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El Comercio. El Derecho Comercial: orgenes y desenvolvimiento del comercio y del derecho comercial.

Cabe puntualizar que, an cuando el Derecho Comercial se ha constituido y desarrollado sobre la base de las necesidades econmicas, ello no implica que ambas materias hayan tenido una evolucin paralela y coincidente. 1.1.- El Comercio En la concepcin del Derecho Romano corresponda al "derecho de comprar y vender" referido a todos los medios puestos por la ley civil a disposicin de los ciudadanos. Posteriormente los economistas utilizaron el trmino para designar los fenmenos de la circulacin y distribucin de los bienes, excluyendo la produccin. Para Siburu el comercio es "toda actividad de mediacin entre la oferta y la demanda, tendiente a facilitar y promover el cambio con propsito de lucro", considerado ste como propsito tendiente a obtener ganancias sobre la diferencia de los valores de cambio o cambiabilidad(1). 1.- Para este autor, es importante remarcar que las industrias en general no constituyen comercio porque en ellas, el industrial que elabora materia prima no tiene en cuenta el valor de cambio sino la utilidad y por ello Siburu, excluye del comercio la pesca, la caza, la agricultura, la ganadera y la minera. Se crtica as a Siburu el no haber comprendido todo el concepto de comercio y que, por ejemplo, al comerciante tambin le interesa mejorar el producto recibido -art. 8 inc. 1 del Cdigo de Comercio. Una definicin aproximada del concepto de comercio podra ser la siguiente: Es toda aquella actividad de mediacin entre la oferta y la demanda hecha con el propsito de lucro y destinada a realizar, promover y facilitar el cambio de bienes elaborados o no. Tambin puede definirse, como toda actividad relacionada con la referida elaboracin de bienes, luego de recibir materia pura de los centros de Produccin. En esta definicin se incluye en el concepto de comercio, la industria manufacturera o fabril, apartndose de la idea econmica de comercio y dando un concepto jurdico: la nocin econmica de comercio no sirve para delimitar el mbito de la materia comercial -o por lo menos no alcanza-, por lo que se ha dicho que la Ciencia del Derecho Comercial debe operar, no sobre la nocin econmica, sino sobre la nocin jurdica de comercio, la que, indudablemente, slo puede ser inducida del conjunto de las normas que determinan el campo de la materia comercial. Ser as comercio todo

supuesto de hecho al que la ley califica de mercantil (concepto o sentido jurdico). Aparece claro que, segn las pocas, el Derecho comercial ha tenido un campo de aplicacin ms restringido o ms extenso que el delimitado por la nocin econmica del comercio, lo que justifica la afirmacin anterior de que la nocin jurdica de la materia de comercio constituye un problema de derecho positivo. Obsrvese que, an cuando en la Antigedad no se conoci un derecho mercantil, eran corrientes numerosas transacciones cuyo carcter comercial es innegable. Refirindose ya al Derecho Mercantil algunos autores dicen que es el ordenamiento jurdico de las Instituciones del comercio lo que no debe traducirse como una idea de Cdigo, ley o conjunto de leyes que slo servira para referirse al Derecho Positivo. El Derecho Comercial no es slo eso sino que va ms all, lo podemos definir: Como la rama del derecho que estudia los principios reguladores del ordenamiento de las instituciones y de las relaciones jurdicas que se refieren al comercio. Es decir, toda actividad que media entre la oferta y la demanda, hecha con propsito de lucro y destinada a realizar, promover y facilitar el cambio de los bienes. El Derecho Comercial nace como un derecho de excepcin que se cre siguiendo una realidad que, en definitiva, fue quien lo elabor. Presenta criterios predominantes que son: * la seguridad en las transacciones; * la rapidez y celeridad en los actos comerciales para cuyos criterios juegan importante rol todas las disposiciones legales que se han ido dictando o adecuando, a modo de facilitar tales particularidades que son las que, en definitiva, marcan un criterio diferenciador y distintivo de otras ramas del Derecho, como el Derecho Civil, por ejemplo. 31 Vulgarmente se entiende por comercio toda actividad diaria que desempea el lechero, el carnicero, el panadero, etc.. Esta acepcin de comercio tiene una estrecha vinculacin con el Derecho Mercantil o Comercial. Ahora bien, segn autores como Obarrio, la palabra comercio tiene dos acepciones: a.- Una amplia: donde se traduce toda idea de comunicacin entre los hombres (as, por ej. si la causa de la vinculacin es afectiva se dice que existe un comercio espiritual. La causa est dada por los valores del espritu); b.- Una restringida: concreta o vulgar donde la acepcin de comercio es aquella que presenta toda actividad humana que se traduce en relaciones que

tienen por objeto los bienes constitutivos o integrantes del patrimonio de las cosas, (cuando la adquisicin o trasmisin de esos bienes se hace con el propsito de especulacin o de trfico el comercio, asume el signo distintivo que le seala su misin fecunda de cumplir o colaborar al progreso de la actividad humana). As entendido el comercio, en su idea primaria de trueque, de los excedentes de la riqueza o de la produccin, ha sido practicado desde los comienzos de la Humanidad cuando el hombre, luego de satisfacer sus propias necesidades en los bienes provenientes de la caza, de la pesca o de cualquier otra forma de produccin, colocaba el sobrante a cambio de otros bienes que eran igualmente de suma necesidad. Esto es lo que se ha dado en llamar la economa de consumo practicada por todos los pueblos primitivos. A ella sucedi la economa de mercado o economa de produccin, caracterizada por Zavala Rodrguez como aquella que tiene por fin producir, recoger, cosechar, para satisfacer las necesidades propias y colocar el excedente mediante la venta, la circulacin y la distribucin de la riqueza. Esta economa de produccin sufre una variante con la intermediacin que facilita las relaciones entre productor y consumidor ya que muchas veces no podan relacionarse directamente. Antes de referirnos a la resea suscrita del desarrollo del comercio y del derecho comercial cabe sealar que el legislador observa la realidad social y all donde ve conductas sociales que por su trascendencia interesa regular, dicta normas jurdicas. Es por ello que el derecho es un correlato jurdico de situaciones de hecho. Refirindose el derecho comercial esencialmente a la actividad econmica (tanto que algunos autores afirman que el Derecho Comercial es la organizacin jurdica de la economa nacional), entonces, el derecho comercial es correlato jurdico de la realidad econmica y por ello, la importancia que debe darse al anlisis de la realidad (en este caso la realidad econmica) del momento en que se dict la norma (o bien que se la modific o adecu), porque ello nos va a permitir comprender el cuerpo normativo que ha regulado o regula esa realidad. As, refirindonos a la Antigedad, el derecho comercial tambin se vio imbuido de ese correlato jurdico de la realidad econmica de los pueblos de la antigedad. A medida que los pueblos se fueron desarrollando, paralelamente el comercio creci a travs del sistema de las economas de intercambio: Fenicios prestaron predileccin a la actividad comercial, como algunos otros pueblos de la poca pero no debemos olvidar que las fuerzas econmicas que imperaban en la mayora de los pueblos antiguos eran la rapia de la guerra y

la esclavitud en la paz, como negacin de la propiedad y la libertad, debido a que hacan un culto de la guerra y del delito. Grecia encontramos un comercio martimo de gran envergadura con los pueblos fundados en las orillas del Mediterrneo. Roma florecen notablemente los negocios y la riqueza, el comercio no es slo martimo sino que se realiza con pueblos de la pennsula y con las Galias, es decir, con Europa Continental.(2) Como correlato jurdico vemos que el derecho que rige estas actividades econmicas no constituye una disciplina autnoma como es ahora sino que existe un Derecho "Comn" que rige tanto la actividad civil como la comercial (el derecho quiritario). En Roma es donde el comercio adquiere mayor importancia, surgiendo as, una importante economa dineraria, se realiza un trfico martimo de trascendencia y surgen ciertas asociaciones o agrupaciones profesionales de mercaderes. Todos estos fenmenos como el hecho de existir sujetos dedicados al comercio (martimo o terrestre) y la necesidad de regular o resolver estas relaciones, crea la necesidad de ciertas instituciones jurdicas nuevas o la aplicacin y transformacin de las propias instituciones civiles. A pesar de ello, no surge un derecho especial para el comercio, distinto y separado del "ius civile". Se puede decir que por las especiales caractersticas del Derecho Romano, se hizo innecesaria la aparicin de un derecho especial para el comercio. Caractersticas que son: a.- Su naturaleza esencialmente dinmica; b.- sus extraordinarias condiciones de acomodacin y flexibilidad ante las nuevas exigencias sociales c.- Y fundamentalmente, su especial y peculiar sistema de aplicacin por el pretor. De esto se infiere que para que aparezca el Derecho Mercantil como derecho especial, no basta la existencia de una intensa actividad econmica sino que es necesario adems, que el Derecho comn no sirva para regular satisfactoriamente las

exigencias que de ella nacen. ANTIGEDAD 2.- Se practica el comercio considerndolo como una actividad indigna cuyo ejercicio menoscaba la dignidad humana, prefirindose lograr los bienes mediante el saqueo o el reparto del botn de guerra. Aristteles pretenda que el trabajo industrial, el trfico, fuera por ley de la Naturaleza impuesto exclusivamente a los esclavos, considerando al mismo como una actividad vil y despreciable. De igual modo discurrieron Platn y Jenofontes. Recin en la Edad Media se produce este fenmeno cuando la actividad profesional de una clase de ciudadanos: los comerciantes, y sus exigencias impuestas por su explotacin profesional, no fueron satisfechas adecuadamente con las disposiciones de la ley civil. EDAD MEDIA (E.M.) (La larga y oscura noche de la Historia) A.- Gran golpe al comercio a causa de la guerra que produce la desaparicin de ciudades, bienes y personas. B.- Aparicin del Feudalismo cuya estructura ahogaba toda iniciativa personal. C.- S.XII (fines de la E.M.) reaparecen las ciudades esto trae un especial significado econmico. C.1.- Desarrollo del Comercio C.2.- Naciente actividad industrial (artesanado) D.- La ciudad se encuentra en un centro de consumo, de cambio y produccin. E.- En las Ferias y mercados se fomentan el comercio nacional e internacional. F.- Se constituyen corporaciones de comerciantes que recopilan usos y costumbres de la poca. F.1.- Esta Recopilacin se conoce con el nombre de LEGISLACION ESTATUTARIA (emanadas de resoluciones de asambleas y de los fallos de fueros especiales). G.- Aparecen las primeras cofradas: "guildes", que poco a poco se hicieron asociaciones profesionales.

G.1.- En el S. XVIII se las denomina corporaciones. G.2.- Pasan de voluntarias a obligatorias al punto de impedir el ejercicio del oficio a quien no fuera autorizado por ellas G.3.- Adquiere gran poder. G.4.- Controlar las Ferias. G.5.- Participar en los cargos municipales, adquirir privilegios y franquicias. G.6.- Cuentan con estatutos internos que regulan la incorporacin, los ascensos: aprendices, oficiales y maestros. H.- El Mercado queda regulado. H.1.- Se produca la cantidad y calidad necesarias. H.2.- No exista la posibilidad de producir de ms. I.- El Comercio martimo tuvo gran desarrollo. I.1.- Surge el consulado del mar (Recopilacin de origen cataln): ordenamiento jurdico que comprenda los usos y costumbres que regan las operaciones comerciales de los puertos del Mediterrneo. I.2.- Los Roles de Olen (de origen francs) que reglaba el Comercio martimo en todos los pases de Europa Occidental. Es as como la creciente actividad econmica que se realiza en las ciudades tropieza con un ordenamiento jurdico que se acomoda mal a las nuevas necesidades (derecho Justiniano rgido y mal conocido, leyes populares germnicas toscas y formalistas, derecho cannico hostil a la prctica del comercio y de sus instituciones). Fue trascendental tambin la desaparicin del pretor como rgano de aplicacin del Derecho Romano que priv al vigente en esa poca, de elasticidad que haba hecho innecesaria la aparicin de un Derecho especial en la poca romana. Por ello los comerciantes se separaron del Derecho Romano cannico comn y crearon sus propias normas las que, de consuetudinarias, se convirtieron en estatutarias y, finalmente, se convirtieron en manifestacin del Derecho legislado.

Las caractersticas de este derecho vigente en la Edad Media (hasta la Revolucin Francesa) fueron: - ser un derecho especial - tendencia generalizadora (para quienes no eran comerciantes) - predominantemente era un derecho destinado a regular a los comerciantes en el ejercicio de su trfico. A partir del siglo XI comienza una era de prosperidad en Europa Central, aumenta la riqueza agrcola, crece la poblacin, se logra la paz y se evidencia un alto nivel entre los detentadores del poder regional. Se produce el fenmeno de la migracin del hombre de campo que se va asentando en las ciudades (obsrvese que esto se repetir mucho ms adelante, con el advenimiento de la industrializacin). As la aglomeracin de personas va dando nacimiento a los burgos (ciudades), y sus habitantes se van convirtiendo en burgueses. El mercader es una figura nueva que resalta entre las que viven en las ciudades, acumula riquezas y stas le dan poder. Poder que le permitir que exija y cree un nuevo derecho que regule su actividad. Logra con el tiempo lo que se conoce como "Ley mercatoria" basada en usos, costumbres y normas que regulan la actividad de grandes y pequeos mercaderes: el Estatuto del Comerciante que tiene un neto matiz subjetivo y profesional. Con los mercaderes se produce un notable desarrollo de la economa mobiliaria, por eso el nuevo derecho no se ocupa de inmuebles ni de actividades agrcolas, se basa en el intercambio y en la intermediacin de cosas muebles, rasgos que perduran todava en nuestra legislacin (por ej. el contrato de compraventa mercantil del Cdigo de Comercio). El comercio evoluciona con los mercaderes y con los artesanos que se asocian en corporaciones para defender sus derechos.

Durante los siglos XIV, XVIII y XIX surge el sistema capitalista gracias a la ideologa poltica que triunfa con la Revolucin Francesa (sin el cambio poltico que sta determina el capitalismo industrial hubiera sido imposible). A mediados del S. XVIII y comienzos del S. XIX, se produce una profunda trasformacin econmica, aparece el capitalismo industrial y financiero, continuador del anterior capitalismo comercial. Esto produce una honda trasformacin en el derecho mercantil de la poca al que corresponde regular la nueva realidad econmica. Como correlato jurdico, con la formacin de las grandes monarquas, el derecho comercial de los estatutos corporativos y de las costumbres recopiladas, cede paso a un nuevo Derecho Mercantil de los Edictos y Ordenanzas Reales, esto coincide con la formacin de los estados nacionales. Ms adelante aparecen los cdigos que, desde principios del s. XIX se extienden hasta nuestros das. En vez de regular en torno a la figura del comerciante se vuelve la mente a la actividad que esas personas realizan. Esos actos (luego llamados de comercio) son los que interesan al legislador que desea formular una norma genrica que abarque, no ya a determinados individuos (cuyo encasillamiento podra ser difcil), sino a determinados negocios jurdicos o actos. El Derecho Comercial Estatutario ha considerado muchos institutos que son actuales figuras jurdicas ordenadas y conocidas por el Derecho Comercial, entre ellas: - La comanda: asociacin entre un capitalista oculto y un comerciante que usaba su solo nombre, el cual otorgaba al capitalista una proporcin de las cualidades que produca su negociacin (se pretende encontrar en esta figura el origen de las actuales sociedades en comandita). - La compaa: es el antecedente de la sociedad colectiva, en sta ya se conoci

la nocin de responsabilidad solidaria (no conocida por la societas de los romanos) y tambin previo la razn social. Tena propsito de lucro. - La letra de cambio: la supremaca de su origen se disputa entre rabes y chinos; comenz a utilizarse en la Edad Media para evitar el transporte de la moneda de pago internacional y consista en el encargo de una persona a otra para que pague a un tercero o a la orden de ste, una suma de dinero (desconocindose en esta poca los efectos de las clusulas que autorizan el endoso, el descuento, etc.). 1.2.- Concepciones del Derecho Comercial El Derecho Comercial nace para cubrir las deficiencias del Derecho Romano y del Cannico pero es necesario distinguir entre: - La Legislacin comercial: jurdica o de derecho positivo; y - La Jurisdiccin comercial: que hace al poder de administrar justicia por parte de los jueces. Estas dos figuras existieron en la Edad Media pero no se aplicaban a las personas que no pertenecan a las corporaciones de comerciantes y los Jueces Consulares intervenan en las contiendas entre comerciantes, siempre que tuvieran relacin con su actividad profesional. Para ello era necesario calificar los aspectos y operaciones comerciales, naciendo as el germen de lo que se conoce como "acto de comercio". Luego, la legislacin Estatutaria, que era eminentemente subjetiva, porque estaba elaborada alrededor del sujeto, de la persona del comerciante, contempl algunas situaciones (ya que no todas las operaciones comerciales se llevaban a cabo entre comerciante de las corporaciones). Se ampli la competencia de los Jueces Consulares, pudiendo actuar en las contiendas entre un comerciante y un no comerciante,

siempre que se tratara de operaciones comerciales, es decir, que tuvieran alguna atinencia con la actividad comercial. La Legislacin Estatutaria dio el primer paso de la concepcin subjetiva del comercio a la concepcin objetiva: hasta all llega su avance. 1.2.1.- Concepcin subjetiva del derecho comercial: Segn esta concepcin: El Derecho Comercial es el que rige los actos realizados por los comerciantes. Es un Derecho creado para una clase especial profesional de individuos: los comerciantes. Por lo tanto se dice que es un Derecho de y para los comerciantes. Esta concepcin fue considerada como privilegio otorgado a ciertas personas y contra ella arremete la Revolucin Francesa que considera que el Derecho Comercial no es subjetivismo puro. Si tenemos en cuenta que comerciante es aquel que realiza una determinada actividad, inscripto en el Registro correspondiente y que tiene una calidad que es la de ser comerciante, se puede observar que la concepcin subjetiva se apoya en el elemento objetivo que es la actividad comercial (el ejemplo lo ofrece el Cdigo Alemn que a pesar de su orientacin subjetiva acude en su art. 1 a la objetividad). La Ordenanza Francesa de Colbert consagr la concepcin subjetiva. Es un hecho generalmente admitido que el Derecho Mercantil surge como ordenamiento especial en la poca medieval, porque la cada del Imperio Romano se presenta como un conjunto de factores econmicos, polticos y sociales adems de jurdicos, que actuando conjuntamente, determinan la aparicin de un Derecho especial para la actividad profesional de una clase de ciudadanos: los comerciantes. La especialidad de la actividad de estos sujetos y las crecientes exigencias impuestas por su explotacin profesional no eran satisfechas adecuadamente con las frmulas elementales

de la ley civil, surgiendo as -como dijimos- el Derecho Mercantil medieval que, frente al derecho romano-connico, se caracteriz por ser popular, libre de tecnicismo de la glosa y de las abstracciones lgicas de los sistemas. Derecho siempre abierto a la fuerza renovadora de los usos, creados por los mismos comerciantes, a medida que se iban necesitando nuevos cauces jurdicos para desarrollar la actividad econmica, cada da ms compleja. 1.2.2.- Concepcin objetiva del derecho comercial: Esta concepcin objetiva es la llamada concepcin de los "actos de comercio" y la que ha predominado en gral. a partir de la sancin del Cdigo de Comercio Francs de 1.807, seguido por nuestro Cdigo y la mayora de las legislaciones del mundo con mayores o menores variantes. Su caracterstica es la de considerar al Derecho Comercial como aquel que rige las relaciones jurdicas de aquellos que realizan actos de comercio, sean o no comerciantes. Una objecin que se hace a esta concepcin es el hecho de que los objetivistas no han podido dar hasta la fecha una idea clara y definida de lo que es acto de comercio. 1.2.3.- Otras concepciones: a.- La doctrina del Derecho de los actos en masa: Nace en Alemania a principios de este siglo como reaccin al objetivismo. Esta doctrina considera que el Derecho Civil regula los actos aislados y el Derecho Comercial: Los actos masivos realizados en forma repetida y homognea. Esta concepcin excluye de la comercialidad a todos aquellos actos (como el cambio) que no cumplen las tres condiciones citadas: masivos, repetidos, homogneos. Algunos autores asignan a esta teora un cierto carcter subjetivo porque dicen que para realizarlos en masa es necesario que el sujeto ejecutor de los actos, tenga

una organizacin ms o menos adecuada como para poder llevar cada uno de estos actos en forma masiva. El sujeto tiene que ser un sujeto especial, por lo cual esta teora est vinculada de alguna manera a la teora de la empresa y principalmente a la teora subjetiva. b.- Teora de la empresa: Nace en Europa. Se sostiene que es necesario acudir a la Economa para definir al Derecho Comercial, concibiendo a ste como: El Derecho de las empresas, la unin de los factores de la produccin (capital, bienes materiales e inmateriales destinados a la economa). La empresa, para esta teora, es comercial cuando tiene forma y organizacin comercial. La empresa no es sujeto, no la debemos confundir con la persona fsica del comerciante; tampoco es objeto. Es la forma como organiza el sujeto su actividad (es decir que esta teora introduce un nuevo elemento distinto del sujeto y del objeto que est fuera de los roles que constituyen la relacin jurdica pero tambin se le imputa a sus sostenedores la idea de que la empresa no puede ir ms all de lo comercial, no definiendo qu es el comercio(3). Pareciera que esta concepcin ha sido incorporada veladamente a nuestra legislacin con el art. 1 de la ley 19.550 al sealar que: "Habr sociedad comercial cuando dos o ms personas en forma organizada, se obliguen a efectuar aportes para la produccin o intermediacin de bienes y servicios, participando de las ganancias y prdidas". c.- Doctrina de las relaciones econmicas: para esta teora el Derecho Comercial es: El ordenamiento jurdico de todas las relaciones econmicas, desde la produccin al consumo, en las que est incluido el acto comercial. Por ello sostienen que el Derecho Comercial debe ir ms all del acto de comercio

proponiendo para tal fin, la unificacin de los Cdigos Civil y Comercial y tambin la 3.- Vuelven al punto de partida de la concepcin objetiva, Teora a la que quieren impugnar. igualdad de las obligaciones, excepto los actos que sean exclusivos del derecho civil, como el matrimonio. d.- Teora de la Categora Histrica: (enunciada por Ascarelli y seguida por Halpern) sostiene que el Derecho Comercial no es una categora dogmtica del Derecho Privado que se constituye como tal por su propia naturaleza, por su mtodo de investigacin, sino que constituye: Un fenmeno cuya existencia, permanencia y evolucin se encuentra sealada por la historia o por los hechos histricos (4). e.- Doctrina delimitativa y reguladora: Doctrina enmarcada dentro de la concepcin objetiva y que seala que: El acto de comercio es todo supuesto de hecho que la ley califica de mercantil aunque no lo sea. (Cabe advertir que el legislador puede carecer del elemento regulador que le indica qu es comercio). Esta teora se traduce en una enumeracin hecha en las leyes, de todos los actos de comercio que queda librada a la discrecin (e inclusive a la arbitrariedad) del legislador (por esta circunstancia hay quienes no la consideran aconsejable). Recomiendo a los alumnos la profundizacin de estas teoras o doctrinas y que tomen posicin respecto a cul es la que consideran ms adecuada. Es aconsejable leer la opinin del Dr. Siburu en cuanto al Derecho de las Relaciones Econmicas, entendiendo que las ciencias se dividen en las de la naturaleza y las sociales. Estas ltimas estudian al hombre en s, como ser sociable, estimando que el hecho social es un hecho genrico que especficamente recibe diversos nombres asumiendo las

formas de fenmenos polticos, morales, religiosos, etc. y estudiado por diversas ramas. Dice este autor que la Economa estudia al fenmeno econmico dividido en: a.- fenmeno de la produccin; b.- fenmeno de la distribucin; c.- fenmeno de circulacin; d.- fenmeno de consumo. Estos cuatro fenmenos comprenden todo el proceso de circulacin de la riqueza desde su nacimiento hasta su extincin (sin entender sta como desaparicin). Los fenmenos econmicos son sociales y tambin estn regulados en el Derecho. El Derecho Econmico se divide as en cuatro ramas: 4.- Ello es cierto en la medida que el Derecho Comercial se ha ido elaborando a medida que la historia iba mostrando una serie de hechos y actividades que fueron tomadas y ordenadas jurdicamente por el Derecho Comercial, pero es cierto tambin, que con todas las ramas del Derecho ha ocurrido lo mismo y son pocas las instituciones que se han hecho en el gabinete con independencia de la vida real. A pesar de lo expuesto, nos queda sin saber en qu consiste el derecho comercial. Es un producto de la Historia, pero qu clase de producto? 43 A.- Derecho econmico de la produccin: considera al individuo en s mismo como una fuerza econmica y moral (legislando la jornada de trabajo, el trabajo de las mujeres y los menores, etc.). B.- Derecho econmico de la distribucin: considera al individuo como un ente social, con deberes y derechos para sus semejantes (estudia los problemas que plantea el socialismo con respecto a la propiedad, al capital, etc.). C.- Derecho econmico de la circulacin: este derecho no estudia al hombre en cuanto productor sino que se refiere a la riqueza y a la actividad humana vinculada a ella. Est formado por figuras jurdicas que dan lugar al cambio en sus

diversos aspectos y para ello necesita de los Bancos, Seguros, Transportes, estrechamente vinculados y que posibilitan la circulacin de la riqueza. D.- Derecho econmico de consumo: estudia el uso y aprovechamiento de la riqueza tratado a travs de figuras jurdicas como el abuso del derecho, el lucro, etc. Es claro pues que para este autor, el derecho econmico de la circulacin es el Derecho Comercial y el comercio se concibe alrededor de la teora econmica. El acto de cambio presupone la concurrencia de dos o ms voluntades que se exteriorizan a travs de la oferta y la demanda; cuando stas coinciden se da el cambio. El lugar de coincidencia de la oferta y la demanda se llama "mercado", en sentido amplio (material: espacio fsico; ideal: en caso de que oferta y demanda no coincidan en el espacio, por ej. telefnicamente). Es as que, para que haya cambio, se necesitan dos circunstancias: la oferta y la demanda que deben encontrarse en el mercado, es decir, deben coincidir. 1.3.- Ambito Legislativo Histricamente vemos que: - Cdigo Espaol de 1.823: (poca de Fernando VII) El libro II contiene las reglas sustantivas de los contratos de comercio, compraventa comercial, fianza, permuta, prstamo, desarrollo que estaba justificado en cuanto no haba una codificacin civil pero que significaba una novedad de gran importancia. CODIGO FRANCES DE 1807. El primer Cdigo de Comercio que se dict destinado a regular la actividad mercantil, fue sancionado en Francia en 1807 y comenz a regir el 1 de enero de 1808. Aunque no fue bien conceptuado, la doctrina comercialista destaca la importancia que tuvo en la evolucin del derecho comercial, por ser el primero que calific la materia comercial describiendo los actos y conductas que la ley considera comerciales (el acto de comercio). Este modo de conceptualizar la materia comercial por descripcin del acto que se considera de comercio (con independiencia del

sujeto que lo realiza), se conoce como mtodo o sistema objetivo (ver 6, b, 2). Los cuatro libros del Code se refieren a los siguientes grandes temas: a) del comercio en general; b) del comercio martimo; c) falencias; d) jurisdiccin mercantil. El primer libro, base de nuestra "Parte general", regulaba: comerciantes, libros de comercio, sociedades, bolsa, prenda, comisionistas, compraventas, letras de cambio y billetes a la orden. Comentando este Cdigo, que no contiene una parte de obligaciones comerciales en general, ni de contratos en particular (excepcin hecha de la sociedad mercantil y la compraventa), dice Le Pera que el trabajo se limit a regular la organizacin externa de la actividad del comerciante, salvo pocas novedades, como los regmenes sobre letra de cambio y sociedades. Seala Guynot86 que, habida cuenta de las disposiciones del artculo primero, los redactores del Cdigo de Comercio tuvieron que evitar una extensin muy amplia a la competencia de los tribunales consulares; de ah que se vieran fatalmente obligados a precisar cules eran los actos justiciables ante los jueces- cnsules y cules no. Pero en vez de establecer un principio directivo, para la distribucin de los mbitos civil y mercantil, redactan una lista, bastante extensa, de los actos de comercio. No es indudablemente un cdigo que constituya un cuerpo de derecho privado autnomo; solamente se intenta reemplazar con l la ausencia de reglas aplicables ante la nueva realidad planteada y la falta de las regulaciones corporativas. Pero hay que tener presente que exista en Francia, ya vigente, el Cdigo Civil. Parece injusta la calificacin de "mediocre" que le atribuyen Ripert y otros autores, ya que este Cdigo es un importante hito jurdico a partir del cual se ir elaborando un nuevo derecho comercial. Adelanta tambin el paso hacia una mayor objetivizacin de la materia: segn sus reglas, los tribunales de comercio conocern asuntos desde un doble punto de vista: subjetivo, porque juzgan las transacciones entre negociantes, mercaderes y banqueros (arts. 631 y 632, ap. 6); y objetivo en cuanto crea un listado de "actos de comercio" (art. 632), que provoca con su existencia la intervencin de la jurisdiccin especializada. Se generaliza de este modo la excepcin que creaba la Ordenanza de 1673 respecto de la letra de cambio, cuyo uso siempre era comercial (entre toutes personnes). La sancin del Cdigo y la importancia del centro desde el cual nace y se difunde, tiene como consecuencia la proliferacin de juristas que se dedican a comentarlo y criticarlo; coexiste con libros prcticos del comercio, cuyo ejemplo podra ser el famoso Livre des mtiers de tienne Boileau.

- Cdigo Alemn de 1.861: mantiene el sistema objetivo. Al sancionarse un nuevo Cdigo en 1.897, enuncia en su Libro III los actos de comercio que denomina bsicos, pero que tienen una nica consecuencia, cual es atribuir a quienes los realizan "en forma habitual y organizada y con fines de lucro, la calidad de comerciantes". Distingue entre: a.- comerciantes forzosos (los que en forma habitual y organizada realizan los actos de comercio bsicos); b.- comerciantes por matrcula (aquellos que realizan otra actividad que exija una organizacin comercial, teniendo obligacin de inscribirse en el Registro); c.- comerciantes facultativos (son las empresas ganaderas en donde la matriculacin es optativa). La importancia que se le reconoce a este Cdigo Alemn de 1.897 (H.G.B.) es la de marcar una reaccin, inicindose la nocin de organizacin como base del sistema en el Derecho Comercial, que luego se ver plasmado en el Cdigo Italiano de 1.942. - Cd. de Comercio Italiano de 1.882: llamado "Cdigo Albertino" (por ser la iniciativa del Rey Carlos Alberto), asume la plena entusiasta conviccin de la teora del "acto de comercio" como fundamento del sistema. Tiene cuatro libros y en el Primero enuncia los actos de comercio, se nota en l, la influencia del Cdigo Francs, pero enormemente ensanchado su contenido por la incorporacin de un verdadero rgimen sustantivo que comprenda la parte general de contratos y obligaciones y contratos en especial. De manera deliberada este Cdigo hace del acto de comercio el eje comn de los tres mbitos: a.- determina la calidad de comerciante; b.- determina la jurisdiccin comercial; c.- determina las reglas sustantivas a aplicar. Este cdigo significa por un lado, la ms clara y acabada consagracin del sistema

instaurado por la ley francesa y por el otro, la ltima manifestacin, pues el Cdigo Alemn de 1897 (H.G.B.) marca una nueva direccin hacia la organizacin, hacia la nocin de "empresa". Respecto al sistema predominantemente objetivo se formulan crticas de cierta entidad e importancia. A pesar de la afirmacin de la doctrina posrevolucionaria francesa, lo cierto es que el Cdigo Francs continuaba siendo predominantemente subjetivo. Pero los Cdigos posteriores al francs (y entre ellos el argentino vigente), consagraron un sistema ms objetivo que aquel que le sirvi de modelo. La crtica se centra en que: - es imposible reducir a unidad los actos ocasionales y aquellos que presuponen una actividad profesional. - los actos que los legisladores enunciaban como especiales de la mercantilidad, por obra de la evolucin econmica, se haban convertido ya en generales, es decir, en comunes y -por lo tanto- civiles. Si observamos con un poco de detenimiento la realidad econmica en los pueblos de la Antigedad, vemos que el Derecho es el correlato jurdico de esta realidad econmica. 1.-Las normas jurdicas son creadas para regular conductas humanas. El legislador observa la realidad social y all donde ve conductas sociales que por su trascedencia interesa regular, dicta las normas jurdicas; por ello el derecho es el correlato jurdico de situaciones de hecho. 2.-El Derecho Comercial se refiere esencialmente a la actividad econmica (algunos autores han llegado a decir que el Derecho Comercial es la organizacin jurdica de la economa nacional). Entonces, el Derecho Comercial es el correlato jurdico de la realidad (en nuestro

caso de la realidad econmica), conociendo la realidad econmica del momento en que se dict la norma, nos permite comprender el cuerpo normativo que ha regulado o que regula esa realidad. 1.4.- El Derecho Comercial como categora histrica: El Derecho comercial como disciplina autnoma no ha existido siempre sino que, por el contrario, su aparicin se produce en un momento histrico determinado, nace como rama del Derecho Privado al lado del Derecho Civil, por circunstancias y exigencias histricas. Por ello afirmamos la historicidad del Derecho Mercantil que surge como Derecho especial para cubrir o satisfacer concretas exigencias de la realidad econmica. Exigencias que, a partir de un momento determinado, no fueron debidamente atendidas por el Derecho Civil. Esta tendencia tiene en virtud de esto: 1.- Una tendencia de ampliacin o extensin del Derecho Mercantil: nacido para el comercio se extiende a la industria; nacido para regular el trfico de los bienes muebles, se extiende a los inmuebles; originariamente se excluye a la agricultura, hoy tiende a abarcarla cuando se explota en forma de empresa. 2.- Una tendencia a la generalizacin y objetivacin de su contenido como efecto de la creciente utilizacin de ciertas instituciones, que fueron exclusivas de los comerciantes por quienes no lo son (letra de cambio, pagar, cheque, etc.). 3.- Una tendencia reciente (consecuencia del fenmeno enunciado en el anterior prrafo) a reducir el mbito del Derecho Mercantil, porque la generalizacin de ciertas instituciones, aconseja sacarlas del contenido de este derecho especial, para someterlas al Derecho Civil. Momento del Cdigo Unico de las Obligaciones(5). Entonces, siguiendo una investigacin histrica del Derecho Comercial vemos: - que la concepcin subjetiva ha retornado al Cdigo Alemn manteniendo sus crticas; - la objetiva se mantiene en la casi totalidad de las legislaciones del mundo civilizado;

- la teora de los actos en masa est receptada por el Cdigo Comercial de Honduras del ao 1.950. (6) - La concepcin de "empresa" que es la que est en boga luego de la Primera Guerra Mundial, est legislativamente aceptada por el Cdigo Italiano de 1.942 que unific el rgimen de las obligaciones civiles y comerciales y el rgimen de casi todos los contratos(7). Incorpora la teora de la empresa porque ocurre que el Derecho Comercial, en su faz positiva, ha ido elaborando una serie de normas acomodadas a los principios de la seguridad, rapidez y buena fe en las relaciones, que servan para el trato comercial, pero que, revestan tanta importancia y ofrecan tanta bondad en su aplicacin, que fueron extendindose paulatinamente para ser aplicadas a las relaciones que ya no eran comerciales sino civiles. Es decir que las normas comerciales, comenzaron a extenderse en un proceso que se ha designado como "generalizacin del Derecho Mercantil" (la conveniencia y bondad de sus normas hizo que los civilistas las llevaran a la legislacin civil). Concepto y contenido del Derecho Mercantil actual: para aproximarnos a este concepto necesariamente debemos distinguir entre el Derecho presente en el Cdigo (nues5.- As vemos la relatividad de su contenido que no corresponde exactamente con el de las diversas etapas de su evolucin. Ello mismo explica el constante desfasaje entre el derecho mercantil vivo en la realidad econmica actual y el presente en nuestro viejo y atrasado Cdigo de Comercio. 6.- En la Exposicin de Motivos, agregada al Cdigo antes de su sancin se deca que el Derecho Comercial era el que rega los actos en masa realizados por empresas, tena adems algo de subjetivo por cuanto la

necesidad de ejecutar actos masivamente implicaba otra necesidad, la de que hubiera alguna organizacin capaz de realizar masivamente los actos. El Cdigo de Mxico que tambin se haba adherido a esta concepcin, se apart de ella para volver a la objetiva. 7.- Excepcin hecha de algunos contratos tpicamente comerciales todos los dems estn sometidos a un mismo rgimen legal. tro Cdigo de Comercio) y el realmente vivo en la realidad del trfico mercantil. As, en el Cdigo de Comercio: Es el ordenamiento destinado a regular los actos de comercio; y tambin a los comerciantes que adquieren calidad de tal, cuando ejercitan actos de comercio naturales de un modo profesional. El Derecho Mercantil presente en nuestra realidad econmica: La generalizacin ha producido una "comercializacin del Derecho Civil". Efectos: - emigracin de normas e instituciones mercantiles al Cdigo Civil; - ciertos contratos civiles que son desplazados por sus homnimos mercantiles; - cierta tendencia a la unificacin de las obligaciones. Todo esto enfatiza la afirmacin de que el Derecho Comercial es ESPECIAL por razn de la MATERIA. El contenido del actual Derecho Mercantil moderno se estructura en torno a tres elementos esenciales: 1.- El empresario; 2.- La empresa; 3.- La actividad externa (actividad econmica realizada por medio de una empresa). Elementos de la realidad econmica que para algunos autores explican la especialidad del Derecho Comercial, y con nfasis ponen el acento distintivo en la EMPRESA como elemento coadyuvante tanto del contenido, cuanto del avance del derecho mercantil. Ms all de que aceptemos o no que la idea de "empresa" es la que marca la nota

distintiva del actual derecho mercantil, lo cierto es que ha ido marcando connotaciones especficas que, le van dando al derecho mercantil un signo diferente y dinmico. Se entiende por empresario mercantil a la persona fsica o jurdica que en nombre propio ejercita ORGANIZADA y PROFESIONALMENTE una actividad econmica dirigida a la produccin o a la mediacin de bienes o de servicios para el mercado. Entendemos por empresa (segundo elemento de la realidad econmica que explica la especialidad y el fundamento del derecho mercantil) a: La "organizacin de capital y de trabajo destinada a la produccin o mediacin de bienes o de servicios para el mercado". Es el medio del que se vale instrumentalmente para realizar una determinada actividad econmica. Ahora bien, el rgimen jurdico de la empresa corresponde a varias disciplinas y especialmente al derecho laboral, fiscal, mercantil y civil. El tercer elemento que justifica la especializacin del Derecho Mercantil y delimita su contenido es la actividad econmica realizada por medio de la empresa. Esta actividad es realizada profesionalmente, concretndose a travs de un conjunto de actos y en la estipulacin de negocios jurdicos. Pero, an cuando en esta idea de empresa podemos ver hoy el centro de importancia de la actividad mercantil que se traslada -como es obvio-, a la regulacin jurdica, el Derecho Comercial, no es "todo" el derecho mercantil. Podr ser una de las partes ms importantes y actuales pero no su totalidad. As, se define el DERECHO COMERCIAL como: Conjunto de normas jurdicas que regula la actividad de los que tienen calidad de comerciantes, su estatuto y de quienes, sin ser comerciantes, realizan algunos de los actos que el legislador llama "actos de comercio". De ello surge que la MATERIA COMERCIAL son todos los supuestos de hecho

que la ley considera "mercantil", por lo que delimitar cules son estos hechos o actos es un problema de derecho positivo. Conjunto de normas jurdicas propio de los empresarios y de su estatuto, as como de la actividad externa que stos realizan por medio de una empresa (con lo que vemos que vuelve a ser un ordenamiento especial de sujetos y de actos o actividades profesionales, como lo fue en su origen). 1.5.- El Derecho Comercial a la Luz del Derecho de Empresa Como caracterstica de la sociedad moderna o contempornea podemos decir que la nueva realidad tecnolgica y las relaciones humanas que se forman en torno suyo, generan el fenmeno del aglutinamiento de medios (hombres y bienes) en funcin organizativa. En esa realidad es sin duda la EMPRESA, protagonista del Derecho Comercial moderno. Haciendo una comparacin con los antecedentes del derecho mercantil vemos que: 1.-La Concepcin subjetiva: Surgida en la Edad Media, es un conjunto de normas adjetivas y sustantivas que rigen las relaciones de los comerciantes entre s, por causa y ocasin del comercio. En esta concepcin se tiene en cuenta solamente la calidad del sujeto; rige solamente para quienes tiene calidad de comerciantes. Es un derecho profesional. Se la critica como concepcin simplista. Los comerciantes son inscriptos y clasificados. Cada comerciante posee un fondo y lo explota pblicamente sometindose al derecho comercial. Hay personas que no son comerciantes a pesar de lo cual realizan excepcionalmente determinadas operaciones jurdicas, propias de los comerciantes; con esto se destruye el argumento central de esta concepcin. 2.-Concepcin objetiva: Es la que reseamos como surgida en Francia con el Cdigo Francs, luego de la abolicin de las corporaciones. Busca conciliar el principio de la igualdad civil proclamado por la Revolucin Francesa. Se concilia con la teora del acto de comercio. Aqu los comentaristas del Cdigo de

Comercio Francs de 1807, dicen que rige no, a una categora especial de sujetos, sino una categora de actos. Para esta concepcin el Derecho Comercial es la ciencia jurdica que se ocupa, bajo determinados aspectos, de ciertas actividades que se considera (por distintas razones) que no deben ser materia civil. Ser materia mercantil todo hecho al que la ley considera mercantil (sujetos, objetos, relaciones, negocios). El contenido del acto de comercio depende de las circunstancias histricas, por eso, conceptuar al acto de comercio es un problema de derecho positivo. Sern actos de comercio las actividades econmicas, simples o complejas (segn los casos) que se manifiestan en operaciones y su enumeracin entendida como de orden pblico, es demostrativa. Concepcin del derecho comercial como derecho de empresa: el liberalismo trajo al capitalismo y ste permiti la concentracin de grandes capitales en organizaciones que centraron la atencin de los legisladores. La caracterstica es la produccin en masa y el desarrollo del mercado. La empresa en cuanto actividad econmica del empresario, organizada y profesionalmente dirigida al mercado, es una nocin que surgi a la vida econmica moderna sin esperar que el Derecho legislado le ofrezca una construccin jurdica apropiada(8). Ahora bien, an cuando es la protagonista cabe sealar que el Derecho Mercantil no es slo y nicamente el derecho de la empresa. De la idea del derecho que regula los actos de produccin en masa, se dirige a la organizacin que es capaz de realizar tal produccin: la empresa. Dicen algunos autores que mirando la realidad econmica sometida al Derecho Mercantil se ve la presencia constante de la empresa, a la que definen como la "aportacin de capital y trabajo para la obtencin de una ganancia

limitada". El derecho mercantil sera el ordenamiento profesional de las empresas, teniendo como destino regularlas. En consecuencia, se le critica que si la empresa es capital y trabajo y esto ltimo est regulado por el Derecho Laboral, el Derecho Mercantil no abarca a toda la empresa. Esquematicamente: El Derecho Comercial nace y subsiste como Derecho Especial frente al Derecho Comn. - no existi siempre como rama autnoma. - su aparicin como rama autnoma surge en un momento histrico, por necesidad. Es Relativo: por su conexin con los factores econmicos que se transforman permanentemente. - Ampliacin del mbito del Derecho Mercantil: - primero rega slo para comerciantes; - luego abarca la industria; - naci slo para muebles, posteriormente se ampli a los inmuebles, (NO en el supuesto de la compraventa, cuidado con ese detalle de importancia) pero por prohibicin expresa de las disposiciones del Cdigo en ese contrato -etc. - Generalizacin y objetivacin (utilizacin de instituciones antes, exclusivas del comercio: letras de cambio, pagars, cheques, etc.). - Reducir el mbito: por la generalizacin de algunas instituciones se aconseja llevarlas al Derecho Civil. Es CATEGORIA HISTORICA porque Tendencias 8.- Otro ejemplo de que el derecho ve lo que ocurre en la realidad y legisla de conformidad a esa observacin previa que es la que motiva los cambios y adecuaciones de la legislacin, acomodndose a las nuevas necesidades. EDAD MEDIA (E.M.) (La larga y oscura noche de la Historia) 1.6.- Especialidad del Derecho Comercial

Distincin entre derecho singular o especial (no basada en el Derecho Romano que slo admita el ius singulare). El Derecho Especial no contradice el Derecho comn sino que aparta ciertas categoras de personas, cosas y actos de la esfera de la regla general. El Derecho (como la vida a la que est destinado) est en perpetuo movimiento. Un derecho especial nace o surge cuando las peculiaridades tcnicas de las relaciones regulables, exigen la implantacin de principios jurdicos distintos de los imperantes sobre las relaciones comunes. Estos principios nacen para ser aplicados a determinadas materias, pero muchas veces la fuerza de las cosas provoca su expansin y de tal modo, comienzan a regir fuera de su campo primitivo, atendindose hasta convertirse en normas generales(9). El derecho especial es una categora histrica y no una categora dogmtica, por lo que se justifica la imposibilidad de definirlo sobre la base a la materia regulada y la necesidad de contentarse con descripciones o enumeraciones ms o menos aproximadas. Segn las pocas, el Derecho Comercial ha tenido un campo de aplicacin ms restringido o ms extenso que el delimitado por la nocin econmica del comercio. Se justifica as, la afirmacin de que la determinacin de la nocin jurdica de la "materia de comercio" constituye un problema de derecho positivo. Causas generales, que dieron nacimiento al Derecho Comercial y lneas generales de su evolucin: En sentido estricto ECONOMIA es aseguramiento de la alimentacin humana, en un sentido ms general es el conjunto de trabajos destinados a la produccin y al

consumo de bienes propios para satisfacer las necesidades del hombre. Partiendo de ello, cabe hablar de "economas individuales", que son posible nicamente en condiciones geogrficas muy favorables. Slo en pocas histricas muy primitivas o en algunos pueblos de organizacin embrionaria, constituye la familia un ncleo de produccin y consumidor de la produccin. No bien se expanden las comunidades aparece el "trueque" que es la forma ms antigua de comercio, la ms natural y espontnea. Comercio es la actividad del hombre en cuanto ser gregario. El Derecho: Regulacin de la vida social: Ni histrica ni biolgicamente puede concebirse al hombre fuera de una comunidad ms o menos organizada. La conviven9.- Segn Ascarelli el Derecho especial muere en el instante de su mayor triunfo, cuando adquiere la categora de derecho comn. 54 cia con sus semejantes le impone la necesidad de sujetar su conducta al imperio de mltiples normas inspiradas en motivos diversos y tendientes a finalidades diversas, pero que tienen en comn todas ellas, el hecho de ser: Un producto de la vida social destinado a regir determinados modos de actuacin. Las normas jurdicas son normas de conducta, impuestas por el estado, con carcter necesario para regir las relaciones de los hombres en su vida social. El conjunto de normas jurdicas recibe el nombre de "ordenamiento jurdico", de all el carcter meramente INSTRUMENTAL del ordenamiento jurdico que no es un fin en s mismo, sino un medio para la obtencin de un fin y un PRODUCTO SOCIAL NECESARIO. En cuanto las relaciones sociales de los hombres quedan sometidas al imperio de una norma jurdica se convierten en relaciones jurdicas que son, sustancialmente, relaciones sociales.

La Economa Poltica parte de la premisa de la naturaleza econmica del ser humano y sobre la observacin objetiva de las necesidades humanas y de su satisfaccin desarrolla el estudio de los fenmenos econmicos, sealando sus causas e indicando a su vez, las direcciones hacia las que se orientan las modificaciones, previsibles en las relaciones econmicas. La Economa es una ciencia del ser, y el economista que pretende dirigir los fenmenos econmicos (sin observar, escribir y prever) se sale del terreno de su ciencia para entrar en el de la poltica. La Ciencia del Derecho tambin es DESCRIPTIVA y por ello puede ser incluida dentro de las ciencias del ser, pero hay una diferencia en cuanto a los objetos de la Economa y el Derecho: - El objeto de la ciencia econmica es el fenmeno econmico; una conducta humana traducida en diversas manifestaciones y consecuencias y con el fin de conseguir satisfacer determinadas necesidades. - El objeto del estudio de la ciencia jurdica es el fenmeno jurdico: la Norma Jurdica. La Norma de conducta impuesta por el Estado a la que debe someterse el hombre en su actuacin externa, los fenmenos jurdicos y econmicos estn entre s en una relacin de norma regente a norma regida, entre lo que debe ser y lo que es(10). Entonces, la influencia del Derecho y Economa es recproca. 10.- De ah que ciertos fenmenos econmicos que en un rgimen de ausencia de restricciones legales se produciran bajo formas determinadas, resultan profundamente perturbados o modificados por la influencia de ciertas normas que presionan sobre ellas y, a la inversa, ciertas actividades econmicas pueden exigir la intervencin del Estado. 1.7.- Derecho Privado y su Unidad

El Derecho Privado es una sola e inmensa institucin. Ahora bien, la limitacin de las fuerzas humanas obliga a fraccionarlo para su estudio en una serie de ramas singulares, ello a veces hace perder la "visin de conjunto", sustituyndose la ciencia del Derecho por las ciencias del Derecho. Desde un punto de vista sistemtico y didctico esta divisin es aceptable, pero autonoma no es independencia (conocer el Derecho desde el anlisis de una de sus ramas es como pretender conocer el cuerpo humano desde el examen de uno solo de sus rganos). El Derecho en general se lo ve como una tradicional biparticin:

La "descomposicin del Derecho" es necesaria pero induce a errores, la realidad del derecho no est en sus partes singulares sino en el todo (unidad). El derecho "vivo" es unas inmensa realidad. Unidad II 2.1.- Autonoma Este tema debe ser visto desde distintos puntos: Se nos plantean ciertos interrogantes: el contenido especfico de esta rama (Derecho Comercial) del derecho es suficiente para darle autonoma?, los institutos particulares que la integran pueden ser agrupados y sistematizados en una unidad orgnica?(*). Las respuestas deben ser realizadas desde distintos aspectos: - como fenmeno de la realidad, - como conveniencia y

- atendiendo las particularidades de nuestro pas. Resulta evidente que en la actualidad se dan los tres tipos de autonoma puesto que: - Se estudia al Derecho Comercial como materia especfica dentro de los programas de estudio. - Hay una legislacin propia de la materia y - Esta materia tienen principios y normativas que le son propias. Es ms, se afirma con nfasis que, aun cuando se unificara la legislacin civil y la comercial, las particularidades especficas de esta ltima, haran necesario mantener la autonoma cientfica y didctica. Esto nos introduce en el tema del Cdigo nico de las Obligaciones, respecto a lo cual cabe recordar que el tema se introdujo en Italia en 1.888 con Vivante, perdurando la discusin hasta nuestros das. En nuestro pas: el Primer Congreso de Derecho Comercial realizado en Buenos Aires en 1.940, obtuvo un pronunciamiento a favor de la unificacin (algunos proponan el Cdigo nico de las relaciones econmicas). AUTONOMIA Cientfica y Didctica Jurdica (*) Legislativa (*) En el Segundo Congreso de Derecho Comercial, realizado tambin en Buenos Aires esta vez en 1.953, se pronunciaron a favor del dualismo entre Cdigo Civil y Cdigo de Comercio (ste destinado al derecho de las empresas). En el Congreso de 1.969 se propugna nuevamente la unificacin. La tesis ms moderna habla de una unificacin en materia de obligaciones y contratos (autores como Satanovsky, Malagarriga, Zavala Rodrguez). En otros pases vemos: En Suiza se dicta en 1.911 la ley federal complementaria del Cdigo Civil referida

al derecho de las obligaciones, abarcando sta la materia civil y la materia comercial. La ley de 1.936 incluye un sistema general para obligaciones y contratos pero existen algunas disposiciones aplicables nicamente a los comerciantes. En Holanda los antecedentes histricos demuestran falta de distinciones, sin embargo, se sigui al Cd. Francs. Se han ido suprimiendo diferencias y todo hace pensar en una prxima unificacin. En Francia, luego de la Segunda Guerra Mundial, el Gobierno Provisorio resolvi proceder a una revisin del Cdigo Civil y de Comercio. Las comisiones estuvieron de acuerdo en suprimir la dualidad de cdigos y consagrar la unificacin legislativa del derecho privado, pero no parece claro que este propsito, en cuanto tienda a la unificacin formal y sustancial, pueda alcanzar al mtodo seguido por aquellas, pues utiliza un "criterio mixto de comercialidad objetiva y subjetiva". Distinto es el tema de la autonoma de la ciencia del derecho comercial: La ciencia del derecho comercial abarca o implica un fenmeno econmicotcnico que tiene una particularidad que necesariamente se refleja sobre los criterios y mtodo de investigacin, presuponiendo particulares conocimientos y aptitudes. Existe una profunda diferencia entre las relaciones econmico-privadas referidas a la produccin y el cambio y las relaciones econmico-privadas, atinentes a las instituciones de la vida civil, al goce de los bienes o al cambio no productivo. Se trata ms que nada de una diferencia de posicin ms que de estructura y de carcter, puesto que se trata de un fenmeno esttico frente a un fenmeno dinmico.

Las relaciones econmicas privadas referentes a la produccin y al cambio (el sustento del derecho mercantil, aquellas que se plasman en los incisos del art. 8 del Cd. de Comercio y dan lugar a los actos de comercio, ejs.: operaciones bancarias, mutuo comercial, compraventa mercantil, seguros, etc.) NO SON IGUALES a las relaciones econmicas privadas atinentes a las instituciones de la vida civil (es decir, lo relativo al matrimonio sociedad conyugal, alimentos, tutela, curatela, divorcio, rgimen de bienes en el matrimonio y liquidacin de sociedad conyugal, por ej.), al goce de los bienes (todo el mbito de los derechos reales, dominio, condominio, etc. y sus reglamentaciones pertinentes) y al cambio no productivo (donacin, transmisiones hereditarias). Se enfrentan as como dismiles las relaciones propias del mbito del derecho mercantil a las relaciones propias del mbito del derecho civil que, consecuentemente, generan distintas reglamentaciones acordes con diferentes realidades. En resumen sera:

No hay una diferencia de estructura ni de caracteres (se trata de normas jurdicas formalmente iguales) pero s, hay una diferencia de posicin. Por un lado, est el aspecto esttico (derecho civil) y por otro al aspecto dinmico (derecho comercial).

Es as que, aun cuando se produjera una nivelacin en la posicin de la norma, no se podra producir una nivelacin en el contenido de la reglamentacin. Pinsese en la diferencia notable -no desde el punto de vista formal, como dijimos entre: - una normativa referida a las instituciones del derecho civil como el matrimonio, el rgimen alimentario, los deberes de la curatela o de la patria potestad, que traducen relaciones econmicas privadas atinentes a las instituciones; o bien la reglamentacin relativa al dominio, los interdictos posesorios y acciones reales, por ej. que hacen al goce de los bienes o al cambio no productivo, es decir, donde no est presente el espritu de lucro. Por ejemplo, cuando doy poder a mi hermano que est en Europa para que me venda un inmueble de mi propiedad evitando as mi traslado. -Y por otro lado, la normativa referida al rgimen del cheque, los pagars, los contratos bancarios, los seguros, etc. - En un lado se prioriza la seguridad en el intercambio, la facilitacin para la rpida circulacin de los bienes y la riqueza, de all que se hable del "elemento esttico"

(derecho civil) y del "elemento dinmico" (derecho comercial) que denota la diferencia de posicin de las normas a la que nos referamos precedentemente. Aunque se produjera una nivelacin en la posicin de la norma, por ej. con la unificacin de la legislacin civil y comercial, no puede darse una nivelacin en el contenido de la reglamentacin, porque se trata de fenmenos y realidades distintas(11). 2.2.- Relaciones del Derecho Comercial con las dems Ciencias Aun cuando admitamos que existe una autonoma de la Ciencia del Derecho Comercial vemos cmo en la prctica, no es completa ni integral porque el Derecho Comercial est ntimamente ligado o vinculado con otras ramas del Derecho y sus respectivas Ciencias. a.- Ciencia del Derecho: La teora general del Derecho o jurisprudencia general, de la que toma los principios generales del Derecho en materia de interpretacin e integracin y donde se toman pautas legislativas. b.- Con el Derecho Civil: tiene las ms ntimas y numerosas relaciones (ver el art. 1 del Ttulo Preliminar y el art. 207 del Cd. de Comercio). Estas relaciones se dan esencialmente con el derecho de las "obligaciones" (referirse a la reforma de 1.968). c.- Con el Derecho Administrativo: el Estado moderno interviene cada vez ms para fomentar el comercio, para proteger los intereses profesionales de los comerciantes, para garantizar los intereses generales del pblico, para regular el movimiento general de la Economa nacional. Existe una tendencia de los Estados modernos a intervenir en la organizacin y explotacin de la riqueza con fines de inters social. Las normas que dicte el Estado para regular, controlar, el ejercicio de la actividad comercial, corresponde a la esfera del Derecho Administrativo aplicado a la actividad comercial de los particulares. d.- Con el Derecho Penal: cuando asegura el cumplimiento de lealtad y honradez,

normas que tienen carcter punitorio y pertenecen a relaciones de derecho penal. e.- Con el Derecho Fiscal: las vinculaciones son por dems evidentes en cuanto es el derecho tributario el que establece regmenes de tributos para la actividad mercantil en sus distintos aspectos, gravando y desgravando actividades o bien el ejercicio de determinadas profesiones relacionadas a la actividad comercial. f.- El desarrollo mundial con el Derecho Internacional: del comercio ha llevado al crecimiento y complejidad de las relaciones comerciales internacionales (aparecen documentos cambiarios, transporte internacional, etc). 11.- Aparece como indispensable la diferencia que se manifiesta por ejemplo en plazos de prescripcin ms cortos en materia mercantil, mayores recaudos formales en materia civil que tiende a la seguridad, etc. 63 g.- Con el Derecho Procesal: en cuanto ste determina las normas adjetivas que debern ser utilizadas en determinadas circunstancias para que la norma sustantiva pueda ser de aplicacin. h.- Con el Derecho del Trabajo: el Cdigo de Comercio no olvidemos, trae todo un captulo para el contrato de trabajo entre comerciantes y dependientes (factores, empleados, obreros). i.- Con las Ciencias que podemos llamar "no jurdicas" mencionado entre ellas a la Contabilidad, la tcnica bancaria y de seguros, la tcnica de transportes, etc. 2.3.- Metodologa del Derecho Comercial Mtodo puede ser conceptualizado como un: "Conjunto de procedimientos adecuados para obtener un fin". Hay mtodos de: 1.- Investigacin: se aplican directamente al objeto 2.- Sistematizacin: organizan conocimientos adquiridos, construyen sistemas 3.- Demostracin 4.- Exposicin: "mostrar", facilitar la adquisicin del saber.

La eleccin del mtodo se determina por la naturaleza del objeto al que se aplica y por el fin propuesto.

sern mercantiles en cuanto son sometidos a la regulacin de las normas jurdicas comerciales. La total aprehensin mercantil requiere cuatro niveles u rdenes de indagaciones: 1.- Investigacin tcnico-econmica: Vivante dice que hay que conocer a fondo la estructura tcnica y la funcin jurdica del instituto objeto de estudio. Pero hay que tener cuidado porque es una Ciencia Jurdica no una tcnica administrativa; esto es simplemente la fase previa. 2.- Investigacin histrica y comparativa: Comparacin en el tiempo y en el espacio, pero no debe ser un mero catlogo de disposiciones de derecho extranjero sino un verdadero estudio comparativo que puede realizarse con criterio: - tcnico econmico - sistemtico. 64 3.- Investigacin exegtica: Implica desentraar el contenido de las normas jurdicas mercantiles. Su objeto es la ley o la norma jurdica, el texto legal. Se realiza primero una interpretacin gramatical (la humildad del mtodo gramatical no desmerece su gran importancia; las escuelas civilistas y parte de las comercialista francesa del siglo XIX tuvieron brillantes resultados). Pero este procedimiento por s solo, es insuficiente porque deja sin solucin las lagunas. 4.- Investigacin sistemtica y dogmtica: en donde las lagunas son llenadas con procedimientos de induccin. 65 2.4.- Fuentes En lo que hace el tema de las fuentes cabe puntualizar que nos interesan aquellas normas dictadas expresamente para la materia comercial, puesto que las dems disposiciones

establecidas para regir relaciones de Derecho Privado, conservan su carcter jurdico propio, an cuando en ocasiones sean aplicadas a la materia comercial. Cabe sealar que el carcter civil o mercantil de la norma jurdica no depende de su eventual aplicacin al caso concreto sino del destino que originaria y fundamentalmente se le impuso. As, el estudio de los modos de manifestarse las normas jurdicas lleva al planteo del problema de las fuentes del Derecho. Fuente formal o lgica del Derecho: en cuanto al modo de manifestarse externamente el precepto jurdico. Se aplica al Derecho Mercantil y en cuanto tal, son los preceptos jurdicos mercantiles. Son: 2.5.- Ley Mercantil Pensamiento jurdico deliberado y consciente, expresado por rganos adecuados que representan la voluntad preponderante de una multitud asociada. La ley entendida como "pronunciamiento solemne del Derecho", la expresin racional del mismo. Es conjuntamente:

La podemos conceptualizar como: Norma jurdica emanada de rganos competentes del Estado y destinada a regular la materia mercantil, esto es, todos aquellos supuestos de hecho a los que la ley considera mercantil, en cuanto ha sido dictada con la finalidad de regular principal y directamente dicha materia mercantil. Podemos distinguir distintas categoras: a.- las que regulan exclusivamente la materia mercantil aplicables nicamente a negocios comerciales y no susceptibles de aplicacin a relaciones civiles (por ej. letras de cambio, negocios martimos, prenda mercantil, venta de cosa ajena en el Cdigo de Comercio). b.- las que regulan principal y directamente, pero no exclusivamente materia mercantil

y de aplicacin analgica a la materia civil. 67 Leyes mercantiles y leyes civiles: Debe remarcarse que las leyes civiles conservan tal carcter aunque se apliquen a negocios mercantiles. La ley civil no rige como ley comercial o en funcin de ley comercial, sino como de derecho civil verdadero y propio, aplicable en razn de su naturaleza de elemento integrador de la unidad del Derecho Privado, y dado que el ordenamiento jurdico no admite lagunas en su sistema. Es as que, siguiendo a autores como Fontanarrosa, admitimos que la remisin que el Cdigo de Comercio hace al Cdigo Civil o al derecho civil, no significa conferir a ste la jerarqua de fuente del derecho comercial, sino proveer a la funcin integradora de las lagunas del derecho comercial mediante la determinacin de las normas subsidiarias aplicables(12). Leyes comerciales en particular: consideramos mercantiles, por su referencia directa y principal a la materia comercial. No slo el Cdigo de Comercio sino tambin las leyes especiales que regulan tal materia. Es el Cdigo de Comercio el ncleo fundamental de la legislacin mercantil, en l figuran normas bsicas que delimitan la materia comercial (arts. 5, 6, 7, 8 etc.) y a las que se refieren luego, en detalle, las dems normas reguladoras. Dentro de l deben considerarse comprendidas todas aquellas leyes especiales que por expresa voluntad legislativa se declaran incorporadas al mismo(13). Por lgica, deben considerarse parte integrante del cdigo de comercio las leyes derogatorias o modificatorias de algunas de sus disposiciones(14). Entre las leyes especiales reguladoras de la materia comercial pueden mencionarse,

por su importancia, leyes como la 111 sobre patentes de invencin, 3975 sobre marcas de fbrica, de comercio y agricultura, la 11.867 de transmisin de establecimientos comerciales e industriales y tantas otras. La naturaleza comercial se determina -repetimos- esencialmente, sobre base del CONTENIDO y de la NATURALEZA de la relacin regulada y no por el nombre o la ubicacin de aqulla. Por ello es que, ciertas normas contenidas en el Cdigo Civil son, en realidad, verdaderas leyes comerciales, por referirse directa y principalmente a materias mercantiles. NO CONFUNDIR: esas normas son mercantiles por referirse en forma directa a la materia comercial aunque pueda no ser exclusivamente; pero no es lo mismo que las 12.- Esta aclaracin no es tan intrascendente si se tiene en cuenta que para resolver un caso debe agotarse todo medio de interpretacin de las leyes mercantiles verdaderas y propias, recurrindose a la analoga donde sea posible, y aplicarse las leyes civiles slo con carcter subsidiario. 13.- Por ej. ley 9643 de warrants, 12.962 de prenda agraria, ley 16478 sobre viajantes de comercio, 17.418 sobre seguros. 14.- Entran aqu importantes disposiciones como las relativas o sociedades comerciales ley 19.550, la 19.551 de Concursos y quiebras, los decretos 4776, 4777 y 5965 ratificados todos por ley 16.478 relativos al rgimen jurdico del cheque, al de los libros de comercio, a la facultad de resolucin de los contratos comerciales, a las consecuencias de la falta de entrega oportuna de la cosa vendida, a los intereses y al de la letra de cambio y pagar, etc.. 68 normas de derecho civil que se aplican "subsidiariamente" a materias mercantiles, ante la falta de precepto expreso o implcito de la ley comercial.

Este tema relativo a la principal fuente del D Comercial que es la ley, nos obliga a referirnos suscintamente al Cdigo de Comercio. Sin entrar al anlisis de los antecedentes legislativos y las fuentes tomadas en cuenta para su redaccin (tema que, por su rpida ubicacin al estar referido nicamente a datos de recopilacin histrica y que dejamos librado a la consulta exclusiva de los alumnos). Vemos con mediana claridad que, dada su antigua data, se ha visto superado por las circunstancias y, dada la celeridad que caracteriza a la materia mercantil, las modificaciones, inclusiones y leyes especiales, han hecho que la compilacin en un cuerpo nico de fcil acceso y consulta, principal de las ventajas que caracterizan a la codificacin, precisamente en este caso sea lo contrario puesto que nuestro cdigo resulta de muy difcil consulta y tan slo denota la necesidad de una reforma integral adecuadora, porque tiene su estructura prcticamente rota y se hace necesario evitar seguir con los parches y tratar de armonizarlo en su integralidad(15). 15.- Recuerdo una frase del Dr. Mosset de Espas quien, refirindose al Cdigo Civil en una conferencia nos deca que, la reforma de 1.968 se le apareca como un reloj de pndulo al que se le inclua el cuarzo y prcticamente quedaba destruido el sistema en determinado momento, porque no coordinaban ambos sistemas. De la estructura anterior del cdigo prcticamente no quedaba nada y s, haba mucha necesidad de forzar la tarea interpretativa surgiendo aquello de que, ley posterior deroga anterior, etc. por existir muchas disonancias y normas contradictorias; en el caso del Cdigo Comercial podemos ver que prcticamente nada queda del antiguo cdigo y ello evidencia que en la materia, el avance de la realidad supera los tiempos necesarios, para obtener las reformas en la codificacin, en cuyo caso sera tal vez necesario que tan slo se tratar de compilaciones de leyes especiales sin que se incluyeran artculos ni ttulos sino slo en lo que

respecta a la parte general. En lo dems, una reunin de las leyes especficas de cada tema, abierta al agregado de la nueva legislacin, pinsese en la cantidad de contratos innominados que son los ms en la vida actual y que carecen de reglamentacin pero que sera interesante y conveniente incluir dicha reglamentacin en leyes especiales. 69 La segunda fuente en orden de importancia en materia comercial son los USOS Y COSTUMBRES respecto a los cuales hay una discrepancia doctrinaria relativa al orden de prelacin en que debe colocrselos y a lo que me referir ms adelante. El Derecho Comercial se origin en usos y costumbres profesionales. La doctrina distingue entre usos y costumbres y algunos autores aaden las prcticas comerciales. Nuestra ley no distingue entre usos y costumbres empleando la expresin " usos" en sentido genrico. Genricamente, se entiende por USOS: La observancia de una lnea de conducta sin conciencia de su obligatoriedad porque cuando esa regla se observa con conciencia de obligatoriedad, entonces se constituye la COSTUMBRE. La costumbre es fuente del derecho comercial y se la puede definir como: La observancia constante y uniforme de ciertas normas de conducta por parte de una generalidad de personas con el convencimiento de que constituye una necesidad jurdica. De esta definicin deducimos que la costumbre tiene las siguientes caractersticas: - uniforme: es decir, una prctica no contradicha - general: observada por un nmero considerable de afectados - constante: no se trata de actos accidentales. Ello no significa la existencia de una antigedad o un nmero considerable de tiempo o aos, porque ello repugna a la rpida evolucin del derecho comercial que ha visto crearse importantsimas costumbres en el transcurso del tiempo.

- conviccin de obligatoriedad: es decir, el entendimiento o creencia de que la norma no puede ser violada impunemente. Segn la doctrina se distinguen dos clases de costumbres o usos: 1.-Los usos interpretativos o de trfico: aquellos que tienen una funcin meramente auxiliar. Sirven como elementos para interpretar la ley y la voluntad deficiente de las partes del contrato. 2.-Los usos legales o de Derecho: son normas objetivas, es decir, se refieren expresamente a la ley y se aplican con ella. Es importante esta distincin, porque para algunos autores, consiste en que los primeros, son las partes quienes deben alegarlos y probarlos y en los segundos, los usos integran el Derecho: los jueces deben conocerlos y aplicarlos de oficio, como si se tratara de una norma escrita mencionada por el legislador. 3.-La costumbre jurdica en sentido estricto: (Derecho consuetudinario) constituye una norma jurdica autnoma cuya fuerza vinculatoria no deriva de la ley sino que nace y acta a la par de la ley. 71 Otra clasificacin doctrinaria divide a los usos en: A.- Usos segn la ley: (secundum legem) esta clase de usos no ofrece problemas puesto que han sido receptados por la ley. B.- Usos contra la ley: (contra legem) este tipo de costumbre tuvo valor jurdico antes de la reforma de la ley 17.711 ya que el art. 17 del Cdigo Civil deca: Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes. El uso, costumbre o prctica no pueden crear derecho sino cuando las leyes se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente". Se admite la costumbre en defecto de ley para llenar vacos legislativos. Esto es criticado por autores como Halpern porque opina que ello puede dar lugar a costumbres contrarias a la ley(16). C.- Usos que van ms all de la ley: (preatem legem) llenan los vacos legislativos. Se presume que el ordenamiento jurdico es completo y los jueces estn

obligados a fallar en todos los casos (art. 15 del Cdigo Civil), pero como el Derecho Positivo es elaborado por los hombres y como toda obra humana no es perfecta, no pueden preveerse todos los casos que se presentan y s, aparecen las llamadas "lagunas del Derecho" que deben ser resueltas por la interpretacin judicial, en cuyo caso puede aceptarse la costumbre como la solucin al caso no previsto. No parece en nuestro Derecho estar admitida la costumbre como fuente autnoma del Derecho, autores como Fontanarrosa y Halpern no la consideran tal. En el primitivo Cdigo de Comercio la costumbre, s era admitida como fuente autnoma, por lo menos en el espritu de los legisladores. A pesar de ello, la ctedra reconoce jerarqua de fuente del Derecho Comercial a la costumbre y tambin funciones integrativas e integradoras. Al entender de Gmez Leo los usos y costumbres s son fuente del Derecho Comercial porque: 1.- el art. 17 del Cdigo Civil es un precepto de carcter general sobre la aplicacin de las disposiciones del mismo, que no puede tener la virtud de destruir el espritu del Cdigo de Comercio, favorable a la adopcin de los usos y costumbres mercantiles. 2.- La aplicacin supletoria del Cdigo Civil slo procede por los trminos del artculo, respecto a los actos, situaciones e instituciones no legislados o reglamentados por el Cdigo de Comercio. Es decir que, tratndose de lo legislado (por ej. 16.- El ejemplo utilizado por algunos en el sentido de este tipo de costumbre es el del cheque que, de instrumento de pago se ha convertido en instrumento de crdito y para algunos, siendo contrario a la ley, debera tratarse de eliminar tal costumbre. La realidad actual exige lo que hay que hacer es modificar la legislacin para adecuarla precisamente a esa realidad. 72

mandato, comisiones, sociedades, fianza, seguros, compra venta, documentos cambiarios, etc.), se aplicarn las disposiciones del Cdigo de Comercio en su letra y en su espritu (que resultarn frecuentemente de los principios que regulan o gobiernan la materia mercantil de que se trate) y en su defecto, se recurrir a los principios de leyes anlogas, entre los cuales no se puede incluir al Cdigo Civil por tratarse de una legislacin que se aparta -a veces, sustancialmenta, de la comercial, lo que determina su aplicacin en ltimo trmino. Esta interpretacin no es legal sino lgica pues el legislador, no incluye en el Cdigo de Comercio determinados preceptos contenidos en la ley civil, y debe interpretarse esa actitud como "intencional" con el propsito de eliminrsela de la ley comercial, de la materia mercantil, por ser incompatible con ella y no como omisin a suplir con un derecho inspirado en distinto criterio y que puede conducir a desvirtuar las instituciones comerciales y a dificultar, y hasta impedir, determinadas transacciones. As opinan: Castillo, Daz de Guijarro, Zavala Rodrguez, Satanowsky y Cermesone quienes sostienen que: Los usos y costumbres predominan sobre el derecho civil en las relaciones mercantiles y que los jueces no pueden aplicar la ley civil prescindiendo de las costumbres arraigadas en el comercio. Obarrio se opone argumentando que el Derecho Comercial es un derecho de excepcin frente al Derecho Civil que es comn. Tambin opina que la aplicacin subsidiaria del Cdigo Civil en virtud del art. 17, quita fuerza legal a los usos y costumbres, quedando reducidos a una regla facultativa para determinar el sentido de las palabras en los contratos o interpretarlos. Supresin del primer prrafo del art. 17 C.C.: Esta supresin del prrafo que deca "las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes" implica que procede:

a.- la aplicacin del uso y costumbre praeter legem (funcin supletoria laguna legislativa) b.- la aplicacin secundum legem cuando la norma objetiva se refiere a ellos (funcin integradora) c.- la aplicacin contra legem cuando se oponga a una ley supletoria o dispositiva pues, si las convenciones particulares pueden derogar esas normas, la supresin de ese prrafo no es inconveniente para afirmar que tambin lo pueden hacer los usos y costumbres. Esta postura la admiten Messineo y Spota (este ltimo an antes de la reforma de 1.968). No as Halpern, quien entiende que la Reforma al art. 17 no ha variado el texto, an cuando reconoce, al criticar la reforma, que la actual redaccin permite una interpretacin como la sealada. 73 Segn Etecheverry los usos son prcticas habituales o habitualmente seguidas en una profesin o tarea. Al ser repetidas se incorporan al uso escrito (contratostipo) o al uso oral (costumbres). Cuando el uso o la costumbre tienen connotacin jurdica son fuente del Derecho Comercial. Segn Alterini, Del Carril y Gagliardo constituyen la fuente del Derecho ms antiguo ya que nacen antes que las normas escritas (Ver: tomo 56 pgs. 801/811, fallo del 24-12-74). En este tema hay que tener presente que la posibilitad de considerar o no a los usos como fuente del Derecho, debe plantearse con relacin a cada derecho positivo, teniendo en cuenta que en los pases de derecho codificado, la admisin de los usos y costumbres como fuente formal de derecho (como modo de manifestarse la

norma jurdica) depende, esencialmente, de las disposiciones legales que los admitan o que limiten su campo de aplicacin. Allende (ver La Ley tomo correspondiente al 12-5-76 nota titulada "El Derecho Consetudinario") sigue a Ulpiano que asimila la costumbre a la ley y da la definicin de Borassi: "La costumbre consiste en la observacin constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad social, con la conviccin de que responde a una necesidad jurdica" A esta opinin Etcheverry indica que no debe agregarse a la definicin la faz subjetiva porque dicha "necesidad jurdica" puede o no, darse segn las diversas circunstancias de tiempo y de lugar. En estricto rigor cientfico debe distinguirse costumbre por una parte, de los llamados "usos convencionales o usos del comercio, o del trfico" llamados tambin usos interpretativos; y por otra, los usos legales. La diferencia entre unos y otros consiste en que: - A los usos les falta el elemento sociolgico, la conviccin de quienes los practican, de que sea necesaria su observacin u observancia como derecho. No alcanzan a tener una fuerza coactiva y su cumplimiento queda librado a la conveniencia e inters de los sujetos, o bien, a alguna disposicin legal que a ellos se refiera. La necesidad de aplicacin del uso no deriva de su propia fuerza interna sino de una norma legal que la establece. - En tanto la costumbre jurdica obliga a su comportamiento en funcin de su propia fuerza interna que infunde a los individuos el sentimiento de su necesaria vigencia. Doctrinariamente se admite a la costumbre como fuente del Derecho y no se conoce tal calidad para los usos. 74 Esquematizando las clasificaciones de la costumbre tenemos:

Costumbre ante la convencin y la ley: Los usos y costumbres pueden ser derogados por las convenciones y a su vez, derogar la ley (art. II Ttulo Preliminar que adopta el principio de la interpretacin de los contratos y del alcance de los hechos que aconseja tener en cuenta la voluntad presunta de las partes que debe deducirse de lo expresamente manifestado y de sus actividades. Art. 218 inc. 4 Cdigo Comercial). As como las convenciones pueden dejar sin efecto las leyes cuando no se afecte el orden o la moral pblicos (art. 21 C.C.), a fortiori pueden derogar los usos y costumbres y cuando las partes expresamente o implcitamente se atienen a ellos, deben aplicarse aunque resulten derogatorios de disposiciones no imperativas de la ley, si ello conduce a un grado ms elevado de seguridad en el goce de los derechos. Valor interpretativo de los usos y costumbres: El art. V del Ttulo Preliminar atribuye expresamente a los usos y costumbres mercantiles valor interpretativo respecto de las convenciones, las cuales pueden dejarlos sin efecto en forma expresa, pero en caso de silencio u oscuridad se las complementa

e integra de conformidad con ellos. Esto se complementa con disposiciones generales como el art. II Ttulo Preliminar, art. 218 inc. 6, 219, 220 y situaciones especiales: arts. 99 (corretaje), 238, 242 inc. 2, 256, 257, 271, 274 (mandato y comisiones); 456 y 461 (compraventa) 573 (depsito). Orden de aplicacin: Segn Halpern en la aplicacin deben tenerse en cuenta las siguientes reglas: a.- se aplican an cuando las partes hayan ignorado su existencia al tiempo de actuar. b.- constituyen derecho supletorio por lo que las partes pueden apartar su aplicacin. c.- las costumbres no pueden prevalecer sobre las normas de orden pblico. d.- los usos locales o especiales (profesionales) prevalecen sobre los generales (Gmez Leo dice lo contrario). Prueba de los usos y costumbres: El determinar si deben o no probarse es una cuestin de orden procesal. Comprende tanto los usos civiles como los comerciales; segn Gmez Leo slo deben probarse cuando no son de pblica notoriedad. El juez, conocindolos, puede invocarlos de oficio para fundar sus decisiones. Puede, para mejor proveer, decretar medidas de prueba. Medios: los ms corrientes para probar la existencia de la costumbre son los testigos e informes de las instituciones especializadas en la materia de que se trate (por ej. bolsas de comercio, de cereales, sindicatos profesionales, etc.) No se trata -en realidad- de probar hechos sino la existencia de una norma consuetudinaria. No son de estricta aplicacin las normas que rigen la produccin de la prueba respecto a los hechos (en algunos pases se publican recopilaciones de determinadas plazas

por las Cmaras de Comercio respectivas, en nuestro pas sucede con la Bolsa de Comercio de Rosario). Puede requerirse tambin prueba confesional, prueba pericial, que en este caso significara el carcter de testimonio calificado y que, como tal, podra producirse como declaracin testimonial. El reconocimiento judicial de la existencia de la costumbre en sentencia anterior no tiene carcter absoluto, (slo reforzar la eficacia probatoria de los medios utilizados en el nuevo juicio), no slo por la relatividad de la cosa juzgada sino tambin porque la contraparte quizs no pudo rendir contraprueba eficaz (por ej., si ha sido negligente, etc.) o porque la costumbre pudo haber variado o haber sido abandonada. Usos y costumbres extranjeros: se aplican lo mismo que los usos y costumbres nacionales. Deben probarse. Usos y costumbres contradictorios: Cuando se invocan usos y costumbres contradictorios, sean de distintos ramos del comercio, de diferentes lugares, o de nuestro pas y uno extranjero, habr de atenerse en la interpretacin de las clusulas del contrato, a la voluntad presunta de las partes (art. II), teniendo muy en cuenta las clusulas en su conjunto, la naturaleza del negocio y dems circunstancias de tiempo, lugar, nacionalidad, etc. En cuanto a la forma del contrato o ejecucin podemos decir que prevalecen las costumbres del lugar de su celebracin o de ejecucin del contrato segn el caso, no pudindose determinar reglas a priori por ser cuestin librada a la amplia apreciacin judicial del magistrado. En oposicin de costumbres del lugar del oferente con los del lugar del aceptante, han de prevalecer los de aqullos porque es de suponer que aqul

habr empleado las palabras atenindose a aqullos. 76 Casos dudosos: en caso de duda se optar por los que resulten menos onerosos para el deudor (art. 218 inc. 7 Cdigo de Comercio). Otras fuentes: Si bien algunos autores slo admiten la ley y los usos como fuentes del Derecho Comercial, otros le agregan: a.- La jurisprudencia: algunos autores la mencionan como fuente de Derecho y otros van ms lejos diciendo que en todos los casos los jueces crean Derecho. Es evidente que es fuente del Derecho autnoma(17). b.- Los principios generales: Estn mencionados en el art. 16 del Cdigo Civil: "Cuando una cuestin civil no pueda resolverse ni por el espritu de la ley ni por las palabras se atender a los principios de leyes anlogas, y si la cuestin fuese dudosa se resolver por los principios generales del derecho teniendo en cuenta las circunstancias del caso". Son uno de los elementos a los cuales debe recurrir el juez cuando la ley est oscura o dudosa. Estos principios a veces estn codificados y transformados en leyes positivas y muchos de ellos estn en la Institucin (ej. garantas como las de trabajar, ensear, aprender; el principio de que nadie puede ser juzgado sino por su juez natural, etc.). En tal caso es ms fcil encontrarlos. Cuando no estn codificados la cosa se hace ms difcil, lo primero que hay que hacer es preguntarse a qu principios generales se refiere el Cdigo de Comercio?; se refiere a los principios de Derecho Natural o a los de Derecho Positivo? En nuestro pas en este ltimo caso seran primordiales los de la Constitucin. Fontanarrosa se refiere a los principios de Derecho Positivo, pero hay un criterio

que comparto en el sentido de que el legislador ha querido referirse a un orden todava ms general que el que puede resultar de la legislacin positiva del pas, es decir, a los principios del Derecho Natural. Principios stos que tienen una raigambre tica y en muchos casos de tipo religioso y que, en general, dominan en la legislacin de todos los pases y estn contenidos nsitamente en ellas. c.- La equidad: Muchas veces se confunden los principios generales con la equidad. Citada por el art. 218 del Cdigo de Comercio inc. 3 y en el 515 del C. C.. En el primero para sentar una regla de interpretacin de los contratos y en el segundo para definir las obligaciones naturales de equidad; es el derecho de cada caso particular. La doctrina jurdica, por su propia naturaleza, est referida a la generalidad y de all, que su aplicacin al caso particular pueda dar lugar a una injusticia. As, funciona la equidad, para evitar si se quiere, apartndose del sentido estricto de la ley, la aplicacin que sera injusta. La solucin implica un verdadero reparto de justicia. 17.- Hay quienes sealan que, esto no deja de ser peligroso puesto que, sin que el poder jurisdiccional sea contralor de la ley en la realidad jurdica, a veces disimulando con figuras jurdicas crean efectivamente derecho argumentando como ej. la disimulacin de intereses usurarios de prstamo de dinero a particulares. 79 Siguiendo a Fontanarrosa diremos que la equidad no es fuente formal del Derecho Comercial pues no constituye un modo de exteriorizacin de la norma jurdica mercantil sino un criterio de estimacin del juez, variable de caso a caso para la solucin de un problema concreto. En todo caso podemos decir que la sentencia ser la fuente de la norma y la equidad su fundamento. d.- La analoga: Los jueces estn obligados a juzgar en todos los casos sometidos

a su decisin sin que puedan eximirse de hacerlo so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes. Pero siendo las leyes -como toda obra humanaimperfectas, no pueden prever todas las circunstancias ante la variedad de casos posibles. Ello hace que a veces, un juez frente a un caso concreto no pueda invocar a un texto legal que expresa o implcitamente lo subsuma. En tal emergencia deber recurrir a los principios de leyes anlogas (art. 16 C.C.). Para que la aplicacin analgica sea lcita se requieren tres condiciones: 1.- Que no exista disposicin legal aplicable directamente por interpretacin extensiva. 2.- Que el caso sea sustancialmente semejante a casos reglados por alguna disposicin legal 3.- Que la disciplina legal del caso previsto est determinada por aquellos elementos sobre la base de los cuales se puede afirmar que ste se asemeja sustancialmente al supuesto sometido a resolucin. Si falta la primera condicin debe aplicarse la norma que prevee el caso, si faltan las dos ltimas, debe recurrirse a los principios generales del Derecho. Orden de prelacin de los preceptos aplicables en materia mercantil: 1.- Cuando la solucin del caso concreto est expresamente previsto por la ley mercantil, se rige por sta, pudiendo ser interpretada en forma extensiva o restrictiva y quedando a cargo del intrprete la tarea de precisar el alcance en cada caso. 2.- Los usos y costumbres integran el contenido de la norma mercantil por lo que, cuando la ley se refiere a ellos, el juez debe investigar su existencia y aplicarlos como si se tratara de la ley misma. La interpretacin de los usos ha de ser extensiva o restrictiva segn lo precise el intrprete. 3.- Si por los medios citados no se obtiene la solucin es dable acudir a la analoga. 4.- Si todava no se llegara a resolver el caso, se debe recurrir a los principios generales del Derecho y como estos principios tienen su jerarqua, hay que empezar por los atenientes a la institucin jurdica a que se refiere el caso, en este supuesto, en el Derecho Comercial y slo despus habra que recurrirse al

Derecho Civil, a sus principios generales. En ltima instancia, a los principios generalsimos del Ordenamiento Jurdico vigente. Dejo librada a la investigacin o razonamiento de los alumnos el orden de prelacin en el supuesto de que no se entendiera -como nosotros- que el Derecho 80 Comercial es un Derecho Especial de igual jerarqua que el Civil frente al Derecho Privado en general; es decir, cmo sera el orden de prelacin si entendiramos o para los que entienden que el Derecho Comercial es una rama que se apart del Derecho Civil. 2.6.- Interpretacin y Aplicacin de la Ley Mercantil En la prctica, tanto los jueces como los abogados se encuentran frente a la labor de interpretar las partes quienes hacen decir a la ley lo que ms conviene a sus intereses. Entonces el juez tendr que examinar cul es la interpretacin que corresponde y el abogado tendr que preveer la posible interpretacin del juez. Los criterios de interpretacin son similares a los criterios de investigacin, slo difieren en el objeto, pues mientras el investigador busca el concepto, el intrprete busca la aplicacin de los conceptos, por eso su rea es ms restringida. 2.7.- Mtodos de Interpretacin Mtodo exegtico: En primer lugar tiene por objeto desentraar el culto literal de la ley gramaticalmente hablando. En segundo lugar determina ese sentido dentro del contexto de la norma. El sentido particular se ve ms precisado al estudiar el sentido general. Interpretacin extensiva: Son los casos a los que la ley no se refiere pero que estn dentro del espritu de la ley, as pueden encuadrarse dentro de una norma, casos que a primera vista no lo estaran. No debe ser confundida con la analoga. Mediante la interpretacin extensiva el

intrprete descubre que la proposicin se justifica de su redaccin aparentemente limitativa. Enuncia un sujeto cuyo contenido objetivo excede los lmites de su formulacin verbal. La interpretacin extensiva no agrega a la ley nada que no est contenido ya en su espritu. Interpretacin restrictiva: Cuando la ley parece comprender estos casos pero en realidad no los comprende. En este supuesto el intrprete descubre que ciertos casos aparentemente previstos en la proposicin jurdica, no corresponden en realidad al contenido objetivo del juicio que ella enuncia. Mtodo dogmtico: La escuela dogmtica demostr que no haba que irse tanto al texto de la ley, sin apartarse de la voluntad del legislador, de la intencin. Por induccin se llegaba al principio general que inspiraba la norma, una vez llegado a este principio, solucionaban todo lo que no estaba interesado en la ley por deduccin. Al igual que el mtodo exegtico se refiere al sentido objetivo del Derecho, es decir, cmo est plasmado, tomando como elemento los datos y principios que ellos derivan. 83 Mtodo de interpretacin autntica: Trata de investigar en la intencin del legislador. Este mtodo tuvo auge pero en la actualidad es muy poco utilizado, pues resulta entre sus inconvenientes serios, el de tratar de encontrar la voluntad del legislador en los trabajos previos a la promulgacin de la ley (o sea en los debates parlamentarios), ya que la ley no es el producto de una voluntad sino de varias (fundndose esto en los sistemas colegiados). Otro problema es que el legislador legisla para el futuro y puede

no tener en cuenta muchos casos que en su poca no se presentan, en cuyo caso esa voluntad no se la encontrar. Mtodo de la libre investigacin cientfica: Este mtodo no tiende a la ley como la anterior. Considera al Derecho Comercial como producto de las circunstancias, pero no trata de aplicar la ley vieja a situaciones nuevas, sino que recurre a otros elementos externos, a la ley como fuente del Derecho, para ello es de suma importancia la jurisprudencia. En nuestro pas la interpretacin se realiza siguiendo el mtodo exegtico y dogmtico. 2.8.- Interpretacin y Aplicacin de la Ley Mercantil Depuracin del Texto Legal: Aplicar la ley esclarecer su texto

2.9.- La Ley y su Manifestacin Lingstica No hay una exacta correspondencia entre la palabra y la idea, entre el significante y lo significado, entre las categoras gramaticales y la Psicolgica. 2.10.- Mtodos de Interpretacin Interpretacin jurdica: Teleolgica.

RESULTADO DE LA INTERPRETACION: No puede omitirse en ningn caso: De acuerdo al resultado:

2.11.- Interpretacin de Nuestro Derecho Comercial

INTERPRETACION ABROGATORIA: Interpretacin restrictiva llevada al mximo es decir la eliminacin total del contenido del precepto.

La jurisdiccin: Si rememoramos los antecedentes histricos vemos que: El seor deleg en los mercaderes y artesanos la jurisdiccin especial, con jueces que al principio eran comerciantes; stos daban rpidas definiciones a las controversias por causa del comercio, ya que las otras, seguan correspondiendo a la justicia comn. Aplicaban la lex mercatorum a sus pares, apartndose de un rgido y formal Derecho Civil renaciente de la tradicin romana, pero no apto para regular el explosivo desarrollo de trfico mobiliario, as los juicios, las ejecuciones y los embargos, son sumarios. Se llama "Cnsules" a los jueces que se ocupan de estos pleitos, no son letrados sino, gentes del oficio. Aplican en sus sentencias los principios que informan el Derecho Mercantil: la buena fe, la costumbre, la equidad, el respeto mutuo y la observancia de las reglas de las ferias y los estatutos de las corporaciones. El cnsul deba prestar juramento de que se aplicaran las normas y las costumbres de la corporacin; los juramentos se redactaban por escrito y compilaban ordenadamente, llamndose estatutos. Las normas jurdicas de los estatutos son la base del actual Derecho Comercial. Todas estas reglas legales deben ser obligatoriamente aplicadas por los tribunales consulares. Entonces podemos afirmar, reiterando: No hay duda de que el origen de las normas

jurdicas mercantiles se encuentra en las reglas de las corporaciones, los estatutos de las ciudades y las costumbres mercantiles; las reglas ms antiguas son las de las ciudades italianas. Los jueces especiales se manejan al principio segn los usos y costumbres; luego con estatutos, que poco a poco sern recopilaciones de normas agrupadas. Con la formacin de las grandes monarquas, el Derecho Comercial de los estatutos corporativos y las costumbres recopiladas, cede paso a un nuevo Derecho Comercial: de los Edictos y Ordenanzas Reales. Comenzar en Francia y pasa a los dems centros de Europa. Este fenmeno coincide con la formacin de Estados Nacionales ms amplios que las comarcas feudales. En la actualidad la jurisdiccin mercantil no tiene el carcter de excepcional y comprensiva nicamente para una determinada clase social o profesin (los comerciantes), sino que se relaciona con el concepto de "acto de comercio" y quedan sometidos a la jurisdiccin mercantil, todos aquellos actos que el Cdigo ha enumerado como comerciales. En provincias como Salta no existe mayor problema en cuanto a la jurisdiccin comercial por cuanto tanto en primera como en segunda instancia, (Juzgados de Primera Instancia y Cmaras de Aplicaciones) son Civiles y Comerciales, es decir que tienen competencia y conocen, tanto en los casos civiles, como en los comercia91 les. As no existen tantos problemas de incompetencias como los que se generan en la Capital Federal y Provincia de Buenos Aires donde la jurisdiccin est separada en los juzgados de grado y en los tribunales de Alzada (Juzgados Civiles y Juzgados Comerciales, y Cmaras Civiles y Cmaras Comerciales). Existiendo un nico Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial, tan slo se justifica

el desdoblamiento cuando el nmero de casos y de justiciables as lo aconseje por cuestiones de nmero, pero no parece aconsejable separar las jurisdicciones salvo por el hecho, que se verifica casi siempre, de que en alguna medida los jueces civiles y comerciales parecen ser ms civiles que comerciales y, estando imbuidos de mentalidad civilstica, a veces omiten o se olvidan de aplicar los principios propios de la materia mercantil. El arbitraje: nacido para resolver los conflictos entre comerciantes, es un procedimiento auspiciado por la doctrina. Halperin considera que est condicionada su aplicacin ventajosa a una correcta regulacin de la que se carece en nuestro pas. Aplicado en los tiempos ms remotos, pareciera que en principio se lo consider cado en desuso, pero en la actualidad ha retomado gran auge y se propicia doctrinariamente su aplicacin. Debe el alumno analizar su utilizacin por ej. en la Bolsa y jurisprudencia al respecto. Tipos de arbitraje. - El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin legisla el proceso arbitral bajo los siguientes ttulos: a) juicio arbitral; b) juicio de amigables componedores, y c) pericia arbitral. a) juicio arbitral o "DEivRE". El arbitro acta a modo de juez sujetndose a la legislacin vigente, y debe resolver conforme a derecho. b) Juicio de amigables componedores. Es un procedimiento informal y libre, pues los amigables componedores no aplican el derecho vigente, sino que deciden la controversia segn su leal saber y entender. c) pericia arbitral. El laudo se encomienda a tcnicos para que resuelvan exclusivamente "cuestiones de hecho concretadas expresamente" (art. 773, Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin). Como hiptesis de esta pericia arbitral, en el proceso de ejecucin de sentencias (art. 516) el Cdigo menciona las liquidaciones o cuentas muy complicadas y de lenta y difcil justificacin o que requieran un conocimiento especial. objeto del juicio arbitral. - Se pueden delegar

en un tribunal arbitral todas aquellas cuestiones que son "transables" o disponibles segn la legislacin vigente. Por el contrario no puede ser materia de arbitraje aquello que sea de orden pblico o indisponible para las partes. Unidad III Materia Comercial La materia comercial est constituida por todo supuesto o hecho que la ley declare mercantil. El Supuesto comprende desde los sujetos, objetos, relaciones y negocios, sometidos a la disciplina del Derecho Comercial. Sujetos de las relaciones mercantiles pueden ser los comerciantes y los no comerciantes que ocasionalmente realizan actos de comercio; y Objeto de ella pueden ser todas aquellas prestaciones convenidas en los negocios y operaciones comerciales a los que se denomina "actos de comercio" y la reiteracin de los actos de comercio en forma profesional confiere a quien los realiza, la calidad de comerciante (art. 1 del Cd. de Comercio). Fontanarrosa dice que han sido numerosas las tentativas de lograr una definicin unitaria y general del acto de comercio sobre la base de conceptos extrados de la Economa Poltica, pero todas aquellas han resultado infructuosas. Tanto los sostenedores de la teora de comprar para revender, como los puntos de vista de intermediacin en el cambio, como los de la teora de la circulacin, y los partidarios de la concepcin de los actos de comercio profesionales, han tratado de elaborar su teora pero ninguna result eficaz, porque segn Fontanarrosa: El contenido jurdico del Derecho Comercial no ha coincidido nunca con el concepto econmico del comercio. 3.1.- Actos de Comercio Sobre este tema se afirma que existe un criterio de discrecionalidad. As, algunos autores afirman que los actos de comercio no tienen otra razn que el arbitrio del

legislador que los ha creado. Lyon, Can y Renault aseveran que son simplemente actos sustrados del derecho civil por razones de utilidad prctica. Para Rocco todo acto que realice o facilite una intermediacin en el cambio, es acto de comercio. (1) El criterio legislativo se ha movido dentro de dos opciones: 1.- dar una definicin; 2.- dar una enumeracin (criterio seguido por nuestro Cdigo). UNIDAD III 1.- Esta definicin pretende agrupar bajo un solo concepto diversas categoras de actos esencialmente heterogneos, por otro lado, incluye actos de intermediacin que no son mercantiles -por ej. 2 prrafo del art. 5 del Cd. de Comercio y hay actos de comercio que se refieren a supuestos que no realizan ni facilitan el cambio. 98 Rgimen Legal: - El art. 8, que segn la opinin mayoritaria se trata de actos de comercio objetivos; - El art. 5 ap. 2 que ampla el nmero de los actos de comercio por la intervencin de un comerciante como parte. Fuera del Cdigo algunas leyes establecen la mercantilidad, por ej.: warrants, prenda agraria, constitucin de S.R.L., etc.. 3.2.- Sentido de la Expresin de Actos de Comercio Acto de comercio ser actividad simple o compleja segn los casos que se manifiesten actos u operaciones. Enumeracin legal: Es de orden pblico desde que ella sirve para DELIMITAR EL AMBITO DE APLICACION DEL DERECHO MERCANTIL. La determinacin de la materia de comercio es de orden pblico y por ende, queda sustrada al efecto derogatorio o modificatorio de la autonoma de la voluntad. Para otros autores la enumeracin sera meramente enunciativa, avalando su postura en la expresin "declara" contenida en el art. 8, y otros en la redaccin del

inc. 11. Segn Fontanarrosa es enunciativa porque dentro de cada gnero o categora es posible ampliar de acuerdo a los criterios analgicos comunes. 3.3.- Clasificacin A.- De acuerdo a los preceptos de cada legislacin positiva, segn el art. 5 ap. 1 y art. 8 del Cd. de Com., los actos de comercio pueden ser: a.1.- Naturales: Segn la naturaleza mercantil establecida por la economa. Por ej. los actos de interposicin en el cambio de mercaderas, los actos de interposicin en el cambio de dinero. a.2.- Por conexin: Por su vinculacin con el ejercicio del comercio. Su naturaleza no es intrnsecamente mercantil, de ordinario son civiles, pero vinculados a un acto mercantil o al ejercicio del comercio. Se distinguen dos grupos: I.- cuya vinculacin hay que demostrar. (mandato, comisin, mutuo, fianza, prenda). II.- cuya vinculacin es presumida por la ley (art. 5 ap. 2 y 8 inc. 8 Cd. Com. seguros S.A. ciertas categoras de empresas). 99 a.3.- Por disposicin de la ley (diversos motivos) 3.4.- Teora de Rocco La obra de este autor se la reconoce como el mximo esfuerzo para llegar a un concepto unitario acerca del acto mercantil. Define al acto de comercio como: Todo lo que realiza o facilita la interposicin en el cambio Rocco elabora su definicin de la siguiente manera: comienza afirmando que no se puede definir al Derecho Mercantil como el Derecho que regula las relaciones comerciales, ello por dos razones: a.- Porque sera una remisin a un concepto econmico discutido y antiguo; b.- porque el concepto de comercio no comprende todas las relaciones que constituyen el contenido del Derecho Comercial. Considera que los legisladores se han limitado a enumerar los casos a los cuales

se aplica nuestra disciplina y han evitado definir el acto de comercio porque les resulta imposible, afirmando que tal imposibilidad proviene de un anlisis superficial en los diferentes actos enumerados o enunciados por la ley mercantil. Critica la clasificacin clsica de los actos de comercio en subjetivos y objetivos (subjetivos los que realiza el comerciante y objetivos los que se consideran mercantiles con abstraccin de la persona del comerciante) porque entiende que tal divisin se mueve en un circuito vicioso y faltara un concepto unitario de lo que es acto de comercio objetivo. Expresa Rocco que, luego de analizar las veinticuatro clases de actos de comercio sealadas en el Cdigo Italiano, se observa que existen actos de comercio por su naturaleza intrnseca, y otros que lo son por su conexin con los primeros. A los primeros los clasifica en cuatro grupos: Primer grupo: a.- Compra de mercaderas para revenderlas o alquilarlas y su reventa o alquiler. Estos actos configuran una interposicin en el cambio de bienes. b.- Compra y venta de inmuebles que no son para el adquirente sino para revender. Se trata de una actividad intermediaria en la circulacin de bienes. Segundo grupo: Operaciones de la banca, en los cuales el banquero se interpone en el cambio de dinero. 100 Tercer grupo: Se incluyen todas las empresas enumeradas en el Cdigo Italiano de 1.883: - empresa de suministro, caracterizada por la prestacin de servicios, para lo cual se organiza y utiliza el trabajo ajeno; - empresa de obras y modificaciones: en las que la comercialidad no est en la compra de materiales sino en el trabajo que realiza la empresa utilizando el trabajo

ajeno; - empresa fabril o manufacturera: cuya comercialidad para Rocco no est en la compra para revender sino en el empleo de trabajo ajeno, o sea, una funcin intermediadora entre los trabajos y el pblico. - empresa de espectculos pblicos: editora, librera, de transporte de personas o de cosas, de comisiones, de oficinas de negocios; todas ellas -dice Roccoson intermediadoras entre el trabajo ajeno y el pblico. Cuarto grupo: En este grupo estudia Rocco los seguros. Sostiene que hay una serie de acontecimientos que crean riesgos para los seres humanos y para cubrir estos riesgos se crean los seguros mediante los cuales, el riesgo personal de cada asegurado se transfiere a la comunidad de asegurados, con lo cual, las empresas de seguros actan como intermediarias en el riesgo. En cuanto a los actos conexos Rocco dice que su comercialidad accede de una relacin accesoria que los enlaza con una actividad mercantil, que por s mismos carecen de carcter civil o comercial y son comerciales cuando se relacionan con un acto mercantil fundamental. La ley los trata de diferentes maneras: a.- Para ciertos actos en cada caso debe probarse la conexin en la medicin. b.- Para otros casos la ley declara la presuncin genrica de comercialidad. c.- En otros supuestos la ley toma la conexin como base para declarar la comercialidad, sin admitir prueba en contrario. d.- Lo expuesto surge la definicin de los actos de comercio para Rocco, pudiendo agregarse que para este autor el lucro no es la esencia de los actos de comercio. Considera que realizan actos de comercio el Estado Nacional o Provincial, los municipios, los entes autrquicos que no exigen fines de lucro. Tambin las cooperativas que deben evitar la especulacin pero que dentro de su concepcin,

forman parte de la intermediacin en el cambio. Crtica a la teora de Rocco: Si bien es cierto que esta teora tiene aciertos importantes, las fundadas crticas que de ella nacen llevan a considerar fracasada su finalidad. Fontanarrosa y Satanovsky dicen que deja de lado los actos declarados mercantiles por la ley, en razn a su conexin con el comercio, por ej. cheque, letra de cambio, etc.. Fontanarrosa tambin y en la que Rocco encuentra la intermediacin en el 101 campo del trabajo y en la que Rocco encuentra la nota de comercialidad en las empresas y dice, que la intermedidacin de trabajo tambin se realiza fuera del campo del derecho comercial, por ej.: el agricultor que utiliza trabajo ajeno para cosechar cereal, el profesional que organiza su estudio en forma de empresa, sin que en ninguno de estos dos casos se realice actividad comercial. Tambin se le critica que rene todos los actos extraos a su definicin en un grupo que denomina "por conexin" cuando en realidad, se trata de actos autnomamente comerciales, como los papeles de comercio, las sociedades comerciales, etc.. Siburu tiene una posicin muy similar a la de Rocco. 3.5.- Otras Clasificaciones a.- La clasificacin ms difundida es la de actos objetivos y actos subjetivos. ACTOS OBJETIVOS: actos que adquieren su carcter comercial por una declaracin imperativa de la ley, son comerciales por fuerza legal an contra voluntad de quien los ejecuta. ACTOS SUBJETIVOS: son los que realiza un comerciante por simple presuncin de la ley. b.- Distincin entre actos de comercio por su forma, por su objeto y por su causa: ACTOS DE COMERCIO POR SU FORMA: cuando se trata de ciertos mecanismos

jurdicos propios de los comerciantes: pagar, letra de cambio, sociedades comerciales. ACTOS DE COMERCIO POR SU OBJETO: son aquellos que no pueden ser cumplidos sino por un comerciante (comerciales por su esencia misma): operaciones de cambio, bolsa, corretaje, etc.. ACTOS DE COMERCIO POR SU CAUSA: contratos que se realizan con propsitos de especulacin comercial (compraventa, depsito, mandato, mutuo, etc.). 3.6.- Los Actos de Comercio en el Cdigo Argentino Nuestro Cdigo de Comercio no adopt un sistema de inspiracin dogmtica. En la enumeracin compleja del art. 8 incluye actos, operaciones y hasta organizaciones (inc. 5). No se puede afirmar, por consiguiente, que se trate exclusivamente de un sistema objetivo, sobre todo si atendemos la norma del art. 7 (cuando el acto es comercial para una sola de las partes). Cabe afirmar que estamos en presencia de un sistema "preponderantemente objetivo" (al decir de Garrones) o "predominantemente objetivo" (segn Halpern) que resulta de los actos incluidos en el art. 8 y de la nocin de comerciante del art. 1. Es que en la materia no se dan legislaciones puramente objetivas o puramente subjetivas, lo que produce la gran dificultad de la dogmtica para dar una nocin fundamental que inspira las enumeraciones legales y para la clasificacin racional de los actos incluidos. 3.7.- Alcance de "Acto de Comercio" La expresin "acto de comercio" utilizada por el art. 8 no est empleada con un alcance estrictamente tcnico (sea en el amplio sentido que le da el Cdigo Civil a "acto jurdico" o en el menos amplio que la dogmtica moderna emplea de "negocio jurdico"). La expresin en la citada norma est utilizada con el alcance de "negocio comercial complejo".(2) 3.8.- Artculo 8. Carcter de su Enumeracin

La mayora de las legislaciones ha preferido realizar una enumeracin acerca de cules actos deben considerarse comerciales, preferencia que se justifica porque la funcin de la ley no es formular teoras sino regular las acciones de la vida prctica. Nuestro Cdigo no se apart de la tendencia. En los arts. 8, 5 y 7 estructura el sistema de las normas delimitativas de la materia comercial, y el art. 452 tiene importancia por caracterizar en forma negativa, lo que no es acto de comercio. An cuando no existe en el Cdigo una definicin de lo que es acto de comercio, existe un criterio general que domina la materia sin agotarla asentando el principio de la interposicin en el cambio. 2.- Algunos de los enumerados engloban varios actos jurdicos e incluso, hasta una organizacin econmica y su actuacin, por ej. inciso 1 implica la industrializacin en sentido amplio, para darle otra forma al bien adquirido; en el inc. 3 las operaciones que engloba significan contratos y los actos de ejecucin que alcanzan, para algunos de ellos, notable complejidad; en el inc. 5 referido a las empresas con los objetos que enumera, teniendo presente que se entiende por tal, la organizacin de bienes y servicios para la produccin de bienes o servicios con un propsito econmico, etc.. 104 En lo que hace al carcter de la enumeracin del art. 8 la tendencia general est inclinada hacia el carcter meramente enunciativo de la misma, pudiendo incluirse otros actos por analoga, siempre que se lo haga dentro de cada categora de los actos declarados comerciales por la ley, no pudiendo -en cambio-, crearse nuevas categoras. Dice Halpern que la enumeracin del art. 8 debe considerarse enunciativa en el sentido que cabe la extensin analgica de los actos enunciados, en razn de:

1.- la expresin "en general" que se emplea en el encabezamiento del art. 8 tiene un nico alcance: que existen actos no enumerados, que no se agota en este elenco (se llama as a un conjunto de actos enumerados) la materia comercial; 2.- la razn de la norma legal y de las inclusiones en su enumeracin, esto es, los fines perseguidos por el legislador dentro y para el sistema de derecho privado adoptado en el pas. Los fundamentos jurdicos y los fines perseguidos con la inclusin, no pueden referirse nicamente al "acto de comercio" numerado porque el legislador, no entendi agotar los practicados en el pas en el momento de la sancin, ni paralizar ni entorpecer la evolucin del comercio, dejando de lado las necesidades de su normacin adecuada. Juzgando enunciativa la enumeracin, el criterio o mtodo para extender su aplicacin ser un criterio analgico que tenga en cuenta ese fin perseguido por el legislador, segn las necesidades del comercio a la poca de aplicacin de la ley, y no de su sancin.(3) Siburu expone los siguientes argumentos en apoyo del carcter enunciativo de la enumeracin del art. 8: - aunque la ley comercial sea de excepcin respecto a la civil debe prevalecer el texto del art. 8 (esta afirmacin no resulta aplicable a la tesis admitida por la ctedra respecto a la no especialidad del derecho comercial respecto al civil, pero con mayor nfasis corresponde la aplicacin del art. 8); - la enumeracin ejemplificativa es la ms conveniente; permite agregar nuevas formas comerciales a las existentes; - el art. 8 no niega carcter mercantil a los actos no enumerados; - la expresin "en general" del art. 8 revela una generalizacin de actos singulares. 3.9.- Anlisis del Art. 8 Inciso 1: se trata de la adquisicin de cosas muebles o de derechos sobre ellas a ttulo oneroso con fines de lucro, para venderlas en el mismo estado, o bien dndole 3.- Esta solucin es la propiciada por la generalidad de la doctrina y consagrada en la prctica por la jurisprudencia. 105

forma de mayor o menor valor (incorporando as el concepto de industria), es el acto tpicamente comercial. Inciso 2: se trata de la transmisin de cosas que el comerciante compr. Inciso 3: trata de las operaciones de cambio, banco, corretaje y remate. Cambio: se refiere al cambio "trayecticio", cambio de una moneda por otra, o sea el cambio que hacen los Bancos (que se interponen entre los ahorristas y los que necesitan dinero). Corretaje: tambin es cambio, acerca de una persona que quiere comprar y otra que quiere vender. Remate: no judicial, se refiere al que se hace privada o particularmente, por ej. cuando un comerciante no puede vender un stock de mercaderas y lo vende por remate, tampoco entran los remates administrativos o aduaneros. De esto surge que los primeros incisos se refieren al cambio de mercaderas, a una intermediacin en el cambio de mercaderas, y el tercer inciso se refiere a una interposicin en el cambio: as lo entienden algunos autores, otros, -como Fontanarrosa dicen que slo la operacin de cambio de dinero estara comprendida en este concepto y al corretaje y al remate los lleva a otra categora. Inciso 4: Trata sobre la negociacin de papeles de comercio endosables al portador. La doctrina los considera como actos de comercio que no son tpicamente de cambio. Halpern los llama "actos por su forma" y Fontanarrosa los llama "actos por disposicin de la ley". Inciso 5: surge la figura de la empresa, la solucin no es la misma cuando la actividad es realizada en forma individual. El inciso se refiere a la actividad organizada. Inciso 6: Se refiere a los seguros y a las sociedades annimas sea cual fuere su objeto. Para la mayora de los comentaristas los seguros no son actos de interposicin en el cambio, pero para Rocco s.

Inciso 7: Est referido a los fletamientos, construccin, compra venta de buques, aparejo, provisiones, y todo lo relativo a comercio martimo. Este inciso va ms all de lo comercial, abarca actos no comerciales como la navegacin de placer. Inciso 8: Trata de las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comerciante del comercio de quien depende. Inciso 9: Trata de las convenciones de los dependientes y de otros empleados de los comerciantes. Este inciso perdi vigencia puesto que ahora el tema forma parte del Derecho Laboral. 106 Inciso 10: Las cartas de crdito, fianzas, prendas y dems accesorios de una operacin comercial. Se refiere a los actos comerciales por accesoriedad. Inciso 11: Habla de los dems actos especialmente legislados en este Cdigo. Esto nos da la pauta de que no es una enumeracin taxativa la del Cdigo, pudiendo estos actos ser legislados por otras leyes que tambin son comerciales. El art. 8 del Cdigo se cumplementa con el art. 7 y con el inc. 2 del art. 5. El 7 dice: "Si un acto es comercial para una de las partes todos los contrayentes quedan, por razn de l, sujetos a la ley mercantil, excepto las disposiciones relativas a las personas de los comerciantes y salvo que de la disposicin de dicha ley resulte que no se refiere sino al contratante para quien tenga el acto carcter comercial". Art. 5 inc. 2 : "Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo prueba en contrario". Pareciera de la redaccin de la norma que tiene carcter subjetivo pero en realidad no es as, se presume que los actos de los comerciantes son actos de comercio en base a una presuncin legal, salvo prueba en contrario, pues la presuncin legal que

existe es que hay una conexin entre el acto y el comercio, y la prueba que se tiene que producir es que el acto no est vinculado con el negocio del comerciante, con lo cual se vuelve a una concepcin objetiva. Art. 452 Cd. Comercio: explica cules no son actos de comercio diciendo: "No se consideran mercantiles: 1.- la compra de bienes races y bienes accesorios. Sin embargo, sern comerciales las compras de cosas accesorias al comercio para prepararlo o para facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raz; 2.- los objetos destinados al consumo del comprador, o de la persona por cuyo encargo se haga la adquisicin; 3.- las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de su cosecha, ganados, etc; 4.- las que hacen los propietarios y cualquiera clase de persona de frutos y efectos que perciban por razn de renta, donacin, salario, en volumen o cualquier ttulo remunerativo gratuito; 5.- la reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que es para su consumo particular. Sin embargo, si fuere mayor cantidad la que vende que la que hubiese consumido, se presume que ste, la compra con nimo de revender y se reputan mercantiles la compra y la venta" 108 3.10.- Anlisis Particularizado de estas Normas: El art. 8 es una de las disposiciones fundamentales para fijar el mbito de la materia mercantil por lo que resulta importante su anlisis cuidadoso. Respecto al inciso 1: a.- por adquisicin se debe entender la incorporacin al patrimonio por cualquiera de los modos de contratacin que lleven a ese resultado: compra, permuta, etc.. b.- con el requisito del ttulo oneroso quedan excluidas las adquisiciones a ttulo

gratuito (por donacin an cuando sea con cargo, por herencia), y las adquisiciones originarias (prescripcin adquisitiva, accesin, ocupacin) ya que el ttulo oneroso implica necesariamente una adquisicin derivada. Excluye tambin las adquisiciones provenientes de delitos y cuasidelitos, y las hechas con el trabajo corporal e intelectual; c.- la expresin "cosa" ha sido entendida en el amplsimo sentido de bien (como es utilizado a veces en el Cdigo por Vlez, an a pesar de lo dicho en el art. 2311 C.C.); d.- la especificacin de "mueble" elimina del mbito del derecho comercial argentino la adquisicin o enajenacin de inmuebles, corroborado con lo dispuesto por el art. 452 del Cdigo Comercial, inc. 1, incluso cuando se efecte con propsito de lucro, especulacin profesionalmente, o en forma de empresa. Es evidente que ello est reido con la realidad econmica moderna, y el Derecho Comercial hemos dicho que se funda en la observacin de la realidad; pero no queda otra va que intentar una reforma. Mientras ello no se haga, debemos atenernos a la normativa legal que es clara, especfica y concordante. Ahora bien, la limitacin se refiere concretamente a la adquisicin y enajenacin de inmuebles. Esta adquisicin as entendida comprende: - establecimiento de comercio e industriales, "fondos de comercio; - elementos inmateriales del fondo de comercio; - electricidad; - trabajo humano (habindose entendido que la expresin "cosa" en el sentido del art. 8, abarca el trabajo humano; que la contratacin de los servicios de una persona a quien se le paga para lucrar con ellos configura un acto de comercio -L.L. 156-324 con nota de F.M. -E.D. 57-546; J.A. 1974- 24-175-, que la adquisicin a ttulo oneroso de los resultados del trabajo humano de ensear, para lucrar con su enajenacin, es decir, con su transmisin a otra persona, constituye acto de comercio -J.A. 1972- 15-252-, igual respecto al contrato entre un artista y una empresa de producciones televisivas - E.D. 57645; J.A. 24- 1974-175; o entre un artista y una empresa filmadora; o entre un cantor y una confitera -L.L. 34-36-); 109 - las demoliciones (compra de cosa inmueble adquirida como cosa mueble futura).

- Respecto a la hipoteca cabe sealar que, como garanta, no es ms que un accesorio de la obligacin a la que accede y, cuando se otorga para garantizar una operacin, deuda, o documentos comerciales, no puede modificar el fuero correspondiente a stas. Para reconocer carcter comercial al mutuo garantizado con hipoteca es necesario que la afectacin del dinero al giro de los negocios del deudor, resulte del acto constitutivo de la obligacin, o sea, la escritura pblica de constitucin de la hipoteca o de otros elementos, que acrediten fehacientemente tal circunstancia. e.- "o de un derecho sobre ella": se ha interpretado que debe entenderse en el sentido de un derecho a la cosa. Comprende todo derecho subjetivo patrimonial, personal o real, sobre ella; f.- "para lucrar con su enajenacin": es el fin perseguido por el adquirente y debe ser conocido o cognoscible por el mismo (porque de la naturaleza del acto resulta la ley aplicable, la jurisdiccin competente y las obligaciones asumidas). Este fin debe existir al momento de la celebracin del acto, siendo indiferente que luego desaparezca, o bien, que sin existir al momento de celebrarse, nazca despus. Siendo indiferente tambin que el fin de lucro se frustre (basta la "finalidad" perseguida, an cuando no se concrete en los hechos, por ej.: por baja de los precios en plaza o deterioro de mercaderas). Se entienden comprendidos en la enajenacin el uso, usufructo, locacin, etc. no se circunscribe la expresin slo al ttulo de dominio. Hay adquisiciones y ventas que si bien son a ttulo oneroso, no se fundamentan en la intencin de enajenar, no es causa eficiente tal intencin, razn por la cual, no son actos objetivos de comercio: la compra de drogas por el farmacutico o bioqumico, de aceites y elementos similares por el A.C.A., de metales y materia prima por el artista, pintor, escultor, etc., de envases para revender el producto del agricultor, ganadero o granjero. Enajenacin: transmisin de la cosa a ttulo de propiedad, uso, usufructo, locacin

o arriendo de la cosa. NOTA: observar la lista de supuestos comprendidos en la norma analizada que realizan Halpern y Gmez Leo. Art. 8 inc. 2: Esta norma cataloga como comercial la transmisin a que se refiere el inciso anterior, por lo que tal enajenacin deber ser necesariamente a ttulo oneroso, ya que si se hiciera a ttulo gratuito no se cumplira con el requisito esencial de la actividad lucrativa o de especulacin. 110 La ley prev la reventa en el mismo estado o despus de darle otra forma de mayor o menor valor, con lo que se incluye la industrializacin siendo el primer supuesto un caso de simple intermediacin en el cambio. Puede tratarse de una sola operacin o bien pueden enajenarse las cosas adquiridas en varias operaciones, siempre y cuando las operaciones de adquisicin y venta, guarden una relacin de vinculacin objetiva, sin alterar esencialmente la sustancia y cuidando que las modificaciones realizadas no sean el resultado de un acto de empresa (en cuyo caso la comercialidad fluira del inc. 5). Incluye la nocin de "industria" como acto objetivo de comercio y comprende, no slo la transformacin material, sino tambin aquella que implica un agregado tecnolgico. Inciso 3: Operaciones de cambio: Comprende: 1.- Cambio manual: trueque de una moneda por otra (generalmente realizado en casas de cambio por lo que en realidad queda englobado en el inc. 1); 2.-Cambio trayecticio: operacin de recepcin de dinero en una plaza para ser entregado al beneficiario en otro lugar (transferencia, giro), tiene carcter comercial

con independencia de que se instrumente en ttulos de crdito. (La doctrina entiende que el inciso es intil puesto que el cambio manual queda subsumido en el inc. 1 y el trayecticio en el inc. 4). Operaciones de banco: consistente en la intermediacin en el comercio de dinero, recibiendo ste del pblico, que si fuera con dineros propios, no habra operacin de banco. Cabe acotar que los bancos instituidos por los poderes pblicos cuya finalidad no es el lucro, no invisten el carcter de comerciantes y estn regidos por sus leyes orgnicas y slo subsidiariamente por el Cdigo de Comercio. 111 Es dable destacar que la jurisprudencia se ha referido a la normativa del derecho bancario expresando que en l, cabe distinguir entre las normas que afectan a la actividad bancaria, es decir, los bancos como personas jurdicas, y las normas que afectan a las operaciones que realizan esos bancos. Las primeras corresponden al derecho pblico administrativo y las ltimas, al derecho privado e integran el llamado derecho contractual bancario, especie del derecho comercial. Corretaje: mediacin entre la oferta y la demanda para obtener un acercamiento para la conclusin del contrato por los interesados. Comprende el corretaje de inmuebles, se halle inscripto o no el corredor, no existe el corretaje civil. Tampoco se exige que sea realizado habitualmente, comprende el corretaje aislado. Remate: es comercial an cuando tenga por objeto una compraventa de carcter civil respecto a los contratantes, por ej. un inmueble; an cuando sea realizado por quien no est inscripto como martillero, o por alguien a quien la ley prohbe el ejercicio de tal profesin. 114 3.11.- Actos de Comercio por Su Forma. Inciso 4

De conformidad a la redaccin de este inciso se plante la duda de si es necesario el endoso para que sean considerados actos de comercio; se ha interpretado que el requisito de la transferibilidad por endoso se refiere a los dems papeles negociables ( "cualquier otro gnero de papel endosable o al portador") pero no al cheque y al pagar, respecto a los cuales la jurisprudencia se inclina por reconcerles su naturaleza mercantil. Existen otros documentos concebidos o no a la orden, cuya cesin o negociacin ser comercial en razn del contrato que instrumentan. En estos casos la comercialidad del acto puede establecerse fundado en ms de una disposicin legal: por su forma y por la materia a que se refiere. 3.12.- Nocin de Empresa. Inciso 5 Este inciso enuncia diversas clases de empresas, y adquiri una especial importancia en la ampliacin del mbito del derecho mercantil, al punto que se juzga que ha reemplazado al inc. 1 como disposicin eje en la materia. Se la entiende como la organizacin de bienes y servicios para la produccin de bienes y servicios (en una nocin primaria que ser ampliada en la correspondiente unidad). Comprende: - Empresa de fbrica: la que se dedica a la elaboracin de productos con transformacin de las materias primas, adquiridas o de su propia elaboracin; - Empresa de comisiones: la comisin es el mandato sin representacin (el cometido contrata con los terceros a su propio nombre pero por cuenta del comitente). La comisin por un acto de comercio es mercantil, ms an cuando se trata de una empresa de comisiones; - Empresa de mandatos comerciales: el mandato es comercial cuando tiene por objeto principal actos de comercio. Es comercial en s mismo, por lo que la explotacin sistemtica de esa actividad da la calidad de comerciante. La ley se refiere

al mandato con representacin; - Empresa de depsitos: valen las mismas observaciones que en caso anterior, para que el depsito sea mercantil se requiere que se haga con un comerciante o por cuenta de un comerciante; pero cuando se realiza como actividad organizada (empresa) estas restricciones desaparecen, rigindose por el derecho mercantil por el hecho de celebrarse por una empresa que tiene ese objeto; de ah, que el depsito civil es acto de comercio cuando lo realiza una empresa o casa de depsitos; - Empresa de transportes: el transporte de personas o de mercaderas por tierra es comercial cuando se realiza por una empresa. No es necesario que sea duradera, puede ser ocasional. El acto aislado de transporte terrestre no es mercantil; 115 Como el inc. 7 declara la comercialidad de todo lo relativo al comercio martimo, se incluye el transporte gratuito, la navegacin por placer, etc. correspondiendo anloga conclusin respecto al transporte aeronutico no previsto en la norma, pero al que se le han extendido las reglas del transporte martimo. 116 3.13.- Seguros. Inciso 6 Segn este inciso se establece la comercialidad de los seguros. Se requiere que el asegurador sea una empresa que tenga por objeto exclusivo la celebracin de contratos de seguro que slo puede tener forma de sociedad annima, cooperativa o mutual o ser una empresa estatal. El contrato de seguro es siempre acto de comercio an cuando verse sobre un inmueble, o sobre la vida o integridad fsica de una persona. Incluso es comercial el seguro mutuo. 3.14.- Sociedades Annimas

Su inclusin dentro de la normativa del inciso 6 hizo que se dictara en 1.920 un fallo plenario (J.A. tomo 12 pg. 921 L.L. 8-726) en el cual se entendi que esta alusin implica los actos de constitucin, funcionamiento, disolucin y particin de las sociedades, pero que los actos que ella celebre con terceros sern civiles o comerciales segn la naturaleza del acto. Halpern comenta al respecto que si la comercialidad se limitara a la sociedad en s y no a los actos que ella celebra, no se explica su inclusin, ya que para todas las sociedades mercantiles esa comercialidad de sus actos de constitucin, funcionamiento, etc., es obvia. En igual sentido se pronuncian: Castillo, Satanovky, Cermesoni y Fontanarrosa En una postura intermedia Repetto indica que: I.- los actos internos son siempre comerciales; II.- los actos externos relativos al objeto societario son, en principio, comerciales salvo prueba en contrario. III.-en cuanto al sometimiento a la jurisdiccin y legislacin mercantiles rigen los arts. 5 primera parte, 6 y 7. Esta solucin la entiende de aplicacin a las dems sociedades comerciales Gmez Leo. 3.15.- Comercio Martimo. Inciso 7 Como ya dijimos, comprende tambin la navegacin aeronutica. Se consideran incluidos el contrato de pasaje, las averas, las compraventa de buques, aparejos y provisores, puesto que comprende todo lo que tenga conexin o relacin con la navegacin propiamente, dicha como son los actos y contratos tendientes a prepararla o facilitarla. 118 3.16.- Operaciones de los Factores y Empleados. Inciso 8 Norma superflua. El Cd. regula todo lo atinente a factores, dependientes y encargados,

desde el art. 132 al 161, siendo el art. 138 el que sienta el principio general en la materia diciendo que los contratos relativos al giro o trfico del establecimiento, hechos por el factor sin declarar su calidad de tal, y por ende, sin referirse para nada al principal, se entiende celebrados por cuenta de ste (presuncin iuris et de iure que no admite prueba en contrario), principio inextensible a los meros empleados que por no revestir el carcter de factores carecen de facultades para representar al principal. 3.17.- Convenciones sobre salarios. Inciso 9 Perdi inters esta norma por la creacin del fuero laboral. Inciso 10. Cartas de Crdito Se da el nombre de carta de crdito a la que dirige un sujeto, generalmente un banco, a otro, a efectos de que entregue a un tercero hasta determinada cantidad de dinero. Debe ser a favor de determinada persona, no puede ser "a la orden" lo que la diferencia de la letra de cambio. Evita el transporte de dinero efectivo. Es simple cuando va dirigida a una sola persona, y circular cuando va dirigida a varias. Ha sido reemplazada con ventajas por la letra de cambio, los giros, los cheques de viajero, etc.. Son siempre comerciales, su emisin constituye un acto de comercio y las relaciones jurdicas que de ella surgen estn sujetas a la ley y jurisdiccin mercantiles.(4) 3.18.- Fianza I.- La fianza es comercial cuando garantiza un acto o contrato comercial; II.- El otorgamiento habitual de tales garantas atribuye calidad de comerciante a quien haga de ello su profesin; III.-La comercialidad de la fianza se presume si quien la otorga es comerciante; IV.-Determinada la comercialidad de la fianza, trtase de un instituto legislado en el Cdigo de Comercio aplicndose los preceptos del Cdigo Civil slo como complemento.

4.- Segovia entenda que poda ser civil, ya que este inciso estara referido slo a las accesorias de una obligacin comercial; pero debe enfatizarse que no es un accesorio sino que la carta de crdito es en todo los casos, un acto jurdico principal, de naturaleza objetivamente comercial. 119 3.19.- Prenda Ser comercial cuando la obligacin garantizada sea comercial independientemente de la calidad de las partes de la referida obligacin. Comprende a la prenda comn, con desplazamiento; la prenda con registro o sin desplazamiento y la prenda cambiaria. 3.20.- Otras Obligaciones Accesorias 1.- HIPOTECA: An cuando sea una garanta real regulada por la Ley civil, quedar sometida a la jurisdiccin mercantil cuando garantice un acto o negocio comercial. 2.- AVAL: Acto jurdico tpicamente cambiario, unilateral y completo que se comporta como negocio abstracto, lo que no excluye su accesoriedad ya que el aval supone una obligacin cambiaria formalmente vlida, y ella sigue la suerte de la obligacin cambiaria principal, que al estar instrumentada en una cambial, es de naturaleza comercial, cualquiera sea la causa de su libramiento, quedando por ello sometida a la legislacin y jurisdiccin mercantiles. 3.- ANTICRESIS: Por anlogas razones se la considera incluida en las dems obligaciones accesorias. 3.21.- Actos Subjetivos. Actos Mixtos. Delitos y Cuasidelitos El art. 5 tan slo crea una presuncin de comercialidad del acto, que tiene por efecto invertir la carga de la prueba "quien desconoce la naturaleza comercial del acto deber probar su naturaleza civil". Ello no puede hacer afirmar la subjetivizacin del acto. El art. 6 tan slo se refiere a los actos aislados de comercio realizados por un no comerciante. El art.7 se refiere al rgimen de los denominados actos mixtos.

Respecto a delitos y a cuasidelitos un fallo plenario de 1.947 declar la competencia civil, excepto para los que cometa el comerciante con motivo de su comercio. Debe tenerse en cuenta que si en el pleito es parte una compaa aseguradora, la competencia es comercial. 120 Unidad IV 4.1.- Quines pueden ser sujetos de las relaciones Jurdicas Mercantiles? Las relaciones jurdicas mercantiles como toda relacin jurdica se constituye con dos sujetos o ms. El sujeto activo es el investido del derecho subjetivo, el sujeto pasivo es aqul sobre el que pesa el deber o la obligacin. Con relacin al derecho comercial el problema concreto es saber quin o quines, pueden ser sujetos de las relaciones jurdicas mercantiles pudindose enfocar la cuestin desde un doble punto de vista: a.- segn la naturaleza jurdica del ente que constituye la relacin, y b.- segn las modalidades con que las relaciones jurdicas mercantiles suelen constituirse. a.- Naturaleza jurdica del ente que constituye la relacin: An cuando el hombre sera sujeto de derecho, por necesidades prcticas se han creado sujetos colectivos, incluidos dentro del concepto de persona y que pueden ser tambin sujetos de las relaciones jurdicas. Por lo tanto, podemos decir que pueden serlo las personas fsicas jurdicas. Modalidades con que las relaciones jurdicas mercantiles suelen constituirse: nuestro cdigo ha estructurado la materia mercantil con criterio objetivo. Ha establecido una serie de actos objetivos de comercio (por su naturaleza, por conexin, por disposicin de la ley, bilateral o unilateralmente comerciales) que originan relaciones jurdicas mercantiles entre personas que pueden o no, ser comerciantes. Resultan as cuatro categoras de sujetos de las relaciones jurdicas mercantiles:

* personas fsicas no comerciantes * personas jurdicas no comerciantes (pblicas y privadas) * personas fsicas comerciantes * personas jurdicas comerciantes Personas fsicas no comerciantes: realizan espordica y ocasionalmente actos de comercio. Se refiere a ellos el art. 9 ap . 2 del Cod. de Comercio, que se remite al C. Civil para la capacidad de contratar. As pues, la capacidad de las personas no comerciantes para realizar ocasionalmente actos de comercio se rige por el derecho civil. Personas jurdicas no comerciantes: cabe distinguir entre las de derecho privado y las de derecho pblico. Estas ltimas son, segn el Cdigo, las entidades autrquicas, la Iglesia Catlica, el Estado Nacional, las Provincias, los Municipios. Dentro de la categora de entidades autrquicas se puede citar las Cajas de Jubilaciones, los Bancos oficiales, etc. No cabe confundir los establecimientos pblicos (organismo autrquicos del Estado que atienden servicios grales., respondiendo a un fin de utilidad comn, que gozan de cierta autoridad o imperium en el ejercicio de su gestin, rigindose en cuanto a su constitucin y actividad por el derecho administrativo) con los establecimientos de utilidad pblica, (entes de derecho privado que, por concesin del Estado, atienden la explotacin de ciertos servicios pblicos, teniendo como finalidad el lucro privado que marca la diferencia con la anterior categora. Se rigen por el derecho administrativo en las relaciones con el poder otorgante de la concesin y en su constitucin, funcionamiento interno y relaciones con los particulares, se rigen por el derecho privado).

Los establecimientos pblicos, como personas jurdicas de derecho pblico, pueden realizar actos de comercio y su capacidad se rige por las normas de derecho pblico, pero dado que el Estado -por esencia-, no persigue fines de lucro privado sino objetivos de beneficio general, no puede adquirir la calidad de comerciante. El Estado y los establecimientos pblicos pueden realizar actos de comercio aislados y tambin pueden ejercerlos habitualmente sin adquirir por ello la calidad de comerciantes. En cuanto a los establecimiento de utilidad pblica, como personas jurdicas de derecho privado pueden realizar actos aislados de comercio y, en tal caso, si la entidad es de carcter civil, su capacidad se regular por las normas de derecho civil. Si se dedican a ejercer profesionalmente actos de comercio (por ej. el transporte) adquirirn la calidad de comerciantes y quedarn sujetos, tambin en cuanto a su capacidad, a las normas de derecho mercantil.(5) 4.2.- Comerciante Nuestro art. 1 sigue los lineamientos filosficos-sociales del Cdigo francs disponiendo que: "la ley declarar comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen por cuenta propia actos de comercio haciendo de ello profesin habitual". Siendo que, en realidad las personas jurdicas tambin pueden ser comerciantes, al vocablo "individuos" debe entendrselo como sinnimo de "personas". Resultan as tres condiciones del texto de la norma referida: a.- es necesario REALIZAR ACTOS DE COMERCIO b.- es necesario realizarlos A TITULO DE PROFESION HABITUAL 5.- Recordar que las sociedades annimas las S.R.L. y las de economa mixta son siempre comerciales sea cual fuere la actividad a la que se dediquen. 129

c.- es necesario que dicho ejercicio sea A NOMBRE PROPIO, o POR CUENTA AJENA (que es el caso del comisionista) Queda claro que, la calidad de comerciante no resulta: - de la afirmacin o declaracin de que alguien lo es - de la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio (ella slo es una presuncin) Inters en precisar la nocin de comerciante: La importancia prctica de precisar la calidad de comerciante radica en que: - slo los comerciantes pueden realizar actos de comercio por accesoriedad; - la capacidad para ser comerciantes est sometidas a reglas especiales; - los comerciantes estn sometidos a un estatuto profesional particular; - los comerciantes tienen derechos y obligaciones especiales; - los comerciantes estn sometidos a exigencias particulares respecto a la Ley 19.551 de Concursos y Quiebras. Profesin habitual: Hemos dicho que, para ser comerciante, es necesario practicar actos de comercio a ttulo de "profesin habitual" Esta condicin implica, en primer lugar, la REPETICION HABITUAL DE ACTOS DE COMERCIO (uno o varios actos aislados no daran la calidad de comerciante a su autor). Ahora bien, tampoco es suficiente la repeticin habitual, es necesario que ello CONSTITUYA EL EJERCICIO DE UNA PROFESION, es decir, la voluntad de sacar de la actividad comercial los recursos o una parte de los recursos necesarios para la existencia.( 6) Segn lo seala Halpern, cuando los actos de comercio se ejercen habitualmente a nombre propio y por cuenta ajena, termina por ejercer el comercio por interpsita persona y debe concluirse que ambos adquieren la calidad de comerciantes. ARTESANO: Hay una categora de pequeas empresas que escapan a las reglas del derecho comercial. Son pequeas empresas artesanales que viven principalmente del producto de su trabajo manual.

6.- Son diversos los conceptos dados para explicar la nocin, algunos autores hablan de la idea de especulacin, otros recurren a la empresa , la clientela; la jurisprudencia -en general- habla de la actividad regular con el propsito de obtener beneficios, siendo preciso que los actos estn suficientemente ligados, y sean frecuentes y repetidos. No es necesario que la profesin de comerciantes constituya la actividad exclusiva, ni siquiera la ms importante; una misma persona puede tener dos profesiones o actividades distintas, bastar para ser comerciante que una de ella sea comercial. 130 Segn Ripert se trata del trabajador autnomo que ejerce un trabajo manual, vende solamente los productos de su trabajo y emplea un personal limitado. El Cd. de Comercio no los legisla expresamente y no tiene todava un status de conjunto. La jurisprudencia ha resuelto que no es comerciante pero no hay un criterio uniforme al respecto. 4.3.- Clasificacin de los Comerciantes El art. 2 del Cd. de Com. complementando el art. 1, proporciona supuestos ejemplificativos, la doctrina sostiene la inutilidad de la norma. El art. 3 distingue los minoristas de los mayoristas. El art. 4 habla del comerciante extranjero. En cuanto a comerciante minoristas y mayoristas cabe sealar que la doctrina le concede a esta clasificacin un valor relativo, aducen que debi definirse una y otra categora en trminos generales y no mediante anacrnicas indicaciones. La jurisprudencia ha resuelto que no hay entre ellos una categora intermedia y est conteste en que para referirse a esta divisin, debe tomarse por referencia el acto de venta y no de compra. Tiene importancia la distincin en materia econmica y numerosas disposiciones regulan su actividad, ( ver los arts. 47, 50 y 151).

No debe confundirse la figura del minorista con el pequeo comerciante. El primero de los nombrados, segn el art. 3, ser el que habitualmente, en las cosas que se miden venden por metros, en las que se pesan, por menos de 10 kgs. y en las que se cuentan, por bultos sueltos. Los segundos son los que tienen actividades de poca cantidad e importancia. Otro criterio de clasificacin permite distinguir: a.- comerciante de hecho: que adquiere su calidad de tal por la sola realizacin habitual y profesional de actos de comercio, est o no matriculado; b.- el comerciante por la forma de su actividad: por ej. las sociedades comerciales de la Ley 19.550. Tambin podemos distinguir entre: 1.- comerciante individual 2.- comerciante social. En este caso cabe hacer algunas acotaciones de importancia. Socios de entes colectivos: el accionista, el comanditario, el socio de las cooperativas realizan actos en nombre y por cuenta del ente colectivo del cual forman parte o en el cual tienen intereses econmicos; luego, no son comerciantes. La doctrina no es conteste en cuanto al socio comanditado y del socio colectivo en las colectivas. Con respecto al socio colectivo, sin entrar en el estudio de la personalidad de las sociedades colectivas, stas constituyen entes distintos de las personas de los socios (art. 33 CC) y aunque el socio colectivo responde personal, solidaria e ilimitadamente por la gestin social, tal respon131 sabilidad es siempre subsidiaria de la de la sociedad. Por lo tanto, los socios colectivos actan en nombre de la sociedad y por ello no son comerciantes. En la actualidad, con la redaccin de la Ley 19.550 sin lugar a dudas son comerciales todas las que enumera dicha ley, con ello, a pesar de la redaccin del art. 1 del Cod. de Comercio, seran sociedades comerciales no slo la colectiva, sino tambin

las cooperativas y las de economa mixta. Las sociedades enumeradas por la Ley 19.550 seran comerciales por la forma jurdica que adoptan, cualquiera sea su objeto, y an cuando no realicen actos de comercio. Distinto es el criterio a adoptar cuando se trate de sociedades no enumeradas por la Ley 19.550 en cuyo caso se debe examinar el objeto principal para el que fueron constituidas y que justifica su funcionamiento. La calidad de comerciales de las sociedades cooperativas tambin ha sido controvertida (ver fallo plenario en el cual se establece que son comerciales siempre y sin distingo alguno). Las de economa mixta se rigen por las disposicin del Cod. de Comercio relativas a las sociedades annimas (Dec-15.349/46). Las Empresas del Estado pueden tener por objeto actividades de carcter industrial comercial o de explotacin de servicios pblicos. 133 4.4.- El Estado Comerciante Cuando el Estado ejercita actividades que en los individuos o sociedades de regulacin comn revisten carcter mercantil, no cae en la calificacin de comerciante porque su actividad es slo medio y no fin. Cuando el Estado acta directamente como persona de derecho pblico, realizando actos de autoridad o imperio, se aplican los principios y normas del derecho pblico. Pero, en otras ocasiones, la actividad estatal se organiza en forma de gestin comercial a cargo de una entidad provista de autarqua; estas reparticiones con personalidad jurdica, con patrimonio y capacidad contractual propios, actan en el campo de derecho privado. Los actos que realizan en estas circunstancias son comerciales, pero ello no significa que le atribuyan el Estado calidad de comerciante. 4.5.- Estatuto del Comerciante Se denomina estatuto del comerciante al conjunto de deberes y derechos que

corresponden a los comerciantes y que conforman un haz de normas. La doctrina suele reunir en el llamado "estatuto", las modalidades de la actividad, los deberes y los derechos de los comerciantes (entre ellos Etcheverry). Este estatuto crea en algn aspecto una situacin de privilegio, y en otros, los somete a un mayor rigor de disciplina. El elemento "actividad econmica" constituye el punto de apoyo del empresariado en general. 4.6.- Adquisicin, conservacin y prdida de la calidad de Comerciante La calidad de comerciante se adquiere en nuestro derecho, mediante el EJERCICIO HABITUAL Y CON PROFESIONALIDAD DE LOS ACTOS DE COMERCIO. La Ley no exige otra cosa, no es necesaria la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio (aspecto formal), ni el pago de patente (aspecto tributario). La prueba de la calidad de comerciante queda a cargo de quien la alega.(7) El art. 32 crea a favor de los comerciantes inscriptos una presuncin "iuris tantum" de esa calidad. 7.- Para algunos esto no es ms que aplicacin del principio del onus probandi, mientras que otros, entienden que la calidad de comerciante es un estado de excepcin y por lo tanto no se presume. 134 An cuando existan algunas discordancias en orden al valor probatorio de los distinto medio de prueba, en general, tanto doctrina como jurisprudencia, han admitido toda clase de prueba para acreditar la calidad de comerciante. 4.7.- La prdida de la calidad de Comerciante Se produce al dejar de realizar actos de comercio en la forma prevista por el Cdigo, esto es, con profesionalidad y habitualidad. Ninguna otra cosa (inscripcin libros, pago de patente, etc.) puede desvirtuar el derecho de la inactividad, tales actos nada dicen respecto a la conservacin de la

calidad de comerciante. En caso de interdiccin o inhabilitacin, brusco alejamiento o muerte, es fcil determinar tal momento con precisin y quedar supeditada la fecha a prueba que rindan las partes interesadas y a la apreciacin del magistrado para su fijacin. 4.8.- Domicilio del Comerciante Siendo el domicilio el lugar que la ley fija para la produccin de determinados efectos jurdicos, el concepto surge del Cdigo Civil que determina el domicilio real subsumiendo dos menciones: residencia y lugar de los negocios cuando ambas cosas no coinciden en el mismo lugar, elige: ser domicilio real aquel donde est establecida la familia de una persona (no donde estn sus negocios). El comerciante individual posee un domicilio real y uno comercial que ser aquel donde centraliza la administracin de su empresa. En las personas jurdicas el domicilio ser simplemente el del contrato establecido con conocimiento de la autoridad de inscripcin y contralor (en las sociedades irregulares los dos conceptos se pueden unificar). Puede el comerciante (individual o societario) tener ms de un domicilio comercial, en cuyo caso, a los efectos jurdicos, valdr el correspondiente al principal asiento de los negocios o establecimientos. El domicilio es modificable al cambiar o al elegir otro como sede de los negocios o empresa. Cualquier domicilio comercial de los comerciante es vlido para recibir reclamos extrajudiciales o notificaciones judiciales. No es vlido, en cambio, cualquiera de ellos para determinar la competencia territorial.135 4.9.- Nombre Comercial Es el nombre bajo el cual un comerciante o una sociedad comercial ejerce el comercio.

En cuanto a su naturaleza, para algunos se trata de un derecho de propiedad, con criterio de derecho al uso exclusivo (no de dominio); otros hablan de un derecho intelectual (bien inmaterial); para otros es un accesorio del fondo de comercio transferible conjuntamente con l (con el que nada se explica sobre la naturaleza del mismo). Sus caracterstica es que en principio, es INVARIABLE (hasta tanto no se produzca un cambio en las situaciones jurdicas que justifiquen su cambio). La adquisicin del derecho al nombre se adquiere por su EMPLEO. Aunque no medie registro, el derecho de oposicin al uso caduca al ao de su uso pblico respecto de la persona que lo ha empleado segn el art. 44 de la Ley 3975). ES TRANSFERIBLE O CESIBLE. 4.10.- Nacionalidad del Comerciante En nuestro pas no existe un criterio discriminatorio respecto a los comerciantes extranjeros como ocurre en muchos otros pases. Los art. 14. 17 y 20 de la Constitucin Nacional garantizan el derecho a trabajar (comercio e industria) a todo habitante sin distincin entre argentinos y extranjeros. Respecto a las sociedades comerciales extranjeras la Ley 19.550 ha previsto un rgimen particular. 136 4.11.- Capacidad Comercial Es hbil para ejercer el comercio, segn nuestro Cdigo, toda persona que segn las leyes comunes, tiene la libre administracin de sus bienes (art. 9), agregando a continuacin que los que segn estas mismas leyes no se obligan por sus pactos o contratos, son incapaces para celebrar actos de comercio salvo las modificaciones contenidas en los siguientes artculos.

Este artculo ha sido criticado por autores como Siburu y Segovia por su terminologa e innecesariedad. La Capacidad para ser comerciante est regulada por el Cdigo de Comercio; mientras que la capacidad para realizar Actos de Comercio aislados est regida por el Cdigo Civil. La regla general en cuanto a la capacidad para ejercer el comercio, es la capacidad que resulta de las normas del Cd. Civil, sin perjuicio de las reglas especiales del derecho mercantil que amplan el rgimen de la capacidad ordinaria, introduciendo tambin ciertas limitaciones. Los no comerciantes tienen capacidad para celebrar actos singulares de comercio siempre que no estn afectados por algunas de las incapacidades legisladas en el Cd. Civil o en el Cd. Penal. 4.12.- Menores Autorizados Toda persona mayor de 18 aos emancipada o autorizada legalmente puede ejercer el comercio. Para que sea vlida debe tener autorizacin expresa del padre o de la madre en su caso, y ser inscripta y hecha pblica en el Tribunal de Comercio respectivo. Con tales recaudos cumplidos el menor ser considerado mayor para todos los actos y obligaciones comerciales. La emancipacin que admite el Cd. Civil es la producida por matrimonio (arts. 131 y 134 del CC). En consecuencia, la emancipacin comercial es la autorizacin a la que se refiere el art. 11 del Cd. de Comercio con los requisitos que hemos reseado precedentemente. La emancipacin es la producida por matrimonio con caractersticas y consecuencias indicadas en los arts. 131 y 134 del Cd Civil. Ambas situaciones son diferentes y tienen aspectos distinguibles, por ej. la autorizacin es revocable (art. 12 C.

Com.) mientras que la emancipacin del Cd. Civil no lo es. La autorizacin no hace perder la patria potestad mientras que la emancipacin s. 138 * Si el menor no est debidamente autorizado no adquiere la calidad de comerciante por ms que realice actos de comercio. Sus actos sern nulos, de nulidad relativa. La autorizacin posterior no convalida los actos de los menores no autorizados pero puede confirmarlos cuando cesa la incapacidad por haber alcanzado la mayora de edad o por haber sido autorizado para ejercer el comercio. * La autorizacin puede ser concedida por el juez en los siguientes casos: a.- menor hurfano o cuando sus padres no se encuentran en ejercicio de la patria potestad; b.- menor emancipado civilmente (por matrimonio); c.- el menor a quien los padres han negado la autorizacin, (con respecto a este ltimo supuesto no es pacfica la doctrina y hay muchos que opinan que el juez no puede fallar contrariamente a la voluntad de los padres). * Hay autores que distinguen entre: - autorizacin expresa (la del art. 11 C. Com.) - autorizacin tcita (la del art. 12 del C. Com., asociacin al comercio del padre) * El procedimiento para la autorizacin implica: el juez, acreditada la edad, filiacin del menor y legitimacin de quien presta la autorizacin, previa vista al asesor de menores y al fiscal judicial, dispondr la autorizacin. La publicidad del art. 11 algunos entienden que es por edictos y otros, que basta la fijacin en la tabilla del juzgado y la que resulta del propio Registro. La inscripcin de la autorizacin en el Registro Pblico de Comercio no releva al menor de la obligacin de su posterior inscripcin en la matrcula de comerciante. Capacidad del menor autorizado: 1.- Es general (no puede estar restringida a un slo ramo).

2.- Contina siendo incapaz para los actos y obligaciones civiles. Sus actos tienen presuncin de comercialidad. (Art. 5). 3.- Para los actos y obligaciones comerciales tienen la misma capacidad de los mayores de edad. 4.- No puede enajenar inmuebles (art. 1360 C.C.y 19 C.Com.). 5.- No puede constituir anticresis, uso, usufructo, habitacin o servidumbres sobre inmuebles; 6.- No podr, mediante autorizacin, ejercer como corredor y rematador (arts. 88 y 113). 139 4.13.- Mujer casada mayor de edad Luego de la sancin de la ley 17.711 la situacin de la mujer casada mayor de edad (que ya haba tenido un cambio fundamental con la ley 11.357) es de plena capacidad civil. Puede -por lo tanto- ejercer el comercio con bienes propios y gananciales que le corresponden, si es que establece un negocio nuevo o lo adquiere a ttulo oneroso, ya funcionando. Puede adems, continuar con la explotacin del negocio que tuviere cuando soltera y constituir hipoteca sobre los bienes afectados al negocio (arts. 1276 CC y 1 y 5 de la ley 11.357). Tambin, con la sancin de la ley 17.711 se puso fin a la vieja polmica que exista respecto a la interpretacin del art. 3 de la ley 11.357 que dejaba duda respecto a la posibilidad de la mujer casada de constituir sociedades civiles, asociaciones comerciales y cooperativas, debido a una tcnica defectuosa acerca de si poda formar parte de sociedades comerciales. Sociedades: La situacin actual est reglada por la Ley 19.550 pudiendo los cnyuges formar, an sin la participacin de terceros, sociedades por acciones (S.C.A., S.A.) Y S.R.L., quedando vedada la posibilidad de constituir otro de los tipos de las

sociedades que regula la ley. En el caso de que, por donacin, sucesin u otro ttulo llegaran a adquirir la calidad de socios en algunas de esas sociedades para las cuales no se hallan autorizados, las sociedades deben transformarse en el trmino de 6 meses en una sociedad por acciones o en una SRL., o algunos de los cnyuges deber ceder su parte (arts. 27 y 29 de la ley 19.550), caso contrario, la sociedad se tornar nula y entrar en liquidacin. Tampoco sern vlidas entre cnyuges las sociedades de hecho, que debern disolverse, al igual que las irregulares. Mujer casada menor de edad: se encuentra en situacin similar a la del hombre emancipado por casamiento. Tiene libre disponibilidad del producido de su comercio, aunque se trate de bienes gananciales pues estn comprendidos entre los de su administracin reservada. Ante la eventualidad del divorcio de la menor, aqu la emancipacin es irrevocable, caso similar para la viudez. Si tuviera que disponer de los bienes adquiridos a ttulo gratuito, antes o despus del matrimonio, deber hacerlo con autorizacin judicial. Si la menor se encuentra autorizada para ejercer el comercio o emancipada por habilitacin de edad y contrae matrimonio antes de cumplir los 21 aos, no necesita la anuencia de su marido para continuar ejerciendo el comercio. 140 4.14.- Incompatibilidades y prohibiciones. Incapacidades para ejercer el Comercio Distincin entre incompatibilidades y prohibiciones e incapacidades 4.15.- Incompatibilidades y prohibiciones El Cd. de Comercio entre los arts. 22 a 24, se refiere a las prohibiciones en una tcnica que se califica de defectuosa puesto que se limita a enunciarlas, (hubiera sido

ms adecuado determinar los efectos de las transgresiones a las prohibiciones enunciadas por las leyes especiales). 4.16.- Clasificacin a.- Objetivas: se instituyen en razn de las cosas, sometiendo el ejercicio de determinadas actividades comerciales a previa autorizacin; b.- Subjetivas: son las que se establecen en razn de la investidura, profesin y funciones de determinadas personas. Se dividen en: b.1: Absolutas: cuando excluyen totalmente la posibilidad jurdica del ejercicio del comercio y, b.2: Relativas: cuando vedan tal actividad en razn de los intereses de la sociedad o del comercio. Incompatibilidades y Prohibiciones * se imponen a los sujetos de derecho que, por hiptesis, son capaces, como verdaderas prohibiciones legales. * los sujetos que las sufren, si las quebrantan, no ven viciados de nulidad los actos o negocios que realicen. * obedecen a razones que no hacen a la proteccin del sujeto incapaz, como por ej.: la tutela del decoro que imponen determinadas profesiones, investiduras o estados, la tutela del inters pblico o del comercio. Incapacidades * se refieren a sujetos que les falta esa condicn legal para ser comerciantes; son incapaces. * los actos que realice el incapaz son NULOS. * son establecidas en proteccin del sujeto declarado incapaz. 142 Las Incompatibilidades del Art. 22 no prohiben realizar actos de comercio aislados, sino que vedan el ejercicio del comercio.

Como consecuencia de ello los actos mercantiles que realicen sern vlidos, quedarn sujetos a las leyes y tribunales comerciales, su ejercicio reiterado en forma tal de constituir una profesin har adquirir la calidad de comerciante a quien lo realice. Los incompatibles pueden ser declarados en quiebra y si bien pueden lograr su conclusin mediante concordato resolutorio, en caso de no prosperar la propuesta de acuerdo, sern pasibles de una calificacin de conducta fraudulenta. Si bien no podan solicitar su concurso preventivo, con la reforma del art. 2 y 5 a la ley 19.551 por la 22.917, ahora s pueden hacerlo. 4.17.- Corporaciones eclesisticas Quedan comprendidas en la expresin utilizada por el inc. 1 del art. 22 las rdenes y congregaciones religiosas de votos simples y solemnes. Una vez autorizadas como personas jurdicas de carcter privado (art. 33 y 45 CC) pueden adquirir derechos y contraer obligaciones en cuanto al principio de especialidad, esto es, que su gestin se ve limitada a los fines de su institucin (art. 35 CC) que por hiptesis, son fines religiosos, carcter ste que trae aparejada una incompatibilidad absoluta para el ejercicio del comercio, no ya en razn de su estado, sino de su objeto. Se ha entendido aplicables, por analoga, a las corporaciones religiosas no autorizadas como personas jurdicas que constituyen simples asociaciones formadas por laicos con fines religiosos, puesto que ambas, -por su propia naturaleza, manifestada en los fines de sus estatutos- no persiguen fines de lucro, sino religiosos. Para el caso de que, de hecho, la corporacin, congregacin, orden o asociacin realice actos de comercio con habitualidad, en violacin de sus estatutos, no adquiere la calidad de comerciante, responsabilizndose a sus dirigentes, administradores o representantes, aunque hayan actuado, al comerciar, con profesionalidad, en nombre

del ente. Ello sin perjuicio de que, si se ha actuado utilizando la forma de una persona jurdica o de una simple asociacin para ejercer encubiertamente una actividad comercial, debe prevalecer la realidad sobre la ficcin correspondiendo tener por adquirida la calidad de comerciante, en los trminos del art. 1 del C.Com. y, en caso de caer en cesacin de pagos, se deber decretar su quiebra. Clrigos: El art. 22 en su inc. 2 se refiere a los clrigos de cualquier orden mientras vistan el traje clerical. En nuestro derecho cabe investigar qu significado tienen las expresiones de "clrigo" y "religiosos profesos". Los clrigos cuentan con capacidad y si, en infraccin de 143 la prohibicin, realizan actos de comercio habitualmente, stos sern vlidos y harn que se les considere comerciantes, con la ulterior consecuencia de que podrn ser declarados en quiebra. Los religiosos profesos, al hacer profesin de fe, pierden la posibilidad de adquirir bienes, se tornan incapaces para contratar, por lo que no pueden ejercer actividad mercantil habitualmente ni realizar actos de comercio aislados, y en caso que los llevaran a cabo, seran nulos. Teniendo en cuenta el derecho cannico anterior al Codex Iurex Canonici (1.917), tenido en vista por Vlez Srfield quien proyect ambos Cdigos, el Civil y el de Comercio, en el siglo pasado, religioso profeso es quien pertenece a una orden religiosa luego de realizar votos solemnes y perpetuos de obediencia, pobreza y castidad de lo que se sigue que quienes no encuadren en esa categora tienen capacidad

civil y por ende, deben considerrselos comprendidos en la norma mercantil que estamos viendo, porque pueden contratar e infringir la prohibicin que ella establece. Habida cuenta de lo que venimos diciendo, el art. 22 alcanza en su inc. 2 a: a.- Los llamados CLERIGOS SECULARES, que no estn sometidos a reglas de ordenes religiosas; b.- Los religiosos que hubieren emitido VOTOS SIMPLES; c.- Los que vivieren en CONGREGACIONES RELIGIOSAS; d.- Los CURAS PARROCOS, OBISPOS Y CARDENALES; e.- Los MINISTROS de religiones NO CATOLICAS. 4.18.- Magistrados civiles y jueces El art. 22 inc. 3 determina incompatibilidad para ejercer el comercio en razn de su estado, a los "magistrados civiles y jueces en el territorio donde ejercen su autoridad y jurisdiccin con ttulo permanente". Cabe entender por magistrados civiles a los funcionarios pblicos de alto rango, tales como Presidente de la Nacin, Gobernadores de provincias y territorios nacionales y sus respectivos ministros e intendentes (doctrina uniforme). En cuanto a los jueces, el precepto comprende a los nacionales y provinciales de cualquier instancia y fuero. Se ha criticado la limitacin de la incompatibilidad al territorio donde ejercieran su actividad y jurisdiccin (en el orden nacional la ley 21.341 ha tendido la incompatibilidad para ejercer el comercio a todo el territorio de la Nacin). Esta prohibicin se entiende que no alcanza a los agentes fiscales en razn de que stos carecen de jurisdiccin. Cabe recordar aqu que tampoco pueden ejercer el comercio en fraude a la ley, como sera en caso de hacerlo por interpsita persona o como socio oculto. 144 Las prohibiciones legales establecidas por la ley para ejercer el comercio tienen

carcter iuris tantum, en contra de la calidad de comerciante, que deber ser destruida por quien la afirme. La prohibicin legal del art. 22 no alcanza a la facultad para prestar dinero a inters, mientras ello no se realice como profesin habitual; ni a ser accionista en una sociedad comercial, siempre que el sujeto que sufre prohibicin no tome participacin de la gerencia administrativa. Debemos entender que no slo la gerencia propiamente dicha, sino tambin la direccin y la sindicatura o consejo de vigilancia (funciones que tienen en comn que en forma permanente o accidental revisten carcter representativo o administrativo). Tampoco podrn ser fundadores de sociedades annimas, ni integrar sociedades por inters, ni de responsabilidad limitada en razn de que la autorizacin se limita a ser accionista. 4.18.1.- Situacin del cnyuge Se ha entendido en doctrina que la prohibicin para ejercer el comercio no alcanza al cnyuge del sujeto que sufre de la prohibicin legal, lo que ha sido cuestionado con fundamento pues el ejercicio del comercio por el cnyuge, por su influencia en el rgimen econmico de la sociedad conyugal, se refleja en la vida y en la economa de la pareja aparte de que permite burlar la prohibicin legal y afectar el prestigio del cnyuge funcionario (siempre se tratar de una situacin criticable desde el punto de vista moral). 4.18.2.- Situacin del heredero beneficiario Aun cuando la ley no establece prohibicin en el caso del heredero, ello va implcito puesto que, no pudiendo actuar en nombre de aqul, tendr que hacerlo en el propio, lo que es incompatible con la situacin de separacin de patrimonios que crea la aceptacin de la herencia con beneficio de inventario; en caso de hacerlo se convertira

en heredero puro y simple perdiendo el carcter de beneficiario. Puede, empero, si obtiene autorizacin judicial, continuar el comercio en nombre de la sucesin, su actividad ser -entonces- la de simple administrador; en caso de cesacin de pagos quebrar la herencia (sucesin) y no el heredero; y si luego se comprobara que l ejerci el comercio por su cuenta, podr conceptuarse perdido el beneficio de inventario y considerrselo heredero puro y simple, declarndoselo en quiebra. 4.19.- Interdictos y quebrados Esta norma art. 24 ha sido criticada en doctrina porque nada agrega a lo establecido en materia de capacidad. 145 Interdictos: quedan comprendidos en la norma (art. 24 inc. 1) los dementes declarados en juicio, los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, los inhabilitados en los trminos del art. 152 bis CC, y los condenados a ms de tres aos de prisin y reclusin. Si son titulares de un establecimiento comercial que se halle funcionando antes de su interdiccin o lo reciban por herencia, donacin o legado, el curador, previa autorizacin del juez de la curatela, puede continuar el ejercicio del comercio en nombre de su representado, mientras que si el interdicto no cuenta con esa calidad o no recibiera por los ttulos indicados un comercio ya instalado, no podra iniciar actividad mercantil, pues se halla incapacitado para adquirir la calidad de comerciante en funcin de los arts. 1 y 9. Quebrados: el inc. 2 del art. 24 debe interpretarse en la actualidad a la luz de los arts. de la ley de concursos 19.551 que ha establecido un rgimen no de incapacidad sino de inoponibilidad de los actos del fallido desapoderado respecto de la masa, de

modo tal que su realizacin, mientras no sea rehabilitado, no perjudica a aqulla, pues la ley los califica de ineficaces a su respecto. Durante este perodo de desapoderamiento le est vedado el ejercicio del comercio, por s o por interpsita persona, no pudiendo ser socio, administrador, gerente, sndico, liquidador o fundador de sociedades comerciales o civiles y ni siquiera factor o apoderado de otro comerciante, permitindole solamente realizar tareas artesanales, profesionales o en relacin de dependencia. Los actos que pudiera realizar en infraccin del mencionado rgimen no son nulos, sino slo ineficaces respecto del mencionado concurso, pero nada impide que los crditos que de ellos resulten puedan hacerse valer, oportunamente, sobre los bienes adquiridos luego de la rehabilitacin o sobre el remanente que resultare una vez satisfechos los acreedores del concurso y las acreencias que integran su masa pasiva. 146 4.20.- Obligaciones comunes a los comerciantes El Cdigo de Comercio trata de crear una estructura obligacional en torno de la personalidad del comerciante. El sistema ya no resiste el paso del tiempo, al decir de Etcheverry. Es que el moderno empresario necesita una estructura ms adecuada, realista y dinmica, que lo concilie con el momento actual. Se ha dicho por casi la totalidad de los autores que en el ltimo cuarto del siglo XX inscribirse como comerciante parece casi una ingenuidad. Rescatan los beneficios concursales como los nicos que podran justificar seriamente la adecuacin del comerciante a estas pautas. Pero, cabe recordar que con la modificacin de la ley 22.917 a la Ley de Concursos se han eliminado las diferencias existentes entre el concurso civil y el comercial.

El art. 33 del Cd. de Comercio debemos analizarlos como ley vigente pero con un sentido crtico. La praxis indica el incumplimiento casi total de los "actos y formas" del comercio y en especial de las que enumera el art. 33, por parte de los comerciantes o empresarios singulares. Queda, al decir de Etcheverry, como una recomendacin terico doctrinaria sin mayor andamiento real en nuestra actividad mercantil actual. Estas obligaciones no tienen el rigor de una estricta imposicin jurdica, las sanciones indirectas, como la llamaba Garo, han perdido verdadera virtualidad. La obligacin de llevar libros es una de las que principalmente debera cumplirse, porque adems del inters particular, constituye un beneficio genrico para la comunidad; pero si no se cumple no hay sancin directa por ello. 4.20.1.- Matrcula A diferencia de lo que dispona el Cd. de 1.862 ahora el estado de comerciante no se obtiene por inscripcin en la matrcula, sino por una cuestin de hecho que produce el efecto de la aplicacin de la legislacin mercantil y el juzgamiento en los pleitos que surjan, por la jurisdiccin especial. Pero hay ciertos beneficios que la ley otorga a quienes regularicen una inscripcin registral y lleven contabilidad en forma legal (art. 26 C. Com.) y otras veces se exige esa inscripcin para desempearse como agente auxiliar de comercio; veamos: a.- la fe de sus libros de comercio, dentro del sistema probatorio que mediante stos estructura el propio Cdigo; b.- se necesita la inscripcin para poder actuar como corredor (art. 89 C. Com.), y martillero (art. 3 Ley 20.266), afirma la doctrina que en la prctica esta disposicin ofrece grandes desajustes con la realidad;

c.- para ser acreedor prendario, el comerciante o industrial debe inscribirse en el Registro Pblico de Comercio; 148 d.- presuncin de que el inscripto es comerciante. Tiene el carcter de "iuris tantum" invirtiendo la carga probatoria que estar a cargo de la persona que impugnare esa calidad. En cada jurisdiccin local existe un Registro de Comercio que funciona como Juzgado o Secretara. En donde no exista, el trmite se har ante el Juzgado de Paz respectivo. All deben inscribirse o matricularse los comerciantes para poder gozar de los beneficios indicados precedentemente, tambin se inscriben all las sociedades mercantiles al presentar sus contratos para obtener la calidad de regulares. El tiempo de hacerlo ser al comenzar el giro o despus, con excepcin de la solicitud tarda destinada a burlar el precepto legal en beneficio propio (art. 26 in fine C. Com.). Aun cuando los trmites varan segn las jurisdicciones, bsicamente la ley mercantil exige que el escrito de inscripcin contenga (art. 27): 1.- Nombre, estado y nacionalidad del comerciante. 2.- Designacin de la clase de actos a los que se dedicar (ramo, objeto). 3.- El domicilio comercial. 4.- El nombre del gerente o factor que lo representar en el establecimiento (por supuesto que ello para el caso: que exista tal representante). 5.- En el caso de menores se deber acompaar la autorizacin legal inscripta. El juez estudiar la peticin y podr denegar el pedido si estima que el comerciante no goza del crdito y probidad caractersticos segn la actividad que desempee (art. 29), o cuando el comerciante no tenga la capacidad legal para ejercer el comercio. En la prctica no se requiere prueba de la moralidad o solvencia econmica del

solicitante (criticado por Halpern quien propicia que en una futura reforma se rectifique este simple procedimiento para poder sanear la matrcula). Cualquier cambio posterior de cualquiera de los requisitos enunciados ante el Registro deber ser debidamente comunicado, inscribindose la modificacin (recordemos que debe ser utilizado porque el Registro es de consulta pblica). 4.20.2.- Contabilidad y Libros Desde el art. 43 al 66 inclusive (con las modificaciones introducidas por el Dec. 4777/63 ratificado por Ley 16.478) se regula la contabilidad legal que deben llevar los comerciantes y el sistema legal que compete al comerciante individual (ley de sociedades en sus arts. 67 y se dispone sobre la documentacin societaria). La Contabilidad tiene antigedad histrica, es de conocimiento vital que el comerciante tanto ms la necesita cuando ms grande es su empresa. En Italia (Abaco, 149 escrito en Venecia en 1.484) y Alemania en 1.518 (Pequeo Libro de Clculo) se redactaron compendios que eran no slo obras de contabilidad, sino que contenan principios tericos-prcticos del comercio, de derecho y economa. De all en adelante la contabilidad fue evolucionando hasta convertirse en una disciplina compleja, auxiliar indispensable en cualquier explotacin econmica. Siendo que el principal beneficiario es el propio comerciante, se aconseja que la lleve ajustada a derecho y a sus particulares necesidades. La contabilidad no tiene su sustento nicamente en el orden o registro ordenados de operaciones sino que adems, importa dos funciones fundamentales: - sirve para presentar estados econmicos-financieros - sirve para interpretar hechos que a su vez, servirn para la toma de decisiones econmico-financieras o de otra ndole. Una rama de la contabilidad es la moderna contabilidad gerencial (no de uso exclusivo para gerentes) la que por su oportunidad y conformacin es de utilidad para

todos los estamentos de la empresa econmica. Se seala un triple fundamento de la contabilidad: * El inters del comerciante. * El de los terceros que contratan con el comerciante, sean comerciantes o no. * El inters del Estado que representa el inters de la comunidad en su faz de controlador y de recaudador fiscal. Hasta la reforma de 1.963 se exiga el libro diario, el inventario y el copiador. Despus de la reforma, el tercero de estos libros que haba cado en desuso, fue descartado. Esta reforma se asent sobre los tres pilares bsicos de los modernos principios universales de la contabilidad: sistema uniforme (invariable), veraz y claro. La forma de registracin, mientras cumpla con esas tres condiciones, es libre. 4.21.- Cuentas Serie de anotaciones de contenido homogneo, cuyas bases son: sujeto, objeto, valor. Las columnas de una cuenta sern el Debe (para las entregas) y el Haber (para las cancelaciones), el saldo ser la diferencia entre una y otra, las diferencias entre las cantidades de la cuenta, pudiendo haber saldo deudor o acreedor. Cada empresa nece150 sita su propio plan de cuentas, segn su volumen, la actividad a la que se dedique y la informacin que pretenda reflejar. Cada empresa -entonces- tendr sus propias cuentas, diferentes a las de las dems. El mtodo usual de contabilidad es el de partida doble, los importes del Debe deben ser iguales a los del Haber. La anotacin se hace por registraciones simultneas que permiten advertir un error si las sumas no se balancean adecuadamente. 4.22.- Libro Se llaman as a los registros en los que se asientan las operaciones del comerciante. Su origen se encontr en Roma, aunque hay constancias similares anteriores pero ms difusas.

No siempre se usan "libros" en el sentido literal de la palabra pudiendo ser reemplazados por sistemas similares de contabilidad, siempre que ellos reflejen la realidad, veracidad y exactitud del movimiento del empresario. Segn el art. 44 del C. de Com. son obligatorios el libro Diario (en el art. 45 se indica cmo se lleva) y el Inventario y Balance. No se agota en esta enumeracin la obligacin del comerciante ya que, de acuerdo con la importancia y naturaleza de su explotacin, deber completar sus registros con otros. Los agentes auxiliares del comercio deben llevar tambin, obligatoriamente, los libros generales y algunos especiales que la ley indica. La prctica suprimi el copiador de cartas, antes que lo hiciera la Ley en 1.963; hay modernos sistemas para archivar en la actualidad. Segn el art. 53 los libros deben estar foliados y encuadernados. El Juzgado de Comercio del domicilio o el Juez de Paz si no lo hay, los individualizar y foliar. En la prctica se coloca nota en la primera pgina y se sellan las restantes por medios mecnicos. Los libros se adquieren ya foliados y encuadernados. Son de frecuente uso el libro auxiliar de Caja, el Mayor y otras registraciones complementarias. El modo de llevarlos est consignado en el art. 54: no se deben alterar los asientos que se harn en orden progresivo, no es posible dejar blancos o huecos, hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas, tachaduras, mutilacin de hojas o alteracin de la encuadernacin o foliatura. Los errores se salvan con un nuevo asiento que se hace en la fecha en que se advierte el error o la omisin. 151 La sancin mercantil, sin perjuicio de la pertinente responsabilidad criminal si correspondiere legalmente: es la falta de Valor en Juicio en favor del Comerciante a quien pertenece (art. 55) y la vigencia de los Libros del adversario (art. 56).

salvo que tambin los de ste sean irregulares. La falta de libros incluye en la calificacin de la conducta del fallido, y no llevarlos es causal de rechazo del pedido de concurso preventivo. No es necesario que el comerciante lleve por s los libros, puede encargar autorizando expresa o tcitamente a otros para que los lleve, generalmente la tarea intelectual del asiento se encarga a un contador pblico nacional. Para ser admitidos en juicio debern llevarse en idioma nacional, si se hacen asientos en idioma extranjero deber ordenarse la traduccin en caso de ser presentados al juez. El hecho de llevar los libros es FACULTATIVO ya que la ley otorga beneficios, pero no obliga a hacerlo. Consecuentemente, ningn juez o tribunal puede hacer pesquisas de oficio para inquirir si los comerciantes llevan los libros obligatorios y si los lleva en forma. El juez se limitar a ordenar las medidas de prueba ofrecidas por las partes y en caso de ser necesario, podr decretar medidas para mejor proveer. En juicios como: sucesin, comunidad, sociedad, administracin, o gestin mercantil por cuenta ajena, liquidacin, quiebra, se puede ordenar la exhibicin general de los libros. En los restantes casos se puede exigir el control pericial pero limitado al punto o cuestin especfica que se discute. El control judicial deber llevarse a cabo en el lugar donde se encuentren, si no se hallan dentro del territorio donde tiene jurisdiccin el juez que orden la medida de verificacin. Con ello la ley trata de evitar los perjuicios de un traslado. Es as que, la medida ms comn, la prueba pericial de los libros, se practica en el domicilio comercial remitindose, en su caso, los resultado de la pericia al juez requirente ya sea mediante oficio o exhorto segn correspondiere. Si los libros obligatorios llegaran a perderse sin culpa del comerciante, debe

denunciarse el hecho y podrn valer los restantes no extraviados. En juicio, los libros de los comerciantes llevados en debida forma, son principio de prueba si se trata de hechos no mercantiles. En lo que hace a las operaciones mercantiles: a.- Los libros de los comerciantes llevados en legal forma son oponibles como prueba en juicio y sus asiento hacen fe; b.- No podrn seleccionarse asientos y desecharse otros; las constancias contables son INSEPARABLES, en virtud del principio de uniformidad; 152 c.- Sirven como prueba prevaleciente si el oponente no hizo sus asiento en legal forma o no opone una contraprueba plena y concluyente; d.- Si los libros de ambas partes son llevados en legal forma, el juez deber desechar ese medio de prueba y calificar los hechos sobre la base de las dems pruebas rendidas, haciendo una apreciacin de conjunto. El comerciante tiene obligacin de conservar los libros y la correspondencia que tenga relacin a su giro en buen estado por un plazo de diez aos desde el cierre del negocio. Tal obligacin pasa a los herederos (antes era por 20 aos la carga de conservacin). El art.47 posibilita al comerciante minorista llevar anotaciones globales. NOTA: Al concluir con las obligaciones del comerciante, agrego un bosquejo acerca del balance, su concepto e interpretacin, que no lo incluyo aqu para no distraer la atencin en el orden de las obligaciones del comerciante. 154 4.23.- Rendiciones de Cuentas Esta obligacin del comerciante surge del art. 33 inc. 4 del Cd. Com. puntualizndosela en los arts. 68 a 74. Es una exposicin detallada y precisa de la gestin cumplida a fin de que el interesado pueda discutirla o aprobarla, y llevado el caso promover las acciones pertinentes. Se detallarn en forma completa los ingresos y egresos con los comprobantes

contables que los justifiquen. En las diversas relaciones jurdicas enunciadas, cada rendicin de cuentas tendr sus particularidades. Slo cuando se acta por cuenta ajena o a nombre ajeno o si se tiene obligacin de restituir, se deber rendir cuentas. Toda negociacin es objeto de una registracin contable, pero los comerciantes corresponsales o por cuenta ajena tienen obligacin de materializar un acto de rendicin de cuentas, explicando su gestin y los resultados obtenidos. En cabeza del principal se distinguen dos acciones: a.- El derecho a que las rindan y su correlativo, el derecho a impugnarlas y b.- El derecho a pedir el cobro del saldo resultante. 4.23.1.- Renunciabilidad Se discute en doctrina si la obligacin de rendir cuentas es renunciable. Dice Siburu que es una obligacin legal de orden pblico. Para Halpern en la renuncia sera contraria a la naturaleza del comercio y posibilitara fraudes. Fontanarrosa admite tal renuncia y otros autores como Zavala Rodrguez nada dice al respecto. Siguiendo a Etcheverry diremos que la renuncia por adelantado sera contraria a la moral y buena fe exigibles en toda relacin jurdica, sin perjuicio de ello es posible que el beneficiario apruebe a "libro cerrado" las cuentas, en una demostracin de confianza que cabe justificar humana y jurdicamente. Pero de ah a anticipar o preestablecer contractualmente que no se pedirn cuentas al cabo de una gestin o negociacin, la diferencia es notable, y no cabe admitrsela. Est obligado a rendir cuentas quien obra por otro o quien tiene la obligacin de restituir, como dije al comienzo del tema. Ahora bien, si son varios los gestores, administradores o comisionistas, cada uno deber rendir sus cuentas -y responder luego por la parte que le correspondi en la negociacin. 155

Quien rinde cuentas afronta inmediatamente la responsabilidad por las reclamaciones e impugnaciones que realice el principal, a las cuales deber satisfacer o reparar. Si no las hay se libera de su obligacin eventual concluyendo as su gestin. Despus de rendida la cuenta el principal adquiere los derechos de la negociacin cumplida y contrae las obligaciones inherentes a ella. Se entender que la cuenta est rendida cuando concluyan todas las cuestiones que le son concernientes. 4.23.2.- Forma Si los actos o negocios jurdicos realizados son de cierta importancia debern presentarse por escrito; este recaudo surge de la realidad y no de la norma. Si debe realizarse ante el juez siempre ser escrita. Puede admitrsela en forma verbal, con exhibicin de los comprobantes de apoyo, en determinados casos. El rindiente har un informe de su gestin, presentando en caso de ser necesario, un balance e inventario de la existencia. La presentacin contendr los estados contables necesarios para comprenderlas cabalmente, llevados en legal forma; una explicacin o descripcin de los negocios realizados y la indicacin del saldo -deudor o acreedor- que resultare. Las cuentas as presentadas deben tener la suficiente autonoma para bastarse a s mismas sin necesidad de explicacin adicional. 4.23.3.- Oportunidad Las cuentas se rendirn al finalizar cada negociacin en que sean exigibles, al finalizar el ao o el ejercicio si la tarea es continuada por un tiempo relativamente largo. Ante la falta de cumplimiento de esta obligacin el principal puede requerirlas, extrajudicialmente primero y coactivamente despus. 4.23.4.- Lugar Segn el art. 74 debe hacerse en el domicilio comercial del rindiente, pero es vlido el pacto en contrario (por ej. que las cuentas se rendirn en el domicilio real o comercial del principal).

156 4.23.5.- Aceptacin e impugnacin Ante la presentacin de la rendicin de cuentas el interesado podr aceptar, callar o rechazar, segn el caso. Si las acepta expresamente se concluye la negociacin y se produce de pleno derecho el traspaso de los derechos y obligaciones. Si no hay respuesta del principal despus de un mes de recepcin comprobada fehacientemente de la cuenta, se presume la aceptacin y conformidad con ella (presuncin iuris tantum); de ah la necesidad de tomar precauciones de prueba respecto a la entrega y recepcin de las cuentas. Se admite como aceptacin tcita la percepcin del saldo sin reserva alguna. Cuando la cuenta no se considera ajustada a la realidad de la negociacin o a derecho, se puede efectuar una impugnacin judicial o extrajudicial, debiendo precisarse concretamente cul es el error o vicio que se le alega, no bastando la mera negativa genrica. La negativa impugnatoria debe ser precisa, debiendo explicarse qu rubro es aceptado, cul rechazado y cul es el motivo. Existiendo demanda por rendicin de cuentas la ejecucin de sentencia se materializar en la rendicin de cuentas, o se admitirn las cuentas que presente el principal, o se abrir la accin por daos y perjuicios ante la negativa a rendirlas o presentacin insuficiente (ello porque primero deber dictarse sentencia ordenando la rendicin que se ha demandado, posteriormente se ejecutar la sentencia en el sentido apuntado precedentemente). Al presentar la demanda se puede pedir en subsidio por adelantado los daos y perjuicios que ocasione la conducta elusiva del rindiente. Tambin puede darse el supuesto de que el actor reclame saldos reconocidos por el demandado sin esperar el fallo definitivo sobre las cuentas que siguen un trmite

independiente. 4.23.6.- Limitacin de la responsabilidad Uno de los beneficios que otorga la ley mercantil al comerciante es la posibilidad de limitar su responsabilidad. En materia de sociedades comerciales se ofrece la posibilidad de separar patrimonios (para todas las sociedades regulares, en gral.) y de limitar la responsabilidad a partes de l (las sociedades de responsabilidad limitada y las por acciones en gral.). Lo contrario dispone el derecho societario civil. Esta excepcin a la regla gral. de que a cada persona le incumbe un patrimonio que responde por sus deudas (excepto los bienes inembargables con sus modalidades propias), es un beneficio exclusivo del Derecho Mercantil. 157 4.24.- Otros derechos de los Comerciantes El empresario privado tiene derecho a: - Organizar una comunidad laboral, por medio de llamado contrato de trabajo; - Contratar con una organizacin de bienes (dinero, bienes materiales e inmateriales) que le es necesario para poner en marcha el proyecto econmico previsto. Ese conjunto se denomina por algunos "hacienda" y "fondo de comercio" por otros; - Concurrencia o competencia: es necesario que el Estado se ocupe de contrabalancear el respectivo derecho de concurrencia al mercado. Surgen normas que se bifurcan en la proteccin de la propia concurrencia en beneficio del empresario mismo y en proteccin del consumidor. Es el Estado quien debe salir en defensa de la parte econmica ms dbil, unas veces el empresario, otras veces el consumidor con reglas que vienen, a ser, bsicamente, reedicin del principio de la buena fe natural y propio de nuestro derecho. No hay en nuestro derecho reglas uniformes y ordenadas referentes a este tema, sino una importante cantidad de

leyes, decretos y resoluciones que castigan figuras penales, como trasgresiones menores(8). 8.- Reglas punitivas en materia de marcas, ley de represin de monopolios -la ms antigua disposicin en materia de concurrencia desleal- donde no se distinguen entre los empresarios civiles y comerciales, si bien la mayora de las reglas son aplicables al empresario mercantil e industrial. El Cd. Penal tipifica figuras delictuales o de peligro en torno a este tema: deslealtad en precio de mercaderas o valores, ofrecimiento engaoso o doloso de estos ltimos, falsa documentacin contable que reprimen fraudes al comercio y a la industria. Reglas sancionatorias como de los actuantes en funcin de rganos de las personas jurdicas y de los vendedores y compradores; la proteccin del cheque tambin tiene relacin al tema (art. 302 C. Penal). 159 4.25.- Publicidad El empresario tiene derecho a publicitar sus actividades, sus productos, su organizacin. Esta proteccin de la propaganda es una facultad implcita en la economa capitalista. Mediante la propaganda, quien realiza actividad comercial o industrial incrementa sus ventas y mejora su imagen ante la opinin general. La publicidad comercial consiste en el llamado a la clientela a travs de numerosos medios audiovisuales. Como todo fenmeno humano tiene sus aspectos positivos y negativos; lo cierto es que, grandes organizaciones comerciales tienen a sus cargos las campaas de publicidad de pequeos y grandes empresarios. Se hace necesaria una verdadera y completa ley de publicidad porque tambin en este tema las reglas y normas se hallan dispersas y no estn sistemticamente ordenadas. 4.25.1.- La imagen El derecho a la imagen comercial tiene relacin con la propaganda, pero es una

nocin vinculada a la personalidad comercial del empresario; ste tiene derecho al respeto, consideracin y consenso de ser la persona de bien que todo ser humano pretende. Tambin se relaciona el derecho de la imagen con la competencia, una forma de competencia desleal -que es la negacin de la libre concurrencia- es el descrdito intencional del competidor perjudicando su imagen. 4.26.- El Balance o Estado de situacin patrimonial. (Su lectura, su anlisis e interpretacin). A) CONTABILIDAD Es la ciencia de la administracin de la hacienda, reservndose el trmino Teneduras de Libros, para el arte de la registracin contable. Con las anotaciones sistemticas, nace la ciencia que estudia, previa registracin, las alteraciones patrimoniales que le facilite a su vez, disponer de la informacin necesaria para la toma de decisiones. La actividad negocial, exige en todo momento tener un cuadro de situacin lo ms aproximado a la realidad, a fin de poder, partiendo de este dato de la realidad, racional y metdicamente seguir los caminos que conduzcan a una decisin acertada y oportuna. 161 La Tenedura de Libros, a travs de la tcnica registral, va anotando en los libros de comercio, todos los movimientos de contenidos econmico-financiero que se produzcan en el patrimonio de la empresa de modo tal, que ofrezca al empresario -en todo momento- la informacin histrica que proporcione elementos indispensables para entender: qu, cmo, dnde y por qu pas tal hecho econmico; como as tambin, poder proyectarse hacia el futuro infiriendo de un modo lgico, qu actitud resulta conveniente adoptar, anticipndose a los acontecimientos en la medida que le permita la naturaleza de las cosas. El empresario debe saber utilizar la ciencia de la contabilidad a fin de poder

desarrollar su propio criterio contable, no obstante tenga que recurrir al profesional o al tcnico de la contabilidad. El abogado comercialista frente al fenmeno de la irrupcin de la empresa, como acontecimiento jurdico-econmico informador del nuevo derecho comercial, debe estar preparado para integrarse al staff o equipo de la empresa, para lo cual tiene la obligacin de conocer los aspectos fundamentales de la contabilidad, a fin de integrarse en los ms altos niveles de "management" gerencial. Hoy en da no es posible imaginarse al abogado comercialista desligado del quehacer de la empresa, este fenmeno todo lo abarca con una fuerza expansiva que tiende a comercializar, inclusive, muchas instituciones del Derecho Civil. La nica manera idnea para conocer una empresa, su vida, su desarrollo e incluso su propia muerte (disolucin y liquidacin), es sabiendo leer las registraciones contables, que reflejan toda la vivencia de esa organizacin jurdica y econmica. La registracin contable constituye un lenguaje a travs del cual la empresa nos hace conocer, como lo hace un ser vivo a travs de sus palabras y de los anlisis que sobre l haga un profesional de la salud: cmo es su vida, cmo funciona su organismo, cul es su estado actual, cules son sus antecedentes y cules son sus perspectivas. No estaban errados los Fisicratas, cuando estudiaban una organizacin econmica siguiendo principios fisiolgicos. El querer conocer una empresa y diagnosticar jurdicamente acerca de ella, sin conocer las nociones bsicas de su funcionamiento, es como querer tratar una persona sin previamente haber hablado con ella y haberla revisado a la luz de los principios clnicos conocidos. Por tal motivo resulta esencial para el abogado manejar nociones de contabilidad. B) LIBROS DE CONTABILIDAD

El Cdigo de Comercio establece una serie de libros obligatorios y otros necesarios. La complejidad actual de la actividad comercial ha llevado a que el empresario haya sofisticado de un modo notable el arte de la registracin contable, pero no obstante esa sofisticacin por va de la tecnologa, siguen siendo los mismos principios rectores, los que informan la contabilidad: 162 1.- Exactitud 2.- Amplitud 3.- Oportunidad En la medida que el Ejecutivo moderno pueda disponer, con la mayor amplitud y especialmente en oportunidad, la informacin necesaria, el procedimiento demostrar su idoneidad en funcin a sus resultados. La contabilidad inicia su proceso desde el momento mismo en que se formula un PLAN DE CUENTAS, en el que se sistematizarn y especializarn cada una de las cuentas que reflejarn distintas facetas de la vida de la empresa; el proceso continuar en los libros o fichas en que se registrarn las operaciones de cada una de las cuentas, para ser volcadas en la tcnica de la mayorizacin, a fin de determinar los saldos deudores o acreedores de cada una e ellas, y estos saldos permitirn confeccionar el INVENTARIO que servir de base para elaborar el documento principal: EL BALANCE. Desde la confeccin del plan de cuentas, hasta la elaboracin del balance o ESTADO DE SITUACION PATRIMONIAL, es tpica tarea de los especialistas de la empresa y de los profesionales de la ciencia de la contabilidad; pero en cambio, el estudio y el anlisis del balance o estado de situacin patrimonial ya es materia de conocimiento de todos los que de una u otra manera, tienen el deber de conocer qu pas y qu

puede pasar, a fin de aportar su ciencia y especialidad para coadyuvar al buen resultado de la gestin empresarial. En consecuencia, el abogado comercialista tiene la obligacin profesional de saber "leer, analizar e interpretar" un Estado de Situacin Patrimonial, como as tambin el Estado de Resultados. 163 4.27.- El Balance Es un cuadro sinptico, una sntesis de los saldos acreedores y deudores agrupados en grandes rubros, siguiendo un formato segn normas legales establecidas por el rgano administrativo de contralor. La Inspeccin de Personas Jurdicas, siguiendo esta tnica ha impuesto un formato que sintetiza la ECUACION PATRIMONIAL. El balance indica sintticamente cules son esos saldos en un momento determinado de la vida de la empresa. Refirindonos al balance clsico, o sea el Balance del Ejercicio o Balance General, debe ser puesto a consideracin de la Asamblea Ordinaria de una Sociedad annima, dentro de los cuatro meses del cierre del ejercicio, es la SINTESIS de los saldos agrupados en pocas cuentas fundamentales; digamos para ser ms precisos, a las doce horas de la noche del da que cierra el ejercicio financiero la empresa. Por ejemplo: Al da 31-XII-81 a horas 24. El formato instituido por la Inspeccin de Personas Jurdicas, trata de simplificar al mximo la ecuacin patrimonial. Recordemos que el Patrimonio de una persona est constituido por el conjunto de derechos, bienes y deudas que posee. Se denomina: ACTIVO: todo lo que tiene, PASIVO: todo lo que debe, y PATRIMONIO NETO: todo lo que realmente le pertenece a esa persona, luego de atender con su activo, todo el pasivo. En consecuencia

podemos desarrollar la ecuacin patrimonial de la siguiente manera: ACTIVO = PASIVO + PATRIMONIO NETO A = P + PN Grafiquemos geomtricamente: ACTIVO PASIVO PATRIMONIO NETO Esta figura es el formato establecido y reconocido universalmente. Todo balance o estado de situacin patrimonial debe necesariamente responder a este formato, repre165 sentado por un rectngulo subdividido. Si observamos, veremos qu sencillo nos resulta visualizar la ecuacin patrimonial en esa figura geomtrica. Pero la ecuacin patrimonial se nos complica un poco ms, porque la empresa, al iniciar su vida presenta un Patrimonio Neto sencillo, en el que slo lo integra el CAPITAL, o sea los aportes de los socios que permiten crear esta persona jurdica, que no es otra cosa que un patrimonio de afectacin, o sea patrimonio afectado a la actividad negocial que indica el OBJETO DE LA SOCIEDAD, pero a medida que la empresa vaya "viviendo", ir generando un resultado que afecta al Patrimonio, ms especficamente al Patrimonio Neto. Son las ganancias o las prdidas, que se reflejarn por un lado en el Cuadro de Resultados -que es otro documento que siempre acompaa el balance y por el otro lado se reflejar en el Patrimonio Neto. As tendremos: ACTIVO PASIVO PATRIMONIO NETO 1.- CAPITAL 2.- RESERVAS 3.- RESULTADO DEL EJERCICIO Ahora completemos la ecuacin patrimonial: Activo = Pasivo + Capital + Ganancias - Prdidas/ (de donde) A + Pe = P + Cap. + G. Pe: Prdidas

G: Ganancias 4.27.1.- Analicemos el ACTIVO Dijimos que por definicin, ACTIVO, es todo lo que tiene en el DEBE una empresa. En el balance, los bienes del Activo no son colocados arbitrariamente, sino al contrario, siguiendo un orden preestablecido que permitir luego, su anlisis a la luz de su contrapartida, el Pasivo. 166 El Activo es agrupado en dos grandes rubros. Activos Corrientes y Activos No Corrientes. a.- Activos Corrientes Son todos aquellos bienes valorizados monetariamente y que se encuentran en el Debe de la empresa, y que pueden ser realizados (convertido en dinero o medio de pago) dentro del lapso que dura el Ejercicio Financiero de la empresa (generalmente un ao). b.- Activo No Corriente Son todos aquellos bienes valorizados monetariamente que se encuentran en el Debe de la empresa, y que recin pueden ser realizados (convertidos en dinero o medios de pago) ms all del lapso que duran el Ejercicio Financiero de la empresa (es decir ms de un ao). 4.27.2.- Desarrollemos el Activo Corriente Los bienes includos en el activo corriente, son colocados en el balance, siguiendo el grado de liquidez (entindase por liquidez, la capacidad que tiene un activo para convertirse en dinero en forma rpida sufriendo la mnima prdida de su valor real). Por ello, lo ms lquido es el dinero y en consecuencia, ir presidiendo el orden cronolgico de los bienes incluidos en el rubro Activo Corriente, bajo el ttulo de Disponibilidades. Orden Cronolgico

1.- Disponibilidades Es dinero, o sea aquel medio de pago o de cambio generalmente aceptado como instrumento para celebrar el cambio de bienes y servicios. El dinero de curso legal es medio de cambio por imperio de la ley. Dentro de las disponibilidades, se coloca primero el dinero que se tiene en CAJA y luego el dinero que se tiene en Banco, en cuenta corriente. 2.- Crditos En primer trmino ir lo ms lquido, por ejemplo pagar, documentos, letras de cambio, o sea aquello que sin llegar a ser dinero, es un derecho al dinero y por ende, puede ser usado como tal, para atender las deudas de la empresa o en su defecto, esperar hasta su vencimiento en que se canjear por dinero de curso legal. 167 3.- Inversiones Pueden ser certificados de depsitos a plazo fijo, acciones que se cotizan en bolsa, letras de tesorera, ttulos de la deuda pblica, etc. (siempre tener en cuenta el grado de liquidez, o sea su capacidad para convertirse rpidamente en medio de pago, con la menor prdida de su valor real de mercado). 4.- Cuentas a Cobrar por ventas Pueden ser saldos acreedores en cuentas corrientes mercantil. 5.- Otras cuentas por cobrar Pueden ser prstamos no documentados, siempre que por su liquidez pueden ser colocados en este lugar del activo corriente. 6.- Bienes de Cambio Los rubros anteriores son bienes que por su naturaleza se identifican con el dinero, en cambio los bienes de cambio, son aquellos bienes que produce normalmente la empresa y que sern cambiados por va de la comercializacin en Medios de Cambio (dinero o derechos al dinero). Ejemplo: en un Ingenio Azucarero, los bienes de cambio

es el azcar o alcohol fabricado o en proceso de fabricacin al momento en que se hizo el cierre del ejercicio. Si fuera una Entidad Financiera, sera la masa de depsitos excluyendo el Encaje Mnimo. 7.- Otros Activos Corrientes Cualesquiera otro bien, que no son incluidos en los rubros anteriores pero en cambio, por su grado de liquidez podran ir colocados all, por ejemplo un terreno que tiene la empresa en venta y piensa realizarlo en el transcurso de un ao, a partir del cierre del ejercicio. Luego se hace la suma, para determinar un Sub-total, llamado: "Total Activo Corrientes". 4.27.3.- Desarrollemos el Activo No Corriente Recordemos que lo hemos definido como aquellos bienes valorizados monetariamente que estando en el Debe de la empresa, por razn de su naturaleza o por voluntad del empresario, recin pueden ser realizados (convertidos en dinero) en un lapso mayor de un ao, a partir del da del cierre del ejercicio. Aqu tambin se colocarn los bienes valorizados, siguiendo un orden cronolgico de acuerdo a su grado de liquidez (aptitud de un bien para ser convertido en dinero, en un tiempo dado, con la menor prdida de su valor real). 168 Pueden ser crditos cuyos vencimientos se producirn ms all de un ao, contando desde la fecha del cierre del ejercicio (Ej. pagars, documentos, certificados de depsitos a plazo fijo, inversiones, etc.). El tpico rubro del Activo No Corriente, son los Bienes de Uso, es decir aquellos bienes de capital que tiene la empresa para desarrollar su actividad. Ej. en un ingenio azucarero sern las maquinarias, los edificios, los equipos, la tierra, los insumos, los muebles, los vehculos, etc.. Es importante tener en cuenta este criterio, a fin de aplicarlo en el proceso de

interpretacin y anlisis del balance, por va de los distintos tipos de INDICES. Finalmente se hace otro sub-total, llamado Total Activos No Corrientes y luego se suma todo y se confecciona al TOTAL DEL ACTIVO. 4.27.4.- Desarrollemos el Pasivo Definimos a ste, como la sntesis de la totalidad de las deudas de la empresa, por ello se llama PASIVO y en consecuencia, se encuentra en el HABER y son los saldos acreedores que se obtienen de las distintas cuentas, al mayorizarse y ser volcados luego en el inventario.(9) Recordemos que el proceso contable consiste en determinar los saldos al mayorizar y luego se transcriben los mismos al Inventario, documento del cual se saca la informacin para confeccionar el Balance. Aqu tambin encontramos dos grandes rubros. Pasivo Corriente y Pasivo No Corriente. Recordemos que en el Activo se colocaban cronolgicamente los crditos y derechos siguiendo su grado de liquidez, en cambio en el Pasivo tambin se ha de seguir un orden, pero estar dado por su grado de exigibilidad. As el Pasivo Corriente incluye las deudas que son exigibles dentro del ao, a partir de da del cierre del ejercicio financiero y en consecuencia, en el Pasivo No Corriente se incluirn las deudas, cuya exigibilidad supera el mencionado lapso de un ao. 9.- Se entiende por Inventario, al cuadro contable en el cual figuran analticamente los diversos rubros del Activo y del Pasivo de la hacienda mercantil, valuado monetariamente. 169 4.27.4.1. Desarrollemos el Pasivo Corriente 1.- Deudas Comerciales Son aquellas que la empresa ha contrado con acreedores comunes en el giro normal de su negocio y que deben ser atendidas dentro de un ao. 2.- Deudas Bancarias

Son aquellas que la empresa tiene contraida con las Entidades Financieras y que deben ser atendidas dentro del ao. 3.- Deudas Financieras Son los intereses de las distintas obligaciones siempre que sean exigibles dentro del ao. 4.- Fiscales Son las deudas con el Fisco por distintas razones y que sean exigibles dentro del ao. 5.- Sociales Son las deudas por cargas, aportes y contribuciones sociales y que sean exigibles dentro del ao. 6.- Otros Pasivos Cualquier otra deuda, que no pueda ser encasillada en los rubros anteriores. Por ejemplo, pueden ser previsiones por despidos futuros de personal, debentures o cualquier otro tipo de previsiones, deudas y provisiones, siempre que fueran exigibles dentro del ao. Finalmente se determina un sub-total, llamado Total Pasivos Corrientes. 4.27.4.2.- Desarrollemos el Pasivo No Corrientes Aqu se incluyen las deudas, las previsiones y las provisiones que son exigibles en un lapso mayor al ao calendario, a partir de la fecha del cierre del ejercicio. Finalmente se determina un sub-total llamado Total Pasivo No Corriente. Luego se suma todo el Pasivo Corriente y el No Corriente y se determina el subtotal. 170 4.27.5.- Desarrollemos el Patrimonio Neto Dijimos que por definicin el Patrimonio Neto abarca el rubro que incluye los bienes que son de propiedad del empresario, ya que surgen, luego de atender el Pasivo con los bienes y derechos del Activo (PN = A - P). All encontramos en primer trmino, el rubro CAPITAL, que son los aportes dinerarios y no dinerarios valorizados que hicieron los socios, al tiempo de constituir la sociedad.

El Capital se convierte en una nocin contable que no vara, salvo modificaciones posteriores siguiendo el procedimiento fijado por la ley de sociedades. Asimismo se incluyen en el P.N. las RESERVAS, como tambin los Resultados del Ejercicio que surgen, estos ltimos, del documento denominado Estados de Resultados y que debe acompaar a todo Balance o Estado de Situacin Patrimonial. Luego se hace la suma del Total del Patrimonio Neto y finalmente se determina la suma Total del PASIVO + PATRIMONIO NETO. Cabe mencionar que por razn del principio de la Partida Doble, se iguala siempre el DEBE con el HABER, de esta manera el valor de la suma Total del Activo es igualado mediante la suma del Pasivo + Patrimonio Neto, as lo determina la ECUACION PATRIMONIAL: A = P + PN En el caso del Balance Modelo de la empresa denominada LA NENA S.A., la ecuacin patrimonial es:

4.28.- Estado de Resultados El balance constituye una informacin esttica sobre el ESTADO o SITUACION PATRIMONIAL en un momento determinado de la vida de la empresa. 172 As el Balance General es el Estado o Situacin de los saldos de las cuentas del activo, del pasivo y del patrimonio neto, al da del cierre del ejercicio financiero, para ser ms grfico sera una fotografa de los saldos en ese preciso instante. En cambio, el documento que debe acompaar a todo Balance y que se

denomina ESTADO DE RESULTADOS, tiene carcter dinmico pues en l, se har constar, valorizado monetariamente, todo el movimiento de la empresa durante el ao, cuyo ejercicio se est considerando. Se determinar en primer lugar, las ganancias brutas, jugando con los ingresos por venta y los egresos por costos de adquisicin(10). En cambio, para determinar el Resultado del Ejercicio, en dicho cuadro se computarn las erogaciones a ttulo de GASTOS (de administracin, de comercializacin, financiacin, etc., etc.. Se entiende por Gastos el conjunto de erogaciones realizadas para alcanzar un objetivo empresarial sin que las mismas tengan calidad de expectativas de ingresos futuros, por ello se dice que "son costos expirados"). Todo ello relacionado con las ganancias brutas, darn ganancias netas o prdidas, o sea, cual fuere el RESULTADO DEL EJERCICIO. Este resultado luego ser volcado al Balance, en la parte correspondiente al Patrimonio Neto para sumar el capital, si es ganancia, o restarlo si es prdida, segn la frmula de la Ecuacin Patrimonial: A = P + Cap. + Reservas + G - Pe 4.29.- Anlisis e interpretacin del Balance Ahora entramos a la faz esencial del trabajo del abogado comercialista frente a un Estado de Situacin Patrimonial. Ya hemos presentado el balance y hemos explicado someramente la composicin de cada uno de sus rubros, como tambin el documento llamado Estado de Resultados. Cabe mencionar que los balances suelen llevar como anexo una serie de planillas explicativas sobre el contenido del mismo, pero a los fines del presente trabajo no interesa su consideracin. Toca el turno entrar a analizar e interpretar el balance ya conocido. Dijimos al principio de este trabajo, que

el balance nos proporciona un cmulo de informaciones; lo importante ahora es saber extraer de esos datos all contenidos, la informacin apetecida para la toma de decisiones. Veamos las interesantes conclusiones que extraeremos sabiendo cotejar datos, a fin de conocer por ejemplo, cul es el grado de liquidez de la empresa; cul es su grado de endeudamiento, cul es el margen de crditos que se le puede otorgar; cul ha sido la eficiencia de sus rganos administrativos; cmo se ha manejado el capital operativo; cul ha sido la rotacin del capital en relacin a las ventas; cul es la tendencia del negocio en curso; qu porvenir le puede esperar a la empresa de 10.- Se entiende por costos, el conjunto de erogaciones realizadas para lograr un objetivo empresarial, teniendo los mismos una calidad: la expectativa de ingresos futuros. 173 mantener la tendencia que sus cifras estn indicando; si el capital es o no suficiente para cumplir el objeto societario; si se est o no manejando bien el crdito otorgado por las Entidades Financieras. En fin, cuantas conclusiones ms, en la medida que aprendamos a leer un Estado de Situacin Patrimonial. La metodologa que vamos a seguir consiste en dividir la lectura de los datos que nos proporciona el balance modelo, que se acompaa como anexo, en tres grandes esquemas matemticos. 1.- Determinar la relacin porcentual de cada uno de los rubros del activo y del pasivo, sobre el total del Activo. 2.- Determinar la relacin porcentual de cada uno de los rubros del estado de resultados sobre el total de facturacin por ventas. 3.- Determinar el estado econmico financiero de la sociedad "Los Salames S.A.", a travs de una serie de ndices usuales en este tipo de trabajo. 4.- Hacer un ligero diagnstico sobre la situacin de la mencionada sociedad,

con los datos obtenidos en los pasos 1, 2 y 3. 1.- Relacin Porcentual, sobre el Activo 1.1.- Activo de rpida realizacin % s/Activo Se refiere, a aquella porcin del activo que presumimos, ms rpidamente puede convertirse en medio de pago (dinero de curso legal). Existe el criterio de tomar los rubros que componen el activo corriente, y excluir de l los Bienes de Cambio. Al respecto cabe una consideracin en un momento en que la morosidad es tan comn, al extremo de tener que visualizar al rubro de "documentos a cobrar, y cuentas a cobrar" con mucha reserva, frente a la muy probable situacin de un porciento considerable de incobrable al trmino de esas obligaciones. En cambio, "los bienes de cambio" pueden ofrecer una mayor liquidez, en la medida que pueda la sociedad venderlos "cash" con descuentos interesantes. Entonces tomemos las dos variantes. Variante 1: Activo Corriente Bienes de Cambio..$ 95.000.000.Variante 2: 174 1.2.- Bienes de Cambio

47,5

Significado:La Sociedad tiene casi el doble de activo a corto plazo, para atender sus deudas en ese mismo plazo (un ao). 3.2.- Liquidez rpida, o seca, o llamada liquidez cida

Significado En la variante "a", la sociedad muestra una situacin financiera a corto plazo no muy comprometida, ya que sus activos de rpida realizacin cubren un 95% de sus pasivos exigibles a corto plazo. En la variante "b", en que se estima que los crditos a corto plazo son de difcil o muy pesada cobranza, en cambio, se piensa que los bienes de cambio pueden ser colocados fcilmente en el mercado, ofreciendo rebajas interesantes; la sociedad muestra una situacin an mejor. En la variante "c", en que se estima y es difcil colocar, aun bajando los precios de venta los bienes de cambio, la sociedad muestra una situacin financiera a corto plazo muy comprometida. 3.3.- Indice de endeudamiento general

Significado: La sociedad nos muestra una situacin muy comprometida en su endeudamiento general, ya que se encuentra situado el ndice por los niveles mximos. 176 3.4.- Indices Dupont Significado: Importancia de la facturacin por ventas, relacionado con el capital. Significado: Cuantas veces se factur el valor del Patrimonio Neto.

Significado: Cuantas veces se factur el valor del Activo. Significado: rentabilidad del Capital. Indica la

Significado: Rentabilidad del Activo. Significado: rentabilidad del Patrimonio Neto. 3.5.- Indice, sobre incidencia de costos Indica la

177 3.6.- Indice, sobre incidencia de gastos

3.7.- Indice, de la renta sobre venta

179 4.30.- Diagnstico sobre la situacin de la Sociedad Partimos de la informacin inicial que surge del objeto de la sociedad, esta empresa tiene por objeto la comercializacin de mquinas y equipos para las Entidades Financieras. Es decir, el mercado consumidor de los productos que comercializa la Sociedad bajo anlisis, son los Bancos en general y las Financieras. La Sociedad tiene un capital, que significa tan slo un 4% del activo total, sus reservas legales cubren el porciento establecido por la ley, no existiendo morosidad por parte de los accionistas en cuanto a los aportes signados. Vemos entonces que el activo de la empresa ha sido constitudo en un 97,1% mediante crditos, que participan de la caracterstica de estar divididos, casi en partes iguales, por un lado a corto plazo, y por el otro a largo plazo (50% y 47,1% respectivamente). Para atender el pasivo a corto plazo (un ao) se dispone de un activo, que casi duplica las deudas (la liquidez corriente, nos muestra un ndice de 1,95). Pero si queremos atender la deuda a un ao con el activo ms lquido, se nos presentan variantes: 1.- Si la cartera de deudores, tanto documentados como en cuenta corriente mercantil, son de cumplimiento adecuado (importa tener en cuenta este aspecto,

en una realidad en que la morosidad crece alarmantemente), el panorama de la empresa es bueno, ya que tenemos una liquidez corriente que nos permite atender casi el total de la deuda a corto plazo, sin tocar los bienes de cambio. 2.- El panorama cambiara bruscamente si slo queremos atender esta deuda corto plazo con las disponibilidades (Caja y Banco). En cuanto al panorama general de endeudamiento la empresa muestra un grado aceptable, no la vemos muy comprometida, pues con el 0,97 % del activo total, es posible atender el 100 % del pasivo total, incluso en caso de liquidacin de la sociedad sera posible saldar las deudas, en la medida en que se defiendan los precios de comercializacin de los bienes de cambio y se lleve a cabo una buena cobranza de los crditos. De lo contrario, el margen ya es muy estrecho para absorber quebrantos. En sntesis, podemos obtener una primera conclusin, en el sentido de que la empresa presenta un cuadro equilibrado, en que es perfectamente factible atender las obligaciones (el pasivo) mediante la realizacin del activo (tanto a corto, como a largo plazo). Pasando el anlisis al Estado de resultados, podemos observar, a travs de los llamados ndices Dupont, que la facturacin por ventas, en relacin al capital y al patrimonio neto, ha sido muy importante, en un caso 212 veces y en el otro 146 veces. La rentabilidad del capital, un 25% es muy buena en cambio, la rentabilidad del activo, un 0,005% es muy baja. O sea que esta sociedad es de buena rentabilidad con respecto a su capital, incluso sobre su patrimonio neto (0,20), en cambio no lo es as, cuando comparamos con su activo (0,005). Si esta empresa tene capacidad para 180 constituir su activo con un 97,1% de bienes y dinero ajeno, no est demostrando en

cambio, capacidad para lograr una buena rentabilidad con ese activo as logrado. En sntesis, arriesga poco capital propio, pero no sabe emplear bien un activo, ya que sobre un activo de $ 200.000.000.-, slo saca una rentabilidad con ndice muy bajo (0,005), que equivale el 0,5% sobre el activo. Siguiendo el anlisis, arribamos al considerar las ventas a que la incidencia de costos es muy grande, ya que significa el 94% de aqullas, quiere decir, que de cada peso que factura, 94 centavos van al costo de adquisicin. Pero el anlisis no termina all, si vemos la incidencia de los gastos sobre la ganancia bruta, vemos qu significa el 98%, es decir, de cada peso que le queda a la Sociedad, luego de atender los costos de adquisicin, 98 centavos se le va en los gastos administrativos, financieros y de comercializacin, de all, que la rentabilidad sobre ventas, sea tan baja 0,1 % (ndice 0,001). El problema de esta empresa que muestra por un lado un manejo armonioso y equilibrado, en su endeudamiento a corto plazo, nos muestra por el otro lado, una muy baja rentabilidad en particular, en relacin con su activo, est indudablemente en el alto precio de adquisicin o en el bajo precio de venta. Si la poltica de esta empresa es la de conquistar un mercado pensamos que est procediendo correctamente, ya que el no tener desfasaje financiero asegura el crdito, y estar en condiciones para mejorar sus precios de ventas, una vez afianzado en el mercado. De lo contrario no, puesto que realiza un gran esfuerzo sin tener perspectivas de mejorar la rentabilidad, y esto no es posible lograrla por va de una disminucin de los gastos, pues los mismos en s, no son de envergadura, lo es cuando lo referimos a las muy bajas utilidades brutas. En sntesis:

A.- Es una empresa bien manejada, que muestra una conduccin conservadora, pero a su vez, presenta muy baja rentabilidad que no condice con el principio rector de maximizacin utilidades. Sera aceptable la rentabilidad en la medida que responda a una agresiva poltica de conquista de un mercado. Esto ltimo no aparenta ser en este caso, por el objeto de la sociedad y por el tipo de mercado en el cual es muy poco posible que pueda beneficiarse a posteriori, aumentando considerablemente el precio de venta. Es muy poco probable que lo logre en un mercado tan competitivo. 181 Unidad V 183 5.1.- Corredores A nuestro entender y siguiendo la posicin mayoritaria en doctrina, el corredor es un comerciante porque realiza Actos de comercio (el corretaje previsto por el art. 8 inc. 3). El corretaje es una actividad comercial consistente en la mediacin entre la oferta y la demanda dirigida a provocar el acercamiento entre las partes interesadas que luego contratarn directamente. Es una operacin auxiliar del comercio porque prepara y facilita la realizacin del contrato. El lucro est dado por la retribucin de la actividad de mediador o intermediacin. El corretaje es en s mismo mercantil aunque acerque a las partes para realizar contratos civiles (por ej. constitucin de hipoteca, compraventa de inmuebles). El corredor ejerce el acto de comercio (corretaje) en nombre propio y haciendo de ello su profesin habitual. No son agentes auxiliares subordinados (como el factor) sino AUTONOMOS con calidad de COMERCIANTES. Quedan sujetos a las leyes comerciales en cuanto a las operaciones que realizan como corredores: estn obligados a matricularse, deben llevar un libro especial de registro de operaciones con los

recaudos de los libros de comercio. Se constituyen en un colaborador del comerciante cuya actividad se dirige a buscar interesados en contratar. Son las personas que por el conocimiento que tienen de los mercados, se encargan de efectuar las negociaciones preliminares que necesariamente preceden a todo contrato de alguna importancia. Cuando han aproximado las voluntades de los contratantes, allanando las dificultades y procurando el acuerdo, dejan que los interesados concluyan directa y personalmente el negocio. Ahorran tiempo y esfuerzo y por ello tienen derecho a cobrar una retribucin. Es remunerado por la celebracin del contrato o negocio encomendado pero no, si dicho resultado no se obtiene. La jurisprudencia ha establecido que la funcin no se reduce a la mera presentacin, debe procurar establecer las condiciones del contrato principal interviniendo en todos aquellos trmites que llevan en definitiva, a su perfeccionamiento. Se lo define como la persona que en forma autnoma, profesional e imparcialmente, aproxima la oferta y la demanda para facilitar o promover la celebracin de negocios. Es una funcin autnoma. El comitente da las bases del negocio, cuando se afirma que es comerciante se debe tener en cuenta que la limitacin contenida en el art. 105 inc. 1 no significa negarle ejercicio del comercio ni su calidad de comerciante, sino limitar el ejercicio de esa categora a actos mercantiles: el corretaje. Los requisitos enumerados en los arts. 88, 89 y 90 a los que se subordina el ejercicio del corretaje son de orden pblico y excluyentes. Se requiere: - Capacidad - Idoneidad: un ao de domicilio en el lugar y haber ejercido el comercio o actuado como tenedor de libros;

- Inscripcin en la matrcula - Juramento. El incumplimiento de los recaudos detallados precedentemente ha generado problemas doctrinarios y jurisprudenciales acerca de su relacin con el derecho a la comisin. Para algunos la norma del art. 89 -prdida de la comisin- es de orden pblico y castiga una ilicitud que no puede ser derogada por las partes; otros sostienen que la sancin sera demasiado rigurosa por generar a favor de quien ha aprovechado la gestin del intermediario, un enriquecimiento sin causa que autorizara el ejercicio de la accin "in rem verso". * Se exige a los corredores llevar asiento detallado y metdico de todas las operaciones en que intervinieren, un libro de registro donde deben pasar lo asientos o artculos del libro manual; pueden extender certificaciones de lo que consta en su registro. Deben individualizar a las personas con las que contraten y asegurarse sobre su capacidad legal respondiendo de los daos que ocasionare su negligencia. * No se responsabiliza a los corredores por la insolvencia de los contratantes pero se fija una particular garanta si se trata de letras o valores endosables. * Se les impone el secreto profesional de las negociaciones que se les encarguen. * Se regula la minuta estableciendo que consiste en un resumen del negocio celebrado, que debe contener los datos suficientes para que las partes puedan redactar un contrato definitivo o valerse de ella, como medio de prueba de un acuerdo verbal. * Se prohibe al corredor: - Todo acto mercantil directo o indirecto en nombre propio o ajeno y constituir sociedad -debe entenderse de inters-. Esta prohibicin debe entendrsela con el alcance que le dimos anteriormente, es decir, que no significa negarle ejercicio del comercio sino simplemente limitar su ejercicio a esa categora de actos mercantiles.

185 - Hacer pagos o cobranzas por cuenta ajena. - Adquirir las cosas cuya venta se le haya encomendado. - No puede dar fianza o garanta con relacin al contrato que interviene. - Exigir mayor comisin u obtener otra remuneracin por el mayor precio que obtuviere. 5.2.- Martilleros o Rematadores El martillero o rematador es un intermediario en el trfico de bienes. Es el agente en el remate o subasta que es venta pblica (judicial o no) y que se propone de viva voz adjudicando el bien a la mejor postura. Subasta viene del latn "sub-hasta" (bajo la lanza); la venta del botn obtenido en la guerra se anunciaba con una lanza. Puede considerarse una variedad entre las modalidades de compraventa. El pregn del martillero es una verdadera oferta al pblico estableciendo con precisin las condiciones esenciales de la venta (inclusive la base tiene el carcter de precio mnimo). Las posturas de los licitantes tienen el alcance de una aceptacin. Pero el contrato as conformado, (oferta del martillero y aceptacin del licitante) queda sometida a la condicin resolutoria constituida por la eventualidad de que otro licitante posterior, mejore la postura aumentando el precio ofrecido. La cosa se adjudica al ltimo postor que ofreci precio mayor. La adjudicacin tiene la funcin declarativa de reconocer al verdadero y definitivo adquirente. Es as que el remate se lo entiende como un contrato y un contrato con persona determinada, pues el comprador en el momento del perfeccionamiento ya es conocido y determinado. La subasta puede ser privada, judicial o administrativa. Subasta privada: cuando se realiza por encargo de persona (fsica o jurdica) la venta pblica de cosas que se desean enajenar con intervencin del martillero. Subasta judicial: cuando la ordena un juez en determinado proceso (no hay venta judicial sin proceso).

Subasta administrativa: cuando se realiza por disposicin de la administracin pblica. La subasta privada se rige por el Cdigo de Comercio. Las judiciales por las normas -principalmente-, de los cdigos procesales y tiene naturaleza de acto jurdico procesal con connotaciones de derecho pblico. Las ordenadas por la administracin pblica se rigen por normas particularsimas de excepcin, con connotaciones de derecho administrativo. Se requiere segn la ley 20.266 para ser martillero: a.- Ser mayor de edad 186 b.- Tener ttulo de enseanza secundaria c.- Examen de idoneidad para rendir en cualquier tribunal de alzada con competencia en lo comercial 5.2.1.- Inhabilidades 1.- quienes no pueden ejercer el comercio, 2.- los fallidos con conducta culpable o fraudulenta, 3.- los inhibidos, 4.- los condenados, 5.- los excluidos por sancin disciplinaria, 6.- los comprendidos en el art. 52 del Cd. Civil: embriaguez habitual, disminucin de facultades, prodigalidad. Para la inscripcin en la matricula se requerir: - Inscripcin en la jurisdiccin del lugar de desempeo profesional, a cuyos fines es necesario: - Aprobar el examen, - Acreditar buena conducta, - Constituir domicilio en la jurisdiccin del lugar de inscripcin, - Dar garanta personal o real. Existe incompatibilidad para desempearse como martillero respecto a los empleados pblicos, quienes no pueden efectuar remates ordenados por la rama del poder o administracin de la cual forma parte. Son facultades de los martilleros:

a.- rematar cualquier clase de bienes salvo las limitaciones de leyes especiales, b.- solicitar a las autoridades competentes las medidas necesarias para garantizar el desarrollo del acto. Son obligaciones de los martilleros: a.- Llevar los libros previstos para el ejercicio de su funcin los que deben ser rubricados por el Registro Pblico de Comercio de la jurisdiccin, deben llevar "diario de entradas" (asientos de bienes recibidos), "diario de salidas" (asiento de las cuentas entre martillero y comitentes) y deben archivar por orden cronolgico un ejemplar de los documentos que extiendan por su intervencin en operaciones. b.- Comprobar los ttulos de los bienes a subastar, c.- Convenir la venta por escrito con el legitimado para disponer el bien, d.- Realizar la publicidad necesaria, 187 e.- Cumplir con las disposiciones previstas para las ventas en lotes, f.- Cumplir con los recaudos dispuestos para el caso de bienes muebles. Segn lo dispone la ley que estamos analizando, cuando el martillero realice la subasta sin la presencia del propietario, reviste el carcter de consignatario. 5.2.2.- Derechos de los martilleros 1.- Cobrar comisin segn la legislacin vigente en la jurisdiccin de que se trate; 2.- Cobrar el reintegro de los gastos del remate convenidos y realizados; 3.- La comisin se establecer sobre el precio obtenido, si no se efectuara la subasta se calcular sobre la base convenida (salvo convenio distinto de las partes); 4.- Si el remate se anulare por causa inimputable al martillero tiene derecho a cobrar la comisin del responsable; 5.- Pueden constituir sociedades que tengan por objeto exclusivo la realizacin de remates; en cuyos caso los administradores y directores de la sociedad sern responsables ilimitada y solidamente con la sociedad por los daos y perjuicios que pudieren ocasionar por el acto de remate. 5.2.3.- Prohibiciones de los martilleros - No pueden efectuar descuentos en las comisiones arancelarias; - Convenir participacin por obtener diferencia de precio, - Ceder su bandera o permitir remates a su nombre por persona no matriculada,

- Realizar negocios directos o indirectos con los bienes de sus comitentes, - Suscribir documentacin de venta sin autorizacin del legitimador, - Retener el precio obtenido (total o parcialmente) en lo que exceda de los gastos y comisin, - Utilizar las palabras "judicial" "municipal" "oficial" cuando el remate no tenga ese carcter, o expresiones que induzcan a engao o confusin; - Aceptar ofertas bajo sobre, - Suspender remates cuando existan posturas que alcancen la base. Tanto en los remates judiciales como en los administrativos el martillero ya no es comerciante. En el orden nacional la designacin de martillero se realiza por sorteo sobre una lista de martilleros que se forma por inscripcin cada ao en cada fuero, requirindose dos aos de inscripcin en la matrcula. 188 5.2.4.- Nueva Legislacin para Martilleros Pblicos El Poder Ejecutivo Nacional sancion la ley N 20.266 que regir el ejercicio de la profesin de martilleros pblicos. Esta ley deroga las disposiciones del captulo II, ttulo IV del libro I del Cdigo de Comercio, que abarca desde el artculo 113 al 122 inclusive, de dicho cuerpo legal. Segn establecen los fundamentos de la ley, sta sustituye a dichas disposiciones del cdigo, aunque no se incorpora materialmente a l para no modificar la numeracin correlativa de su articulado ya que el nuevo texto contiene veintisiete artculos normativos -cuatro son transitorios o de formamientras que el cdigo contena en esa materia slo diez. En conjunto la ley caracteriza ms detalladamente esa funcin profesional y aunque no altera la condicin jurdica de los martilleros como agentes auxiliares del comercio, la define con precisin y detalla todos los derechos y obligaciones que le son

inherentes. La nueva legislacin tuvo origen en el Ministerio de Justicia de la Nacin, y en el mensaje expresa: "Tengo el honor de someter a consideracin del primer magistrado el proyecto de ley por el cual se regula, con carcter nacional, la actividad de los martilleros". "La importancia y naturaleza de la actividad que desarrollan los martilleros y la incidencia de la misma en el proceso econmico social del pas, aconsejan proveer a una regulacin acorde con las modalidades del actual trfico de bienes". "Estos presupuestos y las inquietudes formuladas por los sectores interesados en el sentido de la conveniencia de jerarquizar la actividad mencionada y procurar la solucin de los problemas atinentes a estos intermediarios y al pblico, dieron lugar a diversos proyectos de ley que no tuvieron sancin y a mltiples declaraciones en el sentido de la necesidad de la reforma que ahora se propone, exteriorizados en congresos y asambleas de martilleros". "El proyecto que se acompaa deroga el captulo II, ttulo IV del libro I del Cdigo de Comercio, al cual quedar incorporado. La sistemtica adoptada tiende a evitar alteraciones en el articulado del cdigo; no obstante, ha de entenderse que el proyecto sustituye el captulo que se deroga, atento a que por el mismo no se altera la condicin jurdica de agentes auxiliares del comercio de los martilleros." "La legislacin propuesta no vulnera las facultades de las provincias de reglamentar la profesin de rematador, en ejercicio del poder de polica, conforme al artculo 104 de la Constitucin Nacional". "El martillero acta en cierta medida como elemento tipificante de la compraventa mercantil, circunstancia que determina el tratamiento de algunos aspectos de aquel

por la legislacin nacional. Por tal razn, el proyecto contiene disposiciones relaciona190 das con el consentimiento y el alcance de la responsabilidad del martillero y dems partes intervinientes en el acto de remate. Se incluyen otras normas que son estrictamente de fondo, para resguardo de las de aquel carcter". "En atencin a la complejidad que actualmente reviste la actividad de los rematadores y, en muchos casos, la magnitud de los intereses comprometidos, el proyecto exige a quienes pretenden acceder al ejercicio de la profesin mayores condiciones de idoneidad que las que establece el Cdigo de Comercio. Con ello se pretende jerarquizar la actividad, elevando a la categora de presupuestos legales principios ticos de responsabilidad que operan en su beneficio e infunden mayor confianza, tanto a vendedores como a compradores". "El Cdigo de Comercio extiende a los martilleros la prohibicin de constituir sociedad de cualquier tipo establecida para los corredores en el artculo 113. Si bien la jurisprudencia atenu la prohibicin admitiendo, en ciertas condiciones, la constitucin de sociedades entre martilleros, no deja de ser una interpretacin susceptible de modificacin o de alcances diversos, segn la competencia territorial de los tribunales. Por ello se ha estimado pertinente subsanar la situacin en el proyecto, derogando las disposiciones que establecan la prohibicin y permitiendo a los martilleros constituir sociedades de cualquiera de los tipos previstos en el Cdigo de Comercio, exceptuando las cooperativas, cuando el objeto social consta en la realizacin de actos de remate". "El presente proyecto encuadra en la Poltica N 52, aprobada por Decreto 46/70 de la Junta de Comandantes en Jefe".

5.2.5.- Texto de la Ley El texto completo de la ley es el siguiente: CAPITULO I. Condiciones habilitantes Artculo 1 - Para ser martilleros se requieren las siguientes condiciones habilitantes: a.- Ser mayor de edad y no estar comprendido en ninguna de las inhabilidades del artculo 2; b.- Poseer ttulo de enseanza secundaria expedido o revalidado en la Repblica con arreglo a las reglamentaciones vigentes; c.- Aprobar un examen de idoneidad para el ejercicio de la actividad que se rendirn ante cualquier tribunal de alzada de la Repblica con competencia en materia comercial, ya sea federal, nacional o provincial, el que expedir el certificado habilitante en todo el territorio del pas. A los efectos del examen de idoneidad se incorporar al tribunal un representante del rgano profesional con personera jurdica de derecho pblico no estatal, en las jurisdicciones que exista. El examen deber versar sobre nociones bsicas acerca de la compraventa civil y 191 comercial y de derecho procesal en los aspectos pertinentes al ejercicio de la profesin.CAPITULO II. Inhabilidades Art. 2 - Estn inhabilitados para ser martilleros: a.- Quienes no pueden ejercer el comercio; b.- los fallidos y concursados cuya conducta haya sido calificada como fraudulenta o culpable, hasta cinco (5) aos despus de su rehabilitacin; c.- los inhibidos para disponer de sus bienes; d.- los condenados con accesoria de inhabilitacin para ejercer cargos pblicos, y los condenados por hurto, robo, extorsin, estafas y otras defraudaciones, usura, cohecho, malversacin de caudales pblicos y delitos contra la fe pblica, hasta despus de diez (10) aos de cumplida la condena; e.- los excluidos temporaria o definitivamente del ejercicio de la actividad por sancin disciplinaria;

f.- los comprendidos en el artculo 152 bis del Cdigo Civil. CAPITULO III. Matrcula Art. 3 - Quien pretenda ejercer la actividad del martillero deber inscribirse en la matrcula correspondiente a la jurisdiccin en que hubiera de desempearse. Para ello deber cumplir los siguientes requisitos: a.- poseer el certificado previsto en el inciso c) del artculo 1; b.- acreditar buena conducta; c.- constituir domicilio en la jurisdiccin que corresponda a su inscripcin; d.- constituir una garanta real o personal a la orden del organismo que tiene a su cargo el control de la matrcula, cuya clase y monto sern determinados por ste con carcter general. Art. 4 - El gobierno de la matrcula estar a cargo, en cada jurisdiccin, del organismo profesional o judicial que haya determinado la legislacin local respectiva. Art. 5 - La autoridad que tenga a su cargo la matrcula ordenar la formacin de legajos individuales para cada unos de los inscripto, donde constarn los datos personales y de inscripcin, y todo lo que produzca modificaciones en los mismos. Dichos legajos sern pblicos. Art. 6 - La garanta a que se refiere el artculo 3, inciso d) es inembargable y responder exclusivamente al pago de los daos y perjuicios que causare la actividad al matriculado, al de las sumas de que fuere declarado responsable y al de las multas que se aplicaren, debiendo en tales supuestos el interesado proceder a la recepcin inmediata de la garanta, bajo apercibimiento de suspensin de la matrcula. 192 CAPITULO IV. Incompatibilidades Art. 7 - Los empleados pblicos aunque estuvieren matriculados como martilleros, tendrn incompatibilidad, salvo disposiciones de leyes especiales y el supuesto del artculo 25, para efectuar remates ordenados por la rama del poder o administracin de la cual formen parte.

CAPITULO V. Facultades Art. 8 - Son facultades de los martilleros: a.- efectuar ventas en remates pblico de cualquier clase de bienes, excepto las limitaciones resultantes de leyes especiales; b.- informar sobre el valor real o de mercado de los bienes para cuyo remate los faculta esta ley; c.- recabar directamente de las oficinas pblicas y bancos oficiales y particulares, los informes o certificados necesarios para el cumplimiento de las obligaciones previstas en el artculo 9; d.- solicitar de las autoridades competentes las medidas necesarias para garantizar el normal desarrollo del acto de remate. CAPITULO VI. Obligaciones Art. 9 - Son obligaciones de los martilleros: a.- llevar en los libros que se establecen en el captulo VIII; b.- comprobar la existencia de los ttulos invocados por el legitimado para disponer del bien a rematar. En caso de remate de inmuebles, deber tambin constatar las condiciones de dominio de los mismos; c.- convenir por escrito con el legitimado para disponer del bien, los gastos del remate y la forma de satisfacerlos, condiciones de venta, lugar de remate, modalidades del pago del precio y dems instrucciones relativas al acto, debindose dejar expresa constancia en los casos en que el martillero queda autorizado para suscribir el instrumento que documenta la venta en nombre de aqul; d.- anunciar los remates con la publicidad necesaria, debiendo indicar en todos los casos su nombre, domicilio especial y matrcula, fecha, hora y lugar del remate y descripcin y estado del bien y sus condiciones de dominio. En caso de remates realizados por sociedades, debern indicarse adems, los datos de inscripcin el de Registro Pblico de Comercio. Cuando se trate de remates de lotes en cuotas o ubicados en pueblos en formacin, los planos debern tener constancia de su mensura por autoridad competente y de la distancia existente entre

la fraccin a rematar y las estaciones ferroviarias y rutas nacionales o provinciales, ms prximas. Se indicar el tipo de pavimento, obras de desage y saneamiento y servicios pblicos, si existieran; e.- realizar el remate en la fecha, hora y lugar sealados, colocando en lugar visible una bandera con su nombre, y en su caso, el nombre, denominacin o razn social de la sociedad a que pertenezcan; 193 f.- explicar en voz alta, antes de comenzar el remate, en idioma nacional y con precisin y claridad los caracteres, condiciones legales, cualidades del bien y gravmenes que pesaren sobre el mismo; g.- aceptar la postura solamente cuando se efectuare de viva voz, de lo contrario la misma sera ineficaz; h.- suscribir con los contratantes y previa comprobacin de identidad, el instrumento se redactar en tres (3) ejemplares y deber ser debidamente sellado, quedando uno de ellos en poder del martillero. Cuando se trate de bienes muebles cuya posesin sea dada al comprador en el mismo acto, bastar el recibo respectivo; i.- exigir y percibir del adquirente, en dinero efectivo, el importe de la sea o cuenta del precio, en la proporcin fijada en la publicidad, y otorgar los recibos correspondientes; j.- efectuar la rendicin de cuentas documentada y entregar el saldo resultante dentro del plazo de cinco (5) das, salvo convencin en contrario, incurriendo en prdida de la comisin en caso de no hacerlo; k.- conservar, si correspondiere, las muestras, certificados e informes relativos a los bienes que remate hasta el momento de la transmisin definitiva del dominio; 1)en general, cumplimentar las dems obligaciones establecidas por las leyes y reglamentaciones vigentes. ART. 10 - Sin perjuicio de las obligaciones establecidas en la presente ley, cuando los martilleros ejerciten su actividad no hallndose presente el dueo de los efectos

que hubieren de venderse, sern reputados en cuantos a sus derechos y obligaciones, consignatarios sujetos a las disposiciones de los artculos 232 y siguientes del Cdigo de Comercio.CAPITULO VII. Derechos Art. 11 - El martillero tiene derecho a: a.- Cobrar una comisin conforme a los aranceles aplicables en la jurisdiccin, salvo los martilleros dependientes, contratados o adscriptos a empresas de remate o consignaciones que reciban por sus servicios las sumas que se convengan, pudiendo estipularse tambin la comisin de garanta en los trminos del artculo 256 del Cdigo de Comercio; b.- Percibir del vendedor el reintegro de los gastos del remate, convenidos y realizados. Art.12 - En los casos en que iniciada la tramitacin del remate, el martillero no llevar a cabo por causa que no le fuere imputables tendr derecho a percibir la comisin que determine el juez de acuerdo con la importancia del trabajo realizado y los gastos que hubiere efectuado. Igual derecho tendr si el remate fracasare por falta de postores. Art. 14 - Si el remate se anulare por causas no imputables al martillero, ste tiene derecho al pago de la comisin que le corresponda, que estar a cargo de la parte que caus la nulidad. 194 Art.15 - Los martilleros pueden constituir sociedades de cuales quiera de los tipos previstos en el Cdigo de Comercio, excepto cooperativas, con el objeto de realizar exclusivamente actos de remate. En este caso cada uno de los integrantes de la sociedad deber constituir la garanta especificada en el artculo 3, inciso d). Art. 16 - En las sociedades que tengan por objeto la realizacin de actos de remate, el martillero que lo lleve a cabo y los administradores o miembros del directorio de

la sociedad, sern responsables ilimitada, solidaria y conjuntamente con sta por los daos y perjuicios que pudieren ocasionarse como consecuencia del acto de remate. Estas sociedades deben efectuar los remates por intermedio de martilleros matriculados, e inscribirse en registros especiales que llevar el organismo que tenga a su cargo la matrcula. CAPITULO VIII. Libros Art. 17 - Los martilleros y las sociedades a que se refiere el artculo 15 deben llevar los siguientes libros, rubricados por el Registro Pblico de Comercio de la jurisdiccin: a.- Diario de entradas, donde asentarn los bienes que recibieren para su venta, con indicacin de las especificaciones necesarias para su debida identificacin, el nombre y apellido de quien confiere el encargo, por cuenta de quien han de ser vendidos y las condiciones de su enajenacin; b.- diario de salidas, en el que se mencionarn da por da las ventas, indicando por cuenta de quien se han efectuado, quien ha resultado comprador, precio y condiciones de pago y dems especificaciones que se estimen necesarias; c.- de cuentas de gestin, que documente las realizadas entre el martillero y cada uno de sus comitentes. El presente artculo no es aplicable a los martilleros dependientes contratados, o adscriptos a empresas de remates o consignaciones. Art. 18 - Los martilleros deben archivar por orden cronolgico un ejemplar de los documentos que se extiendan con su intervencin, en las operaciones que se realicen por su intermedio. CAPITULO IX. Prohibiciones Art. 19 - Se prohibe a los martilleros: a.- Practicar descuentos, bonificaciones o reduccin de comisiones arancelarias; b.- tener participacin en el precio que se obtenga en el remate a su cargo, no

pudiendo celebrar convenios por diferencias a su favor, o de terceras personas; c.- ceder, alquilar o facilitar su bandera, ni delegar o permitir que bajo su nombre o de la sociedad a que pertenezca, se efecten remates por personas no matriculadas. En caso de ausencia, enfermedad o impedimento grave del martillero, 195 debidamente comprobados ante la autoridad que tenga a su cargo la matrcula, aquel podr delegar el remate en otro matriculado, sin previo aviso; d.- comprobar por cuenta de terceros, directa o indirectamente, los bienes cuya venta se les hubiere encomendado; e.- comprar para s los mismos bienes, o adjudicarlos o aceptar posturas sobre ellos, respecto de su cnyuge o parientes dentro del segundo grado, socios, habilitados o empleados; f.- suscribir el instrumento que documenta la venta, sin autorizacin expresa del legitimado para disponer del bien a rematar; g.- retener el precio recibido o parte de l, en lo que exceda del monto de los gastos convenidos y de la comisin que le corresponda; h.- utilizar en cualquier forma las palabras "judicial" , "oficial" o "municipal", cuando el remate no tuviera tal carcter, o cualquier otro trmino o expresin que induzca a engao o confusin; i.- aceptar ofertas bajo sobre y mencionar su admisin en la publicidad, salvo el caso de leyes que as lo autoricen; j.- suspender los remates existiendo posturas, salvo que habindose fijado base, la misma no se alcance. CAPITULO X. Sanciones Art. 20 - El incumplimiento de las obligaciones establecidas en el captulo VI y la realizacin de los actos prohibidos en el captulo IX hacen posible al martillero de sanciones que podrn ser multa de hasta cinco mil pesos ($5.000), suspensin de la

matrcula de hasta dos (2) aos y su cancelacin. La determinacin, aplicacin y graduacin de estas sanciones estarn a cargo de la autoridad que tenga a su cargo la matrcula en cada jurisdiccin, y sern apelables por ante el tribunal de comercio que corresponda. Art. 21 - Las sanciones que se apliquen sern anotadas en el legajo individual del martillero previsto en el artculo 5. Art. 22 - El martillero por cuya culpa se suspendiere o anulare un remate, perder su derecho a cobrar la comisin y a que se le reintegren los gastos, y responder por los daos y perjuicios ocasionados. Art.23 - Ninguna persona podr anunciar o realizar remates sin estar matriculada en las condiciones previstas en el artculo 3. Quienes infrinjan esta norma sern reprimidos por el organismo que tenga a su cargo la matrcula, con multa de hasta diez mil pesos ($ 10.000), y adems, se dispondr la clausura del local y oficina respectiva; todo ello sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiere corresponder. El organismo que tenga a su cargo la matrcula, de oficio o por denuncia de terceros, proceder a allanar con auxilio de la fuerza pblica los domicilios donde se presuma que se cometen las infracciones antes mencionadas, y comprobadas que ellas sean, aplicar las sanciones previstas, sin perjuicios de las denuncias de carcter penal, si correspondieran. La orden de allanamiento y de clausura de locales deber 196 emanar de la autoridad judicial competente. En todos los casos, las sanciones de multa y clausura sern apelables por ante el tribunal de comercio que corresponda. CAPITULO XI. Disposiciones generales

Art. 24 - Los martilleros que a la fecha de vigencia de esta ley estuvieran matriculados, continuarn en el ejercicio de su actividad, cumpliendo con los requisitos enunciados por los incisos b), c) y d) del artculo 3. Art. 25 - El Estado nacional, las provincias y municipalidades, cuando acten como persona de derecho privado, as como las entidades autrquicas, bancos y empresas del Estado nacional, de las provincias o municipalidades, podrn realizar las operaciones de remate a que los autorizan leyes especiales, por intermedio de dependientes que sean martilleros matriculados. Art. 26 - Hasta tanto se determine el organismo profesional que tendr a su cargo la matrcula de martilleros en la Capital Federal y en el Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antrtida Argentina e Islas del Atlntico Sud, la misma corresponder al juez del cual dependa el Registro Pblico de Comercio. Art. 27 - Las subastas pblicas dispuesta por autoridad judicial se rigen por las disposiciones de las leyes procesales pertinentes y, en lo que no se oponga a ellas, por la presente ley. Art. 28 - Esta ley se aplicar en todo el territorio de la Repblica y su texto queda incorporado al Cdigo de Comercio. Art. 29- La presente entrar en vigencia a los noventa (90) das de su publicacin. Art. 30 - Derganse los artculos 113 a 122 del Cdigo de Comercio. El artculo 31 es de reforma. 5.3.- Factores, Empleados y Dependientes El factor, el empleado, el dependiente, el obrero, no realizan por cuenta propia actos de comercio por lo que no son comerciantes y sus facultades se relacionan con la nocin jurdica de la representacin. La distincin consiste en establecer qu clase de relacin jurdica se instaura entre

el comerciante, empresario o industrial y las personas que colaboran con l. Si tienen el mismo nivel de derechos y obligaciones sern socios, compartan o no la direccin (ver el concepto de socio en Cuadernos de Derecho Societario, Zaldivar y otros, Tomo I pg. 173). 197 Si estn bajo las ordenes laborales, cumplen horarios, perciben un sueldo peridico y no participan en las prdidas, sern dependientes, empleados u obreros. Los factores son tambin empleados en relacin de dependencia, con gran jerarqua y a veces con importantes poderes que se acrecientan a medida que crece el organigrama empresario. La doctrina entiende que esta funcin tiene la naturaleza jurdica del mandato general de administracin con representacin del principal (arts. 135, 137 y 132 del Cd. de Com.). 5.3.1.- Concepto de FACTOR Antiguamente eran representantes en cada plaza del gran comerciante europeo; sus negocios los manejaban con poca movilidad de personal desde los centros en que se instaba. Se llama factor a un mandatario de comerciante, encargado de administrar la empresa o un establecimiento de ste, representndolo en forma permanente y obligndolo en la medida de sus facultades debidamente inscriptas. Segn el art. 132 del C. Com: "Se llama factor la persona a quien un comerciante encarga la administracin de sus negocios, o la de un establecimiento particular". El factor, cuyo nombre proviene de los estatutos medievales, administra el comercio o la empresa bajo la supervisin del comerciante titular del negocio. El mandato del factor es un poder amplio de administracin por el cual, aqul se

inviste con la cualidad de representante voluntario. Es decir, se le confiere poder y se le determina el contenido concreto y los lmites de dicho poder. Es mandatario y tambin administrador. El factor acta en relacin de dependencia, tal como ocurre con cualquier empleado en esa subordinacin jerrquica. Le corresponden los beneficios, derechos y obligaciones del Derecho Laboral. Puede figurar como gerente, gerente general, administrador, encargado, o cualquier otro ttulo, lo que nos indicar que estamos ante un factor de comercio (denominacin en desuso actualmente en nuestro pas) ser el mbito jurdico de poder que posea y su status jurdico con relacin a la empresa que administra. No confundir con otras figuras porque a veces se utiliza "factor" denominando otras figuras ajenas al mandatario general al que designa dicho nombre, como el caso de una de las partes en el contrato de factoring a la que se la denomina factor. 198 5.3.2.- Otros empleados y auxiliares Para distinguir las actividades del factor hay que observar que existen figuras afines o colaterales con la actividad citada. Hay auxiliares del comercio que cumplen tareas para el factor pero no son tales. Tambin se pueden cumplir tareas para el principal o empleador, pero no hay subordinacin. Se trata de los corredores, martilleros, comisionistas, despachantes de aduana. Estos no son factores sino que ejercen a veces un mandato especial, actuando por cuenta del mandante, en otros casos lo hacen a nombre propio. Son en general, comerciantes, calidad que no tiene el factor. 5.3.3.- Empleados Algunos posee cierta capacidad legal de contratar, tal facultad es un poder especial

para determinados actos y no un poder general. de administracin. Los empleados pueden ser autorizados expresamente mediante poder, que siempre ser especial, o mediante otras formas expresas o tcitas de otorgamiento y determinacin de sus facultades. Otra clase de empleados no tiene ningn poder de representacin, con lo cual su posicin jurdica queda agotada en la mera relacin de dependencia. Se llama dependientes a quienes tienen un poder especial para aquellos actos jurdicos establecido en la autorizacin, y simples empleados a los que no poseen poder alguno. La Ley de Contrato de Trabajo se aplica tanto al factor como a los dems empleados, en relacin de subordinacin con respecto a un empresario o sociedad comercial. Es pasible de aplicacin de todo el sistema tuitivo laboral, cualquier persona que desarrolle una actividad en beneficio de la empresa, sea factor, administrador, gerente o director. La Ley 16.593 dispone que las personas que, integrando una sociedad, le prestan toda o una parte principal de su actividad, en forma habitual y personal, con sujecin a instrucciones o directivas que se impartan, sern consideradas como trabajadores dependientes de la sociedad a los efecto de la aplicacin de las leyes protectoras laborales se exceptan las sociedades de padres e hijos. 5.3.4.- Capacidad El factor debe ser capaz de ejercer el comercio (art. 132 del Cd. de Com.) y obligar al empresario. Los actos realizados fuera de los lmites del mandato no inscripto son inoponibles a los terceros de buena fe, pero esta obligacin va acompaada de la correlativa responsabilidad por la negligencia, omisin o dao que irrogue. Debe tenerse en cuenta que el fallido no rehabilitado no puede ser factor o apoderado con

facultades generales para el ejercicio de la actividad comercial. 199 5.3.5.- El contrato institorio Se denomina en doctrina a la relacin jurdica que une al factor con el empresario o propietario del negocio (que puede ser una persona visible o jurdica). Se denomina tambin "preposicin institoria". El factor acta en nombre y por cuenta del preponente (tener presente que por error el Cdigo dice "proponente" cuando es preponente), con el fin de celebrar negocios jurdicos que no lo obligarn personalmente. El mandato es GENERAL, PERMANENTE Y REVOCABLE. An cuando el cdigo habla a una "autorizacin especial" extendida por el propietario o principal, no determina que deba ser escrita. Algunos autores interpretan que debe tratarse de una autorizacin escrita sin que sea necesario que se trate de escritura pblica. A este contrato -por su naturaleza- tiene que aplicarse las reglas concernientes a los poderes generales y permanentes de administracin ante terceros, junto a las laborales concernientes a la relacin interna entre mandante y mandatario (ley de contrato de trabajo). Sin perjuicio de lo cual, es til recordar que el contrato institorio importa algo ms que mandato y relacin de dependencia, pues crea obligaciones adicionales especiales. 5.3.6.- Poderes del factor El factor llevar a cabo todos los actos que sean tiles y se encaminen al cumplimiento del objeto de la empresa comercial y ser ese el enmarcamiento de sus facultades. El convenio con terceros que suscriba el factor tendr como efecto inmediato obligar al principal como si ste hubiese celebrado personalmente el contrato, es decir, se produce la traslacin de obligaciones tpicas de la representacin.

Slo los factores estn eximidos de la necesidad de poder especial para firmar letras de cambios o pagars en nombre de sus principales. 5.3.7.- Inscripcin La autorizacin o poder del principal hacia el factor debe inscribirse en el Registro Pblico de Comercio de la jurisdiccin, a fin de que surja efectos ante terceros. El poder no inscripto es invocable por terceros en virtud de la doctrina de la apariencia. 200 Los contratos firmados por el factor dentro de los limites de su mandato, obligan al principal sin necesidad de ratificacin ni expresa ni tcita, por parte de ste del negocio jurdico concluido. El poder se presume general y amplio para la administracin de una unidad econmica o parte de ella ( por ej. uno o ms establecimiento). El factor deber cargar con responsabilidad personal si contrata en nombre propio. El exceso del poder estar pautado por el objeto de la empresa econmica, en general, y los actos de administracin necesarios para cumplir ese objeto, en especial. 5.3.8.- Transmisin del poder La regla general es la intransmisibilidad del poder. El factor es personalmente responsable por el cumplimiento de su obligacin genrica de administracin de la unidad econmica o establecimiento al frente del cual se encuentra. Pero no por ello debe realizar personal o materialmente todas y cada unas de las tareas de giro, ya que podr a su vez contar con otros dependientes que lo ayuden; pero todos debern obtener la aprobacin del principal que ser su empleador nico. Si delega algn acto ste no se invalida, sino que es el factor quien carga directamente con la responsabilidad consiguiente. 5.3.9.- Labor del factor Se ejerce en forma permanente en un lugar determinado previamente por el principal,

al suscribir el contrato institorio. Su prestacin es onerosa y nunca se presume gratuita; el factor representa al comerciante individual o colectivo y trata y realiza las operaciones del giro en su nombre; lleva la contabilidad y los papeles exigidos por la ley; controla a los dems empleados u operarios que trabajan en la empresa, generalmente es beneficio con habilitacin, es decir, con una participacin en las ganancia, en atencin al alto cargo que desempea. La labor del factor debe relacionarse con el concepto de empresario. El empresario debe combinar los factores de la produccin: naturaleza, capital y tecnologa con los recursos humanos: tcnicos o especialistas, empleados, obreros todos los que actan en relacin de dependencia respeto al empresario. En el primer puesto jerrquico del elemento humano de la empresa, siguiendo inmediatamente al empresario, estar el factor de comercio. La regla es que el contrato con el factor no tiene trmino ni lmite. Para hacerlo cesar en su tarea deber el principal aplicar las normas del Derecho Laboral. 201 5.4.- Viajantes Viajantes son las PERSONAS QUE, respecto a las empresas, PROMUEVEN LA CONCRECION DE LA OFERTA Y LA DEMANDA, FACILITANDO LA ACTIVIDAD DE LA MISMA. Es una necesidad consecuente del desarrollo del comercio. Cuando una persona adquiere cierta importancia requiere la colaboracin de estos auxiliares que actan fuera de ella, ms prximos a la fuente de produccin de materias primas que requiere la empresa, o ms prximos a los mercados de consumo de los productos de la empresa. Son subordinados externos cuya misin puede cumplirse de diversas maneras: a.- Algunos se limitan a procurar clientes dejando la conclusin del negocio al principal; b.- otros, adems de buscar la clientela pueden tener las facultades para concluir

los negocios en nombre del principal. Pueden trabajar para una sola casa o para varios establecimientos. Puede concretarse a actuar en una sola plaza o bien recorrer distintas. La ley 14.546 de setiembre de 1.958 denominada "Rgimen de viajantes del comercio y la industria" reglamenta la actividad del viajante de comercio. 5.4.1.- Clasificacin Se distinguen dos grandes grupos en materia de viajantes de comercio: 1.- autnomos o independientes: sin relacin de dependencia o subordinacin. 2.- subordinados o dependientes: vinculados al principal por un contrato de trabajo. La doctrina los designa como viajantes empleados. Se distingue tambin entre viajantes: a.- con representacin y b.- sin representacin. a.- Cuando est investido de representacin los contratos que celebra se perfeccionan en el acto, como celebrados entre presentes (no requiere la conformidad del principal o su aceptacin, salvo que expresamente se inserta la clusula ad referendum). b.- Cuando no tienen representacin, a las operaciones que celebren les son aplicables las normas de contratos concludos entre ausentes. Requieren aceptacin del principal. Rigen los arts. 1149, 1150, 1154 y 1155 C.C.. 202 Salvo pacto expreso en contrario, la ley parte del principio que el viajante trabaja para una pluralidad de comerciantes e industriales. Se impone como forma de remuneracin obligatoria la comisin o porcentaje sobre el importe de las ventas efectuadas (independientemente de otras que se convengan como sueldos o viticos). Corresponde tambin el pago de una comisin especial si los viajantes realizan adems cobranzas por cuenta del principal. El empresario debe llevar un libro especial (rubricado y registrado) donde se asentar

todo lo relativo a los viajantes y sus operaciones. Se le prescribe, en caso de despido, una indemnizacin por clientela. Se incorpora as una doble proteccin a la estabilidad del trabajador. 5.4.2.- Zona En el sentido sealado en la ley, es la circunscripcin o lugar, total o parcialmente sealados al viajante. Son aspectos fundamentales o elementales integratorios del concepto de zona: a.- aspecto geogrfico (mbito territorial de actuacin vlida); b.- clientes especificados dentro de ese mbito y c.- artculos especificados. 5.5.- Estatutos Especiales. Agente de Bolsa Aunque se los denomina errneamente como "corredores de bolsa" se considera que mayor precisin tiene el trmino "comisionista de bolsa" que agente de bolsa. La ley 17.811 (arts. 39 a 45) ha regulado sus funciones. La funcin del agente de bolsa es compleja, tiene algo de corredor, algo de agente financiero y mucho de comisionista de bolsa. Interviene intermediando en la compra, en la venta y dems transacciones con acciones y ttulos en las bolsas, segn normas y formas que le imponen la ley. Debe inscribirse en el Registro Pblico de Comercio y adems, en el Registro de Agentes de Bolsa a cargo del Mercado de Valores, so pena de no poder operar. Los Mercados de Valores deben poner la inscripcin en conocimiento de la Comisin Nacional de Valores. 203 5.5.1.- Se requiere, adems de la inscripcin a.- ser mayor de edad, b.- ser accionista del Mercado de Valores, c.- poseer idoneidad y solvencia moral a juicio del mercado, d.- ser socio de la bolsa de comercio a la cual est adherido, el mercado donde acte 5.5.2.- Prohibiciones e incompatibilidades: no pueden ser inscriptos.

a.- los fallidos, b.- los que estn en relacin de dependencia con sociedades que coticen, c.- los funcionarios y empleados de la Nacin, Provincias o Municipalidades (excepcin hecha de los docentes), d.- que realicen tareas que no acepte la reglamentacin de los mercados de valores por incompatibles. Los mercados de valores deben reglamentar los requisitos de ingreso. Cuando se le niega una inscripcin el solicitante puede interponer recurso ante la Cmara en lo Comercial (si ocurre en la Capital) y ante un tribunal ordinario de Segunda Instancia, si el hecho ocurre en Provincias. En el ejercicio de sus funciones deben ajustarse a lo que dispongan los reglamentos de mercado. Deben guardar secreto de las operaciones que realicen por cuenta de terceros (slo revelables por resolucin judicial) y slo pueden aceptar rdenes de personas identificadas, con la firma registrada en el libro (registro) que deben llevar a tal efecto. Deben llevar los libros, registros y documentos que establezcan los mercados de valores, adems de los que exige la ley. Los Mercados de Valores pueden practicar inspecciones. La firma del agente de bolsa da autenticidad a los boletos y dems documentos correspondientes a las operaciones en que haya intervenido(11). Es responsable por el cumplimiento de la obligacin que intermedia, cuando el mercado no lo garantiza, certificar la deuda, siendo tal certificado ttulo objetivo. Los aranceles a percibir los fijan los respectivos Mercados. 11.- Halpern critica esta facultad indicando que se trata de una eficacia bien extraa, ya que los comisionistas de bolsa no pueden asimilarse a los funcionarios, son meros comerciantes sujetos a un status legal propio, a mrito de la peculiaridad de la actividad. 204

Son pasibles de sanciones disciplinarias por parte del Mercado de Valores (apercibimiento, suspensin, revocacin de la inscripcin para actuar). 5.6.- Despachante de Aduana Su estatuto est reglamentado por la ley 17.325, definindolo al despachante de aduana como la persona que, encuadradas en la presente ley: Interviene ante las aduanas y receptoras de la Repblica, en los trmites y diligencias relativos a la importacin y exportacin de mercaderas y dems operaciones aduaneras. Se los considera agentes auxiliares del comercio sujetos a las normas pertinentes de legislacin mercantil. La funcin que cumple consiste en las gestiones necesarias para obtener el despacho de mercaderas que pasan por las aduanas, tanto en la importacin como en la exportacin, pertenezcan a comerciantes como a no comerciantes. Los actos se realizan en s mismos, no son comerciales, sino actividades vinculadas con la administracin pblica (actos preponderantemente administrativos). La doctrina los considera no comerciantes. Actan por mandatos de importadores, exportadores o bancos, cuya revocacin deber comunicarse a la aduana actuante en la operacin pendiente. Recaudos para poder actuar: a.- Inscripcin en la aduana o receptora en que ejerzan previo informe favorable de la Direccin de Aduanas (requisito imprescindible), b.- ser persona fsica con capacidad legal, c.- tener ttulo secundario, d.- haber aprobado los exmenes y cursos que determine la Direccin de Aduanas, e.- dos aos de actuacin como apoderado de despachante inscripto, f.- acreditar domicilio real, g.- constituir domicilio en el lugar de sus funciones, h.- certificado de buena conducta,

i.- otorgar garanta a favor del fisco para responder a impuestos, multas, etc. (depsito, seguro de caucin, fianza bancaria, hasta cubrir un monto que se fijar cada dos aos, j.- llevar un libro rubricado por la aduana respectiva donde se anotarn todas las operaciones que se realicen, k.- llevar contabilidad con los libros necesarios a tal fin. 205 Prohibiciones e incompatibilidades: 1.- Concursados, fallidos e inhabilitados, 2.- tener deudas aduaneras exigibles, 3.- los que sean o hayan sido empleados o funcionarios de la Direccin Nacional de Aduanas y sus dependencias, 4.- los condenados con penas privativa de la libertad o procesados, 5.- los que hallan sido dado de baja en algn registros pos esas causas. An cuando la ley los califica de mandatarios son solidariamente responsables por cualquier hecho punible que derive de la manifestacin comprometida y todo otro acto o gestin conjuntamente con el importador, exportador y banco. La ley no autoriza la inscripcin de sociedades de despachantes. El poder Ejecutivo debe fijar el arancel mnimo, sin embargo, ste no corre cuando se trata de empresas o entes de la administracin nacional, provincial o municipal. 5.7.- Expedicionistas Es un auxiliar en la explotacin de los transportes. Las operaciones de expedicin suelen ser engorrosas y requieren conocimientos especiales de horarios, tarifas, leyes aduaneras, etc. Concluye los contratos de transporte con uno o varios porteadores sin asumir en nombre y riesgo propio la ejecucin del transporte. Concluye el contrato por cuenta del comitente y mediante el pago de una retribucin. Su actividad es un subespecie del contrato de comisin. 206

Unidad VI LA EMPRESA 209 6.1.- La Empresa Ya hemos visto en captulos anteriores que el derecho mercantil es una categora histrica, como correlato de situaciones de hecho. El derecho comercial no es una rama del derecho como resultante de una clasificacin dogmtica, sino que se desgaj del tronco comn, derecho civil, cuando ste no resultaba suficiente para cubrir los aspectos por l regulados. Los factores econmicos, sociales y polticos que produjeron este desmembramiento condicionan permanentemente a esta disciplina hasta su situacin actual (que es precisamente donde debemos aprehender su concepto y contenido). Tambin hemos dicho anteriormente que el derecho comercial no es slo derecho de empresa, pero es claro que es la nueva protagonista, por lo que se ha dicho que ello significa, en gran medida, un retorno al sistema subjetivo. La nueva realidad lleva a que se elabore una doctrina jurdica sustentada sobre dos bases: 1.- El Derecho Mercantil es el ordenamiento propio de la actividad mercantil e industrial realizada en masa. 2.- Ante una nueva realidad econmica el Derecho Mercantil no es ya meramente el derecho de los actos aislados de comercio, sino el derecho de la actividad mercantil profesional, realizada valindose como medio instrumental de la empresa. Ahora el trfico en masa presupone la existencia de una organizacin y de un sujeto agente. Por ello hay quienes entienden que el derecho mercantil no es ms

que el derecho de la empresa y de su trfico. La empresa surge como una organizacin de fuerzas econmicas (capital y trabajo) conforme a un plan elaborado por el empresario para lograr resultados econmicos( 1). La empresa es un conjunto de bienes de distinta naturaleza que sirve de sostn para la actividad del empresario, es instrumental, pero por su importancia se sobrepone a la persona del empresario. Para el Diccionario de la Real Academia Espaola el vocablo empresa tiene varias acepciones; entre ellas: - "Accin ardua o dificultosa que se emprende valerosamente". - "Casa o sociedad mercantil o industrial fundada para emprender o llevar a cabo construcciones, negocios o proyectos de importancia". 1.- El derecho mercantil se transforma de un derecho de actos en un derecho de la organizacin del comerciante. 210 - "Tomado exactamente del Diccionario de la Real Academia significa, "acepcin comercial": Entidad integrada por el capital y el trabajo como factores de la produccin y dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestacin de servicios con fines lucrativos y con la consiguiente responsabilidad (ste es el concepto econmico)".

Ya se vio cmo nuestro Cdigo incorpor muy primitivamente el concepto en el art. 8 inc. 5 y la labor extensiva que la jurisprudencia realiz. Es claro que la empresa

nunca puede ser un acto de comercio sino una "organizacin compleja para realizar actos jurdicos, que sern de comercio en tanto la empresa pueda adoptar una forma mercantil". Hay quienes entienden que la empresa es el concepto totalizador del Derecho Mercantil, razn por la cual la identifican plenamente con esta rama jurdica (con algunas excepciones como letra de cambio, cheques, etc.). Por ello es necesario sintetizar largas y meritorias labores. La empresa existe en la realidad tangible de todos los das, es un fenmeno tal que, traducirlo a normas jurdicas puede resultar tarea ardua, a veces desaconsejable por los juristas. Podemos definir el fenmeno "empresa" como: "Actividad compleja y organizada de los factores de la produccion, para fabricar o intermediar en productos o servicios, con un fin." Si ese fin es econmico o de lucro, estaremos frente a la empresa civil o comercial. Es que, al entender de Etcheverry, puede existir empresa sin fines especulativos como es el caso de asociaciones, fundaciones. Por extensin, una actividad organizada como unidad, integrada por personas y bienes, podra caracterizarse de esa manera. Es diversa la realidad cuando se observa que el fenmeno econmico descrito se manifiesta en un nmero de casos de diferente entidad jurdica: empresas cooperativas, mercantiles, artesanales, agrarias, inmobiliarias, empresas de actividades civiles (por ej. agrupaciones de profesionales), empresas sin fines de lucro, sociedades del Estado. El fenmeno "empresa", si bien parece unitario, ofrece aspectos diversos en los cuales deben detenerse la doctrina, ley o jurisprudencia, colocndolos de acuerdo con el sistema normativo positivo a fin de integrarlos a l de una manera permanente y coherente.

Segn Halpern la empresa mercantil es "la organizacin de bienes y servicios para la produccin de bienes o de servicios con un fn econmico". Colombres propende a asimilarla ms al objeto o actividad, relacionndola con la organizacin. Ascarelli la define como: una "actividad econmica cuyo instrumento es la hacienda", distingue la empresa del empresario y de la actividad, y le agrega el concepto de "riesgo" propio de toda empresa. Para Zaldvar la empresa "es una universalidad institucional" es decir, una creacin opuesta a la contractual, formada por una serie de elementos, algunos de los cuales escapan al control de las partes. La actividad de todos estos elementos, ms que propender a la utilidad del propietario de la empresa, procuran el beneficio de la colectividad. Dentro de la Ley de Contrato de Trabajo (art. 5) se da un concepto de empresa pero el mismo debe ser entendido con los alcances all dados, es decir, como concepto de empresa laboral ya que la Ley enfatiza "a los fines de esta ley". Indica que: "A los fines de esta ley se entiende por empresa la organizacin instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin para el logro de fines econmicos o benficos". Este concepto laboral se incorpora al ordenamiento general de manera especial y teniendo como mira el fin que esa materia requiere: se enfoca slo desde el factor trabajo, buscando el mejor desarrollo de los derechos que reconoce esta rama a todos los asalariados. No hay en general norma mercantil que precise el concepto de empresa. Nuestro art. 8 la menciona en el inc. 5, pero an cuando ello no debe extraarnos, lo cierto

es que se le ha hecho decir a la ley mucho ms de lo que ella dice o lo que pensaron los codificadores. Garrigues expresa que la empresa "es una nocin econmica que trasciende a lo jurdico en algunas manifestaciones, pero no como unidad". 212 6.2.- Nocin Objetiva de Empresa Algunos autores aceptan que por va doctrinaria se llegue a una nocin de empresa con base objetiva y como es lgico, tiene que aproximarse a la ley, por lo cual Halpern establece una relacin estrecha con el establecimiento mercantil (fondo de comercio), lo que los italianos denominan "hacienda". Pero de todos modos el concepto de fondo de comercio o establecimiento mercantil, an tomado como "empresa en sentido esttico" dista mucho de contener la precisin acabada del concepto, queda afuera todo el factor trabajo y el importante concepto de empresario. La empresa como objeto de derecho -sin embargo- es el concepto que ms adhesiones ha recibido nuestro pas. Segn esta tesis, la empresa no tiene personalidad sino que es un objeto (complejo, universal) de negociacin jurdica. No adquiere derechos ni contrae obligaciones sino que lo hace por intermedio de su titular individual o colectivo. Est formada por una universalidad de bienes dinamizados por un grupo de personas de existencia visible, cuya direccin ejerce el empresario, dentro de una organizacin. La empresa, objetivamente considerada se caracteriza por ser un conjunto patrimonial de bienes cuya titularidad pertenece a una o ms personas. Es el empresario o el titular de la empresa quien contrata o realiza en general diversos actos jurdicos de administracin y disposicin sobre la empresa, sea en su totalidad o en partes de ella.

La empresa, as objetivada, tendr como organizador al empresario que ser su titular y asumir el riesgo propio de la actividad empresarial. Sin sta, que es propia del empresario la empresa sera un conjunto de bienes estticos, sin accin y sin vida. Ahora bien, la primera divisin que aparece es segn que la empresa tenga o no un fin lucrativo y si ste es directo o indirecto, surge as el siguiente cuadro que esquematiza todas las opciones de empresa claramente, dentro del mundo civil, comercial y fuera del derecho privado:

6.3.- Concepcin Subjetiva de la Empresa Algunas corrientes subjetivizan la concepcin de empresa atribuyndole la facultad de adquirir derechos y contraer obligaciones.

El empresario sera la figura principal del factor trabajo, pero la personalidad se atribuira al ente, que trascendera a las personas que la integran(2). Esta concepcin subjetiva de la empresa no es clara en los autores y parece referirse al patrimonio afectado a los fines de la empresa o fondo de comercio. 2.- En el lenguaje comn es normal escuchar que se demanda a la empresa, etc. expresiones stas a veces contenidas en la Legislacin. 215 La doctrina no es pacfica, muchos consideran que no es posible dar un concepto jurdico de empresa que sea unitario y por tanto vlido para todas las disciplinas jurdicas. Por su parte, Broseta Pons dice que cuando el Derecho Positivo se refiere a la empresa debe hacerlo necesariamente refirindose a su concepto econmico y que la empresa no puede ser una realidad distinta para el Derecho Mercantil, para el Civil, para el Laboral, etc.. En consecuencia, podemos decir, que existe un concepto unitario jurdico de empresa, vlido y aplicable para todas las disciplinas jurdicas. Lo que ocurre es que cada disciplina jurdica regula un aspecto, un inters distinto (por ej. en el derecho laboral las relaciones laborales). En sntesis: El concepto econmico de la empresa y el jurdico coinciden. 6.4.- Naturaleza Jurdica de la Empresa Partiendo del concepto de empresa y su realidad corresponde ver si es posible adscribirla en algunas de las categoras jurdicas elaboradas por la Ciencia del Derecho. Todo redunda en determinar si es algo distinto de los elementos que la integran. As se han elaborado cuatro teoras: * Teora Atomista: la empresa es una simple pluralidad de elementos privados de unidad jurdica, cada uno de los cuales mantiene su individualidad.

* Teora Unitaria: la empresa es una unidad integral que sustituye a la diversividad o individualidad de los elementos que la integran. * Teora Espiritualista: la empresa es el bien inmaterial resultante de la actividad empresarial (Novoa). Actividad organizadora: la empresa es el resultado de la actividad organizadora del empresario (Rubio). * Posicin Intermedia: la empresa es una simple unidad funcional. Broseta Pons se vuelca por esta ltima postura por entender que: - La empresa no puede ser objeto susceptible de soportar derechos reales, diversos de los que pueden constituirse sobre cada uno de los diferentes elementos que la integran. - Nada se opone, en caso de transmitir una empresa, a que las partes consideren unitariamente la estipulacin. - Al transmitir los elementos se tiene que respetar -necesariamente- la especial ley de circulacin privativa de cada uno de ellos (inmuebles, muebles registrables, propiedad industrial, marcas, etc.). 6.4.1.- Doctrina cooperativa de la empresa Hay quienes, dentro de los regmenes que subjetivizan la nocin de empresa, llegan a su concepcin como ente distinto, incluso del empresario, que no sera ms que 216 su principal empleado. Estas nociones han sido combatidas en nuestro pas por autores como Malagarriga, Satanowsky y Colombres. 6.4.2.- Doctrina Social de la Iglesia An cuando la Iglesia Catlica no puede dar una nocin jurdica de la empresa puesto que su misin es evangelizadora y puramente espiritual, por lo que debe prescindir de interesarse en lo material, se ha ocupado de la empresa en algunas encclicas encarndola como actividad humana y mensurando la distancia entre el ser y el deber ser de la empresa (como camino de mejoramiento a recorrer principalmente por

los empresarios). 217 6.5.- Elementos de la Empresa La empresa tal cual se presenta en la realidad econmica, es un conjunto de elementos de distinta naturaleza y condicin, que debidamente organizados, posee como finalidad la explotacin de una determinada actividad econmica. Los elementos personales (trabajo), materiales e inmateriales (capital real) que la integran estn estrechamente unidos por la ORGANIZACION y para la FINALIDAD ECONOMICA que persigue el conjunto de todos sus elementos. Entre ellos existe cuando la empresa est bien organizada- una interdependencia funcional.

Pero la empresa no es un conjunto inerte e inorgnico de todos estos elementos sino que, por el contrario, es una UNIDAD FUNCIONAL, dotada de vida propia merced a la labor del empresario y dems auxiliares. Por ello, es fundamentalmente ORGANIZACION PRODUCTIVA DE TODOS AQUELLOS ELEMENTOS. Esta organizacin (llamada "aviamiento" por los italianos) es la que explica que de la relacin de la empresa en funcionamiento con el mercado surjan dos concretas situaciones de hecho: 1.- La clientela: depende de la eficacia en la organizacin, del local, de la ubicacin, marcas distintivas, rtulos, nombre comercial. 2.- Las expectativas de ganancias o beneficios: que pueden obtenerse si la empresa mantiene su posicin en el mercado frente a los competidores. 6.5.1.- Empresario Puede ser individual o colectivo. Figura esencial inseparable de la empresa econmica

(existe en la empresa de propiedad privada -capitalista- cuanto en la empresa cooperativa, estatal, en la corporativa y en la socialista; en estos ltimos sera el primer empleado de la empresa). Pero el empresario existe, es fundamental su labor de organizacin, direccin y control de los dems componentes de la organizacin empresaria. A veces la actividad del empresario se confunde o asimila a la actividad de la empresa. 219 6.5.2.- Factor trabajo El empresario individual o colectivo no puede actuar solo; cuanto mayor sea su empresa, tanto ms precisar de colaboradores. En la empresa econmica moderna el organigrama se convierte cada vez en algo ms delicado y difcil de elaborar, ensamblar y dirigir. Nivel gerencial o factor: es imprescindible en la empresa actual contar con un factor o gerente. Esta actividad se subsume en la del empresario mismo en la pequea empresa; en la mediana y gran empresa, el factor interviene siempre. El factor o gerente ser el que, con poder general de administracin, secunde en lo inmediato al empresario, siempre en relacin de dependencia con l. Muchas veces est habilitado, lo que no lo convierte en socio puesto que nunca participa en las ganancias. En las S.A. el factor se llama gerente o gerente general. En las S.R.L. los gerentes no son factores sino el rgano de administracin de la empresa jurdica colectiva. En las grandes empresas y complejas hay diversos rdenes gerenciales, pero todos dependen de un gerente general o equivalente. Otras categoras laborales son: empleados, dependientes, profesionales, tcnicos,

agentes externos, mandatarios, comisionistas, el staff de los asesores, etc.. Casi la totalidad del "trabajo" en la empresa est legislado por el Derecho Laboral. Es imposible cosificar el factor trabajo en una empresa econmica. El trabajo es el esfuerzo de un ser humano, no mensurable nicamente por su resultado, su contratacin no es acto de comercio. En los intentos polticos y econmicos estructurados por la Humanidad en demanda de una mayor justicia, la concepcin de la empresa en forma subjetiva y dependiente de un poder externo. En todos los regmenes del mundo se reconoce el factor "trabajo" una gran importancia; de ah que algunas soluciones propugnen que esos trabajadores de la empresa codirijan, se beneficien con parte de las ganancias o sean copropietarios del patrimonio del ente. 6.5.3.- Capital y patrimonio Cada persona fsica o jurdica tiene sus bienes, sus crditos y sus deudas. A este conjunto se lo llama "patrimonio". El conjunto de bienes (materiales e inmateriales) es lo que jurdicamente se entiende por "capital", junto con los crditos, sobre cuya base se inicia una actividad comercial. 220 Si la titularidad de la empresa corresponde a un empresario individual, el capital ser una parte del patrimonio total del empresario afectado a un objeto y fin determinados, y el patrimonio del empresario responder en su totalidad por las deudas de la empresa (excepto los bienes que la ley o la jurisprudencia declaran inembargables). Si el empresario es colectivo y adopta la figura de la sociedad de personas, incorporar el principio de la subsidiariedad en cuanto a la responsabilidad (beneficio de excusin) y patrimonio personal del socio. Si el empresario colectivo es una sociedad annima o sociedad de responsabilidad limitada, ser independiente del patrimonio de los socios, y la responsabilidad del

socio, en cuanto a su propio y personal patrimonio, no le alcanzar. En las sociedades y en la empresa con titularidad individual el capital ser una cifra ideal inalterada (salvo aumento o disminucin por causas legales) que revelar qu es lo que el empresario promete como aporte a una empresa. Coinciden el concepto jurdico y contable. Puesta la empresa en marcha, invertir el capital y ya las cifras no coincidirn; una cosa ser el patrimonio (conjunto de deudas y crditos a valores reales) y otra la cifra del capital, que es por naturaleza intangible. En realidad, el patrimonio pertenece a un empresario individual o colectivo. No es jurdicamente correcto hablar de capital o patrimonio de la empresa, es correcta la referencia tan slo respecto al sujeto de derecho. Nuestra ley reconoce un solo patrimonio (recordemos que el patrimonio es necesario, nico, indivisible). De lo dicho hasta aqu se deduce que, LA EMPRESA, tal como se presenta en la realidad econmica: Es un conjunto que, debidamente organizado posee como finalidad la explotacin de una determinada actividad economica. Los elementos personales (trabajo), materiales e inmateriales que la integran estn estrechamente unidos por la organizacin, y por la finalidad econmica que persigue el conjunto de todos sus elementos. 222 6.6.- Elementos Materiales e Inmateriales

6.6.1 .- Las cualidades aviamiento, llave, clientela, crditos En general se identifica el "valor llave" con el aviamiento. El valor llave es una nocin de difcil comprensin, es un concepto abstracto que no posee existencia independiente del establecimiento que lo origina. El valor llave es un bien inmaterial que tiene una especial particularidad: a diferencia de otros bienes inmateriales no es transferible con independencia del conjunto de bienes que forman el fondo de comercio. Por ello es que se habla de "cualidad" del fondo de comercio. Los crditos de la empresa integran tambin (como un elemento ms) el valor llave o aviamiento. El prestigio del empresario incide en el crdito. El crdito es imprescindible para un eficiente desarrollo industrial o mercantil. Contablemente el valor llave aparece slo cuando se produce la primera transferencia del establecimiento o fondo de comercio y se lo paga. Por el valor pagado se incorpora a las registraciones contables. El valor llave no es una cuestin terica, por el contrario, su determinacin tiene mucha importancia en los negocios de venta de fondos de comercio o establecimientos en marcha. Al aviamiento se lo protege con las normas que prohben la competencia

desleal y de establecerse en igual ramo cuando hay transferencia de fondo de comercio. 6.6.2.- Propiedad comercial o industrial Se denomina "propiedad industrial" al CONJUNTO DE BIENES INMATERIALES QUE INTEGRAN A LA EMPRESA (tambin al fondo de comercio), comprendiendo: a.- Marcas de fbrica y comercio b.- Patentes de invencin c.- Nombre comercial d.- Dibujos y modelos industriales Todos ellos tienen los siguientes rasgos comunes: - Unidad en el origen: la creacin -lo creativo- es en mayor o menor grado, el ttulo originario de todos estos diversos "derechos". - La unidad funcional de su disciplina jurdica (las normas sobre ellos se agrupan o se relacionan entre s). - La unidad del fin de su disciplina jurdica, la tutela de estos derechos tiene igual objeto: favorecer el desarrollo econmico protegiendo la competencia leal entre las empresas. Hay autores que afirman la autonoma del Derecho Industrial respecto al Derecho Comercial por entender que se encuentra integrado por normas de derecho pblico y privado que se basan en la homogeneidad de los principios que lo inspiran, teniendo en mira la tutela de los industriales y comerciantes, y slo accesoriamente, el inters pblico o general. 6.6.3.- Nombre comercial Sirve para distinguir o identificar al empresario individual o social de sus competidores. No debe confundirse con el nombre del empresario (individuo o sujeto colectivo) cuando sean idnticos. En nuestro derecho puede decirse que es el nombre bajo el cual el comerciante actua en el mundo del trafico mercantil y goza de credito.

224 En doctrina tiene un significado amplio, comprensivo de lo que se conoce como firma, razn social, denominacin, ensea. Puede ser el nombre patronmico (nombre del comerciante o denominacin de la sociedad) o de fantasa. Hay que distinguir entre nombre originario (creado por el comerciante) y nombre derivado (adquirido por un nuevo titular de la empresa o fondo de comercio). En principio, el nombre comercial es invariable por imposicin de la necesidad del comercio y la buena fe en las transacciones. Pueden devenir necesidades de cambio: divorcio, cambio de objeto, prohibiciones legales, etc. La adquisicin del derecho al nombre se produce por el empleo, sin necesidad de registro. El nombre comercial tiene como mbito de proteccin el territorio en el que tiene una influencia efectiva y en la clase de comercio a que se dedica el comerciante. 6.6.4.- Ensea o emblema Tambin llamado "rtulo". Identifica al establecimiento. Es el signo distintivo, materializado en un cartel, letrero, etc. destinado a diferenciar el establecimiento o establecimientos en los que los empresarios realizan su actividad econmica. Tiene por finalidad distinguir la sede fsica donde est situada la empresa o sus locales. Algunos distinguen la ensea nominativa (palabra) de la ensea emblemtica (figuras). La Ley 11.867 enumera la "ensea" entre los elementos del fondo de comercio. Los requisitos que se exigen para el uso de emblemas son: 1.- VERACIDAD 2.- LICITUD 3.- ORIGINALIDAD 4.- NOVEDOSA (no empleada por otros establecimientos). 6.6.5.- Marcas de fbricas: marcas de comercio Las marcas distinguen los productos o mercancas que fabrica o vende el empresario

(industrial o comerciante) de los de la competencia. Es tambin un signo distintivo o contrasea. 225 Est constituida por uno o ms palabras, por una frase, por un "lema" (marca de fantasa), por una figura, un signo, un "emblema" (marca emblemtica o figurativa) con la que se distinguen de otros similares, los productos de determinadas empresa industrial (marca de fbrica) o bien las mercancas que se despachan por una determinada empresa comercial (marca de comercio) aunque no sean fabricadas por quien las despacha. Marca es el signo con que el que un empresario (marca individual) o un grupo de empresarios (marca colectiva) diferencia el resultado material o tangible de su actividad econmica. Por ello el empresario que crea una marca adquiere sobre ella un derecho absoluto (monopolio de uso) de forma que ningn competidor pueda usar una marca idntica ni semejante. El plazo de proteccin de la marca es de 10 aos renovable indefinidamente por trminos iguales. El mbito de aplicacin es todo el territorio del pas con limitacin a la clase o a las clases de productos para los que se registra. Quien registre una marca debe ser comerciante, (es decir, que trafique con el producto a distinguir) industrial o agricultor. La jurisprudencia acepta que integre una sociedad de personas que practiquen esas actividades. La marca debe registrarse para ser protegida, la registracin constituye el derecho a la proteccin.

Sin embargo, la jurisprudencia ha amparado la marca de hecho a pesar que la ley slo protege la marca registrada. Marca de hecho es la no registrada, o cuando ha caducado la registracin y no se la renueva (la jurisprudencia ha entendido que la registracin de la marca por un tercero no merece amparo porque busca beneficiarse con la difusin lograda con el esfuerzo ajeno: repugna a la buena fe). El nombre comercial lo protege tambin la ley 3.975, puede emplearse como marca y, en consecuencia, se produce una colisin entre el derecho al nombre comercial y la marca. En tal supuesto prevalece el derecho del primer usuario del nombre o de la marca, el posterior que desee emplearlo deber introducirle adiciones que los distingan suficientemente. Nuestra ley no prev las marcas de servicios, introducidas en otras legislaciones y destinadas a proteger no slo la actividad del servicio prestado sino tambin el resultado o producido del mismo; en tal caso, -para nosotros- queda como nica solucin: solicitar las marcas de servicio como marcas de fbrica, corrigiendo as -de alguna forma- la omisin legislativa. 226 6.6.6.- Modelos (ley 11.725) Son modelos de utilidad los objetos industriales que se caracterizan por su forma externa y por su funcionamiento, que son susceptibles de reproduccion industrial o en serie y que aportan un "beneficio nuevo o efecto nuevo o una economa de tiempo, energa, mano de obra o un mejoramiento de las condiciones psicofisiolgicas del trabajo". Los modelos industriales son objetos susceptibles de reproduccin industrial que se caracterizan por su forma externa y que no aportan nada nuevo a la tcnica. Suelen utilizarse para identificar productos (por ej. forma de una botella, etc.). Los dibujos industriales son toda disposicin o conjunto de lneas o

colores o lneas y colores, aplicables con un fin comercial a la ornamentacin de un producto, emplendose cualquier medio normal, mecnico, qumico o combinado. Dibujos y modelos son creaciones del espritu que, aplicadas a productos de la industria, les confieren carcter de novedad e individualidad. A diferencia de la marca, no es la funcin distintiva lo que la ley protege, sino la forma esttica del producto, y es necesario, por lo tanto, que una creacin por modesta que sea, exista. Por ello, para que dibujos y modelos sean protegidos, deben presentar la caracterstica esencial de la novedad, sin que sea necesario que sea una creacin absolutamente original. 6.6.7.- Patentes de invencin (ley 111) La invencin industrial se encuentra, inicialmente, en estado de secreto. Este es difcil de mantener cuando la invencin es puesta en prctica a travs de productos. Se determina por descubrir al pblico el secreto. Para ello se dispone de la posibilidad de obtener una patente: cesa el rgimen del secreto y se sustituye al mismo una notoriedad de frmula o de procedimiento, pero que es tutelada mediante la exclusividad (atribuida al inventor) de la utilizacin. El derecho del inventor consiste en el poder exclusivo de poner en prctica una invencin industrial nueva, e idnea para tener aplicacin y para sacar de ella provecho en el territorio del Estado. Es un derecho sobre la invencin en sentido estricto. La facultad se extiende tambin al comercio de productos al cual se refiere el invento. 227 Materia del derecho del inventor puede ser tambin un nuevo mtodo o proceso de fabricacin industrial del producto ya conocido y all hay una invencin en un segundo

sentido: lo que se llama invencin de procedimiento. La patente (exclusividad) se extiende tambin al producto obtenido, siempre que ste pueda constituir objeto de patente (el producto no puede ser obtenido por otro aun cuando recurra a diferentes procesos). Por un perfeccionamiento de una patente, a su vez, puede concederse una patente complementaria que tiene la misma duracin de la principal. Con relacin a los inventos y descubrimientos industriales, se plantea el conflicto del inters individual de su inventor, o descubridor, en explotarlos en su propio provecho y el inters de la comunidad en utilizarlos. El conflicto ha sido resuelto por los legisladores reconociendo al inventor o descubridor un derecho absoluto y excluyente pero limitado a una duracin determinada luego de la cual se permite la utilizacin general por toda la comunidad (sern 5, 10 o 5 aos segn el mrito del autor y la voluntad del solicitante). Los ttulos los expide la Oficina de Patentes, dependiente del Ministerio del Interior y son constitutivos del derecho al monopolio de explotacin. La patente es elemento constitutivo del fondo de comercio y se transfiere con l, salvo pacto en contrario. Pareciera que descubrimiento es sinnimo de invento, (algunas leyes de otros pases hacen un distingo entre ambos), en general los derechos del inventor consisten en la exclusividad de usar los medios que sirven para ejecutar la invencin o descubrimiento. El hecho de que el inventor haya ideado l mismo los medios o los haya descubierto no tiene importancia a los efectos de la patentabilidad. Pero para que haya invencin es necesario que el inventor haya descubierto que esos medios producen un cierto resultado cuando entran en funcin.

La patente debe explotarse, caso contrario el derecho de exclusividad caduca. La novedad de la idea inventiva es la novedad de la relacin entre los "medios" empleados por el inventor para la realizacin de la invencin y el resultado obtenido. El resultado caracteriza a la invencin. Es el elemento objetivo fundamental. Para que haya invento es necesario que el resultado sea nuevo con relacin a los medios que lo producen. Tambin hay invento cuando se utilizan medios ya conocidos, pero combinados de una forma tal, que de su combinacin derive un resultado distinto al dado por cada uno de los medios o por otras combinaciones conocidas. Titulares del patentamiento pueden ser las personas fsicas y jurdicas, stas porque las adquiere y el inventor utiliza el invento como aporte. 228 Est prohibido el patentamiento de las composiciones farmacuticas, los planes financieros y los descubrimientos que hayan sido publicados suficientemente en el pas o fuera de l en obras, folletos o peridicos impresos para ser ejecutados antes de la solicitud. La ley 111 prohibe tambin el patentamiento de productos medicinales, dando como fundamento el inters colectivo contrario al monopolio de los remedios. Se ha sostenido tambin que sera pernicioso que una nueva y poderosa medicina fuera encarecida indebidamente por su inventor. 6.6.8.- Licencias Si el patentado permanece durante tres aos en la inaccin, sin explotar su patente, cualquier interesado puede solicitar una licencia de explotacin no exclusiva. El pedido debe dirigirse primero al patentado, en caso de que ste se negara a acordar

la licencia, deber dirigirse a la autoridad competente (en la mayora de los pases es la oficina de patentes). Si patentado e interesado no se ponen de acuerdo es la oficina la que fija la regala a pagar. Esta es una elaboracin para proteger de alguna manera al inventor que no puede explotar su invento. Se ha admitido como suficiente a los fines de impedir la caducidad de la patente, las tentativas serias de explotacin. 229 6.7.- Fondo de Comercio No se puede hablar de empresa y omitir la nocin de fondo de comercio. Hay autores que llegan casi a la identidad entre ambos conceptos. Tal asimilacin es errnea, aunque siguiendo el criterio objetivo podra darse la confusin con alguna facilidad. El fondo de comercio es un concepto de difcil localizacin jurdica, habida cuenta de que no es un patrimonio separado ni de afectacin. La empresa es una UNIDAD DE ACTUACION DE HECHO(3). As se concluye al no ser posible conceptualizar jurdicamente la empresa, ni siquiera la empresa econmica, lo que podra hacrselo con dificultad pero previa unificacin del derecho privado vigente. Se tropezara, adems, con una complicada adaptacin del concepto de empresario y los problemas referentes al factor "trabajo" de difcil inclusin "dentro" de la empresa En consecuencia, de lo que se viene diciendo concluimos, sintetizando el tema relativo a la EMPRESA: Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola: empresa es "accin ardua y valerosa que se emprende valerosamente. Casa o sociedad industrial o mercantil que se funda para emprender o llevar a cabo construcciones, negocios o proyectos de importancia.

Entidad integrada por el capital y el trabajo como factores de la produccin y dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestacin de servicios con fines lucrativos y con la consiguiente responsabilidad". En economa el perfil de la empresa se centra en algunos datos: ORGANIZACION (labor que realiza intermediacin y/o produccin) y FINES QUE PERSIGUE. La nueva realidad tecnolgica y las relaciones humanas que se forman en torno suyo generan el fenmeno del aglutinamiento de medios (hombres y bienes) en funcin organizativa, realidad esta que tiene un nombre: EMPRESA, la protagonista principal del derecho comercial contemporneo. El liberalismo trajo al capitalismo, ste permiti la concentracin de grandes capitales en manos de S.A.. La caracterstica de la produccin en masa y el desarrollo del 3.- En los intentos de definirla, ya que no podemos considerarla una entelequia jurdica como acaece con el concepto de persona de derecho, la nocin subjetiva aparece totalmente alejada de nuestra realidad legal; el concepto objetivo peca por insuficiencia, la empresa es algo ms que un mero objeto o una universalidad; tampoco es posible admitir la empresa con caracteres ambivalentes a la vez de objeto y sujeto de derecho que en una unidad dinmica estaran relacionados jurdicamente. 231 mercado. Estas grandes organizaciones centran la atencin de los legisladores llegndose a hablar de "derecho de la economa organizada y de la empresa". Surgen las grandes empresas estatales. Empresa es, entonces, la actividad econmica del empresario, organizada y profesionalmente dirigida al mercado. Es de tal complejidad que es una nocin que surgi a la vida econmica moderna sin esperar que el Derecho legislado le ofrezca una construccin jurdica apropiada. Se puede decir que:

Causa formal: la organizacin Causa material: medios Causa efectiva: el empresario Causa final: la produccin eficiente. Para Halpern: es la organizacin de bienes y servicios para la produccin de bienes y servicios con un fin econmico. Segn Ascarelli: actividad econmica cuyo instrumento es la hacienda. Distingue la actividad de la empresa y del empresario, agrega el concepto "riesgo" propio de toda empresa. Para Zaldvar: Universalidad Institucional, creacin opuesta a la contractual, formada por una serie de elementos, algunos de los cuales escapan al control de las partes. La actividad de todos estos elementos procuran el beneficio de la colectividad (ms que la utilidad del propietario de la empresa). No hay una norma mercantil que defina a la empresa, para el concepto jurdico se tropieza con dificultades: la complejidad. El Art. 1 de la Ley de Sociedades emplea el concepto "empresa" en sentido econmico (el orden no es un fin en s mismo, es un instrumento para lograr el fin perseguido). El art. 5 de la Ley de Contrato de Trabajo habla de "organizacin instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin para el logro de fines econmicos o benficos (recordar que la ley especfica que el concepto es "a los fines de esta ley", factor trabajo: humano)." A esta norma se le ha hecho decir ms de lo que dice, su concepto trasciende lo jurdico en algunas manifestaciones, pero no como unidad. Para el Cd. Civil Italiano de 1.942: es empresario quien ejercita profesionalmente una actividad econmica organizada a los fines de la produccin o del cambio. Se determinan as los siguientes elementos: 232

a.- Actividad econmica b.- Organizada c.- Profesional d.- Destinada a la produccin de bienes y servicios. Esta legislacin tom a la empresa como centro de su sistema. Utiliz el trmino con varios significados, en sentido propio como actividad economica organizada que desarrolla profesionalmente el empresario, en sentido impropio es el conjunto de bienes organizados (hacienda) o sujeto (empresario). 6.7.1.- Empresa y hacienda Los comercialistas de la doctrina alemana del siglo XIX entendan a la empresa: - Como sujeto de derecho - Como acto de comercio - Como cosa objeto de derecho - Como entidad necesitada de proteccin legal contra la competencia desleal. La nueva concepcin dogmtica de la empresa que diferenci a la empresa de la hacienda utiliz como rampa de lanzamiento el concepto de ORGANIZACION, tomado del campo de la economa. Organizacin es la que permite poner en movimiento todos los elementos o factores dirigindolos hacia una mayor produccin de beneficios. Hacienda: elemento netamente patrimonial, concreto, "conjunto de bienes que utiliza el sujeto empresario para el desarrollo de la actividad comercial". Empresa: elemento netamente espiritual y abstracto. Esta concepcin es el polo opuesto de aquella otra que las identificaba. Hacienda o establecimiento es el instrumento de la empresa, sta es actividad econmica organizada y profesionalmente ejercida, susceptible de comprender una o varias haciendas y de configurarse aisladamente de ellas. Para Carnelutti: Empresa es el aspecto dinmico, HACIENDA: Aspecto esttico de la realidad social-econmica.

Segn Santoro-Passarelli: hay entre ambos conceptos una relacin de gnero a especie. Para Greco: empresa es una organizacin de personas y por va secundaria de bienes; hacienda son los bienes por lo que constituyen una parte de la empresa. 233 Satanowsky: explica que son ms las similitudes que las diferencias, y que las teoras para su estudio y desarrollo son las mismas. 234 Relacin entre hacienda y empresario Empresario es la persona (fsica o jurdica) catalogada como el principal de la empresa con derecho a concebirla, organizarla, dirigirla y disponer de ella. Entienden que la empresa es una universalidad de hecho: Vivante, Rocco, Pugliatti, De Martini. Que es una universalidad de derecho: Messineo, Valeri, Spota. Que es ambas universalidades, de hecho y de derecho: Carnelutti. Para Becker es un patrimonio de afectacin, tambin para Santoro-Passarelli. Para Ferrara es una cosa mueble incorporal sobre la cual se ejerce el derecho de propiedad y, por ltimo, Valeri y Rotondi la incluyen dentro de la "teora de las pertenencias". Concretando las teoras dadas al respecto a la EMPRESA tenemos: 6.8.- Teoras Unitarias Subjetivas de la Empresa Conciben a la empresa como una unidad integral que sustituye a la diversividad o individualidad de los elementos que la integran. 1.- Teora de la subjetividad: EMPRESA COMO PERSONA JURIDICA: Atribuye a la empresa una personalidad autnoma como sujeto de derecho, distinta de la personalidad fsica o natural de sus integrantes, la empresa sera titular de derechos y obligaciones y su titular el 1 de sus servidores. Crtica: es la hacienda la que en realidad est a merced de su titular y no puede ser que existan relaciones jurdicas en las cuales el objeto se tiene a s mismo por sujeto. 2.- Teora de la empresa como patrimonio separado o de afectacin: EMPRESA COMO PATRIMONIO traslada la personalidad de la persona al patrimonio.

Patrimonio de la empresa como autnomo por su fin y su destino. Crtica: Vivante dice que en derecho los establecimientos no tienen personalidad distinta de la de los propietarios, Satanowsky que mientras la ley no reconozca un privilegio especial a los acreedores de la empresa y una limitacin de responsabilidad para sus titulares, no es posible hablar de autonoma del patrimonio afectado. 3.- Empresa como Institucin: La idea de obra es la finalidad econmica de la empresa. El grupo social interesado en la realizacin de la idea son los trabajadores. Est dotada de organizacin permanente, tiene la permanencia de la institucin. Este concepto tiene ms significacin sociolgica que jurdica. 4.- Empresa como Organizacin: Se da relevancia a la organizacin y distingue la empresa de su patrimonio. El objeto de la tutela es la organizacin, combinacin u ordenamiento de los factores de la produccin logrados por el trabajo que desarrolla en la empresa y crea en su valor. 236 La hacienda como organizacin es un bien mueble incorporal sobre el que se ejerce el derecho de propiedad de sus elementos, es una abstraccin que huye de la realidad. 6.8.1.- Crticas a las Teoras Subjetivas - Confunden empresa con empresario, titular del patrimonio y la organizacin. - El patrimonio es una universalidad jurdica que la ley crea con todos los del titular, la quiebra del empresario produce la liquidacin de todos sus bienes afectados o no al comercio y de todas sus empresas, aunque la insolvencia sea de una sola de ellas. - En caso de muerte del empresario individual, la empresa y todos los bienes que posea integran el acervo sucesorio y se distribuye entre los herederos como elementos de un patrimonio nico. 6.9.- Teras Objetivas: La empresa como Universalidad Un conjunto de bienes considerados como formando un todo que se ha sealado

que constituye una unidad abstracta, un conjunto ms por su VALOR PECUNIARIO que por su individualidad material o fsica. El derecho reconoce a la hacienda como un objeto de relaciones, pero su unidad no es constante ni uniforme, ni tolera la independencia jurdica de los elementos particulares que la componen. 6.9.1.- Doctrinas Atomistas Barrasi la llama atomista a la teora de Scialoja que sostiene que no hay en el establecimiento ninguna realidad unitaria. Se trata de elementos yuxtapuestos que no pierden su individualidad. LA UNIDAD ES MERAMENTE ECONOMICA -universitas facti-, UNIVERSALIDAD DE HECHO SIN AUTONOMIA JURIDICA NI COMO SUJETO NI COMO OBJETO DEL DERECHO. 6.9.2.- Empresa como Actividad Partiendo del Cdigo Italiano de 1.942, abarca organismos comerciales como civiles. "Profesionalmente" da la pauta de modo de vida "habitualidad" y "principal labor econmica". 237 La actividad debe ser ECONOMICA Y ORGANIZADA: El empresario organiza capital (propio o ajeno) y trabajo (propio y ajeno) con un objeto concreto (actividad especfica), enfrenta el riesgo de la empresa poniendo en marcha un mecanismo complejo y dinmico (actividad). 6.9.3.- Fondo de comercio en Argentina No se lo trata como universalidad, sino como conjunto de muebles y algunos derechos inmateriales vinculados con la explotacin. Los crditos no se transfieren como elementos del fondo, tampoco las deudas si se efectan las publicaciones. 6.10.- Empresa en Sentido Econmico

Es la organizacin de un conjunto de elementos humanos y materiales de produccin o de distribucin de riquezas. Se traslada a veces esta nocin econmica al dominio jurdico. Recientemente se ha intentado hacer de la empresa una institucin jurdica distinta de la persona del empresario y del fondo de comercio, que estara sometida a reglas jurdicas propias. El fondo de comercio no sera ms que la AGRUPACION DE BIENES y la empresa sera esencialmente la AGRUPACION DE TODAS LAS PERSONAS QUE COLABORAN CON SU EXPLOTACION (empresarios y capitalistas, ejecutivos y asalariados, quizs tambin clientes y proveedores). EL FONDO DE COMERCIO es el PATRIMONIO DE LA EMPRESA. Con esta teora se separa la empresa del empresario y de esta manera se explica la permanencia de la empresa, a pesar del cambio de empresario. Antes el derecho de la empresa estaba fundado exclusivamente sobre la propiedad y el contrato (el empresario era dueo de la empresa), concepcin modificada sensiblemente aun cuando el status jurdico de la empresa est lejos en su elaboracin( 4). Barbero seala que la naturaleza jurdica de la empresa es uno de los temas acerca de los cuales la doctrina no ha encontrado todava una sistematizacin estable de sus puntos de vista, las categoras jurdicas individualizadas como "sujeto" "objeto" y "hecho jurdico" han tratado de atraerla a su rbita. 4.- Por otra parte las relaciones entre la empresa y sus asalariados se rige cada vez menos por el contrato y ms por los convenios colectivos y legislacin del trabajo como seguro social. 238 Segn Broseta Pons: Empresa es un conjunto organizado de elementos (capital y trabajo) destinado a la produccin para el mercado que, en forma generalizada irrumpe tardamente en el mundo de la economa(5).

6.10.1.- Desde un punto de vista econmico Organizacin de Capital y de Trabajo destinada a la produccin o a la mediacin de bienes o de servicios para el mercado. 6.10.2.- Empresa para el derecho laboral: comunidad de trabajo o de actividades. 6.10.3.- Para el Derecho de la economa Simple organizacin productiva segn Broseta Pons el concepto jurdico de empresa debe coincidir con el econmico (la Economa y el Derecho deben referirse al mismo fenmeno de la realidad social). Segn Garrone: La valoracin unitaria de la empresa ms que normativa es doctrinaria: es el denominador comn que se emplea para definir unitariamente una realidad que presenta puntos de contacto en el plano material o teleolgico(6). Ascarelli: EMPRESA ES FUNDAMENTALMENTE ACTIVIDAD ECONOMICA, concepto propio de la economa que se caracteriza por la produccin en masa. Pero no todo es economa en la empresa; la economa "strictu sensus" ha perimido, tras la empresa late una ideologa que puede ir desde una suerte de garanta (una fe en la empresa de los pases capitalistas -que inspiraron el capital destinado al empresario en el Cdigo Civil italiano en 1942, o recalcando la diferenciacin entre empresarioempresa como lo hace la ley francesa de quiebras de 1967) para terminar con un concepto netamente pblico de empresa (derecho sovitico), o una suerte de 5.- Aproximadamente con la Revolucin Industrial lo cual explica que nuestros decimnicos Cdigos de Comercio no la definan ni la regulen adecuadamente aunque se mencione en varios preceptos. La empresa, no obstante, es una REALIDAD FLORECIENTE ante el derecho vivo del trfico. 6.- Unidad de intencin que mueve al sujeto-empresario, para coordinar los elementos de la produccin, a fin de realizar y obtener de esta manera, el lucro previsto. 239

acoplamiento del derecho administrativo con el civil a modo de compromiso en las economas colectivas de los pases del Este europeo. En la empresa actual se valora cada vez ms el elemento "trabajo" a modo de proyeccin de los derechos de la persona como tal y como trabajador. El Derecho Fiscal siempre consider a la empresa como UNIDAD DE PRODUCCION a los efectos tributarios. a.- Acto de comercio (art. 8 inc. 5). b.- Como objeto del trfico jurdico. c.- Entidad necesitada de proteccin. Se legisla cada vez ms sobre las empresas an en forma fragmentaria y asistemtica. El concepto de empresa como ACTO DE COMERCIO aparece en el Cdigo Francs de 1807 que incluye entre los actos objetivos de comercio, las empresas ... La menciona como un acto cuyo juzgamiento corresponde a tribunales especiales. El Cdigo Francs influye en otros Cdigos (entre ellos el argentino). Se oblig as a la doctrina a determinar cundo una de las partes tena la cualidad de empresa, es decir "qu es la empresa". Para distinguir la empresa del comerciante se agreg una condicin, la de ORGANIZACION. Se evoluciona del acto de comercio aislado a la actividad mercantil de la profesionalidad a la organizacin. Existe una organizacin relevante como para que un comerciante sea adems un empresario cuando con ello se alude a que en el ejercicio de su actividad emplea cierto "capital" y adems, trabajo ajeno. 6.10.4.- La empresa como objeto de negocios jurdicos La empresa es instrumental en manos del empresario. Tiene un valor superior al que resulta de la suma de valores de sus simples elementos integrantes. Por ello, la empresa es frecuentemente transmitida por actos "inter vivos" y "mortis causa". Transmisin intervivos

1.- Asuncin de deudas y cesin de crditos: La explotacin de una empresa origina un haz de crdito y de deudas que convierten al empresario en acreedor y deudor frente a terceros. Al transmitir la empresa se debe cumplir con los requisitos del derecho civil o bien si existe un sistema especial para transferir la empresa. 2.- Cesin de contrato: La explotacin de una empresa origina un conjunto de contratos, por ejemplo arrendamiento de locales de negocios, de suministro de materias primas, contrato de licencia de explotacin de patentes. En el Derecho Comercial se consider a la empresa como: 240 3.- La prohibicin de competencia: Al transmitir la empresa como tal se estn transmitiendo los elementos esenciales (materiales e inmateriales) que la componen y las dos situaciones de hecho que caracterizan a una empresa en funcionamiento: la clientela y sus expectativas. Esta situacin no se puede transmitir directamente. Indirectamente se pueden transmitir, imponiendo a quien enajena la empresa una obligacin positiva, (entregar, dar, aquellos elementos la clientela y la expectativa van a menudo unidas: locales de la empresa). Pero lo importante sera -en realidad- una obligacin negativa (de no hacer) es decir, no hacer competencia, no explotar en la zona una empresa con el mismo objeto, por ejemplo por cinco aos. 6.11.- La Compraventa de Empresa De observar la realidad econmica vemos que la empresa es frecuentemente objeto del contrato de compraventa. Su finalidad es transmitir al comprador, de modo definitivo, la titularidad da cada uno de los elementos que integran la empresa, de forma tal que aqul pueda suceder a ste en su explotacin.

Slo habr compraventa de empresa cuando lo que se transmite y adquiere es un conjunto organizado de elementos en funcionamiento, en atencin a la actividad econmica con l realizada. Ser suficiente un contrato nico, pero para la "traditio" (tradicin) de cada elemento ser indispensable respetar su propia ley de circulacin. Arrendamiento de empresas: es una forma temporal y limitada de trasmisin. 6.12.- Principio de la Libertard de Competencia Con la Revolucin Francesa triunfa la ideologa liberal. Se instaura el principio de libertad para acceder a cualquier actividad econmica. Partiendo de este principio se puede concurrir y competir con otros que se dediquen a la misma actividad aunque lo perjudiquen, sustrayndole la clientela. Esta idlica libertad de acceso al ejercicio de la actividad econmica y del modo de desarrollarla termina pronto. - Prohibicin de competencia (por el tiempo que necesite para consolidar la clientela y las expectativas). - Obligacin de entregar la empresa, es decir, la organizacin productiva. - Obligaciones accesorias (lista de clientes, comunicar a stos por circulares la enajenacin, asesoramiento en la produccin, etc.) - (Know how) comunicacin de secretos de fabricacin, etc. 243 Por las siguientes razones: * El Estado crea o confiere monopolios legales de produccin o de distribucin (telefnica, transporte ferroviario, fluvial, extraccin de petrleo, etc). * Subordina la creacin de empresas a previa autorizacin del Estado (Banco, T.V., etc). * Se fija de un modo coactivo precios o cupos. * Grupos que detentan el poder econmico o financiero en nombre de la libertad la restringen, creando monopolios y/o oligopolios de hecho.

6.12.1.Competencia ilcita Existen tres situaciones que no obstante existir la libertad de Competencia, excluyen el ejercicio de dicho Derecho o limitan la forma. 1.- La Competencia prohibida: Cuando por ley o por contrato se prohbe a todos los sujetos o a algunos, ejercer el derecho de competir. 2.- La Competencia desleal: se prohbe aqu el ejercicio de formas defectuosas de la competencia (Actos de confusin, imitacin, denigracin, alteracin de la verdad). 3.- La usurpacin de derechos de propiedad industrial: Cuando al competir un empresario se apropia indebidamente de derechos de propiedad industrial (se apropia de una patente de invencin, un nombre comercial). 6.13.- Teoras General de los signos distintivos Hemos visto que en la realidad econmica sometida al Derecho Mercantil existen 3 sectores esenciales: 244 1.- El empresario 2.- La empresa 3.- La actividad econmica realizada por ambos. En relacin con ellos tenemos 3 instituciones tpicamente mercantiles y que tienen por finalidad distinguir al empresario que la explota de sus competidores. 1.- Nombre Comercial

2.- Sede fsica o establecimiento donde se desarrolla (rtulo) 3.- Mercadera o productos fabricados o distribuidos (marcas de fbrica o comercio). Estas Instituciones sirven para recoger y consolidar la clientela obtenida en el ejercicio de una actividad explotada por medio de una empresa. Los consumidores tambin estn interesados en evitar confusiones.

6.13.1.- Nombre Comercial (Ley 3975- Ttulo II) Este signo sirve para designar y distinguir al empresario individual o social de sus competidores. Adems sirve para suscribir los documentos de las transacciones mercantiles que realicen para la explotacin de su actividad econmica. Por ello el comerciante que solicite su inscripcin en el Registro Mercantil est obligado a expresar para su publicidad en l, su nombre comercial. Existen tres clases de nombres comerciales, segn la naturaleza del empresario: 1.- El nombre comercial del empresario individual (veracidad o identidad). 2.- El nombre comercial (razn social) de las sociedades despersonalistas (colectivas y comanditarias). 3.- El nombre comercial (denominacin) de las sociedades de capital (S.A. y S.R.L.). 6.13.2.- El Rtulo Es el signo distintivo destinado a diferenciar el establecimiento o los establecimientos en los que los empresarios realizan su actividad econmica. La finalidad es, por tanto, distinguir la sede fsica donde est situada la empresa o sus locales. 245 Se puede usar el nombre comercial o un nombre de fantasa, o la marca registrada. 6.13.3.- Las Marcas (Ley 3975 con la ref. Dto-ley 12.025/57)

Si el nombre comercial distingue directamente al empresario y el rtulo al establecimiento (sede fsica del establecimiento) donde aquel explota su actividad especfica, las marcas diferencian de los de la competencia los productos o las mercancas que aqul fabrica o vende. Es el signo con el que el empresario diferencia el resultado material o tangible de su actividad econmica. Por ello, el empresario que crea la marca adquiere un derecho absoluto sobre ella (es un monopolio de uso) de modo que ningn competidor podr usar una marca idntica ni semejante (para que no les sustraiga la clientela obtenida por el precio y calidad del producto acreditado). 6.13.3.1.- Clase de Marcas 1.- Marcas Industriales: puesta por los fabricantes sobre sus productos. 2.- Marcas Comerciales: puestas por quienes revenden a los consumidores los productos adquiridos de los fabricantes (no puede sustituir a la marca del fabricante puede aadirla). 6.13.3.2.- Requisitos 1.- Poseer capacidad distintiva 2.- Consistir en un signo extrnseco a la mercadera. 3.- Ser moral. 4.- Poseer el requisito de novedad, de modo que se diferencie suficientemente de otros anteriores usados o registrados. 6.13.3.3.- Transmisin Son transmisibles - Registrar la transmisin. 6.13.4.- Las Patentes de Invencin (Ley 111). El progreso social exige el progreso de la tcnica industrial. Por ello quien por su esfuerzo e inteligencia realiza un invento, tiene derecho a su propiedad y con ella a explotarlo o a ceder su explotacin a otros, as como a disfrutar en exclusiva los beneficios econmicos que de l pueda obtener. 246

La patente es pues, el certificado que otorga el Estado al inventor y cuya obtencin confiere un monopolio de explotacin. El inventor puede oponerse a que otros no autorizados exploten su invencin, lo que significa una limitacin a la libertad de competencia. 6.13.5.- Los Modelos de Utilidad Ej. la forma de una botella, de una silla. 6.13.6.- Los Dibujos Industriales Fin de ornamentacin de un producto. 247 6.14.- Empresas del Estado Si la empresa es "organizacin", sin lugar a dudas el Estado es la mxima expresin de EMPRESA. En nuestro pas la generalidad de las empresas del Estado son entidades autrquicas, tal es su condicin legal. La creacin de "entidades autrquicas" para que se dediquen a actividades industriales o comerciales, como pudiera hacerlo un particular, encuentra su apoyo en el legislador y no en los postulados de la ciencia o de la lgica jurdica. Las empresas del Estado pueden ser creadas directa y originariamente por el Estado, o pueden ser adquiridas por ste de los particulares. Esto ltimo requiere un acto de liberalidad del particular, una compra-venta o un acto expropiatorio del Estado. Cuando el Estado adquiere una empresa industrial o comercial se dice que dicha empresa ha sido "nacionalizada". En este orden de ideas, una empresa nacionalizada puede constituir una persona jurdica privada o una persona jurdica pblica. En doctrina no hay acuerdo acerca de si el Estado debe o no realizar actividades industriales o comerciales. En el ejercicio de esas actividades, la finalidad perseguida por el Estado y la finalidad perseguida por los particulares no es la misma ya que el fin perseguido por los particulares es el lucro y el fin perseguido por el Estado es satisfacer una necesidad pblica, el lucro o las ganancias que se obtenga se vuelca a fines de utilidad general.

Las empresas del Estado se clasifican en: - Empresas que realizan actividades de carcter industrial o comercial: quedan sometidas principalmente al derecho privado (Ejs. CONASA, Petroqumica Gral. Mosconi, SOMISA, Petroqumica Baha Blanca, Hierro Patagnico Sierra Grande SA). - Empresas cuya actividad consiste en la prestacin de servicios pblicos: regidas principalmente por el derecho pblico. El Estado, a travs de sus empresas, realiza de un modo habitual y profesional actos de comercio, pero no por ello adquiere la calidad de comerciante, debido al fin distinto que persigue con esta actividad. 6.15.- El Empresario Es el sujeto que realiza por s o por medio de representante, en nombre propio y por medio de la empresa, una actividad econmica que le es jurdicamente imputable (al empresario). La empresa le da el status de empresario y sujeto de derecho mercantil. 249 Por definicin es el SUJETO DE DERECHO, del Derecho Comercial moderno. Es aqul que, valindose instrumentalmente de una empresa, realiza una actividad econmica moderna. 6.15.1.- El empresario social El otorgamiento a los particulares de una tcnica jurdica por la cual, mediante el cumplimiento de ciertas formalidades pudieran limitar su responsabilidad frente a terceros (patrimonios de afectacin), recin tuvo difusin en la segunda mitad del siglo pasado. Este principio se filtr en el mundo jurdico a travs de la ideologa entonces vigente, llamada "teora del patrimonio", cuyo postulado principal era que: a cada persona le corresponde un patrimonio, que cada patrimonio tiene un titular y, consecuentemente, que los patrimonios son indivisibles.

La tcnica utilizada para el otorgamiento de esta limitacin de responsabilidad y constitucin de grupos de acreedores fue la SOCIEDAD, posibilitndose que mediante el cumplimiento de ciertos ritos y formalidades se crea un nuevo "ente", quien sera el titular de un patrimonio distinto y separado del de sus integrantes y accionistas. Esta tcnica jurdica se adecuaba a un capitalismo incipiente en el cual la escasez de capitales y la falta de desarrollo del proceso de concentracin exiga la reunin de varias personas (y frecuentemente el concurso del ahorro pblico) para obtener los recursos requeridos por la empresa que se proyectaba. En las formalidades que deban cumplirse como condicin para la constitucin de tales patrimonios separados, los importantes son ciertos requisitos de autenticidad y de publicidad fundamentalmente dirigidos a la proteccin de terceros. En cambio, la doctrina jurdica empez a observar que la concurrencia de ms de una persona en la organizacin de estos patrimonios separados nada agregaba. Entonces caba la siguiente pregunta: es realmente necesario, exigir la concurrencia de ms de una persona, sea en la constitucin o con posterioridad a sta? Si la respuesta es afirmativa, bastara una participacin cualquiera de un segundo concurrente, aunque sta consista, por ejemplo, en la titularidad de una sola accin? Este interrogante se fue acrecentando en la medida en que la sociedad industrial evolucion en su proceso de concentracin, constituyndose grupos econmicos que se diversificaban en distintas reas y actividades, en los desarrollos conocidos como "agrupacin de sociedades". Las legislaciones empezaron a mirar con sentido realista este tema, a la vez de

tratar de obtener los remedios tcnicos que permiten, en proteccin del inters general, salir frontalmente al cruce de los "abusos" que puedan cometerse a travs de una utilizacin desviada del "instrumento de limitacin de responsabilidad", otorgado por el orden jurdico. Partiendo de las premisas expuestas, vamos a considerar al empresario social, primero a la luz de nuestra legislacin comercial (Ley 19.550) y luego a la luz de la 250 doctrina moderna que pugna para evitar la escisin que segn "lege-ferenda" se produce entre normalidad y normatividad conduciendo tal escisin a una deplorable desvalorizacin del orden jurdico como instrumento de regulacin social. - Ley 19.550: Artculos 1, 2, 3, 4, 5, 7, 21, 22, 23, 125, 134, 141, 146, 163, 164 y 315. 6.15.2.- Empresa, Sociedad Unipersonal y Anstald Las primeras elaboraciones doctrinales asociadas con la limitacin de la responsabilidad del titular nico de una explotacin fueron formuladas en el derecho alemn, a travs de la teora de la empresa y la concepcin de sta como patrimonio separado, independiente, o de afectacin. Segn ellas, cada una de las explotaciones, o establecimientos de un mismo titular o empresario, sera merecedora de una suerte econmica separada, de modo que el conjunto de acreedores originados en la actividad de cada una de ellas, tendra una accin limitada al patrimonio comprometido o afectado a esa actividad, pero como contrapartida, no correra el riesgo de las restantes. Esta situacin se fue solucionando en los hechos por va de los mecanismos ya disponibles en el orden jurdico vigente: la sociedad. Este camino de la sociedad, conciliaba con los postulados de la "teora del patrimonio", ya que en la medida en que se constituyera una sociedad distinta para cada

explotacin y se declarara que cada sociedad constitua un "ente" titular de un patrimonio, (el patrimonio social) quedaban satisfechos todos los dogmas derivados de dicha teora. Se dice asimismo, que la sociedad es un contrato, y stos por definicin exigen la concurrencia, por lo menos, de dos personas. En tanto la sociedad siga siendo lo que por dos mil aos ha sido -un contrato- y en tanto los contratos sigan siendo lo que siempre fueron, un acuerdo entre dos personas por lo menos-, la posibilidad de una sociedad unipersonal es un absurdo, algo impensable. Frente a este panorama, se empez la bsqueda por otro lado, a lo que se dio por llamar "entidad individual de responsabilidad limitada" (ANSTALD), alcanzando formulacin legislativa en el rgimen del Principado de Liechtenstein. Eran entes que fueron como sociedades, pero que se llamaron con otro nombre y no lesionaron ni la teora del patrimonio (ya que eran entes independientes) ni la teora contractualista (ya que no eran sociedades). Recordemos que una vez aceptado el principio segn el cual dos o ms personas, mediante el cumplimiento de ciertas formas, pueden limitar su responsabilidad por la actividad econmica o comercial que realicen a los bienes que hubieren aportado, se plante el problema de las posibilidades la existencia de las sociedades unipersonales. El problema era, la conveniencia o no de aceptar el hecho de las sociedades unipersonales. (Fundamentalmente donde se anida el ncleo de resistencia a la acep251 tacin "oficial" de las sociedades unipersonales es al parecer en que se opina, que en las formas societarias unipersonales son mayores las posibilidades de que la "forma

societaria" sea abusada para fines que no merecen proteccin jurdica: fraude a los acreedores, violacin de prohibiciones legales, "vaciamiento" de sociedades conyugales, burla a las reglas sobre la legtima hereditaria). La prohibicin de sociedades unipersonales aparecera entonces como una manera indirecta de prevenir esos abusos. La solucin surge a travs de las reglas de disregard, que consiste en: frente a situaciones o instrumentaciones "abusivas" de las formas societarias, permite prescindir de stas y de la limitacin de responsabilidad de los socios, que son su consecuencia. Es el allanamiento de la forma societaria, llamada tambin la teora de la penetracin(7). (Cabe expresar, que si en nuestro pas no estn autorizadas las sociedades unipersonales, en la prctica se dan a menudo, merced a la presencia de las acciones al portador en las sociedades annimas). 7.- Es el caso tambin de Estados Unidos, Alemania e Inglaterra. 252 253 6.16.- El Derecho Comparado (a modo de resea) a.- Liechtenstein Este pequeo principado del centro de Europa sancion en 1926 un "Cdigo de las Personas Fsicas y Jurdicas y Actividades Mercantiles". Est redactado bajo la influencia alemana, regula los tipos societarios corrientes y adems una figura nueva, que se denomina "establecimiento" (Anstald). Un Anstald es creado por una persona (fsica o jurdica) que desea afectar un patrimonio a la realizacin de una empresa, y limitar su responsabilidad a dicho patrimonio afectado. b.- Inglaterra La actitud hostil de la legislacin inglesa hacia el principio de limitacin de responsabilidad de las sociedades se quiebra de manera definitiva slo en 1855. En 1897 en un recordado fallo de la Cmara de los Lores en su calidad de ltimo tribunal de apelaciones, estableci la doctrina que desde entonces ha prevalecido en Inglaterra y

las bases sobre las cuales fund posteriormente en EE.UU. el reconocimiento de las "one man companies". c.- EE.UU. de Norteamrica El rgimen constitucional, no ha delegado las facultades legislativas en materia de derecho comn en el gobierno federal, lo que significa conocer en cada caso la legislacin de los distintos Estados que integran la Unin. Las sociedades comerciales, conocidas como "business organization", tienen tres tipos: 1.- Partner Ship: tipo de nuestras sociedades, y colectiva (soc. de personas). 2.- Limited partnership: tipos de nuestras sociedades en comandita (socios con responsabilidad limitada y otros con responsabilidad hasta sus aportes). 3.- Corporation: tipo de nuestras sociedades annimas. Cualquiera puede tener un socio, pues el hecho de tener un solo socio fundador no abre de por s, la posibilidad de aplicar el disregard. Slo ser de aplicacin frente al fraude de terceros. d.- Francia En Francia encontramos asentada la ms enftica oposicin a la aceptacin de las sociedades unipersonales, que influy en Blgica y Luxemburgo. Se atenu a partir de la reforma de 1966, en donde si bien se mantiene la exigencia de varios socios fundadores; para el caso de que posteriormente la totalidad de las acciones se rena en una sola mano, se establece un plazo para que se recomponga la pluralidad accionaria, en vez de disponer la automtica disolucin de la sociedad. Ya se acepta 254 la validez jurdica de una sociedad subsidiaria totalmente controlada, con las limitaciones de responsabilidades. No se acepta en cambio en las pequeas sociedades de "terceros" (du Maitre de laffaire). e.- Holanda:

No existen las sociedades de responsabilidad limitada, ese lugar es ocupado por las Sociedades Annimas, que se clasifican en "abiertas" y "cerradas". Las cerradas o de familia, se acepta est compuesta por una pareja de cnyuges. Adems, por va jurisprudencial se acept la sociedad compuesta por un solo socio, en que la responsabilidad se encuentra limitada al aporte prometido. f.- En el derecho Argentino: Antes de la Ley 19.550, el Cdigo de Comercio exigi la concurrencia por lo menos de diez personas para la constitucin de una Sociedad Annima. Yadarola y Satanowsky bregaron por el reconocimiento legal de las sociedades unipersonales. No obstante ello, la jurisprudencia y la doctrina la han rechazado, no slo en el momento de fundarse, sino tambin durante la vida de la sociedad. En la realidad, en nuestro pas es normal la presencia de sociedades unipersonales, ya sea en el caso de accionistas que valindose del rgimen de acciones al portador puede aparentar pluralidad, o mediante los casos de agrupamiento de sociedades y concentracin de capitales. La Ley de sociedades: (19.550), se basa sobre la tesis contractualista, por lo menos dos personas (art. 1). Adems como una de las causales de disolucin se da, cuando se produce la reduccin a uno del nmero de socios, "siempre que no se incorporen nuevos socios en el trmino de tres meses", y en ese lapso el socio nico ser responsable ilimitado y solidariamente responsable por las obligaciones sociales contradas. Pero cabe expresar que, el art. 27 de la Ley 19.550 acepta la constitucin de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada entre esposos. 6.17.- La Administracin Desde un punto de vista general puede definirse a la Administracin como: Una ciencia que se ocupa del estudio de las organizaciones y su comportamiento.

255 A su vez, las Organizaciones pueden definirse como: Unidades Sociales o agrupaciones humanas, concebidas para satisfacer las necesidades de la sociedad y de sus ciudadanos ms eficazmente que otras agrupaciones ms pequeas y naturales. As, estn dotadas de ciertas caractersticas elementales y bsicas para su subsistencia, tienen fines, duracin, racionalidad, impersonalidad y autosuficiencia. 6.17.1.- Evolucin: las Organizaciones han ido creciendo en volumen y complejidad. La evolucin histrica ha ido dejando senderos por donde las Organizaciones han encaminado su trayectoria. La divisin del trabajo, la especializacin, la mecanizacin, la Revolucin Industrial, son hitos en el desarrollo de la Humanidad. Los hombres, al agruparse, se comportan de una manera diferente, de sus particularidades psquicas individuales pasan a afinidades mnimas de grupo, a metas comunes. Subordinan, en cierta forma, sus metas individuales y escalas de valores a las metas de grupo. De esta manera, el comportamiento de las Organizaciones desata incgnitas a revelar, fenmenos a explicar y provoca el surgimiento de la Administracin como ciencia. Hay ejemplos de organizaciones muy antiguas que han debido utilizar principios especficos de esta ciencia, obras monumentales de pueblos de la antiguedad lo atestiguan. Hay adems vaticinios de administracin cientfica. "Entre los oficios los que exigen ms arte y ms talento son los que dejan menos al azar" (Aristteles - La Poltica). 6.17.2.- Su formulacin como ciencia Hacia fines del siglo pasado los pioneros de esta ciencia comienzan a formular sus conceptos bsicos y principios. Los llamados clsicos (Taylor Fayol), quienes entienden a la empresa como la concurrencia de operaciones: tcnicas

comerciales, financieras, sociales, contables, administrativas, definen a esta ltima como la ms necesitada de estudios sistemticos y establecen sus funciones: planear, organizar, mandar, coordinar y controlar. Centran sus estudios en los aspectos formales de la Organizacin en principios tericos y preceptos correctos de validez general para todos los sectores de la Administracin, que permitiran incluso, formar "gerentes", no slo trabajando en la empresa, sino integrndolos mediante el aprendizaje de tales principios y preceptos. 256 Casi por oposicin, surge la Escuela Sociolgica o de Relaciones Humanas, que mediante experimentos recoge datos que permiten aseverar la existencia de la denominada "organizacin informal", resaltando al elemento humano como al ms importante en los negocios. Refuta la concepcin hedonista de las motivaciones sostenida por los clsicos y demuestra en las experimentos de Hawthorne la existencia del grupo social y su enorme importancia. Elton Mayo es reconocido como padre de esta Escuela. Otra corriente de ideas generar, a su vez, el llamado Modelo Burocrtico de Max Weber, quien destaca la legitimacin del poder como fuente de autoridad y recoge asimismo a la racionalidad como factor fundamental en el comportamiento de las organizaciones. Estas consideraciones no hacen sino confirmar la existencia de ms de una manera de administrar, ms de un modo de explicar comportamientos y, en consecuencia, ms de un resultado posible de obtener. 257 6.18.- La Contabilidad Dentro de la empresa y como un auxiliar eficaz e indispensable para su conduccin,

se encuentra la Contabilidad, ciencia que tiene por objeto suministrar la informacin necesaria para un eficaz manejo de las operaciones. A tal efecto, utiliza tcnicas que, como la "partida doble", disponen de validez universal fundamentada en su sencillez y precisin. La registracin de las operaciones resulta un elemento de vital importancia para el suministro de la informacin. Adquiere, pues, un rasgo de imprescindibilidad que la hace digna de un estudio sistemtico. Por otra parte, nuestro Cdigo de Comercio ratifica el hecho al disponer la obligatoriedad a los comerciantes del asiento de sus negocios en los registros destinados a tal fin, (Diario, Inventario y Balances, por obligacin del Cdigo, Mayor y Auxiliares, como ser el libro Bancos, por utilidad de los comerciantes. Este punto se desarroll en el mdulo anterior al referirme al punto de los libros de comercio como obligacin de los comerciantes y en un apndice al final del mdulo, lo que sigue, significa simplemente, los puntos bsicos relativos a la contabilidad). Puede decirse que la Contabilidad intenta brindar informacin tanto cualitativa como cuantitativa de lo que sucede en el mbito de los negocios. A su vez, dicha informacin debe resultar suficiente para mostrar con elocuencia en cada oportunidad en que se requiera un estado de la situacin en cada uno de sus aspectos (patrimonial, econmico, o financiero). 6.19.1.- La Ecuacin Patrimonial Como esquema global, la tcnica denominada "partida doble", utiliza lo que se llama "ecuacin patrimonial", que no es sino un resumen que expresa la situacin de una empresa a un momento dado. As, se denomina "ACTIVO" a todo lo que la empresa posee ms lo que terceros le

deben. Por oposicin, "PASIVO" es lo que se debe a terceros, y la diferencia entre ambos conceptos se denomina "PATRIMONIO NETO", o sea la resultante de restar pasivo de activo. Matemticamente: ACTIVO - PASIVO = PATRIMONIO NETO A - P = PN Por trasposicin de trminos: A = P + PN 259 Esta expresin indica que la suma del activo es equivalente a la suma del Pasivo ms el Patrimonio Neto. Denota de esta manera que el activo ha sido formado con bienes para cuya adquisicin ha sido necesario contraer deudas -por una parte-, y aportar fondos por parte de los propietarios, lo que vulgarmente se denomina "Capital". Los trminos "Capital" y "Patrimonio Neto" son trminos equivalentes nicamente cuando se habla del aporte original. Por definicin, el comercio se ejerce a ttulo oneroso, de manera que el aporte original ir incrementndose -o eventualmente disminuyendo- de acuerdo al manejo de las operaciones. Esto quiere decir que una Ganancia incrementar el Capital original, y una prdida lo reducir, de all que: C + G - Pe= PN Reformulando la ecuacin original se obtiene: A= P + C + G - Pe, o lo que es lo mismo: A + Pe = P + C + G Obsrvese que en todos los casos se mantiene la igualdad original, y que esta igualdad, como es natural, consta de dos trminos. Al primero de ellos, o sea Activo ms Prdidas, lo identificamos como "DEBE"; y al segundo, o sea Pasivo ms Capital ms ganancias, como "HABER", As: A + Pe = P + C + G DEBE = HABER

D=H Obviamente cada movimiento en cualesquiera de los miembros, originar movimientos compensatorios a fin de mantener la igualdad. Esto puede justificarse fcilmente con un simple razonamiento matemtico. 260 Por ejemplo, un incremento en el activo puede compensarse con incrementos en alguno de los miembros del otro sector de la igualdad. Si lo expresamos numricamente:

y se obtiene un premio de lotera de $ 2.-, esto incrementar el activo (recurdese su definicin), pero

Puede ocurrir tambin que se cambie un bien del activo por otro de igual valor, en cuyo caso no se generar cambio alguno en la ecuacin pues todo ocurrir "dentro" del Activo. Es posible tambin que se adquiera un bien pero se lo adeude totalmente, en cuyo caso aumentar el activo pero tambin el pasivo (recurdense ambas definiciones), no modificndose el Patrimonio Neto. Estas operaciones, o sea las que no producen modificaciones en el Patrimonio Neto, se denominan "permutativas", y las que s generan modificaciones del Patrimonio, "modificativas": En resumen: Si aumenta el Activo, ser porque - Disminuye el mismo Activo en otro rubro Si aumenta el Activo, ser porque - Aumenta el Pasivo o porque - Aumenta el aporte original Si aumenta el Activo, ser porque - Se produjo una Ganancia y viceversa.

Debe observarse que invariablemente se mantiene la igualdad: A = P + PN DEBE = HABER 261 Las Cuentas: Dentro de lo que se denomina activo, existen bienes y crditos, o sea: Bienes: dinero, depsitos bancarios, tierras, mercaderas, automotores, ganado, etc. Crditos: cuentas a cobrar comerciales, varias, etc. Lo mismo ocurre dentro del pasivo. Deudas: cuentas a pagar comerciales, bancarias, documentos o no, varias, etc. Y dentro del Patrimonio Neto (Capital, Ganancias, Prdidas) Por razones prcticas, los conceptos homogneos se agrupan en partidas globales que reciben una denominacin genrica la ms elocuente posible, as pueden agruparse los billetes de diferentes valores en una partida global "Caja", las diferentes propiedades inmuebles en una partida "Inmuebles", las diferente deudas por aprovisionamiento de mercaderas en "Proveedores", etc.. Estas partidas, que agrupan conceptos de similar naturaleza se denominan genricamente "cuentas". De esta manera, el Activo estar compuesto de dinero en efectivo (Caja), cuentas a cobrar (Clientes), bienes de cambio (Mercaderas), y as suceder con el Pasivo y Patrimonio Neto. Pero la contabilidad debe expresarse cualitativamente y cuantitativamente, por lo tanto cada cuenta mostrar un importe indicativo del valor de las conceptos que engloba. Por ejemplo: Caja $ 100.que indica que tenemos dinero por un valor de $ 100.-. Pero esta es una informacin esttica, es decir a un momento dado. En realidad, la expresin antedicha es un resumen, ya que la cuenta "caja" registrar los movimientos de dinero, o sea entradas y salidas de fondos.

Para llegar al saldo de $ 100.- es probable que se hayan cobrado $ 300.- y luego pagado $ 200 o sea que los $ 100.- representan "lo que queda", un SALDO. Ahora bien; cmo se asientan estos movimientos que luego se resumen en un saldo? Recurdese que la cuenta "Caja" es una parte del Activo, y que el Activo pertenece al DEBE de la ecuacin patrimonial. Por lo tanto, los saldos de cada una de las cuentas que pertenecen al Activo deben por definicin ser DEUDORES. Por oposicin, los saldos de cada una de las cuentas de Pasivo o del Patrimonio Neto (excepto Prdidas, que tiene distinto signo) deben por definicin ser ACREEDORES. 262 As, las cuentas Caja, Inmuebles, Clientes, Automotores, etc. siempre tienen saldo deudor. En cambio Obligaciones a Pagar, Proveedores, etc. siempre tienen saldo acreedor. Pero el concepto de "saldo" es indicativo de un valor neto, o sea que "dentro" de cada cuenta se producen movimientos que pueden ser deudores o acreedores. En nuestro ejemplo, la Cuenta Caja registra una entrada por $ 300.- (se debita; es un dbito; es un incremento de una cuenta de activo) y una salida por $ 200.- (se acredita; es un crdito; es una disminucin de una cuenta de activo). El Saldo ser siempre DEUDOR y es de $ 100. No debe olvidarse que cada uno de estos movimientos habr originado un cambio en algn otro sector de la igualdad. Por ejemplo la entrada de dinero por $ 300.- pudo originarse en la venta de Mercaderas, en cuyo caso en la cuenta Caja se registrar un dbito por $ 300.-, pero en la cuenta Mercaderas un crdito por el mismo importe, a fin de mantener la igualdad. En este caso se ha producido una operacin

"permutativa", es decir un incremento de activo originado en la disminucin de otro activo. A su vez, el pago de $ 200.- pudo originarse en un pago de una deuda. Por lo tanto, la cuenta Caja se acreditar por $ 200.- y la cuenta -por ejemplo- Proveedores se debitar por el mismo importe. No debe olvidarse que Proveedores es una cuenta de Pasivo, que como tal tiene saldo acreedor y que por consiguiente un dbito implica una disminucin. A estas alturas, caben recordar ciertas pautas ya citadas: cada cuenta registra nicamente movimientos de los conceptos que agrupa, es decir que la incorporacin de un edificio se registrar en la cuenta "Inmuebles" y nada tiene que ver la cuenta "Caja", a menos que se originen movimientos de dinero. Un corolario importantsimo de lo antes dicho es que invariablemente a un dbito (en cualquier cuenta que sea) corresponder un crdito en otra cuenta y viceversa, a todo crdito corresponder un dbito. De otra manera, no podra mantenerse la igualdad en la ecuacin fundamental. Para resumir digamos que:

263 Obviamente, las registraciones se harn en cada una de las respectivas cuentas representativas de los movimientos, sin olvidar que a cada dbito corresponder siempre

un crdito y viceversa. Puede observarse en el grfico anterior que las Ganancias se acreditan por definicin, y las prdidas se debitan. Esta regla es invariable. Si recordamos que: A = P + PN y que PN = C + G - Pe Veremos que todo aumento del Patrimonio Neto puede originarse exclusivamente en un aumento del aporte original o Capital o en una ganancia. Toda disminucin del PN ser consecuencia de una prdida. Visto simplemente, los estados de situacin de una empresa en un ao pueden ser:

El descompondr as:

P.N.

al

31/12

se

264 Unidad VII EL DINERO 267 El Dinero La problemtica del dinero y de la moneda, como tema de Derecho Privado adquiere relevancia desde sesenta aos a esta parte (los precursores de este anlisis son Nussbaum y Ascarelli) pudindose decir que ha derivado en una de las cuestiones ms fundamentales de la fenomenologa jurdica contempornea. La consideracin del dinero en s mismo: qu es, para qu sirve, qu representa,

cul es su valor, cul su fruto? son aspectos centrales y permanentes a los que se suman aristas tradicionales como la usura dineraria y otros largamente padecidos por nosotros como la relativa a la prdida del poder adquisitivo de la moneda. 7.1.- Concepto Al entender de Mosset de Iturraspe y Lorenzetti (en su obra "Derecho Monetario") el dinero no es una cosa sino un derecho. El dinero es un derecho de demanda sobre bienes del mercado. De modo que no hay dinero sin mercado ni mercado sin dinero. Aparece as desmaterializado, convertido en un ente ideal, dinero " abstracto", "dineroderecho", "dinero-crdito". La moneda no es ms que el ttulo del dinero. La moneda se convierte en una unidad, sin existencia fsica. Segn Bonet Correa: "El dinero es una idea, un smbolo, un producto de la razn humana concebido como la unidad de medida del mbito patrimonial de las personas en una sociedad de divisin del trabajo", agregando que: "La idea del "dinero" como un poder patrimonial abstracto y general, se concreta de un modo emprico o materialmente como "moneda", en cuanto poder patrimonial cualitativo o concreto, el cual supone un instrumento para desarrollar el mbito de libertad de un pueblo, poltica y socialmente, as como de las personas individualmente, en cuanto a la satisfaccin de sus necesidades, logros y ambiciones". Aunque diferente de todos los bienes y servicios, es mediante el dinero que todos ellos pueden ser adquiridos. El poder adquisitivo de un pas determinado resulta de dividir la suma total de bienes y servicios por todos los medios de pago en circulacin en ese pas. Cul es la naturaleza del dinero? Economistas y juristas han llegado a la conclusin

de que la unidad monetaria carece por s misma de sustancia. La opinin prevale268 ciente es que el origen mismo del dinero est ntimamente ligado al de las obligaciones de dar sumas de dinero ya que los medios de pago fueron creados como consecuencia de la existencia de tales obligaciones. Muchas otras teoras se han formulado en el campo del derecho al respecto, pero la mayora de los autores entiende que la naturaleza del dinero es irrelevante y que la cuestin radica en determinar qu constituye una obligacin dineraria. Resumiendo las teoras dadas tenemos: - La que considera que el origen del dinero deriva de su demanda social y que l ha sido creado por la actividad de la sociedad; - La otra teora, llamada "teora monetaria estatal", sostiene que el dinero es un producto del Estado moderno, quien tiene el control sobre su moneda, el sistema bancario y los medios de pago. En realidad el jurista, al adentrarse en el tema del dinero, no puede prescindir de los resultados obtenidos por los economistas. Para los economistas el dinero es un instrumento utilitario por el que se crea, transforma y consume la riqueza. econmicamente, dinero es lo que se da y recibe normalmente en el trfico, o sea, lo que tiene aceptacin como instrumento de pago y de trfico. Para el jurista, es el objeto de la prestacin en una relacin obligacional -obligacin pecuniaria- que implica la equivalencia de los valores patrimoniales intercambiados, el instrumento de equidad en la relacion de intereses entre las personas. Jurdicamente slo es dinero aquel al que se le otorga carcter de medio legal de pago y cancelacin de deudas pecuniarias. 7.2.- Dinero y Economa En el siglo XIX, con el desarrollo del individualismo liberal la Economa Poltica

trat de hacer del dinero y de la moneda uno de los grandes captulos de su estudio. La acumulacin de dinero o "capital", ser el instrumento de mximo poder que tendr el capitalista para acometer sus empresas financieras o industriales; la conversin de las cosas y bienes a dinero, as como la gran evolucin de las sociedades de capital o por acciones, transforman las bases y presupuestos del derecho patrimonial tradicional o del antiguo rgimen. En el siglo XX las ideologas antagnicas "capitalismos" y "marxismos" revisan sus posiciones y nos proporcionan su imagen particular del dinero. El capitalismo concibe el dinero como un poder absoluto y pragmtico de la riqueza, orientado al bienestar. Para el marxismo el dinero tiene importancia en cuanto smbolo de las "horastrabajo" en el reparto social. 269 La doctrina social de la Iglesia sostiene: el sentido inmanente del sector cultural llamado "economa" o dicho en otras palabras, el "fin-objetivo" de la economa, resulta de la relacin del hombre con el mundo de las cosas que est caracterizado por cuatro propiedades: a.- La posicin dominativa del hombre respecto de las cosas, b.- Necesidad humana de los bienes materiales, c.- Escasez y necesidad de economizar, d.- Colaboracin y divisin del trabajo. De all se extraen dos consecuencias: 1.- "El hombre es el autor, el centro y el fin de toda la vida econmico-social" (Gaudium et Spes, 63), y 2.- La economa no es ni el nico ni el supremo fin, tiene que ordenarse, ms bien, dentro de la "recta escala de los fines" en el lugar que le corresponde (Quadragsimo Anno, 43). 7.3.- Dinero y Derecho Pblico

El jurista no slo habr de contar con todos los aspectos que implican la tcnica econmica del dinero sino tambin de los que derivan de la poltica monetaria de su sistema de Derecho Pblico; las bases del ordenamiento monetario, la creacin del dinero por el Estado, las alteraciones monetarias realizadas por los gobernantes al cambiar la paridad de la moneda (revalorizaciones y desvalorizaciones) que son operaciones tecnocrticas con finalidad poltica sin consideracin a razones de justicia. El "orden pblico econmico" se aplica a los cambios de bienes y servicios considerados en s mismos. Se diversifica en: a.- Un poder pblico econmico de direccin, y b.- Un poder pblico de proteccin. El poder pblico de direccin es practicado tanto por el intervencionismo liberal cuanto por el dirigismo -aunque con un sentido diferente- pero, mientras el intervencionismo tiende a reaccionar contra el orden privado econmico dirigido a sustituir las leyes del mercado, la direccin de los negocios o agrupamientos que ocupan una posicin dominante; el orden dirigista tiende a regular de manera directa la actividad econmica. En cuanto al orden pblico econmico de proteccin, sus objetivos son el apoyo a una cierta categora de personas: los consumidores y el buscar remedio a los abusos ms flagrantes cometidos a travs de los contratos. Segn lo seala Ghestin, el orden pblico econmico de direccin tiende, como el orden pblico poltico y moral tradicional, a imponer una cierta concepcin del inters general. Las cuestiones relacionadas con la moneda nacional y la moneda extranjera, no escapan en muchas situaciones al denominado "inters general". 270 Aristteles pona de relieve la importancia del dinero diciendo: " cuando los habitantes

de un pas llegaron a depender en mayor medida de los otros, el dinero entra necesariamente en uso. Porque los diversos artculos necesarios a la vida no se transportaban con facilidad, y por ello lo vinieron en emplear en sus operaciones algo que fuera intrnsecamente til y de fcil aplicacin a los fines de la vida, por ejemplo: hierro, plata y cosas semejantes. Su valor se midi, primero, por sus dimensiones y peso, pero con el transcurso del tiempo le pusieron un cuo para ahorrarse la molestia de pesarlo y marcar el valor" ... "la moneda, por tanto, al actuar como una medida, hace a los bienes conmensurables y los iguala" (Vemos cmo Aristteles, al igual que gran parte de la doctrina, entienden que dinero y moneda son trminos semejantes, refirindose indistintamente al dinero como moneda de curso legal, o bien diciendo que la moneda son aquellas cosas que funcionan como dinero). Savigny dice que el "dinero tiene una naturaleza casi misteriosa". Spengler expresa que "existe una diferencia interna y cuasi metafsica" entre las cosas y el dinero. Montesquieu, Marx, Hildebrand, le atribuyen una "naturaleza simblica". Wagner "casi mstica". En nuestro pas, Alvarez Alonso, Morello y Trcoli (en su obra "Derecho Privado Econmico") expresan que el problema del dinero "constituye la expresin cuantitativa de todos los hechos y procesos del circuito econmico, de manera tal que el entendimiento de las cuestiones monetarias es la condicin previa para la solucin de todos aquellos otros problemas econmicos que encuentran su exteriorizacin, en sumas dinerarias" entendiendo que, "la tarea ms esencial y genuina del dinero es evitar todos los obstculos y prdidas por friccin que, debido a la dificultad de encontrar

en cada caso una contraprestacin adecuada, son inherentes a la economa natural del cambio, o sea, de trueque, debiendo el dinero cumplir dicha tarea sin ejercer de por s una influencia decisiva sobre el cambio de bienes por l facilitado". Afirman que: "el dinero en el sentido econmico es una legitimacin annima (al portador), generalmente reconocida dentro de una comunidad de pagos y que puede ser hecha efectiva en cualquier momento, formular exigencias contra el volumen nacional de bienes y servicios, cuya produccin y distribucin garantiza cuantitativa y cualitativamente como unidad de clculo y mediador de cambio". Marco Aurelio Risola (en su obra "La depreciacin monetaria y el rgimen de las obligaciones contractuales") nos dice que "la moneda se concibe en funcin del valor, del cambio y del pago. Es en sustancia: a.- Un medio para medir, representar y conservar el valor; b.- Un medio de cambio que facilita y acelera su desplazamiento; c.- Un medio de pago cancelatorio (y en especial un patrn de pagos diferidos)". 271

El tercer autor argentino es Flix Trigo Represas (en su obra "Obligaciones de dinero y depreciacin monetaria") analiza la moneda como instrumento de poltica econmica (en el captulo de Revisin del concepto de moneda) sealando que "cuando se entrega moneda en pago de algo, se da slo una mercanca distinta a la que pretende pagarse, que hoy vale acaso ms que ayer o viceversa; si la utilizamos como medida, resulta que el valor que hoy mide no es el mismo que meda ayer ni medir maana o viceversa; y, en fin, si por fuerza la hemos de recibir como instrumento de pago, en trminos de nivel de precios, es casi seguro que no satisfar en la proporcin de cuando se contrajo la obligacin". De lo expuesto resulta que, el Dinero no es, como las dems cosas o bienes materiales, que puede proporcionar una utilidad directa, sino que es un bien de mediacin

cuya utilidad resulta precisamente de ser un instrumento de unidad de medida, de cambio, y de pago de aquellas cosas, bienes o servicios. Es el bien por excelencia, capaz de resumirlos a todos los dems. 7.4.- Son Cualidades Jurdicas Propias del Dinero * La equivalencia o sustituibilidad: opera como equivalente de las dems cosas y bienes en mltiples relaciones de derecho. Es una consecuencia de su naturaleza homognea, unitaria y valorativa por lo que el dinero es el medio de cambio por excelencia al implicar un poder o capacidad adquisitiva y de pago respecto de las dems cosas, bienes o servicios. * La compensabilidad entre las sumas de dinero. Posee la aptitud ms idnea para sustituir a otros bienes, cosas o servicios, en las relaciones patrimoniales. Es que la utilidad del dinero est en su potencialidad o poder adquisitivo tanto como en su poder de pago. El dinero interesa no slo en cuanto objeto directo de una prestacin, sino que el dinero es un sustitutivo final de muchas otras relaciones jurdicas, por lo que tiene un alcance indirecto y final, como ocurre con las llamadas "deudas de valor". * La productividad del dinero en orden a los frutos civiles o intereses. El dinero es un bien fructfero, si bien es incapaz de producir frutos naturales y, ms an, incapaz para dar una utilidad emprica de uso, se reconoce que en toda relacin jurdica que implica un empleo del dinero en cosas productivas, como en la mayor parte de las obligaciones pecuniarias, la prestacin de dinero no es improductiva y, por tanto, quien usa el dinero ajeno o se pone en mora, se entiende legalmente que ha obtenido un beneficio y est obligado a darlo con lo que seran sus intereses o frutos civiles.

Al decir de Bonet Correa, EL DINERO, en el fondo, no es mas que un signo de fiducia, de confianza en un smbolo que representa y resume aquella aportacin de riqueza y de trabajo que cada persona realiza dentro de su comunidad social. Las garantas y la estabilidad del dinero la ofrecen la capacidad de organizacin de un pueblo para producir riquezas, su grado de educacin y cultura, su laboriosidad y civilizacin; son ellas las mejores fuentes de prosperidad para avalar y respaldar su dinero. Se trata, pues, de una categora normativamente concebida, de aceptacin universal, capaz de contener en un orden, patrimonial abstracto y un poder patrimonial concreto a traves de la moneda que, en cuanto al bien jurdico, es el bien por excelencia de las dems relaciones patrimoniales. 273 7.5.- El Dinero y la Teora Metalista Cul es el papel del dinero en la sociedad moderna? El dinero, segn la definicin de Savigny, es el "poder de la riqueza en abstracto" y l permite el control sobre los componentes de la riqueza nacional. El dinero es, en parte, producto social artificial. La prctica social le ha conferido un status especial que lo hace intercambiable con los dems componentes de la riqueza nacional. En otro sentido, y conforme la teora metalista, el dinero es equiparado a la cantidad disponible de un metal precioso determinado, oro o plata, con el cual las monedas de oro o plata son acuadas y que segn el principio metalista sirve de respaldo monetario. An as el dinero est tan sujeto a las reglas de la oferta y la demanda como los bienes y servicios. Un aumento de los medios de pago en circulacin disminuye el valor del dinero, as como una

disminucin de aqullos aumenta el valor de ste. Segn la teora metalista, el dinero es idntico al metal elegido como patrn. Los metales preciosos son especialmente convenientes para esta finalidad en razn de su alto valor, homogeneidad y divisibilidad. La tesis metalista es la mxima exponente de la teora que sostiene que el dinero es un bien. Un bien especial que sirve como medio de cambio y medida de valor de todos los dems bienes. Era la teora dominante en la Edad Media cuando el objeto de una obligacin consista en una cantidad determinada de oro o plata(8). La tesis metalista no est tericamente bien fundada. Su principal defecto consiste en que an el precio del oro es expresado en unidades monetarias. Si una unidad monetaria no es nada ms que cierta cantidad de oro, entonces una onza de oro es lo mismo que una onza de monedas de oro. Esto, en teora, eliminara el comercio del oro, ya que l implicara el intercambio de objetos idnticos. Pero en realidad, la venta de oro significa el intercambio de una promesa de entregar oro por otra promesa de pagar cierta cantidad de dinero. As, una unidad monetaria no es lo mismo que cierta cantidad de oro. 7.6.- El Dinero en la Sociedad Moderna An cuando actualmente el dinero no es considerado como un bien, est sujeto a las reglas de la oferta y la demanda. Su valor vara segn ellas, cualquiera sea el criterio seguido: metalista o nominalista. No obstante, para la corriente metalista, por su ntima vinculacin con el patrn metlico, la posibilidad de emitir nuevos medios de 8.- Frecuentemente el dinero era dejado de lado como medio de pago, en los casos en que se lo usaba como tal, pareca razonable requerir del deudor el valor intrnseco del dinero, an cuando ello no hubiere sido

expresamente convenido. 275 pago es considerablemente restringida y el riesgo de crisis monetarias es mucho menor que bajo el nominalismo. El dinero es de importancia fundamental en la sociedad moderna. Ha adquirido una posicin dominante y de control sobre los bienes y servicios, y sirve como medio de regulacin del uso de ellos. Por otra parte, el dinero es objeto de derechos privados. La propiedad de una suma de dinero confiere a su titular control sobre el poder adquisitivo representado por ella. Ahora bien, cules son los lmites de los derechos sobre una suma de dinero? Segn la teora metalista predominante en la poca medieval, el acreedor tena derecho al valor metlico de la suma original de dinero; de tal manera, ste no slo tena una dimensin cuantitativa, sino tambin cualitativa. Desde el punto de vista de la moderna teora nominalista, el derecho del acreedor est limitado exclusivamente a determinada suma de dinero. Los derechos respecto del dinero son diferentes de los derechos sobre los bienes. El contenido de los primeros es ms abstracto que concreto. El derecho a una suma de dinero confiere a su titular la posibilidad de cambiarlo por bienes, servicios o derechos hasta un cierto lmite, a su entera discrecin. El propietario de una suma de dinero tiene este derecho de intercambio y el de ser protegido por la ley al ejercerlo. El dinero (segn Hirschberg) es una de las formas de propiedad abstracta que da derecho a su titular a usarlo de la manera ms amplia y desde que el derecho de propiedad se extiende a su contenido, el propietario tiene derecho a la proteccin de las autoridades encargadas de la emisin de medios de pago.

7.7.- Teoras Monetarias y Derechos Privados El conflicto entre las teoras metalista y nominalista adquiere especial significacin en relacin a los derechos privados respecto del dinero. Para la tesis metalista el problema de los derechos privados no es tan agudo en virtud de que, el dinero es idntico a cierta cantidad de metal usado como patrn, el total de los medios de pago en circulacin es comparativamente limitado. Si bien el Estado controla y emite los medios de pago en circulacin, al hacerlo se halla limitado por el patrn metlico. La dificultad surge en el caso del Estado moderno, en que se sigue el criterio nominalista. Al tener el Estado control absoluto sobre la moneda, tanto en la teora como en la prctica, los particulares cuyos derechos son afectados no tienen accin alguna contra aquel que puede interferir discrecionalmente con los derechos individuales. Tericamente los derechos privados estn as sujetos al control del Estado sobre la moneda. 276 7.8.- Especies de Moneda * Moneda metlica: La unidad monetaria tiene un valor intrnseco medido en funcin del valor, mercanca, de su contenido metlico. La moneda resulta una mercanca como cualquier otra y su valor radica en la materia de que est compuesta (nace en nuestro pas con la Ley 1130 del ao 1881 que crea la unidad monetaria argentina que ser el peso oro o plata, el peso oro es de 16.129 grs. oro de 900 mms. de fino; el peso plata es de 25 grs. de plata de ttulo de 900 mms. de fino). * Moneda de papel: Pertenece a un segundo momento, tanto en la historia de la moneda argentina como de nuestro ordenamiento monetario. Del oro se pas a la moneda de papel, documento que representaba exactamente

la cantidad de oro en l descripta, que se hallaba depositada en los bancos y que representaba un ttulo de crdito o promesa de pagar la cantidad de dinero indicada en el mismo. Ms tarde se cay en la cuenta de que slo excepcionalmente se reclamaba el oro representado en los papeles y de all a emitir mayor cantidad de billetes que el metal depositado slo hubo un paso. Naci as la moneda fiduciaria que, careciendo de la garanta en metlico en la exacta proporcin, se asent en la confianza de que sera convertida al igual que la moneda representativa. La difcil relacin entre la cobertura metlica (reserva de oro) y la circulacin de billetes, llev a la inconversin o curso forzoso. * Papel moneda: Aparece en un tercer momento. Este es emitido por el Estado sin garanta alguna y circula pese a su carencia de efectivo valor, mediante el curso forzoso y el poder cancelatorio que el Estado le atribuye. Una de las consecuencias de ms significacin del curso en el campo jurdico, consiste en la no alteracin del valor nominal del billete, no obstante la depreciacin monetaria que es su constante, ni de su carcter monetario, con pleno valor cancelatorio por su importe escrito. El sistema estructurado por Vlez en sus arts. 616 y ss se refiere -obviamentea la moneda metlica. A la concepcin metalista del dinero de la "moneda metlica" sigue las concepcin nominalista y a sta la reemplaza la "concepcin valorista del dinero". La crisis y las alteraciones monetarias habrn de transformar la concepcin metalista, que basa el dinero en la utilidad reportada por su sola naturaleza material, ponindose de relieve su verdadero alcance fiduciario, que lo desliga y supera de las contingencias metlicas para apoyarse en una concepcin nominal y voluntarista, o de

autoridad. Quienes se han ocupado con detenimiento de la evolucin del metalismo distinguen: el metalismo puro, el moderno metalismo y los ltimos metalistas. 277 Para la concepcin pura el valor dinero es una cualidad inherente o intrnseca de la misma moneda; para los segundo hay -en cambio- una relacin entre la idoneidad de la cosa -su respaldo en los metales oro y plata como garanta de la constancia absoluta de los valores- y los particulares. Para los ltimos metalistas se concibe la moneda como un bien econmico-jurdico que es portador de un poder adquisitivo, de este modo llegan a identificar la moneda con la unidad de clculo. La concepcin nominalista de la moneda nace como una reaccin frente a la metalista (el pueblo romano, artfice de una economa altamente desarrollada, fue el que puso las bases y alcanz las metas ms logradas dentro de la concepcin nominalista del dinero, entendiendo la moneda como una "unidad de cuenta", cuyo valor es acuado por la autoridad del gobernante. La concepcin nominalista del dinero va unida a los momentos histricos en que el poder absoluto del gobernante (prncipe, rey, emperador o jefe de Estado) se hace patente a travs de una moneda acuada en base a su autoridad, ms que a los presupuestos econmicos condicionantes y a la aquiescencia de su pueblo; el nominalismo slo toma en cuenta el valor abstracto impreso al dinero por el gobernante, una vez que las personas han intercambiado la valoracin de sus bienes y servicios y fijan el equivalente de una cuanta monetaria. Para Ascarelli, los representantes del Estado demonnico, con su naciente sociedad industrial son los que acogen el principio nominalista del dinero, tanto por sus posiciones mercantilistas y centralistas como por razones polticas de refuerzo a la

autoridad, sobre todo por la proteccin que en ella encuentran los grandes deudores, con los grandes empresarios y el mismo Estado. La mxima formulacin del nominalismo se alcanza en este siglo XX luego de la primera conflagracin mundial, a travs de los totalitarismos polticos de diversos signos (comunismo ruso, facismo italiano). El nominalismo resultaba el medio ms idneo para mantener su disciplina econmica. En la defensa del nominalismo campean argumentos muy diferentes: conveniencias internacionales (como la provocada por los acuerdos de Bretton Woods), sistema internacional de cambios fijos; economas autrquicas unidas por lo comn a concepciones nacionalistas; la defensa de los ordenamientos pblicos econmicos, soberana, disciplina, etc.. Pero, la cuestin de la vigencia del nominalismo no concluye con las "ideologas" ni alcanza en ellas soporte suficiente. La pretensin nominalista frente a una moneda debilitada, o envilecida, jaqueada por depreciaciones constantes, deviene en absurdo. La realidad derrota a la ideologa. El principio nominalista est en crisis luego de 1.010, a partir de la primera guerra mundial. Luego de la segunda conflagracin mundial (1939-1945) se hacen patentes en los diferentes pases dos posiciones en la materia, la primera: de un "nominalismo potestativo" mantiene el principio de un modo general, si bien con alcances relativos al permitir que las partes introduzcan en sus negocios "deudas de valor"; y la segunda, 278 la de quienes mantienen el principio nominalista de un modo absoluto, inderogable e imperativamente. Por un lado se observa la crtica y revisin del principio nominalista y, por otro,

aparece un nuevo sistema: el valorista. Su bandera no es otra que la necesidad de practicar un realismo monetario. De ah que se pregonen mtodos correctores con ndices econmicos o monetarios. El valor nominal disminuye, se desprecia en el trfico o bien se desvaloriza por los gobiernos. A las alteraciones en el mbito nacional se suman las originadas en el mbito internacional: para los pases como el nuestro, ubicados en el rea o zona de influencia del dlar americano, las alteraciones en la economa del dlar (que abandon el sistema oro para acogerse a un sistema de fluctuacin en los cambios, con las dems monedas entre s). Junto al "valor nominal" del dinero, pero mucho ms realista, aparece su "valor comercial" o de trfico, producto del poder adquisitivo que el acontecer diario, la coyuntura normal o adversa y las manipulaciones concretas le van asignando al dinero. El principio general de permanencia del valor atribuido a una moneda queda hoy alterado. El movimiento valorista, reaccin al nominalista dinerario, resulta el reflejo ms evidente del debate que se entabla entre los poderes de la sociedad y los del Estado. 7.9.- Funciones del Dinero De lo que se viene diciendo deviene claro que las funciones que posee el dinero son: 1.- Sirve como UNIDAD o UNIDAD DE PAGO. 2.- Sirve como MEDIO DE PAGO, pues permite cancelar obligaciones. 3.- Sirve como UNIDAD DE MEDIDA. 4.- Sirve para ATESORAR VALOR (lgicamente slo en dinero sin proceso inflacionario). 279 7.10.- Frmula Fisher El dinero en s carece de valor, tan slo estar reflejando la cantidad de unidades

dinerarias que se requiere para adquirir un bien, o sea que el dinero REFLEJA -en realidad- EL VALOR DE LOS BIENES A CAMBIAR CON ESE DINERO. La frmula Fisher nos orienta en la medida que la cantidad de dinero en circulacin influye en el precio de los bienes:

donde: M M = Masa Monetaria, o sea, la cantidad de dinero que se encuentra en poder de los habitantes de una comunidad, ms el dinero depositado en las Entidades Financieras. V cMM = Velocidad de circulacin de la masa monetaria en un ao. T = Cantidad de bienes y servicios a cambiar en un ao. Para que no se produzca un desfasaje financiero es necesario que el resultado de la ecuacin de la Frmula Fisher sea 1 o prximo a 1. A partir de un resultado de 2 habr inflacin y se afirma que con 5 hay hiperinflacin. Si el resultado es inferior a 1 habr deflacin (es decir, escasez de bienes de cambio, frente a la cantidad de bienes y servicios a cambiar, es decir, T). 7.11.- El Banco Esta institucin, tpica del derecho comercial (inciso 3 del Art. 8 Cdigo Comercial), fue creada como obra cultural, por los comerciantes de la Edad Media, fundamentalmente para intermediar en el crdito. Se debe entender como crdito, al cambio de una prestacin presente por una prestacin futura. Hoy en da, el banco, es la institucin fundamental que permite, dentro del proceso econmico, canalizar el ahorro, convirtindolo en INVERSION. Es el gran movilizador del crdito y por ende del dinero. 281 7.11.1.- Resea Histrica de la Legislacin Bancaria Argentina Generalidades La intervencin normativa del Estado sobre la actividad bancaria se inicia cuando

se comprende la fundamental y vital importancia que deviene de la actividad que cumple la banca en el contexto econmico de la Nacin. Pensemos para ello, solamente, en dos hechos esenciales: 1.- La banca como tal, recolecta grandes masas del ahorro nacional, y 2.- Adems tiene la enorme posibilidad de la creacin de medios de pagos. Esta decisin estatal acontece en 1935 y desde entonces el ejercicio de la actividad bancaria slo podr realizarse previa autorizacin, cuyo otorgamiento el mismo Estado se reserva. El intervencionismo se concreta, en lo que se refiere al aspecto normativo, por un conjunto de disposiciones que estructuran el sistema bancario, en lo relativo a su organizacin y regulacin, como tambin a un conjunto de Normas referidas a ciertas obligaciones que las Entidades deben observar en sus contrataciones con sus clientes. 7.11.2.- Antecedentes Histricos a.- En 1822 se crea el primer banco de carcter privado, cual es el Banco de Buenos Aires o Banco de Descuento. En esta poca no existe ningn tipo de control por parte del Estado, por ello se consideraba la actividad bancaria, como una de las tantas que los particulares podan desarrollar sin necesidad de autorizacin especial, ni de control. b.- A partir de 1862 cobra gran impulso el desarrollo de la actividad bancaria en el pas, ello verificado por la instalacin de bancos extranjeros, tales como el Banco de Londres y Ro de la Plata, el de Italia y Ro de la Plata, el Espaol y el Banco Francs. c.- En 1866 se crea el Banco Hipotecario Nacional, con facultad de otorgar prstamos con garanta Hipotecaria para la construccin y/o adquisicin de vivienda. d.- En 1890, se crea la Caja de Conversin, su funcin fue emitir moneda. e.- En 1891, se crea el Banco de la Nacin Argentina, cuya funcin fue la de estimular mediante crditos la actividad agrcola-ganadera.

f.- En 1914, se funda la Caja Nacional de Ahorro Postal. Durante todo este perodo no existi regulacin de Crdito, ni de los bancos, y se careca de banca central. g.- Primer Ordenamiento del Sistema Bancario. El ao 1935 marca, para el rgimen bancario argentino, un cambio fundamental, ya que de un perodo de nula 282 regulacin del crdito y de libertad en el desarrollo de la actividad bancaria, se pasa a un sistema integrado y regulado. - Banco Central, mediante Ley 12.155/35 se crea este banco, siendo en su origen de naturaleza mixta (ms adelante ser nacionalizado). Objeto: 1.- Concentrar reservas suficientes de oro, plata y divisas para moderar las consecuencias de la fluctuacin a fin de mantener el valor de la moneda. 2.- Regular la cantidad de crdito y de los medios de pago o de cambio, adaptndolos al volmen real de los negocios. 3.- Actuar como agente financiero y consejero del gobierno en las operaciones financieras. 4.- Est a cargo exclusivo de la emisin de billetes en todo el territorio de la Repblica, debiendo mantener una reserva suficiente para asegurar el valor del peso, equivalente al 25 % como mnimo de sus billetes en circulacin. - Ley de Bancos (19156), se sanciona en este ao la primera ley reguladora de la actividad bancaria, en la que fija pautas que deben cumplir los bancos extranjeros y nacionales para funcionar como tales (mantener una reserva como garanta, elevar mensualmente el balance al Banco Central, dar acceso a sus libros a los inspectores del Banco Central). h.- Banco de Crdito Industrial: (Luego Banco Nacional de Desarrollo). Es creado en 1944, con la funcin de estimular mediante el crdito el desarrollo de la actividad industrial. i.- La Reforma Bancaria de 1946 (Nacionalizacin de los Depsitos). Esta reforma, ya en el rgimen peronista, tuvo como objetivo final, el control total del sistema bancario y monetario. Se rompe con ello, el lineamiento de lo que se entiende por un sistema bancario clsico, en que es importante la relacin existente entre los depsitos que capta cada entidad (Banco) y su capacidad

prestable. La reforma ms importante es la que dispone que los bancos deban registrar a nombre del Banco Central de la Repblica Argentina, los depsitos captados, convirtiendo de esa manera en mandatarios del Banco Central. O sea que los bancos manejarn, recibirn y pagarn los depsitos por cuenta del Banco Central. La garanta por los depsitos a cargo del Estado es un 100 %. Asimismo se nacionaliza el Banco Central, convirtindose en una Entidad Autrquica del Estado Nacional. j.- La Reforma Bancaria de 1957 (Desnacionalizacin de los depsitos). Se restituyen los depsitos bancarios a las instituciones, retornndose, de esta manera, a la relacin bancaria clsica entre depsitos y prstamos. As se estableca que a partir del 01-12-57, los depsitos sern recibidos por cuenta exclusiva de los bancos integrantes del sistema. k.- Primera ley de Entidades Financieras (Ley 18.061). Un nuevo cambio en la regulacin financiera argentina se produce con la sancin de la ley de ENTIDADES FINANCIERAS. Con esta ley quedan sometidos no slo los bancos, sino aquellas "personas o entidades que medien habitualmente entre la oferta y la 283 demanda pblica de recursos financieros", de esa manera ingresan al sistema las entidades que operaban en el mercado extra-bancario, tales como las Financieras y las Cajas de Crdito. En la ley se enuncian de un modo no-taxativo las siguientes entidades: - Bancos Comerciales (en corto plazo) - Bancos de Inversin (mercado de capitales) - Bancos Hipotecarios (bienes inmuebles) - Compaas Financieras (bienes muebles, corto plazo) - Sociedades de Crdito para consumo - Cajas de Crdito En cuanto a las operaciones, la ley adopta el principio de especializacin, lo que implica que asigne a cada entidad una porcin del mercado financiero, ello a travs de la enumeracin de las operaciones tanto pasivas como activas que puede efectuar. 7.11.3.- La Reforma Bancaria de 1973. (Ley 20.520)

Se vuelve al sistema de Nacionalizacin de los depsitos bancarios, lo que significa romper con el esquema clsico que relaciona la capacidad prestable con la captacin de los recursos. Todas las entidades financieras se convierten en mandatarias del Banco Central, recibiendo por tanto todos los depsitos, por cuenta y orden del organismo de control. Los intereses que pagaran los bancos y los que cobraran, son fijados por el Banco Central, ya que no existe un mercado libre en que se fije mediante el juego de la oferta y la demanda. En cuanto a los costos administrativos, que demandaban la captacin de depsitos, fueron retribuidos mediante comisiones, las que seran diferentes en razn a la regin, clase o grupo de entidades. En cuanto a garanta, se volva al sistema de 1946, ya que la Nacin garantizaba el reintegro de todos los depsitos, sin limitacin alguna. 7.11.4.- La Reforma de 1977. (Desnacionalizacin de los Depsitos) A partir del 01-07-77 se implement un nuevo ordenamiento legal. Signific el retorno a un sistema de banca clsica, en el cual la capacidad prestable de las entidades est en relacin directa con la cuanta de los recursos que capten. Todo en una amplia libertad en materia de poltica crediticia y en la concertacin de las tasas de inters tanto pasivas como activas. En sntesis, el nuevo marco normativo persigue el objetivo bsico de dotar a la economa argentina de un sistema apto, competitivo y 284 solvente. Un paso importante fue la institucin de un alto efectivo mnimo (45 %), nico en todo el pas, ello es as, pues se busca disminuir la inflacin, mediante un control por va del encaje mnimo, del volumen de la masa monetaria.

Establecida la existencia de un mercado financiero libre, en el cual las entidades pueden concertar las tasas de inters de acuerdo con la oferta y la demanda de crdito, las normas dictadas por el Banco Central otorgan amplia libertad sobre el particular. Se declara que el crdito debe estar orientado a financiar la inversin y la capitalizacin de las empresas. Se entiende que fue un gran error en este ordenamiento (que produjo las consecuentes crisis en el sistema) el que, por un lado se otorgara libertad para fijar las tasas pasivas y activas, en el juego de la oferta y la demanda del mercado financiero, y por el otro se estableciera que la Nacin garantizaba el 100 % de los depsitos de los ahorristas en las Entidades Financieras. Se autorizaron 160 Entidades Financieras, a un costo de alrededor de 3.000.000.000 de dlares, pagados por va de emisin monetaria. 7.11.5.- Cuenta de Regulacin Monetaria Por medio de la Ley 21.572 se crea la llamada Cuenta de Regulacin Monetaria. Derogado el rgimen de centralizacin de los depsitos, y utilizado el sistema del efectivo mnimo, se produce necesariamente un quebranto para la entidad financiera. De all entonces, que la cuenta de Regulacin Monetaria tiende a compensar a las entidades, por la inmovilizacin de los recursos que capten, en cumplimiento de las disposiciones sobre efectivo mnimo vigentes. Lgicamente fue imprescindible buscar una fuente de recursos para afrontar esta compensacin; se opt entonces por gravar la capacidad prestable utilizada de los depsitos sin costo financiero (depsitos a la vista o en cuenta corriente). 285 7.11.6.- Determinacin

El B.C.R.A. conoce a travs de los balances mensuales de las Entidades Financieras el promedio de depsitos, y de all se establece la exigencia del efectivo mnimo, la cantidad no prestable (encaje mnimo), su costo es compensado mediante un inters que le paga el B.C.R.A. a cada Entidad. Ese dinero sale de la cuenta de Regulacin Monetaria (formada por los cargos que se hacen sobre el monto de los depsitos a la vista y por las sanciones aplicadas por infraccin a la ley de Entidades Financieras). 7.11.7.- Consecuencias La estructuracin de los depsitos: 30 % en cuenta corriente y 70 % en depsitos que brindan inters, ha provocado que la cuenta de Regulacin Monetaria haya sido deficitaria desde su puesta en vigencia, y por ende una importante fuente alimentadora de la inflacin. 7.11.8.- Ley de Entidades Financieras (Ley 21.526/77) 1.- Ambito de Aplicacin Artculo 1: "Quedan comprendidas en esta ley y en sus normas reglamentarias las personas o entidades privadas o pblicas -oficiales o mixtas- de la Nacin, de las provincias o municipales que realicen intermediacin habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros". 2.- Enumeracin 1.- Bancos Comerciales 2.- Bancos de Inversin 3.- Bancos Hipotecarios 4.- Compaas Financieras 5.- Sociedad de Ahorro y Prstamo para la vivienda u otros inmuebles 6.- Cajas de Crdito Sistemas La especializacin bancaria est dada, fundamentalmente, por la divisin de un

sistema financiero nacional, en determinadas entidades a las cuales se las faculta para la realizacin de concretar operaciones pasivas y activas. 287 El de banca mltiple, o el sistema generalista supone que existe un slo tipo de entidad "el banco" dentro del cual se separan ciertas operaciones, formando secciones (seccin hipotecaria, etc.). Es un hecho notorio, que la tendencia mundial marcha hacia la aplicacin del principio de la banca integrada. En la Ley 21.526, el legislador sigui un sistema mixto, para los bancos comerciales (el sistema generalista. Puede realizar todas las operaciones activas, pasivas y de servicio que no le est expresamente prohibido por las leyes y circulares del Banco Central de la Repblica Argentina). Los otros bancos y entidades siguen el sistema de especializacin. 3.- Autorizacin para funcionar Slo puede ejercerse la actividad financiera mediante previa autorizacin de la autoridad competente (Banco Central de la Repblica Argentina). Al pedir autorizacin se debe mostrar a.- Conveniencia de la iniciativa b.- Caracterstica del proyecto c.- Condiciones generales y particulares del mercado d.- Antecedentes morales de los peticionantes e.- Antecedentes y solvencia patrimonial f.- Antecedentes y capacidad tcnica financiera Si es rechazada la solicitud, durante 5(cinco) aos no se puede presentar una nueva peticin. 4.- Responsabilidad En caso de disolucin y liquidacin responde con su patrimonio ante el B.C.R.A., ya que la Nacin responde ante los depositantes. 5.- Disolucin y liquidacin La disolucin la puede pedir la misma Entidad, previa autorizacin del b.C.r.a.. La liquidacin la podr hacer la misma Entidad si el B.C.R.a. se lo autoriza. Normalmente el B.C.R.A., al detectar falencia en la Entidad, la interviene y si es

viable le otorga a la misma un plazo para presentar un Programa de Saneamiento. Si el BCRA no lo ve viable declara la disolucin de la entidad y procede a liquidarla (Ej.: lo que ocurri en Salta, con el Banco Regional del Norte). 288 7.11.9.- Reformas a la Ley 21.526/77 A partir de la renuncia del Dr. Martnez de Hoz, como Ministro de Economa, se dictaron una serie de medidas que fueron modificando el espritu de la ley 21.526, incluso a travs de meras Circulares del Banco Central. Si bien la ley 21.526 no fue derogada, ya no se vive en la prctica un sistema de banca clsica, sino que se est volviendo al esquema de centralizacin de los depsitos. Sin perjuicio de ampliar los conceptos en la parte especial del programa, se dan a continuacin algunos detalles bsicos que hacen a la Operatoria Bancaria: 7.11.10.- Cuenta Corriente Bancaria Es un contrato nominativo, consensual celebrado entre el banco y el cliente por el que el banco se obliga a tener a disposicin de la contraparte la suma acreditada o depositada para atender rdenes de ste, conforme las modalidades acordadas para el funcionamiento de este contrato. La apertura de cuenta corriente es una demostracin de confianza de ambas partes y el banco puede rehusarse a abrirla si no lo estima conveniente. 7.11.11.- Rechazo de cheques sin fondos Se cierra la cuenta corriente, se comunica al B.C.R.a. y el o los titulares de la cuenta corriente queda inhabilitado para operar en cuenta corriente en cualquier Banco del pas por dos aos, de acuerdo a la siguiente modalidad: a.- Personas de existencia visible, o sociedades irregulares: Rechazo de 3 (tres) cheques en el ao, por carecer de fondos. b.- Sociedades regulares: Rechazo de 5 (cinco) cheques en el ao, por carecer de fondos. 7.11.12.- Compensacin (Clearing)

Existe cmara de compensacin, (en Salta funciona en el primer piso del Banco de la Nacin Argentina, Belgrano y Mitre), all en dos oportunidades, en el da, se hacen compensaciones entre los bancos, transfiriendo solamente cuando quedan saldos acreedores. 290 7.12.- Creacin de Dinero por parte de los Bancos Los Bancos, en donde se opere en cuenta a la vista, se crea dinero, concediendo sucesivamente crditos y respetando el encaje mnimo. Un Banco que tiene un depsito de $ 1.000, con un encaje mnimo del 20 % presta el remanente al cliente A, es decir $ 800. Este seor libra un cheque a un acreedor suyo (B) por esa suma. Puede ocurrir que B sea tambin cliente del mismo banco, o que no, que sea cliente de otro banco. En ambos casos el proceso es el mismo. Si B es cliente del mismo banco, depositar en su cuenta, como depsito a la vista, ese importe de $ 800. Reteniendo el 20 % de esa suma el banco puede volver a prestar el excedente, esto es la suma de $ 640 y as sucesivamente. Al final de $ 1.000 originales el mismo banco, o el conjunto de bancos si hubiesen intervenido otros, tiene en sus cuentas un total de $ 5.000. Los $ 1.000 originarios, que sirviendo de reserva y siendo dicha reserva del 20 %, han permitido crear $ 4.000. Esto demuestra el extraordinario poder de creacin de dinero que tienen los bancos comerciales y, en general, todas las entidades que reciben y operan en "cuenta a la vista". Porque los depsitos a la vista son dinero. De all que su transferencia por medio de cheques sea aceptado como el dinero fiduciario. 7.12.1.- Prstamo Bancario Es el contrato por el cual el banco se obliga a entregar al beneficiario,

en el momento convenido, una cantidad de dinero para que ste lo use y se lo devuelva al finalizar el plazo establecido. En contrapartida, el beneficiario debe pagar intereses y los costos del contrato. Es la operacin bancaria activa por autonomasia y el ms ntido contrato de crdito. Normalmente el cliente deber hacer una declaracin jurada de sus bienes ante el banco y llevar los ttulos de las propiedades que tenga a fin de verificar la exactitud de su declaracin. 7.12.2.- Carta de Crdito En sus orgenes, era una misiva (de all la expresin carta) por la cual un banquero acredita a su clientela ante un colega para permitirle retirar fondos en otro banco de otra plaza, o para que se le otorgue crdito. Hoy en da se ha desarrollado como un crdito documentado. Es la promesa que un banco hace al vendedor de una mercadera de pagarle el precio convenido (o aceptar una letra girada sobre l, por su importe), contra la presentacin y entrega de 291 cierta documentacin que acredita (al menos al principio) la ejecucin de sus obligaciones por parte de ste. Existe un contrato previo celebrado entre el comprador y el vendedor (ordenante y beneficiario) en el cual podr o no constar que el precio se pagar mediante la apertura de un crdito documentado. El contrato es independiente del crdito. La intervencin de los bancos se limita a garantizar al vendedor la satisfaccin de su crdito y a financiar la operacin. En la relacin fundamental, el comprador acuerda con el vendedor que deber de obtener del banco una apertura de crdito a su nombre para poder ser utilizado por el vendedor contra la entrega de la documentacin.

Relacin entre el banco y el ordenante: El banco se obliga: 1.- Abrir un crdito a favor del beneficiario y remitir la carta de crdito, 2.- A retirar los documentos de embarque que entregue el vendedor, examinarlos y enviarlos al comprador, 3.- Pagar el crdito o aceptar las letras giradas a su cuenta. 7.12.3.- Relacin entre el banco y el beneficiario La relacin nace de la emisin de la carta de crdito. Por ello el banco se obliga irrevocablemente a pagar al beneficiario, o aceptar sus letras, o descontarlas. 7.12.4.- Relacin entre el beneficiario y el banco notificador y emisor El banco que paga al vendedor extranjero lo hace en ejercicio de su funcin bancaria y no como mandatario o representante de su cliente. El beneficiario, luego de haber sido notificado de la apertura de la carta de crdito, tiene dos deudores, el banco notificador y el ordenante, este ltimo obligado por la relacin fundamental o extracambiario. Si el banco notificador no cumple su obligacin frente al beneficiario, ste puede dirigirse contra el obligado original (ordenante), atento que no se ha producido una novacin en la obligacin original. 292 7.12.5.- El Leasing "To lease" quiere decir en ingls, alquilar. Este contrato es un alquiler con opcin a compra, en el cual puede o no intervenir un intermediario, (entidad financiera), para adquirir el bien que le indique el cliente, para alquilrselo luego. 7.12.6.- Leasing financiero Es una operacin crediticia efectuada por una entidad financiera, los que a peticin de sus clientes compran bienes de capital (equipos, maquinarias), y los ponen a disposicin de los mismos como arrendamiento ligado a condiciones especiales.

El locatario paga al arrendador sumas de dinero que corresponden al alquiler, ms la amortizacin del bien, ms la comisin y el inters correspondiente a la suma que tuvo que desembolsar para la compra del bien. Al finalizar el perodo de arriendo, el locatario tiene opcin a comprar el bien, acreditndose a cuenta del precio el monto pagado en leasing. El locatario, es quien se ocupa del mantenimiento, arreglos y servicios de los equipos. 7.12.7.- Utilidad prctica La empresa que quiere recurrir al leasing deber plantearse la cuestin de si le conviene comprar el bien con su propio dinero, pedir un crdito al banco por un plazo largo, o si le conviene contratar un leasing. 7.12.8.- A quin le conviene el leasing? 1.- A la empresa que no tenga dinero circulante suficiente para adquirir en propiedad un bien. 2.- Empresas cuyo equipo es muy sofisticado y necesita constantemente renovarse. 3.- La empresa que no quieren tener un pasivo por crdito bancario para la compra de un bien. 293 7.12.9.- Operaciones Interfinancieras Se las conoce como Call-Money, o Mesa de dinero. Es una de las modalidades, que permite obtener y colocar fondos a las Entidades, dentro del sistema institucionalizado. Estas operaciones no estn garantizadas por el Banco Central. 7.12.10.- Operaciones Interbancarias Son operaciones que se realizan al margen del sistema institucionalizado, llamadas por ello operaciones extrabancarias. Normalmente se exige como garanta BONEX o cheques. 7.12.11.- Operaciones Interbancarias en el Extranjero a.- Con los bancos de los EE.UU., se opera con la Tasa Prime Rate. Es la tasa con que debemos atender los servicios financieros de nuestra deuda externa. Se

fija en las operaciones de call entre bancos en New York (Wall Street). b.- Con la banca inglesa, se opera con la tasa Libor. Libor se compone, de las primeras letras, indicadora del tipo de operacin. London Inter Bank Offered Rate Es decir, es la rate (la tasa) que se est pagando en el libre juego entre oferta y demanda de recursos financieros, entre los bancos en Londres. 7.12.12.- Operacin burstil En las cotizaciones de acciones en las bolsas, se determina un ndice, que es el promedio de las 10 (diez) mejores cotizaciones al finalizar la rueda. En EE.UU. (Wall Street) se llama Down-Jones. 294 7.12.13.- Indexacin Es la operacin, que reconoce como contrapartida la inflacin. Consiste en actualizar el capital adeudado a un banco, o a un acreedor, mediante la aplicacin de algunos de los ndices que publica mensualmente el INDEC (Instituto Nacional de Estadsticas y Censos). Este mtodo de actualizacin como paliativo para atemperar los efectos de la inflacin en la moneda y las obligaciones dinerarias, a modo de poder contar con valores homogneos cuando la incidencia del tiempo trastoca los mismos por efectos inflacionarios, ha sido prohibido, a partir del 1 de abril de 1991 por la actual Ley de Convertibilidad. 295 7.13.- La Banca La creacin y administracin del crdito son las funciones tpicas de la banca y dems entidades que operan en el mercado de recursos financieros. La especializacin de la actividad financiera que intermedia en el mercado de crdito fue exigiendo la aparicin de diversas instituciones que se dedicaron preferentemente a determinados tipos de operaciones destinadas a satisfacer necesidades de

ciertos sectores de la poblacin. As nacen: - La banca comercial: destinada a la satisfaccin de necesidades del comercio y que operan en el crdito a corto plazo, - La banca industrial: satisface necesidades de la industria y opera con crditos a mediano y largo plazo; - La banca hipotecaria: tiende a resolver problemas de vivienda y necesita de crditos a largo plazo; - La banca que atiende los requerimientos del sector agropecuario, operando con crditos a corto, mediano y largo plazo; - Compaas financieras: para financiar la venta de bienes durables mediante crditos personales con garanta prendaria; - Cooperativas: operando en el corto plazo satisfacen necesidades de la pequea y mediana empresa, del comercio minorista, profesionales, artesanos y asalariados en general. La actividad bancaria se anticipa a la produccin facilitando el poder de compra al empresario, poniendo as en funcionamiento a todo el circuito econmico, tendiente a abastecer las necesidades de la poblacin. El bien comn es la finalidad primordial de la actividad bancaria, ms que el lucro que no la define, pues hay un gran desarrollo de la banca central. La banca presta hoy en da un servicio que es esencial, la satisfaccin de necesidades e intereses generales le da las condiciones de un servicio pblico (all encuentra la justificacin el rgimen de derecho pblico de las entidades financieras). El enorme poder que confiere a la banca comercial su capacidad de crear dinero y los mayores requerimientos del crdito por la sociedad contempornea como consecuencia de la expansin industrial y tecnolgica facilitada por el crdito, determina un acelerado crecimiento de estas entidades.

7.13.1.- La Banca Internacional La actividad bancaria trasciende las fronteras nacionales, pues no slo abastece requerimientos de la comunidad nacional, sino que provee a las necesidades de la 297 comunidad internacional. Nacen as instituciones internacionales o transnacionales que tienen por finalidad armonizar las relaciones econmico-financieras entre ellas: Fondo Monetario Internacional, Banco Internacional de Reconstruccin y Fomento (Banco Mundial). 7.14.- La Banca Central Durante mucho tiempo existi un gran desorden en la emisin de moneda. Ello oblig a que poco a poco los Estados fueran monopolizando la emisin o centralizndola en un instituto emisor. El ms antiguo fue el Riksbank en Suecia (1658). En 1907, se cre en EE.UU. una comisin monetaria para estudiar la modificacin al sistema bancario y en 1912 propuso la introduccin de la banca central para superar los defectos del viejo sistema (falta de elasticidad en cuanto a la emisin de billetes, falta de adecuacin de sus reservas de caja, y la ausencia de una poltica crediticia coordinada. 7.14.1.- Funciones 1.- Emisin 2.- Centralizacin de las reservas metlicas 3.- El redescuento 4.- Relaciones con el gobierno 5.- Funcin reguladora y de control del sistema bancario 6.- Otras funciones 1.- Emisin Es la primera funcin histrica. Fue consecuencia de la necesidad de centralizar y monopolizar la emisin, se tenda a uniformar los "billetes" emitidos en cuanto a color,

tamao, valor, y a "regular" la circulacin porque en aquel entonces la emisin estaba directamente relacionada con la reserva area que deban tener los billetes emitidos. En un principio la emisin se haca contra la garanta de metlico (oro o plata) con el tiempo se acept que cubriera slo una parte de la emisin. La tendencia actual es establecer porcientos de garanta (entre un 25 y un 33 %) con respaldo en oro y divisas y otros activos externos equivalentes al 25 % como mnimo, de sus billetes en circulacin y obligaciones a la vista. Estos requisitos de reservas no se cumplen en muchos pases, como el nuestro. Los bancos centrales pueden crear dinero: a.- Por compra de oro y divisas en la plaza. b.- Por otorgamiento de crditos a los gobiernos. 298 c.- Por el crdito directo a los bancos y otras entidades financieras. d.- Por el pago de los propios gastos generales y sueldos del Banco Central. e.- Por el redescuento, otorgado a otros bancos o entidades. f.- Por la emisin de billetes. El problema de la emisin es que debe responder a las reales necesidades de la actividad econmica. Su exceso o su escasez producen alteraciones en el PROCESO ECONOMICO de un pas. El exceso de emisin para cubrir el gasto pblico es hoy en da la mayor fuente de inflacin. 2.- Centralizacin de las reservas metlicas La banca central atesoraba la reserva de oro, que respaldaba las emisiones. En el sistema del "patrn oro puro", la reserva estaba constituida por oro acuado. En el sistema de "patrn barra oro", por oro acuado y divisas convertibles. En el sistema "patrn cambio-oro", por lingotes de oro y oro acuado y divisas convertibles. La finalidad de la reserva est en que de ese modo se asegura la sanidad monetaria, otorgando confianza pblica al valor financiero creado. Asmismo, se evita la discrecionalidad en la facultad de emitir dinero.

La sustitucin del "patrn oro" por del denominado "patrn cambio-oro" permite a los bancos centrales mantener las reservas en "divisas" (la palabra "divisas" comprende todas las ordenes de pago, cheques, letras, pagars, saldos en cuentas corrientes bancarias del exterior, etc., en moneda extranjera, para efectivizarlo fuera del pas). 3.- El redescuento El Banco de Inglaterra, en su lucha por la eliminacin de los dems bancos emisores, reciba los depsitos de moneda o billete, cualquiera fuera el emisor. Cuando juntaba una cantidad de dinero de un determinado emisor, lo presentaba al cobro a los emisores exigiendo su conversin en oro, con ese motivo, estos emisores depositaban sus reservas en ese Banco, se fue convirtiendo entonces en banco de bancos. Luego esos emisores, acudan al Banco de Inglaterra para solicitar prstamos sobre los papeles de crdito descontado a sus clientes, esa operacin se llamaba "redescuento". Hoy en da, la banca central realiza mediante el redescuento una funcin de gran trascendencia "econmica-financiera". a.- Cuando redescuenta documentos de comerciantes, est inyectando dinero a la circulacin. b.- Cuando redescuenta documentos al gobierno, est auxiliando a ste en sus dificultades financieras transitorias. c.- Cuando redescuenta una letra de cambio, est facilitando la exportacin. 299 Con el manejo de las tasas de inters en el redescuento, la banca central canaliza y dirige el crdito. 4.- Relaciones con el Gobierno La banca central acta como banquero, agente, y consejero del gobierno. En su calidad de banquero del gobierno, mantiene las cuentas bancarias de la Nacin y sus reparticiones, otorga anticipos transitorios a los gobiernos entretanto se

recauden impuestos o se colocan emprstitos, realiza operaciones de compra y de venta de monedas extranjeras para la atencin de los pagos gubernamentales. Es el ejecutor y conductor de la poltica monetaria y bancaria de una pas. 5.- Funcin reguladora y de control del sistema bancario Fijando los lmites de las tasas de redescuentos; las reservas de efectivos mnimos; la negociacin de valores en el mercado abierto; el racionamiento del crdito; determinacin de capitales mnimos exigibles a las entidades; ndice de liquidez, etc.. De esta manera la banca central regula la actividad financiera toda de un pas. Realiza el control del crdito, complementa la funcin de emisin, al regular la expansin de los medios de pago, o poder adquisitivo. Por ello la banca central tratar de disminuir la existencia de medios de pago o poder adquisitivo en una situacin de expansin de la economa y tratar de incrementar tal oferta monetaria, en casos de depresin. Los mecanismos a utilizar para este tipo de control son dos: el cuantitativo y el cualitativo. El control cuantitativo (de cantidad de medios de pago) del crdito lo logra la banca central aumentando o disminuyendo las reservas de efectivo mnimo que debe guardar obligatoriamente las entidades financieras. si se quiere expandir los medios de pago, una disminucin del encaje obligatorio es un mecanismo adecuado, tambin lo es, el aumento o rebaja en la tasa de redescuento. El control cualitativo, que tiende al mejor "uso del crdito". Para ello se requiere una economa planificada esto lo poda hacer de un modo directo con el rgimen de las leyes 20.520, 18.061, 20.574. En el ejercicio de este control del sistema, la banca central es la que autoriza la instalacin y ampliacin. Controla sobre las normas de liquidez y solvencia; ejerce el poder de polica financiero.

6.- Otras funciones a.- Guardin de las reservas en efectivo de los bancos comerciales (Ej.: Bancos de la Reserva Federal en EE.UU.) son los efectivos mnimos o encajes que los Bancos Comerciales deben mantener sin prestar. 300 b.- Crea y reglamenta la existencia de cmaras compensadoras (para mejorar los procesos de compensacin, liquidacin y traspaso) de medios de pago entre las entidades. 7.15.- La Bolsa La Bolsa de Valores es un mercado de capitales representados por acciones de Sociedades Comerciales y Ttulos de la Deuda Pblica. A ella acuden los ahorristas con la intencin de colocar su dinero a cambio de una determinada rentabilidad y aquellos otros que habiendo ya invertido en un perodo anterior, desean desprenderse de los valores adquiridos. 7.15.1.- Importancia de la Bolsa La importancia de la Bolsa es que permite a cualquier accionista desprenderse en cualquier momento de la inversin que hizo al titular de Ttulos de la Deuda Pblica (Por ejemplo Bonex). Hay varias teoras sobre el origen de la palabra "bolsa". Una de ellas indica que el vocablo naci en la ciudad de Brujas, ciudad en la que durante la Edad Media los mercaderes solan reunirse en la plaza pblica, donde se encontraba la casa de un seor llamado Van de Horse (una familia flamenca en cuyo escudo aparecan tres bolsitas). Sin embargo tambin parece verosmil la versin que localiza el origen del vocablo en las ciudades medievales del norte de Italia, donde los mercaderes utilizaban monedas de oro y plata para realizar sus transacciones y las guardaban en pequeas bolsas. 7.15.2.- Breve resea histrica

Desde el punto de vista institucional los antecedentes medievales de las actuales bolsas constituyen los mercados donde se reunan los comerciantes para ordenar y controlar sus actividades a la par que realizaban sus transacciones. Los mercados aparecen en las grandes ciudades que protagonizaron la Revolucin Industrial. En Barcelona con los auspicios de los reyes de Aragn se propugn la fusin mercantil sobre bases econmicas y jurdicas. No obstante el sentido moderno de la bolsa no se ha dado hasta la aparicin de las sociedades por acciones, que surgieron con el comercio y las negociaciones martimas. La Bolsa y los Valores Mobiliarios aparecen inmediatamente y tienen cada vez ms auge. 301 7.15.3.- Tipos de bolsa Hay dos sistemas: I.- Una Institucin pblica, creada y controlada por la administracin estatal; II.- Una Institucin privada no sujeta a un ordenamiento administrativo (EE.UU., Inglaterra son privadas, accionistas son mediadores, siendo igualmente controladas por una Institucin Pblica). 7.15.4.- Los Agentes de la Bolsa El que hace posible la colocacin de valores en la Bolsa es el intermediario burstil, el agente de Bolsa. El intermediario burstil acta por cuenta ajena. El agente de bolsa es un profesional que conoce el mercado y sus mecanismos, y como tal asesora a su clientela en la colocacin de sus ahorros, en la gestin de sus patrimonios, en la colocacin de nuevas emisiones de acciones y/o ttulos de la deuda pblica. El objeto de contratacin en sus orgenes fue muy amplio, incluyendo Activos Financieros,

oro, metales u otros bienes. Sin embargo en la actualidad la mayor actividad se centra fundamentalmente en los Activos Financieros, y entre stos los Valores Mobiliarios (acciones, etc.) los que son el pilar del negocio burstil. Hoy en da los salones de contratacin tienen modernos sistemas de informtica, pero a pesar de la gran ayuda que significa la compraventa burstil es esencialmente humana, y debe realizarse por medio de los agentes de bolsas. Hay tres sistemas de contratacin: I.- A viva voz: es el ms tradicional. Los compradores y vendedores vocean simultneamente sus respectivas posiciones a viva voz. II.- Contratacin por sistema de subasta: Un empleado de la bolsa o subastador va voceando a la baja las cotizaciones a las que est dispuesto a vender el agente vendedor. La subasta finaliza cuando surge otro agente que est dispuesto a comprar. III.-Sistema de caja: Los compradores y vendedores se levantan a comunicar por escrito sus posiciones. Estas comunicaciones se depositan en una caja que existe a tal efecto. Luego un empleado de la bolsa se encarga de confrontar y ordenar las ofertas. 302 7.15.5.- La Cotizacin El resultado final de los sistemas de contratacin es la determinacin de un precio. En la bolsa a este precio se lo llama cotizacin. Estas cotizaciones se publican diariamente en los boletines de cotizacin que efectan las respectivas bolsas. 7.15.6.- Indices Los ndices de cotizacin son instrumentos estadsticos cuyo objeto es cuantificar las fluctuaciones del mercado y sealar su trascendencia. La confeccin de los ndices se basan en una media ponderada obtenida en cada momento de la relacin entre la suma de las cotizaciones de los valores ms representativos y la suma de las

cotizaciones de los mismos valores en un momento pasado tomado como base. 7.15.7.- El ndice Dew Jones Es uno de los ms famosos y sencillos ya que es una media simple de los valores considerados los ms representativos de la Bolsa de New York. La Bolsa es una institucin que promueve y defiende el ahorro. Ofrece a todo individuo la posibilidad de la colocacin de sus ahorros. Pero el momento de elegir la inversin adecuada deben considerarse tres aspectos: la inversin debe ser rentable, segura y lquida. Y es aqu donde el agente de bolsa deber actuar para aconsejar a su cliente una oportuna colocacin, por ejemplo: a veces una operacin con ms rentabilidad ser ms segura o viceversa. 7.15.8.- La Bolsa y la Empresa Las unidades productivas necesitan financiacin que pueden conseguir mediante emisiones de ttulos en el mercado primario de capitales. Sin embargo para que tales emisiones tengan el xito esperado suele ser necesario que los ttulos coticen en bolsa para ofrecer una verdadera liquidez. 7.15.9.- La Bolsa en nuestro pas De la tradicin histrica recibimos la definicin de que las bolsas son las reuniones o ruedas de comerciantes destinadas al trfico de ttulos, acciones y valores mobiliarios. 303 Son famosas las bolsas privadas de New York (Wall Street), Londres, (London Stock Exchange). La Bolsa de Comercio de Buenos Aires tiene su origen en la bolsa pblica Mercantil, abierta por iniciativa de Bernardino de Rivadavia en 1822. La palabra bolsa tiene tres aceptaciones corrientes: I.- Es una institucin que se ocupa de las sociedades que cotizan en bolsa de la

publicidad de sus balances, estados contables y revalos. Controla las sociedades, las amonesta y es reguladora del mercado de competencia. II.- El local donde se lleva a cabo las reuniones. III.-El conjunto de operaciones del da. La ley 17811 dice: "Bolsas o mercados de valores" sin definir cada una de las instituciones. La ley precisa que las bolsas de comercios cuyos estatutos prevean la cotizacin de ttulos valores deben: Artculo 30 I.- Autorizar, suspender y cancelar la cotizacin de ttulos valores en la forma que dispongan sus reglamentos. II.- Establecer los requisitos que deben cumplirse para cotizar ttulos valores y mientras subsista la autorizacin. III.-Asegurar la veracidad de los balances de las sociedades que cotizan. 304 7.15.10.- Operaciones de Bolsa La actividad burstil tiene por contenido varias relaciones jurdicas que deben ser cumplidas con especiales mecanismos y persiguen finalidades econmicas particulares. Una operacin de bolsa se caracteriza por tratarse de negociacin sobre bienes en general, que recin se individualizan en el momento de la ejecucin del contrato. Las operaciones se realizan en lugares creados con el propsito de facilitar las negociaciones, regularizarlas y llevarlas a cabo por personas autorizadas. No todas las cosas que estn en el trfico mercantil pueden ser objeto de las operaciones burstiles, slo las cosas que posean una admisibilidad, o cotizacin, para ser objeto de negociaciones comprendidas en las operaciones de bolsa, pueden ser objeto de esas transacciones. Las Bolsas de comercio deben especificar en sus estatutos la clase de bienes que sus miembros pueden negociar, la cantidad de los mismos y los trminos de los contratos de ejecucin diferida.

Las rdenes de bolsa (instrucciones dadas por el cliente a su agente de bolsa) constituyen el contrato de comisin celebrado entre el cliente y el agente de bolsa y marcan los lmites de actuacin de ste. Las Bolsas o Mercados de Valores son las que se dedican con exclusividad a ttulos valores, deben ser admitidos en la medida que stos hayan sido autorizados a cotizar en bolsa. De todas estas clases de operaciones de bolsa slo cuatro pueden ser celebradas en los mercados del pas, ya que las otras no han sido incorporadas a los reglamentos burstiles. Ellas son "al contado", "a plazo firme", "de pase" y "de caucin"; de modo que las otras tienen para nuestra prctica burstil un inters meramente informativo. 7.15.11.- Operaciones "al contado" La operacin de bolsa que se realiza en los Mercados de Valores de la Argentina con el mayor volumen, nominal y de cantidad es la denominada "al contado". Una operacin de bolsa es al contado, cuando una de las partes se obliga a hacer adquirir a la otra de inmediato la propiedad de una determinada cantidad de ttulos valores o mercancas mediante el pago de su cotizacin vigente al momento de su celebracin. 306 Tratndose de una operacin al contado realizada en rueda del Mercado de Valores, ese perfeccionamiento se produce, cuando los agentes de Bolsa, de viva voz, en el recinto, han expresado su respectivo consentimiento, uno por el vendedor efectuando la oferta, y el otro por el comprador efectuando su aceptacin. La firma de ambos agentes a posteriori del boleto, no es ms que una exigencia formal del mercado para permitir su registracin "en pizarra", de esa operacin a los fines de fijar la cotizacin como precio medio y nivel del respectivo ttulo objeto de la transaccin.

La funcin econmica de este contrato est dada por el cambio de dinero por ttulos o mercancas, es decir quien tiene disponibilidad de dinero y lo desea cambiar por cosas de valor durable y rentable y adquirir a la vez simultneamente tambin la inmediata disponibilidad de estas, recurre a una operacin al contado. Las operaciones de bolsas "al contado" celebradas por los agentes de bolsa en el recinto, deben ser cumplidas inmediatamente, y en tal caso no presentan ninguna modalidad distinta a la de una compraventa mobiliaria, pero en cambio puede darse que la entrega tenga lugar dentro de los tres das hbiles burstiles siguientes a la estipulacin. En esta hiptesis el contrato sigue jurdicamente una operacin "al contado", a pesar de que su ejecucin pueda quedar diferida por tan breve plazo, ya que las partes no incurren en mora con respecto a sus obligaciones durante ese breve lapso. En los Mercados Argentinos se ha fijado ese plazo de tres das para el cumplimiento de una operacin "a contado". El reglamento del Mercado de Valores de Buenos Aires en su artculo 54 define los contratos al contado como aquellos que se celebran para ser liquidados el mismo da o en plazos que determine el directorio, comprendido dentro de los tres das hbiles posteriores al que se conciertan y en todos los casos corresponde siempre fijar su vencimiento. Conforme a aquella calificacin jurdica, que atribuimos a este contrato burstil, corresponde sostener que los derechos emergentes de los ttulos vendidos que nazcan con posterioridad a la celebracin y dentro de esos tres das o antes de la efectiva entrega, pertenecen al comprador como tambin la valorizacin o desvalorizacin

que puedan sufrir en su cotizacin los citados ttulos, benefician o perjudican al comprador. Por ltimo, los riesgos de los ttulos objeto del contrato, como prdida, destruccin, robo, etc., corren por cuenta del vendedor, en razn de que al momento de la celebracin no hay individualizacin de los ttulos ya que se negocian in genere, de modo que tales eventos o riesgos no pueden ser invocados por el vendedor para justificar su incumplimiento. Esta operacin al contado se practica en todas las Bolsas. 307 7.15.12.- Operaciones a plazo Son aquellas que se celebran conviniendo diferir su cumplimiento al vencimiento del trmino. Vendedor y comprador quedan obligados en el momento de llegar a un acuerdo sobre las operaciones, de modo que es un contrato consensual, no producindose la transmisin de la propiedad de las cosas o ttulos sino cuando al vencimiento del plazo ambas partes cumplan con sus obligaciones. El precio como elemento esencial de este contrato debe convenirse y fijarse al momento de su celebracin quedando inalterable hasta el da de su liquidacin. Los plazos que las partes pueden convenir son los que tienen establecido el mercado de valores para este tipo de operaciones. Las operaciones "a plazo" llevan nsita una intencin especulativa de las partes, tanto vendedor como comprador especulan con que el precio ser ms bajo o ms alto respectivamente con relacin al vigente al momento del cumplimiento. (Es por la existencia del fin especulativo que est prohibido en algunos pases como el nuestro). 7.15.13.- Operaciones "a plazo firme" En esta operacin comprador y vendedor quedan definitivamente obligados a cumplir

con sus prestaciones especficas, llegada la fecha de vencimiento del plazo o el de la liquidacin. Por ninguna causa las partes pueden pretender que se cumpla antes de esa fecha como tampoco dejar de cumplirlo, pues son liquidados coactivamente por el mercado. 7.15.14.- Operaciones "a voluntad" Las operaciones a plazo o con clusula "a voluntad" son aquellas en que una de las partes tiene facultad de anticipar el vencimiento del contrato, dando aviso a la otra con la anticipacin establecida por los usos y reglamentos burstiles. Se trata entonces de un modo de anticipar el vencimiento siempre que se haya convenido en la estipulacin esa facultad para una de las partes. La clusula "A voluntad" no implica conferir un derecho alternativo del plazo fijado. Si ese derecho no es usado, queda la obligacin con todo su vigor y valor, ya que el no ejercicio de esa facultad no altera el contenido de la otra obligacin alternativa. En nuestro mercado argentino no est autorizado este tipo de operacin. 308 7.15.15.- Operaciones diferenciales Cuando las partes celebran un contrato de bolsa "a plazo" sin la intencin de que sus obligaciones recprocas sean cumplidas al vencimiento sino para liquidar la diferencia entre el precio convenido al momento de concertarse la operacin y el vigente al de su vencimiento, estamos ante un contrato diferencial o lo que comnmente se llama juego de bolsa. Esta operacin se caracteriza porque ambas partes contratan en descubierto, es decir, el vendedor no es propietario de los ttulos que vende ni toma las prevenciones necesarias para llegar a serlo en el momento del vencimiento y el comprador no tiene el dinero suficiente para pagar el precio convenido de los ttulos comprados. Si se

produce un alta en el precio el vendedor entrega al comprador la diferencia de lo pactado o viceversa. Estas operaciones estn prohibidas en nuestros Mercados. En definitiva una operacin diferencial es un contrato aleatorio, en el que las partes dejan las ventajas o prdidas de ellas sujeta a un acontecimiento incierto que no depende de la voluntad de ninguna de las partes como el alza o baja en los precios. 7.15.16.- Operaciones "con prima" y "sin prima" Son aquellos en los cuales una de las partes puede optar entre cumplir o rescindirlo, entregando una cantidad previamente estipulada, que se llama premio o prima. La ventaja que representa este contrato con relacin a las operaciones "en firme" es la de que el operador conoce anticipadamente el mximo de lo que expone, sin limitar el beneficio que espera. Existen distintas modalidades de prima, en las bolsas extranjeras y conforme al efecto que ellos producen en el contrato podemos clasificarlos en tres grupos: a.- Las que afectan la ejecucin del contrato. b.- Las que afectan al modo de ejecutarlos. c.- Las que afectan el objeto del contrato. Estos contratos no estn admitidos en nuestro Mercado de Valores. 7.15.17.- Operaciones de pase El inciso del artculo 47 del reglamento del Mercado de Valores de Buenos Aires tipifica esta operacin de dos modos: 309 1.- Para liquidar dentro de un plazo o no mayor de un mes burstil a contar desde la fecha en que se debe liquidar la operacin que origin el pase, cuando tenga por finalidad diferir la liquidacin de una compraventa a plazo, y 2.- Para liquidar dentro de un plazo o no mayor de un mes burstil una venta a trmino que sea consecuencia de una compra al contado, efectuadas en la misma rueda y por cuenta de un mismo comitente.

El pase es entonces una operacin combinada o doble, en cuanto hay una compra y una reventa simultnea o una venta y una recompra. En definitiva, se trata de un contrato de naturaleza especial que produce la transmisin de la propiedad de ttulos valores en forma inmediata y con efectos reales, y simultneamente provoca la asuncin de la obligacin de devolver al vencimiento otros tantos ttulos de la misma especie contra rembolsa del precio. 7.15.18.- Operaciones de arbitraje Esta operacin tiene un significado ms de tipo econmico que jurdico por cuanto se trata de una conexin de dos operaciones realizadas por la misma persona pero en plazas distintas con una finalidad de aqul tipo, o sea econmica. Se trata de una compra o de una venta de ttulos efectuada "fuera de plaza" en conexin con una operacin que el mismo sujeto realiza en esa plaza. La finalidad del arbitraje consiste en obtener una ventaja econmica con la diferencia que suele haber normalmente entre la cotizacin de un ttulo en un Mercado y su precio en otra plaza. De modo que la especulacin se busca "en el espacio" en lugar de serlo "en el tiempo" como sucede con las otras operaciones de bolsa. Por lo general el arbitraje se cumple entre plazas de diferentes Estados, an cuando puede practicarse tambin en los Mercados de un mismo Estado. Esta operacin es ms comn que sea celebrada teniendo como objeto divisas que ttulos valores y se concierta por medios tcnicos de comunicacin entre las distintas plazas. 7.15.19.- Operaciones "con garanta de Mercado" y "sin garanta de Mercado" El artculo 53 de la ley 17.811 autoriza a los Mercados de Valores a garantizar las operaciones que se cursen en sus ruedas, de conformidad con sus propios reglamentos.

Las que reciben esta garanta son las operaciones a plazo firme, en cuanto son las que aplazan su cumplimiento hasta el vencimiento de un trmino. Como contra cautela de esa garanta otorgada por el Mercado, se exige a todo operador a plazo que al momento de celebrar la respectiva operacin, ya sea en dinero o en ttulos 310 pblicos con cotizacin. De este modo se impide operar en descubierto cuando se trata de una operacin garantizada por el Mercado de Valores. Esa garanta significa que en caso de incumplimiento del agente de bolsa, ya sea por haber sido declarado en quiebra o por incumplimiento del comitente, el mercado liquida la operacin garantizada, recibiendo o entregando ttulos valores o dinero, de acuerdo con los precios registrados en las respectivas operaciones, y a tal efecto est facultado para comprar o vender los ttulos faltantes o sobrantes no liquidamos a tiempo. Para responder a esa garanta los Mercados de Valores estn obligados por imperio del artculo 57 a formar un fondo de garanta para hacer frente a dos compromisos no cumplidos por los agentes de bolsa en operaciones cuya garanta han tomado los Mercados a su cargo. Este fondo se constituye con el cincuenta por ciento, como mnimo de las utilidades anuales liquidadas hasta alcanzar un importe igual al capital suscripto. 7.15.20.- Operaciones "de caucin" Este contrato es tpicamente de crdito, en cuanto permite la realizacin de un negocio de esa naturaleza con garanta de ttulos valores, por intermedio del Mercado de Valores. La finalidad econmica de esta operacin es un crdito. La calificacin

jurdica es la de una garanta de tipo real porque los ttulos son dados para afianzar una obligacin de dar dinero. El Mercado de Valores fija la tasa de inters que puede convenirse en este tipo de operaciones. Las acciones dadas en caucin deben quedar depositadas en el Mercado, quien procede a liquidarlas en caso de que la respectiva operacin de crdito no haya sido cumplida a su vencimiento. 7.16.- Comisin Nacional de Valores En 1937 se cre la Comisin Nacional de Valores de la Repblica Argentina, con la participacin del Banco Central, Bancos Privados y la Bolsa de Comercio de Buenos Aires. En 1946 el decreto ley 15.353 organiza la comisin con autarqua a fin de que el control de ella y la intervencin a su cargo fueran ms efectivas. A partir de all el control se acentu. 311 Hay tres sistemas mundiales en materia de negociacin de ttulos valores: 1.- El sistema Ingls, de absoluta libertad. 2.- El de varios pases Europeos que consagran las Bolsas Oficiales e instituyen a los agentes de bolsa como funcionarios pblicos. 3.- El Norteamericano, que establece el carcter privado de las instituciones y negocios de ttulos valores, pero sujetos a las leyes protectoras del inters pblico y adecuado control del estado. Este ltimo sistema es el de la Ley 17.811. Las funciones de la Comisin Nacional de Valores estn en el art. 6 de la ley y son: a.- Autorizar la oferta pblica de Ttulos Valores. b.- Asesorar al Poder Ejecutivo Nacional sobre los pedidos de autorizacin para funcionar que efecten las Bolsas de comercio cuyos estatutos prevean la cotizacin

de Ttulos Valores y los Mercados de Valores. c.- Llevar el registro de Personas Fsicas y Jurdicas autorizadas para efectuar oferta pblica de ttulos valores (agentes extraburstiles) y establecer las normas que deben ajustarse y de quienes acten por cuenta propia de dichos agentes. d.- Aprobar los reglamentos de las Bolsas de Comercio cuyos estatutos prevean la cotizacin de ttulos valores y de los Mercados de Valores. e.- Fiscalizar el cumplimiento de las normas legales, estatutarias y reglamentarias en lo referente al mbito de aplicacin de la ley. f.- Solicitar al Poder Ejecutivo Nacional el retiro de la autorizacin para funcionar de las Bolsas y Mercados que no cumplan con la funcin que les asigna la ley. 312 CONTRATO DE SEGURO actividad ASEGURADORA Y DERECHO DEL SEGURO 312. introduccin. - Si bien a la poca de la sancin del Cdigo de Comercio, los seguros fueron incluidos como un acto de comercio ms dentro de la enumeracin del art. 8, su posterior desarrollo y la ampliacin que signific cubrir nuevos riesgos (no existan automotores, ni aviones, etc.), obligaron a una minuciosa regulacin legal. Estas regulaciones y el estudio de sus institutos en particular fueron dando forma a una nueva especialidad dentro del derecho comercial, que denominamos "derecho del seguro" o simplemente "seguros". 313. Los seguros. - Sin perjuicio de consignar luego la definicin legal, podemos comenzar diciendo que el seguro es un contrato de caractersticas aleatorias, por el cual una persona pacta con una empresa que sta le cubra los perjuicios que pueda sufrir si se produce el hecho que tuvo en mira al contratar. Como seguidamente veremos, hay gran variedad de seguros, como, por ejemplo, los que cubren el robo de cosas, el de vida, el de responsabilidad civil (conocido vulgarmente como seguro contra terceros), incluso el seguro mdico, que usualmente se contrata como servicio de medicina prepaga.

314. actividad aspectos:

aseguradora. - Usualmente

comprende los siguientes

a) actividad DEL AGENTE O PRODUCTOR DE SEGUROS. Este es considerado un agente auxiliar de comercio (ver lo dicho en 62) y su funcin consiste en brindar asesoramiento a los posibles clientes, generando tambin negocios de seguros para que las empresas del ramo celebren los respectivos contratos. Su desempeo est regulado por la ley 22.400. b) actividad DE LA EMPRESA ASEGURADORA. consiste en la celebracin de distintos tipos de contratos de seguros y en el cumplimiento de las obligaciones que estn a su cargo. Normalmente, la contraprestacin que debe cumplir la empresa aseguradora es el pago de los respectivos siniestros, sin perjuicio de que tambin pueda consistir en la defensa en juicio del asegurado, como sucede en el seguro de responsabilidad civil, o en suministrar ciertos servicios adicionales, como traslados, asesoramiento legal, en caso de accidentes, o vehculos, en caso de prdida del mvil asegurado, etctera. c) el reaseguro. Es el "seguro del seguro", lo contrata la aseguradora con empresas de reaseguros para dispersar el riesgo y fraccionar la consiguiente obligacin de pago del siniestro, en caso de producirse. Las empresas aseguradoras -que frente al asegurado son las nicas responsables- toman una parte de los contratos de seguros y reaseguran el resto del contrato entre varias empresas de reaseguros, generalmente situadas en distintas capitales del mundo, las cuales a su vez pueden volver a reasegurar en otras varias empresas y as sucesivamente. Esto implica que el siniestro no es soportado por una sola aseguradora, sino por numerosas empresas, que deben pagar una parte. Se trata en definitiva de un seguro del seguro a los efectos de dispersar el riesgo (ver 319); el contrato de reaseguro se regula juntamente con el de seguro (ver 320). d) dimensin de la actividad. Lo dicho nos permite calcular, a partir de la celebracin de un contrato de seguro, la importante proyeccin de los efectos econmicos y jurdicos que esta actividad provoca. 1) Por una parte, tenemos toda la problemtica de generar el contrato, celebrarlo, cobrarlo y cumplir con sus contraprestaciones, tanto las principales (lo que se tuvo en mira al contratar el seguro) como las accesorias (aquellas que, como publicidad, las compaas aseguradoras, ofrecen como beneficios adicionales a sus clientes).

2) Por otra parte, surge la proyeccin a nivel internacional, por la forma en que se van ubicando los distintos reaseguros. Podemos graficar el fenmeno, diciendo que, de la misma forma que van dispersando el riesgo a medida que se van reasegurando, tambin se van dispersando geogrficamente por todo el planeta.

315. seguro: definicin. - El art. 1 de la ley 17.418 establece su definicin: "Hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga, mediante una prima o cotizacin, a resarcir un dao o cumplir la prestacin convenida si ocurre el evento previsto". El art. 2 define el objeto: "El contrato de seguro puede tener como objeto toda clase de riesgos si existe inters asegurable, salvo prohibicin expresa de la ley". 316. regulacin legal. - El rgimen de seguros es el que impone la ley 17.418, complementado por las leyes 20.091, 22.400, 24.222 y 24.241, y modificado por leyes 23.488 y 23.962. A su vez, la actividad de los productores de seguros est regulada por la ley 22.400. 317. partes y elementos del contrato. - Las partes y los elementos del contrato de seguro son los siguientes: a) sujetos. Los que normalmente intervienen en un contrato de seguro son: 1) asegurador. Es quien asume el riesgo, debe ser una empresa autorizada a funcionar como aseguradora. 2) tomador. Es quien contrata el seguro y paga el precio (prima). 3) asegurado o beneficiario. Es quien cobra las indemnizaciones o siniestros contratados. El asegurado o beneficiario puede ser el mismo tomador del seguro u otro, como en el caso del seguro de vida, en que uno es el que contrata y otro es el beneficiario. b) elementos. stos son los componentes del contrato de seguro: 1) objeto. En este caso especial, el objeto del contrato es aquello que se asegura y que se tiende a identificar con el inters asegurable. 2) pliza. Es el instrumento del contrato. Destacamos que el contrato de seguro se perfecciona aun cuando la pliza no est emitida. Como en general se la emite con posterioridad a la celebracin del contrato, provisionalmente se entrega un "recibo o un certificado de cobertura", documentos que prueban la existencia del contrato. 3) prima. Es el precio que se paga por el seguro. Es la contraprestacin a cargo del asegurado y que equivale al precio del seguro por los riesgos que toma a su cargo. El pago de la prima es una de las obligaciones principales del asegurado. 4) riesgo. Es el hecho o acontecimiento previsto en el contrato, que, de ocurrir, obliga al asegurador a pagar la indemnizacin o prestacin convenida. El riesgo debe estar precisado en el contrato.

5) inters asegurable. Se lo describe como la relacin econmica lcita entre una persona y una cosa o bien determinado. Es la finalidad o la causa que impulsa al asegurado a celebrar el contrato de seguro. 6) reticencia. Genricamente, reticencia es ocultar o callar algo que debiera o pudiera decirse. Jurdicamente, es un vicio que produce la nulidad del contrato de seguro, y que la ley define as: "Toda declaracin falsa o toda reticencia de circunstancias conocidas por el asegurado, aun hechas de buena fe, que a juicio de peritos hubiese impedido el contrato o modificado sus condiciones, si el asegurador hubiese sido cerciorado del verdadero estado del riesgo, hace nulo el contrato" (art. 5, parte la, ley 17.418). 318. tipos de seguros. - Cada uno de los distintos tipos de seguros indica con su nombre qu es lo que en principio cubre. Destacamos que estn regulados en la ley de seguros, y tambin en distintas leyes especiales. Entre los tipos ms usuales podemos indicar los siguientes: a) daos patrimoniales. Los seguros de daos patrimoniales abarcan las siguientes variantes de contratos de seguros: 1) Seguro de incendio, es aquel por el que se aseguran cosas que pueden afectarse por la accin del fuego. 2) Seguro de agricultura, es el referido a cualquier tipo de riesgo que pueda daar la explotacin agrcola en determinada etapa o momento. 3) Seguro de animales, es referido con frecuencia a la mortalidad de animales de cra para la produccin. 4) Seguro de la responsabilidad civil, vulgarmente conocido como "seguro contra terceros", es el contrato en el que el asegurador se obliga a mantener indemne el patrimonio del asegurado por los reclamos de terceros en razn de la responsabilidad pactada en el contrato. 5) Seguro de transporte, es mltiple, por l se amparan diferentes intereses asegurables del tomador: daos a los vehculos de transporte, a los empleados, responsabilidad del transportador hacia el pasajero y los daos a terceros. b) de GARANTA DE LOS DEPSITOS BARCARIOS (LEY 24.485). es el que otorga el Banco Central a ciertos depsitos en determinadas entidades. c) de retiro (ley 24.241). Corresponde a las aseguradoras de fondo de jubilaciones y pensiones (AFJP). d) de personas. Los seguros de personas son los que obligan al pago de un capital o una renta cuando ha sucedido un hecho que afecte la existencia o la salud del asegurado. Los seguros que pertenecen a esta clase son: 1) Seguro sobre la vida, el riesgo es la muerte del asegurado.

2) Seguro de accidentes personales, se asegura una lesin corporal que pueda ser determinada de una manera cierta, sufrida por el asegurado, independientemente de su voluntad y ocasionada por un agente externo. Por otra parte cabe aclarar que el seguro colectivo es una forma de contratacin y no un contrato de seguro. 319. reaseguro. - Como ya anticipamos en el 314, c, el reaseguro es el seguro del seguro. Tambin explicamos que este contrato de reaseguro es el que toma la empresa aseguradora con empresas de reaseguros para dispersar el riesgo. No debemos confundirlo con el coseguro, que es un contrato de seguros conjunto con dos o ms aseguradoras que comparten el riesgo. Aun a riesgo de caer en reiteraciones, creemos conveniente volver sobre estos puntos para que no queden dudas: a) Las empresas aseguradoras toman una parte del riesgo de los contratos de seguros que celebran y reaseguran el resto del contrato entre varias empresas de reaseguros a cambio del pago de primas; estas empresas pueden reasegurarse en otras, y as sucesivamente. b) El objetivo del reaseguro es la dispersin del riesgo, el cual de esta manera termina distribuido entre una gran cantidad de empresas que debern pagar slo pequeas partes de los siniestros. c) El contratante del seguro no tiene relacin con el contrato de reaseguro, por ser convenios independientes, entre sujetos distintos. En nuestro pas, durante muchos aos, el reaseguro estuvo monopolizado por el Estado nacional por medio del Instituto Nacional de Reaseguros (Inder). Esta actividad fue posteriormente desregulada y en la actualidad los reaseguros se suscriben usualmente con grupos reaseguradores del exterior. 320. rgimen legal del reaseguro. - El contrato de reaseguro est regulado junto con el de seguro, en la ley 17.418 (arts. 159 a 162). UNIDAD VIII Gua de Estudio 8.1.- Teora General de los Contratos Comerciales-Generalidades. Las figuras contractuales mercantiles son distintas a las del Derecho Civil por cuanto, al ir regulando una realidad distinta, debe apoyarse en diferentes instrumentos (no

olvidemos que las formas contractuales son meros instrumentos, mecanismos que se utilizan para la realizacin de negocios). Al decir de Mosa (en su obra "Historia del Derecho Mercantil" ha dicho que "los contratos comerciales quedan bajo la renovada energa de los mercantilistas, mientras la ciencia civilstica sigue la lnea menos palpitante". Ya en las Ordenanzas que precedieron a los Cdigos vemos figuras contractuales mercantiles. Hoy, adquiere tanta fuerza la actividad mercantil, mucho gracias a la actividad contractual por medio de los llamados "nuevos contratos mercantiles" o de ciertas modalidades de contratacin que exceden el marco de la teora contractualista civil y que iguala en importancia a instituciones del Derecho Comercial, como son: a.- Las sociedades b.- El derecho cambiario c.- Seguros d.- El derecho bancario e.- El derecho concursal f.- El derecho martimo y areo. Sabemos que el primer cdigo privado del pas fue el Cdigo Comercial, puesto que el civil fue sancionado recin en setiembre de 1.869 (ley 340). Hasta la reforma de 1.889 se regulaba, entre otras cosas, las obligaciones y contratos en general y luego los contratos de comercio. La teora de los hechos y actos jurdicos del derecho comn sirve de base al derecho comercial. Precisando algunos conceptos diremos que: Obligaciones: Son deberes impuestos por el derecho susceptibles de estimacin pecuniaria, que consisten en "dar", "hacer" o "no hacer" algo, una persona a favor de otra. Es decir, es la relacin jurdica en virtud de la cual alguien denominado

deudor, debe satisfacer una prestacin a favor de otro llamado acreedor. Toda la teora general de las obligaciones es aplicable al derecho comercial en forma subsidiaria, al no poseer un sistema general especfico, vuelve al derecho comn a travs de lo dispuesto por el artculo 207 del Cdigo de Comercio (El derecho civil, en cuanto no est modificado por este cdigo es aplicable a la materia y negocios mercantiles). En principio, una obligacin comercial no difiere de la civil pero, si comparamos una compraventa comercial con una compraventa civil vemos que existe una diferencia notable, tanto en la actitud de las partes como en la objetivacin del contrato. En tanto el contrato civil se rodea de estrictas formalidades que se acentan en materia inmobiliaria, el derecho comercial facilita la multiplicacin de la misma operacin hasta llegar a la repeticin masiva de ella. El vendedor civil dar ms importancia a las formas para proteger su crdito, en tanto que su equivalente comercial tendr puesta su mira en la colocacin de su produccin o de su stock para su mayor circulacin de su capital en giro. Las instituciones del derecho comercial tienden a esa rpida negociacin, por eso el derecho ha tenido que crear normas especificas de categora como lo viene haciendo desde la Edad Media. A partir de 1.889 se quitan del Cdigo de Comercio las reglas generales referentes a "esas materias" del artculo 207, no existen desde entonces, obligaciones mercantiles como institucin estructurada en el ordenamiento positivo, sino SITUACIONES JURIDICAS frente a las cuales, un ordenamiento especfico: el mercantil. Corrige todas o algunas reglas bsicas del orden civil codificado o crea otras absolutamente nuevas.

El derecho comn es el que se ocupa, pues de la Teora General de las Obligaciones. Las instituciones tradicionales creadas por el derecho civil aparecen remodeladas en todo o parte y adems encontramos instituciones nuevas, absolutamente mercantiles. Desde la Edad Media se desarrollan instituciones jurdicas relativamente nuevas tendientes a solucionar problemas de derecho que la realidad presentaba. 8.2.- Convencin y Contrato Jurdicamente se distingue la convencin del contrato, la primera es mas amplia, constituye el gnero y la segunda la especie. De todos modos no hay acuerdo en la doctrina para determinar cundo hay convencin y cundo contrato.

11 El Cdigo Civil ha seguido la concepcin de Savigny (artculo 1.137). Gmez Leo se agrupa dentro de la concepcin enumerada como b) indicando que no obsta para ello el precepto del artculo 1.137 del Cdigo Civil, en tanto ste no deja de ser un mero precepto doctrinal (que segn el propio codificador en la nota al artculo 495, en rigor no debi figurar en el Cdigo). 8.3.- Capacidad

Para obligarse vlidamente se requiere tener capacidad para ello; aquellos sujetos que sufren incapacidades de derecho para ser titulares de derechos subjetivos y de deberes jurdicos, como los que son incapaces de hecho para ejercer derechos subjetivos o contraer deberes jurdicos, no pueden celebrar contratos. Mientras las incapacidades de derechos son siempre relativas (argumento de los artculos 53 y 103 del Cdigo Civil), las segundas pueden ser absolutas o relativas, segn los casos. Incapacidad para contratar. Los incapaces para contratar se enumeran en el artculo 1.160 del Cdigo Civil, agregando a rengln seguido que ninguno puede contratar a nombre de un tercero sin estar autorizado por l, o sin tener por ley su representacin; pues, en tal caso, el contrato es de ningn valor (artculo 1.161 del Cdigo Civil), supuesto que adems de tratarse de una verdadera falta de legitimacin para contratar y no de una incapacidad (segn Lpez de Zavala y Gmez Leo) no es absoluto, pues no rige en diversos supuestos particulares (por ejemplo en la gestin de negocios ajenos, o cuando se ha creado una apariencia jurdica de representacin voluntaria, o en el caso del heredero aparente). 12 a.- Incapaces absolutos a.1.- Personas por nacer: estos sujetos de derecho tienen una incapacidad de hecho absoluta, (artculo 54 inciso 1) dada su propia naturaleza, y cuentan con una capacidad de derecho restringida por la ley, de la adquisicin de bienes por donacin o herencia (artculo 64). La doctrina civilstica est de acuerdo en que tal limitacin no es taxativa, por lo que se debe entender que puede adquirir bienes por legado o por cargo impuesto a tercero, y an de derechos emergentes de estipulaciones efectuados por otro, como sera el caso de un seguro constituido en su beneficio. Todo ello, bajo la condicin de

que efectivamente nazca con vida, slo a partir de lo cual, adquirirn dichos derechos irrevocables. Se debe entender que las persona por nacer (al igual que los dems incapaces absolutos que menciona el artculo 55) gozan de capacidad jurdica o de derecho para adquirir derechos y contraer obligaciones por medio de sus representantes siempre que no rija alguna norma limitativa de tal capacidad para ser titular de derechos subjetivos y de deberes jurdicos-, cuando aquellos representantes hayan obrado dentro de los lmites de sus facultades. De otro modo, el patrimonio adquirido por la persona por nacer quedara inmovilizado, con el consiguiente perjuicio que producira la paralizacin de su explotacin. Por consiguiente, las personas por nacer gozan de capacidad de derecho para contratar por medio de sus representantes, cuando no exista expresa prohibicin al respecto y cuando tales representantes acten dentro de los lmites de sus facultades. a.2.- Menores impberes: Distingue el Cdigo Civil entre menores impberes y menores adultos, calificando a los primeros, como quienes no hayan cumplido los catorce aos y a los segundos a quienes habiendo cumplido los catorce aos no hubieran llegado a los veintiuno. Los menores impberes son absolutamente incapaces de hecho y por lo tanto, no pueden contratar, en el caso que lo hicieran el contrato es nulo. Estos menores impberes, por excepcin pueden, en materia contractual: I.- Con autorizacin paterna, ejercer oficio, profesin o industria lcita desde los doce aos (exigindose que hayan completado su instruccin mnima obligatoria). II.- Contratar suministros, cuando se hallen fuera de la casa paterna y tuvieren urgente necesidad, en cuyo caso no necesitan autorizacin paterna. III.-Concertar los llamados "pequeos contratos", como las compras ventas al contado

de pequeo monto, la adquisicin de pasajes en los medios de transporte que utilizan diariamente, o de entradas a los diversos espectculos a los cuales concurren, o los gastos para comer y beber en kioscos, bares y confiteras, etc. La jurisprudencia ha decidido en un caso puntual que los menores impberes no pueden ser autorizados para iniciar el ejercicio del comercio, pero s para continuarlos cuando reciben por herencia un establecimiento comercial (L.L. 111-864). a.3.- Dementes: Los dementes genricamente son declarados absolutamente incapaces (artculo 54 inciso 3 del Cdigo Civil) sin distinguir entre aquellos dementes que han sido declarados incapaces en el correspondiente juicio de insania y sometidos a curatela, de aquellos otros enfermos mentales no sometidos a interdiccin. Cabe tener presente que: - El insano sometido a curatela carece de capacidad an cuando el contrato se haya podido otorgar en intervalo lcido. Luego de la reforma de la 17.711 se agreg a la norma del 474, aunque estableca que este principio se aplicaba fuera o no fuera notoria la demencia del insano sometido a curatela un segundo prrafo en el que indica que la nulidad del acto no se puede hacer valer contra el contratante de buena fe y a ttulo oneroso, si la demencia no ha sido notoria al otorgarse el contrato del que se trate. Es decir, que el contrato celebrado por el insano sometido a curatela, en principio, es nulo y el tercero contratante, para que esa nulidad no le sea oponible, debe probar que el acto fue a ttulo oneroso y que la demencia no era notoria al tiempo de celebrarlo; no tiene que acreditar su buena fe, ella se presume. Queda a cargo del representante del insano acreditar la mala fe del tercero contratante, para lo cual le bastar probar que conoca la demencia del interdicto. - En principio los contratos anteriores a la declaracin de demencia son vlidos, pero podrn ser anulados a pedido del curador o de los sucesores del interdicto si se acreditare que la demencia exista al tiempo de otorgamiento del acto, cuya nulidad se solicita y que ella era pblica y notoria. Si la demencia no era pblica en el momento del otorgamiento del contrato, deber probarse que el contrato era a ttulo oneroso y que el contratante tena conocimiento

de la enfermedad mental (artculo 473 del Cdigo Civil 2 prrafo). - Los contratos que el enfermo mental sometido a juicio de insania realice antes de la declaracin de interdiccin, en cuya oportunidad se le nombra un curador de bienes, deben ser considerados sometidos a la condicin resolutoria del rechazo de la insania; esto es, que si se declara su interdiccin sern nulos; si el pedido de insania es rechazado, sern plenamente vlidos en virtud de la condicin resolutoria operada. - Si la accin por la cual se demanda la nulidad del contrato otorgado por el insano se la interpone luego de fallecido ste, se requiere como prueba que la incapacidad resulte del contrato mismo, es decir que fluya, por ejemplo, de clusulas absurdas, redaccin incoherente, etc. Tal prueba calificada resultar innecesaria si se demuestra, por ejemplo, que quien contrat con el fallecido saba de la enfermedad de ste, actuando de mala fe. 15 a.4.- Sordomudos Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito tienen incapacidad absoluta de hecho. Estos sujetos tienen, en materia contractual, un rgimen similar al de los dementes (arg. artculos 54 inciso 4 y 1.160 del Cdigo Civil). a.5.- Ausentes declarados en juicio En lo relativo a la materia contractual es necesario considerar su situacin en dos casos distintos: a.1.- Procede la designacin de un curador de los bienes cuando stos lo exigieren y el ausente hubiera desaparecido del lugar de su domicilio o residencia, sin dejar noticias ni haber instituido apoderado con facultades suficientes o, tenindolas, no las desempeare convenientemente o ya hubieran caducado. El ausente, donde se halle, puede celebrar vlidamente contratos, sin perjuicio que su actuacin negocial no podr afectar los derechos de terceros amparados por los artculos 28, 29 y 30 de la Ley 14.394. a.2.- El segundo supuesto es cuando, habindose citado por edictos por el trmino de ley, el presunto ausente no compareciere, odo que sea el defensor, se declarar la ausencia y se designar curador no slo de los bienes sino

tambin a la persona del ausente. Esta es una situacin similar a la del incapaz absoluto de hecho. a.6.- Inhabilitados El nuevo artculo 152 bis del Cdigo Civil acogi la institucin de la inhabilitacin mediante la cual se limita la capacidad de aquellas personas que, sin llegar a la demencia, sufren alteraciones de sus facultades mentales o disminucin de su discernimiento, de modo que perturban su proceder frente al prjimo, frente a s mismo o a su patrimonio. Integran esta categora: - Prdigos - Ebrios consuetudinarios y toxicmanos. - Semialineados. El rgimen general de los inhabilitados es que se reduce la capacidad plena del sujeto. No puede realizar actos de disposicin y slo puede realizar actos de administracin que, expresamente, no limite la sentencia que dispuso la inhabilitacin. La persona nombrada por el Juez como curador no tiene el carcter de representante del incapaz pues no lo reemplaza en la realizacin de los actos vedados sino que le presta su asistencia. Es decir, que los inhabilitados padecen de una incapacidad relativa de hecho para contratar y en todo caso, de lo que hagan, sin la asistencia del curador, el acto ser nulo de nulidad relativa (rige en la especie respecto a los contratantes de buena fe y a ttulo oneroso las mismas pautas dadas respecto a los dementes cuando la demen16 cia no es pblica y notoria. Todo ello salvo el caso en que el enfermo al celebrar el contrato hubiera perdido la conciencia por ebriedad o uso de drogas, pues en tal caso, habra nulidad por falta de discernimiento; o el supuesto de prodigalidad cuando

pueda demandarse la nulidad del contrato por lesin subjetiva o por infringir la regla moral. a.7.- Menores adultos: Antes de la Reforma la regla general era la incapacidad para los menores adultos, y slo excepcionalmente tienen capacidad respecto de determinados actos para los cuales estaban facultados. Con la nueva redaccin del artculo 128 2 prrafo del Cdigo Civil, a la regla general de que careciendo de capacidad de hecho los contratos que celebren por s son nulos, de nulidad relativa, trae dos excepciones a la situacin de incapacidad genrica que tiene el menor adulto en nuestro derecho, otorgndosele capacidad para contratar su relacin de empleo y en caso de que haya obtenido ttulo profesional habilitante. - Capacidad laboral: El menor que ha cumplido 18 aos se le otorga en el 128 2 prrafo capacidad para celebrar contrato de trabajo sin autorizacin de los padres o tutor y an contra la voluntad de aquellos. La Ley de Contrato de Trabajo tambin otorga capacidad laboral a los menores de 18 aos que hayan cumplido 14 aos que con conocimiento de sus padres o tutores vivan independientemente de ellos, estableciendo una presuncin de la emancipacin que ampla la norma del artculo 283 del Cdigo Civil. - Capacidad profesional: La segunda parte del mismo artculo se refiere al menor que obtiene ttulo habilitante para el ejercicio de una profesin autorizndolo para ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorizacin paterna o del tutor. El menor que no ha cumplido los 18 aos y obtenga ttulo habilitante, en consecuencia, puede ejercer por cuenta propia su profesin celebrando contrato de locacin

de obra, por ejemplo, pero para celebrar contrato de trabajo necesita el consentimiento de sus padres. Menores emancipados Sabido es que con arreglo a las disposiciones del Cdigo Civil luego de la Reforma de la 17.711, se puede adquirir capacidad civil antes de llegar a los 21 aos (artculo 127 del Cdigo Civil) mediante la obtencin de la emancipacin que, como sabemos, puede ser por habilitacin de edad o bien por emancipacin. * Habilitacin de edad: Tambin llamada emancipacin dativa. (artculo 131 prrafo 2 y 3 del Cdigo Civil). Puede ser concedida judicial o extrajudicialmente al menor que ha cumplido los 18 aos de edad. En el primero de los supuestos la peticin se formaliza ante el juez del domicilio quien, previa informacin sumaria 17 con la declaracin de dos testigos y vista al Ministerio Pupilar (que no es parte en el procedimiento) dicta sentencia otorgando la emancipacin, sentencia que se registra en el Registro Civil para su oponibilidad a terceros. En caso de optarse por la va extrajudicial, quienes ejercen la patria potestad otorgan la emancipacin por escritura pblica que tambin se inscribe en el Registro Civil para oponibilidad a terceros. La habilitacin de edad (sea judicial o extrajudicial) puede ser revocada (por ejemplo cuando hay actos del emancipado que revelan la inconveniencia de mantener esa situacin). Del pedido de revocacin se le corre vista al menor emancipado que todava conserva su capacidad y aptitud para estar en juicio, y dictada la sentencia por el Juez que admita la revocacin, se inscribe la misma en el Registro Civil volviendo el menor a su situacin anterior de incapacidad. * Emancipacin por matrimonio: (Artculo 131 prrafo 1 del Cdigo Civil, 132 y

133). Si el matrimonio en virtud del cual el menor obtuvo la emancipacin es anulado, la emancipacin obtenida es de ningn valor desde el da en que la sentencia, declarando la nulidad pase en autoridad de cosa juzgada; ello sin perjuicio de que, en caso de que exista un cnyuge de buena fe que ignorase la causal de la nulidad, la emancipacin que l obtuvo subsistir respecto a l, independientemente de que haya o no tenido hijos de la unin. La regla general es la capacidad del emancipado por matrimonio para todos los actos de la vida civil. Es irrevocable la emancipacin obtenida, con independencia de que el menor enviude o se divorcie. Si el menor se casa sin autorizacin paterna o judicial se le niega la administracin y disposicin de los bienes recibidos o que recibiere por ttulo gratuito, reconocindosele derecho a la posesin y goce de ellos. Los menores adquieren plena capacidad para administrar y disponer de sus bienes pero no pueden, ni con autorizacin judicial: - Aprobar cuentas a sus tutores ni darles finiquito. - Hacer donaciones de bienes que hubieran recibido a ttulo gratuito. - Afianzar obligaciones (se entiende incluida la prohibicin de constitucin de prenda o hipoteca por deudas de terceros). Menores autorizados El Cdigo de Comercio, como dijimos en mdulos anteriores, contempla la posibilidad de que los menores que han cumplido 18 aos ejerzan el comercio, capacitndoseles para realizar toda clase de actos y contratos necesarios para llevar a cabo su profesin mercantil an cuando continan siendo incapaces para la vida civil. a.8.- Religiosos profesos: Tienen incapacidad jurdica o de derecho para contratar los religiosos profesos de

uno u otro sexo, salvo la realizacin de compras de bienes muebles con dinero de contado, (artculo 1.160 del Cdigo Civil). En el mismo artculo se deja a salvo las compras realizadas para el convento u orden a la que pertenecen pero ello, en rigor, no es una excepcin, puesto que la compra es para la orden a la que pertenecen. Segn el Codex Iuris Cannonici (tenido en cuenta por Vlez Sarsfield al redactar ambos Cdigos, Civil y Comercial) religioso profeso es el que pertenece a una orden religiosa y luego de realizar votos solemnes de castidad, obediencia y pobreza. De ello surge que los dems religiosos que no encuadran en esta categora tienen capacidad para contratar y seran, por ejemplo: los clrigos seculares, los religiosos que emitan votos simples, los que viviesen en congregaciones religiosas que son institutos a "imitacin" de las rdenes en los cuales los tres votos se prestan en forma simple, curas prrocos, obispos diocesanos y cardenales, los ministros de rdenes no catlicas. Todos ellos, sin embargo, a pesar de tener capacidad para realizar actos y contratos comerciales, tienen prohibido ejercer el comercio -como lo sealramos en el mdulo respectivo- por incompatibilidad de estado, de carcter absoluto y subjetivo. a.9.- Fallidos: Los comerciantes fallidos no pueden contratar sobre bienes que pertenezcan a la masa concursal si no estipulan concordato con sus acreedores. a.10.- Penados: Los penados con reclusin o prisin de tres o ms aos, segn el artculo 12 del Cdigo Penal sufren una interdiccin legal mientras dure la pena y son incapaces de hecho para administrar sus bienes y disponer de ellos por actos entre vivos, razn por

la cual se les nombra un curador. (Tiene por fundamento no slo la proteccin del penado sino tambin la de su familia, y su rgimen es similar al de los dementes y los sordomudos). 20 8.4.- Consentimiento Es la Convergencia o acuerdo de las declaraciones unilaterales de voluntad de cada una de las partes contratantes. Es un elemento esencial para la existencia del contrato, pero no basta que las partes tengan voluntad de contratar sino que tiene que haber una exteriorizacin de esa voluntad en las formas o modos que admite la ley. El consentimiento debe ser manifiesto o declarado tcita o expresamente. Expreso cuando es verbal, por escrito o por signos inequvocos. Tcito cuando resulte de los actos de los hechos que lo presuponen o que autoricen a presumirlo, salvo que la ley exija una manifestacin expresa de la voluntad o que las partes hayan acordado, que no sern obligatorias sus estipulaciones sino despus de cumplir ciertas formalidades. Para que el contrato produzca efectos jurdicos la voluntad de cada una de las partes contratantes debe estar informada por discernimiento, intencin y libertad. Vician el consentimiento el error, el dolo, el engao, y la violencia o la intimidacin. 8.4.1.- Oferta y Aceptacin El consentimiento lo exterioriza quien toma la iniciativa de la negociacin mediante la oferta para celebrar el negocio y la otra parte mediante la aceptacin. Cuando la aceptacin coincide con la oferta, existe acuerdo de voluntades o consentimiento, con lo cual se perfecciona el contrato. 8.4.2.- Oferta Es la declaracin de voluntad unilateral recepticia dirigida al aceptante. Debe reunir las siguientes condiciones: * Ser concreta y precisa (contener todos los elementos esenciales del futuro contrato).

* Hacerse a persona determinada o determinable (si bien en algunos supuestos como el remate pblico o las obligaciones al portador o promesa de recompensa, se puede hacer a persona incierta o indeterminada -oferta al pblico-). 21 8.4.3.- Aceptacin Es como lo oferta, una declaracin de voluntad unilateral recepticia dirigida al ofertante, que requiere: * Intencin de obligarse en quien la manifiesta (sino slo implicara una invitacin a entablar conversaciones para llegar a un acuerdo). * Ser expresada por la misma persona a quien se dirigi la oferta y a la misma persona que la formul. * Coincidir con la oferta en todas sus partes, pues de lo contrario slo tendra carcter de contrapropuesta, o sea, una nueva propuesta que debe ser aceptada por el primitivo ofertante. 8.4.4.- Contratos entre ausentes: (por correspondencia postal o telegrfica). Veamos las teoras al respecto: Teoras extremas: a.- De la declaracin (llamada tambin de agnicin) es extrema y segn ella, el acuerdo de voluntades se produce en el momento en que ambos contratantes estn conformes, aunque ignoren cada uno de ellos la conformidad del otro; o sea, desde que el destinatario de la oferta expresa o declara su aceptacin. Se le objeta la dificultad de probar, llegado el caso, la aceptacin. b.- Del conocimiento o informacin (llamada tambin de recognicin), segn la cual hay acuerdo de voluntades cuando una de las partes tiene conocimiento de la conformidad de la otra, por lo que se requiere que la aceptacin haya llegado a conocimiento del ofertante. Se le objeta que, de tomrsela en trminos absolutos nunca se llegara al acuerdo de voluntades, puesto que el aceptante debera informarse, a su vez, del conocimiento del ofertante y as sucesivamente.

Teoras intermedias c.- De la emisin o expedicin por la cual el contrato queda perfecto desde que el aceptante emite la aceptacin expidindola. Por ejemplo, entregando la carta en la oficina de correos. Tiene la ventaja de que este sistema facilita la prueba del momento en que se perfecciona la aceptacin que jurdicamente existe, desde que se acepta pero, desde el punto de vista prctico, es superior a la indicada en a). d.- De la recepcin se aproxima a la teora de la informacin pero prescinde del elemento subjetivo del conocimiento de la aceptacin por el ofertante, y toma en cuenta tan slo el momento en que ste recibe la carta o telegrama. En cuanto al Cdigo Civil -aplicable a la materia mercantil ante el silencio que al respecto guarda nuestro Cdigo de Comercio- se ha seguido un criterio mixto estableciendo un principio general en el artculo 1.154, segn la teora de la expedicin, y contempla en los artculos 1.149, 1.150 y 1.155 situaciones especiales que resuelve con criterio prctico adoptando en algunos casos la teora de la informacin y en otros la de la expedicin. En consecuencia, el criterio a seguir ser, tomar como principio general el artculo 1.154 para todos los casos no previstos especficamente y en los casos expresamente legislados deber estarse a las disposiciones claras y precisas de la ley, se aparten o no del principio general. 8.4.5.- Plazo para la aceptacin No establecindose en la ley un plazo para la aceptacin en los contratos por correspondencia, corresponde aplicarse mutatis mutandi lo dispuesto por el artculo 1.151 del Cdigo Civil donde resulta que debe ser manifestada inmediatamente, sin dilatacin, siempre que el ofertante no haya acordado un plazo determinado, tratase de una cuestin de hecho que los jueces resolvern en cada caso en razn de las particularidades.

24 8.5.- Contratos Preparatorios Son contratos preparatorios aquellos negocios jurdicos patrimoniales que, siendo verdaderos contratos en cuanto a su perfeccionamiento y eficacia, carecen de una funcin autnoma, pues se realizan en previsin de la formacin de otros contratos. 8.5.1.- Contrato preliminar Hay contrato preliminar, precontrato o antecontrato cuando dos o ms personas se obligan a concluir en un tiempo futuro otro contrato que en la actualidad, no desean concretar, sea porque no pueden o porque no quieren. Tienen por objeto una obligacin de hacer, esto es, de realizar en el futuro un contrato que -por lo general-, se designa como contrato definitivo o de segundo grado, cuyos elementos esenciales estn suficientemente definidos en el contrato preliminar. Resulta provisional el vnculo jurdico que origina el contrato preliminar puesto que, tal vnculo desaparece o se extingue con la conclusin del contrato definitivo o de segundo grado. Si la parte se negare a concretar el contrato definitivo, tratndose de una obligacin de hacer, se excluye la posibilidad de que se pueda exigir la ejecucin especifica de la prestacin insatisfecha quedando slo la indemnizacin por daos y perjuicios. 8.5.2.- Contrato normativo Hay contrato normativo cuando dos o ms personas, teniendo en vista que en el futuro pueden constituir entre ellas relaciones jurdicas plurales, determinan la disciplina por la cual quedarn regidas (o normadas) cuando tales relaciones jurdicas, efectivamente, se constituyan. Surgen estos matices: * Las partes no quedan obligadas sino que se acuerdan que las relaciones jurdicas futuras y eventuales, en caso de concretarse, quedarn regidas por lo acordado en el contrato normativo.

* Este no se agota o extingue por los sucesivos actos o contratos que se concreten en el futuro y queden comprendidos en l. 25 * Tales actos y contratos pueden ser homogneos o heterogneos respecto de ellos el contrato normativo slo tiene la funcin de unificacin de su rgimen y su coordinacin, sin que sea necesario -como ocurre en los contratos preliminares que se determine todos los elementos esenciales o el tipo de tales contratos. * El contrato normativo es un "pactum de modo contrahendi" a diferencia del contrato preliminar que es un "pactum contrahendi", de all que en ste ltimo existe una accin para exigir su cumplimiento que en caso de llevarse a cabo se resuelva en daos y perjuicios, lo que no existe en el primero. * A pesar de que el contrato normativo tiene carcter preventivo (pues las partes lo realizan para asegurarse si tuvieren la necesidad de realizar determinados negocios stos tendrn que quedar sujetos a determinadas reglas), estos contratos son definitivos en cuanto no resultan modificados en su esencia, ni absorbidos por las relaciones jurdicas emergentes de los actos y contratos que las partes lleven a cabo y reconozcan en ellos su referente. * El contrato normativo puede ser unilateral o bilateral. En ambos casos el contrato normativo se refiere a relaciones jurdicas que ambos contratantes pueden, en el futuro, eventualmente llevar a cabo, en el unilateral cada una de las partes con terceros, y en el bilateral entre ellas mismas. 8.5.3.- Contrato de coordinacin Se entiende por tal, a aqul que por constituir una categora no perteneciente a ningn tipo contractual en especial, cuenta con algunos caracteres de los contratos preliminares y con algunos de los contratos normativos, en cuanto tienen la funcin de unificar y coordinar futuros contratos que habrn de someterse a l y cuya fuerza es obligatoria, al menos para una de las partes. * El contrato normativo es obligatorio para ambas partes pero puede darse el caso

que lo sea slo para una de ellas. * Su contenido es distinto que el de los contratos sucesivos que se hallan coordinados o unificados por el de coordinacin o inicial. * Su funcin esencial es establecer el modo como se realiza la formacin de los contratos sucesivos que lo tienen como referente, as como las clusulas y los efectos de los contratos constitutivos de relaciones jurdicas que se concreten en forma sucesiva. * La sola continuidad de las condiciones contractuales es suficiente para constituir el objeto de un contrato distinto; no se identifica con las relaciones singulares previstas, an cuando este contrato contenga convenios ulteriores o que se hallen en conexin con la continuidad de la relacin pues no tienen nada en comn con sus elementos particulares. * El contrato de coordinacin predispone operaciones y negocios de tipo homogneo o heterogneo, los cuales son tratados, en cuanto a los efectos jurdicos entre las partes de una misma manera. 26 * La formacin sucesiva de los contratos particulares que tienen como referente al contrato de coordinacin no extinguen a ste, que sigue vigente hasta el lmite de cantidad o de tiempo previsto en l. * No se lo debe identificar con los contratos de tracto sucesivo por lo dicho precedentemente, por cuanto las prestaciones previstas en el de coordinacin son intermitentes. * Se debe distinguir entre el incumplimiento del contrato inicial que permite la resolucin de ste y con ella desaparece la obligacin de formar las relaciones jurdicas sucesivas, sin embargo, siguen siendo vlidas las ya constituidas, como cumplimiento del contrato de coordinacin que las tienen como referente; el incumplimiento de las obligaciones que nacen de las relaciones particulares sucesivas, realizadas a la luz del contrato de coordinacin, no pasa del mbito de tales relaciones

jurdicas; queda subsistente el contrato de coordinacin con todas las obligaciones que de l emanan. Empero, si el incumplimiento es grave y se puede considerar que trasciende indirectamente el contrato inicial de coordinacin, procede la resolucin de ste. 8.5.4.- Contrato-tipo Se lo caracteriza como aqul de contenido fijo mediante el cual se establecen relaciones jurdicas de masa, o en serie, predeterminndose su objeto. La doctrina est acorde en negarles categora dogmtica autnoma, son nada ms que modalidades particulares surgidas con motivo de fenmenos econmicos de la empresa que ha puesto en la necesidad al empresario de racionalizar, estandarizando la contratacin originada por el comercio de masas. En doctrina se considera a los contratos-tipo como una especie de los normativos. Si bien ambos suministran un esquema regulador de las futuras conductas negociales de las partes, mientras el contrato normativo es un esquema en abstracto, el contrato tipo es l mismo el esquema concreto, de modo tal que las partes no tienen que agregar nada ms que su firma para el otorgamiento del contrato. De todos modos, no siempre estaremos frente a un contrato de adhesin, puesto que en stos la parte no tiene alternativa, o acepta el contrato como ha sido redactado o no lo celebra; mientras que en el contrato-tipo, si bien el empresario ha ido formando las estipulaciones con el uso, la otra parte, en la prctica, puede proponerle condiciones particulares. 27 8.5.5.- Contrato por adhesin a condiciones generales Se da un predominio absoluto a la voluntad de una de las partes contratantes que acta como voluntad unilateral y dicta su ley, no ya a un slo individuo sino a una colectividad indeterminada y que se vincula por anticipado unilateralmente, salvo adhesin de quienes deseen aceptar su "lex contractus" y entrar a formar parte de este acuerdo ya

creado por s mismo. Esta nueva realidad econmica relacionada con la reduccin o racionalizacin de los costos de la produccin de cosas de consumo masivo que permita una agresiva y competente comercializacin en la plaza que abarca, ha producido consecuencias jurdicas paralelas, esto es lo que se ha dado en llamar la "standarizacin del contrato" como instrumento jurdico para asegurar la rapidez y seguridad de las transacciones, mediante la contratacin por adhesin, a condiciones generales que la empresa predispone en forma unilateral. Se plantean los autores la naturaleza jurdica de los contratos de adhesin pronuncindose de modo diverso -lo que muchas veces est relacionado con el ordenamiento jurdico vigente en el pas que se trate puesto que el tratamiento integral de la problemtica de los contratos por adhesin plantea una realidad distinta segn los distintos ordenamientos positivos- distinguindose las siguientes teoras al respecto: A.- Teora contractualista: sostiene que las condiciones generales slo producen efectos jurdicos cuando adquieren la categora de las contractus, es decir, cuando en el caso concreto, el predisponente efecta la oferta y el aceptante la acepta. Antes de ser propuestas y aceptadas las condiciones generales son simple hecho interno de la empresa. B.- Teora normativa: las condiciones generales son derecho objetivo creado por la propia realidad econmica, no por los rganos constitucionales de produccin de las normas jurdicas, diferencindose en que aquellas slo tienen eficacia mediata e indirecta y no inmediata pues requiere una manifestacin de voluntad de las partes interesadas en la relacin negocial concreta de que se trate. C.- Teoras mixtas: algunos autores entienden que tienen categora de normas

jurdicas cuando son formuladas u homologadas constitutivamente por la administracin estatal, caso contrario tiene naturaleza contractual. Otros autores entienden que son de naturaleza y fuerza normativa desde un punto de vista sociolgico, mientras que desde el punto de vista jurdico formal pertenecen al derecho contractual creado por las partes. Garrigues distingue entre las condiciones generales de los contratos que tienen naturaleza contractual y asigna a las condiciones generales de la contratacin, la naturaleza de fuente objetiva de derecho, por cuanto quedan los clientes sometidos a stas, aunque las desconozcan mereciendo el calificativo de un verdadero uso mercantil normativo. 8.5.6.- Interpretacin Las clusulas ambiguas o dudosas del contrato deben ser interpretadas en contra de la parte que las predispuso. Prevalecen las clusulas insertadas expresamente por los contratantes al formulario en caso de que stas entrarn en colisin con otras contenidas en l, porque stas son unilateralmente impuestas por una sola parte contratante. En caso de que se incluyan clusulas excluyentes de responsabilidad o limitativas de ella, que impidan oponer excepciones o causales de caducidad, o de renuncia anticipada de derechos en desmedro de la parte adherente, corresponde al Juez interpretar el contrato en un sentido moderador de tales clusulas. 8.6.- Formas Contractuales Son el conjunto de requisitos extrnsecos mediante los cuales se exterioriza la voluntad de cada una de las partes que constituyen el consentimiento contractual.

30 Igual que en materia civil el principio es la libertad de las formas, salvo aquellos contratos para los cuales rigen determinadas solemnidades. 8.7.- Prueba An cuando el Cdigo de Comercio enumera algunos medios de prueba, se ha entendido que dicha norma resulta innecesaria en razn de que el Cdigo Civil dispone en su artculo 1.190, las pruebas admisibles en los contratos civiles (aplicable a la materia comercial por lo dispuesto en los artculos I del Ttulo Preliminar y 207 del Cdigo Comercial). El artculo 208 del Cdigo de Comercio se entiende en doctrina que es slo enumerativo o enunciativo. El rgimen de prueba de los contratos comerciales se completa con los artculos 209, 210, 211, 212, 214 y las normas referentes a la prueba de los libros de comercio (artculos 63 y subsiguientes) y de la publicidad registral respecto de terceros (artculos 36 y subsiguientes). Todo lo cual se complementa con la regulacin de los medios de prueba que trae la legislacin provincial de cada Provincia sin que se considere que el Cdigo de Comercio invada las autonomas locales, ya que se limita a enunciar

los principios fundamentales de la prueba y deja su reglamentacin a las leyes procesales locales. 31 8.7.1.- Instrumentos pblicos Segn el artculo 208 inciso 1 del Cdigo de Comercio los contratos comerciales pueden ser probados por instrumentos pblicos aplicndose en esta materia todo el rgimen de estos instrumentos y de su fuerza probatoria que trae el Cdigo Civil en sus artculos 979 a 1.011. 8.7.2.- Notas de corredores y certificaciones extradas de sus libros El artculo 979 del Cdigo Civil dispone la inclusin de sus asientos entre los instrumentos pblicos en "los casos y en la forma que determine el Cdigo de Comercio". Pero ste cuerpo legal se limita a prescribir que los contratos comerciales pueden justificarse por las normas de los corredores y por los certificados extrados de sus libros (artculo 208 inciso 2 mencionndoselos separadamente de los instrumentos pblicos a los que se refiere en el inciso anterior). En consecuencia, su fuerza probatoria deber ser determinada por el Juez conforme con las circunstancias del caso. Los corredores tienen el "derecho-deber" de otorgar certificados de las operaciones asentadas en sus registros. Derecho porque estn facultados y deber por cuanto no se pueden negar a otorgarlos. Deben contener todos los datos que surjan del Libro de Registro (fecha de la operacin, nmero de orden, circunstancias y condiciones registradas que puedan servir para el esclarecimiento del negocio). Slo pueden extender las certificaciones a las partes contratantes y no a quienes no revistan tal carcter, en virtud de la imposicin de guardar el secreto profesional. 8.7.3.- Instrumentos privados Es aqul que ha sido otorgado sin intervencin de escribano o de oficial pblico

(artculo 1.012 a 1.036 del Cdigo Civil establecen su rgimen). En materia comercial existen instrumentos no firmados que pueden llegar a tener cierta relevancia en materia probatoria de los contratos y obligaciones comerciales, como es el caso de la factura de venta que se dirige al comprador y contiene la cantidad, calidad, peso y medida de la mercadera vendida con el precio unitario y total, que en caso de no establecerse plazo de pago, se presume que es al contado y si no es observada dentro de los 10 das de recibida por el comprador, implica tcita aceptacin. O el remito que enva el vendedor al comprador detallando la mercadera que le enva y en el cual, ste, por s o por dependiente, deber dejar constancia del 32 recibo de la mercadera, a partir de cuyo momento rigen los plazos para reclamacin de vicios ocultos y aparentes. 8.7.4.- Firma a ruego, impresin digital La doctrina ha interpretado que el instrumento firmado por testigo a ruego o en nombre del contratante, no constituye por s mismo plena prueba del contrato comercial al que se refiere, sino que el inciso 3 del artculo 208 slo autoriza a tener por probado el contrato, si el documento firmado a ruego est unido a otros elementos probatorios. El documento firmado a ruego tiene pleno valor probatorio siempre que se acredite que se di autorizacin para firmar a ruego, para lo cual valen todos los medios probatorios. Gmez Leo dice que en tal situacin se dara un mandato del contratante hacia el firmante en cuyo caso se deber probar la autenticidad de la firma puesta por el tercero. La impresin digital resulta ineficaz como prueba de los contratos y obligaciones

comerciales: porque su utilizacin supone -desde un punto de vista lgico- que quien la pone al pie del contrato no sabe leer, y por lo tanto, no conoce el texto del contrato a tenor del cual se obliga. Adems es un medio inseguro puesto que se puede hacer estampar al pie de un contrato contra la voluntad del sujeto o en estado de inconsciencia total o parcial y an muerto. Tan slo le concedemos el carcter de indicio, ms o menos grave segn las circunstancias del caso y no se lo puede tener como principio de prueba por escrito. 8.7.5.- Blancos, raspaduras o enmiendas Segn el artculo 211 del Cdigo de Comercio no sern admisibles los documentos de los contratos comerciales en que haya blancos, raspaduras o enmiendas que no estn salvadas por los contratantes bajo su firma (exceptase el caso en que se ofreciera prueba de que la raspadura haya sido hecha a propsito por la parte interesada en la nulidad del contrato). Los trminos del artculo deben ser interpretados restrictivamente dado el carcter excepcional. No incluyen las testaduras ni los agregados entre lneas que, si no son salvados no tienen valor alguno pero no invalidan el contrato en que figuran. Los trminos "no sern admisibles los documentos de los contratos" se refieren a su admisin como prueba del contrato en lo que respecta al contenido de sus clusulas, no a su valor como elementos de juicio para acreditar la existencia del contrato entre las partes o como prueba indiciaria. 33 La salvedad de la raspadura o enmienda debe ser hecha al pie del instrumento, bajo las firmas de las partes. Si es al final del documento basta la firma de ste, si va

como clusula adicional debe ir firmada por ambas partes. 8.7.6.- Fecha cierta Segn el Cdigo Civil los instrumentos privados, an despus de reconocidos, no prueban contra terceros o contra los sucesores por ttulo singular, la verdad de la fecha expresada en ellos, salvo que el instrumento haya sido exhibido en juicio, o presentado en cualquier reparticin pblica si quedar all archivado o se transcribiere en algn registro, o se reconociere ante escribano y dos testigos que lo firmaren, o bien que cualquiera de las partes o testigos fallecieren. Salvat entiende que tales normas civiles son aplicables a la materia comercial, con excepcin de situaciones excepcionales como el caso de prenda comercial. Ello debe ser desechado por tener neto corte civilista, puesto que la fecha cierta de documento o contrato comercial puede ser probada por cualquier medio, especialmente por los libros de comercio. 8.7.7.- Pluralidad de ejemplares A diferencia del Cdigo Civil el Cdigo de Comercio no exige la pluralidad de ejemplares para la validez de los contratos comerciales perfectamente bilaterales, se debe considerar vlido aqul que sea hecho en un slo ejemplar. 8.7.8.- Correspondencia telegrfica y epistolar Segn el artculo 214 del Cdigo de Comercio la correspondencia telegrfica se rige por las mismas disposiciones relativa a la epistolar, para la celebracin de los contratos y dems actos jurdicos. El artculo 1.036 del Cdigo Civil dispone que las cartas misivas dirigidas a terceros no sern admitidas para su reconocimiento. Parte de la doctrina entiende que tal norma resulta de aplicacin a la materia comercial y por lo tanto, no corresponde

admitir tal prueba. Empero, teniendo en cuenta que el fundamento de la prohibicin radica en el secreto y la confidencialidad de las partes masivas, se debe entender que si el interesado presta su consentimiento para que ella sea presentada en juicio, podr admitrselas como medio probatorio de los contratos y obligaciones comerciales, y que su eficacia probatoria depender, en definitiva, de la interpretacin que de ellas haga el juez interviniente teniendo en cuenta las circunstancias del caso. 8.7.9.- Libros de comercio y facturas aceptadas Segn el inciso 5 del artculo 208 del Cdigo de Comercio los contratos y obligaciones comerciales pueden ser probados mediante libros de comercio y facturas aceptadas (respecto a los libros de comercio nos remitimos al mdulo 1 y facturas a lo dicho ut supra). 8.7.10.- Confesin y testigos Al respecto debemos remitirnos a los tratados de derecho procesal que estudian tales medios de prueba. Basta agregar que sta prueba slo resultar admisible en los casos en que expresamente el Cdigo de Comercio lo permita: locacin de servicios, mandato y contratos cuyo valor no exceda del importe establecido en el inciso 1 del artculo 209 del Cdigo de Comercio (totalmente desvalorizado an con la reforma del 1.968 que determin que los doscientos pesos fuertes pasaban a ser $10.000 m/n. Dicha desactualizacin debe ser enmendada en forma urgente). Tratndose de asuntos de mayor cuanta, la prueba testimonial slo ser posible si existiere principio de prueba por escrito. 36 8.8.- Resolucin El primitivo artculo 216 del Cdigo de Comercio dispona que en los contratos

comerciales, la condicin resolutoria se entenda, implcitamente comprendida, en todos los contratos bilaterales o sinalagmticos, para el caso en que una de las partes no cumpliera con su compromiso. En los contratos en los que hubiera hechos ya realizados, los que se hubieran cumplido quedaban firmes y producan en cuanto a ellos, las obligaciones del contrato. Siendo implcita la condicin el contrato no se resolva ipso jure, como cuando se haba pactado la condicin resolutoria; pudindose optar entre la posibilidad de forzar a la otra a la ejecucin de la convencin, cuando fuera posible, o pedir la restitucin con daos y perjuicios. La resolucin se la deba reclamar judicialmente, y segn los casos, podan los tribunales conceder un plazo determinado. Si exista -bajo tal rgimen- condicin resolutoria expresa no se requera la intervencin judicial para que el contrato quedara resuelto; si en cambio, la condicin resolutoria estaba implcita, era menester una sentencia que as lo declarara. El decreto-ley 4.777/63 dispuso: "En los contratos con prestaciones recprocas se entiende implcita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso. Ms en los contratos en que se hubiere cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarn firmes y producirn, en cuanto a ellas los efectos correspondientes". "No ejecutada la prestacin, el acreedor podr requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligacin en un plazo no inferior de quince das, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con los daos y perjuicios derivados de la demora; transcurrido el plazo sin que la prestacin haya sido cumplida, quedarn

resueltas sin ms, las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daos y perjuicios". Las partes podrn pactar expresamente que la resolucin se produzca en caso de que alguna obligacin no sea cumplida con las modalidades convenidas; en este supuesto la resolucin, se producir de pleno derecho y surtir efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver. La parte que haya cumplido podr optar por exigir a la incumplidora la ejecucin de sus obligaciones con daos y perjuicios. La resolucin podr pedirse aunque se hubiere demandado el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolucin. 37 Del texto surge que ha adoptado una buena solucin: condicin resolutoria implcita y resolucin "ipso jure" por el slo vencimiento del plazo que el acreedor debe fijar al deudor para el cumplimiento de la prestacin (plazo no menor de 15 das) salvo, que el uso o un pacto expreso establecieran otro menor. La referida intimacin an cuando la ley nada diga- se entiende que debe hacerse bajo apercibimiento de resolucin, en trminos no sacramentales pero inequvocos. El rgimen es: a.- Pacto comisorio expreso: basta la sola voluntad de la parte interesada para que produzca la resolucin del contrato, con efecto desde que se comunica al incumplidor. b.- Condicin resolutoria implcita: basta la sola voluntad de la parte interesada tambin, pero la ley le otorga al incumplidor un plazo (que fija aquella) pero no menor de 15 das, (salvo que los usos o pacto expreso determinarn uno menor) para que cumpla su prestacin y si ello no ocurre, el slo vencimiento del

plazo resuelve automticamente el contrato. Queda eliminada as toda intervencin judicial obligatoria (lo que haba sido criticado por la doctrina). 8.8.1.- Efecto retroactivo Prestaciones cumplidas: La resolucin tiene efecto retroactivo, salvo en lo que respecta a las prestaciones ya cumplidas que quedan firmes. El artculo 216 prrafo 1 se refiere a los contratos que originan obligaciones divisibles, que pueden ser de cumplimiento parcial, como en la generalidad de los contratos de tracto sucesivo (arrendamientos, locacin de servicios, suministros peridicos de cosas) pero no a la ejecucin de los hechos que constituyen la contraprestacin de la obligacin incumplida, como por ejemplo la entrega de las cosas cuyo precio no pagado determina la resolucin de la compraventa, cosas que, como es lgico, deben ser devueltas al vendedor, lo contrario implicara tornar ineficaz la condicin resolutoria. 8.8.2.- Inejecucin parcial Si bien el artculo referenciado se refiere al "incumplimiento" sin discriminaciones de ninguna especie, dado a que, en principio, debe estarse por la vigencia del contrato y su cumplimiento antes que su resolucin, entiende la doctrina que la inejecucin parcial da derecho a la resolucin slo cuando de haberla previsto la parte contraria no habra celebrado el contrato (en principio quedan excluidas las obligaciones accesorias salvo cuando puedan poner en peligro el cumplimiento de la principal o disminuyeran su utilidad o dificultaran su exacto cumplimiento. Es una cuestin de hecho librada a la apreciacin judicial). 38 8.8.3.- Acreedor en mora Como el acreedor que reclama el cumplimiento al contratante debe haber cumplido u ofrecido hacerlo (artculo 1.201 del Cdigo Civil), carecer de este derecho si ha

incurrido en mora. La resolucin del contrato no afecta a los terceros. 8.8.4.- Caso fortuito o fuerza mayor La circunstancia de que el incumplimiento se deba a caso fortuito o fuerza mayor no obsta a la resolucin del contrato. La razn es siempre la misma: constituyendo su obligacin la contraprestacin de la quedo incumplida, debe quedar liberada de ella, cualquiera sea la causa por la cual el contratante no cumpli. Por otra parte, el artculo 216 habla de "incumplimiento" sin aditamentos, distintos ni excepciones de ninguna especie. El caso fortuito o de fuerza mayor slo tendr, en este supuesto, la virtud de eximir al incumplidor de toda responsabilidad por los daos y perjuicios. Segn los casos las obligaciones de ambas partes quedarn extinguidas y se producir la cancelacin del contrato por virtud de las disposiciones del Cdigo Civil sin recurrir al artculo 216 referenciado, cuando medie imposibilidad de cumplimiento por ejemplo, si la obligacin es dar cosa cierta y sta perece por caso fortuito o fuerza mayor, y en el caso de obligaciones de otro gnero, cuyo cumplimiento se torne imposible por el mismo motivo. 8.8.5.- Culpa del acreedor Al acreedor culpable de que el deudor no cumpla le est vedado ampararse en la norma del artculo 216 del Cdigo de Comercio, porque lo contrario implicara dejar en sus manos la validez y eficacia de un acto bilateral. 8.8.6.- Renuncia La renuncia preventiva al derecho de pedir la resolucin del contrato es vlida, ya que es un derecho establecido a favor del acreedor, al cual siempre queda la opcin para exigir el cumplimiento de lo pactado y la correspondiente indemnizacin.

De igual modo es posible, a fortiori, la renuncia expresa o tcita posterior al incumplimiento. 8.8.7.- Opcin del contratante cumplidor El texto actual resuelve expresamente esta cuestin aceptando que la resolucin puede pedirse aunque se haya demandado el cumplimiento del contrato, pero no se puede solicitar el cumplimiento cuando se hubiere demandado la resolucin; debindose entender que la norma regula lo relativo a la opcin tanto en los casos de clusula resolutoria expresa como en los de pacto comisorio implcito. 8.8.8.- Interpretacin Se trate de clusula expresa o de condicin implcita la interpretacin de los hechos determinantes de la resolucin en caso de ser llevados a la justicia, debe ser restrictiva, pues, en principio, los contratos se celebran para ser cumplidos y de buena fe. 8.8.9.- Daos y perjuicios La indemnizacin por daos y perjuicios tiene siempre carcter subsidiario por lo cual, para la procedencia de la respectiva accin es indispensable que se exija, previa o simultneamente, el cumplimiento o se manifieste la voluntad de resolver el contrato. Si el contrato se rescinde de comn acuerdo por las partes no procede la accin por daos y perjuicios, si no se ha hecho reserva expresa en tal sentido. 8.8.10.- Va judicial voluntaria para obtener la resolucin La admisin de un procedimiento extrajudicial para llegar a la resolucin del contrato no excluye la accin judicial voluntaria con la misma finalidad. El acreedor puede o no optar por la facultad que la ley le otorga para declarar resuelto el contrato, previo emplazamiento al deudor, y por convenirle ms, en razn de las circunstancias, deducir accin por resolucin (tal como determinaba, en forma imperativa, el texto derogado).

Para la resolucin judicial ser de aplicacin las conclusiones de la jurisprudencia anteriores a la reforma, entre ellas la no exigencia de constitucin previa en mora. 41 8.9.- Interpretacin Interpretar significa explicar o aclarar el sentido o significado de alguna cosa (en acepcin vulgar). Entrando en el terreno jurdico y relacionando el vocablo "interpretar" con la hermenutica jurdica, diremos que sta: Es la disciplina jurdica que tiene por objeto el estudio la sistematizacin de los principios, las concepciones y los mtodos interpretativos es decir que la interpretacin es la aplicacin de la hermenutica, pues sta descubre y fija los principios que rigen a aquella. Se entiende por concepcin interpretativa a aqul punto de vista intelectual que informa a un determinado mtodo interpretativo, suministrndole su sentido filosfico, orientndolo y determinando su mbito, lmites y modalidades. Las dos concepciones principales son: intelectualismo y voluntarismo. El intelectualismo que comprende a los mtodos gramaticales, exegtico, dogmtico y de libre investigacin cientfica, entiende que la tarea del intrprete es conocer el texto que tiene frente a s -legal o convencional- y que su acto de conocimiento se agota all. El voluntarismo, sin negar que al interpretar se verifica un acto de conocimiento, afirma que la tarea no se detiene all sino que ella se integra por un acto de voluntad, es decir que junto a la tarea intelectual aparece la voluntad creadora del intrprete. 8.9.1.- Mtodo de interpretacin Los mtodos tradicionales de la concepcin intelectualista son: a.- Mtodo gramatical: es el ms antiguo. La directiva es atenerse a las palabras contenidas en el texto a interpretar (se buscan sinnimos, se analizan

etimolgicamente las palabras, se recurre a textos paralelos). Se critica a este mtodo (que fue utilizado con preferencia por los glosadores) porque toma a las palabras como hechos en quien las us y se ignora que ellas son parte de un contexto ms general que a su vez integra un orden estructurado, coherente y ms general que es el orden jurdico. b.- Mtodo exegtico: nace con la codificacin y recibe su influencia. Hay que conocer el texto para conocer su significado jurdico y, en caso de necesidad, remontarse a la intencin del autor del texto a interpretar, que es donde se hallar su verdadero sentido. (La tarea de la bsqueda se realiza sobre las discusiones o conversaciones previas, tratativas, trabajos preparatorios, etc.). Junto al anlisis gramatical se halla ubicada y debe ser considerada la inten42 cin anmica del autor del texto a interpretar por lo que se lo califica como "empirismo psicolgico". c.- Mtodo dogmtico: es el primero que estudia los textos a analizar o interpretar no como simples hechos sino como significaciones lgicas integrantes de un sistema coordinado y ms general: el ordenamiento jurdico. De all que la escuela que lo utiliz es la creadora de las grandes teoras jurdicas que se elaboraron sobre la base de las clebres "construcciones", siendo estos procesos racionales de comparacin, abstraccin y generalizacin que encuentran soluciones cientficas a los problemas que plantea la realidad de la vida. Su punto de vista intelectual es considerado un "racionalismo lgico", ya que da primaca al pensamiento sobre la experiencia. Entiende que el texto interpretado se ha independizado de la fuente que le di origen contando con una significacin propia y sa es la meta del intrprete. d.- Mtodo de Gny: tambin llamado de libre investigacin cientfica: dio un paso decisivo en la tarea interpretativa afirmado en la consideracin especfica de la interpretacin de la ley que sta no es la nica fuente del derecho donde hay que indagar, aunque s, la primera y ms importante. Si no existe ley ser necesario ir a las fuentes: la costumbre, la autoridad, la tradicin o lo que es lo mismo, la jurisprudencia y la doctrina. Cuando un problema jurdico no encuentra solucin a las mencionadas fuentes, Gny aconseja echar mano a la libre

investigacin cientfica donde distingue dos elementos: racionales (principios de justicia, equidad, igualdad, orden, etc.) y objetivos (que emanan de la naturaleza positiva de las cosas interpretadas como es la vida en sociedad, los principios morales, religiosos, ticos, etc.). 8.9.2.- Interpretacin de la ley y del contrato Habida cuenta de lo expuesto y lo dispuesto por el artculo 1.197 del Cdigo Civil en el sentido de que las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una ley particular y propia, la doctrina mayoritaria entienden que los mtodos de interpretacin expuestos que pertenecen a la doctrina general del derecho pueden ser utilizados en la interpretacin de esa ley en pequeo, que es el contrato. De todos modos, se ha advertido en doctrina que no cabe transferir esquemticamente los resultados de la interpretacin de las leyes a la interpretacin de los negocios jurdicos, dado que en algunas oportunidades los motivos que decidieron la sancin de la ley se independizan de ella, mientras que en los negocios jurdicos los hechos tienen plena relevancia, por ello se debe prestar especial consideracin a algunos casos especiales, por ejemplo contratos por adhesin, contratos-tipo, contratos a ttulo gratuito, etc. El fundamento de proponer el uso de los mtodos de interpretacin de la ley para los contratos en trminos generales, y sin perjuicio de las sealadas situaciones especiales radica en que el contrato, como fenmeno cultural que es, a la vez que fenmeno jurdico, est integrado por la expresin textual que lo explcita y por la voluntad o conducta humana que la integra. 43 En la voluntad hemos de distinguir dos fenmenos sucesivos: uno primero, que se nos presenta con un sentido regulativo, es el nacimiento o creacin y un segundo

momento, en que se presenta como conducta regulada, es el cumplimiento o ejecucin del negocio jurdico. El intrprete deber efectuar su funcin gnoseolgica con ambos elementos, significacin lgica y conducta, para aprender el significado cultural que encierra esa declaracin comn (consentimiento) que slo es, en definitiva, lo acordado por las partes a fin de regular o normar sus derechos, obligaciones y responsabilidades. En definitiva, con otras palabras, TANTO AL INTERPRETAR LA LEY COMO EL CONTRATO, EL INTERPRETE NO PUEDE DESENTENDERSE DE EFECTUAR VALORACIONES ETICAS, SOCIALES, ECONOMICAS, A FIN DE COMPRENDER LA CONDUCTA VIVIDA Y VIVIDA EN EL TEXTO SOMETIDO A SU CONSIDERACION, por ser ellas esenciales a la vida de la colectividad jurdicamente organizada. 8.9.3.- La voluntad y el contrato Voluntad es la potencia volitiva que admite o rechaza algo. Dentro del mbito jurdico tal expresin no difiere sustancialmente del concepto del precedentemente, as decimos: principio de autonoma de voluntad, declaracin de voluntad, voluntad real, voluntad declarada, acto voluntario, etc. En este orden de ideas un acto jurdico importa por s, una declaracin de voluntad emanada de una o ms personas que adquiere relevancia al ser exteriorizada. Frente a ella, quien trata de aprehenderla para precisar su sentido est efectuando una suerte de interpretacin jurdica ya que dicha declaracin, por ser voluntaria y tener por finalidad el establecimiento de relaciones jurdicas entre quienes la produjeron, es un acto jurdico. Si las partes en dicho acto han dirigido su voluntad a reglar declaraciones patrimoniales -derechos, obligaciones, responsabilidadespodemos afirmar que estamos en el campo contractual. 8.9.4.- Voluntad comn

El consentimiento, elemento que contribuye a la formacin del contrato, es considerado como la declaracin o exteriorizacin de la voluntad unilateral de cada una de las partes contratantes, y a la conjuncin de ellas se la puede designar como "voluntad comn" (trminos utilizados por el codificador en el artculo 1.137 del Cdigo Civil). 8.9.5.- Voluntad real y voluntad declarada

La primera, la clsica, dirige su atencin a descubrir la verdadera intencin de lo querido por las partes (pues si la voluntad concordada fue la que dio origen al negocio contractual, es esa comn intencin a la cual debe atenerse el intrprete). La moderna, en oposicin a la anterior, trata de objetivizar la declaracin de voluntad como conjuncin de las voluntades unilaterales y en caso de existir una disociacin entre la voluntad real y la declarada entienden que prevalecen sta ltima. Ello porque el juez o el intrprete tan slo ve los hechos comprobados, no intenta indagar y aclarar de modos misterioso las voluntades que hayan podido tener las partes litigantes al realizar aquellos y que en los contratos hasta pueden ser concordantes. 8.9.6.- La voluntad en nuestro derecho positivo Nuestro codificador, an en pleno siglo XIX liberal e individualista, llevo a un buen puerto el balance de ambas teoras enunciadas, dando fuerza legal a lo declarado por las partes a fin de afianzar el trfico jurdico, a la vez que dio categora jurgena a la voluntad en cuanto la jerarquiz como creadora de derechos, obligaciones y responsabilidades. El codificador, a pesar de la definicin que introdujo en el artculo 944 del Cdigo

Civil no enrol en ninguna de las teoras con exclusividad, pues habiendo dado preponderancia a la voluntad como creadora de actos jurdicos, no dej de legislar casos en que es necesario mantener la inalterabilidad de la voluntad declarada, preservando de ese modo la apariencia jurdica, que tutela la seguridad en el quehacer jurdico y la buena fe en los contratos. 46 8.10.- Reglas de Interpretacin de los Contratos Enunciamos pautas o reglas para efectuar el acto de conocimiento por comprensin que es la interpretacin, a fin de traducir la conducta en palabras que permitan determinar los derechos y obligaciones que tal conducta permite imputar a las partes contratantes. * La buena fe: La buena fe es un principio superior y general de todo ordenamiento social jurdicamente organizado que en la jerarqua de los valores jurdicos, se lo debe ubicar como valor fundamental. Este principio domina toda la vida del contrato, desde su nacimiento o creacin como buena fe-creencia; luego durante su cumplimiento como buena felealtad, y an ante el supuesto de conflicto entre las partes contratantes por divergencias en los derechos, obligaciones y responsabilidades que surgen de l, pues dicha convencin debe ser interpretada, analizada y comprendida teniendo en cuenta el principio de buena fe. Por ello, la buena fe es la directriz fundamental que debe dominar en materia contractual. En nuestro derecho, despus de la reforma introducida por la ley 17.711 al Cdigo Civil tenemos que el artculo 1.198 expresa que "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las

partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin" (aplicable a la materia comercial por va del artculo I ttulo preliminar y del artculo 207 del Cdigo de Comercio). * Buscar la intencin comn de las partes: el objeto de la interpretacin es complejo, integrado por la expresin textual que lo explcita y por la voluntad humana que lo vivifica. Tal voluntad es regulativa y est formada por voluntades unilaterales de cada uno de los contratantes. Se debe entender, pues, que la intencin comn de ellos ser -luego de la directriz fundamental de la buena fe- lo ms importante que deber tener en cuenta el intrprete. Este, sea el juez o las partes, deber efectuar su actividad de bsqueda dentro de la voluntad comn declarada, mediante la cual, el contrato ha surgido a la vida, pero si este dato objetivo, independizado ya de quienes lo produjeron, no es suficiente para determinar el verdadero significado que sus autores le dieron al negocio jurdico, el intrprete deber dirigir su atencin a la voluntad o conducta jurgena que le dio vida, y aqu aparece el primer escollo relacionado con lo que debe entenderse como "voluntad comn" y por "intencin individual" de cada una de las partes. "Intencin comn" es lo que ambas partes tuvieron en mira al pronunciarse exteriormente sus objetivos, sus aspiraciones, al concluir el negocio, dejando de lado lo que cada uno en forma particular pudo pensar o querer pero sin exteriorizarlo. Ello 47 as, porque la buena fe exige que prevalezca la intencin comn (artculo 218 inciso 1 del Cdigo de Comercio) en tanto y en cuanto sea mediante la declaracin, aunque en sta se hayan usado palabras pobres, poco claras o imprecisas. * Considerar los trminos utilizados segn el uso comn: segn el artculo 217

del Cdigo de Comercio las palabras de los contratos deben ser entendidas con el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo. Una de las partes no puede pretender asignar a las expresiones utilizadas un valor diverso del comn, salvo que al hacerlo hubiera dejado establecido el uso particularizado que le pretendi atribuir. Empero, habr de darse relevancia al verdadero sentido que una de las partes ha querido dar a su declaracin, si la otra tuvo conocimiento de ello, porque de otro modo se lesionara la buena fe-creencia, ya que manifestada y conocida la intencin en las tratativas previas por ambas partes y si slo por una deficiente expresin literal no se hubiera exteriorizado, no es un proceder leal querer valerse de tal circunstancia (bien entendido que esto es la excepcin que justifica la regla y que tiene su fundamento en que el sentido que algunas de las partes ha querido dar a su declaracin integra la voluntad jurgena o regulativa, y como tal se la considera, pues la otra parte, por hiptesis, tiene conocimiento del significado atribudo a las palabras de la declaracin. * Considerar las palabras utilizadas como integrantes de un contexto general y nico: Regla acogida por el inciso 2 del artculo 218 del Cdigo de Comercio pues, no sera razonable fraccionar arbitrariamente el texto del contrato en su interpretacin, de modo que sobre la base de una determinada clusula se pueda contradecir, desvirtundolo, el sentido de todo el contrato en su contexto. El contrato es un todo, producto de la voluntad comn declarada por las partes, en el cual la clusula dudosa o ambigua debe ser axiolgicamente relacionada con las otras expresiones claras y precisas que den su verdadero significado. * Principio de conservacin del contrato: Esta regla, contenida en el inciso 3

del artculo 218, se la llama "principio del mximo significado til". Tiene su fundamento en que se debe presumir que las partes, en la generalidad de los casos, persiguen un objeto-fin individual serio y amparado por el ordenamiento jurdico-legal, es decir que tienen apetencias que desean satisfacer, fines que desean que se cumplan. La aplicacin de ella, adems de efectuarse ante la circunstancia de una clusula ambigua o poco clara, debe realizarse tambin respecto de todo el contrato, pues lo que caracteriza al buen juez es su esfuerzo para que siempre quede claro, ante todo, el fin econmico que persigue el negocio jurdico de que se trata y para ayudar a las partes a alcanzarlo, a menos que la ley lo prohiba. Cuando un caso dudoso no pueda resolverse por las directivas que venimos enunciando, (segn el orden de prelacin dado) debe entenderse que las partes al obligarse lo hacen para cumplir con lo pactado, teniendo en mira el mximo efecto til o principio de conservacin del contrato. 48 * Atendiendo al significado que ms convenga a la naturaleza del contrato: con esta regla se trata de preservar la voluntad comn pues, usando de ella el juez efectuar una interpretacin "razonable" produciendo una sentencia que como norma individualizadora ser justa para el caso particular y concreto para el cual se dict. La jurisprudencia reiteradamente ha hecho aplicacin de esta directiva, con especial resguardo de la interpretacin contractual ajustando sus resoluciones a la naturaleza de los contratos. * Anlisis de la conducta de las partes: no slo se debe analizar la conducta posterior de las partes contratantes sino que son de plena relevancia para la interpretacin los hechos previos, simultneos y sobrevivientes al contrato. Es decir que se debe tener en cuenta la conducta de las partes durante las negociaciones

previas al nacimiento del acuerdo contractual pues ello denotar cmo se gener la voluntad reguladora o normativa. Este anlisis de la actuacin de las partes contratantes desde un ngulo subjetivo habr que balancearlo con un encuadre objetivo, pues es dable sealar que la carga de expresarse con claridad, en esa expresin literal que exprese el consentimiento corresponde a aquel que la formul pues por ms que la conducta de las partes sea en un determinado sentido si ella no lleg a exteriorizarse en forma adecuado no podr ser tenida en cuenta dado que la interpretacin debe apoyarse no en la intencin supuesta sino en la intencin manifiesta de los contratantes. * Presuncin de que los actos comerciales no son gratuitos: esta regla debe ser tenida en cuenta respecto de todo el derecho privado cuando el interprete se halle frente a un acto de comercio, sea objetivo, sea subjetivo, o sea unilateralmente comercial. * Consideracin de los usos y costumbres imperantes: segn el inciso 6 del artculo 218 del Cdigo de Comercio "el uso y prctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato, prevalecern sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras". De este modo se pone coto a la posible pretensin unilateral de alguno de los contratantes que atribuya a su declaracin de voluntad un alcance insospechado, antojadizo o fuera de lugar, dentro de lo que es comn en el trfico jurdico. Esa pretensin o inteligencia "antifuncional" no puede ser tenida en cuenta pues implica el riesgo de sembrar la incertidumbre e inseguridad en las contrataciones.

* Favor debitoris: segn el ltimo inciso del artculo 218 del Cdigo de Comercio cuando el intrprete no ha podido desentraar con las directivas anteriores lo que las partes han "querido" al contratar, debe estarse por la liberacin del obligado. Esta norma interpretativa final podr cambiar de lugar en el orden de prelacin cuando haya que interpretar contratos de adhesin, o contratos-tipo, o a ttulo gratuito, dadas sus caractersticas peculiares. NOTA: El ltimo punto de la unidad VIII debe estudiarse del Mdulo 3 de Contratos. 215 9.1. EFECTOS DE LOS CONTRATOS Como pauta de orientacin en este tema, relativo al efecto de los contratos, podemos sealar que existe un PRINCIPIO DE EFECTO RELATIVO (el principio y sus limitaciones arts. 903 y 1195 C.C.). Los contratos no obligan sino a las partes y no tienen efectos contra terceros. No se ve por qu razn una declaracin de voluntad emanada de una o de varias personas puede crearle obligaciones a un tercero extrao al acto. Pero, es de sealar que en la prctica, esta regla sufre numerosas limitaciones o excepciones, a tal punto que no ha faltado quien se pregunte si realmente puede hablarse de la existencia de este principio. Antes de continuar en el tema debe tambin aclararse el concepto de PARTE conceptualizndoselo en el sentido de que: Partes de un contrato son aquellas personas, ya sea que por s o por intermedio de un representante, se han obligado a cumplir ciertas prestaciones y han adquirido ciertos derechos. Se las llama tambin otorgantes del acto. No debe confundrselos con los signatarios. El signatario puede ser el otorgante (ello ocurre siempre que acte directamente y en su propio derecho), pero puede ser tambin un representante suyo, suscribe el acto sin ser tocado por sus efectos jurdicos.

9.2. SUCESORES UNIVERSALES Tambin se considera como si fueran parte los sucesores universales de los otorgantes, que a la muerte de stos vienen a ocupar su lugar. Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a ellos (art. 1195 C.C.). 9.2.1. Excepciones a) Los derechos y obligaciones no se extienden a los sucesores universales cuando as lo dispone la ley, o cuando esa transmisin no sea compatible con la naturaleza de la obligacin (obligaciones intuito personae); b) Tampoco se extienden los efectos de los contratos a los sucesores universales si as lo hubieran dispuesto las partes; c) Si la aceptacin de la herencia goza de beneficio de inventario, la responsabilidad de los herederos por las deudas del causante se limita al monto de los bienes dejados por ste, no responde ilimitadamente como la parte. Los sucesores universales ocupan el lugar del causante desde el mismo momento del fallecimiento. Tiene importancia decisiva la llamada posesin hereditaria. Esta posesin hereditaria la tienen los herederos forzosos ipso jure desde el mismo momento del fallecimiento; en cambio, los otros herederos la tienen si son legtimos desde la declaratoria de herederos que les reconoce el carcter de tales; si son designados por testamento, por el auto judicial que lo aprueba en cuanto a sus formas. Mientras no ostentan la posesin hereditaria los herederos no pueden demandar a terceros ni ser demandados por stos (carecen hasta ese momento de legitimacin tanto activa como pasiva). 9.2.2. Terceros Tercero es toda persona que no es parte en el acto. Sucesores a ttulo particular o

singular, no se trata aqu de la sucesin universal, sino de la sucesin en un derecho o cosas singulares. Ocurre a veces que la cosa trasmitida est ntimamente ligada a un tercero, el sucesor quedar ligado a los efectos de ese contrato. El desarrollo de este tema se centra en el cuadro sinptico que sigue:

217 El tema relativo a los efectos de los contratos abarca dos aspectos: - El referido a los efectos en general y - Los efectos en particular (al tratar cada uno de los contratos en particular estudiaremos los efectos de cada contrato). Los contratos son acuerdos sobre una declaracin de voluntad comn destinada a reglar los derechos de las partes. Mediante esa declaracin de voluntad comn -que es la esencia del contrato- se establecen vnculos jurdicos obligacionales entre los contratantes, con la finalidad de reglar los derechos patrimoniales de ellas. Esos vnculos jurdicos obligacionales tienen fuerza de ley entre ellos, as lo dispone el art. 1.197 C.C.. La declaracin de voluntad comn, entonces, es una regla, una norma a la cual las

partes quedan sometidas como a la ley misma. Alguna jurisprudencia destaca que no es idntica la norma convencional a la ley, evidentemente, pero la fuerza que surge de ambas, en el caso de los contratos, es similar en orden a sus efectos precisamente porque as lo dispone la ley, (art. 1.198 C.C.). 218 Como norma jurdica que es, a semejanza de la norma legal, obliga a las partes intervinientes, en todo lo expresamente establecido y las consecuencias que puedan considerarse que hubiesen sido virtualmente comprendidas en ellas (1). 9.2.3. La autonoma de la voluntad El rol acordado a la voluntad en la creacin del negocio jurdico ha sufrido importantes mutaciones en el tiempo. La voluntad es autnoma cuando se gobierna desde adentro y heternoma cuando es dirigida desde afuera. Ms all de los significados etimolgicos debemos admitir que la autonoma o soberana de la voluntad nace de una delegacin del orden jurdico. El derecho objetivo convierte el poder de hecho, en poder jurdico, en poder de generar normas jurdicas o poder jurigentico de la voluntad. El (el acuerdo de las partes obliga), resumen del dogma consensualista, acuerda fuerza vinculatoria a la sola palabra empeada, haciendo privar el aspecto tico o moral en el trfico jurdico. Sabemos que la era de la codificacin iniciada con el cdigo prusiano de 1794 y el Cdigo Napolen de 1804 aparece bajo el signo del individualismo. Nuestro Cdigo Civil respondi al influjo de estas ideas y fue an ms rgido que el Cdigo Civil, ya que no admiti algunas atemperaciones que tena el Cdigo de 1804 (el Cdigo Napolen). Vlez consagr la autonoma del poder creador de la voluntad y es la libertad de

contratar el primer aspecto de la autonoma de la voluntad. Consiste en que el hombre es libre de contratar o no, incluso es libre para elegir con quin va a contratar, pero si contrata deja de ser libre, existe libertad para entrar en la convencin pero no para salir de ella. Una vez que se ha decidido a contratar y ha elegido con quin es igualmente libre para elegir sus clusulas, segn la conveniencia de sus intereses, la satisfaccin de sus necesidades, pudiendo dictarlas con plena soberana. Es la libertad contractual, que integra el concepto de autonoma de la voluntad. Pero la autonoma de la voluntad an en la concepcin individualista de nuestro Cdigo, tiene como lmites infranqueables: una prohibicin de la ley, el orden pblico o las buenas costumbres (arts. 19, 21 y 953 del C.C.). La fuerza vinculatoria del contrato ha encontrado en los autores distintos fundamentos y no faltan quienes, colocndose en una postura de jurista prctico, restan impor(1)El art. 1.198 que fuera sustituido por la ley 17.711 haca expresa alusin a ello al decir que los contratos obligan no slo a lo que est formalmente establecido sino a todas las consecuencias que puedan considerarse que hubiesen sido virtualmente comprendidas en ellos, an a pesar de la sustitucin podemos decir que tal afirmacin tiene implcitamente aplicacin en la actualidad. 219 tancia al problema argumentando que no ha de averiguarse cul sea ese fundamento en trminos absolutos, pues en la realidad no hay ningn problema que espere solucin en este sentido (2). Para los autores del derecho cannico priva un criterio de orden moral. Para Ripert el respeto a la palabra empeada es una de las bases del orden social.

Segn Grocio (quien seculariz el derecho natural) y busc apoyo slo en la razn humana) la obligatoriedad de los contratos se fundara en un supuesto convenio, primitivo y tcito otorgado contemporneamente a la constitucin de la vida social, y por el cual los hombres se habran obligado a ser fieles a sus promesas. Para Kant el hombre dicta su propia ley, (a la coaccin exterior se sustituye la interior). Benthan indica que interesa ms al hombre, la observancia de los acuerdos que llega a celebrar, que su inobservancia, ya que al producirse sta decae la confianza que merece a sus semejantes y es l mismo quien se perjudica. Segn Demogue los pactos son aceptados por la ley en cuanto implican la colaboracin a la realizacin de los intereses colectivos y son irrevocables porque as lo exige la seguridad social. La buena fe -lealtad y creencia- son pilares de la fuerza vinculatoria de los contratos. Ahora bien, a travs del tiempo el derecho contemporneo ha ido dando diferente tinte a los efectos del contrato. Est en el signo de los tiempos -dice Mosset Iturraspeque el cauce legal por el que transita la autonoma de la voluntad, sea cada vez ms estrecho. As lo preconiza una tendencia socializadora cada da ms arraigada (3). La conducta de los contratantes trasciende los lmites de lo privado para incidir muy hondo en lo social. No resulta exagerado afirmar que, al igual que la propiedad, el contrato est en funcin social debiendo los contratantes o celebrantes, atender al objeto fin individual cuanto al social (tesis de Spota). Se habla por ello de civismo contractual. La Exposicin de Motivos del Cdigo Civil mexicano indica que el principio de la

autonoma de la voluntad con su correlativa fuerza vinculante, va siendo sustituido en el derecho contemporneo por el de la sujecin de la actividad humana a los imperativos de la interdependencia y solidaridad social, creados por la divisin del trabajo y la comunidad de necesidades. (2)Puig Brutau. (3)Ya Ihering, autoridad insospechada en la materia, en 1875 adverta sobre los peligros que amenazaban a la sociedad el egosmo individual libre de toda traba. 9.2.4. Dirigismo contractual El Estado se ha vuelto en la actualidad marcadamente intervencionista, dirigiendo las negociaciones por medio de la ley o la potestad de los jueces, es que ve en el derecho un medio de regulacin de los fenmenos econmicos. Lo caracterstico del dirigismo es la calidad de las normas que lo componen. Por obra del legislador, el Estado con leyes de emergencia, locaciones urbanas, moratorias en prstamos hipotecarios, control de precios y todos los ejemplos de la actual poltica Argentina, o por obra de los jueces con facultades de revisar el contrato invocando la lesin, la imprevisin, abuso del derecho, etc., dirige el contrato (usando la terminologa de Josserand) y el contrato deja de ser una obra exclusiva de las partes para ser, de ahora en ms, una obra realizada en cooperacin entre las partes y el Estado, quehacer que se inspira en una apreciacin ms social y menos individualista del contrato. 222 9.3. EFECTOS DE LOS CONTRATOS ENTRE LAS PARTES Y TERCEROS Los efectos de los contratos se llaman efectos relativos porque slo alcanzan a los sujetos de la relacin, es decir, a las partes.

Son partes quienes se han puesto de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, concurriendo a la formacin del consentimiento y celebracin del contrato. En cuanto a los sucesores universales valga lo dicho en cuanto al art. 1195 del CC que, a su vez, no es ms que una consecuencia de lo prescripto por el art. 3263 y siguientes de igual cuerpo legal. Los sucesores particulares o a ttulo singular son aquellas personas a las cuales se les trasmite un slo bien que sale de los bienes de otra parte. El sucesor singular recibe slo bienes determinados que se desmembran del todo ideal que forma parte del patrimonio del autor, lo que lo diferencia del sucesor universal; as tambin por el hecho de que, por lo comn, se trata de actos entre vivos o por actos de ltima voluntad (caso de testamento). Tambin son terceros (englobados dentro de la categora de sucesores particulares o singulares) los acreedores de las partes. Al respecto cabe recordar el principio de que quien se obliga compromete lo suyo por aquello de que el patrimonio es la prenda comn de los acreedores. Ahora bien, por el hecho de estar obligado el deudor no queda privado de las facultades ordinarias referentes a la administracin y explotacin de sus bienes, puede celebrar los ms variados contratos (mientras acte de buena fe) porque no existe contralor por el acreedor de la actividad del deudor. Cuando el deudor acta de mala fe, entonces los acreedores tienen derecho a intervenir para preservar la garanta de sus crditos. Los acreedores, en este caso pueden: - Utilizar medidas precautorias para la conservacin de la garanta previniendo la

realizacin por parte del deudor de actos que puedan disminuir su solvencia; - Ejercer acciones de integracin y deslinde del patrimonio del deudor; - Ejecutar y liquidar los bienes para cobrar sus crditos. 9.3.1. Quines son los verdaderos terceros a los que se refiere la ltima parte del art. 1195 CC? Los terceros no pueden exigir el cumplimiento de la obligacin nacida del contrato ni pueden quedar sujetos a satisfacerla. Pero debe precisarse que al decirse que los contratos no pueden perjudicar a terceros (o sea, la relatividad de los efectos de los contratos) no significa que el contrato no existe frente a ellos, o que no les es oponible; ya que el contrato es oponible frente a todos (4). Los terceros pueden invocar la existencia del contrato, las obligaciones engendradas, su incumplimiento, etc., y no tienen derecho a desconocer tales vnculos, a pretender ignorarlos o interferir en el derecho de crdito. 9.3.2. Contrato a favor de tercero (tambin llamado estipulacin por otro o estipulacin a favor de otro) Existe contrato a favor de tercero cuando una parte denominada estipulante, conviene en su propio nombre y a mrito de un inters digno de tutela que la contraparte promitente, quede obligada hacia un tercero, designado como beneficiario, a cumplir una prestacin que aceptada se estabiliza a su favor. Una primera relacin une al estipulante con el promitente y una segunda relacin al promitente con el tercero beneficiario. Siendo que el estipulante acta a su nombre y para s mismo, actuando en su nombre y con inters personal, su quehacer escapa al de un mero representante, al menos en sentido estricto o directo. El beneficiario es un tercero ajeno al contrato entre estipulante y promitente al que se busca beneficiar o favorecer, al margen de toda intervencin suya en el negocio base. 225

La sola aceptacin por el tercero de la ventaja estipulada en el contrato a su favor antes de ser revocada, le da derecho a exigir su cumplimiento; pero es necesario que la aceptacin se haya hecho saber al obligado, es decir, al prominente. Por qu es fundamental la importancia de la aceptacin? Por dos motivos: - Porque el beneficiario puede rechazar la estipulacin hecha a su favor y - Porque el estipulante puede, hasta la aceptacin del beneficio, proceder a la revocacin. En ambos casos la estipulacin queda a beneficio del estipulante, salvo que se convenga otra cosa por las partes. Una vez aceptada la estipulacin y conocida esta voluntad, podr el beneficiario exigir el cumplimiento del contrato. Pero siendo un tercero que no es parte, no puede, por ejemplo pedir la resolucin del contrato por el art. 1204 C.C.. El promitente, a su vez, podr oponer al tercero todas las excepciones que podra hacer valer contra el estipulante, nacidas del contrato en el cual, se origin el beneficio, pero no las fundadas en otras relaciones frente al estipulante, (su incapacidad para contratar, la nulidad en razn del objeto o de la causa, etc.). Son ejemplos de la estipulacin a favor de tercero la donacin con cargo a favor de persona distinta del donante, la renta vitalicia en beneficio a un tercero ajeno al constituyente. 9.3.3. Contrato a cargo de tercero (o promesa del hecho ajeno): Es cuando una de las partes promete el hecho de un tercero, en su nombre propio. Evidentemente que si el beneficio que surge de un contrato a favor de un tercero no puede concretarse sin la aceptacin del tercero, de igual modo y con mucho mayor motivo, no puede obligarse a un tercero sin su ratificacin. As, a lo que se obliga quien en nombre propio promete el hecho ajeno surge del art. 1163 CC. ltima parte debe

satisfacer prdidas e intereses si el tercero se negare a cumplir con el contrato. La solucin dada por el cdigo ha sido criticada puesto que es distinto el caso en que el que promete el hecho ajeno garantice o no el resultado, el xito de la promesa, que de garanta del xito o bien se lmite a asegurar la ratificacin de la promesa. Cabe tener presente aqu lo dicho por el art. 1177 CC referido a las cosas ajenas como objeto de los contratos. Si no ha habido garanta, la promesa de prestacin a cargo de un tercero no produce para el estipulante otra obligacin que la de emplear los medios necesarios para que el tercero cumpla. Es una obligacin de medios. El slo hecho de prometer la prestacin de un tercero, sin constituirse en garante no obliga al promitente. 9.3.4. Cesin del contrato En este caso se transfiere la calidad de parte contratante en un contrato con prestaciones recprocas, lo que la diferencia con la cesin del crdito o de la deuda, nacidas de un contrato. Importa la sustitucin de la parte por un extrao en su mismo rango. Las partes en la cesin de contrato son cedente y cesionario, el contratante cedido no es parte, limitndose a dar su asentimiento expreso o tcito, el que sirve para hacer eficaz la cesin respecto del cedido. Cuando la aceptacin de la cesin se produce, el cedente es liberado de las obligaciones nacidas del contrato y pierde, a la vez, los derechos engendrados a su favor. Si el cedido no acepta la cesin no se verifica la liberacin del cedente, pero como el negocio ha tenido efecto entre las partes, ambos, cedente y cesionario quedan obligados frente al cedido (ver arts. 1584, 1596 y 1599 2 parte del CC referido a la locacin de cosas).

Nuestro cdigo no ha reglado la figura de la cesin del contrato pero la amplitud del art. 1444 acoge en su seno una serie de figuras tpicas de cesin o trasmisin de la posicin contractual. Donde ms se siente la falta de una regulacin es en la compraventa, especialmente en lo relativo a las promesas bilaterales de compraventa. ) prescripcin 226. concepto. - La prescripcin es la prdida o adquisicin de derechos por el transcurso del tiempo. Sin embargo, conviene aclarar que lo que realmente prescribe por el transcurso del tiempo son las acciones sustanciales que dan derecho a exigir el cumplimiento de las obligaciones, las cuales, por la prescripcin se transforman en obligaciones naturales (art. 515, Cd. Civil). La prescripcin puede ser liberatoria o adquisitiva. a) prescripcin liberatoria. Es aquella que se opera por el transcurso del tiempo, y que libera al deudor de cumplir con la obligacin. Si se le reclama el cumplimiento puede legalmente negarse alegando que est prescripto. El Cdigo Civil la define as: "La prescripcin liberatoria es una excepcin para repeler una accin por el solo hecho que el que la entabla ha dejado durante un lapso de tiempo de intentarla, o de ejercer el derecho al cual ella se refiere" (art. 3949). b) prescripcin adquisitiva. Conocida tambin como usucapi o usucapin, la prescripcin adquisitiva, "es un derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella por la continuacin de la posesin, durante el tiempo fijado por la ley" (art. 3948, Cd. Civil). Los plazos de prescripcin son distintos segn los tipos de cosas que se pretende usucapir (ver arts. 3999, 4004 y 4015 a 4016 bis, Cd. Civil, entre otros). 227. prescripcin comercial. - El derecho comercial

tiene un rgimen especfico en materia de prescripcin mercantil, tanto liberatoria como adquisitiva. Los supuestos de prescripcin liberatoria estn regulados en los arts. 844 a 865 del Cd. de Comercio, pero se aplica supletoriamente el Cdigo Civil (art. 844, Cd. de Comercio). El rgimen prev el plazo ordinario de prescripcin para todos los temas mercantiles y distintos plazos para los supuestos especiales previstos. Tambin se han regulado algunos casos de prescripcin adquisitiva (ver 229). 228. prescripcin LIBERATORIA EN EL DERECHO COMERCIAL. - En cuanto a los plazos, corresponde distinguir entre la prescripcin ordinaria o comn y los plazos especiales. a) plazo ordinario. El Cdigo de Comercio la define en los siguientes trminos: "La prescripcin ordinaria en materia comercial tiene lugar a los diez. aos, sin distincin entre presentes y ausentes, siempre que en este Cdigo o en leyes especiales, no se establezca una prescripcin ms corta" (art. 846) vemos que la prescripcin ordinaria en materia comercial tiene fijado el mismo plazo que la prescripcin ordinaria del derecho civil. b) plazos especiales. La ley fija una serie de plazos, indicando especialmente las acciones que en cada caso se prescriben. A las acciones no incluidas en ninguno de estos supuestos y no indicadas en otras leyes especiales, se les aplica el plazo ordinario de diez aos ya indicado. Los plazos y los supuestos son los siguientes: 1) Se prescriben por cuatro aos (art. 847, Cd. de Comercio): a) Las deudas justificadas por cuentas de ventas aceptadas, liquidadas o que se presumen liquidadas. b) Los intereses del capital dado en mutuo. c) Todo lo que deba pagarse por aos o por plazos peridicos ms cortos. d) La accin de nulidad o rescisin de un acto jurdico comercial, siempre que en el Cdigo de Comercio o en leyes especiales no se establezca una prescripcin ms corta (art. 847,

Cd. de Comercio). 2) Se prescriben por tres aos (art. 848, Cd. de Comercio): a) Las acciones que se deriven del contrato de sociedad y de las operaciones sociales, con tal de que las publicaciones proscriptas en el ttulo respectivo hayan sido hechas en forma regular. Sostiene pacficamente la jurisprudencia que esta prescripcin trienal slo se aplica a las sociedades regulares, no as a las no constituidas regularmente (irregulares o de hecho), a las cuales se les aplica el plazo ordinario de diez aos. b) Las acciones procedentes de cualquier documento endosable o al portador, que no sea un billete de banco y salvo K lo dispuesto para ciertos documentos. Se aclara que la prescripcin de tres aos en materia de ttulos valores slo se aplica a la accin directa, no a las de regreso, cuyo plazo de prescripcin es de un ao. En cuanto a la prescripcin de los ttulos cambiarlos (letra, cheque, pagar, etc.), la desarrollamos en el captulo siguiente. 3) Se prescriben por dos aos (arts. 849 a 851 y 855): a) La accin para demandar el pago de mercaderas fiadas, sin documento escrito. b) Las acciones que se deriven del contrato de prstamos a la gruesa o de la hipoteca del buque. c) Las acciones de los corredores por el pago del derecho de mediacin. d) La accin de nulidad del concordato en las quiebras (se derog la figura del concordato). e) Las acciones que derivan del contrato de transporte de personas o cosas y que no tengan fijado en el Cdigo de Comercio un plazo menor de prescripcin, en los supuestos de viajes a lugares fuera de la Repblica. 4) Se prescriben por un ao (arts. 852 a 855, Cd. de Comercio): a) Las acciones de indemnizacin de los daos causados por el abordaje de los buques y las acciones por contribucin

en las averas comunes. b) Las acciones que se derivan del contrato de fletamento. c) Las que se derivan del contrato de ajuste de la gente de mar. d) Las acciones que se derivan del contrato de seguro. e) Las acciones que derivan de suministros de provisiones de madera, combustible y otras cosas necesarias para la reparacin y equipo del buque en viaje, o de los trabajos hechos con los mismos objetos; las acciones que derivan de suministros a los marineros y dems personas de la tripulacin, por orden del capitn. /) Las acciones que derivan del contrato de transporte de personas o cosas y que no tengan fijado en el Cdigo de Comercio un plazo menor de prescripcin, en los supuestos de viajes realizados en el interior de la Repblica. Estos son todos los plazos y supuestos regulados sistemticamente en el ttulo que el Cdigo de Comercio dedica a la prescripcin liberatoria. Adems de stos, hay otros plazos de prescripcin en el Cdigo, pero regulados junto con el instituto, por ejemplo ciertas acciones emergentes de los contratos de cuenta corriente mercantil y bancaria, a los que se les fija un plazo de cinco aos (art. 190). Por ello es importante que al estudiar los distintos institutos comerciales, en las respectivas asignaturas de la carrera, se determine claramente si cada cual tiene una regulacin especfica en materia de prescripcin o de caducidad del derecho. C) plazos ESPECFICOS DE PRESCRIPCIN LIBERATORIA FIJADOS EN las leyes especiales. Hay una serie de plazos especficos de prescripcin y tambin de caducidad del derecho en las leyes que regulan distintos institutos, como el cheque, las facturas de crdito, pagars, tarjeta de crdito y otros (ver 257; 268; 270, i; 271, e, y 289). 229. la PRESCRIPCIN ADQUISITIVA EN EL DERECHO COMERCIAL. - Recordando que el derecho comercial slo se ocupa de las cosas muebles o de los derechos sobre ellas, la prescrip-

cin adquisitiva tambin est regulada con relacin a cosas muebles, muebles registrables y buques, nicamente. a) cosas muebles. El art. 477 del Cd. de Comercio que determina: "El que durante tres aos ha posedo con buena fe una cosa mueble, robada o perdida, adquiere el dominio por prescripcin, sea que el verdadero dueo haya estado ausente o presente". b) cosas muebles registradles. El mismo art. 477 fija en tres aos el plazo de prescripcin cuando la ley dispone su inscripcin en registros especiales, creados o a crearse (p.ej., automotores). c) buques. El art. 162 de la ley de navegacin 20.094, a los efectos de la prescripcin adquisitiva sobre buques, distingue dos supuestos: 1) Tres aos de posesin continua del buque cuando hay justo ttulo y buena fe del adquirente. 2) Diez aos de posesin continua cuando no se dan los requisitos precedentes. 2) caducidad 230. definicin. - Los autores no han unificado sus opiniones sobre este concepto. Compartimos la postura que entiende la caducidad como una forma de extincin del derecho, sea por expresa disposicin de la ley que en forma directa determina esa extincin del derecho o por no haberse cumplido con los actos o conductas exigidos por la propia ley para conservar las acciones correspondientes. 231. diferencia ENTRE CADUCIDAD DEL DERECHO, PRESCRIPCIN DE LA ACCIN Y CADUCIDAD DE LA INSTANCIA. - S bien

no existe consenso entre los autores, entendemos que hay diferencias entre la caducidad de un derecho y la prescripcin de la accin, pues cada uno afecta los derechos de una forma distinta. En la caducidad el derecho se extingue definitivamente; en la prescripcin, en cambio, lo que se extingue es la accin para exigir su cumplimiento. La diferencia radica en que, al prescribirse la accin, igual persiste el derecho pero como una obligacin natural en la forma prevista por el art. 515 del Cd. Civil, que si bien no confieren accin para exigir el cumplimiento, "cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por razn de ellas"', en cambio, s existira derecho a solicitar la restitucin en caso de caducidad, pues el que cobr no tena derecho a hacerlo. Entre otras diferencias podemos destacar que mientras la prescripcin es genrica, pues se aplica a todas las obligaciones, la caducidad slo procede en aquellos casos en que la ley especficamente la consagra. Hay medios o causas de suspensin o interrupcin de la prescripcin, pero no de la caducidad. La caducidad, que tiene generalmente plazos cortos (usualmente de quince das a seis meses), puede ser declarada de oficio, no as la prescripcin que como ya vimos tiene plazos ms largos y slo procede a pedido de parte interesada, planteada como defensa en el momento oportuno. Por ltimo no podemos confundir nunca la caducidad del derecho con la caducidad de la instancia (tambin llamada "perencin"), que es una sancin regulada por los cdigos procesales como una forma anormal de terminacin del proceso judicial provocada por la inactividad de los litigantes (quien tiene que impulsarlo no lo hace dentro de los plazos legales). 232. supuestos DE CADUCIDAD EN EL DERECHO COMERCIAL. - Estn expresamente consagrados en el Cdigo de Comercio y en leyes especiales que regulan actividades mercantiles. a) regulados en el cdigo de comercio. Diversas son las regulaciones previstas en el Cdigo Comercial. 1) En la compraventa comercial (art. 474, prr. 3), claramente se determina que la falta de reclamo del comprador den-

tro de los diez das siguientes a la entrega de las facturas y recibo hacen presumir cuenta liquidada. 2) Al regular el contrato de transporte comercial (art. 183, prr. 1), el Cdigo determina: "La accin de reclamacin por detrimento o avera que se encontrase en los efectos al tiempo de abrir los bultos, solo tendr lugar contra el acarreador dentro de las veinticuatro horas siguientes a su recibo, con tal que en la parte externa no se vieren seales del dao o avera que se reclama". 3) En la rendicin de cuentas (art. 73), el Cdigo establece: "El que deja transcurrir un mes, contado desde la recepcin de una cuenta, sin hacer observaciones, se presume que reconoce implcitamente la exactitud de la cuenta, salvo la prueba contraria, y salvo igualmente la disposicin especial a ciertos casos". b) regulados EN LEYES ESPECIALES. Cabe sealar que varias leyes prevn diversas regulaciones. 1) ley de sociedades 19.550. Se prevn supuestos que se entienden como de caducidad en los arts. 31, 110 y 152, y se discute sobre si otros supuestos pueden ser de caducidad o prescripcin, como es el caso del art. 277. 2) ley de cheques 24.452. El art. 25 fija en treinta das el trmino de presentacin para el pago de un cheque librado en el pas; si no se lo presenta se perjudica como tal, transformndose en un ttulo inhbil. Estas enunciaciones no agotan todos los supuestos de prescripcin ni de caducidad dispuestos en las distintas regulaciones comerciales; slo es una sntesis que sirve como introduccin a tan importante tema.