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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

INCONSTITUCIONALIDAD CONTRATO MINERA PANAMÁ, S.A. PARTE II
JUAN RAMÓN SEVILLANO VS ASAMBLEA NACIONAL (LEY 406 DE 2023)
27 de noviembre de 2023
Gaceta Oficial No. 29922

MAGISTRADA MARIA EUGENIA LÓPEZ, ponente:

(…) Una vez establecidos los alcances de la Sentencia del 21 de diciembre de 2017, dictada por la
Corte Suprema de Justicia, corresponde dejar sentados los fundamentos y razonamientos
propuestos por el activista constitucional y advertidos por este Tribunal Constitucional como
garante de la supremacía constitucional, basándose en las valoraciones constitucionales y
convencionales, siendo necesario referirnos al concepto de antinomia que tiene indiscutible
presencia en el caso que ocupa la atención de la máxima autoridad jurisdiccional del país.

La Corte Suprema de Justicia, entiende que las antinomias representan los supuestos fácticos que
exigen la aplicación de las herramientas argumentativas para desatar el conflicto constitucional
sometido a su escrutinio judicial, tal como precisa David Martínez Zorrilla cuando escribe que “…
los conflictos constitucionales sirven de presupuesto para la aplicación de la ponderación como
método de solución de antinomias”, añadiendo que éstas pueden ser abstractas o concretas, siendo
las primeras aquellas que “… aluden a la validez y las otras al caso concreto”. (…) Suelen ser
denominadas en su orden como antinomias necesarias e internas y antinomias contingentes o
externas.

En ese sentido, Luis Pietro Sanchis nos dice que las antonimias internas se ponen de manifiesto “…
cuando los supuestos de hecho descritos por las dos normas se superponen conceptualmente, de
forma tal que, al menos, siempre que pretendamos aplicar una de ellas nacerá el conflicto con la
otra”; en tanto, las segundas son denominadas concretas aparecen “… sólo en presencia de un caso
concreto donde se advierta la concurrencia de ambas normas y sólo en ese momento aplicativo se
justifica por qué optamos en favor de una y otra opción que puede tener diferente resultado en un
caso distinto”. (…) También , Ricardo Guastini estima que esos dos tipos de conflictos están
referidos a los principios constitucionales, cuando nos explica que “… el conflicto en abstracto es
aquel que se produce, cada vez que dos normas conceden do soluciones posibles incompatibles
para dos casos de controversias que se sobreponen (en todo o en parte) desde un punto de vista
conceptual; en tanto,” … un conflicto concreto se produce cada vez que – al momento de la
aplicación del derecho en un caso concreto – se observa que dos normas conceden dos
consecuencias al mismo caso concreto. (…)

Para el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, no cabe duda, que nos encontramos en presencia de
un conflicto constitucional de tipo concreto, en el cual quedan enfrentados en este caso los derechos
fundamentales de la población panameña como lo son, el derecho a la vida, a la salud y a un
ambiente sano libre de contaminación, los cuales entran en colisión con el interés particular
dimanante de las inversiones privadas que procuran el crecimiento económico.

En efecto, esta Corporación Judicial advierte que una de las incompatibilidades o contradicciones
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normativas que son advertidas en esta causa, consiste en la prohibición que la Constitución Política
le impone a la Asamblea Nacional relacionada con la expedición de leyes que contraríen su espíritu
conforme al numeral 1 del artículo 163, al igual que desnaturalicen el concepto de la retroactividad
de las leyes contemplado en el artículo 46 de la Carta Magna, las cuales se inobservaron al
aprobarse el Contrato Ley que es objeto de la acción de inconstitucional sometida a escrutinio
judicial de la Corte.

También es claro para esta Corporación de Justicia la antinomia que existe cuando se contraponen
los valores reconocidos en los artículos 50, 257, 258, 259 de la Constitución Política que instituyen
derechos del Estado que generan un bienestar social con el interés particular que quedara reflejado
en el Contrato Ley motivo de esta inconstitucionalidad.

Por otro lado, se observa un choque entre los derechos fundamentales, a la vida, a la salud y a un
ambiente sano y libre de contaminación previstos en los artículos 17, 109 y 118 de la Constitución
Política, los cuales contienen valores supremos de la población de la República de Panamá frente
al interés particular que está reconocido en el artículo 182 de la Constitución Política, el cual fue
sobrepuesto en el contrato aprobado con la censurada Ley, desconociendo que esos derechos
constitucionales gozan de una categoría especial. (…)

A este respecto, la cláusula vigésima quinta del Contrato de Concesión aprobado mediante Ley No.
406 de 2023 refiere que “… LA CONCESIONARIA cuenta con un Estudio de Impacto Ambiental
Categoría III aprobado por la Autoridad Nacional del Ambiente, hoy Ministerio de Ambiente,
mediante Resolución DIEORA-IA-1210-2011 de 28 de diciembre de 2011, sus modificaciones, y
otros Estudios de Impacto Ambiental aprobados e instrumentos de gestión ambiental”, de lo que se
sigue que a una operación minera que jurídicamente inicia con un contrato celebrado en 2023 se le
pretende aplicar un estudio que habría evaluado su impacto ambiental hace 12 años y que, por lo
tanto, no puede satisfacer el recto cometido de la norma jurídica, tal como ha sido precisado en el
numeral 26 del artículo 2 del Decreto Ejecutivo No. 1 de 1 de marzo de 2023 que reglamneta,
precisamente, el apartado de la Ley No. 41 de 1998 del que forma parte el artículo 7. (…)

Puesto que la Ley No. 406 de 2023, no documenta haber transitado por el procedimiento de
evaluación de impacto ambiental concomitante con su inicio jurídicamente vinculante, se entiende
incumplido el presupuesto “de ley”, en este caso ambiental, que el mismo legislador prescribió en
desarrollo del artículo 257 de la Constitución Política, y, por supuesto, en concordancia con los
artículos 259 y 118, los cuales reglamentó el Órgano Ejecutivo en ejercicio de la atribución
contenida en el artículo 184.14 lex cit. (…)

La Ley demandada no es el resultado de una oferta ni de una solicitud que son alternativas que
tienen cobijo legal para que el contrato pueda ser celebrado, el que, por lo demás, no se entiende
como un pacto entre iguales, sino como virtual acuerdo de adhesión en el que el particular acepta
o declina las condiciones que establece EL ESTADO, en atención a la más alta consideración del
bienestar social y el interés público, cosa que, llama la atención del Pleno, se verificó de modo
distinto en el presente caso, en el que el gobierno llevó a cabo “negociaciones con LA
CONCESIONARIA”, atributo este que es impropio en relación con MINERA PANAMÁ, S.A., a
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la que no amparaba un contrato vigente de explotación minera. (…)

No obstante, lo verificable es que la concesión minera fue aprobada sobre la base de un informe de
impacto ambiental; el cual, además de no ser reciente, y, por ende, no contener información
actualizada sobre la situación ecológica vigente al momento de su celebración, omite cumplir la
normativa reglamentaria emitida por el Estado, con el objetivo de brindar efectividad al derecho de
acceso a la información, en materia de asuntos ambientales (…)

Sin embargo, el Código de Recursos Minerales también contempla el método de “solicitud”, una
alternativa que, como la licitación, no fue llevada a cabo de cara al perfeccionamiento del Contrato
de Concesión aprobado mediante la Ley o. 406 de 2023, que optó por un mecanismo de
“negociaciones”, tan natural del derecho privado como impropio del derecho administrativo (…)

La Ley No. 406 de 2023, no puntualiza cuáles son los instrumento de gestión ambiental que
permitan conocer la información efectiva de los programas de adecuación ambiental, medidas de
mitigación de daños, e indemnización efectiva a las poblaciones afectadas, lo cual es contrario a
(….)

Notas:
1. ¿Qué significa que la Corte haga un “escrutinio judicial”? ¿Por qué haría un escrutinio judicial
si su poder de control (que está aplicando y ejerciendo en este caso) está fuera del poder judicial
(administración de justicia)? ¿La Corte hace realmente un escrutinio judicial? ¿La Corte no
hace realmente un escrutinio de conveniencia política?
2. ¿Cómo la Corte puede llegar a conclusiones sobre choque entre normas (antinomias) e
incumplimiento de normas, si no ha llevado a cabo un examen de evidencia, y solo un
examen/análisis bajo sus propias suposiciones, que pueden estar equivocadas? Así como las
conclusiones (debatibles) sobre el Estudio de Impacto Ambiental desactualizado y el
incumplimiento de las normas de contratación minera, la Corte Suprema llega varias
conclusiones sin respaldo probatorio/evidencia ni respaldo empírico o de hechos.
3. En el Caso Minera Panamá I de 2017, la Corte Suprema analizó la inconstitucionalidad de un
contrato ley que otorgó una concesión minera. Más allá de entrar en conclusiones que requerían
un respaldo científico, la Corte centró su análisis en la responsabilidad de mantener un “deber
de cuidado” que el artículo 159.15 exige al Poder Legislativo cuando aprueba o rechaza un
contrato ley. La Corte no entró en detalles sobre el contrato, sus cláusulas y su formación. Así
la Corte mantuvo su análisis restringido en los CASOS PSA (2017) y Banapiña (2021) donde
también analizó la constitucionalidad de contratos ley. ¿Por qué la Corte Suprema toma una
posición tan intrusiva en comparación a su propio precedente?
4. ¿Estamos frente a un caso en el que la Corte se sale de su propio rango de acción, se extralimita?
Si esto es cierto, ¿está justificada esta extralimitación? ¿No es en este momento donde la Corte
debe reconocer sus propias limitaciones? La solución que parece dar en 2017 es que la Corte
analiza el alcance del poder y los canales del proceso democrático y no un dictamen sobre el
fondo de cómo debe ser entendido.
5. ¿Qué problemas traen las características de nuestro poder de control actual? La posibilidad que
sea directo y en abstracto (sin caso o controversia previa) trae el riesgo que la Corte cometa
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equivocaciones de hecho o que no entienda con claridad cómo funciona o se aplica la norma o
acto sometido a inconstitucionalidad. La posibilidad que la Corte analice de oficio, trae el
riesgo que la Corte se plantee preguntas que no tienen relación con el debate de
inconstitucionalidad concreto. La amplitud de nuestro control trae también el riesgo que la
Corte entre como un actor político adicional y no decida casos con claridad científico-legal.
6. Las conclusiones de hecho centrales de la Corte para decidir que la Ley 406 es inconstitucional
son: que el Estudio de Impacto Ambiental estaba desactualizado, y que el Estado nunca recibió
una solicitud/propuesta de la empresa para contratar. ¿Cómo la Corte tiene respaldo de
evidencia de estos hechos si no ha sometido el caso a un análisis y aportación de evidencia?
Recordemos que, en este contexto, la Corte está decidiendo el caso utilizando su poder de
control y no su poder judicial.
 189

CAPÍTULO XVII
LÍMITES AL PODER DE CONTROL

I. El Alcance del Poder de Control:

Ya hemos visto que el Poder de Control en Panamá, desde 1941, está concentrado en una
especie de tribunal constitucional (Pleno de la Corte Suprema de Justicia). Además, el poder de control
está fuera del poder judicial. A pesar de que, la Corte Suprema ejerza el poder judicial a través de sus
distintas salas (civil, penal, contencioso-administrativo y laboral), el poder de control no es ejercido
paralelamente y en conjunto al poder judicial como lo propuso JOHN MARSHALL en MARBURY V.
MADISON. En su lugar, para que el poder de control sea ejercido, no es necesario que exista una
controversia en la que el Poder Judicial esté actuando para aplicar e interpretar una ley a un caso
concreto. Esta forma en la que el Poder de Control está ideado en Panamá (que sigue el modelo del
Tribunal Constitucional Kelseniano) nos dice que podemos presentar demandas contra leyes, decretos,
acuerdos, resoluciones y demás actos por considerar que vulneran la constitución.135 A esta demanda
en la que se cuestiona que una norma o acto es inconstitucional, se le llama: acción de
inconstitucionalidad. La acción de inconstitucionalidad en Panamá permite desafiar cualquier tipo de
acto de una autoridad (Legislativo, Ejecutivo, o inclusive Judicial) por ser inconstitucional.

La acción de inconstitucionalidad tiene dos reglas fundamentales. En primer lugar, solo se

puede desafiar un acto o una norma, no se puede desafiar una omisión. Es decir, el poder de control
solo puede ser ejercido contra algo que ha hecho el Legislativo (una ley), el Ejecutivo (decreto,
resolución de gabinete) o el Judicial (sentencia). El poder de control no puede ser ejercido contra algo
que no ha hecho una autoridad. Pero ¿qué pasa si la Constitución ordena que alguna autoridad o poder
del Estado, haga algo, y ésta no lo hace? ¿Puede la Corte Suprema, ejerciendo su poder de control,
obligar a un Poder del Estado a hacer algo que la Constitución indica que debe hacerse?

Por otra parte, el interesado en desafiar una norma o acto de inconstitucional debe precisar
específicamente qué ley, decreto, resolución o acto se considera que es inconstitucional. La Corte
Suprema, en principio, no puede considerar la inconstitucionalidad de leyes, decretos, resoluciones o
actos, que no han sido desafiados ante ella. ¿La Corte Suprema ha seguido este principio?

Estas dos reglas fundamentales definen límites precisos al Poder de Control. Por una parte, el
control no puede ser ejercido sobre omisiones. La Corte Suprema no puede utilizar el poder de control
para obligar a hacer algo. Por otra parte, el poder de control no puede ser utilizado unilateralmente
por la Corte Suprema para eliminar normas que la Corte considere inconstitucionales.

II. El Primer Peligro, la Doctrina de La Inconstitucionalidad por Omisión:

Recientemente, la aplicación de las reglas que definen los límites precisos al Poder de Control
han sido exploradas por la Corte Suprema de Justicia. Veamos el primer límite. La Corte Suprema de
Justicia no puede ejercer su poder de control sobre actos o normas que no existen. Tiene que haber

135
La advertencia de inconstitucionalidad y la objeción de inexiquibilidad son dos formas adicionales de cuestionar si
una norma o un acto es inconstitucional.
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una ley, decreto, reglamento, o resolución para que la Corte Suprema pueda analizar su
constitucionalidad. La Doctrina de la Inconstitucionalidad por Omisión nos dice lo contrario. Esta
Doctrina nos indica que es posible vulnerar la Constitución cuando hay una inactividad de un poder
que está obligado a hacer algo de algo de acuerdo con la Constitución. Específicamente, para las
omisiones legislativas consiste en la “vulneración de la Constitución cometida por la inactividad del
legislador, consistente en no legislar en concreto cuando ha recibido un encargo específico, (…),
para desarrollar una norma constitucional de eficacia limitada que precisa de la intervención del
legislador, en un primer momento, para alcanzar plena eficacia”.136

La Corte Suprema es el guardián de la integridad de la Constitución. Si la Constitución ordena

que se realice algo, y no se ha hecho, ¿puede la Corte Suprema ordenar a que se cumpla una obligación
establecida en una norma constitucional? ¿Esto aumentaría el poder de la Corte Suprema bajo la
justificación de defender la Constitución? ¿No existe el riesgo, entonces, que la Corte Suprema se
ubique sobre los demás poderes del Estado al ordenar qué deben hacer? ¿Actuaría la Corte como un
superlegislador? En el siguiente caso, parece que la Corte Suprema encuentra una solución salomónica
a estas preguntas.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

CASO INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN
ABDIEL GONZÁLEZ TEJEIRA VS ASAMBLEA NACIONAL (LEY 59 DE 2006)
6 de agosto de 2020
Gaceta Oficial No. 29169-A

MAGISTRADA ANGELA RUSSO DE CEDEÑO, ponente:

Observa este Pleno, que el artículo 147 de la Constitución contiene en el numeral 2, una regla
constitucional puesto que determina de qué manera se configuran los circuitos electorales, en cuanto
a la cantidad de Diputados que se elegirán en cada uno; e igualmente un mandato constitucional, tanto
para el Tribunal Electoral como para la Asamblea Nacional, toda vez que faculta al primero para
ejercer la iniciativa legislativa y así, elaborar y consiguientemente presentar al Órgano Legislativo
para su aprobación, el proyecto de ley que crea los circuitos electorales, previo cumplimiento del
procedimiento establecido, que consiste en efectuar la consulta a los partidos políticos legalmente
reconocidos.

Al respecto cabe remitirnos a los conceptos de regla como norma de mandato, según la denomina
Manuel Quinche Ramírez en su obra Derecho Constitucional Colombiano, páginas 43-44, quien al
definirla refiere a Manuel Atienza (siguiendo a Alexy) como “normas que exigen un cumplimiento
pleno y, en esa medida, pueden ser solo cumplidas o incumplidas: si una regla es válida, entonces es
obligatorio hacer precisamente lo que ordena, ni más menos”.

Por su parte, Silvia Patiño Cruz y Víctor Orozco Solano en su obra La Inconstitucionalidad por
omisión, página 48 precisan que “los mandatos constitucionales pueden ser considerados como

136
Ver, Inconstitucionalidad por Omisión Legislativa. Diccionario Panhispánico del Español Jurídico.
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normas incompletas por cuanto su eficacia igualmente depende del desarrollo posterior de una norma
de rango inferior”.

Vemos entonces, que este precepto constitucional es una norma dinámica porque impone una revisión
periódica de la excerta legal que fija la conformación de los circuitos electorales en lo concerniente a
la cantidad de Diputados que se elegirán en cada uno, ante la existencia del crecimiento horizontal del
padrón electoral, de manera tal que pueda constatarse si efectivamente se cumple la regla
constitucional dispuesta en el numeral 2 del artículo 147, siendo la autoridad competente para tal
verificación, el Tribunal Electoral. (…)

Luego entonces, considerando la conclusión a la que arribó el Tribunal Electoral, entidad competente,
debidamente facultada por la norma suprema para determinar la cantidad de Diputados que
corresponde ser elegidos en los circuitos electorales, conforme a la proporcionalidad que deben tener
con el número de electores del último Padrón Electoral, queda claro para este Tribunal Constitucional,
que el parágrafo demandado no cumple con la regla constitucional contenida en el numeral 2, del
artículo 147.

Advierte esta Superioridad, que el parágrafo acusado no ha sido adecuado a la proporcionalidad que
se exige con el último padrón electoral, ahora bien, aun cuando es la Asamblea Nacional la que, en
atención al mandato constitucional debe legislar al respecto, luego de haberse cumplido con el
procedimiento previo por parte del Tribunal Electoral, que efectivamente fue acatado, no puede este
Tribunal Supremo centrar su análisis en la omisión legislativa, sino en que la norma existente que fija
la cantidad de Diputados a elegir en el circuito electoral 8-1 no acata la regla constitucional.

Este artículo 147 además de establecer cómo se determinará el número de Diputados a elegir en cada
circuito electoral, vincula al Poder Legislativo como poder público con facultad normativa, a crear
una norma de rango inferior, de allí, que si bien es cierto esta excerta no establece un tiempo para
tales efectos, somos del criterio que la falta de adecuación del parágrafo demandado no puede
escudarse en la discrecionalidad que tiene para legislar, toda vez que la aceptación pasiva de esta
omisión implica perpetuar en el transcurso del tiempo el pleno desconocimiento de lo mandado por
la Constitución.

Para este Pleno ha quedado demostrado en el documento aportado por el accionante, que el Tribunal
Electoral pudo determinar en el estudio técnico que realizó, que actualmente el número de Diputados
a elegir en el circuito electoral 8-1 (parágrafo demandado) desatiende lo establecido en la norma
fundamental, lo que hace visible la lesión al orden constitucional. (...)

Entender a la norma fundamental en este contexto, permite puntualizar que el parágrafo demandado
inobserva la regla constitucional que fija cómo se determina la cantidad de Diputados a elegir en los
circuitos electorales, por lo tanto, desconoce la supremacía de la Constitución, al no cumplirse con la
proporcionalidad al número de electores del último padrón electoral.

Así las cosas, se advierte de forma diáfana que el parágrafo en estudio deviene en una norma ineficaz
al no contemplar la situación jurídica dispuesta por la Constitución, siendo incompatible con la regla
fijada.
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La inconstitucionalidad aducida no se sostiene en la omisión legislativa, sino en que el número de

Diputados a elegir en el circuito electoral 8-1, no cumple con el presupuesto establecido en la regla
constitucional, es decir, con la proporcionalidad con el número de electores del último padrón
electoral, que para esta causa, se tomó el del año 2014, siendo el último al momento en el que el
Tribunal Electoral efectuó el trabajo técnico para determinar el cociente electoral.

En este sentido puntualizamos que la lesión al orden constitucional deviene de la inobservancia de la

regla constitucional contemplada en el artículo 147, numeral 2, al no atenderse los cambios originados
por el crecimiento horizontal del padrón electoral, luego que el Tribunal Electoral, como autoridad
competente en cumplimiento del artículo 147, determinara que efectivamente debe elegirse un
diputado más en el circuito electoral 8-1. (...)

Para este Tribunal Supremo la Constitución como norma superior, que contiene valores, principios,
reglas y mandatos que rige el desarrollo del ordenamiento jurídico, es de aplicación inmediata, por
consiguiente, queda evidenciado que la configuración del circuito electoral 8-1 en el parágrafo
acusado, deviene en incongruente con la regulación constitucional.

Por consiguiente, lo procedente es la declaratoria de inconstitucionalidad del parágrafo demandado,

luego de haberse determinado que no acata la regla constitucional, de allí, que este Máximo Tribunal
no puede de ninguna manera aceptar que lo que existe es una omisión legislativa por falta de
adecuación de dicha norma a través de las modificaciones de ley correspondientes, toda vez que este
criterio implicaría una desatención al deber que tenemos de velar por la integridad de la Constitución;
e igualmente, incurriríamos en avalar y perpetuar en el tiempo la vulneración manifiesta y evidente,
quedando sujeto a la discrecionalidad de la creación de la norma.

Notas:

1. La Corte Suprema establece que no puede pronunciarse sobre una omisión. Pero sí puede
pronunciarse sobre una norma que ha debido ser actualizada de acuerdo a la Constitución, y no ha
sido atendida.
2. ¿Qué hace la Corte Suprema en este caso? ¿Mantiene el equilibrio de la separación de los poderes?
Parece que la Corte obliga al Legislativo a actuar, pero sin ir más allá de sus límites, e impulsando
que se dé el proceso legislativo. ¿Cómo hace la Corte para que el proceso legislativo de
actualización de esta norma sea efectivo? En pocas palabras, ¿qué hace la Corte para obligar a la
Asamblea a hacer su trabajo?
3. ¿Está aplicando la Doctrina de la Inconstitucionalidad por Omisión? ¿De qué forma debe la Corte
Suprema aplicar su Poder de Control a omisiones legislativas? ¿Qué solución plantea el caso?
4. La Corte sostiene que sí se puede pronunciar sobre una norma que necesita ser actualizada por un
mandato preciso en la Constitución (conformación proporcional de los circuitos electorales). Pero,
¿podría pronunciarse la Corte sobre normas que necesitan ser actualizadas porque no han
cumplido con el espíritu o sentido que tiene la norma constitucional? ¿No sería esta opción de la
Corte Suprema inclinarse a convertirse en un super legislador?

III. El Segundo Peligro, la Doctrina de la Inconstitucionalidad por Conexión:

Centrémonos en la segunda regla. La Corte Suprema no puede unilateralmente revisar la

constitucionalidad de normas o actos, si no se han sido desafiadas ante la Corte Suprema por cualquier
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persona. Esto, en la práctica, significa que la Corte Suprema analiza la constitucionalidad sobre las
normas o actos que expresamente ha planteado el desafiante. Si el desafiante no plantea que otra
norma o acto es inconstitucional, la Corte Suprema no puede entrar a ejercer su poder de control fuera
del debate que se ha traído ante ella. Este límite busca evitar que la Corte Suprema se convierta en un
súper legislador y unilateral y arbitrariamente empiece a declarar que actos o normas son
inconstitucionales. Sin embargo, la excepción a este límite es la Doctrina de la Inconstitucionalidad
por Conexión. Esta Doctrina establece que la Corte Suprema puede, unilateralmente, declarar
inconstitucional una norma o un acto que no ha sido desafiado ante ella cuando existan las
circunstancias suficientes de relación entre la norma o acto que ha sido declarado inconstitucional
(solicitado por el desafiante) y una norma o acto que no ha sido desafiado por ser inconstitucional.

Esta Doctrina fue aplicada en el Caso ANIP. Quien desafió la ley que creo que la ANIP tan
solo había desafiado el artículo 1 de la Ley 24 de 2013. Tal artículo creaba la institución. Pero ¿qué
pasaba con el resto de los artículos que regulaban con más detalle las funciones y estructura de la
ANIP? En el Caso ANIP la Corte consideró que la inconstitucionalidad por conexión aplicaba ya que,
si se eliminaba específicamente el artículo que creaba la ANIP, no tenía sentido que los demás
artículos continuaran existiendo. Ocho años después la Corte Suprema vuelve a aplicar la Doctrina de
la Inconstitucionalidad por Conexión. ¿Es válida la aplicación de esta Doctrina en nuestro sistema
constitucional? ¿No incrementa los poderes de la Corte Suprema? ¿Puede ser ejercida, bajo
circunstancias muy excepcionales? En el siguiente caso, analicen cómo y por qué la Corte Suprema
vuelve a aplicar la Doctrina de la Conexión.

En este caso, el demandante desafía el segundo párrafo del artículo 49 del RORI (Ley 49 de
1984). Sin embargo, la Corte decide analizar también el tercer párrafo del artículo 49 del RORI.

“Artículo 49. Citación de funcionarios y emplazamiento a particulares. Para

tratar asuntos de su competencia, las Comisiones Permanentes de la Asamblea
Nacional, por mayoría de los miembros que las integran, podrán citar a su seno
a cualquier Ministro o Ministra de Estado, Director o Directora General de
entidad autónoma o semiautónoma y otros, de acuerdo con lo establecido en el
artículo 161 de la Constitución Política de la República. Los funcionarios o las
funcionarias requeridos están obligados a concurrir ante las respectivas
Comisiones, cuando sean citados.

Asimismo, cualquier Comisión Permanente o de Investigación podrá emplazar a

toda persona, natural o al representante legal de una persona jurídica, para que
rinda declaraciones verbales o escritas, que podrán exigirse bajo juramento,
sobre hechos relacionados directamente con las indagaciones que la Comisión
adelante.

La Comisión podrá ordenar la conducción ante ella de los citados o a comparecer

o a rendir declaraciones que, de forma reiterada, no comparezcan a la citación.
Igualmente, la Comisión podrá denunciar dicha conducta ante las autoridades
correspondientes, para la determinación de las responsabilidades penales.”
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

CASO INCONSTITUCIONALIDAD POR CONEXIÓN
MANUEL CHING RIVAS VS ASAMBLEA NACIONAL (SEGUNDO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 49 DE LA
LEY 49 DE 1984)
23 de diciembre de 2022
Gaceta Oficial No. 29735

MAGISTRADO OLMEDO ARROCHA, ponente:

[En esta parte de la decisión, la Corte argumenta que el segundo párrafo del artículo 49 de la Ley 49
de 1984 es inconstitucional porque las facultades administrativas de la Asamblea Legislativa, a
diferencia de las legislativas, son limitadas al texto de la Constitución. Debido a que la citación de
particulares no se contempló en el texto de los poderes administrativos de la Asamblea, la Corte
consideró que dicho poder de citación es inconstitucional]

Dicho lo anterior, resta ocuparnos de otro aspecto que, esta Máxima Corporación de Justicia, no puede
pasar por alto; situación, precisamente generada por la declaratoria de inconstitucional del segundo
párrafo que se acaba de analizar.

Durante el repaso de la estudiada inconstitucionalidad del segundo párrafo del artículo 49 de la Ley
49 de 4 de diciembre de 1984, el Pleno se percata de un aspecto que llama poderosamente su atención;
y es que, el tercer párrafo del referido artículo 49 conecta de inmediato con una consecuencia, de
haberse incumplido el primer y segundo párrafo del artículo 49, siendo ésta la orden de conducir al
servidor público y/o persona natural o representante legal de empresas privadas o funcionarios que no
acaten una citación ante el Legislativo en funciones administrativas.

Se hace preciso indicar que, a foja 62 del expediente constitucional acumulado, se aprecia durante el
desarrollo de la demanda suscrita por el licenciado Roberto Díaz Ruíz el siguiente argumento:

“Incluso la norma en un abuso, establece que podrá ordenar hasta su conducción,

para que comparezcan a rendir informes o declaraciones, sino (sic) comparecen en
su momento.”

Tomando en cuenta lo anterior, una Corte Constitucional no puede ni debe disminuirse o limitarse a
la simple interpretación literal de lo censurado por el activador constitucional cuando resultan del
análisis expuesto, elementos que, puestos en contexto, guardan íntima relación con lo censurado y
que, de ser ignorado, la declaratoria de inconstitucionalidad de lo impugnado sería inepta y estéril;
restringiéndose a constituir una efectividad parcial.

Veamos lo dicho en perspectiva. Al ser extinguido del catálogo constitucional el segundo párrafo del
artículo 49 de la Ley 49 de 1984, como se ha concluido en el presente pronunciamiento, la referida
norma se leería así:

“Artículo 49. Citación de funcionarios y emplazamiento a particulares. Para tratar

asuntos de su competencia, las Comisiones Permanentes de la Asamblea
Nacional, por mayoría de los miembros que las integran, podrán citar a su seno a
cualquier Ministro o Ministra de Estado, Director o Directora General de entidad
autónoma o semiautónoma y otros, de acuerdo con lo establecido en el artículo
 195

161 de la Constitución Política de la República. Los funcionarios o las

funcionarias requeridos están obligados a concurrir ante las respectivas
Comisiones, cuando sean citados.

La Comisión podrá ordenar la conducción ante ella de los citados o a comparecer

o a rendir declaraciones que, de forma reiterada, no comparezcan a la citación.
Igualmente, la Comisión podrá denunciar dicha conducta ante las autoridades
correspondientes, para la determinación de las responsabilidades penales.”

De lo anterior se aprecia, que la declaratoria de inconstitucionalidad del segundo párrafo del artículo
en debate, causaría un remedio parcial a la realidad práctica de la norma, porque su consecuencia
(conducción) seguiría vigente, como resultado de la desatención a la citación de ciertos funcionarios
del Estado. (…)

En otras palabras, para que el poder de los Órganos del Estado goce de legitimidad y aceptación,
deben ejercer sus funciones conforme, en su actuación, a lo previsto en la Constitución, porque para
ello la misma preexiste. Y es que, la fuerza normativa de la Constitución depende, no sólo de la
existencia del texto jurídico como tal, sino también de la suma de una serie de factores externos de
una sociedad que se encuentra en constante movimiento.

Contextualizando lo dicho hasta aquí y tomando en cuenta que nuestra Constitución Política no
contiene todas las normas que abarcan o abordan todos los aspectos de esa sociedad cambiante, surge
la necesidad, en este caso específico, que impere un dinamismo interpretativo de esta Corte, a través
del cual se deben ponderar todos los bienes jurídicos tutelados involucrados en el caso concreto;
dinamismo conocido por algunos como la corriente filosófica activista (en contraposición a la filosofía
garantista, que implica el apego al Principio de Estricta Legalidad).

En esta actividad de ponderación, en la presente causa, no puede esta Superioridad, frente a una
ostensible vulneración de la Constitución Política, aun cuando tímidamente fue expuesta por uno de
los actores constitucionales, ignorar el análisis del tercer párrafo del precitado artículo censurado,
porque sería desconocer el deber al que está llamado esta Corte en cuanto a la defensa de la integridad
de la Constitución Política, así como la protección y garantía de los derechos fundamentales de todos
los ciudadanos y habitantes de esta Nación. (…)

Ahora bien, de ningún modo debe entenderse que, esta Superioridad a través del presente
pronunciamiento, se está matriculando en una u otra corriente filosófica (activismo o garantismo),
sino que, la casuística generada en la presente acción conduce a la necesidad de deliberar si el tercer
párrafo del artículo 49 de la Ley 49 de 1984 se encuentra en armonía con la normativa constitucional,
con una dinámica activista sin dejar de lado, claro está, la observancia de las leyes y normas que
imperan en nuestra República.

Y es que no nos encontramos frente a una figura innovadora porque, excepcionalmente, el Pleno ha
adoptado un alcance extensivo, en cuanto a la posibilidad de ampliar la declaratoria de
inconstitucionalidad, aplicando el concepto de la infracción a otras normas o parte de la redacción de
la norma, aun cuando no fue la destinataria de la argumentación de censura, pero que evidencia una
colisión con la Constitución Política. De allí que, desempeñándose como guardiana de la integridad
constitucional, ante lo palpable de su violación, no advertida en ese punto, no queda otra cosa que
conectar el reproche al texto exento de impugnación.
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Ello no constituye una quiebra del principio de congruencia entre lo pedido y lo concedido, sino una
técnica de control constitucional que nuestro sistema de justicia ha adoptado (inconstitucionalidad por
conexidad), con el propósito de suprimir cualquier acto o norma perniciosos para los derechos
fundamentales reconocidos en la Constitución Política; derechos que, no deben ser ornamentales sino
aplicados como norma jurídica suprema a través de la cual, todos los poderes del Estado, como ya
hemos anotado, deben comprender que las competencias que se le han atribuido son en función de los
objetivos establecidos en la Constitución.

Al respecto, el actual Magistrado de esta Máxima Corporación, Cecilio Antonio Cedalise Riquelme,
en su obra denominada “El Juicio Inconstitucional, como mecanismo de control de normas y medios
de defensa de los derechos fundamentales”, ha indicado:

“Así las cosas, me inclino por la corriente que considera ampliar en ciertas
circunstancias, la declaratoria de inconstitucionalidad a otras disposiciones legales
aun cuando no hayan sido acusadas de violar la Constitución, debido a que esta
acción tiene la finalidad de garantizar la supremacía constitucional primordialmente
dentro de un proceso valorativo, donde el juez o tribunal no está sometido a la
estricta congruencia, ya que puede ejercitar sus poderes oficiosos y, además aplicar
los principios de extra y ultra petita.”

[En esta parte de la decisión, la Corte cita los dos casos en los que, consideran, se ha utilizado la
Doctrina de la Conexión, Caso ANIP y la Inconstitucionalidad del Reglamento Interno de Personal
del Ministerio de Salud]

Todo lo anterior cobra sentido en el caso que nos ocupa porque, tal como viene redactada de forma
integral la norma censurada y de la lectura de las actas de debate ya anotadas, el espíritu o la intención
legislativa, acerca de este tema, resulta ser más profundo. Y es que, dicho emplazamiento a
particulares y/o empresas privadas, mantiene un carácter de obligatoriedad y no de forma voluntaria,
tal como ya se ha explicado, cuando se analiza el tercer párrafo de la precitada norma, que incluye la
figura de la conducción.

Sobre este aspecto, surge la siguiente interrogante ¿Puede la Asamblea Nacional, en base a sus
facultades constitucionales relacionadas con sus funciones administrativas y legislativas, ordenar la
conducción de cualquier persona?

En la presente causa, efectivamente, esta Superioridad se ha percatado que, si la Asamblea Nacional

no está facultada para citar y/o emplazar a particulares o empresas privadas menos aún se encuentra
en potestad de “conducirlos” como “consecuencia” de la renuencia a dicha comparecencia;
incluyendo a servidores públicos o funcionarios de otros Órganos y/o entidades del Estado. (…)

El razonamiento jurídico que implica la competencia de la figura jurídica de la “conducción” para que
sea decidida y ejecutada por ciertas Autoridades, en sus funciones Jurisdiccionales, como se ha
anotado en párrafos anteriores, descansa precisamente en el Principio de Separación de los Poderes
del Estado establecido en el artículo 2 de nuestra Carta Magna que indica lo siguiente: “El Poder
Público sólo emana del pueblo. Lo ejerce el Estado conforme esta Constitución lo establece, por
medio de los Órganos Legislativo, Ejecutivo y Judicial, los cuales actúan limitada y separadamente,
pero en armónica colaboración”.
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El precitado artículo, que establece la separación de las funciones de los tres Órganos del Estado,
precisamente existe para que, cada Órgano de forma separada ejerza una función específica e
independiente. Por tanto, debe entenderse que, la Asamblea Nacional no está facultada para realizar
conducciones a los servidores públicos y mucho menos a particulares o representantes legales de
empresas privadas, por asuntos relacionados con sus funciones administrativas o legislativas. (…)

Es de trascendencia lo anterior, porque se trata de la libertad corporal de un ser humano, uno de los
pilares de nuestro sistema democrático; por ello, debe atenderse, con sumo cuidado este aspecto, tanto
respecto a servidores públicos (Ministro, Ministra, Director o Directora General de entidad autónoma
o semiautónoma), como respecto a personas naturales o representante legal de una persona jurídica.
(…)

Por Conexidad, también es contrario a la Constitución Política conducirlos por orden de la propia
Asamblea Nacional, en caso de no asistir, salvo que se trate de sus funciones judiciales.

MAGISTRADO JOSÉ AYÚ PRADO, salvamento de voto:

Primeramente, debo señalar que mi desacuerdo radica en la decisión del Pleno de la Corte Suprema de
Justicia, de analizar y pronunciarse respecto a la constitucionalidad del tercer párrafo del artículo 49
de la Ley 49 de 1984 y, con ello, respecto a algunas afirmaciones, planteamientos y conceptos que a
mi juicio, no tienen un fundamento de hecho ni de derecho contundente. (…)

En este se establece con claridad, que el objeto de la misma es la “guarda de la integridad de la

Constitución”… a través de la determinación de “la constitucionalidad de las Leyes, decretos,
acuerdos, resoluciones y demás actos que… impugne ante ella cualquier persona”.

Lo resaltado no es importante, es vital para el debido ejercicio de la administración de justicia en

materia de la acción de Inconstitucionalidad. Esto es así, porque con la frase detallada se observa, que
es la Constitución Política, la norma a la que todos estamos llamados a respetar, la que determina,
delimita y obliga a que el conocimiento y decisión de esta acción esté supeditada a lo que el recurrente
impugne, es decir, a lo que establece en el libelo. De ahí que no hay margen a dudas ni a interpretación
respecto a cómo se debe manejar este proceso, y cuáles son los límites que tiene el Tribunal
Constitucional para referirse y decidir lo que las partes le señalen.

De este claro mandato constitucional, nace mi desacuerdo con que se haya dictado la inconstitucional
de algo no establecido claramente como pretensión, utilizándose para ello, conceptos y figuras cuyo
alcance y efectos tampoco han sido discutidos de forma amplia, a fin de determinar por qué se debe
cambiar el concepto y los límites de la acción de inconstitucionalidad panameña, a pesar que es por
todos conocidos, que para este tipo de cambios se requiere de una disquisición que refleje la
envergadura y sustento de lo que se discute. (…)

Finalmente, soy del criterio que la declaratoria de inconstitucionalidad del tercer párrafo del artículo
49 de la Ley 49 de 1984, no era fáctica ni jurídicamente necesaria. Esto es así, porque si lo atacado
era que la Asamblea Nacional pudiera emplazar a particulares, lo cierto es que el tercer párrafo no
hace referencia a éstos de forma específica, lo que hace es hablar de forma general de la conducción
de los citados, aspecto que en atención a la eliminación del segundo párrafo, sólo operaría para
aquellos que establece el artículo 161 del Código Judicial.
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Además, y si la pretensión de eliminar el tercer párrafo era el desacuerdo con el término conducción,
lo cierto es que la declaratoria aquí dispuesta, no evalúa si para el caso de los funcionarios señalados
en la Constitución Política, esta figura sí resulta jurídicamente procedente o, si la connotación que se
le daría a dicho término, no es la que se tiene en materia penal.

MAGISTRADA ANGELA RUSSO DE CEDEÑO, salvamento de voto:

Mi desacuerdo con la decisión adoptada, radica en que se está declarando inconstitucional el párrafo
que antecede, sin embargo, soy del criterio que sobre este no cabía la declaratoria de
inconstitucionalidad, pues el contenido del tercer párrafo de la Ley 49 de 1984, no mantiene una
dependencia exclusiva con el segundo párrafo de esta Ley, que fue demandado de inconstitucional.

Es decir, el artículo 49 de la Ley 49 de 1984, contempla dos supuestos de hecho que están
preceptuados en los párrafos primero (Ministros o Ministras de Estados, Director o Directora General
de entidad autónoma o semiautónoma y otros), y segundo (persona natural o representante legal de
una persona jurídica), y la consecuencia para estos supuestos está contenida en el párrafo tercero del
mismo artículo. En este caso, si se declara la inconstitucionalidad del párrafo segundo, se entiende
que se pierde la consecuencia en cuanto a ese supuesto, pero se mantiene respecto a lo demás.

Esto es así, porque el citado párrafo, dice: "La Comisión podrá ordenar la conducción ante ella de
los citados a comparecer o a rendir declaraciones que, de forma reiterada, no comparezcan a la
citación. Igualmente, la Comisión podrá denunciar dicha conducta ante las autoridades
correspondientes, para la determinación de las responsabilidades penales", este párrafo no especifica
que su aplicación es únicamente para las personas naturales o representantes legales de las personas
jurídicas de que trata el párrafo segundo del artículo en cuestión, pues la redacción de la norma se
encuentra de manera general y se entiende que aplica para todos los sujetos que están listados en el
artículo 49 de la Ley Nº49 de 1984.

Por lo que, aun cuando se declare inconstitucional el segundo párrafo d.el artículo en mención, como
ya mencioné, queda vigente el primer párrafo que se refiere a Ministros o Ministras de Estados,
Director o Directora General de entidad autónoma o semiautónoma y otros, y lo que contempla el
tercer párrafo del artículo 49 tiene eficacia jurídica para el resto del artículo.

Notas:

1. ¿Consideran que la Corte Suprema está actuando como superlegislador? ¿Por qué?
2. ¿En qué casos sí se debería aplicar la Doctrina de la Conexión? ¿Consideran que no se debía
aplicar en el presente caso? ¿Qué regla consideran que puede formularse para que la conexión
pueda ser aplicada sin necesidad que genere un peligro a la separación de poderes?