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T.D.: 9584154
OPINIÓN Nº 023-2017/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre
sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por
el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Ley
Nº 30225, y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.
2. CONSULTA Y ANÁLISIS1
"Es valida la aplicación de las “otras penalidades”, si estas no están contempladas en las
Bases como lo señala el Artículo 166ª del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado, pero a pesar de ello la Entidad las considera al momento de redactar contrato
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En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas formuladas a
efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Procedimiento Nº 90 del TUPA del OSCE, “Consultas
del sector privado y la sociedad civil sobre la normativa de contrataciones del Estado”, determinándose que las consultas
Nº 1 y 3 no han sido formuladas en términos genéricos sino buscan obtener un pronunciamiento específico por parte de
este Organismo Supervisor respecto de un caso concreto; por lo que, ante el incumplimiento del requisito previsto en el
literal b) del numeral 1) del Procedimiento Nº 90 del TUPA, dichas consultas no serán absueltas.
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Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
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para su posterior suscripción; sin tomar en cuenta una correcta tipificación y sin
establecer un procedimiento para la ejecución de estas?" (sic).
Así, el artículo 166 del anterior Reglamento regulaba la aplicación de las “otras
penalidades” al contratista, conforme a lo siguiente: “En las Bases se podrán
establecer penalidades distintas a la mencionada en el artículo precedente, siempre y
cuando sean objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria
(…)”. (El subrayado es agregado).
De acuerdo con el artículo citado, la Entidad podía establecer, en las Bases del
proceso de selección, penalidades distintas a penalidad por mora –entiéndase, “otras
penalidades”– con la finalidad de desincentivar el incumplimiento de las obligaciones
a cargo del contratista y resarcir posibles perjuicios que dicho incumplimiento le fuese
a causar.
Dicha potestad debía ser ejercida observando, cuando menos, tres parámetros: la
objetividad, la razonabilidad y la congruencia con el objeto de la convocatoria.
(ii) Por su parte, la razonabilidad implicaba que cada uno de los montos o
porcentajes de la penalidad que se aplicarían al contratista sean proporcionales
a la gravedad y reiteración del incumplimiento.
No obstante, podía darse el caso que la Entidad haya establecido en las Bases de un
proceso de selección “otras penalidades” que no se ajusten a los parámetros antes
mencionados; ante esta situación, los participantes tenían la posibilidad de
cuestionarlas mediante la formulación de observaciones, de conformidad con el
artículo 28 de la anterior Ley.
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Las penalidades reguladas en el artículo 166 del Reglamento se calcularán de forma independiente a la
penalidad por mora.
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2.2 Por otro lado, debe indicarse que, de conformidad con el artículo 26 de la anterior Ley,
las Bases del proceso de selección debían contener, entre otros aspectos, la proforma
de contrato, que era el “(...) proyecto del contrato a suscribirse entre la Entidad y el
postor ganador de la buena pro y que forma parte de las Bases.”5 (El subrayado es
agregado).
Como puede advertirse, las Bases del proceso de selección no solo se encontraban
conformadas por los requisitos y condiciones previstas en su sección general y
específica, sino que, además, comprendían las disposiciones señaladas en la proforma
del contrato.
2.3 En virtud de lo expuesto, puede concluirse que, para que proceda la aplicación de
penalidades distintas a la penalidad por mora, las mismas debían estar contempladas
en las Bases Integradas6 y/o en la proforma del contrato que forma parte de estas, en
caso de no haberse previsto en ninguno de tales documentos, dichas penalidades no
podían ser incorporadas al momento de suscribir el contrato respectivo y, menos aún,
aplicarse al contratista durante la etapa de ejecución contractual.
Cabe precisar que la Entidad era responsable de verificar que no existan errores o
incongruencias en la información detallada en las Bases del proceso de selección,
debiendo cuidar que los requisitos y condiciones previstos en su sección específica
guarden coherencia con lo señalado en la proforma del contrato, puesto que de
presentarse deficiencias, estas podrían ocasionar discrepancias entre la Entidad y el
contratista durante la etapa de ejecución contractual.
2.4 Finalmente, debe indicarse que las controversias surgidas entre la Entidad y el
contratista respecto de la aplicación de las penalidades distintas a la penalidad por
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Asimismo, considerando que las Bases del proceso de selección constituían el conjunto de reglas formuladas
por la Entidad para la preparación y ejecución del contrato, y que era en función a la información contenida en
ellas que los postores decidían formular sus ofertas; no resultaba razonable que al momento de suscribir el
contrato, la Entidad estableciera, unilateralmente, condiciones diferentes a las inicialmente previstas en las
Bases.
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Conforme al numeral 43) del Anexo Único del anterior Reglamento, Anexo de Definiciones.
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De conformidad con el numeral 2) del Anexo Único del anterior Reglamento, Anexo de Definiciones, las
Bases Integradas eran: “las reglas definitivas del proceso de selección cuyo texto contempla todas las
aclaraciones y/o precisiones producto de la absolución de consultas, así como todas las modificaciones y/o
correcciones derivadas de la absolución de observaciones y/o del pronunciamiento del Titular de la Entidad
o del OSCE; o, cuyo texto coincide con el de las bases originales en caso de no haberse presentado consultas
y/u observaciones.”
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mora, previstas en las Bases del proceso de selección, debían resolverse mediante
conciliación y/o arbitraje, conforme a lo dispuesto por el numeral 52.1 del artículo 52
de la anterior Ley.
3. CONCLUSIONES
3.1 Para que proceda la aplicación de penalidades distintas a la penalidad por mora, las
mismas debían estar contempladas en las Bases Integradas y/o en la proforma del
contrato que forma parte de estas, en caso de no haberse previsto en ninguno de tales
documentos, dichas penalidades no podían ser incorporadas al momento de suscribir
el contrato respectivo y, menos aún, aplicarse al contratista durante la etapa de
ejecución contractual.
3.2 Las penalidades distintas a penalidad por mora, previstas en las Bases del proceso de
selección, debían ser objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la
convocatoria.