PERSONAS DE DERECHO PUBLICO – Allanamiento / TRANSACCION /

ALLANAMIENTO

De la reforma (Decreto 2304 de 1989) se deduce que el nuevo estatuto eliminó la posibilidad de que
las entidades públicas pudieran allanarse a las demandas judiciales y acudir a la figura de la
transacción como medio para dar por terminado extrajudicialmente los litigios pendientes. En
relación con el contrato de transacción para precaver un litigio suscitado con ocasión de un contrato
administrativo, el establecimiento público carece de la facultad para celebrarlo, porque de los tres
procedimientos para definir una controversia jurídica, el Decreto 222 de 1983, sólo estableció la
posibilidad de estipular en los contratos administrativos la cláusula compromisoria.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: JAIME PAREDES TAMAYO

Bogotá D.E., veintiuno (21) de mayo de mil novecientos noventa (1990)

Radicación número: 345

Actor: MINISTERIO DE GOBIERNO

Referencia: Consulta del Ministerio de Gobierno sobre: "Terminación extrajudicial del litigio
mediante la figura Jurídica de la Transacción"

En Oficio No. 38, el Señor Ministro de Gobierno envió a la Sala la siguiente consulta:

"A solicitud del señor Personero del Distrito Especial de Bogotá, comedidamente someto a
consideración de esa H. Sala, la consulta relacionada con la terminación extrajudicial de un litigio
pendiente o uno eventual por mutuo acuerdo entre las partes, mediante la figura jurídica de la
transacción, si se tiene en cuenta que:

Para el caso de las Entidades Públicas, el Código de Procedimiento Civil en su artículo 341 dispone
que los representantes de la Nación, departamentos, intendencias, comisarías y municipios no
podrán transigir sin autorización del Gobierno Nacional, del gobernador, intendente, comisario o
alcalde según fuere el caso.

Con la expedición del Decreto 2304 de octubre 7 de 1989 se modificó la posibilidad que tenían las
Entidades Públicas para transigir en los asuntos ventilados ante la jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo. Luego en principio, solamente en los asuntos de carácter civil podrían las Entidades
Públicas transigir.

Conforme a las normas del Código de Procedimiento Civil vigentes la autorización a los Entes
Públicos para transigir, solamente se refieren a aquellos casos en que se haya promovido un
proceso, es decir, que haya nacido la controversia y esté a conocimiento del juez que ha de
dirimirlas con lo cual la operación de la transacción para precaver un litigio futuro o evitar que se
suscite no tendría cabida para el caso de los Entes territoriales y Entidades Públicas.

Al Distrito Especial de Bogotá y sus organismos administrativos lo cobijan en un todo las

disposiciones referidas.

Con fundamento en lo anteriormente expuesto se consulta:

¿Los Establecimientos Públicos del orden distrital pueden terminar procesos instaurados en su
contra mediante la transacción?
¿Ante la simple expectativa de una futura demanda o controversia con un particular que ha
celebrado un contrato, puede un establecimiento público transigir para evitar el posible proceso o
controversia?

En caso afirmativo en uno y otro caso, la autorización la impartiría:

a) El Cabildo Distrital que como máxima corporación administrativa del Distrito Especial de
Bogotá mediante acuerdo crea los Entes descentralizados, les expide el presupuesto de rentas e
ingresos y de inversiones y gastos para cada ejercicio fiscal, y autoriza sus modificaciones
presupuéstales conforme a los artículos 175 y ss, del Código Fiscal del Distrito (Acuerdo No. 6 de
1985)?

b) El Alcalde Mayor de Bogotá en su calidad de representante legal del Distrito Especial de Bogotá?

c) La Junta Directiva del respectivo establecimiento público como su máximo órgano de dirección y
administración?

Sería entonces preciso en este caso, que tanto el acto de creación del ente como sus estatutos le
atribuyeran esta función?".

En consideración a que la ponencia presentada por el señor Consejero Mora Osejo no obtuvo dentro
de la Sala la mayoría requerida, corresponde al suscrito elaborar la ponencia de mayoría: En
consulta similar, radicada bajo el número 343, formulada por el señor Ministro de Comunicaciones,
la Sala consideró:

"La transacción, expresa el artículo 2469 del Código Civil, es un contrato en el que las partes
terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual".

Se estima como nota característica de la transacción que las partes tengan o pretendan tener un
derecho con exclusión del otro en una cosa y del cual convienen en desprenderse o mermar.

"La transacción, ha dicho la Corte Suprema de Justicia, implica un acto de disposición porque en
ella cada una de las partes dice parte del derecho que cree tener".

El artículo 218 del Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) contemplaba la

posibilidad de que las Entidades Públicas pudieran allanar a una demanda judicial y ponerle fin a un
litigio mediante la figura de la transacción, en efecto expresaba el artículo 218:

Cuando el demandado sea persona de derecho privado, sociedad de economía mixta o empresa
industrial y comercial del Estado, podrá allanarse a la demanda en los términos de los artículos 93 y
94 del Código de Procedimiento Civil.

La Nación requerirá autorización del Gobierno Nacional, las demás entidades públicas sólo podrán
allanarse previa autorización expresa y escrita del Ministro, Jefe de Departamento Administrativo,
Gobernador o Alcalde que las represente o a cuyo despacho estén vinculadas o adscritas.

En el evento de allanamiento se dictará inmediatamente la sentencia.

Con las mismas formalidades anteriores podrá terminar el proceso por transacción".

Sin embargo el Decreto Ley 2304 de 1989, reformatorio del Código Contencioso Administrativo,
eliminó del citado artículo 218 la figura de la transacción para los entes públicos dejando
exclusivamente al particular demandado la posibilidad de allanarse a la demanda. Expresa la norma:

"Cuando el demandante sea persona particular podrá allanarse a la demanda en los términos del
Código de Procedimiento Civil".
De la reforma mencionada se deduce que el nuevo estatuto eliminó la posibilidad de que las
Entidades Públicas pudieran allanarse a las demandas judiciales y acudir a la figura de la
transacción como medio para dar por terminado extrajudicialmente los litigios pendientes.

Tal reforma en verdad, no creó vacío alguno dentro del Código Contencioso Administrativo, como
para pretender llenarlo con normas del Código de Procedimiento Civil.

La remisión que hace el artículo 27 del C.C.A. al Código de Procedimiento Civil para llenar con
disposiciones de este estatuto aspectos que aquel no contempla, no es pertinente para el caso
materia de estudio.

La supresión de la posibilidad de transigir el ente público, se afirma, entre otras razones en

motivaciones ético jurídicas, implícitas en el contenido de la reforma, así no haya una expresión
manifiesta que así lo disponga.

Por otra parte y desde el punto de vista de la técnica jurídica, resultaría incompatible la aplicación
del nuevo artículo 218, es decir del artículo 55 del Decreto 2304 de 1989, con los artículos 340 y
341 del Código de Procedimiento Civil, porque ningún sentido tendría expedir una norma y al
mismo tiempo abrirle margen de aplicabilidad a otra, que compromete los efectos de la expedida.

La lógica elemental indica que no es posible conciliar los efectos de sustitución de una norma con la
aplicación de otra que los desconozca, ni interpretar una regulación en sentido contradictorio,
generalizando la transacción de litigios sin tener en cuenta la naturaleza del contrato donde hayan
surgido, ni el ejercicio de la jurisdicción determinado por tal naturaleza".

Concretando los aspectos que fueron objeto de cuestionamiento en la presente consulta,

LA SALA RESPONDE:

Al punto 1o. Como personas jurídicas de derecho público, los establecimientos públicos del orden
distrital no pueden mediante transacción, terminar procesos instaurados en su contra ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo porque de conformidad con el nuevo artículo 218 del
Código Contencioso Administrativo (artículo 55 del Decreto 2304 de 1989), sólo cuando el
demandado sea persona particular podrá allanarse a la demanda en los términos del Código de
Procedimiento Civil y no subsiste la facultad de transigir prevista por el artículo sustituido en
relación con litigios pendientes instaurados ante dicha jurisdicción.

Al punto 2o. En relación con el contrato de transacción para precaver un litigio suscitado con
ocasión de un contrato administrativo, el establecimiento público carece de la facultad para
celebrarlo, porque de los tres procedimientos para definir una controversia jurídica, el Decreto 222
de 1983, sólo estableció la posibilidad de estipular en los contratos administrativos la cláusula
compromisoria, con el fin de someter a la decisión de arbitros nacionales las diferencias que se
susciten en relación con el contrato. Y la transacción, como contrato de derecho privado, está sujeta
en sus efectos a las normas civiles, comerciales y laborales, efectos que no pueden sobreponerse a
los de las normas administrativas, bajo cuyo régimen autónomo se forma y termina el contrato
celebrado conforme al mismo, según su naturaleza propia y específica.

En los anteriores términos se absuelve la consulta del Señor Ministro de Gobierno.

JAIME PAREDES TAMAYO, PRESIDENTE DE LA SALA; JAIME BETANCUR

CUARTAS, JAVIER HENAO HIDRON, HUMBERTO MORA OSEJO, ELIZABETH
CASTRO REYES, SECRETARIA.
 SALVAMENTO DE VOTO

PERSONAS DE DERECHO PUBLICO / TRANSACCION / ALLANAMIENTO /

(Salvamento de voto)

Las entidades públicas pueden celebrar el contrato de transacción siempre que sus representantes
legales estén debidamente autorizados para ello y que se trate de materia renunciable, según los
artículos 15 y 16 del C.C. La Nación puede transigir, representada por el gobierno nacional, con
especial autorización legal, y las demás entidades públicas pueden hacerlo por medio de sus
representantes, con las debidas autorizaciones sin el control de tutela que, para algunas de ellas,
prescribía el artículo 218 del Decreto Ley 01 de 1984. Como allanamiento es una figura jurídica de
exclusivo carácter procesal y como el artículo 55 del Decreto Ley 2304 de 1989 sólo lo autoriza
para los demandados que sean personas particulares, es claro e inequívoco que las entidades
públicas no pueden allanarse en los procesos contenciosos administrativos que se adelanten contra
ellas.

HUMBERTO MORA OSEJO

Radicación No. 345.

No comparto el concepto mayoritario por los siguientes motivos:

1o. Según el artículo 2469 del Código Civil "la transacción es un contrato en que las partes
terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual" La disposición
agrega que "no es transacción el acto que solo consiste en la renuncia de un derecho que no
disputa". De donde la Corte Suprema de Justicia sostiene, de acuerdo con la doctrina, que "para que
haya transacción, en el sentido estrictamente jurídico del vocablo, requiérese, según los dictados de
la jurisprudencia universal, que los contratantes terminen una controversia nacida, o eviten un
litigio que está por nacer, mediante el abandono recíproco de una parte de sus pretensiones..." (Sala
de Casación Civil, sentencia del 3 de marzo de 1938, G.J. TomoXLVI, pág. 120).

2o. Las entidades públicas, en defecto de un régimen legal especial, pueden celebrar el contrato de
transacción prescrito por el título XXXIX del Código Civil, con las debidas formalidades legales.
Para ello es necesario que el correspondiente representante esté debidamente autorizado, mediante
facultad "especial para transigir", con especificación de "los bienes, derechos y acciones sobre que
se quiera transigir" (Arts. 2471 del Código Civil).

3o. Las entidades públicas, a que se refiere la consulta, celebran el contrato de transacción por
medio de su representante legal, debidamente autorizado, de conformidad con la Constitución y la
ley, a saber:

La Nación celebra el contrato representada por el Presidente de la República, especialmente

autorizado por la ley (Arts. 120, ord. 13, y 76 ord. II de la Constitución); si falta ésta el contrato se
debe someter a la aprobación legal (Arts. 76, ord. 16, de la Constitución). El Presidente de la
República, de conformidad con el artículo 135 de la Constitución y la ley, puede delegar esta
facultad en los ministros, jefes de departamentos administrativos y gobernadores.

Los departamentos contratan representados por los gobernadores, debidamente autorizados por
ordenanzas; las intendencias y comisarías lo hacen, respectivamente, mediante los intendentes o
comisarios facultados por acuerdos intendenciables o comisariales. Los municipios celebran el
contrato por medio de los alcaldes, autorizados por acuerdos municipales, y los establecimientos
públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado, de los departamentos, intendencias,
comisarías y municipios, por medio de sus respectivos representantes legales, autorizados para ello
por la correspondiente junta o consejo directivo.

De manera que, en conclusión, sobre la base de considerar que la ley regula el contrato de
transacción (título XXXIX del Código Civil) y que no prohibe a las entidades públicas celebrarlo,
sólo la Nación, representada por el Presidente de la República o, mediante delegación, por el
Ministro, jefe de departamento administrativo o gobernador, requiere para ello autorización especial
de la ley. Las demás entidades celebran el contrato por medio de su representante legal,
debidamente facultado, según el caso, como se indicó, por la junta o el consejo directivo, la
asamblea departamental, el consejo intendencial o comisarial o el consejo municipal.

4o. La transacción solo puede celebrarse sobre derechos patrimoniales renunciabas, conforme a lo
dispuesto por los artículos 15 y 16 del Código Civil que prescribe, en su orden, que "podrán
renunciarse los derechos conferidos por las leyes con tal que sólo miren el interés individual del
renunciante", siempre que "no este prohibida la renuncia", y que "no podrán derogarse" por
convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público y las buenas
costumbres.

5o. El artículo 218 del Decreto Ley 01 de 1984 disponía que la Nación para transigir "requerirá
autorización del Gobierno Nacional" y que las demás entidades públicas para ello necesitan "previa
autorización expresa y escrita del ministro, jefe de departamento administrativo, gobernador o
alcalde que los represente o a cuyo despacho estén vinculados o adscritos".

Pero, como la mencionada disposición no podía entenderse en el sentido de facultad al Gobierno

Nacional para autorizar sus contratos, lo que habría sido manifiestamente inconstitucional, en rigor
jurídico, como representante de la Nación, según los artículos 76, ordinales 11 y 16, y 120, ordinal
13, de la Constitución, el Presidente de la República debía ser especialmente facultado por la ley
para celebrar el contrato de transacción. Además, las restantes entidades publicas, para transigir,
necesitaban que el correspondiente representante legal fuera autorizado por la asamblea, el consejo
intendencial o comisarial, el consejo municipal, la junta o el consejo directivo, según el caso, para
suscribir el contrato de transacción.

6o. El Decreto Ley 2304 de 1989 no se refirió a la transacción, pero no prohibió a las entidades
públicas celebrar el correspondiente contrato; pues, sólo el artículo 23 del Código Procesal del
Trabajo les prohibe a las entidades públicas conciliar las diferencias y litigios laborales con sus
trabajadores. Por consiguiente, las entidades públicas pueden celebrar el contrato de transacción
siempre que sus representantes legales estén debidamente autorizados para ello y que se trate de
materia renunciable, según los artículos 15 y 16 del Código Civil. La Nación puede transigir,
representada por el Gobierno Nacional, con especial autorización legal, y las demás entidades
publicas pueden hacerlo por medio de sus representantes, con las debidas autorizaciones, sin el
control de tutela que, para algunas de ellas, prescribía el artículo 218 del Decreto Ley 01 de 1984.

7o. De manera que las entidades públicas, según todo lo expuesto, pueden transigir los litigios
eventuales o lo que se encuentren en curso, siempre que la materia objeto de la transacción sea
renunciable. El contrato de transacción es de carácter sustantivo, no procesal y de naturaleza civil.

8o. La mayoría, al interpretar el artículo 55 del Decreto Ley 2304 de 1989, equivocadamente
entendió el silencio de la norma como prohibición; pero como ésta no existe, las entidades públicas
pueden transigir, como contempla el artículo 2469 del Código Civil, para arreglar un litigio
pendiente o precaver un litigio eventual, es decir, para evitar su ocurrencia.

9o. La mayoría también olvidó las prohibiciones, según principio general de derecho, deben ser
expresas y de restrictiva interpretación: en este caso, ni el Decreto Ley 2304 de 1989 ni ninguna
otra disposición legal les prohiben a las entidades públicas transigir sus litigios renunciables,
eventuales o en curso; por consiguíente, pueden celebrar el correspondiente contrato, con los
requisitos y las formalidades prescritas por la ley, antes indicados.

10o. Como el allanamiento es una figura jurídica de exclusivo carácter procesal y como el artículo
55 del Decreto Ley 2304 de 1989 sólo lo autoriza para los demandados que sean personas
particulares, es claro e inequívoco que las entidades públicas no pueden allanarse en los procesos
contencioso administrativo que se adelanten contra ellas.

HUMBERTO MORA OSEJO.

Fecha ut supra.