LIQUIDACIÓN UNILATERAL DE LOS CONTRATOS INTERADMINISTRATIVO

SINTESIS
Con la expedición de la ley 80 de 1993, se modificaron lo que se llamo en la época del decreto 222
de 1983 la cláusulas exorbitantes, por las hoy llamadas cláusulas excepcionales al derecho común.
Surge el interrogante si la prohibición para incluir estas cláusulas excepcionales, las consagradas en
el artículo 14 de la ley en mención, para los contratos interadministrativos, hace extensiva a otras
medidas de control y vigilancia como las multas, la clausula penal pecuniaria, la terminación
unilateral del artículo 45 ibídem, y la liquidación unilateral, o por el contrario estas si se pueden
pactar en este tipo de contratos.

PLANTEAMIENTO

1. ANTECEDENTES

a. Se señala por parte de una entidad sobre la posición de la sección tercera del Consejo de Estado
respecto de la improcedencia de la liquidación unilateral, tales como la Sentencia del 20 de mayo de
2004, obrando como Magistrada Ponente la Doctora María Elena Giraldo Gómez; radicado 19333 de
la sentencia del 4 de julio de 2002 obrando como Magistrado Ponente Germán Rodríguez Villamizar;
radicado 10875 de la sentencia del 21 de abril de 2004, obrando como Magistrado Ponente Ramiro
Saavedra Becerra.

Y agrega esta entidad que en las referencias jurisprudenciales se trata el mismo tema, por lo tanto
procederemos a realizar el estudio de las mismas para determinar si es factible la liquidación
unilateral en los convenios interadministrativos.

b. En Sentencia del 4 de julio de 2002, obrando como Consejero Ponente Germán Rodríguez
Villamizar, expediente 19.333, se solicita a través del recurso extraordinario de anulación que se
anule un laudo arbitral de fecha 25 de julio de 2000, por las diferencias surgidas entre la Universidad
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del Tolima y un consorcio. Se fundamenta la demanda en el hecho que el Tribunal de Arbitramento
se pronunció sobre puntos que fueron objeto del acto administrativo por medio del cual la
Universidad del Tolima liquidó unilateralmente el contrato de obra pública.

Dentro de las consideraciones del Consejo de Estado, esta corporación señaló que en tratándose de
controversias derivadas de contratos estatales que son sometidas al conocimiento de árbitros,
escapa a la competencia de éstos el juzgamiento de los actos administrativos, el cual, corresponde
únicamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Ya en lo que se refiere a la liquidación unilateral, para el Consejo de Estado se trata del ejercicio de
potestad estatal expresa que le confiere la ley (artículo 61 de la ley 80 de 19931) para finiquitar el
contrato, y se trata de un acto administrativo, por cuanto constituye la expresión de voluntad
unilateral de la entidad estatal contratante en uso de función administrativa, que comporta al propio
tiempo la utilización de una prerrogativa propia y exclusiva del Estado, dirigida a poner término a una
determinada relación contractual, y que para la Corporación, que escapa a las posibilidades,
facultades o derechos que los particulares tienen en ese tipo de negocios jurídicos, y cuyo
juzgamiento de legalidad, dada su naturaleza jurídica de acto administrativo, es competencia
exclusiva y excluyente de la jurisdicción contencioso administrativa, de la cual no son parte los
jueces arbitrales.

Y agrega el Consejo de Estado:

1Artículo 60. De su ocurrencia y contenido. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos

También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a
que haya lugar.

En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que

llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz
y salvo.
Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la
garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio
suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e
indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que
deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.
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 Sin embargo, debe advertirse igualmente, que el acto de liquidación de los contratos, aún en los eventos en
que ésta se hace en forma unilateral por parte de la administración pública, tiene una composición o
contenido diverso o plural, y no exclusivamente unilateral o fruto del ejercicio de autoridad, porque, bien
puede suceder, y es lo usual o más frecuente, que contenga puntos o aspectos producto del acuerdo de las
partes contratantes, u otros que expresen la decisión de la administración de reconocer o negar la existencia
de obligaciones jurídicas como consecuencia de peticiones o reclamos del particular contratista, pero, que no
entrañan ni constituyen el ejercicio de una prerrogativa o autoridad propia y exclusiva del poder público en
uso de función administrativa, sino, simplemente, la voluntad de la entidad estatal contratante de reconocer,
asumir o negar una determinada prestación frente al particular contratista, en la misma forma en que se
desarrollan las relaciones contractuales entre particulares, respecto de las cuales, frente al disentimiento o
inconformidad que pudiera tener la parte afectada con tal decisión, bien puede ésta acudir al juez
contencioso o al arbitral para que dirima la controversia existente sobre dicho aspecto.

En efecto, en el estado actual de la legislación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la ley 80

de 1993, en principio, los contratos estatales deben ser liquidados en la misma forma como tuvieron
nacimiento, es decir, por común acuerdo de las partes y dentro del término previsto en dicha norma para tal
fin, actuación en la que éstas deben convenir los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar,
toda vez que, la liquidación del contrato tiene por contenido y finalidad, poner punto final a la relación
contractual, con definición del estado de las prestaciones a cargo de las partes.

Y continúa la Corporación advirtiendo que cuando la liquidación no puede realizarse por las partes
en forma consensual, por existir diferencia entre éstas en cuanto a su contenido, y por ese motivo, la
administración ejerce la prerrogativa estatal que el ordenamiento jurídico le reconoce para liquidar
unilateralmente el contrato (artículo 61 de la ley 80 de 1993), no por ese solo hecho o circunstancia,
todo el contenido o aspectos que recoja el acto de liquidación tienen la naturaleza de acto
administrativo, y bajo esta perspectiva agrega:

Al respecto, es pertinente advertir, que parte del contenido de ese acto bien puede corresponder a puntos
que fueron fruto del consenso entre las partes, o simplemente, que alguna parte o todo el contenido de la
liquidación, constituya o refleje la posición y decisión adoptada por la entidad estatal en su condición de parte
contratante, respecto del estado de cuentas derivado del contrato objeto de liquidación, la cual, en modo
alguno corresponde, y menos necesaria o forzosamente, al uso de una prerrogativa propia y exclusiva del
Estado en ejercicio de función administrativa, como sí lo son por ejemplo, entre otras, las decisiones de la
entidad estatal de liquidar unilateralmente el contrato, de declarar el incumplimiento del contratista, o las de
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 terminación, modificación e interpretación unilaterales del contrato, o la de declaración de caducidad del
contrato, etc., todas las cuales, una vez notificadas, en virtud de la presunción de legalidad que las ampara
son de obligatorio cumplimiento, dada las características de ejecutoriedad y ejecutividad que revisten.

En otros términos, la determinación de liquidación unilateral del contrato, en cuanto decisión que profiere la
administración en uso de una potestad propia y exclusiva del Estado en ejercicio de función administrativa
para poner término al contrato, no posible ni asimilable en las relaciones entre particulares, indiscutiblemente
constituye acto administrativo. Pero, no puede predicarse que todos los hechos o declaraciones contenidos
en el documento que desarrolla tal decisión, tengan ese mismo carácter.

Ya para el caso en concreto al plantear el problema jurídico de fondo y es el relacionado con el

hecho de si se pierde competencia por parte del Tribunal de Arbitramento ante la presencia de un
acto administrativo por medio del cual declara la liquidación unilateral, esto concluyó el Consejo de
Estado:

En el caso concreto que se analiza, es indiscutible que la decisión relativa a la liquidación del contrato se
produjo mediante un acto administrativo, en tanto que la Universidad del Tolima, ante el fracaso de la
liquidación bilateral intentada con el contratista, ejerció su potestad legal de finiquitar unilateralmente el
contrato; pero, no por ello, todos los aspectos contenidos en el acto de liquidación tienen esa misma
naturaleza jurídica, ya que poseen entidad propia.

En efecto, la negativa de la entidad contratante a las reclamaciones del contratista, contenidas en el acto de
liquidación del contrato, no constituye acto administrativo, por cuanto dicha manifestación respecto de la
solicitud de aquél para que le fueran liquidados de modo diferente los reajuste de precios, y le fueran
reintegrados los rendimientos financieros del anticipo, fue emitida por la Universidad de Tolima en uso de la
facultad común y corriente que le asistí a en su condición de parte contratante, y en modo alguno se produjo
en ejercicio de facultades excepcionales o de una prerrogativa propia de poder público, razón por la cual, no
obstante que tales aspectos hacen parte del acto de liquidación unilateral del contrato, no tienen ni participan
del carácter de actos administrativos, como quiera que tal manifestación de voluntad, en nada difiere de una
similar que podría haber adoptado el particular contratista frente a una pretensión de la entidad contratante; y
por consiguiente, dado que tal expresión de la administración no goza de naturaleza de acto administrativo,
bien podían eventualmente los árbitros revisarla y juzgarla.

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c. En otra sentencia, señala el Consejo de Estado en Sentencia del 21 de abril de 2004, actuando
como Consejera Ponente Ramiro Saavedra Becerra, expediente 10875, en la cual se demanda la
sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de una resolución que declaró en firme un acta
de liquidación final expedida por la Caja de Sueldo de Retiros de la Policía Nacional y un arquitecto.

Dentro de los hechos se relata que el contrato suscrito entre las partes, sometieron sus diferencias a
una cláusula compromisoria. Por desacuerdo sobre el contenido de la liquidación del contrato, el
arquitecto promovió la integración del Tribunal de Arbitramento, la cual se logró luego de la
intervención del Juez Tercero Civil del Circuito de Bogotá. Ello motivo a que la Caja expidiera el acta
final de liquidación y declarándola en firme mediante la Resolución No. 2712 del 31 de agosto de
1989, todo con el ánimo de evitar el Tribunal de Arbitramento. Esta resolución fue confirmada por la
Resolución No. 03474 del 24 de octubre de 1.989 y declaró agotada la vía gubernativa.

El problema jurídico que plantea la jurisprudencia se relaciona con el hecho de que si las partes
pactan cláusula compromisoria, este pacto elimina la posibilidad que la entidad estatal pueda hacer
uso de sus facultades exorbitantes, y así lo consignó:

Precisamente con relación a la compatibilidad o incompatibilidad de la cláusula compromisoria con aquellas

otras en las que se incluyen las facultades exorbitantes o excepcionales de la entidad contratante, es
necesario tener en cuenta que la primera surtirá sus efectos hasta el límite que señala la existencia de las
segundas, por cuanto el contenido de éstas primará sobre lo dispuesto por las partes en el pacto arbitral; es
decir que si bien pueden coexistir, por ejemplo, la cláusula de caducidad del contrato con la cláusula
compromisoria, la existencia de esta última no podrá significar nunca la renuncia de la entidad a la facultad
legal que le asiste de calificar el cumplimiento del contratista para efectos de declarar la caducidad
contractual.

d. En otra sentencia del 20 de mayo de 2004 del Consejo de Estado, actuando como Consejera
Ponente María Elena Giraldo Gómez, expediente 25154, se pretende con la demanda que se
declare el incumplimiento de un convenio interadministrativo suscrito entre un Municipio y una
cooperativa constituida por entidades estatales.

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Se relata dentro de los hechos que estas dos entidades suscribieron un convenio interadministrativo
para la ejecución de unas obras públicas a precios unitarios que incluida el suministro de materiales
por parte del contratista, pagando el Municipio un anticipo y el saldo mediante actas parciales de
obra.

Se agrega en la descripción de los hechos que la interventoría no la contrató en debida oportunidad

el Municipio y no se presentó a tiempo tampoco las memorias del diseño. Adicionalmente se
presentaron imprevistos que afectaron igualmente la ecuación económica del contrato. Luego de
varias peticiones del contratista para la recepción de la obra, sobre todo en lo referente al cambio de
administración en el Municipio, le llega un oficio invitando a la liquidación de mutuo acuerdo del
convenio sin que en el proyecto se reconocieran los montos por desequilibrio económico del contrato
a favor del contratista. El Municipio procede entonces mediante la resolución No. 687 del 21 de
diciembre de 1998 a liquidar unilateralmente el convenio, sin referirse a las reclamaciones
presentadas en su oportunidad por el contratista, la cual fue confirmada por la resolución No. 002 de
enero 25 de 1999.

Entre las partes se impuso un laudo de fecha 6 de mayo de 2003 que condenó al Municipio al
incumplimiento de sus obligaciones contractuales, el cual fue demandado ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo mediante el recurso extraordinario de anulación por parte del Municipio.

Ya dentro de las consideraciones del Consejo de Estado, estudia en primer lugar una caducidad de
la acción que se probó ante el Tribunal de Arbitramento, el cual desconoció los actos administrativos
de liquidación unilateral y su presunción de legalidad. Dice la Corporación que la pretensión de los
recurrentes es que el juez del recurso de anulación se adentre en los posibles yerros in judicando de
la decisión arbitral, los cuales según ellos radican en la definición del momento a partir del cual debía
empezar a contabilizarse el término de caducidad de la acción contractual, en la determinación de
los alcances del artículo 70 de la ley 80 de 1993 para efectos de la definir la competencia de la
justicia arbitral y en especial de ese Tribunal para conocer de la controversia jurídica planteada y en
la definición del término para proferir el laudo arbitral de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 4 del

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artículo 70 de la ley 80 de 1993. Como el cargo fue por razones de fallo en conciencia, no prospera
el cargo, toda vez que el laudo fue decidido en derecho.

El segundo cargo contra el Laudo se refiere a que el laudo se pronunció sobre puntos no sujetos a
decisión o haberse concedido más de lo pedido. La sustentación del recurso se basa en que el laudo
terminó decidiendo indirectamente sobre la legalidad de los actos administrativos que liquidaron
unilateralmente el contrato, desconociendo la presunción de legalidad. Para el Consejo de Estado, el
recurso está dirigido a cuestionar la competencia del Tribunal de Arbitramento.

En primer lugar el Tribunal trae a colación una jurisprudencia de la Corte Constitucional cuando se
pronunció sobre la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 19932 y allí se destacó que
la facultad dada a los árbitros para resolver conflictos suscitados como consecuencia de la
celebración, desarrollo, terminación y liquidación de los contratos estatales no se extiende a los
actos administrativos expedidos en desarrollo de dicho proceso. Por lo tanto, las consideraciones de
tipo económico no pueden justificar una separación de competencias entre la jurisdicción
contenciosa y los árbitros, que permita a estos últimos pronunciarse sobre el aspecto económico de
la decisión unilateral de la Administración, dejando en cabeza de la jurisdicción contenciosa el
pronunciamiento sobre la validez del acto respectivo.

Para el Consejo de Estado, el laudo arbitral no incurrió en pronunciamiento no sujetos a su decisión,

ya que se encontraba habilitado para conocer de las reclamaciones relacionadas con el
incumplimiento de la entidad pública contratante y con la existencia de situaciones no imputables al
contratista de alteración del equilibrio económico del contrato, así como para ordenar el
correspondiente restablecimiento y para pronunciarse sobre hechos que la Administración pretendió
definir en las resoluciones Nos. 687 de 1998 y 002 del 25 de enero de 1999.

2 Sentencia C-1436/2000; expediente No. 2952; actor: Bertha Isabel Suárez.

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Agrega que las resoluciones de liquidación unilateral no podían limitar ni enervar la competencia
deferida a los árbitros, ni constituirse en obstáculo jurídico para definir las controversias jurídicas
que se le sometieron a conocimiento al juez de excepción, y así sustenta su posición:

=> Además en el ordenamiento legal aparece una restricción en los CONTRATOS

INTERADMINISTRATIVOS para la utilización de poderes excepcionales y con estos el de liquidar
unilateralmente el contrato porque tanto el contratante como el contratista son sujetos públicos, relación
horizontal de la Administración Estado que impide, de naturaleza, la imposición de decisiones unilaterales en
el mundo de los negocios jurídicos a la contraparte que también es Estado. Y ello lo comprende así el
Consejo de Estado por la integración armónica que se da entre los artículos 14, 60 y 61 de la ley 80 de
1993.

El parágrafo del artículo 14, sobre los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el
cumplimiento del objeto contractual, señala que en los contratos interadministrativos, entre otros, “se
prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales”. A su vez enlista como cláusulas
excepcionales al derecho común las de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de
sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad.

El artículo 60 ibídem, sobre la ocurrencia y contenido de la liquidación del contrato, expresa que en los
contratos de tracto sucesivo, aquéllos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás
lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se
efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a
más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la
expedición del acto administrativo que ordene su terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. Y el
artículo siguiente, 61 ibídem, sobre la liquidación unilateral, refiere a que si el contratista no se presenta a la
liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será aplicada directa y
unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de
reposición.

Para la Sala la integración normativa hecha con respecto a esas tres disposiciones permite ver que la
facultad del Estado para liquidar unilateralmente el contrato aparece frente al contratista particular marcada
por los fines institucionales que debe cumplir “( ) y consiste en el poder de las entidades estatales de imponer
coactivamente su voluntad sobre el contratista, durante la ejecución o liquidación del contrato, y en el deber
de éste último de cumplir inmediatamente las obligaciones que le sean impuestas, sin perjuicio del derecho

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 que le reconoce la ley de solicitar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa la nulidad de los actos
y la reparación de los daños antijurídicos ( )” 3.

Tal facultad administrativa se atribuyó al ADMINISTRADOR DE LO PÚBLICO y únicamente frente a su

COLABORADOR PRIVADO y por lo mismo no para el contrato interadministrativo, en el cual ambas partes
son Agentes Públicos, pues ambos representan la Administración pública gestora del interés general y por lo
tanto no imperan frente a éstas, en mundo negocial, los poderes coactivos, como así lo informa
indirectamente el artículo 14 de la ley 80 de 1993 que si bien alude a cláusulas excepcionales,
ontológicamente se erige en canon ilustrativo de la prohibición del ejercicio de poderes unilaterales del
Estado contratante respecto del Estado contratista.

En la sentencia analizada, se encuentra un salvamento de voto del Consejero Ponente Ramiro

Saavedra Becerra. Señala el disidente que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111 de la
Ley 446 de 1998, el juez arbitral estaba facultado para resolver este asunto sobre los puntos
susceptibles de ser transigidos y dentro de los límites impuestos por la Constitución y la Ley; bajo el
entendido de que tanto la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han considerado que los
jueces arbitrales carecen de competencia para ejercer el control de legalidad de los actos
administrativos.

Agrega que el motiva su apartamento del hecho de que el juez arbitral dejó sin efectos el acto
administrativo que liquidó unilateralmente el contrato contenido en la Resolución No. 687 del 21 de
diciembre de 1998, cuando dicha decisión ni siquiera fue cuestionada en sede judicial. Insiste en que
la administración en ejercicio de una prerrogativa estatal, liquidó unilateralmente el contrato y con la
expedición de esta decisión sobrevino la finalización del negocio jurídico, al punto que determinó
cual era el valor de las obras ejecutadas, el estado de las mismas y el saldo que por dicho concepto
se adeudaba al contratista. Por lo tanto esta prerrogativa constituye una autotutela instituida a favor
de las entidades públicas, prevista para todos los casos en que sea necesario hacerlo y esta
decisión que contiene la voluntad de la administración, una vez en firme es suficiente por sí misma y
obliga a las partes contratantes. En esos términos, si el contratista estaba inconforme con la decisión

3 Teoría General de los Contratos de la Administración Pública. Rodrigo Escobar Gil.

Capítulo X. Las prerrogativas de la Administración pública, págs. 263 y ssg.
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adoptada debió cuestionar la legalidad de la decisión ante el juez respectivo, para que después de
desvirtuada dicha presunción procediera el juzgador a liquidar el contrato.

Concluye que el laudo dejó sin efectos la decisión de la administración, al liquidar nuevamente el
contrato y acceder a las pretensiones de la firma convocante. Y agrega que si bien, es cierto el laudo
recurrido, no se pronunció formalmente sobre las resoluciones expedidas por la administración, si
abordó materialmente los actos administrativos, restándole efectos a la decisión de la entidad
territorial. Por lo tanto, el hecho que el juez arbitral se hubiese pronunciado materialmente sobre el
acto de liquidación unilateral del contrato, significa que se arrogó una competencia de la cual
carecía.

Por último, el Consejero disidente también se aparta de la consideración expuesta por la mayoría de
la Sala, en cuanto sostuvo que la decisión de la administración que liquidó el contrato no impedía al
juez arbitral pronunciarse sobre el incumplimiento de la entidad territorial y liquidar nuevamente el
contrato, porque en su sentir en los contratos interadministrativos no caben las cláusulas
exorbitantes, y agrega:

Si bien, por disposición del parágrafo del artículo 14 de la ley 80 de 1993 en los contratos interadministrativos
se prescindirá de las cláusula exorbitantes, este es un punto que no le correspondía abordar al juzgador
en vía del recurso de anulación, ni tenía competencia para pronunciarse sobre la validez de la
cláusula pactada por las partes. El juez extraordinario se debió limitar a resolver la prosperidad de la
causal invocada, pues esta no era la vía procesal para pronunciarse sobre la validez de la misma. Aquí la
discusión estuvo dirigida a resolver si el juez arbitral se pronunció sobre puntos no sujetos a la decisión de
los árbitros y si abordó materialmente los actos administrativos contenidos en las resoluciones 687 del 21 de
diciembre de 1998 y 002 del 25 de enero de 1999 (La negrilla, cursiva y subraya fuera del texto).

2. CONCLUSIONES

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Consideramos que las razones con las cuales la entidad estatal concluye que no es procedente la
liquidación unilateral en los Convenios Interadministrativos se basan exclusivamente en tres
pronunciamientos del Consejo de Estado, pero que en nuestro criterio no son contundentes, con lo
cual se podría permitir revisar nuevamente el tema.

En primer lugar, la primera sentencia se refiere a un problema jurídico ajeno a si se puede liquidar
unilateralmente un convenio interadministrativo, por cuanto allí se trata de dilucidar si en un contrato
estatal que se haya pactado cláusula compromisoria, cuando la entidad estatal hace uso de su
competencia excepcional o exorbitante de liquidar unilateralmente el contrato, impide que se pueda
convocar un Tribunal de Arbitramento para que dirima controversias relacionadas con asuntos que
no quedaron incluidos en la liquidación unilateral.

La segunda sentencia igualmente plantea una problemática ajena al asunto que nos ocupa, como
es, si es posible liquidar unilateralmente un convenio interadministrativo. Allí se expone que el
problema jurídico está asociado con el hecho de si el pacto de cláusula compromisoria le quita
competencia a la entidad estatal para hacer uso de su prerrogativa de liquidar unilateralmente el
contrato.

Abonado a lo anterior, en los hechos de las dos primeras sentencias analizadas quedó claramente
establecido que se trataba de contratos estatales suscritos entre una entidad estatal y un particular;
por lo tanto, la doctrina que generara esta jurisprudencia no cubriría aquellos escenarios cuando se
está en presencia de un convenio interadministrativo, que es cuando dos o más personas jurídicas
públicas se asocian para el cumplimiento de fines estatales.

Por el contrario la tercera sentencia si se pronuncia sobre la falta de competencia de las entidades
estatales de liquidar unilateralmente el contrato estatal, cuando se tratara de un convenio
interadministrativo. Sin embargo, tal como quedo en el salvamento de voto, al Consejo de Estado no
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se le planteó en ese caso en concreto que se anularan los actos administrativos por medio de los
cuales se liquidó unilateralmente el convenio interadministrativo, de tal manera que esta doctrina se
convierte en una obiter dicta, es decir, una expresión del Consejo de Estado que no puede
considerarse como jurisprudencia, pues para que lo sea se requería que se hubiera demandado la
presunción de legalidad de los actos administrativos por medio del cual se liquidó unilateralmente el
contrato, y que los fundamentos de la demanda de nulidad estuvieran asociados a la falta de
competencia de las entidad estatal para expedir este tipo de actos. La razón se encuentra
justamente en el objeto de la demanda, la anulación de un laudo arbitral.

3. LAS ENTIDADES ESTATALES PUEDEN LIQUIDAR UNILATERALMENTE LOS

CONTRATOS O CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS

a. De conformidad a lo previsto en el literal c numeral 1 artículo 24 de la Ley 80 (art. derogado por el

art. 32 Ley 1150 de 2007), se podía contratar directamente sin acudir a la licitación cuando se tratara
de convenios interadministrativos (hoy denominados contratos interadministrativos), con excepción
del contrato de seguro.

El artículo 7.º del Decreto reglamentario 855 de 1994 (que fue derogado en su totalidad por el
artículo 83 del Decreto 066 de 2008) señalaba que los convenios interadministrativos eran aquellos
que celebraban entre sí las entidades a que se refiere el artículo 2.º de la Ley 804, celebrándose
directamente, con excepción de los contratos de seguro, encargo fiduciario y fiducia pública. Cuando
fuere del caso y de conformidad con lo que dispuesto por las normas orgánicas de presupuesto,
serían objeto del correspondiente registro presupuestal.

4 De las entidades estatales enunciadas por el artículo 2.º de la Ley 80 se deben excluir

las cooperativas y asociaciones entre municipios por derogatoria expresa del parágrafo de
dicho artículo por cuenta del artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.
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Luego se expidió el hoy derogado Decreto 2170 de 20025, que en su artículo 14 reglamentó la
celebración de convenios interadministrativos cuando una de las partes que interviene en el mismo
es una cooperativa o asociación integrada por entidades territoriales. Para ello se aplicaban las
siguientes reglas:
1. Cuando el objeto pueda desarrollarse por varias de estas entidades, la entidad demandante del
bien, obra o servicio, invitará a presentar ofertas a todas aquellas que puedan ejecutar el contrato.
2. Cuando el objeto del contrato solamente pueda ser desarrollado por una entidad, el mismo se
celebrará sin necesidad de adelantar proceso de selección alguno, circunstancia que deberá ser

5 El Decreto 2170 de 2002 fue derogado casi en su totalidad por el artículo 83 del Decreto

066 de 2008, excepto los artículos 6.º, 9.º y 24. “Artículo 6.°: De la consulta de precios o
condiciones del mercado. La consulta de precios o condiciones del mercado en los
procesos de selección, se surtirá a través del Registro Único de Precios de Referencia
(RUPR-SICE) a que se refiere la Ley 598 de 2000 para el caso de los bienes o servicios allí
registrados. La entidad tendrá en cuenta los valores de fletes, seguros y demás gastos en
que deba incurrir el proveedor para la entrega de los bienes o servicios, así como las
condiciones de pago, volúmenes y en general, todos aquellos factores que afecten el precio
del bien o del servicio. Si de tal análisis se desprende que no existen razones que
justifiquen la diferencia de precios entre los precios de referencia y los presentados por
los oferentes en el respectivo proceso, la entidad podrá descalificarlos o declarar desierto
el proceso, caso en el cual deberá darse inicio a uno nuevo. / Cuando la entidad carezca
de la infraestructura tecnológica y de conectividad para acceder a la información del
Registro Único de Precios de Referencia (RUPR-SICE), la consulta de precios o condiciones
del mercado se entenderá verificada con el estudio que la entidad realice para el efecto,
del cual deberá dejar constancia por escrito. / Parágrafo transitorio. La aplicación de este
artículo por parte de las entidades estatales se hará en los términos que sean establecidos
para la implementación del Registro Único de Precios de Referencia (RUPR-SICE). / Artículo
9.°: De las veedurías ciudadanas en la contratación estatal. Las veedurías ciudadanas,
establecidas de conformidad con la ley, podrán desarrollar su actividad durante la etapa
precontractual, contractual y poscontractual de los procesos de contratación, haciendo
recomendaciones escritas y oportunas ante las entidades que administran y ejecutan el
contrato y ante los organismos de control del Estado, para buscar la eficiencia
institucional y la probidad en la actuación de los funcionarios públicos. Así mismo,
podrán intervenir en todas las audiencias que se realicen durante el proceso. / Parágrafo.
En desarrollo del inciso tercero del artículo 66 de la Ley 80 de 1993, las entidades
estatales deberán convocar veedurías ciudadanas para realizar control social a cualquier
proceso de contratación, caso en el cual les suministrarán toda la información y
documentación pertinente que no esté publicada en la página web de la entidad. El costo
de las copias y la atención de las peticiones presentadas seguirán las reglas previstas en
el Código Contencioso Administrativo. / Artículo 24: Salvaguarda de documentos
electrónicos. Toda la información contenida en los documentos electrónicos que se
produzcan durante un proceso de contratación realizado con el apoyo de herramientas
tecnológicas, hará parte del archivo electrónico de la entidad y constituirá uno de los
elementos del expediente del proceso de contratación. / Las entidades estatales deberán
adoptar las medidas necesarias para la salvaguarda de esta información”.
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certificada por la Superintendencia de Economía Solidaria o quien haga sus veces en el caso de
cooperativas, o por el Ministerio del Interior en el caso de asociaciones de entidades territoriales.
Las cooperativas o asociaciones de entidades territoriales deberían inscribirse en el RUP, en relación
con los contratos a que se refería el artículo 22 de la Ley 80, y sólo podrían celebrar contratos
respecto a los cuales tuvieran la debida y comprobada experiencia, solidez financiera y la capacidad
técnica, administrativa y jurídica que les permitiera ejecutar directamente y sin la necesidad de
ningún tercero el correspondiente contrato.

Agregaba la norma que los contratos para la ejecución de actividades, programas o proyectos
requeridos por las entidades estatales podrían ser celebrados en forma directa sin la obtención
previa de otras ofertas con las federaciones de municipios y departamentos.

La única condición para celebrar convenios interadministrativos, tal como lo señalaba la ley, es que
las partes intervinientes tuvieran la calidad de entidades estatales.

El artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 derogó la calificación de entidades estatales a las cooperativas
y asociaciones conformadas por entidades estatales. Por lo tanto, a partir de la aplicación de esta ley
no es posible suscribir contratos interadministrativos con estas entidades. De igual manera, el literal
c del numeral 4 del artículo 2.º de la misma ley reguló la contratación directa derivada de los
contratos interadministrativos, y prohibió que en contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y
fiducia la entidad ejecutora sea una institución de Educación Superior, a menos que participe en los
procesos licitatorios o de selección abreviada.

El anterior artículo 78 del Decreto 2474 de 2008 y hoy artículo 3.4.2.1.1 del Decreto 734 de 2012
estableció como condición para la celebración de estos contratos, que las obligaciones contenidas
en ellos deben tener relación directa con el objeto de la entidad ejecutora.

Para que no quedara duda de lo anterior, el artículo 10.º de la Ley 1150 de 2007 estableció como
serían las relaciones negociales con estas cooperativas:

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 Las cooperativas, las asociaciones conformadas por entidades territoriales y en general los entes solidarios de
carácter público estarán sometidos a las disposiciones del Estatuto de Contratación de la Administración
Pública. La celebración de contratos de entidades estatales con asociaciones o cooperativas de entidades
territoriales y en general con entes solidarios, se someterá a los procesos de selección de qué trata la presente
ley, en los que participarán en igualdad de condiciones con los particulares.

Con la suscripción de algunos convenios interadministrativos suscritos con Universidades de

Educación Superior, obligó al legislador a revisar y limitar el alcance de los convenios
interadministrativos y por ello se expidió la Ley 1150 de 2007 que en su literal c del numeral 4 del
artículo 2.º reguló la contratación directa derivada de los contratos interadministrativos, en donde se
prohíbe que en contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia la entidad ejecutora sea
una institución de Educación Superior; sólo se autoriza que sean ejecutoras siempre y cuando
participen en procesos licitatorios o de selección abreviada.

El artículo 78 del Decreto 2474 de 2008 y hoy artículo 3.4.2.1.1 del Decreto 734 de 2012 estableció
como condición para la celebración de estos contratos, que las obligaciones contenidas en él tengan
relación directa con el objeto de la entidad ejecutora.

El artículo 92 de la Ley 1474 de 2011 modificó el literal c del numeral 4 del artículo 2.º de la Ley 1150
de 2007, así:

Artículo 92. Contratos interadministrativos. Modificase el inciso primero del literal c) del numeral 4 del artículo
2.º de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así:

c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa
con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.

Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad

respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las
instituciones de educación superior públicas o las sociedades de economía mixta con participación

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 mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de
entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras.

Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación
pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículos.

Este artículo se encuentra reglamentado por el artículo 3.4.2.1.1 del Decreto 734 de 2002, en los
siguientes términos:

Artículo 3.4.2.1.1. Contratos interadministrativos. Las entidades señaladas en el artículo 2.° de la Ley 80 de
1993 celebrarán directamente contratos entre ellas, siempre que las obligaciones del mismo tengan relación
directa con el objeto de la entidad ejecutora. Cuando fuere del caso y de conformidad con lo dispuesto por
las normas orgánicas de presupuesto serán objeto del correspondiente registro presupuestal.

De conformidad con el inciso primero del literal c) del numeral 4 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007
modificado por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011, las instituciones públicas de educación superior, o las
sociedades de economía mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo
de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales
podrán ejecutar contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto
de las normas o reglamentos técnicos, encargo fiduciario y fiducia pública siempre que participen en
procesos de licitación pública o de selección abreviada, y acrediten la capacidad requerida para el efecto.

La ejecución de dichos contratos estará sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración

Pública de la Administración Pública y el presente decreto así la entidad ejecutora tenga régimen de
contratación especial, salvo lo previsto en el inciso 2 del literal c) del numeral 4 del artículo 2.º de la Ley 1150
de 2007 modificado por el artículo 95 de la Ley 1474 de 2011.

Parágrafo. Los contratos de seguro de las entidades estatales estarán exceptuados de celebrarse por
contrato interadministrativo.

En conclusión sobre este aparte, la modificación sustancial que sufrió la celebración de convenios
interadministrativos a la luz de la ley 80 de 1993 es la redenominación de la institución, al llamarse

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hoy CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS, y por otra parte, al reconocerse que a pesar que las
partes son entidades estatales, una o varias de ellas se consideran entidades ejecutoras porque su
objeto social así se lo permite; por lo tanto, en nuestra consideración tienen la obligación de cumplir
con el objeto del contrato y estarán sometidas al control y vigilancia de la entidad estatal que
propone que le ejecuten un obra, bien o servicio.

b. El artículo 14 de la ley 80 de 1993 reguló las cláusulas excepcionales al derecho común y de la

siguiente manera:

Artículo 14. De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto
contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un
contrato:

1º. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del
contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los
servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos
previstos en el numeral 2o. de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en
ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la
prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.

En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al
reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas
objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a
que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.

Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales,
procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista,
según lo previsto en el artículo 77 de esta ley.

2º. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación
unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el
ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación
y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y

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 concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de
servicios.

En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se
consignen expresamente.

Parágrafo. En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda
o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos
que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a
las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades
científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se
prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales. (La subraya, negrilla y cursiva
fuera del texto).

c. Como vemos en la redacción del artículo 14 de la ley 80, allí se consagran una de las cláusulas
excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de
sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad; pero ello no quiere decir que sean las únicas.

También se encuentra la consagración de imposición de multas y hacer efectiva la cláusula penal

pecuniaria mediante acto administrativo de carácter unilateral en el artículo 17 de la ley 1150 de 2007:

Artículo 17. Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia
sancionatoria de las actuaciones contractuales.

En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las
entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de
imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus
obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un
procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se
halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el
incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

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 Parágrafo. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades
estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas
adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de
la jurisdicción coactiva.

Parágrafo transitorio. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las
cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la
expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la
competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas.

Otra competencia unilateral es la prevista en los artículos 44 y 45 de la ley 80 de 1993, que consagra
las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales, estableciendo la prerrogativa unilateral de
la entidad estatal de poder dar por terminado el contrato mediante acto administrativo motivado. Así
quedaron redactadas estas normas:
Artículo 44. De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los
casos previstos en el derecho común y además cuando:
1º. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la
Constitución y la ley;
2º. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;
3º. Se celebren con abuso o desviación de poder;
4º. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y
5º. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento
de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley.

Artículo 45. De la nulidad absoluta. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del
ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por
ratificación.

En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la
entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y
ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

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Y otra competencia unilateral se encuentra en la liquidación unilateral de los contratos y que hoy se
encuentra regulada en el artículo 11 de la ley 1150 de 2007 y en los siguientes términos:

Artículo 11. Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo
acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden
las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses
siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto
administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le
haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de
liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 136 del C. C. A.

Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada
en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos
anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A.

Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la
liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo.

Al revisar la redacción de la norma encontramos que en la misma no se establece ninguna

prohibición respecto de la aplicación de esta institución, de tal manera que se puede aplicar a todos
los contratos estatales que requieran liquidación.

d. Por lo tanto, la prohibición de pactar cláusulas excepcionales en los convenios o contratos

interadministrativos es referida exclusivamente a las cláusulas excepcionales contenidas en el
artículo 14 de la ley 80, relacionadas con la terminación, interpretación y modificación unilaterales,
de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad.

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Señala el artículo 8º de la ley 153 de 1887 que cuando no haya ley exactamente aplicable al caso
controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la
doctrina constitucional y las reglas generales del derecho. Por lo tanto, si la norma es clara en
señalar que hay una prohibición para incluir las cláusulas excepcionales al derecho común previstas
en el mismo artículo 14 de la ley 80 de 1993, se aplicará en todo su sentido tal como lo ordena el
artículo 8º de la ley 153 de 1993, y no como lo plantea el Consejo de Estado en la sentencia referida,
donde habla de la integración normativa, pues en este caso no hay lugar a dicha apreciación en la
medida en que la norma señala exactamente como debe ser su aplicación, y en esos términos no
hay lugar a aplicar la analogía en los demás eventos en los cuales existe la posibilidad de utilizar
facultades exorbitantes.

La Corte Constitucional en Sentencia C-083 del 1º de marzo de 1995, obrando como Magistrado
Ponente el Doctor Carlos Gaviria Díaz, cuando estudió la demanda contra el artículo 8º de la ley 153
de 1887, consideró en primer lugar que en el derecho colombiano no hay duda sobre el
sometimiento de las personas al imperio del derecho, es así como la Constitución colombiana lo
consagra en el artículo 6°, del siguiente modo:

"Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la constitución y las leyes.
Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de
sus funciones".

Y agrega que hay un sometimiento a las leyes en aquellos eventos en los cuales las normas seas
jurídicamente validas, de tal manera que el artículo 230 de la Carta, dispone:

"Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios
auxiliares de la actividad judicial".

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Con respecto al artículo 8º de la ley 153 de 1887, señala la Corte que contiene dos disposiciones,
justamente las acusadas, que se refieren a las fuentes formales de la manera siguiente:

"Art. 8. Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que
regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas
generales de derecho" (Subraya fuera del texto).

"Art. 13. La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana, constituye derecho, a falta de
legislación positiva".

Para la Corte Constitucional el primero de los artículos citados no deja lugar a dudas acerca de que
es la ley la norma que en primer término debe aplicarse cuando el caso controvertido puede ser
subsumido en ella.

Entra la Corporación luego a estudiar la demanda contra este articulo y refiere que a juicio del
demandante, al disponer el artículo 230 superior que los jueces sólo están sometidos al imperio de la
ley, y erigir en criterios auxiliares de la actividad judicial, entre otros, a la doctrina y a los principios
generales del derecho, derogó al artículo 8°, pues señaló a la ley como única fuente obligatoria.

En primer lugar la Corte Constitucional considera que bajo el imperio de la Constitución de 1886 se
consagraban en Colombia, como fuentes formales de derecho obligatorias, dos: la legislación y la
costumbre. Tal consagración se derivaba de los artículos 8° y 13 de la ley 153 de 1887,
respectivamente. Pero el primero de los citados, además de la ley "exactamente aplicable al caso
controvertido", enunciaba la analogía ("aquéllas que regulen casos o materias semejantes"), la
doctrina constitucional y las reglas generales de derecho. Y agrega:

a) La analogía. Es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero

que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a
aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. La consagración

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positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia,
pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual.
Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo
que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso
particular es o no subsumible en una norma de carácter general.

Aunque el razonamiento se cumple, en apariencia, de lo particular a lo particular, es inevitable la

referencia previa a lo general, pues los casos análogos tienen en común, justamente, el dejarse
reducir a la norma que los comprende a ambos, explícitamente a uno de ellos y de modo implícito al
otro. En la analogía se brinda al juez un fundamento para crear derecho, pero ese fundamento se
identifica con la ley misma que debe aplicar. El juez que apela al razonamiento per analogiam no
hace, pues, otra cosa que decidir que en una determinada situación, es el caso de aplicar la ley.

Por ende, la analogía no constituye una fuente autónoma, diferente de la legislación. El juez que
acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley. Su consagración en la
disposición que se examina resulta, pues, a tono con el artículo 230 de la Constitución.

Más adelante vuelve a desarrollar el concepto de analogía señalando lo siguiente:

c. Las reglas generales de derecho. Se dijo un poco más arriba que cuando el juez razona por
analogía, aplica la ley a una situación no contemplada explícitamente en ella, pero esencialmente
igual, para los efectos de su regulación jurídica, a la que sí lo está. Esta modalidad se conoce en
doctrina como analogía legis, y se la contrasta con la analogía juris en la cual, a partir de diversas
disposiciones del ordenamiento, se extraen los principios generales que las informan, por una suerte
de inducción, y se aplican a casos o situaciones no previstas de modo expreso en una norma
determinada.

Es claro que la segunda modalidad comporta un proceso más complejo, laborioso e intelectualmente
exigente, demandante de mayor análisis y de un más elevado grado de abstracción, que puede

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desdoblarse en dos fases: en la primera se seleccionan las disposiciones específicas pertinentes
(ninguna de la cuales comprende la situación sub judice) y en la segunda, se abstrae una regla
implícita en las disposiciones confrontadas, a partir de la cual se resuelve el caso sometido a
evaluación. La tarea del intérprete, de análisis y síntesis al tiempo, se encamina al logro de un único
propósito: explicitar lo que está implícito en el sistema y que ha de servir de fundamento a la
decisión. La complejidad de la tarea no escamotea, entonces, la base positiva del fallo. Cuando el
juez falla conforme al proceso descrito no ha rebasado, pues, el ámbito de la legislación.

Que a los principios así extraídos se les denomine reglas no constituye una audacia del legislador
colombiano de 1887. Tal nombre pertenece a la más pura tradición del derecho occidental en su raíz
romana. Así lo ilustra, con rigurosa documentación, el profesor Hernán Valencia Restrepo en su
valioso6 trabajo sobre los principios generales del derecho. A propósito de la asimilación hecha por el
jurista preclásico Antiscio Labeón (año 45 a.c.) del término regla al de norma, escribe: "Se debe
aclarar que la ...sinonimia (regla = norma jurídica) no constituyó novedad alguna, en cuanto a la
significación estrictamente jurídica, porque la regla desde siempre se había considerado extraída del
derecho vigente, del derecho positivo y, por lo consiguiente, parte integrante de éste, es decir, norma
jurídica." (subraya la Corte). Y para ilustrar mejor su aseveración cita la definición de regla dada por
Paulo: "La regla es una proposición que expone brevemente el derecho vigente. No se toma el
derecho vigente de la regla sino la regla del derecho vigente. Así, pues, mediante la regla se
transmite una breve descripción de las normas vigentes y, como dice Sabino, es como un resumen
del derecho, que si falla en algo resulta inútil". (Subrayas fuera del texto).

Y más adelante agrega: "La antecedente interpretación se confirma con la de los glosadores (siglos
XII y XIII), para quienes la definición de regla del Digesto ('la regla es como un resumen del derecho
vigente'), patentiza que es una generalización inducida de los casos singulares: la regla reduce
varios casos a uno. "...si las reglas son generalizaciones inducidas de los casos resueltos por las
normas particulares del derecho vigente, fuerza es concluir que tienen la misma naturaleza jurídica
de las normas de las cuales son extraídas. Más escuetamente, las reglas son normas jurídicas como
6
Nomoárquica, principalística jurídica o los principios generales del derecho, Temis,
1993.
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lo son las normas particulares que han resuelto los casos. (Subrayas de la Corte). Claro está que en
nuestro derecho, como en el de los países europeos donde se cumplió el fenómeno de la recepción,
al sustituirse las normas generales al casuismo, es a partir de ellas que se lleva a término la
inducción que concluye en la formulación de la regla.

Y el profesor Joaquín Arce y Flórez-Valdés7 al exponer la tesis que se viene sustentando, escribe:
"....los principios generales del derecho equivalen a los principios que informan el Derecho positivo y
le sirven de fundamento. Estos principios se inducen, por vía de abstracción o de sucesivas
generalizaciones, del propio Derecho positivo, de sus reglas particulares, ya que son aquéllos los
que, anteriormente, han servido al legislador como criterio para establecer aquel Derecho".
A su turno el publicista y jusfilósofo argentino Genaro R. Carrió8, al formular ciertos reparos a Ronald
M. Dworkin, para mostrar que lo que éste llama "principios" es reductible, finalmente, a reglas
(normas positivas) del ordenamiento, dice: "....No existe la pretendida 'diferencia lógica' entre las
reglas jurídicas (entendidas aquí como normas) y las pautas del tipo de la que expresa que a nadie
debe permitírsele beneficiarse con su propia transgresión...." (que Dworkin considera un principio no
reductible a norma).

El test final y definitivo que permite establecer si una "regla general de derecho" (denominada a
veces "principio") es o no parte del sistema positivo, consiste en verificar si resulta o no armónica
con la Constitución, así ésta no la contenga de manera explícita. En términos hartianos9, si es o no
identificable como elemento de un sistema normativo, conforme a la regla de reconocimiento. Por
eso concluye Carrió: "Nada hay en la noción de una regla de reconocimiento que obste a que una
pauta del tipo de la que dice que a nadie debe permitírsele beneficiarse con su propia transgresión
sea una regla del sistema si satisface los requisitos establecidos en aquella regla última".

7
Los principios generales del Derecho y la formulación constitucional, Editorial Civitas,
1990.
8
Principios jurídicos y positivismo jurídico, Abeledo-Perrot, 1970.
9
El concepto de derecho, Abeledo Perrot, 1965.

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Todo lo anterior puede ilustrarse con un ejemplo, referido a nuestro ordenamiento. Se pregunta:
¿Hace parte del derecho colombiano la regla nemo auditur propriam turpitudinem allegans?. Es claro
que su formulación explícita no se halla en ningún artículo del ordenamiento colombiano. Pero
¿significa eso que no hace parte de él y, por tanto, que si un juez la invoca como fundamento de su
fallo está recurriendo a un argumento extrasistemático? No, a juicio de la Corte, por las
consideraciones que siguen.

No hay duda de que quien alega su propia culpa para derivar de ella algún beneficio, falta a la buena
fe entendida como la ausencia de dolo, la conciencia de que el comportamiento que se observa es
conforme al derecho, y los fines que persigue están amparados por éste. Ahora bien: el artículo 83
de la Carta del 91, impone la buena fe como pauta de conducta debida, en todas las actuaciones,
tanto de las autoridades públicas como de los particulares. Y los artículos 1525 y 1744 del Código
Civil, tan anteriores en el tiempo a nuestra Constitución actual, constituyen sin embargo cabal
desarrollo de ese principio al impedir -el primero- la repetición de lo que se ha pagado "por un objeto
o causa ilícita a sabiendas", y el segundo al privar de la acción de nulidad al incapaz, a sus
herederos o cesionarios, si aquél empleó dolo para inducir al acto o contrato. Ejemplar es también,
en esa misma dirección, el artículo 156 del mismo estatuto, que impide al cónyuge culpable, invocar
como causal de divorcio aquélla en que él mismo ha incurrido. Tales disposiciones, justo es anotarlo,
eran reductibles inclusive a la Carta anterior que, no obstante, no consagraba explícitamente el
deber de actuar de buena fe.

Pues bien: de esas y otras disposiciones del ordenamiento colombiano, es posible inducir la regla
"nemo auditur ..." que, como tal, hace parte de nuestro derecho positivo y, específicamente, de
nuestro derecho legislado. Por tanto, el juez que la aplica no hace otra cosa que actuar, al caso
singular, un producto de la primera y principal fuente del derecho en Colombia: la legislación.

Por lo anteriormente expuesto, la Corte Constitucional decide declarar exequible el artículo 8° de la

ley 153 de 1887. En esos términos, este instrumento de interpretación es válido para determinar el
sentido de las normas, y en el artículo 14 de la ley 80 no hay duda sobre su interpretación.

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Por otra lado creemos que sería inadmisible que celebrado un convenio o contrato
interadministrativo y se pactaran multas o cláusula penal pecuniaria, no fuera posible su declaratoria
de incumplimiento y hacer efectivas mediante acto administrativo; o no se pudiera terminar
unilateralmente dichos convenios, a pesar de encontrarse dentro de una de las causales de nulidad
de los contratos que permiten hacer uso de esta prerrogativa, derivado de esta supuesta prohibición;
o si se trata de aquellos convenios o contratos interadministrativos que sean de ejecución sucesiva,
si las partes contratantes no llegan a un acuerdo o balance contable al finalizar el convenio, la
entidad estatal contratante no pudiera hacer uso de la liquidación unilateral del convenio o contrato
interadministrativo, por nuevamente esta supuesta prohibición, en la medida en que estas normas no
hacen ninguna aclaración sobre en qué casos no sería posible su aplicación o que estuviera
prohibido.

En conclusión debemos considerar que cuando el artículo 14 de la ley 80 de 1993 prohibió el pacto
de las cláusulas excepcionales al derecho común en los contratos o convenios interadministrativos,
se refiere única y exclusivamente a las consagradas en dicho artículo relacionadas con la
terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de
caducidad por aplicación del artículo 8º de la ley 153 de 1887; y NO es posible aplicar por analogía
esta prohibición a las otras normas que regulan facultades excepcionales, como la imposición de
multas o cláusula penal pecuniaria (art. 17 ley 1150 de 2007), o la terminación unilateral del contrato
por estar incurso en una causal de nulidad absoluta (artículo 44 y 45 ley 80 de 1993) y la de
liquidación unilateral (art. 11 ley 1150 de 2007).

ERNESTO MATALLANA CAMACHO

Abogado
Especialista y Magister de Derecho Público
Candidato a Doctor
Universidad Externado de Colombia
Gerente
Matallana & Asociados. Abogados Consultores S.A.S.
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