CONTRATOS ATIPICOS

INTRODUCCION:

Estos contratos se afirman y desarrollan en la práctica mucho antes

que se les de un nombre (innominados). Posteriormente reciben por la
misma necesidad de servirse de ellos un nombre (nominados). El
nombre al principio sólo es utilizado de viva voz sin que tal vez sea el
adecuado porque se da entre personas comunes (comerciantes), pero
por su importancia y sobre todo por las consecuencias jurídicas que se
puedan dar en el mundo de derechos y obligaciones, los estudiosos del
derecho mercantil les dan un nombre técnico, el que más se adapte a la
naturaleza jurídica del mismo, tomando en cuenta en este momento el
estatus de nominados. Valga decir que es un nombre manejado hasta
en este momento en la doctrina (libros, tesis, revistas), posteriormente
se hace exigible tipificarlo en la ley y en este momento está en la
cumbre legal: típicos y nominados.

LOS CONTRATOS ATIPICOS MERCANTILES:

Los contratos innominados no tiene un nombre específico y estos se

dan el práctica en una forma distinta pero no contraria a la ley, sino
que se realizan atendiendo a la necesidad e interés de una persona, o
sea que no lo realiza como está en la ley, sino atendiendo a su interés.
Ejemplo, puede ser que una persona X le dé X bien a Y persona para
que lo venda en quince días, pero si lo vende en ese tiempo tendrá una
comisión del 20% sobre el valor del mismo; si lo vende en menos tiempo
le da a ganar el 40% y si lo vende en más tiempo queda sólo ganará el
1% y automáticamente queda fuera de la relación contractual, pasando
la primera persona a ser el principal vendedor.

CONTRATO DE FACTORING O FACTORAGE

Es una empresa intermediaria que tiene por función efectuar a favor del
fabricante o comerciante, las tareas de gestión o de cobro, prestándole
además un conjunto de servicios especiales.

Es el contrato en el que una persona se compromete a entregar a otro

su producto para que lo distribuya o realice el cobro ante sus
consumidores. Se da entre dos sociedades que son:
1. La sociedad que fabrica el producto.
2. La sociedad que realiza la gestión (venta y cobro).

Ejemplo: Bimbo, S. A., de C. V. De México le entrega a X sociedad

guatemalteca su producto para que éste haga la distribución y cobro del
mismo.

ELEMENTOS PERSONALES:
1. ADERENDE: Es el comerciante o industrial quien en el contrato de
factoring o factorage aparece como deudar primitivo y tiene la
obligación de informar al factor sobre determinadas situaciones.
Ejemplo: precio de los artículos, importe de ventas.
2. FACTOR: Es la entidad comercial o bancaria que por virtud de este
contrato asume el carácter de nuevo acreedor. El factor del factoring
es diferente al factor como auxiliar de comerciante.
3. LOS DEUDORES: Son consumidores que aún no han pagado lo que
con anterioridad se les vendió, siendo su solvencia económica lo que
más importa al factor.

ELEMENTO REAL:

Son las facturas cambiarias o títulos de crédito.

ELEMENTO FORMAL:

El contrato que puede ser en documento privado, pero es mejor

faccionarlo en escritura pública.

CARACTERISTICAS:

Es consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo, por

adhesión (es por cuenta del otro no del fabricante) principal, escrito,
atípico.

El contrato de factoring o factorage se da en la práctica en Guatemala,

no comprando el producto ni recibiéndolo, sino realizando cobros en
base a facturas. Ejemplo: Almacenes Paiz vende a crédito
electrodomésticos, haciendo firmar a los compradores facturas
cambiarias, cuando el consumidor firma las facturas además del
contrato, aquí lo hace que hace Paiz (financiera) ejemplo, valores e
inversiones.
 CONTRATO DE LEASING:

En Guatemala se da el contrato de leasing o arrendamiento financiero

peroen una de sus modalidades, que es el arrendamiento con opción a
compra, ya que sus modalidades son tres. Este consiste en que una
persona entrega a otra un bien mueble o inmueble con el objeto que lo
aproveche en su uso por determinado tiempo, a cambio de un pago con
la condición que si el arrendatario decide comprar ese bien, se le tome
en cuenta parte de lo pagado como enganche del valor de la cosa. La
finalidad es que una persona individual o jurídica que no tenga capital
para comprar un bien, lo adquiera por medio del arrendamiento.

Según el Ingeniero Humberto Olavarría, leasing se denomina a la

actividad que permite a un empresario arrendar cualquier bien
necesario para el desarrollo de su actividad productiva, con opción a
compra al finalizar el contrato.

DIFERENCIA ENTRE EL LEASING Y EL ARRENDAMIENTO:

La diferencia entre un contrato de leasing y un contrato de

arrendamiento común radica en que para establecer una relación
comercial es necesario que un empresario tenga la necesidad de
adquirir en propiedad el bien, sin embargo debido a que el empresario
no cuenta con los recursos económicos necesarios, acude a una
empresa de leasing, para que sea ésta la que adquiera el bien y luego se
lo arrende y éste tenga la opción de compra al concluir el plazo del
contrato, a diferencia del arrendamiento donde la devolución del bien
por parte del arrendatario es obligatoria.

SIGNIFICADO DEL TERMINO LEASING:

En inglés significa “Arrendar o alquilar” en el contexto de comunicación

común, pero en el contexto legal quiere decir “arrendamiento
financiero”.

DEFINICION:

Francisco Rico Pérez nos dice que el concepto de LEASING puede verse
desde dos sentidos.

 EN SENTIDO AMPLIO: Mediante el contrato de leasing un

industrial o empresario necesita adquirir bienes de equipo acude al
fabricante quien es la persona con que se pone de acuerdo en cuanto
a la elección de los mismos, pero en lugar de contratar directamente
con él, (toda vez que los bienes estén elegidos), lo hace con una
empresa financiera o de leasing que generalmente es un banco o
 bien una sociedad bancaria, en períodos de tiempo a convenir, de
manera que en ella se engloben amortización, intereses y beneficios
financieros y con la finalidad de que al transcurrir aquel período,
pueda el usuario optar entre: devolver la cosa, adquirirlo por su
valor residual o celebrar un nuevo contrato semejante.
 EN SENTIDO ESTRICTO: En este sentido el leasing será un
contrato consensual bilateral o sinalagmático, oneroso conmutativo,
de tracto sucesivo o ejecución continuada apítico y especial, con
valoración de la confianza y conducta por medio del cual una
persona natural o jurídica cede los derechos de uso de un bien
propio en contrapartida de unas prestaciones, obligándose además a
ceder al usuario una opción de compra.

NATURALEZA JURIDICA:

Existe una gran problemática y polémica sobre la naturaleza jurídica

del leasing. Entre los tratadistas que han hecho el intento de definir la
naturaleza jurídica de este contrato, establecen así la naturaleza
jurídica:

1. Que es una figura propia distinta a los contratos ya existentes, el

arrendamiento financiero o leasing no se limita a una aplicación
novedosa o particular de un negocio jurídico nominado como el
arrendamiento civil o como la compraventa por abonos con pacto de
reserva de dominio.
2. Tampoco se está de acuerdo con quienes suponen que el leasing
pueda asimilarse a un contrato de arrendamiento civil con opción a
compra, ésta última tesis es razonable pero no compartida en su
integridad, porque la opción de compra es sólo una de las tres
alternativas que surgen en este contrato.
3. De manera que si tomando en cuenta que el leasing la actividad que
desarrolla es de intermediación y que una de las partes contratantes
es comerciante en actividad financiera, se lleva a la conclusión que el
leasing es un negocio jurídico mercantil, que aún cuando no se
encuentre tipificado legalmente, tiene sus caracieres propios aunque
en su forma de operar tenga similitud con otras figuras
contractuales sobre todo con el arrendamiento que como vimos no
tiene total similitud con el contrato de leasing.

ELEMENTOS PERSONALES:

1. EL ARRENDADOR FINANCIERO: Intermediario, es el comerciante

dedicado a esa actividad, es probablemente el sujeto más importante
en una relación de leasing dado a que es el centro de todas las
relaciones que el mismo produce. Como tal puede ser una persona
individual o jurídica, siendo lo usual que revista la forma de una
sociedad. Este arrendador tiene un rol exclusivamente financiero,
 siendo su única finalidad colocar capitales a través de contratos de
leasing, dicho en otras palabras que el arrendador financiero se
compromete a proporcionar el goce o disfrute de una cosa que
normalmente no posee en el momento de asumir el compromiso.

2. INDUSTRIAL O USUARIO: Puede ser una persona individual o

jurídica necesitada de adquirir bienes de producción o equipo así
como el financiamiento el mismo. El usuario de leasing se hace
cargo de varias operaciones que corresponden al arrendado.

FUERA DEL CONTRATO EXISTE:

EL FABRICANTE O PROVEEDOR: aunque se diga que éste no es parte

del contrato de leasing, porque no juega un papel principal y porque la
característica de bilateral lo excluye y porque no interviene en la
celebración del leasing, no lo podemos dejar fuera, pues es el
propietario o fabricante de los bienes o materiales que se han de dar en
leasing, que en un momento dado podría aparecer en el contrato de
leasing. Sin embargo su presencia no es un presupuesto necesario
para que surja el vínculo contractual entre el usuario y el negociante, ni
para que estos se exijan recíprocamente el cumplimiento de las
obligaciones provenientes del leasing.

CARACTERISTICAS: Es consensual, bilateral, oneroso, conmutativo,

de trato sucesivo, traslativo de uso y disfrute y a veces de dominio,
contrato empresarial mixto (por la intervención de comerciante y no
comerciantes), atípico, principal, de adhesión, valorador de la conducta
y la confianza, porque quien actual como empresario o comerciante de
leasing con enormes capitales, prestigio y organización financiera,
realiza sus negociaciones con base a la buena fe inspirada en el tráfico
comercial confiando en la conducta y la solvencia del usuario de leasing
que lo ha hecho merecedor del crédito que lo recibe.

CLASES DE CONTRATO DE LEASING:

Dentro de la doctrina aparecen varias clases de leasing:

 Leasing de intermediación.
 Leasing de mantenimiento.
 Leasing bark.
 Leasing inmobiliario.
 Leveraged leasing.
 Cross border leasing.
 Leasing en sindicación.

Pero las más usadas son las siguientes:

 LEASING EN GENERAL: Este contrato en la doctrina y la práctica
sajona, indica una serie de operaciones de naturaleza económicas
financieras diversas, que tienen en común que una persona cede en
arrendamiento a otra, uno o más bienes contra el pago de un
determinado precio o pagos periódicos.
 LEASING OPERATIVO: Este tipo de leasing versa sobre bienes
instrumentales que tienen un mercado bastante amplio, los cuales
permiten a la persona arrendadora volverlas a arrendar con cierta
formalidad en cualquier momento.
 LEASING COMO CONTRATO DE RENTING: Aquí se designan
operaciones como alquiler de automoviles de turismo a particulares,
o a empresarios. Ejemplo: Hertz, Dollar, Budget, Etc. Que son
quienes desarrollan este tipo de contratos con usuarios.
 LEASING O ARRENDAMIENTO FINANCIERO: (Guatemala) En
esta modalidad de leasing, interviene una compañía la cual adquiere
los bienes a solicitud expresa del usuario, después de haber
adquirido el equipo deseado se lo da al empresario que lo ha
solicitado a título de arrendamiento y durante un plazo determinado,
una vez se haya cumplido el plazo determinado, tendrá el
arrendatario la opción de continuar en el arrendamiento o adquirir
los bienes por su valor residual.

DIFERENCIA ENTRE RENTING Y EL LEASING O ARRENDAMIENTO

FINANCIERO:

 El renting supone el alquiler del mismo material a distintos usuarios

en forma sucesiva, asimismo supone una serie de servicios
diferentes a la cesión del uso el cual está a cargo de la sociedad
arrendadora. El renting no conlleva la opción de compra para el
usuario como el leasing.

DIFERENCIA ENTRE EL LEASING FINANCIERO Y EL LEASING

OPERATIVO:

 En el financiero el arrendamiento es por un período forzoso y en el

operativo no.
 En el leasing financiero se da la opción de compra del bien
arrendado al finalizar el arrendamiento y en el leasing operativo no
existe esta opción.
 En el leasing financiero la renta está determinada por el valor ttotal
del bien, los intereses, comisiones, seguros y beneficio financiero,
sumando todo esto se divide entre el tiempo del arrendamiento el
cual es soportado por un sólo cliente, en cambio en el leasing
operativo para determinar el valor de la renta solamente se toma el
uso del bien el cual puede ser a la vez para varios clientes.
 En el leasing financiero todos los gastos que ocasione el bien por
mantenimiento, deterioro, etc., corren a cargo del arrendatario, en el
leasing operativo son a cargo del arrendador.

CLAUSULAS QUE DEBE CONTENER UN CONTRATO DE LEASING:

1. Objeto del arrendamiento.

2. Plazo del contrato.
3. Renta.
4. Opciones a la determinación del plazo.
5. Lugar y uso.
6. Cuidado de las operaciones.
7. Instalación y funcionamiento.
8. Mantenimiento y reparación.
9. Licencias, permiso y registro.
10. Impuestos.
11. Signo ostensible de propiedad.
12. Inspección del equipo.
13. Cláusula penal.
14. Modificaciones de los bienes arrendados.

CONTRATO DE RENTING:

Es un arrendamiento sin opción a compra, por eso se dice que es una

variante del leasing y consiste en arrendar una cosa por cierto tiempo y
se da por ejemplo cuando Dollar, Budget, etc. Rentan los carros de su
propiedad con el fin exclusivo de destinarlos al arrendamiento de varias
personas. Su característica principal es que el sujeto del contrato es
rotativo y el tiempo de arrendamiento es relativamente corto.

LICENCIA DE USO DE MARCA

Concesión o licencia de uso, artículo 32 del convenio C.A. para la

Protección de la Propiedad Industrial.

Ejemplo: Es la licencia de uso de marca que hace coca cola ya no tiene

capital para seguir operando en determinado lugar y a Juan Pérez le
hace un contrato de licencia de uso para que explote la marca por un
año y bajo ciertas condiciones y a cambio de un dinero.

Un caso concreto es que Diana de El Salvador celebró un contrato de

licencia de uso de marca de fábrica con una sociedad anónima
guatemalteca, para que ésta explote la marca y por lo tanto Diana, S. A.
Se ahorró mucho dinero en este tipo de contratación.-
 CONTRATO DE KNOW HOW:

Va de la mano con el Joy Venture. Es el contrato de conocimientos

técnicos, y se da de la siguiente manera: Guatemala tiene mucho
petróleo pero no tiene conocimientos técnicos para explotarlo y por lo
tanto se ve en la necesidad de solicitárselo a México quien se los dará
por medio de Pemex y a cambio de una retribución.

ELEMENTOS PERSONALES:

1. PROVEEDOR: persona individual o jurídica propietario del

conocimiento.
2. RECEPTOR: persona individual o jurídica que recibe el
conocimiento a cambio de una regalía.

CARACTERISTICAS: Es atípico, bilateral, principal, de tracto sucesivo.

Forma de este contrato: Es por escrito, se puede celebrar por

documento privado o por escritura pública.

CONTRATO DE JOY VENTURE O DE COLABORACION:

Este contrato consiste en que dos o más personas jurídicas o

individuales aportan capital a otra para que explote determinado bien o
servicio a cambio de una ganancia. Ejemplo: Guatemala necesita
explotar petróleo y nos vamos con un millonario estadounidense o
europeo para que nos preste dinero y con ese dinero nos vamos a
Alemania para que nos vendan los conocimientos técnicos y así poder
explotar el petróleo.

CONTRATO DE CONSORCIO:

Es una asociación que hacen los transportistas urbanos para dar un

mejor servicio y ayudarse entre sí.

HUNDER WRIGHT:

Es un contrato en donde la sociedad compra acciones para revenderlas.

Ejemplo la sociedad del mercado de valores.

CONTRATO DE PORTERIA:

Se da en el estacionamiento de vehículos. Ejemplo: Julio Pérez

adquiere un terreno y lo adecuá con garita y su máquina de marcar
tiempo y lo designa para guardar vehículos cobrando una remuneración
por ello.

CONTRATO DE COMISION MERCANTIL:

Es un contrato de representación porque tiene un velo entre los terceros

y el representado. Velo es porque hay una barrera, porque no hay
mandato.

CARACTERISTICAS: Es consensual, atípico, bilateral, conmutativo, de

tracto sucesivo, de tanted, se trata de un contrato de gestión de los
intereses de otro.

CONTRATO DE MANDATO MERCANTIL:

Se da cuando el comerciante otorga mandato a un tercero que no tiene

relación de dependencia para que actúe frente a tercero.

DIFERENCIAS CON EL CONTRATO DE COMISION:

 En el contrato de comisión existe un velo entre los terceros y el

representado.
 El contrato de mandato mercantil existe un mandato en donde se le
establece sus atribuciones al comisionista.