc.), cualesquiera que sean su causa u objeto y las personas
que en ellas intervengan. Se les denomina actos formales de comercio o actos
mercantiles per se.
El artículo 3º Nº 10 del Código de Comercio, en su texto actual fijado por el
artículo 108 de la Ley Nº 18.092, de 14 de enero de 1982, declara mercantiles:
“Las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a
la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ellas
intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un
contrato de cambio”.
La letra de cambio nació como un documento accesorio al contrato de cambio
y más tarde se convirtió en el medio de ejecución y de prueba del mismo. El
contrato de cambio está definido en el artículo 620 del Código de Comercio, como
“una convención por la cual una de las partes se obliga, mediante un valor
prometido o entregado, a pagar o hacer pagar a la otra parte o a su cesionario
legal cierta cantidad de dinero en un lugar distinto de aquel en que se celebra la
convención”. Los elementos del contrato son fundamentalmente: el objeto, que
consiste en pagar o hacer pagar una cantidad de dinero; el precio, que es el valor
prometido o entregado; la distancia loci, que es lugar distinto de aquel en el que se
celebra la convención, en el que debe pagarse la cantidad de dinero. Intervienen
en esta convención el librador, quien contrae la obligación de pagar o hacer pagar
la cantidad de dinero; el librado, que es la persona a quien se ordena que pague la
cantidad girada, y el tomador o beneficiario, que es aquel a quien debe pagarse el
dinero o a su cesionario legal. El contrato de cambio se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes y puede probarse por cualquiera de los medios que
admite el Código de Comercio.
Ahora bien, como indicamos, la letra se emplea como un instrumento de
ejecución del contrato de cambio, pero no es la única forma de llevarlo a cabo,
porque bien puede ser con el uso de un pagaré domiciliario u otro instrumento.
Cuando la letra de cambio se utiliza para ejecutar el contrato de cambio, librador y
beneficiario deben ser siempre dos personas distintas y además debe constar el
elemento distancia loci. Pero la letra de cambio, además de servir para realizar el
contrato de cambio, una vez que se le incorporó la aceptación del librado, la
cláusula a la orden y sobre todo cuando se permitió que el librador pudiera ser
también beneficiario de la misma, entró a cumplir otras funciones, como la de
servir de medio de pago, que reemplaza el dinero; medio de circulación, porque
mediante su endoso se transfiere la prestación contenida en ella; medio de crédito,
en tanto contiene una prestación futura que puede cambiarse en una presente
mediante el descuento.
En la letra de cambio pueden intervenir, en general, las siguientes personas:
– Librador: Quien emite el documento;
– Librado: Persona a quien se ordena que pague la cantidad determinada o
determinable de dinero;
– Aceptante: Es el librado que admite pagar la letra firmándola en el anverso;
– Endosante: El que transfiere el documento por endoso;
– Endosatario: Quien adquiere la letra por endoso, y
– Aval: Persona que interviene para garantizar el pago del documento por
alguno de los obligados.

a) Operaciones sobre letra de cambio. La ley declara mercantiles por su

forma las operaciones sobre letra de cambio, pero no señala expresamente
cuáles. A continuación indicamos las principales operaciones que pueden
efectuarse sobre letra de cambio:
1) Giro, emisión o libramiento: Es el acto por el cual el librador crea la letra;
2) La aceptación: Es la declaración unilateral de voluntad del librado que
admite la orden contenida en la letra y se obliga a su pago;
3) El endoso: Mecanismo que emplea el beneficiario o el portador, para
transferir el documento, para darlo en cobro o para constituirlo en garantía,
mediante acto escrito al dorso o su sola firma;
4) Aval: Es un acto escrito y firmado en la letra de cambio, en una hoja de
prolongación adherida a ésta, o en documento separado, por el cual el girador, un
endosante o un tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella.
Además de estas operaciones existen otras, como la prórroga, la
reaceptación, el pago, el protesto, etc., que también deben considerarse
formalmente comerciales.
 b) Operaciones sobre pagarés. Tal como ocurre con la letra de cambio, la
Ley 18.092, de 14 de enero de 1982, no define el pagaré, sino que se limita a
enunciar las formalidades de su emisión. El pagaré es un documento escrito por el
cual la persona que lo firma (suscriptor) se confiesa deudora de otra (beneficiario)
de una cantidad determinada o determinable de dinero y se obliga a pagarla en la
época señalada.
A diferencia de la letra de cambio, que contiene una orden dirigida a otra
persona, por lo que deben intervenir a lo menos dos en su emisión, el pagaré es
una confesión o reconocimiento de deuda que hace el suscriptor, quien puede
señalar el beneficiario nominativamente, con la cláusula “a la orden” o bien “al
portador”.
Las principales operaciones sobre pagarés son la suscripción, el endoso, la
garantía o aval, el pago y la prórroga.

c) Operaciones sobre cheques. El cheque es un documento por el cual la

persona que lo gira se compromete a pagar una suma de dinero, para el caso que
el banco contra el que se emite no lo pague por cualquier causa. El cheque se
vincula con el contrato de cuenta corriente bancaria, pero como título de crédito
tiene eficacia independientemente de él. En virtud del contrato de cuenta corriente
el titular deposita dinero o valores a la vista en un banco y esto lo faculta para
emitir órdenes de pago, que la institución de crédito debe cumplir.
Como operaciones sobre cheques podemos citar: el giro o libramiento, el
endoso, la cancelación, el pago, la revalidación y el protesto. Incluso la cesión de
un cheque nominativo mediante el mecanismo de cesión de crédito es una
operación de carácter comercial.

d) Operaciones sobre documentos a la orden. Al mencionarse estos

documentos en el artículo 3º Nº 10 del Código de Comercio, se ha extendido el
ámbito de la mercantilidad formal. De tal suerte que la emisión, circulación,
garantía y pago de otros documentos a la orden, que no sean letras de cambio, ni
pagarés ni cheques, constituyen ahora un acto de comercio formal. Así, por
ejemplo, la emisión, endoso, cancelación y pago de un certificado de depósito a la
orden, son actos mercantiles “per se”. Otro tanto ocurre con otros documentos a la
orden: bonos o debentures, carta orden de crédito, carta de porte, conocimiento de
embarque, etc.

e) Remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un

contrato de cambio. La ley otorga naturaleza comercial a las remesas que se
efectúan de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio. Como ya
lo viéramos, el contrato de cambio es consensual y puede ejecutarse de varias
maneras, una de las cuales es el empleo de una letra de cambio. Puede
efectuarse mediante el uso de otros documentos, como simples órdenes de pago,
incluso a través de un giro postal o telegráfico. Reunidos los elementos del
contrato de cambio, cualquiera sea el medio empleado para ejecutarlos, las
remesas de dinero de una plaza a otra son operaciones comerciales formales.
 67. Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje. Nos referiremos
separadamente a cada una de ellas.
a) Las operaciones de banco. Interesa destacar que el Código de Comercio
se refiere aquí a las “operaciones” de banco consideradas como un todo. La
noción de “operación” no es una noción jurídica, es más bien una noción de orden
económico que supone la realización de varios actos jurídicos.
Los bancos, así como las operaciones que ellos realizan, están tratados en la
Ley General de Bancos, cuyo texto fue fijado por el Decreto con Fuerza de Ley Nº
252 del Ministerio de Hacienda, de 30 de marzo de 1960, publicado en el Diario
Oficial de 4 de abril de 1960, que ha sufrido algunas modificaciones
posteriormente.
Precisaremos ahora la idea de banco y sus operaciones. Según el artículo 40
Ley General de Bancos, en el texto fijado por la Ley Nº 19.528, de 4 de noviembre
de 1997, “Banco es toda sociedad anónima especial que, autorizada en la forma
prescrita por esta Ley y con sujeción a la misma, se dedique a captar o recibir en
forma habitual dinero o fondos del público, con el objeto de darlos en préstamo,
descontar documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediación
financiera, hacer rentar estos dineros y, en general, realizar toda otra operación
que la ley le permita”. Con esta nueva definición el legislador ha ampliado
considerablemente la noción de banco, a tal punto que junto con realizar la
tradicional función de intermediación en el crédito, puede asimismo operar en
intermediación de valores y en corretaje de seguros. Así lo corrobora el artículo 83
Nº 11 bis, de la Ley General de Bancos, en su texto fijado por la Ley Nº 19.528, de
1997. La idea de banco se hace ahora extensiva al concepto de banco de
negocios o banco prestador de servicios, cuya principal actividad es la toma de
participación y la gestión en negocios ya formados o en formación.
El banco, como pieza fundamental de la vida económica actual, debe
comprender en su concepto estos dos aspectos indicados.

Ahora bien, en cuanto a las operaciones de banco, ellas están enumeradas en

el artículo 83 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 252, que contiene la Ley General
de Bancos. Entre otras, señalaremos, por vía de ejemplos, las siguientes:
1) Recibir depósitos y celebrar contratos de cuenta corriente bancaria;
2) Hacer préstamos con o sin garantías, con vencimientos que no excedan de
un año;
3) Descontar y negociar letras de cambio, libranzas, pagarés y otros
documentos que representen obligaciones de pago, con vencimientos que no
excedan de un año, contado desde la fecha de su descuento o adquisición;
4) Hacer préstamos a plazos que no excedan de cinco años, destinados a
promover inversiones de capitalización de las actividades de la producción en las
condiciones que determine el Superintendente de Bancos;
5) Efectuar cobranzas, pagos y transferencias de fondos;
6) Efectuar operaciones de cambios internacionales con arreglo a la ley y
comprar y vender oro amonedado o en pastas;
7) Emitir boletas o depósitos de garantía, y
8) Aceptar y ejecutar comisiones de confianza, etc.
 Lo que el Código de Comercio califica de acto mercantil son las “operaciones”
de banco que suponen, cada una de ellas, la realización de varios actos jurídicos.
No emplea el Código la noción de empresa para calificar la mercantilidad de las
operaciones bancarias, sino que se refiere a las operaciones como conjunto. Otra
cosa es que las empresas bancarias sean por regla general empresas comerciales
que toman como técnica jurídica de su organización la forma de sociedades
anónimas. Por lo demás, el comercio o actividad bancaria sólo puede ejercerse en
nuestro medio por sociedades anónimas.
Pensamos que el legislador chileno les dio carácter de acto de comercio a las
operaciones de banco porque en ellas existe intermediación. El banco es un
intermediario entre los dueños del capital que lo depositen en él y las personas
que recurren al crédito para hacer sus operaciones comerciales. Las operaciones
bancarias son los mecanismos que permiten al banco realizar su función de
intermediación entre los dueños del capital y los que se sirven de él para sus
negocios.
Para el banco las operaciones indicadas son siempre comerciales, pero
respecto de la persona que contrata con él debe determinarse el carácter civil o
comercial de ellas, recurriendo al principio de lo accesorio.
Cuando se encarga a un banco por el Departamento de Comisiones de
Confianza el arrendamiento o compra de inmuebles, ¿esta operación es
comercial? Para responder hay que advertir que una cosa es el encargo: comisión
de confianza, que siendo operación de banco es comercial, y otra muy diversa es
el contrato encargado celebrar, que por recaer sobre inmuebles es un acto civil.

b) También se refiere el artículo 3º Nº 11 del Código de Comercio a las

operaciones de cambio. El concepto de cambio tiene dos acepciones: el contrato
de cambio, al cual se refiere el artículo 3º en el Nº 10, ya estudiado, y el cambio o
trueque manual de moneda. En este último sentido se alude al cambio en el
artículo 3º Nº 11. Estas operaciones son mercantiles respecto de la persona que
tiene a disposición del público el cambio, los bancos o casas de cambio. Pero en
relación a la persona que concurre a efectuar el cambio, se debe atender al
principio de lo accesorio.

c) Por último, están comprendidas asimismo en este precepto las

operaciones de corretaje. El artículo 234 menciona la correduría como una forma
de mandato comercial y se encuentra reglamentada en el Título III del Libro I del
Código de Comercio. Según el artículo 48, los corredores son “oficiales públicos
instituidos por la ley para dispensar su mediación asalariada a los comerciantes y
facilitarles la conclusión de sus contratos”.
Al señalar como acto de comercio la correduría el Código no hace sino ratificar
una vez más la idea de la intermediación como elemento determinante de
mercantilidad; no considera la profesión, sino el hecho de servir de intermediario
entre los comerciantes y facilitarles la conclusión de sus negocios.
Respecto de la persona que contrata con el corredor, debe tenerse presente,
para calificar la operación de mercantil o civil, la teoría de lo accesorio. Así, por
ejemplo, el agricultor que encarga a un corredor la venta de su cosecha de trigo
ejecuta un acto civil, el corredor un acto de comercio.
 68. Las operaciones de bolsa. El artículo 38 de la Ley Nº 18.045, de 22 de
octubre de 1981, sobre Mercado de Valores, define el concepto de bolsa de
valores señalando que “son entidades que tienen por objeto proveer a sus
miembros la implementación necesaria para que puedan realizar eficazmente, en
el lugar que les proporcione, las transacciones de valores mediante mecanismos
continuos de subasta pública y para que puedan efectuar las demás actividades
de intermediación de valores que procedan en conformidad a la ley”.
El mercado de valores, su organización y las personas que intervienen en él
han quedado reglamentados sistemáticamente por la Ley Nº 18.045, de 1981. Las
bolsas son fiscalizadas por la Superintendencia de Valores y Seguros, cuyas
atribuciones están fijadas por el Decreto Ley Nº 3.538, de 23 de diciembre de
1980.
El Código ha calificado de mercantiles las operaciones que se realicen en la
Bolsa de Comercio; por ejemplo: los traspasos de acciones, las postergaciones,
etc. Respecto de la persona que concurre a la bolsa a transar valores, debe
aplicarse el principio de lo accesorio para calificar la naturaleza del acto o contrato,
como lo hemos expresado anteriormente, porque según este criterio las
operaciones sobre valores mobiliarios pueden no ser acto mercantil para el que
encargó el negocio. Es necesario aplicar el criterio del Nº 1º del artículo 3º, y si
existe un ánimo especulativo para realizar la operación, será entonces acto de
comercio, “una compra o venta de cosas muebles hecha con el propósito
especulativo”.

69. Las empresas de construcción de bienes inmuebles. El Decreto Ley Nº

1.953, publicado en el Diario Oficial de 15 de octubre de 1977, dispone en su
artículo 14: “Agrégase al artículo 3º del Código de Comercio el siguiente Nº 20:
Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como
edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de
otros similares de la misma naturaleza”.
En virtud de la norma recién transcrita se declaran mercantiles las empresas
de construcción de bienes inmuebles por adherencia. En consecuencia, para que
la actividad económica de construcción de bienes inmuebles quede comprendida
dentro de los actos que la ley considera mercantiles, es necesario que se ejerza
bajo la organización de una empresa, es decir, mediante un conjunto de medios
materiales y humanos que una persona reúne y coordina con el propósito de
intervenir en el mercado de bienes o servicios. Es precisamente esta organización
a la cual el legislador ha querido darle el carácter de comercial, puesto que la
construcción ha sido y sigue siendo una actividad civil cuando no se ejerce bajo la
forma de una empresa. Todo lo que hemos señalado respecto de la idea de
empresa contenida en el inciso final del artículo 166 del Código de Comercio, que
define al empresario de transporte, es aplicable a esta materia, como asimismo lo
que se dirá a continuación sobre la noción económica y jurídica de empresa y su
consagración en algunas leyes del derecho positivo nacional.
Entendemos, por otra parte, que las empresas de construcción de bienes
inmuebles por adherencia podrían clasificarse dentro del grupo de actos de
comercio en que para calificarlos de tales el legislador ha considerado el elemento
empresa, como es el caso de los enumerados en el artículo 3º Nos 5º a 9º
inclusive.
Vale la pena insistir que el legislador ha declarado mercantiles sólo las
empresas cuyo objeto sea la construcción de inmuebles por adherencia, tales
como edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y
de otras similares de igual naturaleza, por lo que necesariamente debe excluirse
de la calificación comercial a otro tipo de empresas que ejecutan actos o celebran
contratos relativos a bienes inmuebles, como las que se dedican a la
administración, arriendo, loteos, urbanización de bienes raíces. En otras palabras,
la intención del legislador con esta reforma del Decreto Ley Nº 1.953, de 1977, no
ha sido la de extender el ámbito de la mercantilidad o materia comercial a los
actos que en general se celebran sobre inmuebles, los que siguen siendo civiles,
porque no debe perderse de vista que el derecho comercial tradicional siempre ha
regido las actividades relativas al intercambio de mercaderías, que esencialmente
son bienes muebles, lo que no quiere decir que la actividad inmobiliaria carezca,
en absoluto, de los rasgos que caracterizan el tráfico comercial.
Creemos, en fin, que el propósito que animó al legislador chileno para declarar
mercantiles las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, ha
sido, entre otros, fundamentalmente, el de facilitar la aplicación de los
procedimientos concursales. En efecto, mediante esta modificación las empresas
de construcción de inmuebles, consideradas comerciales, pueden ser declaradas
en quiebra como deudores comprendidos en el artículo 41, lo que implica que la
apertura del procedimiento tutelar se hace más fácil (art. 43 Nº 1 de la Ley de
Quiebras) y sus efectos tanto inmediatos como retroactivos devienen más
rigurosos, sin perjuicio de las normas sobre calificación destinadas a sancionar a
los administradores que hubieren incurrido en el delito de quiebra ilícita en grado
de culpable o fraudulenta. Sin embargo, pensamos que es del caso puntualizar
que esta reforma no debe convertirse en una puerta abierta a la arbitrariedad que
conduzca a aplicar indiscriminadamente la quiebra a las empresas de
construcción, puesto que no debemos perder de vista que, siendo los
procedimientos concursales verdaderas tutelas colectivas de orden preventivo,
sólo pueden aplicarse subsidiariamente frente a un estado patrimonial crítico de
imposibilidad de pagar, cuando las tutelas individuales (juicio ejecutivo) no son
suficientes para resolver una situación de carácter general y permanente que
afecta el crédito.

70. Actos de comercio marítimo. Los actos de comercio que hemos

estudiado corresponden al comercio terrestre. Los Nos 13 al 19 inclusive del
artículo 3º se refieren a los actos de comercio marítimo que se califican de
mercantiles sin considerar para nada el principio de la accesoriedad ni la
existencia de actos mixtos o de doble carácter. Así lo expresa, por lo demás, el
artículo 3º en su Nº 16. No debe olvidarse que el origen del derecho comercial
arranca del derecho marítimo.
 Párrafo III
Criterio seguido por el legislador para determinar la mercantilizad

71. Se ha expresado con anterioridad que nuestro legislador huyó de la

definición del acto de comercio y prefirió hacer la enumeración contenida en
el artículo 3º. Interesa saber si esta enumeración obedece a una idea central, ya
que al iniciar estos estudios expresamos que existen diversos elementos
elaborados por la doctrina, integrantes de la noción del acto de comercio, tales
como el ánimo de lucro, interposición o intermediación entre productores y
consumidores; aceleración del proceso productivo, factor empresa, etc. ¿Cuál de
ellos tomó en consideración nuestro legislador al hacer la enumeración del artículo
3º? El elemento considerado es la intermediación, que tiene gran interés en
determinar cuando ella existe, ya que no estando definido el acto de comercio,
puede llegarse a la aplicación del derecho comercial por analogía, para lo cual
debe saberse precisamente cuál es el principio que informa la enumeración de los
actos mercantiles. La intermediación se aprecia en el artículo 3º en los siguientes
aspectos:
1) Intermediación en la circulación de la riqueza. Está contenida en los Nos 1º,
2º y 3º del artículo 3º del Código de Comercio.
2) Intermediación en el trabajo. Se halla establecida en los Nos 5º, 6º, 7º, 8º,
9º y 20 del artículo 3º, donde se considera el factor empresa. La empresa organiza
los factores de la producción: naturaleza, trabajo y capital, para obtener un
producto, sirviendo de esta suerte de intermediaria entre el trabajo, y el capital y
público consumidor.
3) Intermediación en el crédito. Se encuentra contenida en el Nº 11 del artículo
3º, y existe entre los dueños del dinero que depositan sus capitales en el banco y
los que solicitan los créditos a través de éste. El banco sirve de intermediario en la
oferta y demanda de dinero.
4) Actos formales de comercio. En ellos no hay verdaderamente interposición,
ya que el legislador sólo considera la forma que estos actos toman, sin atender a
la finalidad que con ellos se persigue, ni al principio de lo accesorio. Son siempre
mercantiles y, como ya dijimos, se encuentran consagrados en el artículo 3º Nº 10.
Finalmente, conviene destacar que existen actos que, por servir como
auxiliares a la actividad mercantil, se consideran actos de comercio; por ejemplo,
el mandato.

72. Actos de comercio no mencionados en el artículo 3º. La enumeración

que de los actos de comercio hace el artículo 3º del Código de Comercio no es
completa. Hay algunos actos que tienen este carácter y no se encuentran
señalados en ella.
Esta omisión, a la que ha querido dársele una importancia que no tiene, la
doctrina la explica señalando que era imposible comprender en una enumeración
todos los actos de comercio, posición por la cual también se inclina la
jurisprudencia de los tribunales. Los actos omitidos en el artículo 3º son los
siguientes:
 a) Las sociedades. Omisión que se encuentra salvada por el precepto
contenido en el artículo 2059 del Código Civil, que expresa que sociedades
comerciales son “las que se forman para negocios que la ley califica de actos de
comercio”.
Seguramente el Código no incluyó las sociedades en el artículo 3º, pues éstas
son personas y sujetos de derecho y en dicha disposición trataba de enunciar los
actos constitutivos de la actividad mercantil para que ellas mismas puedan
constituirse.

b) El contrato de cuenta corriente mercantil. Tampoco señaló el legislador

este contrato en su enumeración y lo trata en los artículos 602 y siguientes del
Código de Comercio. Su omisión se debe, a juicio de Olavarría, al hecho de que
este contrato es “intrínsecamente civil, aunque puede asumir características
mercantiles”.

c) El Código de Comercio ha reglamentado el mutuo en forma diferente al

Código Civil. No obstante, para determinar la mercantilidad hay que recurrir al
principio de lo accesorio.

d) Los contratos accesorios. El problema para la calificación de estos

contratos se encuentra resuelto en el artículo 1º del Código de Comercio; debe
atenderse a la naturaleza de la obligación principal a la que acceden. Así, la fianza
y la prenda serían mercantiles según sea comercial el contrato principal cuyas
obligaciones garantizan.

73. La enumeración que hace el artículo 3º ¿es taxativa? Se ha suscitado

respecto de este artículo la cuestión de saber si es limitativo o simplemente
enunciativo. El problema es importante, porque según sea la solución podremos
o no aplicar la analogía; si, por el contrario, es, simplemente, enunciativo, cabe la
analogía.
Razones que se han dado para sostener que la enumeración es sólo
enunciativa:
a) Argumento del texto. Se dice que la expresión “son actos de comercio…”
empleada por el legislador denota su carácter enunciativo. Si la intención del
legislador hubiera sido hacer taxativa la enumeración, habría dicho: “Los actos de
comercio son…” Consideramos este argumento de poco peso y muy relativo.
b) Existen actos de comercio que no están en el artículo 3º, los que ya hemos
visto. Esto, según algunos, hace desaparecer la posibilidad de que el artículo en
cuestión sea taxativo. Este argumento es de poco valor, porque en todos estos
actos es menester recurrir al artículo 3º para darles mercantilidad.
c) La aceptación doctrinaria y jurisprudencial de la interpretación analógica.

Razones dadas para considerar taxativo el artículo 3º:

a) El derecho comercial es una excepción frente al derecho civil (art. 2º). Por
lo tanto, el artículo 3º debe ser interpretado restrictivamente, y no habrá más actos
de comercio que los señalados en él.
 b) Si el legislador hubiera definido el acto de comercio como estrictamente
debió haber sido, y si consideramos que el derecho comercial es excepcional
frente al derecho civil, habríamos debido juzgar el acto de comercio conforme a los
elementos esenciales contenidos en la definición y sólo podríamos haber dicho tal
acto es de comercio, cuando esos elementos hubieren concurrido. Pero sabemos
que el legislador se encontró en la imposibilidad de definir y se limitó a reemplazar
la definición por una enumeración. Pues bien, así como si de haber habido
definición hubiéramos debido ceñirnos estrictamente a ella, debemos atenernos
exclusivamente a la enumeración que la reemplaza.
c) Historia fidedigna del establecimiento de la ley. El Proyecto, además del
artículo 3º actual del Código de Comercio (7º en el Proyecto), contenía otra
disposición, el artículo 10, que enumeraba los actos que no eran de comercio. La
Comisión Revisora consideraba que el artículo 3º bastaba, y suprimió el artículo
10. Por otra parte, el artículo 11 del Proyecto decía: “Los artículos 7º y 10 son
declarativos y no limitativos y, en consecuencia, los tribunales de comercio
resolverán los casos ocurrentes por analogía de las disposiciones que ellos
contienen”. Este artículo también fue suprimido. Esto demuestra claramente que el
artículo 3º contiene una enumeración taxativa.

Concluimos, entonces, que el artículo 3º es taxativo. Pero esto no significa que

su interpretación debe ser restrictiva o específica; no debe ser estrictamente literal
por dos razones:
1) Si un acto no está expresa e individualmente señalado por él, lo puede
estar dentro de la amplitud del precepto. En este caso debe ser considerado como
mercantil. Recordemos que el Nº 5º en su parte final y el Nº 16 están redactados
en forma muy amplia.
2) La accesoriedad, que, como hemos visto, amplía el concepto de acto de
comercio a actos que no son específicamente mercantiles. Por eso hoy se admite
que el carácter taxativo del artículo 3º debe aceptarse con las reservas de la
accesoriedad que extiende la mercantilidad más allá de sus límites. Desde este
punto de vista, el artículo deja de ser taxativo. Pero no debemos olvidar que la
accesoriedad arranca precisamente del inciso 2º del Nº 1º del artículo 3º del
Código de Comercio.

74. Presunción sobre el carácter de los actos. Conforme al artículo 3º del

Código de Comercio, que establece el carácter excepcional del derecho comercial,
los actos deben presumirse civiles, a menos que se pruebe que son mercantiles.
Esto es muy importante porque el que alega mercantilidad, o sea, desea sustraer
un acto del derecho civil, debe probarlo. Frente a la regla general (derecho civil)
debe probar la excepción (derecho comercial).

75. Presunción de los actos de comerciantes. El Proyecto del Código

estableció una disposición que hacía presumir mercantiles los actos de los
comerciantes. El Código de Comercio no consagró esa disposición. También ha
sido derogada por la Ley Nº 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagaré, la norma del
artículo 767 inciso final del Código de Comercio, que presumía actos de comercio
las libranzas o pagarés de comerciante a comerciante, aunque no llevaran la
cláusula “a la orden”. Asimismo, tampoco tiene vigencia la regla del artículo 8º de
la Ley Nº 17.066, de 1969, que presumía comerciales los actos de los
comerciantes inscritos en el Registro que ella había creado. El Título I de la Ley Nº
17.066 fue derogado por la Ley Nº 18.000, de 5 de junio de 1981, que autorizó
además al Registro Nacional de Comerciantes Establecidos para transformarse en
organización gremial o para que acuerde su disolución. En el hecho, esta
institución no se transformó en organización gremial sino que acordó su
disolución.

TEMAS DE DISCUSION, DE DISERTACION, DE INVESTIGACION Y CASOS

PRACTICOS
1) Incidencias tributarias del carácter mercantil de un acto o contrato.
2) Los actos formales de comercio ejecutados por mujeres casadas en
régimen de sociedad conyugal.
3) La accesoriedad civil y lo accesorio comercial.
4) ¿Los actos o contratos sobre inmuebles pueden convertirse en comerciales
por aplicación de la teoría de lo accesorio?
5) Carácter civil o comercial de las agroindustrias.
6) La jurisprudencia sostuvo: “El encargo de vender un fundo es acto de
comercio porque constituye corretaje” (Gaceta, 1915, 2º sem., Nº 483, p. 1295).
¿Qué reflexiones le merece este fallo?
7) La jurisprudencia sostuvo: “El mandato conferido a un corredor de comercio
para la compraventa de propiedades raíces constituye un acto civil y no de
comercio” (C. Suprema, 27 de abril de 1918, Gaceta, 1918, 1er sem., Nº 38, p.
114). ¿Qué comentario le sugiere esta sentencia? En relación con el fallo anterior
(6), ¿cuál cree usted que es ajustado a derecho y por qué?

TITULO II
ORGANIZACION JURIDICA DE LA EMPRESA

76. Ideas generales. Hemos señalado, a propósito de las nociones del

derecho comercial y las doctrinas sobre su contenido, que en la actualidad nuestra
disciplina jurídica se ocupa fundamentalmente de reglamentar la actividad
económica constitutiva de empresa. La actividad económica, para ser eficiente y
poder adaptarse a los imperativos de producción masiva y demanda en gran
escala, necesita adoptar una organización determinada, que no es otra que la
empresa.
La empresa económicamente organizada requiere, a su turno, una
organización, revestimiento o estructura jurídica que le permita cumplir con la
función que está llamada a desarrollar. Corresponde a nuestra rama proporcionar
las diversas formas o ropajes jurídicos que la empresa puede adoptar para su
funcionamiento, de acuerdo con su naturaleza y con su importancia económica.
Cuando se trata de una persona que ejerce la actividad constitutiva de empresa, el
derecho comercial se encarga de establecer un estatuto jurídico al cual está sujeto
el empresario individual. Este estatuto jurídico contiene los derechos, deberes y
obligaciones que le corresponden por su carácter de tal. Pero si se trata, por el
contrario, de un grupo de personas que desarrollan la actividad mercantil bajo la
forma de empresa, diversas posibilidades de estructura jurídica les son ofrecidas
por esta disciplina. Podrán organizarse jurídicamente constituyendo una simple
comunidad o sociedad de hecho, formar una sociedad de personas de
responsabilidad limitada, una cooperativa o una sociedad de capitales.
Parece evidente entonces determinar, desde el punto de vista jurídico, la
noción de empresa, sus elementos y características, para ocuparse más tarde de
las diversas formas jurídicas que el derecho comercial ofrece para el
funcionamiento de la empresa. Una parte del derecho comercial, el derecho de
sociedades, responde al imperativo de proporcionar los mecanismos jurídicos para
encauzar la actividad mercantil constitutiva de empresa.

Capítulo I
LA NOCION DE EMPRESA

Sección I
Concepto jurídico de empresa

77. Nos interesa precisar el significado jurídico del término empresa, por
cuanto durante mucho tiempo se sostuvo que en derecho comercial podía
emplearse la noción económica de este concepto. Muchos juristas han
hablado, en derecho, de la empresa como organización de los factores de la
producción (capital y trabajo), con propósitos lucrativos. Otros, aún influidos por la
noción económica, ven en la empresa un organismo vivo y dinámico integrado por
la actividad del empresario, el trabajo de los auxiliares de éste y de los bienes
instrumentales necesarios para conseguir el fin perseguido. Pero la concepción
organicista, que dominó durante el primer tercio del siglo XX, si bien sigue siendo
válida en el plano económico, no satisface las exigencias del derecho y está
siendo superada.
La doctrina de los autores de derecho comercial, analizando desde el ángulo
jurídico la totalidad del “fenómeno empresa” como unidad económica orgánica,
comenzó por separar el aspecto subjetivo del aspecto objetivo de este fenómeno;
comenzó a distinguir entre la actividad del sujeto organizador y el conjunto de
medios instrumentales por él organizados para realizar esa actividad, centrando la
idea de empresa sobre el primer aspecto, es decir, la actividad del sujeto que
organiza los diversos factores, y la noción de establecimiento comercial sobre el
segundo aspecto, esto es, los instrumentos materiales e inmateriales puestos al
servicio de la empresa. Así surge, con esta separación de aspectos o elementos,
la concepción jurídica de la empresa, como forma o modo de actividad económica.
La idea de empresa como actividad del empresario parece consagrarse en el
Código de Comercio español, cuando en varios de sus preceptos denomina
“empresa” al objeto o actividad a que se dediquen las sociedades.
 Párrafo I
Caracteres de la empresa en sentido jurídico

78. Las características que distinguen la actividad constitutiva de

empresa son las siguientes:
a) La actividad habrá de ser de orden económico, en el sentido más amplio
pero también más riguroso del término “económico”, que permite distinguir la
actividad empresarial de las puras actividades artísticas o intelectuales.
b) Actividad organizada, es decir, planificada, dirigida a conseguir una unidad
de acción de acuerdo con el proyecto racional. De ordinario –como bien advierte
Uría–, la actividad organizada se manifiesta hacia el exterior en la coordinación y
utilización estables de medios materiales y trabajo ajeno, que dan nacimiento a un
organismo económico y operante.
c) Actividad profesional, en el sentido de que debe ser continuada,
sistemática, con tendencia a durar y con propósito de lucro permanente que
constituya medio de vida, capaz de permitir la distinción de esta actividad
empresarial con otras actividades económicas organizadas, que no se ejercitan
profesionalmente.
d) El fin perseguido por esta actividad así caracterizada deberá ser la
producción de bienes o servicios, o el cambio de los mismos en el mercado, y no
el goce o consumo directo por el productor o su familia. Sólo ejecuta una actividad
empresarial quien produzca o cambie para satisfacer la demanda del mercado.
Esta finalidad es precisamente la que explica y justifica que el derecho se ocupe
de regular la actividad empresarial, velando por los intereses de la economía y por
los intereses de los terceros ligados al funcionamiento de la empresa.
La empresa, en sentido jurídico, es entonces el ejercicio profesional de una
actividad económica organizada con la finalidad de actuar en el mercado de
bienes o servicios. Este concepto es suficientemente amplio para comprender
tanto a la gran empresa desarrollada con poderosos medios instrumentales, como
a la pequeña empresa poco menos que reducida a la actividad del empresario.
Como hemos indicado, la noción jurídica de empresa supone un sujeto que
organice y ejercite la actividad empresarial. Este sujeto es el empresario, a quien
podemos conceptualizar diciendo que se trata de una persona física o jurídica que,
por sí o por medio de delegados, ejercita y desarrolla en nombre propio una
actividad constitutiva de empresa, adquiriendo el carácter de titular de las
obligaciones y de los derechos nacidos de esa actividad.

Párrafo II
Caracteres de la empresa en sentido económico

79. La empresa es una de las formas que puede revestir la explotación,

unidad económica que reúne y organiza los factores productivos.
La empresa reúne, organiza y combina los factores productivos bajo las
siguientes características:
a) El empresario no aporta los factores productivos. Los dueños de los
recursos, trabajadores, capitalistas, venden por dinero el servicio de sus recursos
a los empresarios, quienes los compran para producir bienes. En el taller artesano,
que es otra forma que puede revestir la explotación económica, el artesano es
dueño de los factores productivos que combina y del producto que elabora. No se
plantea el problema de la distribución del ingreso, pues todo el ingreso es del
artesano.
b) La empresa adquiere los factores productivos en el mercado y al precio que
arroja el libre juego de la oferta y la demanda. Si el precio lo fija la autoridad, el
mercado desaparece. Lo anterior no envuelve ningún juicio acerca de la
conveniencia o inconveniencia de dicha intervención.
c) La empresa actúa en función del mercado. El bien que la empresa produce
con los factores que adquiere y organiza, lo vende en el mercado y al precio que
allí se forma.
d) La empresa no combina factores productivos apreciados en especie, ni
persigue la obtención de un producto apreciado también en especie. La empresa
combina precios de factores productivos y sólo le interesa el precio del producto,
bien o servicio que vende.
e) La empresa tiene una sola finalidad, que lo es también del sistema de que
forma parte: el logro de ganancia máxima. La empresa procura que exista la
mayor diferencia posible entre el precio que recibe de los consumidores de sus
productos y el precio que debe pagar a los dueños de los agentes productivos.
Para la empresa no interesa satisfacer una necesidad económica, sino la
satisfacción de las necesidades solventes, o sea, con poder de compra. Sin
embargo, en el hecho, la empresa no siempre logra la ganancia que persigue.
Esta última característica hace resaltar una abierta contradicción entre la
finalidad de la empresa (el logro del máximo beneficio) y la función que las
empresas deben cumplir en conjunto (satisfacer las necesidades de la sociedad
en que operan).
Finalmente, conviene precisar que como toda otra forma de explotación
económica, la empresa requiere de alguien que la dirija, el empresario. En sentido
económico, el empresario se define como la persona que adopta las decisiones y
manda con autoridad.

Párrafo III
La idea de empresa en el derecho nacional

80. En el Código de Comercio –excepción del artículo 166 inciso final,

que da una noción de empresario, de la cual puede inferirse la de empresa–
no encontramos una definición legal de este concepto.
Con fines tributarios la Ley Nº 17.073, de 31 de diciembre de 1968, definía la
empresa como “todo negocio, establecimiento u organización de propiedad de una
o varias personas naturales o jurídicas, cualquiera que sea el giro que desarrolle,
ya sea éste comercial, industrial o agrícola, minero, de explotación de riquezas del
mar u otra actividad”. Asimismo excluía del concepto “las actividades meramente
rentísticas, tales como el arrendamiento de inmuebles de cualquiera naturaleza, la
obtención de rentas de capitales mobiliarios, intereses de crédito de cualquier
clase u otras rentas similares, realizadas por personas naturales, comunidades u
otro tipo de organización que no tenga personalidad jurídica”. Esta definición
cumple solamente con el objetivo de orden fiscal para el cual fue establecida por el
legislador, pero no contiene un concepto jurídico de la empresa.
En el Decreto Ley Nº 1.006, publicado en el Diario Oficial de 3 de mayo de
1975, que contenía el Estatuto Social de la Empresa, en el Título II, relativo a las
empresas y su autoridad, se definía la noción de empresa en los siguientes
términos: “Constituye empresa, para los efectos de la presente ley, la entidad
destinada a la producción o comercio de bienes o a la prestación de servicios que,
persiguiendo una finalidad económica y social, se encuentra organizada con el
concurso de trabajadores e inversionistas bajo una dirección común”.
A pesar de que se trataba de una legislación especial destinada a regir las
relaciones laborales entre la empresa y sus trabajadores, la definición del artículo
8º de este decreto ley, que acabamos de transcribir, contiene algunas
características de la noción jurídica de empresa. Encontramos en ella, en primer
término, el desarrollo de una actividad económica, en estricto sentido del término,
lo que permite distinguir la actividad empresarial de las puras actividades artísticas
o intelectuales. Por otra parte, la actividad constitutiva de empresa es una
actividad organizada, es decir, planificada, destinada a conseguir una unidad de
acción, de acuerdo con un proyecto racional. Esta actividad organizada se
manifiesta hacia el exterior en la coordinación y utilización estables de medios
materiales y de trabajo ajeno, que dan nacimiento a un organismo económico y
operante. Esta última característica de la actividad empresarial, y por ende de la
noción jurídica de empresa, ya la encontrábamos en la definición que del
empresario de transporte da el artículo 166 inciso final del Código de Comercio,
diciendo que “el que ejerce la industria de hacer transportar personas o
mercaderías por sus dependientes asalariados y en vehículos propios o que se
hallen a su servicio, se llama empresario de transportes, aunque algunas veces
ejecute el transporte por sí mismo”. De esta norma se desprende que para ser
empresario de transportes se exige desplegar una actividad organizada y
profesional.
Con todo, la definición que comentamos no logra distinguir perfectamente los
aspectos objetivos y subjetivos que constituyen el “fenómeno empresa”. Si bien es
cierto que reconocemos en ella el mérito de esbozar ciertas características de la
noción jurídica, no pasa de ser un concepto económico de empresa.
Vale la pena destacar también que en su artículo 2º el Decreto Ley Nº 1.006,
sobre el Estatuto Social de la Empresa, enumeraba además las diversas formas
jurídicas que ésta podía revestir: “Las empresas pueden adoptar las estructuras
jurídicas que estimen más adecuadas a sus actividades y finalidades; podrán, por
tanto, y sin que esta enunciación sea taxativa, revestir el carácter de empresas
individuales, cooperativas de trabajo, cooperativas de usuarios, sociedades de
personas, comunidades, sociedades anónimas o cualquiera otra forma,
sometiéndose, en cada caso, a los requisitos exigidos por la legislación
pertinente”. Nos llama la atención, sin embargo, la disposición del inciso 2º de este
mismo artículo 2º, que decía que cualquiera que fuera la estructura jurídica de la
empresa, debía cumplir con el requisito de ser económicamente eficiente para la
sociedad a que servía y socialmente justa para quienes la conformaban, toda vez
que no se precisaba en ninguna parte qué debe entenderse por “empresa
económicamente eficiente para la sociedad a que sirve”, ni lo que significa
“socialmente justa para quienes la conforman”, ni la autoridad que debía calificar la
existencia de estos requisitos.
Conviene precisar que el Decreto Ley Nº 1.006 fue derogado con la
promulgación de un nuevo Código del Trabajo, contenido en la Ley Nº 18.620,
publicada en el Diario Oficial de 6 de julio de 1987.
El Código del Trabajo, en su artículo 3º inciso final, define el concepto de
empresa en los siguientes términos: “Para los efectos de la legislación laboral y de
seguridad social, se entiende por empresa toda organización de medios
personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro
de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad
legal determinada”.
Aun cuando el concepto se define para los efectos de la legislación laboral y
de seguridad social, no deja de constituir una manifestación legislativa expresa
que acoge la idea de empresa.
En la Ley Nº 18.175, de 28 de octubre de 1982, sobre quiebras, en los
artículos 124 y siguientes, se contemplan normas para la enajenación del todo o
parte del activo de la quiebra como un “conjunto o unidad económica”. Si bien no
se define el concepto de unidad económica, es evidente que está muy cerca de la
noción de empresa, porque lo que se pretende es evitar que el conjunto se
desintegre o sufra menoscabo económico, como ocurría al venderse
separadamente los distintos bienes que lo componen.
Finalmente, el artículo 1º inciso 2º de la Ley Nº 18.046, de 22 de octubre de
1981, al establecer que la sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se
forme para la realización de negocios de carácter civil, está reconociendo que la
gran empresa comercial chilena se organiza jurídicamente bajo esta forma
societaria.

Sección II
Concepto jurídico de empresario

81. La idea jurídica de empresario difiere también de la noción

económica que la identifica con la persona que directamente y por sí misma
asocia, combina y coordina los diferentes factores de la producción,
interponiéndose entre ellos para ajustar el proceso productivo al plan
previsto de antemano. En derecho, por el contrario, no se exige que el
empresario despliegue una actividad directa y personal. Basta que la actividad se
desempeñe en nombre del empresario aunque de hecho se desarrolle por
personas delegadas. El empresario, actúe o no personalmente, es quien responde
frente a terceros y quien adquiere para sí los beneficios que la empresa produzca.
“No hay derechos y obligaciones de la empresa sino derechos y obligaciones del
empresario.”
El empresario puede ser persona física (empresario individual) o persona
jurídica (empresario colectivo o social). Las sociedades dotadas de personalidad
jurídica pueden desarrollar una actividad constitutiva de empresa y ser, en
consecuencia, empresario. Dicho de otra manera, la sociedad dotada de
personería moral constituye una forma jurídica de organización de la empresa.
 Salvo situaciones excepcionales, difíciles de imaginar, el empresario no puede
desarrollar su actividad sin el concurso de un conjunto de bienes materiales e
inmateriales conocidos en el derecho italiano con la expresión técnica de azienda,
en el derecho francés con el nombre de fonds de commerce y en nuestro derecho
con la denominación de “establecimiento de comercio”. Conviene distinguir la
noción de establecimiento de comercio de la idea de empresa.

82. Empresa y establecimiento de comercio. En la concepción orgánica de

la empresa la distinción entre ella y el establecimiento de comercio apenas se
advierte. Siguiendo la noción de empresa como el ejercicio de una actividad, la
distinción salta a la vista, pues el establecimiento de comercio no es sino el
conjunto de bienes puesto al servicio de esa actividad. En la vida práctica se
presentan casos de establecimientos sin empresario (caso de fallecimiento de
éste) y situaciones en que el establecimiento sirve al ejercicio de varias empresas
pertenecientes al mismo empresario.
En fin, la relación jurídica del empresario con el establecimiento de comercio
es, por lo general, la de dominio o propiedad, pero nada se opone a que el título
jurídico que permite utilizar el establecimiento sea otro diverso al de propietario;
así, por ejemplo, el de arrendatario o el de usufructuario.

Sección III
Clasificación de la empresa

83. Empresa comercial y empresa civil. La empresa, desde el punto de vista

jurídico, es una actividad económica organizada con la finalidad de actuar en el
mercado de bienes y servicios. Con tal propósito una empresa puede dedicarse al
ejercicio de actividades tanto civiles como mercantiles.
Para calificar a una empresa de comercial es necesario que la actividad que
ella desarrolle sea una actividad de índole mercantil, es decir, que contenga los
elementos de cambio, intermediación y lucro que caracterizan a esta última. Toda
empresa cuyo objeto sea otro que la actividad mercantil, debe ser considerada
como civil. La explotación de un predio agrícola es una actividad económica, pero
no constituye una actividad comercial, porque no concurren en ella los elementos
de cambio, intermediación y lucro. La empresa que se dedique a este objeto será,
en consecuencia, una empresa de carácter civil. Profundizando el análisis, se
plantea de nuevo aquí el problema de la aplicación de la legislación comercial,
según que la actividad constitutiva de empresa se considere comercial o civil. De
acuerdo con el criterio objetivo que ha plasmado en la legislación chilena, las
empresas son comerciales cuando tienen por objeto la realización de alguno de
los actos que la ley considera mercantiles. Por otra parte, el propio artículo 3º del
Código de Comercio, que enumera los actos de comercio, dedica algunos
preceptos a empresas que, por estar comprendidas dentro de dicha enumeración,
se consideran comerciales.
Finalmente, dejamos establecido que, en el derecho chileno, la determinación
del carácter comercial o civil de una actividad escapa a la voluntad de los
individuos; siendo la ley la que realiza dicha calificación, de nada vale que se deje
establecido, por ejemplo, que la empresa tendrá el carácter de civil cuando para la
realización del objeto para el cual se ha formado debe ejecutar actos que la ley
considera mercantiles; la empresa tiene el carácter de comercial prescindiendo de
la voluntad de sus titulares.

84. Empresas privadas, públicas y de economía mixta. El Estado no sólo

se conforma con reglamentar la explotación de determinadas empresas, sino que
pretende, además, con clara finalidad política, explotarlas por sí mismo o a través
de sus organismos. Según el predominio del Estado sobre la empresa, se habla
de empresa privada, pública o de economía mixta.
Empresas privadas o del sector privado son aquellas en que el capital con que
se han formado, y mediante el cual se desarrollan, pertenece mayoritariamente a
los particulares, su régimen de funcionamiento está regido por normas de derecho
privado y la explotación a que se dedican no está reservada, por razones
económicas, al Estado ni a otras corporaciones de derecho público.
Son empresas públicas, por el contrario, aquellas en que la mayor parte de su
capital de explotación pertenece al Estado, su régimen de administración está
determinado por normas de derecho público, leyes orgánicas especiales, y la
actividad que desarrollan les ha sido específicamente reservada por ser de interés
de toda la colectividad.
Por último, son empresas de economía mixta aquellas en las cuales el Estado,
sea por el mecanismo de la participación en el capital o por el del régimen de
administración, mantiene una determinada injerencia. Se dice que el Estado se
asocia con el capital privado tanto para recoger los beneficios como para vigilar la
explotación. “Los capitalistas han aceptado fácilmente esta intervención cuando
tienen necesidades de dinero o cuando requieren del crédito público”.

Capítulo II
EL EMPRESARIO INDIVIDUAL DE COMERCIO

85. Generalidades. Ya hemos indicado que el derecho comercial tiene por

misión el estudio de una parte de la actividad económica –el comercio en sentido
jurídico–, de los sujetos que la ejercen, los instrumentos o medios de que se valen
y actos jurídicos que celebran.
Sabemos también que nuestra disciplina jurídica está llamada a proporcionar
las reglas legales de organización de la empresa. Cuando la actividad mercantil
constitutiva de empresa se ejerce por una persona natural, por un empresario de
comercio, la legislación comercial le impone una serie de obligaciones al mismo
tiempo que le reconoce ciertos derechos, lo que en su conjunto constituye el
estatuto jurídico del comerciante individual. Resulta obligado entonces el estudio
de este estatuto jurídico, pues constituye la forma legal bajo la cual puede
ejercerse la actividad comercial en este caso.
Queremos advertir que empleamos la denominación de “empresario individual
de comercio” para ser consecuente con las nuevas tendencias que inspiran
nuestra rama jurídica, pues, como bien apunta Felipe de Solá Cañizares, “el
comerciante es el sujeto del derecho comercial tradicional; el empresario lo es del
derecho comercial después de la evolución en la que se ha construido
jurídicamente la noción de empresa”.
 Sección I
El estatuto jurídico del empresario de comercio

86. Noción de estatuto. El empresario individual está sometido a un conjunto

de reglas jurídicas que determinan los requisitos o condiciones para que tenga
carácter de tal, las obligaciones a que está sometido y los registros en que debe
estar inscrito. Este conjunto de normas constituye el estatuto jurídico del
comerciante, empresario individual, que trataremos a continuación.

Párrafo I
Requisitos para establecer la calidad de comerciante

87. Concepto de comerciante. El derecho comercial chileno se funda en el

concepto objetivo de los actos de comercio, los que si bien es cierto no están
definidos en el Código de Comercio, se encuentran enumerados en su artículo 3º
en una enunciación que no es taxativa. El comerciante se define entonces a partir
de la idea del acto de comercio, siendo considerado como tal quien realiza
habitualmente actos de esta naturaleza.
De acuerdo con la disposición del artículo 7º del Código de Comercio, “son
comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su
profesión habitual”. Analicemos la definición dada por el Código de Comercio
chileno, que parte de la noción clásica de los profesionales del comercio y que no
se refiere en general a todos los que lo ejercen.

Análisis de los requisitos. Para ser comerciante, de acuerdo con nuestra ley
positiva, se requiere reunir tres condiciones: capacidad para contratar, dedicarse
al comercio y hacer de él su profesión habitual.
a) Capacidad para contratar. Se trata de capacidad de ejercicio, esto es, de
la aptitud legal para ejercitar los derechos de que se es titular y para contraer
obligaciones válidamente. No puede ser de otra forma, puesto que se trata de
personas que van a dedicarse al comercio.

b) Dedicarse al comercio. Teniendo en cuenta el carácter objetivo del

derecho comercial chileno, esto significa ejecutar actos de comercio. Se dedican al
comercio quienes ejecutan los actos mercantiles enumerados en la legislación
positiva. La calidad del comerciante no nace de la voluntad de las partes, sino que
proviene de la ley. Cuando la persona ejecuta los actos que ella califique de
comerciales, tiene el carácter de comerciante.

c) Hacer de los actos de comercio su profesión habitual. Este requisito de

la habitualidad es muy importante, aunque no está definido en la ley; se trata de
una cuestión de hecho que debe decidir el juez. Cabe preguntarse, sin embargo, si
es necesaria la repetición de los actos para considerar que ellos determinan una
profesión habitual. De manera general, podemos señalar que sí es necesaria la
repetición de los actos comerciales, porque se estima que su ejecución constituye
una profesión habitual, aunque en el fondo, como observa Ripert, hay aquí una
redundancia: la profesión implica el hábito de ejecución de ciertos actos.
 En cualquier caso, no es indispensable la repetición de los actos comerciales,
pues la ejecución de un solo acto puede dar a la persona el carácter de
comerciante; por ejemplo, un individuo compra un establecimiento de comercio
que más tarde cierra sin haber realizado ninguna venta. El ánimo profesional está
a la vista; luego el individuo es comerciante. Por otra parte, no debe pensarse que
siempre que se ejecutan actos de comercio la persona tiene el carácter de
comerciante, pues a la repetición de dichos actos debe acompañarse el ánimo
profesional; así, el propietario de un edificio de rentas firma habitualmente letras
de cambio, lo que constituye un acto de comercio formal, pero no es comerciante.
Una sentencia de la Corte Suprema de Chile ha definido, interpretando el
artículo 7º del Código de Comercio, la expresión “profesión habitual”. Ella dice:
“Esta expresión (habitualidad, profesión habitual) supone la consagración
constante de negocios propios del comercio y el ánimo de aplicar al giro de ellos
una atención habitual”.
Tampoco se requiere que el ejercicio del comercio sea notorio u ostensible ni
que constituya la única profesión de la persona.
Aparte de los requisitos que se desprenden de la definición del artículo 7º,
existe otra exigencia o condición para determinar la actividad del comerciante. Se
trata de la actuación en nombre propio que se deduce de los principios generales
del derecho privado y que algunos autores nacionales consideran que no es
necesaria.
Para ser comerciante se requiere entonces ejecutar los actos mercantiles en
nombre propio y no en representación de otra persona. Cuando una persona
ejecuta un acto en representación de otra, los efectos de este acto, es decir, los
derechos y obligaciones que se generan, se radican en el patrimonio del
representado y no en el del representante. Si un mandatario celebra actos de
comercio en nombre de su mandante, no tiene la calidad de comerciante por no
actuar en nombre propio. Los representantes de las sociedades comerciales no
son por este solo hecho comerciantes, ya que actúan en representación de la
sociedad, que como persona jurídica posee un patrimonio propio en el cual se
radican los efectos de los contratos celebrados por sus mandatarios-
representantes.
Por último, diremos que según el artículo 8º del Código de Comercio chileno
“no es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio, pero
queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto”. Esta
disposición, que confirma el carácter objetivo del derecho comercial chileno,
reitera la exigencia de la ejecución de actos con espíritu profesional para traer la
calidad del comerciante.

88. El interés de la definición. Es interesante determinar cuándo una

persona tiene la calidad de comerciante, por cuanto ello implica una serie de
consecuencias jurídicas. Veamos algunas de ellas:
a) En cuanto a la capacidad, el Código de Comercio contiene reglas
especiales relativas a ciertas personas, que analizaremos en detalle más adelante.
b) Los comerciantes están sometidos a ciertas obligaciones: inscribir ciertos
documentos en el Registro de Comercio, llevar determinados libros de contabilidad
y pagar ciertos impuestos especiales.
 La quiebra de una persona que ejerce una actividad comercial, industrial,
agrícola o minera es más severa que la de un sujeto que realiza estas actividades.

89. Cómo termina la profesión de comerciante. Cuando se trata de una

persona natural, la profesión termina por su muerte o su retiro de la actividad
mercantil. Tratándose de una persona jurídica, su disolución entraña el término de
su profesión o actividad comercial. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que si
bien el comerciante termina su actividad, las obligaciones mercantiles contraídas
durante el tiempo que la ejercía, pueden originar la declaratoria de quiebra como
deudor comprendido en el artículo 41 de la Ley Nº 18.175, cuando ha cesado en el
pago de una de ellas, conforme al artículo 43 Nº 1º del texto legal recién citado.
Terminada la actividad mercantil, en materia tributaria, debe declararse el
término del giro y pagar el impuesto correspondiente.

Párrafo II
La capacidad para ejercer el comercio

90. Normas de capacidad en el Código de Comercio. Aparte de la

disposición del artículo 7º, que exige a los comerciantes capacidad para contratar,
esto es, para obligarse por sí mismos sin el ministerio o la autorización de otra
persona, el Código de Comercio chileno sólo contiene algunas normas especiales
relativas a los menores y a las mujeres casadas que se dediquen a la actividad
mercantil.
Toda persona natural capaz de obligarse por sí sola puede, en consecuencia,
dedicarse al comercio y adquirir la calidad de empresario comercial, a menos que
la ley le imponga alguna restricción. A continuación trataremos las reglas
especiales de capacidad contenidas en la codificación comercial. Veremos
separadamente la situación de los incapaces, de los menores que administran su
peculio profesional o industrial y de la mujer casada.

91. 1) Los incapaces. El Código de Comercio no contiene ninguna

disposición que permita dilucidar la situación de los incapaces en general, vale
decir, de las personas que no pueden obligarse válidamente sin el concurso o la
autorización de otra.
El artículo 49 de la Ley Nº 18.175, sobre quiebras, permite llenar este vacío de
nuestra codificación mercantil. En efecto, según la disposición aludida, los
incapaces sólo pueden ser declarados en quiebra por obligaciones válidamente
contraídas por intermedio de sus representantes legales o con autorización de la
justicia. Resulta que el incapaz está impedido de obligarse por sí solo, debiendo
actuar con el ministerio o la autorización de otra persona, en consecuencia, como
no puede ejercer el comercio en nombre propio, no es un comerciante en el
contexto de nuestro derecho.

92. 2) Los menores que administran su peculio. De conformidad con la

norma contenida en el artículo 10 del Código de Comercio, los hijos de familia y
los menores que administran su peculio profesional en virtud de la autorización
que les confieren los artículos 246 y 439 del Código Civil, pueden ejecutar
libremente actos de comercio, quedando obligados hasta la concurrencia de dicho
peculio y sometidos a las leyes comerciales. Esto significa que el menor adulto
puede dedicarse al comercio y tener el carácter de comerciante. Además de la
norma contenida en el artículo 10 del Código de Comercio, que permite formular
esta aseveración, el artículo 18 del mismo cuerpo legal dispone que “el menor
comerciante puede comparecer en juicio por sí solo en todas las cuestiones
relativas a su comercio”. Aun más, el artículo 48 inciso 2º de la Ley de Quiebras
expresa que la quiebra del menor adulto que administra su peculio profesional o
industrial, comprende únicamente los bienes de este peculio.

93. 3) La mujer casada. Hoy día, en virtud de la Ley Nº 18.802, de 9 de junio

de 1989, la mujer casada es plenamente capaz, de manera que respecto de ella
sólo hay que preocuparse del régimen patrimonial bajo el cual contrajo el
matrimonio. El único caso que requiere comentario es el de la mujer casada en
régimen de sociedad conyugal, que ejerce la actividad comercial separadamente
de su marido, porque respecto del ejercicio de ese comercio se considerará
separada totalmente de bienes. Según lo previsto en el artículo 11 del Código de
Comercio, la mujer casada comerciante se rige por lo establecido en el artículo
150 del Código Civil. Esta última norma, en su texto actual fijado por la Ley Nº
18.802, dispone: “La mujer casada de cualquier edad podrá dedicarse libremente
al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria”.
La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión,
oficio o industria, separados de los de su marido, se considerará separada de
bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo
que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación en contrario; pero si
fuere menor de veintiún años, necesitará autorización judicial, con conocimiento
de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces.
Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el
origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para
este efecto podrá servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda
reclamación que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios,
fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos del
presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los
artículos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos
públicos o privados, a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue
al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria
separados de los de su marido.
Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración
separada, obligarán los bienes comprendidos en ella y los que administre con
arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167, y no obligarán los del marido
sino con arreglo al artículo 161.
Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer
administre en virtud de este artículo, a menos que comprobaren que el contrato
celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere
entrarán en la partición de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos
renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido no responderá por las
obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a
esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que
existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este beneficio, deberá probar
el exceso de la contribución que se le exige con arreglo al artículo 1777.”

Párrafo III
Las prohibiciones y limitaciones para comerciar

94. Principio. Si bien es cierto que aún existe en nuestro régimen jurídico-
económico el principio de libertad de comercio, en el último tiempo se han venido
imponiendo tales restricciones fundadas en intereses de orden general, que
reservan ciertas actividades comerciales al Estado o a las empresas públicas
dependientes de él. En consecuencia, el Estado, ejerciendo la dirección de la
economía nacional, controla particularmente determinadas ramas de comercio (se
habla entonces de comercios reservados) o bien toma ciertas medidas limitando el
ejercicio del comercio para ciertos individuos. Veamos estos diversos aspectos
separadamente.

95. Los comercios reservados. El propio Estado se reserva para sí

determinado comercio: transportes ferroviarios, fabricación de moneda, fabricación
de armas, correos, telégrafos, etc. En Francia, por ejemplo, los comercios de
tabacos y fósforos son también reservados al Estado.
La legislación chilena mantiene el principio de la libertad de comercio; por ello,
en la Ley Nº 13.305, de 4 de abril de 1959, trata en su Título V de las “Normas
para fomentar la libre competencia industrial y comercial”. De conformidad con el
artículo 172 de esta ley llamada “antimonopolios”, “no podrá otorgarse a los
particulares la concesión de ningún monopolio para el ejercicio de actividades
industriales o comerciales. Sólo por la ley podrá reservarse a instituciones fiscales,
semifiscales, públicas, de administración autónoma o municipales el monopolio de
determinadas actividades industriales o comerciales”. Esta misma ley crea una
comisión que debe determinar si alguna actividad constituye una infracción a sus
disposiciones (art. 173), en cuyo caso encomienda al Consejo de Defensa del
Estado que inicie el proceso correspondiente ante los tribunales. A juicio de un
autor chileno, “las reglas allí establecidas (Ley Nº 13.305) son notoriamente
insuficientes e inadecuadas para combatir las actividades y tendencias
monopolísticas de la actual economía”. Mucho más eficaz es la legislación
contenida en el Decreto Ley Nº 211, de 22 de diciembre de 1973 (que fija normas
sobre la libre competencia).
Sin embargo, su estudio en particular escapa a nuestro propósito en este
caso.

96. Las medidas relativas a determinado giro comercial. Se trata aquí de

una reserva de la actividad mercantil a favor de ciertos profesionales, de algunas
formas de sociedades, o a la condición de ser persona natural o jurídica de
nacionalidad chilena.
 Las siguientes actividades comerciales son reservadas en el derecho chileno
en favor de las personas que se indican:
a) La actividad bancaria. Reservada a sociedades anónimas que cumplan con
la Ley de Bancos (D.F.L. Nº 252, de 4 de abril de 1960).
b) El seguro. Reservado a sociedades anónimas nacionales de seguros según
el artículo 4º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 251 de 20 de mayo de 1931.
c) La actividad de martillero. Sólo pueden ejercerla las personas naturales o
jurídicas que aparecen inscritas en el Registro Nacional de Martilleros (art. 7º de la
Ley Nº 18.118).
d) La intermediación sobre valores. Sólo puede hacerse por corredores de
bolsa o por agentes de valores y por los bancos y sociedades financieras (arts. 24
y 25 de la Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores).
e) El comercio de farmacia. De conformidad con lo que establecía el artículo
123 del Código Sanitario (D.F.L. Nº 226, de 15 de mayo de 1931), sólo los
farmacéuticos o químicos farmacéuticos podían dedicarse al comercio de
farmacia. También podrían hacerlo las sociedades legalmente constituidas en que
formara parte como socio uno o más de estos profesionales. La dirección técnica
de la farmacia siempre debía estar a cargo de un químico farmacéutico. En la
actualidad, el Libro Sexto del Código Sanitario, cuyo texto fue modificado por el
Decreto Ley Nº 1.085, publicado en el Diario Oficial de 10 de julio de 1975,
distingue claramente entre la empresa comercial y el establecimiento de salud
farmacia. Siendo así, el control técnico y la administración de la farmacia como
establecimiento de salud están a cargo de un profesional químico farmacéutico,
pero existe plena libertad para que cualquier persona natural o jurídica pueda
instalar farmacias, con tal que cumpla con las disposiciones legales y
reglamentarias. Hay libertad para instalar la empresa comercial cuyo giro es la
explotación de una farmacia, pero esta última, en cuanto establecimiento de salud,
debe quedar bajo la dirección técnica de un farmacéutico. Así lo corrobora el
artículo 4º del Reglamento de Farmacias, Droguerías, Almacenes Farmacéuticos,
Botiquines y Depósitos Autorizados, contenido en el Decreto Supremo del
Ministerio de Salud Nº 466, publicado en el Diario Oficial de 12 de marzo de 1985.
Finalmente señalamos que el acceso a las actividades de corredor de
propiedades y de productos y a sus respectivos registros es libre para toda
persona mayor de edad, legalmente capaz, no declarada en quiebra o sujeta a
convenio con sus acreedores y que no haya sido condenada ni se encuentre
actualmente procesada por delito que merezca pena aflictiva (art. 13 del Decreto
Ley Nº 1.953, de 11 de octubre de 1977, publicado en el Diario Oficial de 15 del
mismo mes y año). En virtud de ese texto legal se derogó toda disposición legal o
reglamentaria que estableciera otros requisitos o limitaciones al ejercicio de las
actividades de corredor de propiedades y de productos.

97. Las prohibiciones de ejercer el comercio en la legislación chilena. El

artículo 19 del Código de Comercio dispone que los contratos celebrados por
personas a quienes esté prohibido por las leyes el ejercicio del comercio, no
producen acción contra el contratante capaz, pero confieren a éste el derecho de
demandar a su elección la nulidad o el cumplimiento de ellos, a menos que se
pruebe que ha procedido de mala fe. Este precepto legal induce a error porque
puede pensarse que existen personas a quienes les está prohibido ejercer la
actividad comercial, lo que no es efectivo, toda vez que nuestro derecho consagra
ampliamente la libertad de comercio. Lo que ocurre es que esta norma contenida
en el artículo 10 del Código de Comercio estaba en armonía con el artículo 30 del
Proyecto, que establecía la prohibición de dedicarse al comercio respecto de
ciertas personas (corporaciones eclesiásticas, clérigos, los magistrados civiles,
militares, abogados, etc.), norma esta última que fue suprimida al aprobarse el
Código de Comercio.
Lo que realmente existe en la actualidad son determinadas prohibiciones que
afectan a ciertos comerciantes que no pueden celebrar algunos contratos. Así, el
artículo 331 del Código de Comercio prohíbe a los factores o dependientes de
comercio (agentes auxiliares del empresario comercial) traficar por su cuenta y
tomar interés en nombre suyo o ajeno en negociaciones del mismo género de las
que haga por cuenta de sus mandantes, a menos que fueren expresamente
autorizadas. Por otra parte, el artículo 404 del Código de Comercio prohíbe a los
socios en una sociedad colectiva explotar por cuenta propia el ramo de industria
en que opere la sociedad y hacer sin el consentimiento de todos los consocios
operaciones particulares, de cualquier especie, cuando la sociedad no tuviere un
género determinado de comercio.
En fin, los corredores de comercio no pueden ejecutar operaciones
comerciales por su cuenta o tomar interés en ellas, bajo nombre propio o ajeno,
directa o indirectamente. Así lo dispone el artículo 57 del Código de Comercio. Los
corredores de comercio son agentes auxiliares del empresario mercantil, cuya
misión es la de dispensar su mediación asalariada y facilitarles la conclusión de
sus contratos. Ellos ponen en contacto a las partes interesadas que contratan
entre sí, pero no intervienen en los contratos mismos. Esta actividad de mediación
asalariada entre los empresarios de comercio es una actividad calificada de
comercial. Ahora bien, lo que la ley les prohíbe es ejecutar ellos mismos
operaciones comerciales o tomar interés en ellas, por cuanto esto constituye una
actividad comercial distinta de la que les es propia.
Finalmente, podemos señalar que los empresarios de comercio pueden
convenir prohibiciones para comerciar en un mismo giro. Se trata de prohibiciones
convencionales en el sentido de que ellas están limitadas a un determinado giro, a
un lugar, comuna o departamento y a un cierto lapso, pues de no ser así
atentarían contra la libertad de trabajo.

Sección II
Las obligaciones de los comerciantes

98. Razón de ser de las obligaciones. La ley ha impuesto ciertas

obligaciones que pesan sobre las personas que ella califica de comerciantes, a
quienes nosotros denominamos empresarios individuales de comercio. Tales
obligaciones tienen por fundamento los actos y contratos que los comerciantes
celebran con los terceros, las exigencias propias del comercio en materia de
prueba de las obligaciones y de publicidad de estas mismas.
 Las obligaciones profesionales que deben cumplir los empresarios de
comercio son fundamentalmente cuatro: la obligación de llevar ciertos libros de
contabilidad, la de inscribir determinados documentos en el Registro de Comercio,
la de inscribirse en registros especiales determinados, que no afecta a todos, y la
de pagar patente municipal, que tampoco es de orden general. Las estudiaremos
separadamente.

Párrafo I
La obligación de llevar libros de contabilidad

99. Fundamento y alcance. Se trata de una obligación que el artículo 25 del

Código de Comercio impone “a todo comerciante”. Se trata de un deber
establecido en el interés del comerciante, pues la contabilidad es un elemento
indispensable para determinar el resultado de las operaciones que el comerciante
realiza día a día. El derecho comercial considera importante esta exigencia, por
cuanto la contabilidad revela la situación de la empresa a los terceros, lo que
determina a éstos brindar confianza a los comerciantes y otorgarles créditos. La
contabilidad deja constancia y comprueba los valores que el comerciante posee, al
mismo tiempo que hace constar y comprobar lo que él adeuda. La contabilidad
interesa además en derecho comercial por cuanto ella constituye un elemento
para calificar la quiebra de un comerciante de fortuita, culpable o fraudulenta. Por
lo mismo, los libros de contabilidad sirven como medios de prueba, no en igual
forma que los instrumentos privados regidos por el Código Civil, que hacen prueba
en contra de quienes se presentan, sino en favor de la persona que los presenta.
En el Mensaje con que se acompañó el Proyecto de Código al Congreso Nacional
para su aprobación se dice que “considera la contabilidad como el espejo en que
se refleja vivamente la conducta del comerciante, el alma del comercio de buena
fe”.
De acuerdo con la legislación chilena, existen libros de contabilidad que el
comerciante debe llevar obligadamente y otros libros que puede facultativamente
llevar. Existen, entonces, libros obligatorios y facultativos. Por otra parte, los libros
de contabilidad deben cumplir con ciertas exigencias formales y además deben
llevarse con cierta regularidad externa. Veamos primeramente la distinción en los
libros de contabilidad y luego las exigencias que éstos deben cumplir y el secreto
de la contabilidad.

100. La clasificación de los libros de contabilidad. Hemos dicho que hay

una distinción entre libros obligatorios y facultativos. Los primeros son aquellos
que el comerciante está obligado a llevar, en tanto que los segundos son aquellos
que el comerciante puede llevar en número y forma que desee. ¿Cuáles son unos
y otros?
 101. a) Libros obligatorios. Están indicados por el artículo 25 del Código de
Comercio, que señala que todo comerciante está obligado a llevar para su
contabilidad y correspondencia:
1) El libro diario;
2) El libro mayor o de cuentas corrientes;
3) El libro de balances;
4) El libro copiador de cartas.
En la práctica, el libro mayor o de cuentas corrientes no es uno solo, sino que
son dos: un libro mayor y el otro de cuentas corrientes; el libro de balances se
denomina libro de balances y de inventario, y el libro copiador de cartas no existe,
sino que se le sustituye por un registro de correspondencia recibida y despachada.
Diremos algunas palabras sobre cada uno de los libros obligatorios en
particular.

102. 1) El libro diario. En él “se asentarán por orden cronológico y día por día
las operaciones mercantiles que ejecute el comerciante, expresando
detalladamente el carácter y circunstancias de cada una de ellas” (art. 27 del
Código de Comercio). Es sin duda un libro importante que constituye la base de la
contabilidad.

103. 2) El libro mayor. El Código no lo define y presenta características

totalmente diferentes del libro diario. En el libro mayor se abren diferentes cuentas:
a las diversas personas con las cuales el comerciante mantiene negocios (cuentas
personales), a los diferentes objetos particulares que forman parte de sus
negocios (cuentas reales) y las llamadas cuentas de orden, que son el registro de
valores recibidos, transitoria o permanentemente, que no pertenecen al negocio o
al sujeto, que conserva en calidad de depósito o garantía y que no afectan las
mayores o menores utilidades del negocio.

104. 3) El libro de balances e inventario. Tiene un doble objeto: inventario

de los bienes físicos con valor de tasación (activo) y balance anual: resumen del
activo y pasivo de las ganancias y pérdidas (art. 29 del Código de Comercio).

105. 4) El libro copiador de cartas. Este libro no existe; en la actualidad se le

reemplaza por el “archivo de copias de cartas”. Este archivo no tiene valor en
juicio en favor del comerciante.

106. b) Libros facultativos. Se denominan también libros auxiliares; los más

frecuentemente usados por los comerciantes son los siguientes: el libro de caja, el
de bancos, el libro de obligaciones por pagar, el libro de obligaciones por cobrar, el
libro de adquisiciones y gastos, el libro de letras descontadas y el libro de letras en
cobranza.
Estos libros tienen bastante importancia por cuanto forman la base de la
contabilidad y son el antecedente necesario de los libros obligatorios. Sin
embargo, ellos no sirven como medios de prueba en juicio independiente de los
libros obligatorios (art. 40 del Código de Comercio).
 Veamos ahora los requisitos que deben cumplirse al llevar los libros de
contabilidad.

107. Requisitos de los libros de contabilidad. Los requisitos que deben

observarse al llevar los libros de contabilidad dicen relación con el idioma y con el
timbraje, rubricación y visación a que están sometidos.

108. a) Idioma en que deben llevarse los libros. El artículo 26 del Código de
Comercio establece que los libros deben llevarse en idioma castellano.

109. b) El timbraje, rubricación y visación. Esto significa que una autoridad

se encargue de timbrar o rubricar las hojas de los libros, para que sólo en ellas
puedan hacerse las anotaciones contables. El Código de Comercio nada dice
sobre este particular, pero la Ley de Timbres y Estampillas ha venido a suplir esta
deficiencia estableciendo que los libros deben ser timbrados por Impuestos
Internos.
La visación de los libros es su revisión por la autoridad administrativa. El
Código de Comercio guarda silencio también en esta materia. El estatuto orgánico
del Servicio de Impuestos Internos autoriza a sus inspectores a revisar los libros
de contabilidad para fines de orden tributario.

110. Exigencias tributarias respecto de los libros de contabilidad. El

Código Tributario contiene determinadas exigencias relativas a los sistemas de
contabilidad que los contribuyentes pueden emplear, a la obligación de llevar
contabilidad, a la forma como deben llevarse los libros, a su conservación, a la
necesidad de llevar libros adicionales o auxiliares y a las medidas que deben
tomarse en caso de pérdida o inutilización de los libros. Al mismo tiempo
contempla una serie de infracciones que pueden cometer los contribuyentes al
llevar su contabilidad y las sanciones que les son aplicables. Veamos algunos de
estos aspectos tributarios de la contabilidad, no obstante que su estudio
profundizado y en detalle corresponde al derecho económico.
De conformidad con el artículo 16 del Código Tributario, en los casos en que la
ley exija llevar contabilidad, los contribuyentes deberán ajustar los sistemas de
ésta y los de confección de inventarios a prácticas contables adecuadas, que
reflejen claramente el movimiento y resultado de sus negocios. Esta misma norma
agrega que, salvo disposición expresa en contrario, los ingresos y rentas
tributables serán determinados según el sistema contable que haya servido
regularmente al contribuyente para computar su renta de acuerdo con sus libros
de contabilidad.
No obstante, el contribuyente que explote más de un negocio, comercio o
industria, de diversa naturaleza, al calcular su renta líquida podrá usar diferentes
sistemas de contabilidad para cada uno de tales negocios, comercios o industrias.
Dispone finalmente el artículo 16 que no es permitido a los contribuyentes
cambiar el sistema de su contabilidad que haya servido de base para el cálculo de
su renta de acuerdo con sus libros, sin aprobación del Director Regional. La
aplicación de las normas del artículo 16 del Código Tributario depende
exclusivamente del juicio del Director Regional.
 Por su parte, la disposición del artículo 17 del mismo cuerpo legal establece
que toda persona que deba acreditar la renta efectiva, lo hará mediante
contabilidad fidedigna, salvo norma en contrario. Agrega que los libros de
contabilidad deberán ser llevados en lengua castellana y sus valores expresarse
en la forma señalada en el artículo 18, debiendo ser conservados por los
contribuyentes, junto con la documentación correspondiente, mientras esté
pendiente el plazo que tiene el Servicio para la revisión de las declaraciones.
Además, queda establecido que el Director Regional puede autorizar la sustitución
de los libros de contabilidad por hojas sueltas, escritas a mano o en otra forma,
consultando las garantías necesarias para el resguardo de los intereses fiscales;
dichas hojas deberán foliarse con numeración corrida y timbrarse previamente por
el Servicio o la Tesorería.
Aparte de los libros de contabilidad exigidos por la ley, los contribuyentes
deben llevar los libros adicionales o auxiliares que exija el Director Regional, a su
juicio exclusivo, de acuerdo con las normas que dicte para el mejor cumplimiento o
fiscalización de las obligaciones tributarias. Finalmente, el artículo 17 del Código
Tributario exige que las anotaciones deben hacerse normalmente a medida que se
desarrollen las operaciones.
En la disposición del artículo 97, ubicada en el Título II, relativo a las
infracciones y sanciones, del Libro II del Código Tributario, se consagran las
infracciones que los contribuyentes pueden cometer en lo relativo a la contabilidad
y las sanciones a que quedan afectos.
Según lo prevenido en el artículo 97 Nº 6º, la no exhibición de libros de
contabilidad o de libros auxiliares y otros documentos exigidos por la Dirección
Regional de acuerdo con las disposiciones legales, la oposición al examen de los
mismos o a la inspección de los establecimientos de comercio, agrícolas,
industriales o mineros, o el acto de entrabar en cualquiera forma la fiscalización
ejercida en conformidad a la ley, serán sancionados con multa de una unidad
tributaria mensual a una unidad tributaria anual.
La misma disposición legal en su Nº 7º sanciona el hecho de no llevar la
contabilidad o los libros auxiliares exigidos por el Director Regional, de acuerdo
con las disposiciones legales, o de mantenerlos atrasados, o de llevarlos en forma
distinta a la ordenada o autorizada por la ley, y siempre que no se dé cumplimiento
a las obligaciones respectivas dentro del plazo que señale el Servicio, que no
podrá ser inferior a diez días, con multa de una unidad tributaria mensual a una
unidad tributaria anual.
Finalmente, la pérdida o inutilización de los libros de contabilidad y
documentación relacionada con las actividades afectas a cualquier impuesto, con
una multa del 1% al 30% del capital efectivo, salvo que la pérdida sea fortuita y
que el contribuyente cumpla los siguientes requisitos:
a) Dar aviso al Servicio dentro de los 5 días siguientes, y
b) Reconstituir la contabilidad dentro del plazo y conforme a las normas que
fije el Servicio, plazo que no podrá ser inferior a 30 días.
En todo caso, agrega la disposición, la pérdida o inutilización de los libros de
contabilidad suspenderá la prescripción establecida en el artículo 200 (del Código
Tributario), hasta la fecha en que los libros legalmente reconstituidos queden a
disposición del Servicio. Para los efectos previstos en el inciso 1º del Nº 16 del
artículo 97 se entenderá por capital efectivo el definido en el artículo 2º Nº 5 de la
Ley de Impuesto a la Renta.

111. c) Regularidad externa de los libros. La legislación comercial nada ha

dicho sobre la forma de llevar los libros, limitándose a establecer ciertas
prohibiciones en el artículo 31 del Código de Comercio, que en el fondo tienden a
guardar la regularidad externa. Los comerciantes no deben alterar en los asientos
el orden y fecha de las operaciones descritas; no deben dejar blancos en el cuerpo
de los asientos o a continuación de ellos; no deben hacer interlineaciones,
raspaduras o enmiendas en los mismos asientos, etc.

112. d) El secreto de la contabilidad. Nuestro Código de Comercio, celoso

defensor de los principios individualistas del siglo pasado, estableció como un
resguardo a la libre competencia el secreto de la contabilidad. Las razones que
movieron al legislador a establecer esta garantía son fundamentalmente dos:
a) Para dejar a todos los comerciantes en igualdad de condiciones, para
impedir en esa forma que otras personas (comerciantes también) se aprovecharan
de lo que consta en los libros de contabilidad ajenos, y
b) Porque siendo la contabilidad el reflejo del estado de los negocios de un
comerciante, podría ser muy perjudicial para él el hecho de que ésta fuese
conocida en un determinado momento; podría dejar de manifiesto una situación
precaria, lo que afectaría indudablemente su crédito.
Pero esta concepción original del Código se ha ido limitando un poco. La ley
orgánica de Impuestos Internos, la Ley General de Bancos, la legislación sobre
sociedades anónimas, han dado facultades a funcionarios de los respectivos
servicios para revisar la contabilidad. Desde el punto de vista tributario, puede
decirse que en la actualidad no existe este secreto. Los inspectores de Impuestos
Internos pueden revisar todos los libros, pero ellos están obligados a mantener el
secreto profesional.
El mismo Código de Comercio establece excepciones al principio del secreto
de los libros de contabilidad. Sólo existen cuatro casos en que los tribunales de
justicia pueden decretar la exhibición total de la contabilidad. Existen además
situaciones que autorizan una exhibición parcial de ellos. Veamos separadamente
estas excepciones al secreto de la contabilidad.

113. a) La exhibición general de los libros de contabilidad. Consiste en

mostrar al tribunal que la ordena todos los libros de contabilidad para que sean
totalmente revisados por éste. Procede en cuatro casos:
1) Sucesión universal. Cuando fallece un comerciante, sus herederos pueden
pedir la exhibición general de la contabilidad para los efectos de la partición de
bienes.
2) Comunidad de bienes. Cuando ella existe el tribunal puede ordenar la
exhibición general sólo en favor de los condueños.
3) Liquidación de sociedades legales y comerciales. La única sociedad legal
es la sociedad conyugal, de manera que si se disuelve el matrimonio, procede la
manifestación general de los libros. Las sociedades comerciales pueden ser de
personas o de capitales; en caso de liquidación de ellas, procede esta excepción
al secreto de la contabilidad.
4) En caso de quiebra. La quiebra es un procedimiento colectivo que
corresponde a todos los bienes del deudor fallido para realizarlos y pagar a los
acreedores. Tanto el síndico de quiebras (que representa al quebrado) como el
juez pueden practicar el reconocimiento general de los libros de contabilidad del
fallido.
Finalmente, reiteremos que la exhibición general sólo procede en los casos
que hemos señalado y en favor de las personas que se indicaron.

114. b) La exhibición parcial. Ella procede en los casos en que en un juicio

sea necesario el conocimiento de determinados asientos contables. Debe
decretarse por el juez a petición de parte interesada. Se limita sólo a las
operaciones contables que digan relación con el juicio; se practica por el juez
personalmente en presencia del dueño y en el lugar en que se llevan los libros de
contabilidad (art. 43 del Código de Comercio).
He aquí la obligación de los comerciantes de llevar libros de contabilidad.
Algunas leyes especiales y el mismo Código de Comercio exigen a determinados
comerciantes la obligación de llevar otros libros que los estudiados.

115. Valor probatorio de los libros de contabilidad. Los libros de

contabilidad son instrumentos privados. Consecuencialmente, el valor probatorio
de ellos se rige por el artículo 1704 del Código Civil. Esta es la regla general. Sin
embargo, los libros de contabilidad, en ciertas condiciones, en atención a la
función mercantil que desarrollan, constituyen una excepción a las reglas del
Código Civil: hacen prueba en favor de la persona que los presenta.
El principio general contenido en el artículo 1704 del Código Civil es que los
instrumentos privados, los libros de contabilidad, hacen prueba en contra de la
persona que los lleva. Esto porque en derecho nadie puede crearse una prueba a
su favor. No obstante, los libros de contabilidad hacen prueba en favor de quien
los lleva siempre que se reúnan ciertas condiciones.

116. Requisitos que deben cumplir los libros de comercio para tener
valor probatorio. Las exigencias están contenidas en el artículo 35 del Código de
Comercio y son las siguientes:
a) Juicio entre comerciantes;
b) Causa de comercio, y
c) Que los libros se lleven de acuerdo al artículo 31 del Código de Comercio.

a) Que se trate de un juicio entre comerciantes. Esta exigencia es lógica,

ya que si se le permite a un comerciante hacer uso en su favor de los libros de
contabilidad, es preciso que su contendor pueda contar con un medio de prueba
igual, y esto sólo puede ocurrir si el contendor es comerciante. De esta manera
quedan en igualdad de condiciones.
Existen dos situaciones bien interesantes: si una de las partes es la sucesión
de un comerciante o si una de las partes fue comerciante y dejó de serlo, ¿pueden
hacer uso de este medio de prueba a su favor? La respuesta es afirmativa,
siempre que se reúnan todos los requisitos del artículo 35. Ejemplo: la ex Feria
Rioseco de Concepción tenía un cliente con un crédito de $ 1.000.000 en
compraventa de animales. El cliente falleció sin cancelar la deuda. Con todos sus
clientes la ex Feria celebraba un contrato de cuenta corriente mediante el cual se
le daba un crédito para compra de animales que debía pagar en tal plazo. En
consecuencia, en este contrato las obligaciones no son líquidas y, por lo tanto, no
puede cobrar ejecutivamente la deuda. Al morir el cliente la Feria podría haber
llamado a reconocer deuda a los herederos, pero éstos eran 11 y por lo tanto era
imposible reunirlos. Debió iniciar un juicio ordinario y en ese juicio se hicieron valer
los libros de contabilidad. Se alegó por los herederos que ellos no eran
comerciantes, pero se dijo que no importaba, porque eran herederos de un
comerciante y, en consecuencia, podían hacerse valer los libros si se reunían los
requisitos legales.

b) Cuando la cuestión controvertida debe solucionarse aplicando la

legislación comercial, estamos ante un juicio o causa de comercio. En otros
términos, la causa se refiere a un derecho u obligación nacido de un acto de
comercio.
Pero puede suceder que el acto sea mixto o de doble carácter. Se ha
entendido que el acto debe ser de comercio para las dos partes, que se trate de
un derecho reglamentado por el Código de Comercio para ambos litigantes. En
suma, en un juicio en que haya distinta ley de fondo para cada parte no cabe la
prueba en favor de quien lleva los libros. Lógicamente hay prueba en contra (art.
1704 del Código Civil).
c) Que los libros se lleven regularmente, o sea, que se cumpla con el
artículo 31 del Código de Comercio.

117. Relación de los libros de contabilidad con la prueba testimonial. Los

artículos 1708 y 1709 inciso 1º del Código Civil establecen una limitación a la
producción de la prueba testifical diciendo que no se admite prueba de testigos
respecto de una obligación que haya debido constar por escrito; y que deben
constar por escrito los actos y contratos que contengan la entrega o promesa de
una cosa que valga más de dos unidades tributarias. Pero el artículo 1711 del
Código Civil establece una excepción a esta limitación diciendo que cuando haya
un principio de prueba por escrito, puede hacerse valer la prueba testifical,
entendiéndose por principio de prueba por escrito “un acto escrito del demandado
o de su representante, que haga verosímil el hecho litigioso”.
Se ha planteado el problema de saber si un comerciante puede hacer uso de
la prueba testifical alegando tener en sus propios libros de contabilidad un
principio de prueba por escrito. La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que
esto no es posible, ya que en el artículo 1711 se exige que el principio de prueba
por escrito emane de la otra parte. El citado artículo dice en la parte pertinente: “…
un acto escrito del demandado o de su representante…”
 118. Resultados de la prueba de los libros de contabilidad. Pueden
presentarse las siguientes posibilidades:
a) Si los libros de ambas partes están de acuerdo, hacen plena prueba, ya que
ellos hacen fe en contra y a favor de cada comerciante (art. 35).
b) En caso de desacuerdo. Como se trata de medios probatorios igualmente
fehacientes y contradictorios, se anulan. Ejemplo: mi libro dice que la mercadería
se debe; el de mi contendor, que ha sido pagada. Todo esto en el caso de que los
libros reúnan los requisitos del artículo 31. En esta situación habrá que atenerse a
las demás pruebas rendidas por las partes (art. 36).
c) Si los libros de una de las partes no han sido llevados regularmente (léase:
con infracción al artículo 31), carecen de valor probatorio a favor del comerciante
que los lleva. El infractor queda entregado a lo que digan los del contrario si han
sido llevados en conformidad a la ley. Esto es justo, pues sólo se da valor
probatorio a los libros que se ajustan a la ley.
La ley, no obstante, no entrega al infractor completamente a lo que digan los
libros del contendor, partiendo de la base de que la falta de formalidades del
artículo 31 no siempre es señal de mala fe; puede deberse a descuido o
negligencia, etc. Es por ello que se permite que el infractor produzca prueba a su
favor por cualquier otro medio legal, para desvirtuar lo que arroja en su contra la
contabilidad del contrincante. No debe olvidarse que los libros del contendor, a
pesar de ser llevados en forma regular, pueden contener falsedades (art. 34).
d) Si el comerciante que ha recibido orden de exhibir sus libros los oculta (o
los destruye o simplemente no los tiene), rige el artículo 33. En conformidad a este
precepto, el comerciante que así procede queda entregado por completo a lo que
digan los libros de su contradictor, siempre que éstos estén arreglados conforme a
la ley; esto es así porque hay aquí una evidente prueba de mala fe.
El profesor Palma Rogers expresa en su libro de derecho comercial que si la
pérdida o destrucción ha sido fortuita no tendría lugar la sanción vista, siempre
que el comerciante pruebe el caso fortuito.

119. Prueba de los libros de contabilidad en contra del comerciante que

los lleva. El artículo 38 dispone: “Los libros hacen fe contra el comerciante que los
lleva, y no se le admitirá prueba que tienda a destruir lo que resultare de sus
asientos”.
Esta regla prácticamente confirma la norma del artículo 1704 del Código Civil,
que es un principio universal en materia de prueba.
El artículo 38, en su parte final, expresa que no se admitirá prueba tendiente a
destruir lo que resultare de los libros. Esto pone en evidencia que este medio
probatorio se asimila a la confesión, ya que el artículo 402 del Código de
Procedimiento Civil establece igual regla respecto de esta probanza. Se puede
sostener que se trata de una verdadera confesión escrita.
Para que opere la norma del artículo 38 no es necesario que haya ni juicio
entre comerciantes, ni causa de comercio, ni libros regularmente llevados.
El artículo 39 del Código de Comercio contiene una norma muy importante: la
indivisibilidad de este medio de prueba. Se trata del mismo efecto estudiado en la
confesión: si se acepta lo favorable, debe aceptarse forzosamente lo desfavorable.
Así, v. gr., supongamos que XX demanda a Z, comerciante, exigiéndole el pago de
una obligación emanada de un contrato mercantil. Z niega el contrato y es
obligado por XX a exhibir sus libros de contabilidad; aparece de ellos que existía el
contrato, pero que se había pagado la mitad de la obligación. Si XX acepta como
prueba los libros de Z, debe admitir todo lo que arrojen dichos libros, tanto lo
favorable como lo desfavorable. Evidentemente, XX puede rechazar esta prueba
en su totalidad y hacer uso de otros medios probatorios a su favor.

120. Los libros de contabilidad como presunción. Si los libros de

contabilidad, por cualquier motivo, no hacen prueba, sirven, junto con otros medios
probatorios, de base a una presunción judicial. De aquí que es aconsejable
presentar los libros aunque no hagan prueba.

121. Valor probatorio de los libros facultativos. Los libros auxiliares no

hacen prueba con independencia de los libros obligatorios. Esta es la regla
general contenida en la primera parte del artículo 40. Esta regla es lógica, pues los
comerciantes no están obligados a llevarlos, y porque se trata de simples
complementos de los libros obligatorios.
Excepción. Cuando los libros obligatorios se hayan perdido sin culpa del
comerciante, los libros auxiliares harán prueba, siempre que hayan sido llevados
en regla. Lógico es que el comerciante tiene el onus probandi de la pérdida fortuita
de los libros.
En todo caso, estos libros pueden servir de base de una presunción judicial.
Todo lo dicho es en relación con el valor probatorio en favor del comerciante.
Nada dice la ley sobre el que tengan en contra de él. Rige, entonces, ampliamente
el artículo 1704 del Código Civil.
Valor probatorio del libro copiador de cartas. Sabemos en la práctica que este
libro no existe hoy en día.
El artículo 47 establece que sólo podrá pedirse la exhibición de las cartas
relacionadas con el asunto litigioso y que se hayan dirigido las partes.

122. Crítica al sistema de nuestro Código. Nuestro cuerpo legal tiene a su

favor el hecho de haber reconocido los libros de contabilidad como una obligación
para los comerciantes. Más aún, tiene el valor o mérito de haberles atribuido valor
probatorio.
Pero, indudablemente, es incompleto, porque:
1) No ha uniformado los sistemas de contabilidad.
En la práctica hay sistemas que tienen principios diferentes; así, el sistema
norteamericano es diferente al inglés.
2) Falta la visación de los libros de contabilidad, es decir, la revisión periódica
de los libros por una autoridad competente, para comprobar la autenticidad de los
asientos. No basta que los libros sean llevados regularmente; es menester que lo
que se exprese en ellos sea verdad.
3) No hay una sanción inmediata y efectiva para quien lleve irregularmente sus
libros, o para quien no los lleve. La sanción establecida por la ley tributaria es para
los efectos impositivos y nada más. La única sanción que establece la ley es,
como veremos oportunamente, indirecta: se refiere a la prueba y a la quiebra.
 4) El Código debió exigir que los libros de contabilidad fueren siempre llevados
por profesionales. Hoy en día la Ley del Colegio de Contadores exige que, a partir
de determinados montos, la contabilidad lleve la firma de un contador.
Esta exigencia es muy importante en materia de quiebra; v. gr., sabemos que
en juicio de calificación de la quiebra los libros de contabilidad son el centro del
proceso; ellos determinan si la quiebra ha sido culpable, fortuita o fraudulenta.
Ahora bien, en la práctica, estos procesos terminan en su inmensa mayoría en el
sobreseimiento, debido a que el desorden existente en los libros impide determinar
a los peritos si ha habido o no malos manejos.

Párrafo II
La obligación de inscribir ciertos documentos en el Registro de
Comercio

123. Objeto. Con el objeto de resguardar los intereses de los terceros que
contratan con los comerciantes, ciertos actos por ellos celebrados están sujetos a
una determinada publicidad.
Esta publicidad consiste en la inscripción de estos actos o mejor dicho de los
documentos en que ellos constan, en un registro especialmente creado para este
efecto.
De conformidad con lo prevenido en el artículo 20 del Código de Comercio, en
la cabecera de cada departamento se llevará un registro en que se anotarán todos
los documentos que, según el Código de Comercio, están sujetos a inscripción.
Lleva el registro el conservador de comercio, que en la generalidad de los casos
es el mismo Conservador de Bienes Raíces.

Veamos, someramente, cuáles son los documentos que deben

inscribirse en el Registro de Comercio.

124. a) Los documentos que deben inscribirse. Ellos están enumerados en

el artículo 22 del Código de Comercio, aunque en otras disposiciones del mismo
texto se impone a los comerciantes igual obligación respecto de otros
documentos. A continuación veremos los casos contenidos en el artículo 22 recién
mencionado.
De acuerdo con dicho artículo, las inscripciones deben hacerse en extracto y
por orden de número y fecha. Ellas son las siguientes:

1) Las capitulaciones matrimoniales, el pacto de separación de bienes a

que se refiere el artículo 1723 del Código Civil, inventarios solemnes, testamentos,
actos de partición, sentencias de adjudicación, escrituras públicas de donación,
venta, permuta u otra de igual autenticidad que imponga al marido alguna
responsabilidad a favor de la mujer. Se trata de documentos de los que resulta en
contra del marido y en favor de la mujer una responsabilidad de orden económico.
El fundamento de esta obligación de inscribir tales documentos radica en el hecho
de que si el marido es comerciante es necesario dar a conocer las
responsabilidades que éste tiene respecto de su mujer, pues ellas en el fondo
limitan su capacidad para recibir créditos.
 2) Las sentencias de divorcio o separación de bienes y las liquidaciones
practicadas para determinar las especies o cantidades que el marido deba
entregar a su mujer divorciada o separada de bienes. El fundamento es el
mismo que el señalado en el caso anterior. Además, cuando la mujer es
comerciante, puede conocerse así cuáles son los bienes de su propiedad.

3) Los documentos justificativos de los haberes del hijo o pupilo que

está bajo potestad del padre, madre o guardador. Se trata de una situación
similar a la examinada en el Nº 1. El artículo 219 Nº 11 de la Ley de Quiebras
contiene la sanción en caso de omisión de la exigencia de inscripción de los tres
primeros casos del artículo 22 del Código de Comercio. Estamos frente al caso de
personas que administran bienes que están obligadas a restituir más tarde cuando
el hijo de familia o el pupilo sean capaces. Es necesario proceder a la inscripción
de tales documentos para impedir que los terceros sean inducidos a error sobre la
solvencia de los padres o tutores comerciantes. La sanción en el evento de no
cumplirse esta obligación está contenida en el artículo 219 Nº 11 de la Ley de
Quiebras; al igual que para los otros dos casos anteriores, la quiebra se presume
culpable.

4) Las escrituras de sociedad, sea colectiva, en comandita o anónima, y

las en que los socios nombren gerente de la sociedad en liquidación. Esta
obligación incumbe también respecto de las escrituras de disolución de
sociedades que se efectúen antes de vencer el término estipulado; las de prórroga
de éste; el cambio, retiro o muerte de un socio; la alteración de la razón social, y,
en general, toda reforma, ampliación o modificación del contrato (art. 7º Nº 4º del
Reglamento del Registro de Comercio). Ella también pesa respecto de las
sociedades de responsabilidad limitada creadas por la Ley Nº 3.918, de 1923.
Además de ser una formalidad de publicidad, esta inscripción constituye una
solemnidad inherente a los contratos y actos indicados.

5) Los poderes que los comerciantes otorguen a sus factores o

dependientes para la administración de sus negocios. La importancia de esta
inscripción radica en el hecho de que ella permite saber quién es el mandatario del
comerciante y los poderes de que está investido. Aunque la ley no lo dice, las
escrituras en que se revoque el nombramiento de estos mandatarios deben
también inscribirse, pues esta inscripción cumple la misma finalidad de publicidad.

125. Plazos para inscribirlos. Estas inscripciones deben practicarse en un

plazo de 15 días contado desde el otorgamiento de los documentos, cuando el
interesado ya tenga la calidad de comerciante, o bien desde que él empiece a
ejercer el comercio cuando todavía no es comerciante. En el caso de las escrituras
de sociedades el plazo de inscripción en el Registro de Comercio es de 60 días,
contados desde la fecha de la escritura social (art. 354 del Código de Comercio).
Veremos a continuación la obligación de los comerciantes de inscribirse en
determinados registros.
 Párrafo III
La obligación de inscribirse en determinados registros

126. Durante la vigencia de la Ley Nº 17.066, de 11 de enero de 1969, los

comerciantes que tenían un negocio establecido estaban obligados a
inscribirse en el Registro Nacional de Comerciantes, Pequeños Industriales y
Artesanos de Chile, que ella había creado.
En virtud de la Ley Nº 18.000, de 5 de junio de 1981, se autorizó al Registro
Nacional de Comerciantes, Pequeños Industriales y Artesanos de Chile para que
dentro del plazo de 120 días, contado desde la fecha de dicha ley, optara por
transformarse en organización gremial, con arreglo a las disposiciones del Decreto
Ley Nº 2.757, de 1979, o acordara su disolución.
La Ley Nº 18.000, de 1981, dispuso además que vencido el plazo indicado en
ella, sin que se hubiera efectuado su transformación o acordado su disolución, el
Registro Nacional de Comerciantes, Pequeños Industriales y Artesanos de Chile
se entenderá disuelto.
Durante el tiempo que existió el Registro creado por la Ley Nº 17.066 de 1969,
demostró ser una institución útil para velar por la ética profesional de los
comerciantes registrados y para luchar contra el comercio clandestino.
Obedeciendo el mandato de la Ley Nº 18.000, de 1981, el Registro acordó su
propia disolución y no su organización como gremio, conforme al Decreto Ley Nº
2.757, de 1979.

127. Registros especiales. Algunas leyes imponen a los comerciantes la

obligación de inscribirse en registros especiales. Así, por ejemplo, el artículo 67
del Código Tributario autoriza a la Dirección Regional de Impuestos Internos para
exigir a las personas que desarrollan determinadas actividades la inscripción en
registros especiales, como ocurre con el Rol Unico Tributario, en el cual deben
inscribirse todas las personas naturales y jurídicas y las entidades o agrupaciones
sin personalidad jurídica, pero susceptibles de ser sujetos de impuestos, que en
razón de su actividad o condición causen o puedan causar impuestos (art. 66 del
Código Tributario).
La Ley de Alcoholes (art. 4º) impone a los embotelladores de vino y
champañas, comerciantes al por mayor en vinos y licores, importadores de licores
y comerciantes de alcohol para sus usos distintos de la bebida, la obligación de
inscribirse en registros de la Dirección de Impuestos Internos “en el mes de enero
de cada año”.
Por último, según la circular Nº 137, de 31 de diciembre de 1960, deben
inscribirse en el Registro de Especies Valoradas los fabricantes y comerciantes de
tabacos, las empresas de toda clase de transportes, los dueños de hoteles y toda
clase de albergues, los fabricantes e intermediarios de discos y demás piezas
adaptables a instrumentos musicales de funcionamiento mecánico, los dueños de
clubes, casinos, etc., que expendan o usen barajas, como los fabricantes o
comerciantes de ellas, los fabricantes y comerciantes de fósforos, cerillos o
encendedores y los empresarios de espectáculos públicos.
Veremos en seguida la obligación de los comerciantes de pagar patentes
comerciales.
 Párrafo IV
La obligación de pagar patente municipal

128. Patentes municipales. El Decreto Ley Nº 3.063, publicado en el Diario

Oficial de 29 de diciembre de 1979, contiene el nuevo texto de la Ley de Rentas
Municipales, derogando la ley anterior Nº 11.704, de 1954.
De conformidad con el artículo 23 de la actual Ley de Rentas Municipales, el
ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquiera otra
actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o
denominación, está sujeto a una contribución de patente municipal. Grava con el
mismo tributo de patente municipal las actividades primarias o extractivas cuando
en la explotación media un proceso de elaboración de productos, aunque éstos
provengan exclusivamente del predio rústico (ej.: aserradero) y cuando los
productos que se obtienen de estas actividades primarias se venden directamente
por los productores en locales, quioscos, aunque sea dentro del mismo predio y
aunque no constituyan actos de comercio.

129. Valor de la patente municipal. El monto de esta contribución se

determina por un período de 12 meses sobre la base del capital propio de cada
contribuyente. El valor asciende del 2,5 al 5 por mil del capital propio de cada
contribuyente, no pudiendo ser inferior a una unidad tributaria mensual ni superior
a 1.000 unidades tributarias mensuales. Para determinar el capital propio de cada
contribuyente la ley señala las siguientes normas:
a) El valor declarado por el propio interesado en la patente cuando se trata de
actividades nuevas;
b) El monto registrado en el balance al 31 de diciembre inmediatamente
anterior a la fecha en que debe prestarse la declaración.
Por otra parte, las sucursales pagan una contribución de patente municipal en
proporción al número de trabajadores y al monto de la contribución del
establecimiento principal.

130. Exenciones al pago de patente municipal. La nueva Ley de Rentas

Municipales sólo exime del pago de esta contribución a las personas o entidades
que realicen acciones de beneficencia, de culto religioso, de promoción de
intereses comunitarios, de difusión cultural, artística o deportiva.
Como puede apreciarse, las exenciones benefician únicamente a las
actividades que por sus objetivos no persiguen fines de carácter lucrativo.

131. Transferencia de la patente. El artículo 30 del Decreto Ley Nº 3.063, de

29 de diciembre de 1979, que contiene la Ley de Rentas Municipales, autoriza la
transferencia de la patente cuando el establecimiento que ella ampara cambia de
dueño. Corresponde al nuevo propietario hacer anotar ante la municipalidad
respectiva la transferencia de la patente.
 132. Responsabilidad por el pago de la patente. De conformidad con el
artículo 31 de la Ley de Rentas Municipales, son responsables del pago de este
tributo, además de los propietarios del establecimiento, los administradores y
regentes, aun cuando no tengan mandato constituido legalmente para la gestión
del negocio de que se trate.

133. Características de patente. Desde el punto de vista de su naturaleza

jurídica, es necesario destacar que la patente es una contribución o tributo de
carácter municipal que se paga por el ejercicio de las actividades que la ley grava
con ella.
Consecuencia de lo anterior es que la patente municipal no constituye en
realidad un bien de propiedad del comerciante o profesional que la paga. Sin
embargo, la ley faculta su transferencia sólo en el evento de que el
establecimiento que ella grava se enajene. Por esta misma razón no puede
venderse separadamente el negocio que se trata.

Sección III
La intervención del Estado en la actividad económica mercantil

Párrafo I
Legislación antimonopólica

134. La intervención del Estado chileno en la actividad económica tiene

una tradición secular. Escapa al propósito de nuestro texto trazar una evolución
legislativa de las diversas manifestaciones u organismos que la han tenido a su
cargo.
La especial relevancia que adquiere la regulación de la libre competencia en el
modelo de economía social de mercado, aplicado en la actualidad en nuestro país,
nos obliga a dedicar algunas reflexiones al análisis de las principales normas que
regulan la competencia comercial, en particular el Decreto Ley Nº 211, de 22 de
diciembre de 1973, y el Decreto Ley Nº 280, de 24 de enero de 1974.

135. Antecedentes legislativos. La Ley Nº 13.305, de 1959, en su Título V

(arts. 172 a 182) creó, por primera vez en nuestro país, un conjunto de normas
destinadas a sancionar las prácticas monopólicas.
Como principio general la Ley Nº 13.305, de 1959, estableció: “No podrá
otorgarse a los particulares la concesión de ningún monopolio para el ejercicio de
actividades industriales o comerciales. Sólo por ley podrá reservarse a
instituciones fiscales, semifiscales, públicas, de administración autónoma o
municipales el monopolio de determinadas actividades industriales o comerciales”
(art. 10).
En su artículo 173 la ley citada sancionó como contrarios a la libre
competencia: “Todo acto o convención que tienda a impedir la libre competencia
dentro del país, sea mediante convenios de fijación de precios o reparto de cuotas
de producción, transporte o de distribución, o de zonas de mercado, sea mediante
acuerdos, negociaciones o asociaciones para obtener reducciones o
paralizaciones de producción, sea mediante la distribución exclusiva, hecha por
una sola persona o sociedad, de varios productores del mismo artículo específico
o por medio de cualquier otro arbitrio que tenga por finalidad eliminar la libre
competencia, será penado con presidio menor en cualquiera de sus grados, y con
multa de uno por ciento del capital en giro de los autores”. Agregaba esta misma
norma: “En el caso de personas jurídicas, si se tratare de reincidencia, además de
la multa señalada en el inciso 1º y de la responsabilidad penal que sea imputable
a sus representantes, podrá el tribunal aplicar, como pena accesoria, la
cancelación de la personalidad jurídica, la revocación de la autorización de
existencia si se trata de una sociedad anónima o de una agencia de sociedad
anónima extranjera, o la disolución anticipada en los demás casos…”
La disposición del artículo 175 de esta misma ley creaba una comisión que
tenía a su cargo el estudio o resolución de todas las actuaciones o hechos que
pudieran dar lugar a la aplicación de su Título V y de las denuncias,
reclamaciones, solicitudes o consultas que pudieran formular las autoridades, las
entidades públicas o privadas y los particulares sobre las mismas materias.
Las normas de la Ley Nº 13.305, de 1959, se mantuvieron en vigencia hasta el
21 de diciembre de 1973, porque su Título V fue expresamente derogado por el
Decreto Ley Nº 211, de 22 de diciembre del mismo año.
Aparte del hecho de que esta legislación antimonopólica de 1959 no tuvo gran
aplicación en la práctica, fue criticada porque no definió claramente los actos
contrarios a la libre competencia y porque carecía de mecanismos funcionales
(Acusador Público o Fiscal) que permitieran su aplicación, sobre todo para hacer
efectivas las sanciones de carácter económico.

136. El Decreto Ley Nº 211, de 22 de diciembre de 1973. Su objetivo

fundamental es establecer un conjunto de reglas jurídicas protectoras del ejercicio
de la libre competencia.
En su artículo 1º el texto legal citado dispone: “El que ejecute o celebre,
individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención, que tienda a
impedir la libre competencia en la producción o en el comercio interno o externo,
será penado con presidio menor en cualquiera de sus grados.
“Con todo, cuando este delito incida en artículos o servicios esenciales, tales
como los correspondientes a alimentación, vestuario, vivienda, medicinas o salud,
la pena se aumentará en un grado.”
Se trata, sin duda, de la regla general en cuanto a que se sanciona cualquier
acto o convención que tienda a impedir la libre competencia.

Párrafo II
Figuras o modalidades de la actividad monopólica

137. En su artículo 1º el Decreto Ley Nº 211, de 22 de diciembre de 1973,

contempla las diversas figuras o modalidades que puede revestir la actividad
monopólica, a saber: a) las que se refieren a la producción, tales como reparto
de cuotas, reducciones o paralizaciones de ellas; b) las que se refieren al
transporte; c) las que se refieren al comercio o distribución, sea mayorista o al
detalle, tales como reparto de cuotas o asignación de zonas de mercado, o de
distribución exclusiva, por una sola persona o entidad, de un mismo artículo de
varios productores; d) las que se refieren a la determinación de los precios de
bienes y servicios, como acuerdos o imposición de los mismos a otros, y e) en
general, cualquier otro arbitrio que tenga por finalidad eliminar, restringir o
entorpecer la libre competencia.

Reparto de cuotas: Esta actividad monopólica puede, a su vez, revestir

diferentes formas, según la naturaleza de ellas. Las principales formas son las
siguientes:

138. Reparto de cuotas de producción. Se trata de una práctica o arbitrio

destinado a limitar la producción de bienes y servicios y con ello a impedir una
baja en los precios. Para llevarla a cabo, los infractores, previamente concertados,
elaboran una lista de interesados, entre los cuales se reparte una cantidad
determinada de productos o servicios que entregarán periódicamente al mercado.
Quienes no forman parte del reparto o cuota con los monopolistas, se ven
impedidos de hecho de adquirir las mercaderías que éstos producen. Esta
actividad monopólica conduce, en consecuencia, a precios fijos.

139. Reparto de cuotas de transporte. Se trata de acuerdos destinados a

controlar las actividades del transporte, y en consecuencia, a entrabar la
distribución de bienes de consumo.
Debido a la configuración geográfica de nuestro país, la actividad del
transporte cumple una función indispensable para la distribución de los bienes.
Resulta a todas luces justificada la existencia de una norma que sancione las
prácticas monopólicas en este dominio.

140. Reparto de cuotas de distribución. En definitiva, el reparto de cuotas

de distribución se traduce en una traba a la libre competencia que conduce a una
fijación arbitraria de precios. El hecho de imponer una restricción por un productor
en orden a que su comprador se comprometa a no vender más mercaderías
provenientes de otro productor, constituye una infracción a las normas que
comentamos.

141. Reparto de zona de mercado. Esta modalidad de monopolio supone el

concierto de varios productores en la fijación y reparto de zonas de mercado, lo
que dificulta la libre distribución de los bienes y limita la oferta regulándola a
diversas zonas del país o entre distintas clases de personas.
La Comisión Preventiva Central estimó, en resolución de 10 de enero de 1975,
que la prohibición de ventas fuera del territorio de cada embotelladora en los
contratos celebrados entre “The Coca-Cola Company” y las empresas
embotelladoras y distribuidoras de los productos Coca-Cola, Fanta y Sprite, es
contraria a las reglas del Decreto Ley Nº 211, que fija normas sobre la libre
competencia. El Fiscal para la defensa de la libre competencia elevó los
antecedentes a la Comisión Resolutiva, proponiendo la aplicación de multas y el
ejercicio de la acción penal pública. La Comisión Resolutiva acogió el
predicamento del Fiscal, pero sólo en cuanto era procedente la aplicación de
multas.
 142. Distribución exclusiva de la producción a un solo agente. Esta
situación importa el control del mercado por un solo agente monopolista, y los
acuerdos sobre fijación de precios se perfeccionan como consecuencia de ella.
Debe tratarse, de acuerdo con lo previsto por el artículo 2º letra c) del Decreto
Ley Nº 211, de la distribución por una sola persona o entidad, en forma exclusiva,
de un mismo artículo de varios productores. No constituye figura monopólica, en
consecuencia, la distribución por un solo agente del producto o mercadería
fabricado por un solo productor.

143. Acuerdo de determinación de precios y servicios. El Decreto Ley Nº

211 sanciona estas prácticas monopólicas que consisten en acuerdos de precios
previamente concertados o en la imposición de los mismos por determinados
industriales o comerciantes. También puede consistir esta figura en la adquisición
de grandes partidas de mercaderías para almacenarlas y lograr con ello un control
de precios.

144. Fijación de precios. La Comisión Preventiva Provincial de Concepción

dispuso que un acuerdo que establecía precios mínimos para las reparaciones de
neumáticos y cámaras celebrado por los miembros de la Unión Vulcanizadores de
Chile, importaba eliminar o impedir la libre competencia y notificó a las partes que
debía ponerse término a ese acuerdo sobre fijación de precios, bajo
apercibimiento de que serían considerados como autores de los delitos previstos y
sancionados por el Decreto Ley Nº 211.

145. Acuerdos sobre fijación de precios. Sobre esta modalidad monopólica

la Comisión Resolutiva dictó la resolución Nº 5, de 5 de octubre de 1974, que se
originó en ciertos antecedentes que hizo presentes la Comisión Preventiva
Provincial de Concepción respecto de la absoluta uniformidad de precios que
presentaban 24 de un total de 30 carnicerías ubicadas en el Mercado Municipal de
esta ciudad. Se trataba de un acuerdo sobre fijación de precios sancionado por el
artículo 2º del Decreto Ley Nº 211, de 1973.

Párrafo III
Instituciones del Decreto Ley Nº 211

146. La nueva legislación antimonopolios pretende ser más ágil que la

establecida en la Ley Nº 13.305, de 1959, en cuanto a la aplicación de sus
preceptos y la sanción de las prácticas contrarias a la libre competencia. Con
tal propósito el Decreto Ley Nº 211, de 1973, creó las siguientes instituciones: las
Comisiones Preventivas Provinciales, la Comisión Preventiva Central, la Comisión
Resolutiva y la Fiscalía.
Las Comisiones Preventivas Provinciales se constituyen, como su nombre lo
indica, en cada provincia. El Decreto Ley Nº 211 se encarga de señalar la
composición y atribuciones de estas Comisiones.
La Comisión Preventiva Central se constituye en Santiago, según las normas
del artículo 15 inciso final del Decreto Ley Nº 211 en relación con el artículo 21 del
mismo texto legal. La ley se encarga de establecer asimismo la composición y las
facultades de este organismo.
La Comisión Resolutiva se constituye en la capital de la República y está
integrada por un Ministro de la Corte Suprema designado por los tribunales de
justicia, quien la presidirá; el Director del Servicio Nacional del Consumidor, el
Superintendente de Valores y Seguros, el Superintendente de Bancos; el Director
Nacional de Impuestos Internos y por el Fiscal Nacional de Quiebras.
Son atribuciones y obligaciones de la Comisión Resolutiva: supervigilar la
aplicación del Decreto Ley Nº 211 y el correcto desempeño de los organismos que
establece e impartir instrucciones generales a que deban sujetarse; conocer a
requerimiento del Fiscal las situaciones que pudieren importar infracciones al
decreto ley y pronunciarse sobre ellas, pudiendo aplicar diversas sanciones
(modificación de contratos o su término, modificación o término de sociedades o
corporaciones, declarar inhabilidades temporales, aplicar multas, ordenar al Fisco
el ejercicio de la acción penal, dictar instructivos de carácter general para los
particulares, emitir informes, etc.).
La Fiscalía, por último, tiene su sede en Santiago y está a cargo de un jefe
superior, el Fiscal, quien será designado por la Comisión Resolutiva y sólo podrá
ser removido por la Contraloría General de la República previo sumario
administrativo. En casa provincia habrá un Fiscal delegado que depende
directamente del Fiscal.
El Fiscal tiene las siguientes funciones: instruir las investigaciones que estime
necesarias para verificar las infracciones al Decreto Ley Nº 211, tanto de oficio
como a petición de parte; actuar como parte, representando a la colectividad, ante
la Comisión Resolutiva y los tribunales de justicia. Ante la Corte Suprema podrá
defender los fallos de la Comisión Resolutiva o impugnarlos; requerir de las
Comisiones Preventivas y Central el ejercicio de cualquiera de sus funciones; velar
por el fiel cumplimiento de los fallos que dicten la Comisión Resolutiva o los
tribunales de justicia respecto de las materias atinentes al Decreto Ley Nº 211;
solicitar de las Comisiones Provinciales la adopción de las medidas preventivas
respecto de las investigaciones que se encuentre realizando la Fiscalía; evacuar
informes que le solicite cualquiera de las Comisiones; solicitar la colaboración de
cualquier empleado público o de las empresas donde el Estado tenga
participación; exigir el examen de toda documentación y elementos contables o
que estime necesarios; solicitar informaciones a particulares; ejercitar la acción
penal, por sí o por delegados, cuando se lo ordene la Comisión Resolutiva, etc.

Párrafo IV
La protección del consumidor

147. Legislación aplicable. La Ley Nº 19.496, publicada en el Diario Oficial

de 7 de marzo de 1997, que entró en vigencia el 5 de junio del mismo año,
establece normas sobre la protección al consumidor y deroga la Ley Nº 18.223, de
1983.
La nueva normativa, en el artículo 1º, dispone que su objeto es regular las
relaciones entre proveedores y consumidores, establecer las infracciones en
perjuicio del consumidor y señalar el procedimiento aplicable en estas materias.
Asimismo define los principales conceptos que han de considerarse en su
aplicación, tales como los de consumidores, proveedores, información básica
comercial, publicidad, anunciante, contrato de adhesión, promociones y ofertas.
En los términos de la ley, consumidores son personas naturales o jurídicas
que, en virtud de cualquier acto jurídico oneroso, adquieran, utilicen o disfruten,
como destinatarios finales, bienes o servicios. Los consumidores son personas
naturales o jurídicas que adquieren, disfrutan o utilizan bienes o servicios sin fines
de intermediación, ni de circulación ni de transformación. El concepto de
consumidor implica por una parte la celebración de cualquier acto o contrato a
título oneroso mediante el cual se adquiera, utilice o disfrute de bienes o servicios
y, por la otra parte, que el sujeto sea el destinatario final de la adquisición, uso o
disfrute de los bienes o servicios. En consecuencia, si los bienes o servicios se
obtienen mediante un acto jurídico a título gratuito (donación o comodato) o se
adquieren o se requieren como intermediario para ser colocados o prestados a
otros operadores de la actividad económica, no estamos en presencia de un
consumidor. Uno cualquiera de los elementos que integran la noción de
consumidor que no concurra, no se trata de este sujeto y por lo mismo no se
beneficiará de los derechos ni de la protección que el texto legal contempla.
Son proveedores las personas naturales o jurídicas, de carácter público o
privado, que habitualmente desarrollan actividades de producción, fabricación,
importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o de
prestación de servicios a consumidores, por las que cobran precio o tarifa. Así, por
ejemplo, son proveedores en los términos de esta ley, tanto empresas estatales
como el Ferrocarril Metropolitano de Santiago (Metro) o cualquiera de las filiales
de CORFO (ESSBIO), como también las empresas privadas Falabella, Almacenes
París, Loncoleche y otras que habitualmente desarrollan las actividades que
señala la ley que comentamos, como los supermercados, los restaurantes, los
fabricantes de electrodomésticos, los editores de libros, los importadores de
automóviles, etc.
La noción de proveedor implica que las actividades económicas referidas y la
prestación de servicios han de realizarse respecto de consumidores y por un
precio o tarifa, lo que excluye la ejecución de las actividades o la prestación de los
servicios a otros proveedores o a otros sujetos que no queden comprendidos en la
definición legal de consumidores. Se excluye asimismo del concepto de proveedor
a la persona que no se dedica profesionalmente a prestar servicios a los
consumidores, aunque cobre por tales servicios.
La información básica comercial está constituida por los datos, instructivos,
antecedentes o indicaciones que el proveedor debe proporcionar obligatoriamente
al público consumidor, en cumplimiento de una norma jurídica. Se trata de una
información obligatoria que el proveedor tiene que poner a disposición de los
consumidores en sus productos o en los lugares de venta o de prestación de
servicios y está compuesta por todos los datos, instructivos, antecedentes o
indicaciones. La información básica comercial es determinante para el ejercicio de
los derechos de los consumidores, pues si carecen de ella, no podrían ejercer su
libertad de elección, ni satisfacer sus necesidades y utilizar correctamente los
bienes adquiridos o los servicios prestados. En consecuencia, ella ha de ser veraz
y oportuna, como lo exige la ley (arts. 29 y 30, Ley Nº 19.496); tiene que estar
disponible antes de adquirir el bien o de contratar el servicio, debiendo indicarse el
precio con el I.V.A. incluido, las características relevantes del producto o servicio y
las condiciones de contratación. La información básica comercial, siendo
obligatoria, es diversa de la información voluntaria que los proveedores
suministran a los consumidores, para motivarlos a adquirir sus productos o a
requerir la prestación de los servicios que ellos ofrecen, denominada publicidad, a
la que nos referiremos enseguida.
La publicidad se define en la ley como la comunicación que el proveedor dirige
al público por cualquier medio idóneo al efecto, para informarlo y motivarlo a
adquirir o contratar un bien o servicio. La publicidad como mensaje emitido con el
empleo de medios que lo hacen accesible a todos, cumple tanto la función de
información como la de motivación al público consumidor para determinarlo a
contratar. Para proteger a los consumidores la ley establece que la publicidad
debe ser fiel a la realidad de los productos o servicios que se ofrecen. La
publicidad tiene que ser veraz y comprobable y no contener expresiones que
induzcan a error al consumidor. En los casos de publicidad falsa o engañosa el
tribunal podrá disponer, de oficio o a petición de parte, la suspensión de las
emisiones publicitarias y exigir la difusión de la publicidad correctiva (art. 31, Ley
Nº 19.496). Cuando la publicidad engañosa afecta la seguridad o salud de la
población, o daña el medio ambiente, pueden aplicarse multas de hasta 200
unidades tributarias mensuales.
La publicidad, aparte de los destinatarios, tiene un sujeto activo que es el
anunciante, definido en la ley que nos ocupa como el proveedor de bienes,
prestador de servicios, o entidad que, por medio de publicidad, se propone ilustrar
al público acerca de la naturaleza, características, propiedades o atributos de los
bienes o servicios cuya producción, intermediación o prestación constituye el
objeto de su actividad, o motivarlo a su adquisición.
Sin duda que la adecuada protección del consumidor requiere precisar el
concepto de contrato de adhesión, como lo hace el artículo 1º de la Ley Nº 19.496,
porque no estaba definido en ningún texto legal. El contrato de adhesión es aquel
cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el
consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido. Es precisamente en los
contratos de adhesión donde se incluyen las cláusulas abusivas que perjudican al
consumidor y que el legislador se propone dejar sin efecto.
Asimismo se definen las promociones como las prácticas comerciales,
cualquiera que sea la forma que se utilice en su difusión, consistentes en el
ofrecimiento al público en general de bienes y servicios en condiciones más
favorables que las habituales, con excepción de aquellas que consistan en una
simple rebaja de precio. El proveedor debe informar al consumidor el modo en que
operan y la duración de las promociones y ofertas (art. 35, Ley Nº 19.496).
Por último, la normativa de tutela del consumidor define la noción de oferta
como la práctica comercial consistente en el ofrecimiento al público de bienes o
servicios a precios rebajados en forma transitoria, en relación con los habituales
del respectivo establecimiento. El concepto definido es el de oferta comercial, que
ha de distinguirse de la oferta como etapa de formación del consentimiento, para
la celebración de actos o contratos.
 148. Ámbito de aplicación. Según lo previsto en el artículo 2º, sólo quedan
sujetos a la ley que nos ocupa “los actos jurídicos que, de conformidad a lo
preceptuado en el Código de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el
carácter de mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor”.
La aplicación de la ley se funda en los denominados actos mixtos o de doble
carácter, que surgen del enunciado del artículo 3º del Código de Comercio, cuyo
análisis hemos realizado precedentemente al tratar de los actos de comercio. El
consumidor puede invocar la protección que contempla esta ley cuando el acto o
contrato que ejecuta o celebra tiene respecto de él la naturaleza de acto civil,
siendo éste al mismo tiempo un acto de comercio para el proveedor.
De esta suerte podemos afirmar que las materias de que trata la Ley Nº
19.496, de 1997, que establece normas sobre protección de los derechos de los
consumidores, no quedan de lleno dentro del marco del derecho mercantil
nacional, particularmente respecto de los consumidores, por cuanto para ellos el
acto o contrato debiendo tener naturaleza civil, no queda bajo la vigencia del
Código de Comercio ni de la legislación comercial complementaria.
En virtud del artículo 2º inciso 2º, las normas de la ley que comentamos son
aplicables, asimismo, a los actos de comercialización de sepulcros o sepulturas y
a aquellos en que el proveedor se obligue a suministrar al consumidor el uso o
goce de un inmueble por períodos determinados, continuos o discontinuos, no
superiores a tres meses siempre que lo sean amoblados y para fines de descanso
o turismo.
Por último, la norma legal citada en su último inciso previene que sus reglas
no serán aplicables “a las actividades de producción, fabricación, importación,
construcción, distribución y comercialización de bienes o de prestación de
servicios reguladas por leyes especiales, salvo en las materias que estas últimas
no prevean”.
La ley del consumidor no se aplica a los servicios que se rigen por leyes
especiales como los que prestan las Administradoras de Fondos de Pensiones
(AFP) o las Instituciones de Salud Previsional (ISAPRES), los servicios financieros
de entidades bancarias y financieras, los de trasporte aéreo, etc. Sin embargo, la
normativa que analizamos es aplicable en aquellos aspectos que dichas leyes
especiales no reglamenten, tales como, por ejemplo, la publicidad.
Durante la discusión de esta ley en el Congreso Nacional se sostuvo que ella
debe ser autosuficiente, esto es, bastarse por sí misma para regular una situación
determinada, pero que habría que entender que ella tiene carácter supletorio sólo
respecto de aquellas materias que otras leyes especiales no tratan
específicamente. La función supletoria de sus normas tiene el mismo fundamento
que el artículo 2º del Código de Comercio, que señala que: “En los casos que no
estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del
Código Civil”. En consecuencia, la ley sobre derechos del consumidor tiene el
carácter de ley especial en relación con las normas generales, pero al mismo
tiempo es ley general, respecto de normativas específicas que regulan la provisión
de determinados bienes o la prestación de ciertos servicios que tengan una
regulación legal definida. Así, por ejemplo, tratándose del contrato de transporte
aéreo, cuya regulación especial es el Código Aeronáutico, también quedará regido
por la Ley Nº 19.496, en lo relativo a la publicidad o pago a plazo, al no haber
norma específica sobre estas materias en el aludido cuerpo de leyes y, además,
por ser esta última normativa posterior a dicho Código.

149. Derechos y deberes del consumidor. De conformidad con lo previsto

en el artículo 3º de la Ley Nº 19.496, los derechos y deberes básicos del
consumidor, son los que este texto enumera, a saber:
– derecho a la libre elección del bien o servicio;
– derecho a una información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios
ofrecidos, su precio, condiciones de contratación y otras características relevantes
de los mismos, y el deber de informarse responsablemente de ellos;
– derecho a no ser discriminado arbitrariamente por parte de proveedores de
bienes y prestadores de servicios;
– derecho a la seguridad en el consumo de bienes o servicios, a la protección
de la salud y el medio ambiente y el deber de evitar los riesgos que puedan
afectarles;
– derecho a la reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos los
daños materiales y morales en caso de incumplimiento a lo dispuesto en esta ley,
y el deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley le franquea; y
– derecho a la educación para un consumo responsable, y el deber de
celebrar operaciones de consumo con el comercio establecido.
Esta enumeración constituye la primera formulación que se hace acerca de los
derechos y deberes básicos de los consumidores, materia sobre la cual nunca se
había legislado en nuestro medio, por lo que tiene el mérito de llenar un vacío, en
un tema particularmente sensible en el contexto de un país con régimen de
economía de mercado. La eficacia de estos derechos radica en que los
consumidores los ejerciten efectivamente, puesto que si nada se hace en caso
que ellos sean conculcados, se estará renunciado a ellos habiendo tenido la
oportunidad de ejercerlos.
La enunciación de estos derechos y deberes básicos es lo suficientemente
explícita y clara como para añadir otros comentarios. Sin embargo, en lo atingente
al derecho a la reparación e indemnización, es interesante consignar que además
de reunir las características de adecuada y oportuna que el legislador señala, ella
comprende tanto los daños materiales como los daños morales, lo que constituye
toda una novedad si se considera que estamos en presencia de una
responsabilidad que, básicamente, tiene su origen en un acto jurídico que en la
generalidad de los casos asume la forma de un contrato. La doctrina del derecho
civil siempre ha admitido la indemnización del daño moral en la responsabilidad
extracontractual, no así en la derivada del incumplimiento de un contrato, aunque
en los últimos tiempos se ha abierto camino en la jurisprudencia para la reparación
del daño moral en este ámbito. Ahora bien, tratándose de la protección del
consumidor, procede la indemnización del daño moral tanto en la responsabilidad
contractual como extracontractual. En el caso de la responsabilidad contractual,
bastará con probar el incumplimiento imputable del contrato para lograr la
indemnización del daño, acreditando los perjuicios materiales, sin que sea
necesario probar el daño moral, que no requiere de prueba. Asimismo, es posible
recabar exclusivamente el pago del daño moral, sin necesidad de comprobar
perjuicios materiales, acreditando tan sólo el incumplimiento del contrato.
 Para que la protección de los indicados derechos sea efectiva, la legislación
sobre la materia dispone que ellos son irrenunciables anticipadamente por los
consumidores.

150. Organizaciones para la defensa de los derechos de los

consumidores. La ley faculta la creación de organizaciones para la defensa de
los derechos de los consumidores, cuya constitución, modificación y cancelación
de personalidad jurídica se rigen por las reglas que ella contempla en los artículos
5º al 9º, y en lo que no fueren contrarias a ellas, por las disposiciones del Título
XXXIII del Libro I del Código Civil.
En el caso que los estatutos de las organizaciones de defensa de los derechos
de los consumidores causen perjuicio o lesionen derechos de las personas, éstas
pueden ocurrir ante el juez de letras del domicilio de la entidad, a pedir en juicio
sumario que se corrijan dichos estatutos, sin perjuicio de ejercitar las demás
acciones que la ley contemple.
Las organizaciones que estamos analizando sólo están facultadas para ejercer
las funciones que enumera el artículo 8º de la ley sobre la materia, a saber:
difundir el conocimiento de las disposiciones de ley que regula la protección de los
derechos de los consumidores; informar, orientar y educar a los consumidores
para el adecuado ejercicio de sus derechos y brindarles asesoría cuando lo
requieran; estudiar y proponer medidas encaminadas a la protección de los
derechos de los consumidores y efectuar o apoyar investigaciones en el área del
consumo; y representar a sus miembros y ejercer las acciones a que se refiere la
ley del ramo en defensa de aquellos consumidores que le confieran el mandato
respectivo.
Se advierte que las facultades conferidas a las organizaciones de defensa de
los derechos de los consumidores son meramente informativas, de difusión, de
educación, etc., y de alcance tan limitado que prácticamente no podrán promover
actividades en defensa de los derechos de los consumidores en general, toda vez
que la representación que ellas asuman será tan sólo la de los miembros de la
respectiva organización y el ejercicio de las acciones legales se circunscribe a
quienes les hayan otorgado el respectivo mandato. Al ser de esta manera y habida
consideración de las prohibiciones, limitaciones y sanciones que establecen al
efecto los artículos 9º, 10 y 11, el interés por constituirlas no será muy grande y
quienes deseen hacerlo con el propósito de asumir la defensa en juicio de los
consumidores afiliados a ella o de otros que les confieran mandato con tal fin,
deberán adoptar la estructura de una corporación o fundación, de acuerdo con las
reglas del Título XXXIII del Libro I del Código Civil y su reglamentación
complementaria. En el caso que los consumidores se propongan solamente
informar, educar, investigar u orientar, pueden constituir la asociación bajo la
forma de organización comunitaria funcional, según las normas de la Ley Nº
19.418, sobre Junta de Vecinos y demás Organizaciones Comunitarias. En ambos
casos la entidad quedará dotada de personalidad jurídica.
 151. Obligaciones del proveedor. Según lo previsto por el artículo 12 de la
Ley Nº 19.496, se impone a todo proveedor de bienes o prestador de servicios la
obligación de respetar los términos, condiciones y modalidades conforme a las
cuales se hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la entrega del bien o la
prestación del servicio. El aspecto novedoso de la norma se limita solamente al
deber de respetar los términos, condiciones y modalidades de la oferta de entrega
de un bien o de la prestación de un servicio, pues en el caso que ya se haya
convenido, pactado o contratado dicha entrega o prestación, no cabe duda que la
obligación de respetar lo pactado proviene de la fuerza obligatoria de las
convenciones y contratos, establecida en los artículos 1545 y 1489 del Código
Civil.
Tratándose de la negativa injustificada de venta de bienes o de prestación de
servicios comprendidos en los respectivos giros de los proveedores, en las
condiciones por ellos ofrecidas, la obligación de no hacer contemplada en el
artículo 13 de la normativa que estamos comentando no constituye nada nuevo,
porque la figura había sido regulada en la legislación que antes regía esta materia.
Existe asimismo la obligación del proveedor de informar expresamente al
consumidor cuando se expenden productos con alguna deficiencia, usados o
refaccionados, o cuando se ofrezcan productos en cuya fabricación o elaboración
se hayan utilizado partes o piezas usadas. La advertencia al consumidor se
entiende cumplida, si en los envoltorios o en las facturas, boletas o documentos
relativos a estos productos, se incluyen las expresiones “segunda selección,
hecho con materiales usados” u otras equivalentes.
Por último se impone a los proveedores la obligación de respetar la dignidad y
derechos de las personas, al organizar y hacer funcionar los sistemas de
seguridad y vigilancia que la ley les autorice mantener en sus establecimientos
mercantiles (art. 15, Ley Nº 19.496). Siendo esto así, si se sorprende a un
consumidor en la comisión flagrante de un delito, los responsables del
establecimiento tienen que limitarse, bajo su responsabilidad, a poner sin demora
al presunto infractor a disposición de las autoridades competentes.

152. Regulación del cumplimiento de los contratos de adhesión. Tuvimos

ocasión de señalar que la ley de protección de los derechos de los consumidores,
en su artículo 1º, define el concepto de contrato de adhesión para los fines de su
propia aplicación. En los artículos 16 y 17 del aludido texto legal, bajo el epígrafe
de normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos
de adhesión, se sancionan con la ineficacia las cláusulas abusivas, lo que a
nuestro juicio constituye un efectivo mecanismo en defensa de los derechos de los
consumidores.
A diferencia de lo que ocurre con otras legislaciones, en las que se establece
una definición general y abstracta de cláusulas abusivas o bien se consagra una
enumeración enunciativa de las mismas, la normativa nacional ha privilegiado la
existencia de una enumeración taxativa de estas cláusulas, las que al ser
incorporadas en los contratos de adhesión no producen efecto alguno, de acuerdo
con lo previsto por el artículo 16 de la Ley Nº 19.496.
 Ellas son las siguientes:
a) Las que confieran a una de las partes el derecho de dejar sin efecto o
modificar a su solo arbitrio el contrato o de suspender unilateralmente su
ejecución, salvo que esta misma facultad se conceda al comprador en las
modalidades de venta por correo, a domicilio, por muestrario, usando medios
audiovisuales, u otras análogas, y sin perjuicio de las excepciones que las leyes
contemplen. Es el proveedor quien se beneficia por lo general de este tipo de
cláusulas, porque el contrato ha sido redactado por él mismo. Así, por ejemplo, en
los contratos de adhesión de suministro de telefonía móvil o celular, se suele
estipular que el proveedor podrá poner término al contrato mediante aviso dado
con 30 días de anticipación. Sin embargo, el usuario no podrá poner término al
contrato antes de dos años contados desde su celebración, a menos que pague
una cuota de liberación de 3 unidades de fomento. Lo mismo ocurre en los
contratos de apertura de crédito para tarjetas de crédito bancarias, en los cuales el
banco tiene derecho a dejar sin efecto el contrato sin expresión de causa, en
cambio si el titular de la tarjeta quiere desahuciarlo, deberá pagar de inmediato
todo el crédito utilizado; o en los contratos de servicios turísticos, en los cuales la
empresa proveedora se reserva el derecho de cancelar el viaje sin expresión de
causa, lo que no puede hacer el cliente, sin perder lo que haya pagado por el viaje
o por la reserva.
b) Las que establezcan incrementos de precio por servicios, accesorios,
financiamiento o recargos, salvo que dichos incrementos correspondan a
prestaciones adicionales que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en
cada caso y estén consignadas por separado en forma específica. Estaríamos en
presencia de esta cláusula si el proveedor se niega a vender al contado, porque
en el contrato de adhesión que impone a sus clientes contempla recargos por el
pago del precio mediante tarjeta de crédito comercial.
c) Las que pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias,
omisiones o errores administrativos, cuando ellos no le sean imputables.
Constituye un ejemplo de esta cláusula abusiva el caso en que se impongan
multas en el contrato por el atraso en los pagos, aun en el caso en que la
responsabilidad por el atraso no provenga del consumidor, sino del banco en el
que se efectuó el pago, quien demoró la transferencia de fondos a la empresa que
cobra el servicio.
d) Las que inviertan el peso de la prueba en perjuicio del consumidor. Por
ejemplo, se trataría de una cláusula de esta naturaleza la que obligue al
consumidor a probar que él no ha hecho las comunicaciones de larga distancia
que la empresa le cobra y que precisamente reclama ese cobro. De no existir la
norma que declara la ineficacia de esta cláusula abusiva, la inversión del onus
probandi dejaría al consumidor en una gran desventaja ante el proveedor, porque
para invocar la protección legal, tendría que producir una prueba a la que
normalmente no estaba obligado.
e) Las que contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al
consumidor que puedan privar a éste de su derecho a resarcimiento frente a
deficiencias que afectan la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio. Un
ejemplo de este tipo de cláusula es la que imponen las lavanderías o tintorerías,
cuando advierten que no responderán por los deterioros que sufran las prendas
durante el lavado o el teñido. Otro tanto ocurre con las empresas de TV-cable
cuando imponen al consumidor la renuncia de acciones por cualquier daño que
sufra el inmueble por la instalación del servicio.
Las limitaciones absolutas de responsabilidad conducen a la no aplicación del
régimen de responsabilidad y sólo tienen cabida cuando la ley excepcionalmente
las admite. Pues bien, en este caso tales limitaciones carecen de todo valor
porque dejan al consumidor sin derecho a indemnización, por defectos que
afectan la utilidad de un bien o la finalidad de un servicio; y
f) Las que consistan en espacios en blanco, que no hayan sido llenados o
inutilizados antes de la firma del contrato.
Fuera de la enumeración de las cláusulas abusivas que hace el artículo 16 del
aludido texto legal, se señala que el nombramiento de un árbitro en un contrato de
adhesión constituye asimismo una situación abusiva, facultándose el consumidor
para recusarlo sin expresión de causa. Habiéndose nombrado a más de un árbitro
para que uno actúe en subsidio de otro, el derecho existe para recusarlos a todos
o al que se desee, al amparo de las normas del Código Orgánico de Tribunales
sobre esta materia.
Por último, la normativa en estudio dispone que los contratos de adhesión
comprendidos en el ámbito de su aplicación tienen que ser escritos de modo
legible y en idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que hayan
sido incorporadas al léxico, bajo sanción de no producir efecto alguno respecto del
consumidor. Con todo, son válidos los contratos redactados en idioma extranjero
cuando el consumidor lo acepta expresamente mediante un documento escrito en
castellano que se anexa a dicho contrato, quedando en poder del consumidor un
ejemplar del contrato en el idioma nacional, al cual habrá que estarse en caso de
duda, para todos los efectos legales. Cuando el contrato está contenido en un
formulario impreso y se agreguen otras cláusulas, prevalecen estas últimas
cuando sean incompatibles con las contenidas en dicho formulario. De todo
contrato de adhesión relativo a las actividades reguladas por la ley de protección
de los derechos del consumidor, el proveedor está obligado a entregar al
consumidor un ejemplar íntegro suscrito por los contratantes o en caso de falta de
firma del proveedor, una copia con la constancia de ser fiel al original suscrito por
el consumidor.

153. Infracción del precio exhibido. Sabemos que en el sistema económico

imperante en nuestro país el Estado no fija los precios de los productos y
servicios, sino que ellos se forman en el mercado. Este precio que genera el
mercado los operadores económicos los dan a conocer ya sea informando acerca
de él, exhibiéndolo junto a los productos en sus establecimientos y mediante la
publicidad. Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 18 de la ley
que comentamos, constituye infracción a sus preceptos el cobro de un precio
superior al exhibido, informado o publicitado. Esta figura estaba sancionada
asimismo en la Ley Nº 18.223, de 1983, que regía anteriormente en la materia. La
infracción se mantiene en la nueva normativa, porque la conducta del proveedor
es censurable, toda vez que induce a error al consumidor, que se decide a
comprar el producto o requerir la prestación del servicio basado en el precio
conocido por él y luego se le cobra uno superior.
 154. Derecho de garantía de los consumidores. Antes de la vigencia de la
normativa sobre derechos de los consumidores, las empresas proveedoras
entregaban voluntariamente pólizas de garantía, redactadas de la manera que
ellas lo estimaban conveniente, estableciendo limitaciones y condiciones a los
consumidores para hacer efectiva dicha garantía. De esta suerte, era frecuente, y
aún sigue siéndolo, encontrar pólizas de garantía que excluyen toda
responsabilidad por deficiencias que se presenten en los componentes de los
bienes que normalmente sufren mayor desgaste, dejando al consumidor indefenso
cuando la falla no proviene del simple uso, sino de un defecto de fabricación.
Asimismo, las garantías voluntarias suelen concederse por un lapso muy breve, lo
que hace imposible recurrir a ellas cuando se presenta el defecto, lo que ocurre
por lo general cuando el término ha expirado.
La reglamentación que ahora rige esta materia establece el derecho a la
garantía en términos generales y obligatorios. La garantía es general en cuanto a
que comprende toda clase de bienes muebles duraderos, sin límite de valor, esto
es, desde automóviles, electrodomésticos y menaje hasta ropa, calzado, joyas y
juguetes, entre otros. Los bienes que se consumen en el primer uso, como los
alimentos envasados y los productos farmacéuticos, tienen garantía sólo por el
período que señale su envase o, a falta de mención, por el plazo máximo de siete
días, desde su entrega al consumidor (art. 21, inc. final). En el caso de las
viviendas nuevas, no se aplica la normativa que comentamos, sino la Ley Nº
19.472, sobre Calidad de la Vivienda.
De conformidad con el artículo 21 de la Ley Nº 19.496, la garantía es
obligatoria a todo comercio establecido, que tiene que responder, durante un plazo
mínimo de tres meses, contado desde que el consumidor recibió el producto, por
la calidad o idoneidad esencial de todos los bienes que ofrezcan al público, sin
límite de valor, haya o no haya póliza escrita de por medio y sin que quede
supeditada a ciertos aspectos específicos. Las pólizas de garantía voluntariamente
otorgadas por el proveedor tienen la vigencia que ellas establecen, si ese plazo es
superior a tres meses. Por el solo hecho de venderse, los productos tienen
garantía legal, además de la garantía voluntaria que pueda entregar el vendedor.
La garantía legal no requiere póliza, puede hacerse efectiva con la boleta, factura
o recibo que acredite que la venta o el contrato de que se trata ha sido celebrado
en los últimos tres meses y permite al consumidor elegir entre la reparación
gratuita del bien, el cambio por otro igual o la devolución del dinero. Es obligación
del proveedor cumplir con la decisión que haya tomado el consumidor.
Este derecho alternativo puede ejercitarlo el consumidor en forma inmediata,
si no hay póliza voluntariamente entregada por el proveedor o fabricante.
Tratándose de productos respecto de los cuales se haya dado una póliza de
garantía voluntaria por el fabricante o proveedor, el derecho del consumidor a
exigir el cambio del bien por otro igual o la facultad de reclamar la devolución de lo
pagado, pueden ejercerse cuando ya se haya hecho uso, al menos una vez, de los
mecanismos que contemple la póliza para solucionar la deficiencia y éstos no
hayan dado resultado satisfactorio o se presenten nuevas fallas.
La garantía legal obligatoria se ejercita en el lugar donde se efectuó la venta,
sin que el proveedor pueda derivarlo hacia otras oficinas ni imponerle otras
condiciones menos cómodas para ejercicio de este derecho, que las que se
ofrecieron al momento de efectuar la venta, a menos que el consumidor las
acepte. El plazo de vigencia de esta garantía, como así también el de la voluntaria,
se suspende durante el tiempo que dura la reparación y hasta la entrega del
producto al consumidor.
Finalmente diremos que la garantía cubre la falta de cantidad o de contenido
neto del producto. En efecto, según el artículo 19 de la ley que analizamos, en el
evento que la cantidad o el contenido neto del producto sea inferior al indicado en
el envase o empaque, el consumidor tiene derecho a la reposición del producto o,
en su defecto, a optar por la bonificación de su valor en la compra de otro o por la
devolución del precio que haya pagado en exceso.
La garantía legal se aplica básicamente por las deficiencias en los productos a
que se refiere el artículo 20 de la ley que comentamos, que trata de una variada
gama de situaciones en las que los productos presentan deficiencias o defectos,
situaciones en las cuales el consumidor, sin perjuicio de las indemnizaciones por
los daños ocasionados, puede optar, como dijimos, entre la reparación gratuita del
bien o, previa restitución del mismo, a su reposición o la devolución de la cantidad
pagada.
Algunos de los casos previstos por la ley son los siguientes:
– cuando los productos sujetos a normas de seguridad o calidad de
cumplimiento obligatorio no cumplan las especificaciones correspondientes;
– cuando los materiales, partes, piezas, elementos, sustancias o ingredientes
que constituyan o integren los productos no correspondan a las especificaciones
que ostenten o a las menciones del rotulado;
– cuando cualquier producto, por deficiencias de fabricación, elaboración,
materiales, partes, piezas, elementos, sustancias, ingredientes, estructura, calidad
o condiciones sanitarias, en su caso, no sea enteramente apto para el uso o
consumo al que está destinado o al que el proveedor hubiese señalado en su
publicidad; cuando el proveedor y consumidor hubieren convenido que los
productos objetos del contrato deban reunir determinadas especificaciones y esto
no ocurra;
– cuando luego de haberse hecho efectiva la garantía por primera vez y
prestado el servicio técnico correspondiente, subsistieren las deficiencias que
hagan al bien inapto para el uso o consumo; cuando la cosa objeto del contrato
tenga defectos o vicios ocultos que imposibiliten el uso a que habitualmente se
destine, etc.
A los efectos de la aplicación del artículo que contiene estas figuras, se
considera que es un solo bien aquel que se ha vendido como un todo, aunque
esté conformado por distintas unidades, partes, piezas o módulos, no obstante
que éstas puedan o no prestar una utilidad en forma independiente unas de otras.

155. Seguridad en el consumo. Los consumidores están expuestos a riesgos

en su integridad física y en la salud, como consecuencia de la adquisición de un
producto o de la prestación de un servicio.
Para resguardar el derecho a la seguridad en el consumo, los artículos 45 a 49
de la normativa que nos ocupa contienen disposiciones destinadas a garantizar
que todo producto o servicio que se ofrezca en el mercado debe estar libre de
riesgos para la salud y la integridad de las personas, al tiempo de su adquisición y
en lo futuro, y que, asimismo, no implique peligro para la seguridad de otros
bienes. Estas reglas constituyen una innovación en nuestro derecho, por cuanto
no estaba garantizada con anterioridad a ellas la seguridad en el consumo.
Los productos o servicios potencialmente peligrosos deben incluir
advertencias e instrucciones para que su empleo se realice con la mayor
seguridad posible.
En caso que se produzcan daños o perjuicios a raíz del consumo de un bien o
prestación de un servicio declarado peligroso, la responsabilidad de indemnizarlos
recaerá, indistintamente sobre el productor, el importador, el primer distribuidor o
el prestador del servicio, en su caso.

156. Reglas de procedimiento y de competencia. A diferencia de la Ley Nº

18.223, de 1983, hoy derogada, que se caracterizó por tipificar y sancionar ciertas
figuras que implicaban una conducta deshonesta del proveedor respecto del
consumidor, las disposiciones de la Ley Nº 19.496, que rigen en la actualidad,
intenta proteger a los consumidores ante la situación de desequilibrio en que se
encuentra frente a proveedores poderosos que producen y prestan servicios en
forma masiva e impersonal. Se mantienen las sanciones en la normativa vigente
en los casos en los que sean vulnerados los derechos de los consumidores, pero
se pone el acento en el hecho que el propio consumidor puede hacer valer las
prerrogativas legales, sin tener que recurrir al Servicio Nacional del Consumidor
(SERNAC) ni a los tribunales.
Los consumidores deben comenzar ejercitando sus derechos donde ellos han
sido violados, o sea, ante el proveedor, es decir, la multitienda, el supermercado, o
el establecimiento mercantil, donde hayan adquirido el producto o donde se les
haya prestado el servicio.
Si no encuentra una respuesta satisfactoria del proveedor o éste se niega a
recibir sus reclamos, el afectado debe acudir al SERNAC y solicitar una mediación
extrajudicial. En esta etapa el servicio público realiza las gestiones conducentes a
un entendimiento voluntario, sin necesidad de llegar a los tribunales. Luego o
conjuntamente con lo anterior, el consumidor puede formular la denuncia o ejercer
la acción civil, según corresponda, ante el juzgado de policía local, de la comuna
en que se cometió la infracción o se celebró el contrato (art. 50 Ley Nº 19.496).
Las demandas ante el juzgado de policía local no requieren del patrocinio de
un abogado y las partes pueden actuar por sí mismas en todas las etapas del
procedimiento. A la presentación de una demanda por escrito el juez decreta una
audiencia oral de contestación, avenimiento y prueba, que se realiza cinco días
después de notificado el proveedor. Si no se produce el avenimiento en el
comparendo, las partes deben responder a las consultas que formule el juez y
rendir sus pruebas. La parte que desee rendir prueba testimonial deberá presentar
su nómina de testigos el día anterior a la audiencia o en la audiencia misma (art.
51 Ley Nº 19.496).
En caso que se presenten cuestiones accesorias que requieran un
pronunciamiento especial del tribunal, éstas pueden tratarse en la misma
audiencia verbal o en otra posterior que se fijará para dentro de cinco días,
contados desde la audiencia oral.
 Una vez rendida la prueba o cumplidas las medidas para mejor resolver
decretadas, el tribunal tendrá que fallar la causa dentro de los cinco días
siguientes a aquel en que se haya notificado por el estado diario la resolución que
cite a las partes a oír sentencia.

157. Sanciones. No todas las situaciones de incumplimiento son sancionadas

con la aplicación de multas, como ocurría bajo la vigencia de la ley anterior. La
normativa vigente contempla varios casos en los cuales la sanción consiste ya sea
en nulidad de la cláusula abusiva inserta en un contrato de adhesión, en la orden
de retirar del mercado un producto peligroso para la salud o seguridad de las
personas o en la orden de cambiar un producto defectuoso. Si en tales situaciones
existe, además del incumplimiento, una conducta negligente por parte del
proveedor, elemento que el juez determina según la experiencia o sana crítica, la
infracción de la ley se sanciona también con multa.
Tratándose de infracciones que no tengan asignada una sanción especial, el
monto de la sanción es de hasta 50 unidades tributarias mensuales (UTM), que el
juez fijará teniendo en cuenta la cuantía de lo disputado y las facultades
económicas del infractor. En caso de reincidencia, el monto de la multa se podrá
duplicar.
Sin embargo, en el caso de ciertas infracciones de especial gravedad las
multas son de mayor envergadura. Así, por ejemplo, si se trata de difusión de
publicidad falsa o engañosa, efectuada a través de medios masivos de
comunicación, cuando incida en las cualidades de productos o servicios que
afecten la salud o seguridad de la población o el medio ambiente, esta conducta
es castigada con multa de hasta 200 UTM. En el caso de interrupción o no
prestación injustificada de servicios previamente contratados y por los cuales se
haya pagado derecho de conexión, instalación, incorporación o mantención, la
multa puede ascender hasta 150 UTM (norma general) o hasta 300 UTM si se
tratare de los denominados servicios básicos (agua potable, alcantarillado,
electricidad, teléfono, gas y recolección de basura o de elementos tóxicos). Si
estamos en presencia de la figura de sobreventa de entradas en espectáculos
públicos o venta de sobrecupos en servicios de transporte de pasajeros (excluido
el transporte aéreo), la sanción es de entre 100 y 300 UTM. En el evento de
incumplimiento de las obligaciones de advertencia y prevención que deben
observarse respecto de los productos y servicios potencialmente peligrosos para
la salud o integridad física de las personas o para la seguridad de sus bienes, el
hecho es sancionado con multa de hasta 200 UTM. Por último, en el caso de
incumplimiento de la obligación de rotular o falseamiento, ocultación o alteración
de la rotulación, estas situaciones son sancionadas con una multa máxima de 50
UTM (siguiendo la norma general), pero cuyo monto mínimo la ley fija en 5 UTM.
TEMAS DE DISCUSION, DE DISERTACION, DE INVESTIGACION Y CASOS
PRACTICOS
1) Las condiciones generales de la contratación y las cláusulas abusivas en
los contratos de adhesión.
2) Las organizaciones de protección del consumidor.
3) La garantía de calidad de los productos y de los servicios.
4) La seguridad en el consumo de bienes y en la prestación de servicios.
 Capítulo III
EL PERSONAL DEL EMPRESARIO
DE COMERCIO

158. Clasificación. En la medida que la actividad mercantil se hace cada vez

más compleja y requiere de una mayor dedicación, el empresario de comercio se
ve obligado a rodearse de colaboradores y a contratar los servicios de diversas
personas. El conjunto de individuos que en forma directa o indirecta colaboran con
el comerciante y que están unidos a él por diversas relaciones jurídicas
constituyen el personal de la empresa comercial. Se les denomina también, en el
lenguaje tradicional, los agentes auxiliares del comerciante.
El personal de la empresa comercial puede agruparse en dos grandes
categorías: una de ellas está integrada por todos aquellos sujetos que están
unidos al empresario de comercio por un vínculo jurídico-laboral y que además, en
determinadas circunstancias, están facultados para representarlo y actuar en
nombre de él; la otra categoría está formada por todos los colaboradores de la
actividad mercantil de la empresa que no están ligados al empresario por un
contrato de trabajo sino por otros vínculos contractuales. El primer grupo se
denomina el de los colaboradores o agentes auxiliares dependientes de comercio
y está representado, fundamentalmente, por los factores o gerentes y los
mancebos o dependientes. El segundo grupo recibe el nombre de colaboradores o
agentes auxiliares independientes del empresario de comercio y está integrado
por corredores de comercio, comisionistas, agentes de negocios y martilleros.
Los agentes auxiliares independientes tienen por misión dispensar su
mediación asalariada a los empresarios de comercio y facilitarles la conclusión de
sus negocios. El agente independiente no es parte de las operaciones
comerciales, sino que se limita a acercar a quienes tienen interés en contratar.
Vivante apunta con justa razón que éstos son colaboradores físicos y no jurídicos.
Sin embargo, los comisionistas son colaboradores jurídicos porque representan al
principal.
Los agentes auxiliares dependientes son verdaderos colaboradores jurídicos
de la actividad del empresario de comercio, puesto que actúan en lugar y a
nombre de él, con mayores o menores poderes, según el caso, pero, y es lo que
interesa, tienen su representación.

Sección I
Los agentes dependientes del empresario de comercio

159. Aspectos generales. Ya indicamos que lo que caracteriza al empresario

de comercio es fundamentalmente la circunstancia de ser él quien asume el
carácter de titular de los derechos y responsable de las obligaciones que se
generen a propósito de la actividad constitutiva de la empresa. Pero no es
necesario, dijimos también, que el empresario asuma por sí mismo la actividad
comercial; puede hacerlo por delegados que actúen en lugar y a nombre de él. La
complejidad creciente de los negocios hace necesaria la presencia de un personal
que colabore con el empresario de comercio. Cuando se requiere que este
personal pueda actuar en lugar del principal, se recurre a la forma jurídica de la
representación y del mandato. Debemos, pues, referirnos previamente a estos dos
aspectos antes de analizar derechamente la misión de los auxiliares dependientes.

160. a) La representación. Es una figura jurídica en virtud de la cual lo que

una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiera
contratado él mismo.
De acuerdo con lo expresado, dos son las fuentes de la representación: una,
la convención y la otra, la ley. En Derecho Comercial la fuente más fecunda de
esta ficción es la convención de las partes. La representación legal la encontramos
en el caso del capitán en una nave, ya que representa al naviero respecto de ella y
a los cargadores respecto de la carga. Para que se produzca el efecto principal de
la representación, esto es, para que los derechos y obligaciones nacidos del
contrato celebrado por el representante se radiquen en el patrimonio del
representado se requiere la concurrencia de dos presupuestos: capacidad para
representar y contemplatio domine.
Capacidad para representar. El mandato no confiere naturalmente al
mandatario más que el poder de efectuar los actos de administración (art. 2132 del
Código Civil). Para todos los actos que salgan de estos límites se requiere poder
especial (mismo artículo).
Por su parte, el artículo 340 del Código de Comercio dice: “Los factores se
entienden autorizados para todos los actos que abrace la administración del
establecimiento que se les confiare, y podrán usar de todas las facultades
necesarias al buen desempeño de su encargo, a menos que el comitente se las
restrinja expresamente en el poder que les diere”.
Contemplatio domine. Consiste en el hecho de hacer saber a la parte con la
que se celebra el contrato que el representante actúa en nombre del representado.
Este principio, propio del derecho civil, se cumple en la práctica poniendo antes de
la firma del representante “por poder de” o “por orden de”.
En derecho comercial la regla general está contenida en el artículo 328 del
Código de Comercio, que expresa: “Los factores o dependientes que obraren en
su propio nombre quedan personalmente obligados a cumplir los contratos que
ajustaren; pero se entenderá que los han ajustado por cuenta de sus comitentes
en los casos siguientes:
1º Cuando tal contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento que
administran;
2º Si hubiere sido celebrado por orden del comitente, aun cuando no esté
comprendido en el giro ordinario del establecimiento;
3º Si el comitente hubiere ratificado expresa o tácitamente el contrato, aun
cuando se haya celebrado sin su orden;
4º Si el resultado de la negociación se hubiere convertido en provecho del
comitente”.
“En cualquiera de los casos enumerados en el anterior artículo, los terceros
que contrataren con un factor o dependiente pueden, a su elección, dirigir sus
acciones contra éstos o contra sus comitentes, pero no contra ambos” (art. 329 del
Código de Comercio).
 161. b) El mandato comercial. El artículo 233 del Código de Comercio lo
define en los siguientes términos: “…es un contrato por el cual una persona
encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra que se
obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta de
su desempeño”.
La definición del Código de Comercio ha llevado a los comentaristas a
sostener que para determinar la mercantilidad del contrato hay que atender a la
naturaleza del encargo con respecto al mandante. “La comerciabilidad del
mandato le da, pues, el carácter mercantil que el acto tenga para el mandante.”
Esta posición no es, sin embargo, compartida por toda la doctrina nacional.
Julio Olavarría expresa: “A nuestro juicio, el mandato comercial y la comisión son
dos actos mixtos o de doble carácter y debe atenderse a la mercantilidad que el
acto encargado tenga para cualquiera de las partes, pues puede este encargo ser
civil o mercantil para cualquiera de ellas”.

162. c) Las especies de mandato comercial. El artículo 234 del Código de

Comercio señala que hay tres especies de mandato comercial: la comisión, el
mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio y la correduría,
tratada en el Título III del Libro I. De la comisión y de la correduría trataremos en la
Sección II.

Párrafo I
Mandato de los factores o gerentes de comercio

163. Definición. “Factor es el gerente de un negocio o de un establecimiento

comercial o fabril, o parte de él, que lo dirige o administra según su prudencia por
cuenta de su mandante” (art. 237 inc. 1º del Código de Comercio).
El factor es en realidad un mandatario con facultades generales de
administración. El artículo 340 le acuerda las facultades necesarias para ejecutar
todos los actos que abrace la administración del establecimiento que se le
confiare. Resalta la representación que tiene del comitente o principal, y aun
cuando las relaciones con éste estén en la práctica regidas por un contrato de
trabajo, como mandatario se rige por el Código de Comercio. Desde luego, tiene
facultades más amplias que las que nacen de un simple contrato de trabajo en que
el dependiente debe estar subordinado a su empleador o patrón.

164. Forma y prueba de este mandato. Los factores deben ser investidos de
un poder especial otorgado por el propietario del establecimiento cuya
administración se le encomienda.
El poder será registrado y publicado en la forma prescrita en el Párrafo I, Título
II del Libro I, artículo 339. Esto significa que el mandato debe otorgarse por
escritura pública para los efectos de la prueba y que se trata de uno de los actos
que deben inscribirse (art. 22 Nº 5º del Código de Comercio).

165. La capacidad. Pueden ser factores no sólo las personas que tengan la
libre administración de sus bienes sino también, de acuerdo con el artículo 13 del
Código del Trabajo, los que sean capaces para celebrar el contrato de trabajo,
esto es, los mayores de 18 años y los menores de 18 años pero mayores de 15,
siempre que obraren con el consentimiento de su representante legal o de las
personas que los tengan a su cuidado. Respecto a los menores de 15 años,
además, es necesario que hubieren cumplido con la obligación escolar.

166. Las facultades y deberes del factor. El mandato de los factores tiene
por objeto confiarle a una persona la administración de un negocio. De lo que se
desprende que son de la naturaleza de este contrato todas las facultades de
administración (art. 340 del Código de Comercio).
Todo mandato implica actos de administración, pero las facultades pueden
restringirse por la voluntad del mandante, de suerte que, para calificar los poderes,
es necesario tener a la vista el instrumento en el cual se ha conferido el mandato.
En la práctica, pueden presentarse tres situaciones con respecto a las
facultades de los factores, a saber: 1) que el comitente en su mandato se limite
sólo a reproducir el contenido de la disposición del artículo 340 del Código de
Comercio; 2) que le dé al factor menos facultades que las indicadas en dicho
precepto legal, y 3) que amplíe las facultades del artículo 340, otorgándole más
poderes que los allí consignados.
El Código de Comercio ha exigido, como ya dijimos, escritura pública para la
celebración de este contrato; pero vale la pena destacar que la omisión de dicho
instrumento no acarrea la nulidad del acto con respecto a los terceros (art. 24 del
Código de Comercio). La omisión de la inscripción del contrato tampoco anula el
acto frente a terceros. La escritura pública y la inscripción tienen por objeto
permitir que los terceros se enteren de las limitaciones o modificaciones conferidas
a los factores en cuanto a sus facultades, de suerte que, si no cumple con esta
formalidad de publicidad, siendo el mandato nulo entre mandante y mandatario, no
podrán alegarse las limitaciones en contra de los terceros y el acto celebrado en
virtud de este mandato obligará al mandante si se ha ejecutado dentro de las
facultades que la ley confiere a los mandatarios, aunque en el caso concreto de
que se trate no las tenga.

167. La forma en que actúa el factor. Fundamentalmente actúa de dos

maneras: 1) a nombre del mandante, y 2) a nombre propio.

1) Actúa a nombre del mandante. En este caso no se presenta ninguna

dificultad, puesto que se produce el efecto propio de la representación, vale decir,
el factor obliga al mandante, llamado principal (art. 237 inc. final).
La regla general es que el factor actúa a nombre del principal, haciendo uso
de un mandato con representación y normalmente lo expresará en la antefirma de
los documentos que suscribiere por poder (art. 325 del Código de Comercio).

2) Actúa a nombre propio. El artículo 328 expresa que los factores pueden
actuar a nombre propio. Se trata de un caso de mandato sin representación; el
principal dice a su mandatario: “Señor, no me represente en este encargo, actúe
en su nombre”. Sin embargo, no debemos olvidar que el mismo artículo 328 se
encarga de indicar que el principal responde de las obligaciones nacidas del acto
celebrado por su mandatario frente a los terceros en los casos que señala, de
donde resulta que, no obstante obrar el mandatario en nombre propio, obliga al
mandante. El factor deberá acreditar que a él no le corresponde responder de las
obligaciones, porque de otra manera no se libera de su cumplimiento.
El artículo 329 indica la forma de hacer efectiva la acción en el caso que
estudiamos; el tercero puede dirigirla contra el factor o contra el principal, pero no
contra los dos juntos. Esto evidencia que el factor también queda obligado y a la
postre puede ser él quien deba cumplir las obligaciones. En consecuencia, surge
la necesidad de regular las relaciones entre mandatario y principal. El mandatario
alegará que al contraer dichas obligaciones se encontraba en alguno de los casos
de excepción del artículo 328 del Código de Comercio, de donde resulta la
importancia que tiene otorgar el poder en forma y practicar la inscripción
correspondiente, puesto que en caso contrario el mandato es nulo entre factor y
principal.

168. Los derechos del factor. Son fundamentalmente dos:

1) Derecho a la remuneración. Es una consecuencia de la relación jurídico-

laboral que existe entre el factor y su mandante. El artículo 336 del Código de
Comercio contiene algunas normas al respecto, pero hay que entenderlas
modificadas por el actual Código del Trabajo.

2) Derecho a pedir indemnización de los gastos en que incurrió.

Constituye una afirmación del principio ya reconocido por el Código Civil (art. 2115
Nos 2º y 5º), que se encuentra establecido en el artículo 336 Nº 2º del Código de
Comercio.

169. Las obligaciones del factor. Son principalmente:

1) Cumplir con el encargo hasta su término, respondiendo del dolo o de la
culpa en que incurriera durante su ejecución. Se trata de una obligación de hacer,
lo que interesa tener presente para los efectos de su cumplimiento forzado y
sanción.
2) Debe rendir cuenta de su mandato. Obligación inherente al mandato en
general.
3) Le corresponde cumplir con las normas relativas a la contabilidad (art. 341
del Código de Comercio).
4) Entregar al principal los efectos de su propiedad, relacionados con el
negocio cuya administración se le encargó; por ejemplo: dinero, bienes, etc.

170. Las prohibiciones del factor. Guardan relación con la naturaleza del
encargo que se le confía y son una consecuencia de él. En general, puede decirse
que les está vedado ejecutar por su cuenta los mismos actos cuya ejecución se
les ha encomendado, lo que equivale a decir que se les exige dedicación exclusiva
a los negocios que el mandato comporta. De no existir esta prohibición, resultaría
que el mandante o principal podría verse fácilmente perjudicado por la
competencia desleal que pudiera hacerle su propio factor, sin recibir ninguna
sanción. Esta prohibición dura lo que rige el mandato; no puede extenderse más
allá, porque carecería de valor.
 Si el factor contraviene esta prohibición y como consecuencia de ello se
produce un daño para el principal, está obligado a una indemnización de acuerdo
con las reglas generales. Ejemplo: mal uso de una patente o de una marca de
fábrica. La contravención tiene señalada, por lo demás, una sanción en el mismo
artículo 331 del Código de Comercio, que expresa que por el hecho de contravenir
a la prohibición se aplican al comitente los beneficios que produzcan las
negociaciones del factor o dependiente, quedando las pérdidas de cargo exclusivo
de ellos.
Finalmente, diremos que en la práctica resulta más conveniente establecer la
prohibición contractualmente que dejar esto entregado a la reglamentación legal.
La segunda prohibición consiste en que no puede delegar el mandato, salvo
autorización expresa al respecto en el instrumento constitutivo del poder. Esta
prohibición se justifica porque el contrato es intuito personae.
Existe un caso en el cual debe hacerse una delegación forzosa: cuando el
factor del demandado actúa ante los tribunales de justicia y requiere de un
abogado habilitado para el ejercicio de la profesión. Sin embargo, esta delegación
es más aparente que verdadera, por cuanto delega el poder para los efectos de
que el profesional represente a su principal en el juicio de que se trata.
En general, podría producirse la delegación del poder cuando fuera necesaria
para la buena administración del negocio encargado de acuerdo con el artículo
340 del Código de Comercio, pero se ha estimado que esta delegación sólo puede
existir para casos expresamente señalados y no puede tener un carácter general.

171. La terminación del mandato de los factores. La causal más común por
la que se pone término al mandato es la revocación que de él hace el mandante.
En materia civil existe amplia libertad para revocar el mandato, aunque
recientemente, y en especial en Francia, ha surgido la tendencia que sostiene que
sólo se puede revocar el mandato siempre que no resulten perjuicios para el
mandatario. En derecho comercial es discutible, sobre todo si se tiene en cuenta
que el mandato de los factores participa de las características de la prestación de
servicios y del mandato propiamente tal. El Código de Comercio distingue dos
situaciones:

1) Contrato a plazo fijo. El artículo 332 expresa que “no es lícito a los
factores o dependientes ni a sus principales rescindir sin causa legal los contratos
que hubieren celebrado entre sí con término fijo…”
Por su lado, el artículo 333 del Código de Comercio señala cuáles son las
causales que justifican la terminación del contrato por parte del principal. Otro
tanto hace el artículo 334 del mismo cuerpo legal, que indica las causales que
autorizan al factor o dependiente para poner término al contrato.

2) Contrato sin término fijo. No teniendo plazo determinado el desempeño

del mandato de los factores o dependientes con sus principales, cualquiera de
ellos podrá darlo por terminado, avisando al otro con un mes de anticipación. El
principal, en todo caso, podrá hacer efectiva, antes de vencer el mes, la despedida
del factor o dependiente, pagándole la mesada que corresponde (art. 335 del
Código de Comercio). (Véase el artículo 155 letra f) del Código del Trabajo.)
 Párrafo II
Los dependientes de comercio

172. Concepto. Es muy semejante su situación a la de los factores, a tal

punto que la mayoría de las disposiciones legales son comunes para ambos. Sin
embargo, conviene tener en vista que en el dependiente se acentúa más el
carácter de empleado, sujeto a un vínculo de subordinación o dependencia, que
en la característica de mandatario que tienen los gerentes o factores.
En una definición más práctica que jurídica el artículo 237 expresa que son
dependientes “los empleados subalternos que el comerciante tiene a su lado para
que le auxilien en las diversas operaciones de su giro, obrando bajo su dirección
inmediata”.
La regla general es la de que “los dependientes no pueden obligar a sus
comitentes, a menos que éstos les confieran expresamente la facultad de ejecutar
a su nombre ciertas y determinadas operaciones concernientes a su giro” (art. 343
del Código de Comercio).
Para ser dependiente de comercio hay que tener capacidad para celebrar el
contrato de trabajo de conformidad con lo prevenido por el artículo 13 del Código
del Trabajo.

173. Facultades y derechos. Deben distinguirse dos situaciones:

1) Dependientes encargados de ventas al por menor. Estos, a decir

verdad, casi no tienen ninguna calidad de mandatarios y no obligan
ordinariamente a sus comitentes más que en los actos de que están encargados.
Los dependientes de almacenes y tiendas se entienden autorizados para
vender, entregar mercaderías, percibir el precio en el mismo sitio, no sólo de
mercaderías vendidas en ese momento, sino también de las que hayan vendido
con anterioridad. Pueden además acordar rebajas, dar ciertos plazos autorizados
por el uso, dar muestras, etc.
En los casos señalados cumplen los dependientes las funciones de
verdaderos mandatarios que representan a su principal frente a la clientela.
Esta autorización para representar al comitente o principal es tácita; rige,
como quedó dicho, para los dependientes de bancos, tiendas, almacenes, etc., y
se explica por las dificultades prácticas que implicaría la verificación de un poder
para actuar. Además, si no existiera esta autorización tácita, sería difícil la
celebración de contratos, ya que nadie se arriesgaría a concluir una negociación
que a la postre pueda resultar nula.

2) Dependientes encargados de ventas al por mayor. Gozan de igual

facultad: cobrar el producto de las ventas, con tal que otorguen recibo a nombre
del comitente, los dependientes que vendan al por mayor, siempre que las ventas
se verifiquen al contado y que el pago se haga en el mismo almacén que
administren. Si las ventas se hicieren al fiado o debieren verificarse los pagos
fuera del almacén, los recibos serán firmados necesariamente por el comitente o
por la persona autorizada para cobrar (art. 346 del Código de Comercio).
 174. Limitaciones a sus facultades. La representación del dependiente de
su principal es sólo efectiva dentro del establecimiento. Tampoco pueden realizar
ellos actos prohibidos por el mandante. La violación de las instrucciones, la
apropiación del resultado de una negociación o el abuso de confianza por parte de
los factores o dependientes, no exoneran a sus comitentes de la obligación de
llevar a efecto los contratos que aquéllos hagan a nombre de éstos (art. 327 del
Código de Comercio).
El fundamento de esta disposición lo encontramos en el hecho de que las
facultades del dependiente están establecidas en beneficio del público en general.

175. Dependientes con facultades especiales. Los contratos que celebre el

dependiente con personas a quienes su comitente le haya dado a conocer por
circulares como autorizado para ejecutar algunas operaciones de su tráfico,
obligan al principal, siempre que los contratos se circunscriban a las
negociaciones encomendadas al dependiente. Serían también de responsabilidad
del principal las obligaciones que el dependiente contraiga por cartas, siempre que
haya sido autorizado para firmar la correspondencia del mismo principal, y se haya
anunciado la autorización por circulares.
Finalmente, el artículo 344 señala que los dependientes pueden realizar
determinados actos y contraer las obligaciones correspondientes en
representación del principal, que deberá expresarlo así en poder constituido por
escritura pública o inscrito en el Registro de Comercio (art. 22 Nº 5).
Las obligaciones y derechos de los dependientes son comunes a los de los
factores; nos remitimos a lo expresado en su oportunidad.

Sección II
Los agentes auxiliares independientes

Los agentes auxiliares independientes que colaboren con el empresario en el

ejercicio de la actividad mercantil son principalmente: los comisionistas, los
corredores de comercio, los agentes de negocios y los martilleros.
El estudio de la misión de estos colaboradores independientes supone, en
algunos casos, como en el de los comisionistas, el análisis del vínculo jurídico-
contractual que permite realizarla, esto es, el contrato de comisión comercial.
Dedicaremos un párrafo especial al estudio de la comisión y otro separado para
tratar los otros agentes auxiliares independientes.

Párrafo I
La comisión mercantil

176. Definición del contrato. De conformidad con lo prevenido en el artículo

235 del Código de Comercio, el mandato comercial toma el nombre de comisión
cuando versa sobre una o más operaciones mercantiles individualmente
determinadas. La comisión es, entonces, una especie de mandato comercial.
Según la definición legal, para que exista la comisión mercantil deben reunirse los
siguientes requisitos:
– Que se trate de una o más operaciones mercantiles, y
 – Que dichas operaciones estén individualmente determinadas.
En nuestro derecho, la mercantilidad de la comisión se determina atendiendo
a la naturaleza del acto que se encomienda y no a la intervención que puede
caberle al comisionista.
Tanto la comisión mercantil como el mandato civil son contratos consensuales,
vale decir, que se perfeccionan con el solo consentimiento de las partes que
concurren a formarlos.

177. Formas de expresar el consentimiento. Se puede manifestar el

consentimiento en forma expresa, cuando se hace en términos formales y
explícitos, y en forma tácita. Sobre esta última manera de expresarlo existen
reglas especiales que debemos analizar. El artículo 2125 del Código Civil
contempla el caso en el cual el silencio de una de las partes se mira como
aceptación para los efectos de la formación del consentimiento y expresa: “Las
personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están
obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una
persona ausente les hace, y transcurrido un término razonable, su silencio se
mirará como aceptación”.
El Código de Comercio, por su parte, en el artículo 243 dispone: “El
comisionista puede o no aceptar a su arbitrio el encargo que se le hace, pero
rehusándolo quedará obligado bajo responsabilidad de daños y perjuicios:
1º A dar aviso al comitente de su repulsa en primera oportunidad;
2º A tomar, mientras no llegue el aviso al comitente, las medidas
conservativas que la naturaleza del negocio requiera, como son las conducentes a
impedir la pérdida o deterioro de las mercaderías consignadas, la caducidad de un
título, una prescripción o cualquier otro daño inminente”.
Como en nuestro país no existe la profesión de comisionista, la aceptación
tácita que queda reservada a los profesionales no es aplicable, según nuestra
jurisprudencia, a los comisionistas accidentales.
Con respecto a la segunda obligación del artículo 243 del Código de Comercio
se aplican las reglas de la responsabilidad contractual, de suerte que tal obligación
sólo existe por un tiempo razonable y no en forma indefinida.
Si después de avisado el comitente no eligiere dentro del plazo razonable al
sustituto, el comisionista puede pedir al tribunal el depósito de las mercaderías
consignadas y la venta de parte de ellas para reembolsarse de los gastos que
hubiera anticipado (art. 244 del Código de Comercio).

178. La capacidad para ser comisionista. El Código no señala reglas

especiales al respecto, por lo que se deduce, de acuerdo con las normas
generales, que basta tener capacidad para comerciar.

179. Las obligaciones del comisionista. La comisión es un contrato fundado

en la confianza que el comitente deposita en la persona del comisionista, de
donde resulta que para garantizar su cabal cumplimiento, el legislador se ha visto
en la necesidad de reglamentar detenidamente los efectos de este contrato, tanto
respecto de las obligaciones que debe cumplir el comisionista cuanto de los
derechos que le asisten.
 1º Ejecutar o concluir la comisión. El artículo 245 señala al respecto:
“Aceptada expresa o tácitamente la comisión, el comisionista deberá ejecutarla y
concluirla, y no haciéndolo sin causa legal, responderá al comitente de los daños y
perjuicios que le sobrevinieren”.
¿En qué caso el comisionista puede no ejecutar la comisión encargada?
Cuando existe una causa legal que lo autorice para suspender o renunciar al
cargo, como ocurre por ejemplo cuando para llevar a término el mandato necesita
provisión de fondos y ésta no se hace por el comitente (art. 272 del Código de
Comercio).

¿Cómo cumple con el encargo el comisionista? Hay que distinguir:

a) Si el comitente ha dado instrucciones precisas. El comisionista deberá
sujetarse estrictamente a ellas en el desempeño de la comisión. Pero si creyere
que cumpliéndolas a la letra debe resultar un daño grave para su comitente, será
de su deber suspender la ejecución y darle aviso en primera oportunidad. En
ningún caso podrá obrar contra las disposiciones expresas y claras de su
comitente (art. 268).

b) Si el comitente no ha dado instrucciones. En todos los casos no

previstos por el comitente, el comisionista deberá consultarlo y suspender la
ejecución de su encargo mientras no reciba nuevas instrucciones.
Si la urgencia y el estado del negocio no permitieren demora alguna, o si
estuviere autorizado para obrar a su arbitrio, el comisionista podrá hacer lo que le
dicte su prudencia y sea más conforme a los usos y procedimientos de los
comerciantes entendidos y diligentes (art. 269).

2º Conservar y custodiar los efectos sobre que versa la comisión.

El comisionista es responsable de la custodia y conservación de los efectos
sobre que versa la comisión, cualquiera que sea el objeto con que se le hayan
entregado (art. 246).
En ningún caso el comisionista podrá alterar la marca de los efectos sin
expresa autorización del comitente (art. 247).
¿Desde cuándo existe la obligación de conservación y custodia? Desde el
momento en que las cosas quedan a disposición del comisionista. ¿Y hasta qué
momento? Hasta que las expida por cuenta del comitente. Aquí termina la
responsabilidad del comisionista y aparece la del comitente, salvo, naturalmente,
una estipulación expresa en contrario (art. 299). Esta disposición se funda en el
hecho de que el contrato está establecido en beneficio del comitente, por tanto el
comisionista no puede seguir respondiendo de una cosa que ya no le interesa.
¿Qué debe hacer el comisionista para liberarse de responsabilidad cuando las
cosas están deterioradas o se pierden? El artículo 249 del Código de Comercio se
limita a señalar que debe dar aviso al comitente sin demora y hacerle constar este
deterioro o pérdida. ¿De qué forma puede hacerlo constar legalmente? El Código
nada dice a este respecto, por lo que debe recurrirse a las reglas dadas en caso
de avería, de suerte que si ésta está manifiesta, debe iniciar juicio y se nombrará
tasador, y si la avería no está manifiesta, tiene plazo de 48 horas para hacer la
denuncia ante el juzgado donde lleguen las mercaderías.
 3º Comunicar el estado de las negociaciones. La ley exige que el
comisionista tenga al tanto de las negociaciones al comitente. La razón es lógica:
el comisionista está supliendo la actuación personal del comitente.
El artículo 250 del Código de Comercio consagra esta obligación del
comisionista, que tiene por objeto permitir al comitente confirmar, revocar o
modificar las instrucciones que haya impartido para la ejecución del mandato.
Varias disposiciones, entre otras los artículos 267, 273, 279 y 302 del Código de
Comercio, confirman esta obligación.

4º Rendir cuentas. La comisión es una especie de mandato mercantil y, como

ya hemos dicho, todo mandato supone la obligación de rendir cuentas de su
ejecución. El Código de Comercio ha sido muy estricto respecto de esta obligación
en el contrato en estudio.
Evacuada la negociación encomendada, el comisionista está obligado a poner
en manos del comitente, a la mayor brevedad posible, una cuenta detallada y
justificada de su administración, devolviéndole los títulos y demás piezas que el
comitente le hubiere entregado, salvo las cartas misivas (art. 279 del Código de
Comercio).
La cuenta debe ser justificada con documentos; si el comisionista fuere
comerciante, hará constar la comisión en sus libros; en caso contrario será
acusado del delito de estafa (arts. 279 y 280).
Ahora bien, una vez evacuada la comisión, si el comisionista no rinde cuentas,
debe intereses a su comitente desde la fecha que se ha constituido en mora (art.
281 del Código de Comercio).
El artículo 2155 del Código Civil establece la posibilidad de relevar al
comisionista de la obligación de rendir cuentas: “El mandatario es obligado a dar
cuenta de su administración.
Las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante no
le hubiere relevado de esta obligación”.
El efecto de esta relevación se encuentra consagrado en el inciso 3º de esta
disposición, que expresa: “La relevación de rendir cuentas no exonera al
mandatario de los cargos que contra él justifique el mandante”.
Como corolario de la obligación en estudio aparece para el comisionista el
deber de devolver a su mandante los títulos y efectos que recibió para llevar a
cabo la negociación (art. 279 Nº 2, parte final, del Código de Comercio).

5º La obligación de reintegrar los saldos en favor del comitente.

El comisionista no sólo está obligado a entregar al comitente el producto del
negocio mismo, sino que también debe reintegrar todo saldo que quede en favor
de él. Ejemplo: para la ejecución de un mandato el mandante entrega al
mandatario la suma de $ 1.000.000, de los cuales sólo invierte $ 800.000. Al rendir
cuenta debe reintegrar los $ 800.000 en el producto invertido y los $ 200.000
restantes. Esta obligación está contenida en el artículo 279 Nº 3º del Código de
Comercio.
¿De qué forma debe practicar la devolución de los saldos?
En primer término, hay que atenerse a lo estipulado por las partes en el
contrato mismo. A falta de disposición expresa de los interesados, debe hacerse la
devolución conforme a los usos generales del comercio. Entre nosotros se recurre
al pago por consignación.

180. Las prohibiciones a que está sujeto el comisionista. En este contrato,

como en ningún otro, el legislador ha reglamentado estrictamente las
prohibiciones. La razón de ello radica en el hecho de que la comisión es un
mandato en que una persona asume la representación de otra, radicándose los
efectos del acto o contrato encomendado en el patrimonio del representado. De
ahí que la ley se interese en proteger al mandante para que de la actuación del
mandatario no resulte un perjuicio en su contra. Estas prohibiciones son, a saber:
1) La prohibición de alterar las marcas (art. 247 del Código de Comercio).
Establece esta disposición que en ningún caso podrá el comisionista alterar la
marca de los efectos sin expresa autorización de su comitente.
La sanción al incumplimiento de esta obligación es, desde el punto de vista
contractual, la indemnización de perjuicios, de la que se hace acreedor del
mandante y, desde el punto de vista penal, el comisionista se hace reo del delito
de estafa.

2) La prohibición de lucrarse con el mandato (art. 278 del Código de

Comercio). Fuera del salario o remuneración el comisionista no puede recibir lucro
alguno de la negociación que se le hubiere encomendado. En consecuencia,
deberá abonar a su comitente cualquier provecho directo o indirecto que obtuviere
en el desempeño de su mandato.
Dentro de esta prohibición existe otra contemplada en el artículo 252 del
Código de Comercio, por la cual se le impide al comisionista dar en prenda, para
seguridad de obligaciones propias, objetos que le hubiere entregado el mandante.
Si el mandatario infringe esta prohibición, la prenda subsiste; el mandante para
liberar sus especies deberá pagar al acreedor prendario hasta la cantidad
concurrente al valor de las mercaderías, a menos que probare que el acreedor, al
recibirlas, tuvo conocimiento de que no pertenecían al comisionista, en cuyo caso
tendrá derecho a reivindicarlas.
Por el mero hecho de la constitución de la prenda el comisionista comete
abuso de confianza, haciéndose acreedor de una sanción penal por delito de
estafa. Desde el punto de vista contractual debe responder de los perjuicios al
comitente.
Los artículos 2152 del Código Civil y 317 del Código de Comercio establecen
la posibilidad de que se convenga un pacto de garantía o solvencia, por el cual el
mandatario toma sobre su responsabilidad “la solvencia de los deudores y todas
las incertidumbres y embarazos del cobro”. En este caso, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 317 inciso 1º del Código de Comercio, a contrario sensu,
tendrá derecho a una remuneración especial aparte del salario convenido. Este
precepto no contiene una regla positiva, pues expresa: “El comisionista que
asegurando la solvencia de los deudores no corriere riesgo alguno, no tendrá
derecho sino al pago de la comisión simple”. En síntesis, este artículo supone que
el mandante acepta el pacto de solvencia, pero si éste no comporta riesgo alguno
para el comisionista, no está obligado a pagarle mayor remuneración. La razón de
esto radica en que este pacto es una especie de seguro, y sabemos que no hay
seguro sin riesgo.

3) La prohibición de representar intereses contrapuestos. En el fondo, lo

que esta prohibición importa es negar al comisionista la posibilidad del
autocontrato. Le está vedado al comisionista representar intereses incompatibles,
toda vez que de ello puede resultar perjuicio para alguien. Se ha discutido
bastante en la doctrina si el autocontrato tiene o no valor. Lo propio se hace
respecto de si éste tiene acogida en nuestro derecho positivo.
En el derecho civil se prohíbe al mandatario celebrar con su mandante y en su
representación los contratos de compraventa y de mutuo. En los demás contratos
no existe prohibición.
En el derecho comercial el Código prohíbe al comisionista, a menos que se le
autorice formalmente, hacer contratos por cuenta de dos comitentes o por cuenta
propia y ajena, siempre que para celebrarlos tenga que representar intereses
incompatibles. Así, no puede: 1º) Comprar o vender por cuenta de un comitente
mercaderías que tenga para vender o que esté encargado de comprar por cuenta
de otro comitente; 2º) Comprar para sí mercaderías de sus comitentes, o adquirir
para ellos efectos que le pertenezcan (art. 271).
Si el comisionista obtiene autorización de su mandante para la celebración de
un autocontrato, tiene derecho a percibir la mitad de la remuneración que le
corresponde (art. 276).
Dada la redacción del artículo 271: “Se prohíbe al comisionista…”, pareciera
ser que la sanción al incumplimiento de esta prohibición fuera la nulidad absoluta
del contrato celebrado, pero la jurisprudencia de nuestros tribunales se ha
inclinado por la nulidad relativa, lo que no deja de ser favorable toda vez que
permite la confirmación posterior del acto o contrato. No obstante, la Corte
Suprema en un fallo ha dicho: “Sin formal autorización del comitente, no puede el
comisionista, en la celebración de un contrato, representar intereses
incompatibles, por lo cual le está expresamente prohibido comprar para sí
mercaderías de su comitente, o adquirir para éste efectos que le pertenezcan.
Tales ventas son nulas de nulidad absoluta”.
Don Gabriel Palma se pronuncia en este caso por la nulidad relativa y sostiene
que el acto puede ser ratificado. A juicio de don Raúl Varela Varela, la sanción es
la inoponibilidad del acto.

4) La prohibición de delegar. En el derecho civil la delegación del mandato

está permitida, a menos que se prohíba hacerla. En el derecho comercial, en
cambio, esta situación es justamente inversa: se prohíbe la delegación del
mandato, a menos que se autorice para realizarla. Hace excepción a este principio
el artículo 262 del Código de Comercio, que permite la delegación respecto de los
“actos subalternos que según la costumbre del comercio se confían a los
dependientes”.
El artículo 261 del Código de Comercio contiene esta prohibición y se
desprende de él que la autorización para delegar puede ser: a) expresa, cuando
se hace en términos formales y explícitos, por ejemplo en el contrato mismo; y b)
tácita, se desprende de la forma en que se ha hecho la comisión.
 El artículo 264 contempla un caso de delegación implícita, que tiene lugar
cuando el comisionista estuviere impedido para obrar por sí mismo y hubiere
peligro en la demora.

1) Formas para hacer la delegación. El comitente puede o no designar las

personas que van a servir de delegados. El Código de Comercio en esta materia
es extremadamente detallista: “Autorizado explícitamente para delegar, el
comisionista deberá hacerlo en la persona que le hubiere designado el comitente.
Si la persona designada no gozare al tiempo de la sustitución del concepto de
probidad y solvencia que tenía en la época de la designación, y el negocio no
fuere urgente, deberá dar aviso a su comitente para que provea lo que más
conviniere a sus intereses.
Si el negocio fuere urgente, hará la sustitución en otra persona que la
designada” (art. 263).
“El que delega sus funciones en virtud de autorización explícita o implícita, no
habiéndose designado la persona por el comitente, es responsable de los daños y
perjuicios que sobrevinieren a éste, si el delegado no fuere persona notoriamente
capaz y solvente, o si al verificar la sustitución hubiere alterado de algún modo la
forma de la comisión” (art. 265).

2) Efectos de la delegación. Es menester distinguir dos situaciones:

a) Delegación a nombre del comitente. Se pone término a la comisión puesto
que el comitente actúa ahora a nombre propio;
b) Delegación a nombre del comisionista. Subsiste la comisión con todos sus
efectos legales, y se constituye una nueva entre el delegante y el delegado.
Finalmente, el artículo 267 del Código de Comercio establece que en todos los
casos en que el comisionista delegue la comisión deberá dar aviso a su comitente
de la delegación y de la persona delegada.

181. Derechos del comisionista. Los principales derechos del comisionista

son los siguientes:

1) Derecho de remuneración. La comisión es por naturaleza asalariada (art.

239 del Código de Comercio). La remuneración se determina:
a) Por las partes en el contrato suscrito;
b) Si las partes no hubieren fijado las cuotas de retribución, el comisionista
podrá exigir la que fuere de uso general en la plaza en que hubiere desempeñado
el encargo, y en su defecto, la acostumbrada en la plaza más cercana.
No resultando bien establecida la cuota usual, el juzgado fijará la suma que
deba abonarse al comisionista, calculándola sobre el valor de la operación, incluso
los gastos (art. 275 del Código de Comercio).

2) Derecho a provisión de fondos. El comitente debe proveer al comisionista

de los fondos y efectos necesarios, cuando la comisión requiera de ellos (art. 272).

3) Derecho a la devolución de anticipos, gastos e intereses que hubiere

significado la comisión. Este derecho puede hacerlo efectivo el comisionista una
vez que haya cumplido con el encargo y rendido cuenta justificada de él. Aun
antes de cumplir con el encargo también puede el comisionista exigir que se le
paguen al contado sus anticipos, intereses y costos, para lo cual deberá rendir
cuenta justificada con documentos. Los intereses que se le deben son los
corrientes.

4) Derecho de retención y solidaridad. El comisionista tiene derecho para

retener las mercaderías consignadas hasta el preferente y efectivo pago de sus
anticipos, intereses, costos y salario, concurriendo estas circunstancias: 1º) que
las mercaderías le hayan sido remitidas de una plaza a otra; 2º) que hayan sido
entregadas real o virtualmente al comisionista (art. 284 del Código de Comercio).
El Nº 1º del artículo 284 recién citado, al hablar de “mercaderías remitidas de
una plaza a otra”, se refiere al hecho de que debe existir distancia entre el lugar en
que se entregaron y el lugar en que las tiene el comisionista; no se exige que el
comitente y el comisionista vivan en ciudades diversas.

Respecto del Nº 2º del mismo artículo 284 del Código de Comercio debe
decirse:
a) Hay entrega real cuando las mercaderías están a su disposición, y
b) Hay entrega virtual cuando el comisionista, antes que las mercaderías se
hallen a su disposición, pudiere acreditar que le han sido expedidas con una carta
de porte o con un conocimiento (art. 286).

Debemos agregar que para que se haga efectivo el derecho de retención del
artículo 284 del Código de Comercio, deben concurrir los siguientes requisitos:
1) Que se haya declarado judicialmente el derecho de retención,
2) Que las cosas que se retienen hayan llegado al comisionista en virtud de
una relación contractual que lo autorice para pedir retención.
Por último, diremos que la comisión conferida por muchos comitentes produce
entre ellos obligaciones solidarias a favor del comisionista, del mismo modo que la
aceptación colectiva de varios comisionistas produce obligación solidaria a favor
del comitente (art. 290 del Código de Comercio).

182. La extinción de la comisión. En términos generales, puede decirse que

se extingue por las mismas causales que el Código Civil establece para la
terminación del mandato (art. 2163 del Código Civil). Sin embargo, vale la pena
destacar que el Código de Comercio introduce modificaciones respecto de la
revocación, de la renuncia y de la muerte del comitente. Veamos estas tres
situaciones:
1) La revocación de la comisión. El Código Civil establece que el mandante
puede revocar libremente el mandato, aun cuando existe la tendencia en doctrina
a restringir esta facultad. En el Código de Comercio la situación es otra, toda vez
que el comitente no puede revocar a su arbitrio la comisión aceptada, cuando su
ejecución interesa al comisionista o a terceros. El contrato interesa al comisionista
por la remuneración a que tiene derecho y a los terceros por la celebración del
acto encargado.
 2) La renuncia del comisionista. En principio la renuncia está permitida, pero
debe darse aviso al comitente dándole tiempo suficiente para que provea
personalmente o nombre al sustituto (arts. 2167 del Código Civil y 242 del Código
de Comercio).
Si la renuncia se hace sin observar la obligación de dar aviso y de ello se
siguen perjuicios graves para el comitente, se puede hacer efectiva la
responsabilidad contractual del comisionista para que le indemnice los daños.
No debemos olvidar, por otra parte, que la renuncia está permitida en todos
aquellos casos en que para la ejecución del mandato el mandatario requiera
provisión de fondos y ésta no se hace por el comitente (art. 272 del Código de
Comercio).

3) La muerte del comitente. El artículo 2163 Nº 5º del Código Civil expresa

que el mandato termina por la muerte del mandante o del mandatario. El Código
de Comercio contempla una solución diversa: la comisión no termina por la muerte
del comitente, pues se trata de cumplir una o varias operaciones determinadas y
existe interés para el comisionista en poner término a su mandato. Las
obligaciones del comitente se transmiten a sus herederos (art. 240 del Código de
Comercio). Distinta es la situación que se produce en caso de muerte del
comisionista, pues el encargo es estrictamente personal. Si el comisionista fuere
una persona jurídica, se ha dicho que subsiste la comisión, a menos que la muerte
del encargado de cumplirla ponga término a la sociedad.

183. Reglas especiales respecto de ciertas comisiones. Estas son las

relativas a:
– Comisión para comprar. En este caso aparece de manifiesto la operación
encomendada y es perfectamente determinada: la compra de algo. Se aplican las
mismas reglas generales de la comisión, pero existe una norma especial
contenida en el artículo 296 del Código de Comercio, que expresa: “No podrá
comprar efectos por cuenta de su comitente a mayor precio del que tuvieren en la
plaza los que se le han pedido, aun cuando el comitente le hubiere señalado otro
precio más alto.
Contraviniendo a esta prohibición, el comisionista abonará al comitente la
diferencia entre el precio de plaza y el precio de la compra”.

– Comisión para vender. Al igual que en el caso anterior, se trata de una

operación de comercio determinada: la venta. Se aplican también las reglas
generales de la comisión. El artículo 312 del Código de Comercio contiene una
norma de carácter especial: “El comisionista deberá verificar la cobranza de los
créditos de su comitente en las épocas en que se hicieren exigibles, y no
haciéndolo, responderá de los perjuicios que causare su omisión”.

– Comisión para el transporte. El artículo 318 del Código de Comercio la

define señalando: “Comisionista de transportes es aquel que, en su propio nombre
pero por cuenta ajena, trata con un porteador la conducción de mercaderías de un
lugar a otro”. Combina elementos del contrato de transporte y de la comisión. Se le
aplican, de la misma manera que en los casos anteriores, las reglas generales de
la comisión o mandato mercantil.
Como regla de tipo especial, el artículo 321 del Código de Comercio le exige al
comisionista de transportes asegurar las mercaderías que remitiere por cuenta
ajena, teniendo orden y provisión para hacerlo, o dar pronto aviso a su comitente
si no pudiere realizar el seguro por el precio y condiciones que le designaren sus
instrucciones.
El inciso 2º de este artículo agrega: “Ocurriendo la quiebra del asegurador,
pendiente el riesgo de las mercaderías, el comisionista deberá renovar el seguro,
aun cuando no tenga encargo especial al efecto”.

Párrafo II
Los corredores de comercio y los martilleros

184. Los corredores. Definición. Se encuentran definidos en el artículo 48

del Código de Comercio, que señala a la letra: “Los corredores son oficiales
públicos instituidos por la ley para dispensar su mediación asalariada a los
comerciantes y facilitarles la conclusión de sus contratos”.
De acuerdo a lo expresado en la definición legal, la función primordial del
corredor es mediar, esto es, acercar a las partes para que concluyan sus
negocios. La mediación, que es siempre asalariada, no sólo se limita a poner en
contacto a las partes, sino que además contribuye enormemente a la preparación
y celebración misma del contrato.
En nuestro derecho positivo los corredores tienen el carácter de oficiales
públicos, lo que equivale a decir que deben ser nombrados por el Presidente de la
República. No obstante, el artículo 80 del Código de Comercio deja abierta la
posibilidad para que existan corredores particulares y privados que no requieran
de este nombramiento y que consecuencialmente no tienen el carácter de oficiales
públicos. De ahí que en la práctica la correduría sea ejercida en nuestro país por
corredores privados y sean escasos los corredores nombrados por el Ejecutivo.
Los corredores de comercio son comerciantes, ejecutan actos mercantiles de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 3º Nº 11 del Código de Comercio.
Según las clases de negocio en que presten su mediación, los corredores se
clasifican en: corredores de bolsa, de seguros, marítimos, etc.
Como ya quedó dicho, existen en nuestro país corredores públicos, los
nombrados por el Presidente de la República, y privados, personas que de
acuerdo a lo prescrito en el artículo 80 del Código de Comercio se dedican a esta
actividad. Estos últimos son los que en la realidad prestan su mediación a los
comerciantes, por lo que nos dedicaremos a ellos.

185. El corredor privado. Desempeñan el mismo papel que los públicos, esto
es, prestan su mediación en los negocios de los comerciantes. Para que estemos
en presencia de la actuación de un corredor es necesario que se reúnan dos
presupuestos.
a) La mediación debe ser relativa a actos de comercio (art. 48), y
b) La mediación debe ser prestada a comerciantes (arts. 7º y 48).
 186. Principios legales aplicables. Se les aplican las disposiciones que se
refieren a los corredores oficiales o públicos, pero sólo en aquella parte que dice
relación con la esencia de la función que prestan. La jurisprudencia de nuestros
tribunales ha dicho: “Al corredor de comercio que no es oficial público porque no
tiene nombramiento del Presidente de la República, le son aplicables, sin
embargo, las disposiciones del Título III del Libro I del Código de Comercio en
cuanto son compatibles con la circunstancia de carecer de dicho nombramiento,
ya que el mencionado Código autoriza a cualquiera persona que reúna las
condiciones legales para ejercer libre ante esta clase de mandato comercial, sin
exceptuarlas expresamente de las obligaciones impuestas a los corredores”.

187. Algunas disposiciones que dicen relación con la naturaleza de la

correduría. Los corredores no quedan personalmente obligados al contrato cuya
conclusión o celebración facilitan, ni a garantir la solvencia de sus clientes (art. 65
del Código de Comercio).
En consecuencia, el corredor no puede demandar el cumplimiento de las
obligaciones nacidas del contrato, ni hacer efectivos los derechos (art. 75 inc. 1º).
Sin embargo, cuando se reúnen en una misma persona las calidades de corredor
y de comisionista, quedará sujeta a todas las obligaciones y podrá ejecutar todos
los derechos que nazcan del contrato (art. 75 inc. 2º).
Casos en que el corredor se obliga personalmente. Los corredores
encargados de comprar y vender efectos públicos quedan personalmente
obligados a pagar el precio de compra o a hacer entrega de los efectos vendidos,
y en caso alguno se admitirá la excepción de falta de provisión (art. 67 del Código
de Comercio).

Los efectos públicos son:

1) Títulos de crédito contra el Estado reconocidos como negociables;
2) Los de los establecimientos públicos y empresas autorizadas para crearlos
y hacerlos circular;
3) Los emitidos por los gobiernos extranjeros, siempre que su negociación no
se encuentre prohibida.
Se ha pretendido por algunos que las acciones de las sociedades anónimas
son efectos públicos, lo que se encuentra en contradicción con el carácter taxativo
de la enumeración que de los efectos públicos hace el artículo 68 del Código de
Comercio.

188. Corredores de propiedades. Se ha planteado la interrogante acerca de

si los corredores de propiedades pueden ser considerados corredores de comercio
sujetos a las normas que el Código contiene. A nuestro parecer, habría que dar
una respuesta negativa, fundada en las siguientes razones:
1) Realizan negocios relativos a inmuebles, que, según las reglas del artículo
3º Nº 1º del Código de Comercio, no son actos de comercio;
2) Ellos dispensan su mediación ordinariamente entre particulares, lo que no
concuerda con la definición de corredor de comercio del artículo 48, que exige que
ella debe dispensarse entre comerciantes.
 3) La mediación del corredor de comercio, según la definición del precepto
legal recién citado, se les proporciona a los comerciantes para facilitarles la
conclusión de sus negocios, esto es, los actos de comercio, y el corredor de
propiedades intermedia para la celebración de actos que no son de comercio.
Atendida la circunstancia que de ordinario los corredores de propiedades se
dedican también a otras actividades, como actuar de comisionistas, recibir o dar
dinero en préstamo para determinadas inversiones, y, además, se organizan como
verdaderas empresas de agencias de negocios, su actividad puede también
calificarse de comercial, en virtud de lo previsto en el artículo 3º Nº 7º del Código
de Comercio.

189. Libros que debe llevar el corredor. Los corredores están obligados a
llevar un registro foliado en el cual deben asentar, día por día, por orden de
fechas, todas las compraventas, seguros, préstamos a la gruesa y, en general,
todas las operaciones ejecutadas por su mediación (art. 56 Nº 3º Código de
Comercio).
Los registros de los corredores no prueban la verdad del contrato a que ellos
se refieren; pero estando las partes de acuerdo acerca de la existencia del
contrato, se estará, para determinar su carácter y condiciones, a lo que conste de
los mismos registros (art. 60).

190. Incapacidades y prohibiciones. Las incapacidades están contenidas en

el artículo 55 del Código de Comercio. No pueden ser corredores:
1º Los que tienen prohibición de comerciar;
2º Los menores de 18 años;
3º Los que han sido destituidos de este cargo;
4º Los que hubieren sido condenados a pena aflictiva o infamante.

Las dos primeras causales de incapacidad no se aplican. De las dos restantes

sólo recibe aplicación la contenida en el Nº 4º.
Las prohibiciones están contenidas en el artículo 57 del Código de Comercio,
complementado por el artículo 58 del mismo cuerpo legal. En general, puede
decirse que no están autorizados para ejecutar operaciones mercantiles por su
cuenta o tomar interés en ellas bajo nombre propio o ajeno, directa o
indirectamente.
Sanción. Las quiebras de los corredores se presumen fraudulentas (art. 64
del Código de Comercio).

191. Los martilleros. Definición. “Son martilleros las personas naturales o

jurídicas inscritas en un registro en conformidad a esta ley, para vender
públicamente al mejor postor toda clase de bienes corporales muebles” (art. 1º de
la Ley Nº 18.118, de 22 de mayo de 1982).
El ejercicio de la actividad de martillero público se encuentra actualmente
reglamentado por la Ley Nº 18.118, de 22 de mayo de 1982.
 192. Naturaleza jurídica de las actividades del martillero. Su labor equivale
a la de un comisionista en el sentido que se le encarga la ejecución de una
operación determinada, esto es, la enajenación al mejor postor de bienes
corporales muebles, que puede tener su origen en un acto voluntario del comitente
o en una obligación legal, cuando se trata de los remates judiciales.
En los remates voluntarios el martillero actúa como un auxiliar independiente
de los empresarios individuales o colectivos de comercio. Para llevar a cabo su
tarea en forma eficiente y competitiva, el martillero organiza los diversos factores
de producción constituyendo una empresa, razón por la cual los actos que él
ejecuta son, a su respecto, actos de comercio, según el artículo 3º Nº 7º del
Código de Comercio, pudiendo ser civiles o mercantiles para el cocontratante, en
virtud del principio de lo accesorio.
El martillero está sujeto a ciertas obligaciones contempladas en la Ley Nº
18.118, que regula el ejercicio de sus actividades, cuyo estudio excede los límites
de esta obra.

TEMAS DE DISCUSION, DE DISERTACION, DE INVESTIGACION Y CASOS

PRACTICOS
Caso práctico: dependientes de comercio a comisión o empresarios de
transportes.
a) “Si los actores vendían por cuenta de la compañía demandada los
productos que ésta fabricaba; si estaban sometidos a horario; tenían ruta de
reparto; percibían comisiones por las mercaderías vendidas y no por las
transportadas; usaban uniformes, pintaban con frases alusivas a la compañía los
vehículos propios destinados al transporte de las cosas objeto del comercio, y su
comportamiento estaba sometido a las normas que la empresa demandada fijaba,
debe concluirse que la convención celebrada entre ésta y los actores era un
contrato de trabajo regido por las leyes del ramo.”
b) “Las actividades desempeñadas por los actores encuadran íntegramente en
la definición de empresario de transporte que da el artículo 166 inciso final del
Código de Comercio… Los demandantes realizan el transporte de mercaderías
personalmente o por dependientes y en camiones propios, y si esto es así, no
cabe la menor duda de su condición de empresarios de transportes.”
En fallo de mayoría se sostuvo la doctrina indicada con la letra a), y en voto
disidente, la posición señalada con la letra b). ¿Cuál piensa usted que es la
correcta interpretación de la ley?

Capítulo IV
LA EMPRESA COLECTIVA

193. Generalidades. La empresa individual aparece insuficiente en la

actualidad, desde el punto de vista económico y financiero como desde el ángulo
jurídico y social, para enfrentar el tráfico comercial en masa.

a) Insuficiencia económica y financiera de la empresa individual. La

actividad y los recursos de un solo individuo aparecen insuficientes cuando se
trata de explotar una empresa de una determinada dimensión.
 La empresa individual está, en efecto, limitada en su expansión tanto en el
espacio (sucursales en diversos puntos del territorio) como en su volumen
(grandes superficies destinadas a la explotación comercial, cuantía de sus
transacciones). Estas son sus principales limitaciones desde el punto de vista
económico.
Desde el punto de vista financiero los capitales comprometidos están
representados únicamente por la fortuna del empresario y sometidos totalmente a
su discreción y a la suerte de su competencia financiera. Por otra parte, cuando se
trata de obtener “créditos externos”, el establecimiento de comercio o aspecto
objetivo de su empresa, no teniendo una existencia distinta de la del empresario,
no constituye un elemento de garantía suficiente.
Estas son las razones económicas y financieras que explican, en primer
término, la razón de ser de las sociedades comerciales y su posterior desarrollo en
la época actual, en la que asistimos a una concentración cada vez más grande de
capitales en razón del crecimiento sin cesar del maquinismo y de las
comunicaciones, que producen como consecuencia el ensanchamiento de los
mercados.
Pero las insuficiencias de la empresa individual no son solamente económicas
y financieras, ellas aparecen también en el plano jurídico y social.

b) Insuficiencia jurídica y social de la empresa individual. Desde el punto

de vista jurídico la empresa individual presenta serios inconvenientes.
La empresa individual, en nuestro derecho, no tiene una existencia distinta de
la del empresario y carece por tanto de un patrimonio diferente del de aquél. Como
consecuencia de esto el empresario individual responde indefinida y
exclusivamente con todos los bienes que integran su patrimonio, tanto los que
integran su haber comercial como los que forman parte de su patrimonio civil, y
puede ser llevado a la quiebra por sus acreedores comerciales o civiles.
El comerciante que no desee arriesgar en su comercio la totalidad de su
fortuna, recurrirá a la sociedad o a algún tipo de sociedad determinada.
Por otra parte, la empresa individual sigue ligada, en buena medida, a la
actividad y a la vida del empresario; su continuidad se hace difícil cuando se
transfiere por acto entre vivos (problemas con el dueño del local) y corre peligro de
desaparecer cuando éste fallece.
Cuando el comerciante individual pone su establecimiento en sociedad,
ninguna dificultad se presenta para los herederos, a cada uno de los cuales
corresponderá una parte del fondo y se evitará así su división.
Por último, desde el punto de vista social, la situación del empresario
individual no es tampoco favorable. Hasta hace poco en Chile no existía una
previsión para los comerciantes, y si bien es cierto que ahora la ley contempla
beneficios, ellos mismos deben pagarse sus imposiciones si quieren más tarde
gozar de las ventajas de la nueva previsión.
Es por estas razones, entre otras, que los empresarios individuales deciden
poner sus negocios en común con otras personas, para compartir beneficios y
pérdidas; esto es, forman sociedades.
 Sección I
Las reglas generales sobre las sociedades comerciales

194. Objeto. La empresa colectiva encuentra su organización jurídica en las

diversas formas de sociedades comerciales. Cuando el objeto o la actividad que
se pretende explotar con la empresa no supone la inversión de grandes capitales,
los empresarios tienden a asociarse entre sí, sea determinados por razones de
parentesco familiar, de amistad o de confianza profesional, en sociedades
caracterizadas precisamente por esta consideración de la persona. Pero si la
empresa requiere grandes sumas de dinero, es necesario recurrir al ahorro
público, sin consideración de las personas que lo entreguen, formándose así
sociedades de capitales.
Pero aun antes de elegir una forma societaria determinada, interesa saber
cómo organizarse en sociedad, cuáles requisitos deben reunirse, bajo qué
condiciones jurídicas nace este ente diverso de los socios que lo componen y que
se llama sociedad. Una vez reunidos los requisitos, cuáles son las consecuencias
que de ellos derivan cuando nace esta forma de organización, cómo actúa ella
frente a los terceros para desarrollar su actividad jurídica. Siendo un ente diverso
de los miembros que lo componen, la ley atribuye el beneficio de la personalidad
jurídica para actuar en la vida jurídica.
El estudio del contrato de sociedad, sus requisitos esenciales, la persona
jurídica que él origina, los diversos tipos de sociedades existentes y sus
características comunes y diferenciales y las ventajas y desventajas de ellas,
forman un conjunto de normas conocidas como las reglas generales comunes de
las sociedades comerciales, que trataremos a continuación.
Plan de desarrollo. Esta Sección I relativa a las reglas generales comunes de
las sociedades comerciales es dividida en dos párrafos: el Párrafo I tratará del
concepto y requisitos de la sociedad; el Párrafo II se destinará al estudio de los
diversos tipos de sociedades.

Párrafo I
El concepto y los requisitos del contrato de sociedad

Generalidades. Cuando dos o más personas se juntan para llevar a cabo una
empresa de la cual todos van a soportar los mismos riesgos y gozar del provecho,
se habla de una sociedad.

195. 1) Definición de sociedad. De acuerdo con la disposición del artículo

2053 del Código Civil chileno, tomado del artículo 1832 del Código Civil francés:
“La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan
poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello
provengan.
La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente
considerados”.
 196. 2) Caracteres distintivos de la sociedad: el contrato y la persona moral.
La noción de sociedad es ambivalente en el sentido que por una parte ella implica
un acto jurídico al que se le atribuye la naturaleza de contrato, y por otra parte ese
acto fundacional da origen a un sujeto de derecho, una persona jurídica, a la que
se le reconocen atributos tales como el nombre, patrimonio, domicilio, capacidad y
nacionalidad.
El acto jurídico es insustituible para dar nacimiento a la sociedad, pero una vez
que ella se ha creado, en su funcionamiento tiene particular importancia la
personalidad jurídica porque permite explicar en mejor forma las relaciones de los
socios entre sí y sobre todo las relaciones de la sociedad con los terceros. Las
relaciones internas se estructuran a través de diversos órganos sociales, cuyas
competencias se determinan por la ley y por los asociados, y las relaciones
externas quedan entregadas al o a los órganos de representación. Interesa, en
consecuencia, analizar, en apretada síntesis, la naturaleza jurídica que se le
atribuye a la sociedad, en la opinión de los autores de la doctrina.

197. 3) Naturaleza jurídica de la sociedad. Al respecto se han elaborado

varias doctrinas, las que sin duda tienen importancia al momento de establecer el
régimen normativo que la regula, como así también para determinar las reglas
supletorias que le son aplicables. Entre las más conocidas explicaciones acerca
de la naturaleza de la sociedad, se encuentran la teoría contractual clásica, la
teoría del acto constitutivo de Von Gierke, la teoría de la institución y la teoría del
contrato de organización o de colaboración. Trataremos sucintamente de cada una
de ellas a continuación.

a) Teoría contractual clásica. Según ella la sociedad tienen su origen en un

acuerdo entre los socios, que adopta la forma de un contrato. Esta doctrina se
mantuvo sin contrapeso hasta finales del siglo XIX, siendo recogida en las
principales codificaciones civiles y mercantiles de comienzos de dicho siglo, como,
por ejemplo, el Código Civil francés de 1804, el Código de Comercio francés de
1807, el Código de Comercio español de 1829, y más adelante, por el Código Civil
chileno de 1857 y por el Código de Comercio chileno de 1867. Esta concepción
todavía cuenta con el apoyo de algunos, pero para admitirla señalan que la
sociedad es un contrato con ciertos rasgos definitorios especiales como contrato
plurilateral, de carácter organizativo. Georges Ripert admitió en su tiempo que la
sociedad nace de un contrato, pero agregó que la idea de contrato no agota los
efectos jurídicos que resultan de la creación de sociedad. Lorenzo Mossa participó
de la concepción contractualista, pero estimaba que las sociedades mercantiles se
entienden mejor bajo la noción de contrato de organización. En los países en los
que se admite que el acto constitutivo de la sociedad es un contrato, se discute si
ese contrato perdura durante la vida de la sociedad o si, por el contrario, como
sostiene Garrigues, la noción de contrato se esfuma a partir del momento en que,
adquirida la personalidad jurídica, la relación contractual originaria se convierte en
corporativa. Por el contrario, Giuseppe Ferri sostiene que el contrato perdura
durante toda la vida de la sociedad, porque la persona jurídica presupone el
contrato social y de ahí realiza su fin. En apoyo de la subsistencia del contrato se
indica que los derechos esenciales de los socios, cuya existencia es inderogable
por los órganos sociales, emanan del contrato social.
La legislación chilena, en el artículo 2053 del Código Civil, toma partido por la
concepción clásica al expresar que “la sociedad o compañía es un contrato por el
que dos o mas personas…” Los artículos 349 y 351 del Código de Comercio
hacen lo propio, tratándose de las sociedades personalistas. Con todo, hay que
destacar que el derecho nacional no se queda sólo en el ámbito del contrato,
porque en el inciso 2º del artículo 2053, citado, se destaca que la sociedad forma
una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. En la
normativa de sociedades anónimas, el artículo 103 Nº 2 de la Ley Nº 18.046 sirve
para sustentar la persistencia del contrato, toda vez que este tipo societario se
disuelve por la reunión de todas las acciones en manos de un solo accionista,
porque esta situación es contraria al requisito mínimo de dos partes en una
convención.

b) Teoría del acto constitutivo de Von Gierke. Mediante la concepción

contractualista sólo se explican los efectos de la sociedad entre los socios, pero no
las consecuencias jurídicas que ésta produce respecto de terceros. Tratándose de
la sociedad anónima, la noción clásica tampoco explica las relaciones entre la
sociedad y los socios que no participan del acto constitutivo, quienes se
incorporan a ella mediante el acto de suscripción de acciones que se ejecuta con
posterioridad.
Surge entonces una doctrina diferente sustentada por Von Gierke, para quien
la sociedad se constituye por un acto unilateral de los fundadores, mediante el
cual se impone el estatuto que rige a esta corporación, lo que también implica
adquirir la personalidad jurídica. El acto es unilateral porque las voluntades de
varios sujetos convergen hacia un mismo fin, de manera que se comportan como
si se tratara de un solo individuo.
Una variante de esta concepción, sostenida por Messineo, prefiere señalar
que la sociedad surge de un acto colectivo, pues la desaparición de un socio no
afecta a la sociedad, que puede subsistir si los demás socios permanecen.

c) Teoría de la institución. Esta concepción fue ideada por Maurice Hauriou y

Georges Rénard en Francia, quienes afirman que la sociedad es una institución,
un ente intermedio entre el individuo y el Estado. Esta institución es un sujeto de
derecho con intereses distintos de los socios, que tiene su propia meta establecida
por los estatutos. Los estatutos son instrumentos para el logro de dicho fin, de
suerte que sus disposiciones pueden ser modificadas si cambian las
circunstancias. Siendo la sociedad una institución, configura un organismo
investido de personalidad propia, de voluntad propia, y tiene asimismo un fin social
que predomina sobre el interés individual de los socios, por lo que son ilegítimos
los actos contrarios a ese fin social.
La concepción institucional de la sociedad podría ser admitida en el derecho
chileno, especialmente en el caso de la sociedad anónima. En efecto, en el art. 1º
de la Ley Nº 18.046 define la sociedad anónima como una persona jurídica
formada por la reunión de un fondo común, y no se la define como un contrato,
como ocurre con el artículo 2053 del Código Civil. Es un sujeto de derecho y
tendría un fin social indicado en sus estatutos, donde se describen uno o varios
objetos sociales. Se trataría asimismo de un ente con voluntad propia, que se
genera en los órganos sociales, directorio y juntas de accionistas, cuyas funciones
no son delegables por radicar en el directorio como cuerpo colegiado y no en los
miembros de este organismo y en la junta como tal y no en los accionistas que la
integran. Además las facultades emanan de la ley y no de los accionistas y se
ejercen colectivamente en sala legalmente constituida o en el seno de las juntas
ya constituidas (arts. 1º, 39 y 40 Ley Nº 18.046). Incluso se podría sostener el
predominio del fin social sobre el interés individual de los accionistas, en la
prohibición de celebrar contratos donde haya intereses contrapuestos (art. 44 Ley
Nº 18.046).

d) Teoría del contrato de colaboración. Se trata de una variante de las

nociones contractualistas acerca de la naturaleza jurídica de la sociedad. Esta
doctrina admite que el acto fundacional de la sociedad es un contrato, pero esta
convención está revestida de ciertos caracteres propios, ya que se trata de un
contrato plurilateral y de un contrato de organización.
Es un contrato plurilateral porque en él intervienen dos o más partes cuyas
voluntades van encaminadas hacia el logro de un fin común, siendo por su propia
naturaleza un contrato abierto.
Es además un contrato de organización, porque a través de él se coordinan
elementos que integran la persona jurídica en sí, esto es, la entidad corporativa,
estableciéndose los órganos mediante los cuales se genera y expresa su voluntad
propia.
La noción de contrato plurilateral fue ideada por Tulio Ascarelli y reafirmada
por Ferri, Branca, Cariota y Ferrara, entre otros. Para Ascarelli la sociedad es un
contrato plurilateral porque en su celebración intervienen no sólo dos, sino tres o
más personas, de manera que cada uno de los contratantes tiene ante sí,
simultáneamente, tantas contrapartes como personas intervengan en el contrato,
con excepción de él mismo. Los derechos que las partes adquieren y las
obligaciones que contraen son de la misma e idéntica naturaleza. En este tipo de
contratos plurilaterales cada socio no se encuentra frente a otro socio, sino ante
todos los socios, a diferencia de los otros contratos en los cuales las partes se
someten a prestaciones opuestas.
En síntesis los elementos característicos del contrato plurilateral son: número
indeterminado de partes y las partes, se orientan hacia un fin común. El primer
elemento siempre se cumple, porque las legislaciones exigen para la celebración
del contrato de sociedad “dos o más personas…”, como ocurre con el artículo
2053 del Código Civil chileno, que corresponde al artículo 1832 del Código Civil
francés. En el derecho nacional, además de cumplirse el rasgo definitorio del
contrato plurilateral que ya hemos indicado, también comparece el carácter de
contrato abierto, en el sentido que en él pueden participar otros sujetos que
deseen contribuir al mismo fin, particularmente en la sociedad anónima, cuando
otros socios, distintos de los fundadores, suscriben las acciones luego que la
sociedad está fundada. El elemento de la convergencia hacia un fin común
también concurriría, porque las partes persiguen un mismo objeto en el momento
fundacional de la compañía, toda vez que al crearla se trata de realizar con ella
una actividad lucrativa y este propósito se mantiene durante toda su existencia
legal.

198. 4) Sociedad y empresa. No deben confundirse ambos conceptos. La

empresa es un organismo económico y social, financieramente independiente, que
se propone producir para el mercado ciertos bienes o servicios, generalmente con
un propósito de lucro.
Las legislaciones no han dado hasta nuestros días ningún concepto o
definición de la noción de empresa; en cualquier caso ella no posee por sí sola
personalidad moral.
La sociedad es un medio jurídico que permite o facilita la organización de la
empresa. Ella no es otra cosa que un revestimiento o ropaje jurídico de la
empresa. Por lo demás, el derecho de sociedades tiene valor en la época actual
en la medida que él representa una técnica jurídica de la organización de las
empresas y de la concentración del poder económico.
Explicados así sucintamente la noción de sociedades, sus caracteres
distintivos, su naturaleza jurídica y su alcance con respecto a la noción de
empresa, veremos a continuación los requisitos, elementos o condiciones que
deben cumplirse para que exista la sociedad. Esto constituirá el objeto que
trataremos entre los números 194 y 216 inclusive de este Párrafo I, relativos al
concepto y requisitos del contrato de sociedad.

199. Requisitos del contrato de sociedad. De acuerdo con la concepción

clásica, en la cual se inspira nuestro derecho de sociedades, la sociedad es un
contrato y, en consecuencia, ella debe reunir los requisitos relativos a todos los
contratos. Pero además la sociedad, aun siendo contrato, tiene ciertos elementos
particulares o especiales aplicables sólo a ella. Asimismo, no debemos perder de
vista que la sociedad no es solamente un contrato, sino que ella origina una
persona moral.
Trataremos separadamente cada una de estas cuestiones.

200. 1º) Requisitos relativos a todo contrato. Siendo la sociedad un

contrato, es necesario para que ella exista que concurran, en primer término, las
condiciones o elementos de todo contrato. Pero además, para que la sociedad sea
válida, estos requisitos o condiciones no deben presentar ningún vicio que pueda
dar origen a su nulidad. De manera que junto con los elementos esenciales de
todo contrato veremos aquellos que contribuyen a su validez como acto jurídico.
En consecuencia, para que el contrato de sociedad sea válido, es necesario
que él reúna las condiciones de validez de todo contrato:
–Consentimiento de la parte que se obliga;
–Capacidad para contratar;
–Un objeto determinado que constituya la materia del compromiso, y
–Una causa lícita en la obligación.
Veamos someramente cada uno de ellos.
 201. a) El consentimiento. El contrato de sociedad se forma, se perfecciona
o nace por el acuerdo de voluntad de las partes, es decir, por su consentimiento.
Por eso se le califica de “contrato consensual”. Para que el contrato de sociedad
sea válido se requiere que los socios hayan dado su consentimiento y, además,
que ese consentimiento esté exento de vicios; más precisamente, de los tres
vicios clásicos que pueden afectarlo: error, dolo y fuerza.
El error es un falso concepto que se tiene de una cosa, de un contrato o de
una persona. La incidencia de este vicio del consentimiento no es muy grande en
el caso del contrato de sociedad, porque podría presentarse solamente en el caso
de que una persona se equivoca sobre la naturaleza del acto o contrato que está
celebrando (piensa en asociación y no en sociedad) o bien en la naturaleza o tipo
de la sociedad (sociedad colectiva, sociedad de responsabilidad limitada). Pero
aun así es difícil que se presente; también podría pensarse en la hipótesis del
error sobre la realidad de un aporte, en el error en la persona de uno de los socios;
este último tendría sólo valor en las sociedades de personas, que se contratan
intuito personae.
A su vez, el dolo es un engaño o maquinación fraudulenta destinada a inducir
a error al contratante y debe ser obra de la otra parte.
Por ejemplo, una persona puede hacerse socia de una sociedad anónima,
adquiriendo un paquete de acciones inducida por la exhibición de un balance
inexacto de dicha compañía.
En fin, la fuerza es toda presión ejercida contra la persona para obligarla a
contratar. Debe tratarse de una violencia moral, puesto que la violencia física
prácticamente elimina la existencia del consentimiento.

202. b) La capacidad. Para concluir el contrato de sociedad es necesario ser

capaz. En nuestro derecho por regla general todos son capaces menos aquellos
que la ley considere incapaces, de acuerdo con las normas del derecho común.

203. c) El objeto. De acuerdo con el Código Civil (art. 1460), todo contrato
debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El
objeto de un contrato es, en consecuencia, la prestación que se compromete a dar
un contratante (el conjunto de derechos y obligaciones que éste genera).
Debemos distinguir el sentido que se da a la noción de objeto en el derecho
común, esto es, la entrega del aporte, del sentido que se da en el derecho de
sociedades, en que el objeto es la realización de la empresa (por ejemplo, la
fabricación de aviones).
El objeto que debe figurar en los estatutos sociales es la actividad a que se
dedica la empresa. Debe tratarse de un objeto lícito, es decir, que no sea contrario
al orden público o a las buenas costumbres, porque en caso contrario la sociedad
sería nula.

204. d) La causa. Es el fin perseguido por la sociedad que en la práctica se

confunde con el objeto. La causa debe ser igualmente lícita, no debe ser contraria
a la ley, al orden público o a las buenas costumbres. Toda empresa que se
considere ilícita para los comerciantes individuales lo será también para una
sociedad. Ejemplo: una sociedad creada para dedicarse al contrabando.
 Debe considerarse, bien entendido, el fin real de la sociedad y no solamente el
fin aparente que puede ser lícito (una sociedad puede tener un fin perfectamente
lícito, pero en realidad ejercer una actividad ilícita).
Vistos en esta forma los requisitos relativos a todo contrato que debe reunir el
de sociedad, trataremos a continuación los que le son propios.

205. 2º) Requisitos especiales del contrato de sociedad. Para que haya
sociedad es necesario que se aporten en común ciertos bienes con la mira de
repartir los beneficios que provengan de la explotación de tales bienes. Pero
además se requiere que las personas que se unen en sociedad tengan la
intención de compartir en un pie de igualdad las vicisitudes que la realización de la
empresa pueda presentar.
Los requisitos especiales de la sociedad son, entonces: los aportes, los
beneficios, la intención de formar la sociedad; esta última se conoce con la
expresión de affectio societatis.
Veremos separadamente cada uno de los elementos especiales del contrato
de sociedad.

206. a) Los aportes. La sociedad es un contrato en que dos o más personas

deciden PONER ALGO EN COMUN, con la mira de repartir los beneficios que de
ello provengan (art. 2053 del Código Civil).
Para que haya sociedad se requiere, en consecuencia, PONER ALGO EN
COMUN, lo que quiere decir que los contratantes deben aportar alguna cosa a la
sociedad: esto constituye los aportes. Pero, además, de acuerdo con el artículo
2053 del Código Civil, estos aportes SE EFECTUAN CON LA MIRA O
PROPOSITO DE REPARTIR LOS BENEFICIOS que de ello resulten, lo que
equivale a decir que cada uno de los contratantes debe tener en mente no sólo la
idea de realizar beneficios, sino también de repartirlos.
A cambio de su aporte (en dinero, en especies o en trabajo) el socio PASA A
SER TITULAR de una PARTE SOCIAL. Esta parte puede ser una acción en las
sociedades anónimas o una parte de interés en las sociedades de personas. El
conjunto de las partes sociales debe corresponder al conjunto de los aportes y a
su valor en el momento en que ellos fueron efectuados.

207. 1) El capital. El capital social está constituido por el conjunto de los

aportes o partes sociales. El valor nominal corresponde al valor de los aportes en
el momento en que éstos han sido efectuados. El capital así constituido representa
una deuda de la sociedad respecto de los socios, porque la sociedad debe el valor
de los bienes que han sido aportados por éstos. Siendo deuda, debe figurar en el
pasivo en el balance de la sociedad.
Por otra parte, el capital social constituye el derecho de prenda general en el
que los acreedores de la sociedad harán efectivos sus créditos. Por eso debe
permanecer fijo, intangible, e igual al valor de los aportes de origen. Esto explica el
hecho de que los socios no puedan retirar durante la existencia de la sociedad los
aportes que han efectuado.
El capital social así definido debe distinguirse del activo social. En el momento
en que la sociedad se constituye por los aportes, el capital social corresponde al
activo social; es en efecto con ese capital que se van a comprar las máquinas, las
mercaderías, etc. Pero, con el correr del tiempo, este activo va a evolucionar: él
podrá aumentar de valor o disminuir según que la sociedad obtenga beneficios o
pérdidas; en cambio, el capital social representado por los valores de los aportes
de origen no varía.

208. 2) Diferentes clases de aportes. Los aportes pueden consistir en dinero,

en especies o en trabajos o servicios.
Los aportes en dinero no exigen mayor explicación; ellos pueden ser
entregados de una sola vez en el momento de la constitución de la sociedad o en
épocas fijas y determinadas.
El aporte en especies consiste en entregar otra cosa que dinero: un bien
determinado (un inmueble, mercadería, materiales, etc.), elementos de un
establecimiento de comercio: marca comercial, nombre comercial, patente de
invención, etc.
El aporte en especies puede revestir dos formas: aporte en propiedad o aporte
en usufructo.
Cuando el aporte en especies es una propiedad, es la sociedad la que se hace
dueña de la cosa aportada. Equivale a una venta, en el caso de las cosas
corporales, o a una cesión de crédito, cuando se trata de un bien de naturaleza
incorporal. Aportada la cosa en propiedad, es la sociedad la que soporta los
riesgos que ella puede sufrir desde que se perfecciona el aporte. Por otra parte,
para que el aporte en propiedad se perfeccione y produzca efectos respecto de
terceros, deben cumplirse las formalidades propias de la enajenación en cada
caso, atendiendo a la naturaleza del bien aportado.
Por último, cuando la sociedad se disuelve, el socio que aportó una especie en
propiedad no puede exigir de la sociedad la restitución de la cosa misma, sino la
de su valor en ese momento, una vez pagados los acreedores sociales.
Al contrario, cuando la especie ha sido aportada a la sociedad en usufructo,
ella permanece en el patrimonio del socio aportante, quedando la sociedad
autorizada para usarla y obtener sus frutos, pero sin adquirir su propiedad. La
sociedad queda en calidad de usufructuaria y el socio aportante como nudo
propietario.
Permaneciendo la cosa en el dominio del socio, los riesgos de ella deben
soportarse por éste. A la disolución de la sociedad tendrá derecho a que se le
devuelva la cosa misma que nunca ha salido de su patrimonio.
Finalmente, el aporte puede estar constituido por el trabajo o la actividad que
el socio aportante efectúa o promete efectuar, en razón de su competencia
técnica, profesional o comercial. También puede consistir en los servicios que el
socio dispensará a la sociedad que se beneficiará de su crédito comercial. El
aporte en industria tiene un carácter sucesivo en el sentido de que debe prestarse
durante la vida de la sociedad y terminar sólo con el deceso del socio aportante.
Además, debe ser lícito, así, por ejemplo, el crédito político o tráfico de influencias
no es considerado como un aporte lícito, siendo admitido el aporte del nombre
cuando éste es conocido y el del crédito comercial efectivo de una persona.
El aporte de industria no forma parte del capital social; no puede constituir
derecho general de prenda para los acreedores sociales y está prohibido en las
sociedades de capital, en las cuales los socios limitan su responsabilidad al monto
de los aportes (ej.: en la sociedad anónima). Por el contrario, el aporte de industria
es perfectamente válido en las sociedades de personas, donde todos los socios
responden personal y solidariamente del pasivo social.
La valorización del aporte de industria debe hacerse en el momento de la
constitución de la sociedad para saber en qué proporción va a participar en las
utilidades. Si no se determina la parte del socio industrial en los beneficios
sociales, ésta será igual a la del socio que hubiere hecho el aporte de capital de
menor valor.
Por último, digamos que el aporte de industria o de trabajo debe distinguirse
del trabajo desempeñado en la sociedad por un director remunerado (director
técnico, director comercial, etc.). La diferencia surge del origen de la
remuneración; así, cuando se trata del aporte de industria de un socio, su
remuneración se paga mediante la participación de éste en los beneficios sociales;
en cambio, cuando se trata de la función remunerada de un administrador social,
su salario se paga con cargo a los gastos generales de la sociedad.

209. b) Los beneficios. De acuerdo con la definición del contrato de

sociedad, se requiere, además de los aportes, un segundo elemento: la realización
de beneficios. La búsqueda y el reparto de los beneficios es un elemento del
contrato de sociedad que permite diferenciarlo de otro como la asociación o
corporación, que tiene otro fin distinto de éste. Veamos separadamente estos dos
aspectos del requisito en estudio.

210. 1) La búsqueda de beneficios. Antes que nada conviene precisar qué

debe entenderse por beneficio. La noción de beneficio o utilidad puede darse en
un sentido restringido y en un sentido amplio. En sentido estricto se trata de un
enriquecimiento efectivo o de una ganancia positiva. En sentido amplio es toda
ventaja material apreciable en dinero, tanto una ganancia positiva cuanto la
economía de un gasto.
Un fallo famoso de la Corte de Casación francesa da una noción intermedia
del beneficio diciendo que beneficio “es no solamente una ganancia pecuniaria,
sino toda ganancia material que aumenta la fortuna de los socios”. No es
necesario que la utilidad sea pecuniaria, si ella es apreciable en dinero, pero debe
consistir en un enriquecimiento positivo y no en una simple economía.
Es así como no son beneficios las ventajas materiales, aun apreciables en
dinero, que no tienden a aumentar el patrimonio de los socios, permitiéndoles
solamente hacer economías o reducir sus gastos. Los seguros mutuos en que
varias personas soportan los siniestros que puedan sobrevenirles mediante el
pago de una cotización no constituyen búsqueda de un beneficio; lo mismo ocurre
en las sociedades cooperativas de consumo, que revenden a sus miembros sus
mercaderías sin buscar beneficios, en la mira de vender más barato, eliminando
con su organización los intermediarios.
Sin embargo, en los últimos tiempos se ha dejado sentir la tendencia a ampliar
la noción de beneficio, considerándose como sociedades los grupos cuya finalidad
es simplemente la de evitar una pérdida, sin buscar, por lo tanto, un beneficio, con
el objeto de someter a estos grupos al mismo régimen jurídico de las sociedades.
Así, se aplica, en Francia, el régimen de las sociedades a las cooperativas de
producción, de créditos y de consumo; a los grupos que tienen por objeto la
construcción, la adquisición o la administración de inmuebles divididos en
apartamentos; a las “sociedades de profesionales”, aunque no puedan distribuir
beneficios entre sus miembros. De una manera más neta aún se quiebra la rigidez
de las categorías jurídicas tradicionales con la creación, en el derecho francés, de
los grupos de interés económico, cuyo gran mérito es el ofrecer, a la colaboración
entre las empresas, un marco jurídico que no es ni el de la asociación ni el de la
sociedad. Aquí, persiguiéndose como finalidad el desarrollo de la actividad
económica de sus miembros, la búsqueda de un beneficio no es esencial.

211. 2) Cuándo hay beneficios. Normalmente debería saberse cuándo hay

beneficio con sólo la disolución de la sociedad, pero prácticamente los beneficios
son distribuidos cada año al fin de cada ejercicio, teniendo en cuenta el balance
que contiene los resultados económicos de la sociedad. La cuenta de ganancias y
pérdidas sirve de antecedente contable para estos fines.

212. 3) La repartición de los beneficios. La sociedad no puede permanecer

sólo en la etapa de la búsqueda de un beneficio; es necesario, además, que ellos
sean repartidos a los asociados. Pero no sólo debe participarse en los beneficios;
si la sociedad tiene pérdidas, deben los socios contribuir a su pago.
A este propósito conviene distinguir entre el pasivo social, que comporta todo
lo que es deuda, y el activo social, donde se contabiliza todo lo que es crédito o
bienes sociales. En el pasivo social figuran las deudas de la sociedad con los
terceros, las deudas de la sociedad con los socios (capital, beneficios, reservas).
El activo neto está constituido por lo que resta cuando se ha deducido al activo
social todo lo que en el pasivo social constituye crédito contra la sociedad, con
excepción de los aportes sociales. Cuando se conoce el activo neto es fácil
calcular la contribución de los socios por las deudas sociales con los terceros. No
hay activo neto cuando los créditos contra la sociedad son iguales o superiores en
monto al activo social. El problema de la contribución a la deuda social no puede
presentarse sino en el caso en que no haya activo neto.

213. Cómo se reparten los beneficios. Generalmente la repartición de los

beneficios aparece en el contrato de sociedad debidamente determinada, pero en
el caso de que el contrato no contenga la forma en que deban repartirse las
utilidades, lo que es raro, ellas deben distribuirse proporcionalmente al valor de los
aportes hechos por el socio en la sociedad. Cuando el aporte sólo es en usufructo,
se tendrá en cuenta el valor del usufructo del bien; tratándose de un aporte de
industria o de trabajo, la parte del socio en las utilidades será igual a la que
corresponde al socio que ha hecho el aporte de capital más bajo.
Sea que la repartición de los beneficios y pérdidas aparezca reglamentada en
los estatutos sociales o no, los socios no pueden suprimir totalmente el derecho de
cada uno de ellos a participar en los beneficios y pérdidas. Es necesario
salvaguardar la naturaleza del contrato de sociedad, fundada esencialmente en la
aceptación común de los riesgos con el propósito de repartir en común los
beneficios.
 Por último, debe distinguirse entre la obligación a la deuda, que se refiere al
derecho de persecución de los acreedores sociales contra los socios, y la
contribución a la deuda o repartición de las cargas que se hará finalmente entre
los socios. Debe también distinguirse la idea de pérdida de la idea de deuda.
Puede haber deudas, pero ello no significa que haya pérdidas. Sólo en la
liquidación de la sociedad se sabrá definitivamente cómo deben contribuir los
socios en las pérdidas, si las hay.

214. c) La affectio societatis. Es la voluntad de los socios de colaborar a la

empresa de una manera activa y sobre un pie de igualdad. Supone la presencia
de dos o más asociados y su intención de trabajar en común aceptando lo
aleatorio de la empresa.

215. 1) Necesidad de dos o más personas. Siendo la sociedad un contrato

(art. 2053 del Código Civil), se requieren por lo menos dos personas para su
formación; en consecuencia, no existe la sociedad de un solo socio, aunque esto
se produzca durante la vida social.
Sin embargo, el rigor de esta exigencia se ha temperado en el derecho
francés, partiendo del hecho de que las sociedades nacionalizadas, en que el
Estado es el único accionista, han conservado esta forma jurídica. Por otra parte,
el artículo 9º de la ley francesa Nº 66-573, de 24 de julio de 1966, sobre las
sociedades comerciales, dispone que la “reunión de todas las partes o acciones
en una sola mano no origina la disolución de pleno derecho de la sociedad”. Todo
interesado puede demandar la disolución si la situación no se regulariza en el
término de un año. El derecho francés se orienta entonces hacia la sociedad
unipersonal o de mano única que consagraría legalmente la noción de empresa.
Los derechos alemán, italiano e inglés admiten la sociedad unipersonal. En Chile,
el principio rige en todo su rigor sin excepciones; las sociedades deben formarse a
lo menos con dos personas.

216. 2) Los asociados deben tener la intención de trabajar en común,

aceptando las vicisitudes de la empresa. Debe entenderse por intención de
trabajar en común “la participación de un socio activa e interesada”. La voluntad
de unión, la convergencia de voluntades en un fin común constituye la affectio
societatis, elemento de orden psicológico de la sociedad.
Dicho de otro modo, el socio no debe contentarse con hacer el aporte y
esperar las cuentas sociales y su parte en los beneficios y pérdidas, lo que
constituiría una actitud pasiva; el socio debe contribuir a la búsqueda del beneficio
participando en la vida social. Esta participación es más o menos acentuada; no
puede tampoco exigirse al socio que dé todo su tiempo a la sociedad, pero él debe
controlar su marcha, dar sus opiniones y tratar que ellas prevalezcan al ser
apoyadas por la mayoría, etc.
Esta participación es más o menos efectiva según se trate de sociedades de
personas o de sociedades de capital.
En las sociedades de personas, en las cuales los socios se han unido en
razón de sus afinidades, la colaboración reviste un carácter más sentimental. Ella
se ejerce con un cierto espíritu de equipo. En cambio, en las sociedades de
capitales esta colaboración se traduce en el derecho de control de los accionistas
sobre la gestión social, que es más bien teórico que práctico, en razón de la
imposibilidad de asistir a reuniones de las asambleas y expresar ideas.

217. La participación de los socios debe hacerse sobre un plano de

igualdad. Todo vínculo de subordinación está excluido porque de existir se estaría
en presencia de otro contrato diferente del de sociedad. Es cierto que hay
dirigentes en la sociedad (directores, presidentes del directorio), pero ellos no son
patrones de los socios sino sus mandatarios, y en este carácter deben rendirles
cuentas de su actuación. En la práctica, los socios están a merced de los
dirigentes sociales en la medida en que ellos se encuentran en la imposibilidad de
ejercer su derecho de control.
La affectio societatis es, en resumen, una voluntad de unión de parte de los
socios que implica una organización y una convergencia de intereses para correr
un riesgo común: el destino de la empresa.
La jurisprudencia de nuestros tribunales, en fallo de 22 de abril de 1965 de la
Corte de Apelaciones de Concepción, publicado en Revista de Derecho y
Jurisprudencia, Tomo LXII, sección 4a, página 479, ha señalado: “es elemento de
la esencia del contrato de sociedad la affectio societatis, esto es, la intención clara,
precisa y definida de asociarse permanentemente y no de manera accidental o
transitoria ni menos fingiéndose asociados ante terceros, para lograr determinado
lucro, constituyéndose en el contrato una persona jurídica, que es distinta de los
socios individualmente considerados”.

Párrafo II
La personalidad jurídica

Dijimos que en la sociedad debíamos distinguir dos aspectos: el contrato que

le da origen y la persona jurídica distinta de los socios individualmente
considerados que surgen de él. Nos interesa analizar bajo qué condiciones existe
la personalidad jurídica, lo que supone el estudio de su noción y las
consecuencias que de ella se originarían.

218. a) La existencia de la personalidad jurídica. Diversas concepciones

hay sobre la existencia de la personalidad jurídica. Veremos algunas de ellas.
De acuerdo con una concepción, la existencia de la personalidad moral está
unida a la existencia de un patrimonio de afectación. Según esta teoría, la
posesión de un patrimonio afectado o destinado a la realización de un fin supone
la personalidad jurídica.
Hay otras dos concepciones: la personalidad moral existe realmente en todo
grupo humano desde el momento en que constituye un centro de interés distinto,
tiene una voluntad colectiva y una actividad particular orientada hacia un fin; tiene,
entonces, una personalidad jurídica análoga a la de los individuos; es un centro de
interés jurídicamente protegido. La otra concepción nos dice que la personalidad
moral no existe en la realidad; que ella es pura y simple ficción; que ella se otorga
por el legislador a ciertos grupos cuando cumplen determinadas condiciones de
funcionamiento y sin considerar la existencia de tal o cual elemento que pueda
suponer la existencia de un ser moral distinto de los socios. En el derecho chileno
se admite la teoría de la ficción; en el derecho francés se han aceptado tanto esta
última noción cuanto la teoría de la realidad.
Parece lógico asimilar la personalidad moral de las sociedades a la
personalidad del individuo. Así como la persona física tiene un nombre, un
domicilio, una capacidad, una nacionalidad, las sociedades también los tienen e
incluso la asimilación puede llevarse al extremo: pensando en las relaciones de
familia, hablar de sociedad “madre” y de “filiales” de sociedades.

219. La personalidad moral de las sociedades es reconocida por la ley y

por la jurisprudencia. La propia definición de sociedad dada por el artículo 2053
inciso 2º del Código Civil, reconoce que “la sociedad forma una persona jurídica,
distinta de los socios individualmente considerados”.
En el caso de las sociedades de personas, la personalidad jurídica nace desde
que el contrato de sociedad se perfecciona, desde que se reúnen todos sus
requisitos. Por el contrario, en ciertas sociedades de capitales, cuyo nacimiento
depende de una autorización emanada de la autoridad administrativa
(Superintendencia respectiva), la personalidad jurídica nace cuando dicha
resolución ha sido pronunciada.
La personalidad jurídica dura mientras la sociedad tiene existencia legal y se
prolonga durante su liquidación una vez que ella ha sido disuelta. Puede sufrir
transformaciones durante la vida de la sociedad; por ejemplo, cuando una
sociedad se fusiona con otra; cuando una de ellas absorbe a otra; sólo una
personalidad moral subsistiría, la de la sociedad absorbente.

220. b) Las consecuencias de la personalidad moral. La sociedad como

persona jurídica tiene los mismos atributos que las personas físicas, a saber: un
patrimonio, un nombre y domicilio, una nacionalidad.
Estudiaremos separadamente cada una de estas consecuencias de la
personalidad jurídica. Veamos en primer término el patrimonio de la sociedad.

221. 1) El patrimonio de la sociedad. La sociedad es propietaria de los

bienes que han sido aportados en este carácter por los socios; ella puede
igualmente adquirir otros bienes durante la vida social después de su constitución;
como persona moral, la sociedad es titular de derechos y obligaciones en este
patrimonio que presenta las siguientes características:

222. El patrimonio social es distinto del patrimonio de los socios. La

sociedad es la propietaria de los bienes aportados por los socios, quienes tienen
contra ella un crédito representado por su parte que les da derecho a ejercer
ciertas facultades: a participar en los beneficios sociales, a que se devuelva el
valor de su aporte, a participar en las asambleas generales.
Los acreedores sociales tienen un derecho de prenda para hacerlo efectivo en
el patrimonio de la sociedad y no sobre el patrimonio de los socios. Los
acreedores sociales son pagados con los bienes de la sociedad con preferencia
respecto de los acreedores personales de los socios, quienes no pueden
embargar los bienes sociales, sino pedir que con la parte del socio deudor en la
sociedad se solucione su crédito.
En las sociedades de personas los acreedores pueden perseguir el pago de
sus créditos no sólo en el patrimonio social, sino en el de los socios, que
responden personal y solidariamente de las deudas sociales.
Por otra parte, ninguna compensación es posible entre los créditos o deudas
de la sociedad y los créditos o deudas de los socios.
Es así como un tercer deudor de la sociedad no puede pretender compensar
su deuda con el crédito que él tenga contra un socio.
A la muerte de un socio, sus herederos no pueden pretender ningún derecho
directo sobre los bienes que componen el patrimonio social.

223. El patrimonio social es administrado en forma autónoma por la

sociedad. Por el hecho de tener la personalidad jurídica, la sociedad tiene plena
capacidad para cumplir los actos que corresponden a su objeto. Este es el
principio de la especialidad de la sociedad.
Dentro de los límites de su objeto la sociedad va a poder administrar y
disponer de su patrimonio. Todos los actos deben ser cumplidos por la sociedad y
no por los socios, es decir, la sociedad actúa en forma personal o por intermedio
de sus órganos o representantes legales. Así, la sociedad quedará obligada tanto
por los contratos celebrados por sus representantes legales o mandatarios, cuanto
por los delitos o cuasidelitos que éstos puedan cometer.

224. 2) El nombre y el domicilio de la sociedad. Por ser persona jurídica,

las sociedades tienen un nombre y un domicilio o sede social distintos del de cada
uno de los socios.

225. El nombre de la sociedad varía según su naturaleza. En las

sociedades de personas, y en especial en la sociedad colectiva, en la cual los
socios responden personalmente del pasivo social, el nombre se denomina razón
social y está constituido por el nombre de los socios o por el de alguno de ellos,
seguido de la expresión “y compañía”.
En las sociedades de capitales, y más particularmente en la sociedad
anónima, donde los socios responden de acuerdo con su interés en la sociedad, el
nombre de los socios nada dice hacia el exterior; entonces el nombre de la
sociedad es una denominación comercial que corresponde al objeto que ella
explota: “Manufacturas de Calzados Iarza S.A.”.
Por último, en las sociedades de responsabilidad limitada el nombre puede
corresponder a una razón social a la cual debe agregarse obligatoriamente la
expresión “limitada” para indicar la naturaleza de la sociedad, o puede tener un
nombre o denominación comercial seguido de la expresión “limitada” (art. 4º de la
Ley Nº 3.918, de 14 de marzo de 1923). Ejemplos: “Díaz y Valenzuela Limitada”,
“Constructora de Viviendas Limitada”.

226. Domicilio o sede social. Generalmente figura como la razón social o la

denominación social en los estatutos de la sociedad. El domicilio o sede social
debe ser real, no arbitrario ni ficticio. Una persona física no elige su domicilio,
porque la ley le atribuye el domicilio donde tiene su residencia con ánimo de
permanecer en ella (art. 59 del Código Civil). El lugar donde un individuo está de
asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio
civil o vecindad (art. 62 del Código Civil). El domicilio en el caso de las personas
físicas es un concepto legal que escapa a la voluntad del individuo.
Pero en el caso de la sociedad, ¿la sede social está en el lugar donde se
encuentra el centro de la dirección administrativa? ¿O bien está ubicada en el
lugar del centro de la explotación o actividad económica? ¿O bien, por último, en
el lugar donde se reúnen habitualmente las asambleas de socios? La ley no se ha
pronunciado expresamente. La sede social debe ser fijada por los socios en uno
de estos centros, pero debe corresponder a una realidad.
Según la Corte de Casación francesa, “la sede social se encuentra allí donde
están ubicados los órganos de dirección y de control”. Es en efecto ahí donde se
manifiesta el poder de decisión, es decir, la voluntad de la persona moral.
En el derecho chileno se admite como domicilio o sede social el que aparece
en los estatutos de la sociedad.
Veamos, por último, la nacionalidad como consecuencia de la personalidad
jurídica atribuida a las sociedades.

227. 3) La nacionalidad de las sociedades. La nacionalidad de la sociedad

como persona jurídica es el vínculo que la une con un Estado determinado. Se
trata de un vínculo jurídico que no puede quedar al arbitrio de los socios
fundadores, puesto que hay consecuencias muy importantes que se derivan de la
nacionalidad de la sociedad.
Es importante saber la nacionalidad de una sociedad para los efectos de
aplicar la legislación relativa a su constitución y funcionamiento, por la posibilidad
que existe de poder invocar derechos reservados a los nacionales de un
determinado país (ejemplo: en Chile el comercio de cabotaje está reservado a
sociedades chilenas), y, por último, por la posibilidad de escapar, en tiempo de
guerra, a las medidas que afectan a los bienes de los enemigos (ejemplo:
requisición de bienes de una sociedad extranjera con cuyo país el Estado está en
guerra).
Fundamentalmente, dos criterios pueden considerarse para determinar la
nacionalidad de la sociedad: primero, el criterio de la sede social, de acuerdo con
el cual la sociedad tiene la nacionalidad del lugar donde ha fijado su sede real, es
decir, aquel de su dirección administrativa; resulta fácil con este criterio encontrar
la ley aplicable a su constitución y funcionamiento; el segundo criterio es el del
control, de acuerdo con el cual cualquiera que sea el lugar donde se encuentra la
sede social, la sociedad tendrá la nacionalidad de aquellos que le proporcionan los
capitales o de aquellos que la dirigen.
Muchos criterios presentan inconvenientes; el criterio de la sede social
presenta el problema de que en caso de guerra las sociedades extranjeras, aun
cuando tengan su sede en un país determinado, pueden ser prácticamente
intervenidas o decomisadas por el enemigo.
El criterio del control presenta dificultades cuando los capitales y los dirigentes
son de nacionalidades diferentes.
 ¿Cómo conciliar ambos criterios? El principio debe ser que la sociedad
tenga una nacionalidad determinada por su sede social. Pero en los casos en que
el legislador ha reservado derechos a los nacionales, o cuando se trate de
medidas restrictivas dictadas contra los extranjeros, no debe considerarse la sede
social como determinante de la nacionalidad de la sociedad, sino la nacionalidad
de las personas físicas que la controlan.
He aquí las principales consecuencias que se derivan del hecho de que la
sociedad forme una persona jurídica distinta de los socios individualmente
considerados, con lo cual hemos terminado el estudio de los dos aspectos
fundamentales que deben distinguirse de la noción de sociedad: el contrato de
sociedad y la personalidad jurídica.
Teniendo suficientemente determinados el concepto de sociedad y los
elementos que lo componen, trataremos a continuación los diversos tipos de
sociedades; sus características comunes y diferenciales, las ventajas y
desventajas de cada uno de ellos. Esto constituirá el objeto de nuestra Sección II,
que veremos en seguida.

Sección II
Los diversos tipos de sociedades

228. Enumeración. Tomando en cuenta el objeto de la sociedad, es decir, la

naturaleza de la actividad o empresa que ella explota, las sociedades pueden
clasificarse en sociedades civiles y comerciales.
Por otra parte, las sociedades pueden clasificarse, de acuerdo con sus
caracteres formales, en colectivas, anónimas, en comandita y de responsabilidad
limitada. Las características formales que se toman en cuenta para agrupar las
sociedades de este modo son: la responsabilidad de los socios, la forma de
administración, la razón social y la cesibilidad de los derechos de los socios.
Sin embargo, pensamos que la clasificación más importante entre las
sociedades comerciales es la que distingue entre sociedades de personas,
sociedades de capitales y sociedades de carácter mixto.
Veamos separadamente cada una de estas clasificaciones y sus caracteres
jurídicos distintivos.

Párrafo I
Sociedades civiles y comerciales

229. Elementos de clasificación. El elemento que sirve de base para

formular esta clasificación es, como dijimos, el objeto para el cual la sociedad se
ha pactado.
Ahora bien, de acuerdo con el artículo 2059 del Código Civil, si el objeto de la
sociedad es la realización de algún acto de aquellos que la ley califica de
comerciales (art. 3º del Código de Comercio), la sociedad es comercial. Por el
contrario, si el objeto social no está constituido por actos de comercio, la sociedad
es civil, con excepción de la sociedad anónima, que es siempre mercantil, aun
cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil (art. 1º inc. 2º de
la Ley Nº 18.046).
 Basta que uno de los actos que constituyen el objeto social sea un acto
comercial para que la sociedad tenga el mismo carácter. De esta suerte, la
mercantilidad de la sociedad es obra de la propia ley; nada vale que las partes
expresen en los estatutos que la sociedad tendrá el carácter de sociedad civil si se
dedica a realizar alguna de las actividades que la ley califica de actos de comercio
en el artículo 3º del Código de Comercio. La jurisprudencia de nuestros tribunales
ha señalado a este respecto: “El hecho de habérsele dado equivocadamente a la
sociedad en el encabezamiento de la escritura social, el nombre de comercial, de
que se hayan llenado algunas de las formalidades, no son causa para que pierda
su verdadero carácter civil. La ejecución de actos de comercio por parte de la
sociedad tampoco la hace perder su carácter civil, porque la ley para clasificar la
sociedad no considera los actos que ellas pueden realizar durante la vigencia del
contrato, sino los negocios para que ha sido formada”.

230. Importancia de la clasificación de sociedades civiles y comerciales.

Es interesante calificar una sociedad de civil o de comercio por las siguientes
razones:
a) Ellas se constituyen de una manera diferente. Las sociedades comerciales
son solemnes, deben cumplir determinadas formalidades de constitución: escritura
pública que contiene el pacto social y, además, inscripción en extracto en el
Registro de Comercio. Estas formalidades varían según que se trate de
sociedades comerciales de personas, de capitales o de carácter mixto.
Por el contrario, las sociedades civiles no están sometidas a ninguna
formalidad; son, por regla general, consensuales, con excepción de las
sociedades civiles de responsabilidad limitada, que deben observar determinadas
reglas formales de constitución (art. 2º de la Ley Nº 3.918, de 14 de marzo de
1923).
b) La responsabilidad de los socios es diferente en las sociedades civiles y
comerciales, lo que se aprecia con mayor claridad en las sociedades colectivas.
En las sociedades colectivas civiles los socios responden con todo su patrimonio
de las deudas sociales (responsabilidad ilimitada), pero a prorrata de su interés en
la sociedad. Así, por ejemplo, un socio que tiene una parte social equivalente a un
tercio del capital social responde con todos sus bienes, pero en proporción al
tercio que constituye su aporte en la sociedad. En las sociedades colectivas
comerciales la responsabilidad, además de ser ilimitada, es solidaria, es decir,
cada socio debe responder frente al tercero acreedor por la totalidad de la deuda.
c) Las sociedades civiles, por regla general, no están obligadas a llevar
contabilidad, en tanto que las comerciales deben llevarla obligatoriamente.
d) Para los efectos de patentes municipales y de cumplimiento de obligaciones
tributarias (Impuesto a la Renta), la situación es distinta según que se trate de
sociedades civiles o comerciales.
En fin, digamos que la profesión de los socios que forman la sociedad no
influye en su calificación jurídica de civil o comercial. Así, por ejemplo, dos
profesionales (médicos) pueden asociarse para explotar un establecimiento
dedicado a la compra y venta de automóviles, y en ese caso la sociedad es
mercantil. Por el contrario, dos comerciantes pueden asociarse para explotar una
finca agrícola, en cuyo caso la sociedad es civil.
 Párrafo II
Sociedades colectivas, anónimas, en comandita y de responsabilidad
limitada

231. Fundamentos de la clasificación. Esta clasificación se funda en los

caracteres formales, principalmente en la forma de administración, la
responsabilidad de los socios, el uso de la razón social y la posibilidad de ceder
los derechos en la sociedad.

a) Sociedades colectivas. Son sociedades que se constituyen en base a la

confianza recíproca entre los asociados, en la cual todos administran y tienen, en
principio, el uso de la razón social, y responden con todos sus bienes de las
deudas de la sociedad. La razón social en esta clase de sociedades está formada
por el nombre de uno o varios de los socios, seguido de la expresión “y
compañía”.
Los socios no pueden ceder su cuota de interés en la sociedad por tratarse de
un contrato que se perfecciona en consideración a la persona, intuito personae.

b) Las sociedades anónimas. Son aquellas en las cuales el capital está

dividido en acciones, administradas por un directorio cuyos miembros son
temporales y revocables, en las que los socios responden según el monto de sus
aportes y conocidas por la designación del objeto de la empresa. Se trata de una
sociedad de capitales en la cual los socios pueden ceder libremente su parte
social representada por un título negociable denominado acción.

c) Las sociedades en comandita. En ellas hay dos tipos de socios: los que
aportan bienes para constituir el capital social, llamados socios comanditarios, y
los que tienen a su cargo la administración exclusiva de la sociedad, llamados
socios gestores. Se trata de sociedades de carácter mixto, por cuanto los socios
comanditarios o capitalistas se rigen, en principio, por las normas de las
sociedades de capitales, en tanto que los socios gestores se rigen por reglas
aplicables a las sociedades de personas. Hay dos clases de sociedades en
comandita: la en comandita simple y la por acciones.

d) La sociedad de responsabilidad limitada. En nuestro derecho son

verdaderas sociedades colectivas en las cuales los socios limitan expresamente
su responsabilidad en el monto del aporte. Sin embargo, la evolución de este tipo
societario y su creciente aplicación hacen que se le considere, en el derecho
comparado, como una sociedad “a medio camino” entre las sociedades de
personas y las sociedades de capitales, adquiriendo en el derecho francés cada
vez mayor categoría de sociedad de capitales.
 Párrafo III
Criterio moderno de clasificación de las sociedades

232. En el derecho contemporáneo de sociedades se emplean diferentes

criterios para agrupar los diversos tipos de sociedades mercantiles,
tomando en cuenta el aspecto económico, las finalidades que no se
expresan al constituirlas, el aspecto económico-jurídico y lo que es
esencialmente jurídico. Estudiaremos separadamente estos criterios de
clasificación.
CLASIFICACION DE LAS SOCIEDADES
SEGUN ASPECTOS FORMALES
Administración
Responsabilidad
Razón social
Cesibilidad
derechos
Sociedad
colectiva
–Todos los socios
–Uno o varios socios
– Un tercero extraño
Ilimitada
y solidaria Nombre uno de los socios “y Cía.” Derechos no se ceden
Sociedad anónima Directorio
Limitada
al monto aporte Nombre social + Sociedad Anónima o S.A. Títulos
negociables
Sociedad
de responsabilidad
limitada Como colectiva o como anónima Limitada
Nombre de uno o varios socios u
objeto social + “Cía. Ltda.” Derechos no se ceden
Sociedad en comandita Sólo a cargo socios gestores
Gestores:
ilimitada
y solidaria.

Comanditarios: resp. limitada aporte Sólo nombre de gestores Gestores no

pueden ceder.
Comanditarios sí

233. Criterio económico. Para agrupar a las sociedades comerciales se

atiende fundamentalmente a los motivos que inducen a la asociación. Existe un
motivo determinante común a todos los tipos societarios: la imposibilidad de
conseguir ciertos fines mediante el esfuerzo individual aislado. Aparte de este
impulso genérico surgen diversos motivos específicos que nos llevan a constituir
un tipo de sociedad con preferencia a otro. Estos motivos específicos que se
corresponden con otras tantas formas societarias son:
–El complemento de la capacidad de trabajo individual;
–El deseo de obtener o de aumentar el capital de la empresa, y
–La disminución de riesgo mediante su división.

a) Complemento de la capacidad de trabajo individual. En la medida en

que la explotación económica aumenta y deviene más compleja, resulta más difícil
para su titular tener en sus manos las riendas del negocio. Surge entonces la
necesidad de confiar a los empleados la dirección de sucursales o agencias de
esta empresa, mediante contratos de participación en las utilidades. Sin embargo,
el mejor modo de estimular el interés en la empresa consiste en convertir al
empleado en coempresario, haciéndole responder ilimitadamente con sus propios
bienes. De esta asociación de capital y de energía de trabajo de todos los
participantes nace la sociedad colectiva.

b) Propósito de aumentar el capital de la empresa. Otras veces el

empresario aislado desea obtener nuevos capitales, sin los inconvenientes del
préstamo (interés fijo y restitución íntegra). El medio para lograrlo consiste en
asociar al capitalista, dándole participación en los beneficios y limitando su riesgo
de pérdida al aporte que hubiere efectuado. Mediante dos formas societarias se
cumple tal finalidad económica: la sociedad en comandita y la asociación o
cuentas en participación, aun cuando en esta última no llega a formarse un ente
colectivo.

c) División de los riesgos. A medida que el capitalismo va insinuándose en

la actividad mercantil, se hace necesaria una forma jurídica que limite y divida la
responsabilidad entre todos los socios, dado que las grandes empresas
(construcción y explotación de ferrocarriles, seguros, bancos, sociedades mineras,
etc.) suponen grandes riesgos. La forma jurídica que consagra el principio de la
responsabilidad limitada al aporte de una manera más acabada es la sociedad por
acciones o sociedad anónima.

234. Criterio de las finalidades atípicas. Las finalidades económicas antes

señaladas conforman el esquema clásico de los motivos que inducen a formar
sociedades. Pero a lo largo de la vida de las grandes sociedades esos motivos
dejan paso a otros bien diferentes. La adquisición de acciones y, por tanto, la
entrada de nuevos socios se inspira en consideraciones de otra naturaleza. La
persona que compra acciones en la Bolsa de Comercio no piensa en ser socio
activo en la sociedad, sino en hacer una inversión rentable con su dinero o bien
una especulación bursátil revendiendo a mayor precio las acciones que compró.
Estas finalidades atípicas surgen asimismo en el momento de la constitución de la
sociedad. Es frecuente que se emplee la forma jurídica de las sociedades
mercantiles con fines de protección o de comodidad personal. A la inversa, puede
ocurrir también que los socios no deseen utilizar el ropaje jurídico de la sociedad
en las relaciones externas, sino sólo en su aspecto interno; en tal caso se habla de
sociedad interna por oposición a la sociedad externa o ad extra. En la vida real
suelen distinguirse, de acuerdo con estos motivos atípicos presentes en el
momento fundacional, dos tipos de sociedades:
a) La sociedad interna, que es aquella que no se manifiesta hacia el exterior
y en la que el gestor responde personalmente, puesto que no aparece como
gestor social, y
b) La sociedad ficticia, que funciona ad extra como verdadera sociedad, pero
que está destinada a cubrir la actividad comercial de una sola persona que,
mediante este sistema, aspira a obtener el beneficio de la responsabilidad
limitada.

235. Criterio económico-jurídico. De acuerdo con él, las sociedades se

dividen en individualistas o de personas y colectivistas o de capitales, atendiendo
a la gestión social, o, más propiamente, según la relación que exista entre la
administración del negocio y la calidad del socio.
a) Sociedades individualistas o de personas son aquellas en que los
socios como tales tienen derecho a la gestión. En ellas la propiedad de la
empresa en sentido económico y su dirección se reúnen en unas mismas manos.
Es lo que Garrigues califica de autoorganicismo. La gestión del negocio y la
representación corresponden a los socios de acuerdo con el contrato social, sea a
todos los socios (sociedad colectiva), sea a un grupo de ellos (sociedad en
comandita).
b) Sociedades colectivistas o de capitales. En este tipo de sociedades el
socio como tal no tiene derecho a la gestión social. En ellas la propiedad y la
dirección de la empresa están radicadas en diferentes manos (organicismo de
terceros). El prototipo de estas sociedades es la sociedad por acciones. Claro está
que en las sociedades anónimas los socios pueden ser nombrados como
miembros del órgano de gestión e incluso en muchos casos la calidad de socio es
condicionante para formar parte de él.
El aspecto jurídico fundamental de la distinción entre sociedades
individualistas y colectivistas no se encuentra en el predominio de uno de los dos
factores económicos de la empresa (capital o trabajo), sino en las consecuencias
jurídicas de esa apreciación económica, o sea, la cesibilidad del carácter de socio,
negada en las sociedades de tipo personalista y admitida en las sociedades de
tipo capitalista. La cesibilidad o incesibilidad del carácter de socio son,
respectivamente, las consecuencias jurídicas de factores económicos diversos: en
las sociedades de personas, la capacidad de trabajo que cada socio representa
para los demás; en las sociedades de capitales, el aporte pecuniario del socio, que
es esencialmente fungible.

236. Criterio jurídico. Este criterio de clasificación atiende a la diversa

responsabilidad del socio por las deudas sociales y parte de la base de la
distinción entre la personalidad de la sociedad y la personalidad de los socios,
suponiendo que la sociedad tiene sus propias deudas. Desde este punto de vista
se ofrecen tres tipos de sociedades en las legislaciones comerciales.

a) En la sociedad colectiva los acreedores de la sociedad pueden embargar

no sólo los bienes del patrimonio social, sino también los del patrimonio particular
de cada socio. En consecuencia, cada uno de éstos responde personal e
ilimitadamente por las deudas sociales, sin relación a su aporte ni a una
determinada suma de garantía. Responde además solidariamente con los demás
socios, es decir, su responsabilidad no es el resultado de dividir la deuda por el
número de asociados ni se mide en proporción a su haber en el fondo social.
Responde, en fin, una vez realizada la excusión de los bienes sociales, es decir,
su responsabilidad es de segundo grado respecto a la sociedad misma.

b) En la sociedad en comandita los acreedores sociales pueden hacer

efectivos sus créditos tanto en el patrimonio social como en el patrimonio particular
de al menos uno de los socios (el socio gestor). Estos últimos responden de la
misma forma que los socios colectivos. Los socios comanditarios o capitalistas
responden de las deudas sociales en forma limitada, de acuerdo con su interés en
la sociedad.
c) En la sociedad por acciones los acreedores de la sociedad pueden hacer
efectivas sus acreencias únicamente en el patrimonio social. Los socios
responden sólo de su propia obligación, esto es, la de enterar en la caja social las
acciones suscritas. Aparte de la aportación ofrecida, no responden en grado
alguno de las deudas sociales, puesto que el único obligado es el patrimonio de la
sociedad. Garrigues destaca que la contraposición entre la sociedad colectiva por
un lado y la anónima por otro, como correspondientes a dos tipos opuestos de
responsabilidad por deuda, uno el de la responsabilidad ilimitada y otro el de la
responsabilidad limitada, no puede considerarse exacta. Señala, en efecto, que
más que un problema de limitación o ilimitación de la responsabilidad, lo que hay
aquí es un problema de comunicación o incomunicación de esa responsabilidad.
La responsabilidad de la sociedad por sus propias deudas, como persona jurídica
que es, es una responsabilidad siempre ilimitada en todas las clases de
sociedades. La responsabilidad del socio por sus propias deudas frente a la
sociedad es también siempre ilimitada: responde con todos sus bienes de la
obligación de enterar el aporte prometido. Cuando se dice que la responsabilidad
del socio es ilimitada no se refiere entonces a sus propias deudas sino a las de la
sociedad. Si el socio hace suyas las deudas sociales hay una comunicación de
deudas entre el patrimonio social y el patrimonio del socio. En las sociedades
personalistas se da esta comunicación, en tanto que en las colectivistas o de
capitales no se presenta. Lo esencial no es, pues, el hecho de que los socios
respondan con todos sus bienes, cosa normal en materia de obligaciones, sino
que, en el primer caso, respondan de las resultas de las operaciones sociales,
mientras que en el segundo no responden nunca de las deudas sociales. Por eso,
cuando se dice que el accionista de una sociedad anónima o el comanditario de
una en comandita gozan del beneficio de responsabilidad limitada, se expresa un
concepto impreciso. Uno y otro limitan su deuda a una suma determinada, el
aporte, pero responden con todos sus bienes.
Tiene sentido hablar de responsabilidad ilimitada o limitada –concluye
Garrigues– respecto de las deudas propias, pues en ellas cabe que la
responsabilidad se limite en el aspecto personal o real. Pero cuando se aplica
dicha terminología a las sociedades mercantiles y en ellas se funda un criterio de
clasificación, es evidente que la contraposición entre sociedades de
responsabilidad limitada e ilimitada induce a confusión y es imprecisa, porque
todas las sociedades mercantiles son de responsabilidad ilimitada, puesto que
ellas responden con todos sus bienes de sus propias deudas; y es evidente que
los socios de cualquier sociedad responden de un modo ilimitado de sus propias
deudas, es decir, de la aportación social. Luego, la contraposición exacta es entre
sociedad en que las deudas sociales no se comunican a los socios ni, por lo tanto,
la responsabilidad por esas deudas, y sociedad en la que las deudas sociales sí
se comunican a los socios.
Por aquí se descubre un vínculo entre autonomía patrimonial y forma de
responsabilidad. Hay sociedades, como la anónima y la de responsabilidad
limitada, en las que la autonomía patrimonial es plena, en el sentido de que las
vicisitudes del patrimonio de los socios no se transmiten al patrimonio de la
sociedad. Hay, por el contrario, otras sociedades, como la colectiva y la
comanditaria respecto de los socios colectivos, en las que las vicisitudes de la vida
patrimonial de los socios se transmiten al patrimonio social, determinando incluso
la extinción de la sociedad (quiebra del socio colectivo). Pues bien, en las primeras
los socios sólo responden de su deuda frente a la sociedad, es decir, de la deuda
de aportación. En las segundas los socios responden de sus propias deudas y,
además, de las deudas sociales. Vemos, pues, que el hecho de que los socios
respondan no sólo de sus propias deudas, sino también de las deudas de la
sociedad, dependerá del grado de la autonomía patrimonial de ésta.

Señalemos, en fin, únicamente dos repercusiones importantes de la distinción

entre sociedad de responsabilidad limitada y sociedad de responsabilidad
ilimitada.
a) En cuanto a la gestión. Por regla general (salvo en la sociedad de
responsabilidad limitada) se corresponden la responsabilidad con la gestión social:
los socios que tienen un derecho propio a la gestión responden ilimitadamente; los
otros responden limitadamente.

b) En cuanto al régimen interno de la sociedad. Cuando los socios

responden ilimitadamente, gozan de libertad para pactar a su arbitrio sus derechos
y obligaciones dentro de la sociedad. El aspecto interno y el externo de la
sociedad están separados por una línea tajante, rigiéndose el primero por las
reglas del derecho positivo (la responsabilidad ilimitada de los socios garantiza a
los terceros contra los pactos que tiendan a disminuir el patrimonio social). Por el
contrario, el principio de la responsabilidad limitada del socio somete a cierta
rigidez toda la esfera vital de la sociedad, sin distinción entre aspecto interno y
externo y con exclusión de las normas de derecho positivo. Puesto que el
patrimonio social, y no el de los socios, es el único responsable frente a los
acreedores, recibe por este hecho una disciplina legal férrea, que obliga a los
socios a la efectiva aportación e impide la disminución del fondo social en perjuicio
de los acreedores (principio de la estabilidad del capital social).
 237. d) El criterio de la dimensión en la clasificación de las sociedades.
La declinación de las sociedades de personas y la evolución de los hechos hacia
la constitución de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, por una
parte, y el acercamiento entre las sociedades de personas y las sociedades de
capitales con la aparición de la sociedad de responsabilidad limitada, por la otra,
han trastornado los marcos tradicionales y modificado profundamente los
supuestos de una elección que de ahora en adelante no tiene lugar entre
sociedades de personas y sociedades de capital, sino entre la sociedad anónima y
la sociedad de responsabilidad limitada.
Ampliamente superada la distinción tradicional de sociedades de personas y
sociedades de capital, ya debilitada por la institución de la sociedad de
responsabilidad limitada, rebelde a toda clasificación, aminorada por el juego de
cláusulas estatutarias destinadas a introducir en la sociedad anónima un
determinado intuito personae, debilitado por el renacimiento de la responsabilidad
personal en las sociedades de responsabilidad limitada y en las sociedades
anónimas, lo que se advierte claramente con la ley francesa de 13 de julio de 1967
sobre liquidación de bienes y pago judicial, lo que no basta ahora para guiar la
elección de los interesados.
Se hace necesario, como lo indica la doctrina de los comercialistas franceses,
replantear la clasificación tradicional de las sociedades comerciales y operar una
distinción entre los diferentes tipos fundada en una redistribución nueva, de origen
económico sin duda, que considere también los supuestos sociológicos, para
poner término a la situación ilógica que se presenta frecuentemente en la realidad,
de pequeñas sociedades constituidas bajo la forma de sociedad anónima, y de
grandes sociedades que, por el contrario, revisten la forma de sociedades de
responsabilidad limitada. Las mismas reglas se aplican al reglamentar situaciones
económicas muy diferentes.
Existen empresas de pequeña o mediana dimensión, como asimismo otras de
gran tamaño. ¿Por qué no podrían existir tipos de sociedades comerciales
destinadas esencialmente a las primeras categorías y otras reservadas a las
segundas? Determinadas formas sociales son más convenientes a las sociedades
de pequeña o mediana envergadura, en tanto que otras se adaptan mejor a
empresas de dimensiones relativamente importantes, habida consideración del
número de socios, del monto del capital social, del carácter abierto o cerrado de la
sociedad.
Ciertos tratadistas preconizan la aplicación de formas jurídicas de concepción
y de estructura distintas según la dimensión de la empresa. En otros términos,
esto significa proponer una distinción de las sociedades comerciales fundada en
su tamaño que, sin romper con las ideas tradicionales, conduciría, sin embargo, a
una nueva redistribución de los diferentes tipos de sociedades comerciales.
No obstante, el empleo del criterio de la dimensión en las sociedades
comerciales no se limitaría solamente a la elección de una forma social, aunque
ella sea la manifestación más evidente, de suerte que la forma de sociedad
anónima está reservada a las empresas de una talla relativamente importante y la
sociedad de responsabilidad limitada a empresas de dimensión más modesta. El
criterio de la dimensión debe permitir además una diversificación de la
reglamentación aplicable respecto de una misma forma social, particularmente en
el seno de la sociedad anónima, cuyas normas no pueden ser idénticas según que
se trate de una sociedad abierta o de una sociedad cerrada.
Por último, vale la pena destacar que si bien es cierto que las manifestaciones
del criterio de la dimensión son numerosas en el nuevo derecho de sociedades de
Europa, particularmente en el derecho francés, nacido de la reforma introducida
por la ley de 24 de julio de 1966, no es menos cierto que sus efectos están todavía
limitados.

Párrafo IV
Ventajas y desventajas de las diferentes clases de sociedades

238. Clasificación. Creemos que la mejor forma de destacar las ventajas e

inconvenientes de los diversos tipos de sociedades es haciendo uso de la
clasificación que distingue entre sociedades de personas y sociedades de
capitales. En efecto, dentro de las primeras podemos incluir las sociedades
colectivas, las sociedades en comandita simple y las sociedades en participación.
En derecho chileno habría que ubicar aquí también a las sociedades de
responsabilidad limitada. A la segunda categoría pertenecen la sociedad en
comandita por acciones, la sociedad de responsabilidad limitada considerada en
Francia “pequeña sociedad de capitales” y la sociedad anónima.
Las sociedades de personas presentan la ventaja de la simplicidad de su
constitución; basta un pequeño número de personas (dos a lo menos) para que
ellas se formen. La base de la unión está en la confianza recíproca que se deben
los socios (parientes o amigos) para emprender negocios de pequeña
envergadura económica. El mayor inconveniente que ellas presentan es que por el
hecho de estar constituidas en razón de la persona de los socios, su existencia
está ligada a la vida de éstos. Además, como todo el crédito reposa sobre la
solvencia de sus socios, quienes responden de las deudas sociales, ilimitada,
indefinida y solidariamente (en el caso de sociedad colectiva comercial), ellas no
son el instrumento apropiado para la realización de grandes empresas. Podría
decirse que en la época actual, en los países industrializados, estas sociedades
de personas se encuentran en regresión en relación con las sociedades de
capitales.
El régimen de administración, entregado en principio a todos los socios,
teniendo cada uno derecho a oponerse a los actos de los otros, constituye también
otro inconveniente en las sociedades de personas.
Las sociedades de capitales presentan a su turno ventajas e inconvenientes
en el plano jurídico, económico y social.
En el plano jurídico, la sociedad anónima típica representa la ventaja de que
está completamente desligada de la consideración de la persona del socio, en su
constitución y funcionamiento.
En ellas, los socios titulares de acciones negociables, esto es, libremente
cesibles a terceros, responden de las deudas sociales sólo hasta la concurrencia
del monto de sus acciones; son administradas por mandatarios revocables y se
conocen por el objeto que constituye su explotación o actividad, es decir, por su
denominación comercial.
 Desde el punto de vista económico, por su duración y por la concentración de
capitales que ellas permiten, puede decirse que las sociedades de capitales son
actualmente la estructura jurídica más adaptada a las empresas modernas. Se ha
dicho de ellas que son “un maravilloso instrumento del capital moderno” y que
constituyen la técnica jurídica de organización de la empresa mejor elaborada.
Sin embargo, a este respecto las sociedades de capitales presentan también
inconvenientes: sus títulos (acciones) experimentan a menudo fluctuaciones en la
bolsa, que cada día corresponden menos a la marcha de sus negocios que a
especulaciones de orden financiero. Estas especulaciones influyen en la diferencia
de cotización y provocan artificialmente, a partir de la ley de la oferta y de la
demanda, alzas y bajas que en nada se justifican.
En el plano social, el principal inconveniente en las grandes sociedades de
capitales lo constituye el hecho de que sus acciones son suscritas por una gran
cantidad de ahorrantes, que no tienen la posibilidad material de asistir a las
asambleas o que no lo consideran necesario; se contentan con dirigir “poderes en
blanco” al presidente del directorio, quien puede de este modo obtener fácilmente
una mayoría para hacer aprobar los proyectos de resoluciones, que son
generalmente “preparados” en su propio interés o en el interés del grupo que ellos
representan. Son, entonces, los administradores y no los órganos deliberantes
“quienes hacen la ley”.
Hemos visto así las principales ventajas e inconvenientes de los diversos tipos
de sociedades agrupados en la clasificación que distingue entre sociedades de
personas y sociedades de capital. Estudiaremos ahora en un capítulo separado
las sociedades de personas y dentro de ellas la sociedad colectiva comercial.

TEMAS DE DISCUSION, DE DISERTACION, DE INVESTIGACION Y CASOS

PRACTICOS
1)El contrato de sociedad celebrado por incapaces.
2)El contrato parciario y la sociedad.
3)Valoración del aporte de industria en las sociedades de personas.
4)El aporte del “know-how” (saber cómo) en una sociedad, ¿es aporte de
industria o aporte de bienes?
5)Aporte de derechos, acciones, cuota o parte de una herencia en sociedad.
6) ¿Puede aportarse la posición contractual que una persona tiene en un
determinado contrato a una sociedad? La figura de la cesión de contrato ¿puede
aplicarse en materia de sociedad y ser objeto de aporte?
7)La “cláusula leonina” como causal de nulidad de fondo de la sociedad.
8)¿Puede haber lesión enorme en la estipulación y valoración del aporte y la
atribución de la cuota o parte de interés de un socio en la sociedad? La lesión
enorme ¿es un vicio del consentimiento o un desequilibrio de las prestaciones que
afecta la causa como elemento esencial de todo contrato?
9)¿Cómo se efectúa la tradición de los diversos elementos del establecimiento
de comercio que se aporta en dominio a una sociedad?
10)¿Puede aportarse el usufructo de un título de crédito a una sociedad?
¿Cómo perfeccionaría usted este aporte tanto en su estipulación en el contrato
cuanto en su traspaso a la compañía?