En la referida observación, se indica que la Entidad restringió la acreditación del

Requisito Habilitante de Experiencia a aquella adquirida en determinada cantidad

de contratos, durante un periodo de tiempo específico, y por cuantías que no eran
proporcionales al presupuesto oficial de cada proceso, y que su participación en la
etapa precontractual fue con desconocimiento de los principios que regulan la
contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y la
Ley, sin embargo la observación en mención, no es dada a prosperar, teniendo en
cuenta que, la administración municipal de Sabaneta cuenta con la libre
configuración de los pliegos de condiciones, por lo tanto no está violando el deber
de selección objetiva, tal como a continuación se procederá a precisar:

El Municipio de Sabaneta, tiene adoptado un Manual de Contratación creado

mediante Decreto Nro. 229 del 23 de septiembre de 2016, donde en su numeral 4.4
identifica la autonomía municipal frente a los criterios a establecer en los procesos
de contratación, en los siguientes términos:

“4.4 La definición de los requisitos habilitantes.

La definición de los requisitos habilitantes será potestativa del Comité
Asesor de Contratación que podrá contar con personal de apoyo para
realizarlo. El alcance de las exigencias debe estar conforme al resultado que
arroje los estudios del sector y estudios de mercado.

La definición de los criterios de evaluación de propuestas.

La definición de los requisitos de evaluación de las propuestas será
potestativa del Comité Asesor de Contratación que podrá contar con
personal de apoyo para establecerlos conforme a la naturaleza del contrato
a celebrar”.

Frente al tema de la libre configuración de los pliegos de condiciones, el Consejo de

Estado en auto del 27 de septiembre de 2004 en expediente 26.105, Consejera
Ponente Nora Cecilia Gómez Molina señaló:

“Mientras la ley mantenga en las entidades públicas la libertad de escoger los

criterios de selección, estará en ellas la potestad de determinar cuales
entonces verificará como de cumplimiento y cuales calificará, y el reglamento
contraría la ley cuando los distingue, en tanto si bien es cierto al margen de
que podrá escoger cuales tendrá en cuanto en uno y otro grupo, limita sin
embargo, que sea la respectiva entidad la que realice esa clasificación que
para el caso concreto considera la más adecuada”.
Esta libertad que tienen las entidades públicas, para determinar las condiciones de
los pliegos de condiciones, encuentra fundamento en la selección objetiva que debe
caracterizar cualquier proceso de selección, tal como precisa el doctor Juan Carlos
Expósito en su artículo El Deber de Selección Objetiva, que se publicó como parte
del libro “Contratación Estatal – Estudios sobre la reforma del estatuto contractual
ley 1150 de 2007”, así:

“Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más

favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración
factores de afecto o de interés, en general, cualquier clase de motivación
subjetiva (…)

Como se observa en la norma, la noción de selección objetiva carece de una

definición legal y concreta y precisa.

A su vez, en la norma, la noción de selección objetiva se encuentra ligada al

“ofrecimiento más favorable a la entidad”, concepto al cual tampoco le da la
ley un contenido específico y detallado, limitándose a señalar unas reglas
genéricas para que la administración lo llene de contenido en cada caso
concreto.

Esta situación de indeterminación de la norma nos lleva a concluir que los

conceptos de “selección objetiva” y de “ofrecimiento más favorable a la
entidad” son verdaderos conceptos jurídicos indeterminados que
tienen a satisfacer unas finalidades de interés general, pero cuyo
contenido debe ser precisado por la administración pública en cada
contratación particular.

No podría ser de otra manera pues ante la variedad de situaciones que

enfrenta la administración, y de formas y tipos contractuales que utiliza,
la norma debe dar un cierto margen de discrecionalidad para efectos de
que se configure en cada contrato en particular la manera en que debe
ser entendida la selección objetiva”. (Negrillas y subrayas propias).

De igual forma la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 27 de

Marzo de 2014, precisó que en la Ley 80 de 1993 se encuentran recogidos los
principios y las normas que sirven de marco y sustento para la confección de los
pliegos de condiciones, al tiempo que constituyen el fundamento normativo para la
definición de los requisitos y las formalidades que pueden ser válidamente exigidas
para participar en el procedimiento de licitación pública.
 “Afirma la Sala, con respecto a la configuración de los pliegos de condiciones
que la entidad estatal contratante, como directora del contrato y plena
conocedora de las necesidades que a partir de la celebración del futuro
negocio jurídico pretende satisfacer, goza de autonomía para diseñar y
configurar las condiciones contractuales y, por contera, para establecer los
requisitos y exigencias que los interesados deben cumplir para participar en
el respectivo procedimiento de selección contractual, lo cierto es que dicha
autonomía-como la Corporación lo ha precisado en varias oportunidades -,
en modo alguno, no resulta absoluta o ilimitada en tanto la misma debe
sujetarse al catálogo de reglas y principios constitucionales que rigen la
función pública y sobre todo a aquellos contenidos en el mismo Estatuto de
Contratación Estatal.”

“En otras palabras, en ejercicio de la potestad de configuración de los pliegos

de condiciones, las entidades estatales contratantes se encuentran
facultadas para exigir el cumplimiento y la observancia de los requisitos y
condiciones que tanto a la luz de los principios constitucionales y legales que
orientan la contratación estatal, como de su cometido misional, resulten
pertinentes y necesarios para la consecución del fin público que se pretender
satisfacer a través de la celebración del respectivo contrato. En
contraposición a la premisa expuesta, se deriva que la amplitud de su facultad
no puede extenderse a la fijación de requisitos inanes, superfluos,
caprichosos o arbitrarios que en nada contribuyan a la selección objetiva del
futuro colaborador de la Administración y por el contrario obstaculicen o
impidan la materialización del referido principio.”

En consonancia con lo expuesto, y en punto a las restricciones a la libertad de

configuración de los pliegos de condiciones a las cuales se encuentran sometidas
las entidades estatales, ha de precisarse que si bien, según lo consagra el numeral
6 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, las propuestas deben referirse y sujetarse a
todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones, lo cierto es
que dicha previsión necesariamente debe armonizarse con lo dispuesto en el inciso
primero del numeral 15 del artículo 25 del mismo Estatuto, según el cual las
autoridades no podrán solicitar el cumplimiento de formalidades o exigencias
rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales.

Esta posición fue conservada en la reforma introducida con la Ley 1150 de 2007, en
cuyo parágrafo primero de su artículo 5 señaló que “…la ausencia de requisitos o la
falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no
necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente
para el rechazo de los ofrecimientos hechos …”.

En esa misma línea el Consejo de Estado ha sostenido que, “en desarrollo de los
principios y las normas de la contratación estatal, la entidad pública contratante no
tiene competencia para crear o consagrar causales de rechazo o de descalificación
de las propuestas, en tanto carece de la potestad para fijar formas o ritualidades
que no tengan respaldo legal, como tampoco le está permitido crear inhabilidades
o incompatibilidades distintas de las previstas en la Constitución o en la Ley, puesto
que por esta vía se limitaría en forma ilegal la participación de los proponentes ,
amén de que resultaría contraria a los principios de moralidad, igualdad e
imparcialidad, establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política.

“Esta discrecionalidad que otorga la norma a las entidades públicas para determinar
las condiciones de los pliegos de condiciones, está orientada a que los servidores
públicos establezcan parámetros orientados hacia la búsqueda de la mejor oferta,
sin tomar consideraciones subjetivas, que permitan satisfacer las necesidades
administrativas de la manera más idónea posible.”

Es decir, se busca que, mediante la libre configuración de los pliegos de

condiciones, la administración pública pueda encontrar la mejor manera de
satisfacer sus necesidades y finalidades, incluso estableciendo las condiciones
técnicas y económicas mínimas de la oferta, tal como continúa expresando el doctor
Expósito en su artículo ya referido:

“En los procesos de selección por licitación, de selección abreviada para la

contratación de menor cuantía, y para los demás que se realicen aplicando
este último procedimiento, la oferta más ventajosa será la que resulte de
aplicar alguna de las siguientes alternativas:

a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en

puntajes o formulas señaladas en el pliego de condiciones.

b) La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la

mejor relación de costo- beneficio para la entidad, para lo cual el pliego
de condiciones establecerá:

i. Las condiciones técnicas y económicas mínimas de la oferta.

(…)

De acuerdo con todo lo anteriormente dicho, podemos concluir que bajo los criterios
que componen el deber de selección objetiva:

i. Se establece el “pasa, no pasa”, esto es, requisitos habilitantes

correspondientes a las condiciones del oferente que no serán objeto de
 calificación, sino de simple verificación. Son los criterios mínimos de
capacidad del oferente como experiencia, capacidad financiera y
organización”.

Frente a la limitación de la autonomía municipal por la Ley, el Consejo de Estado en

sentencia del 14 de abril de 2019, con Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez,
recalcó:

“puede afirmarse que hay facultad o competencia discrecional cuando la

autoridad administrativa en presencia de circunstancias de hecho
determinadas, es libre (dentro de los límites que fije la ley) de adoptar una u
otra decisión; es decir, cuando su conducta no esté previamente determinada
por la ley. A contrario sensu hay competencia reglada cuando la ley ha previsto
que frente a determinados supuestos de hecho el administrador debe tomar
las medidas a él asignadas en forma expresa y sujetarse a las mismas»1.

En otros términos, la definición de discrecionalidad administrativa al uso en la

jurisprudencia colombiana insiste en destacar que «en el ejercicio de la
facultad reglada hay mera aplicación obligada de la norma: en el de la relativa
discrecionalidad, la decisión viene a ser completada por el juicio y la voluntad
del órgano que añaden una dimensión no prevista en la disposición”.

Es por todo lo anterior, que no hay lugar a que quede en firme la observación de
que la participación de la administración municipal en la etapa precontractual fue
con desconocimiento de los principios contemplados en la Constitución y en la ley,
con relación a que la Entidad restringió la acreditación del Requisito Habilitante de
Experiencia a aquella adquirida en determinada cantidad de contratos, durante un
periodo de tiempo específico, y por cuantías que no eran proporcionales al
presupuesto oficial de cada proceso, toda vez, que los pliegos de condiciones son
la clara manifestación de los principios de planeación, transparencia, selección
objetiva y de igualdad, ya que en ellos es obligación de la administración establecer
reglas y procedimientos claros y justos, que permitan la mejor escogencia del
contratista con arreglo a las necesidades públicas y el interés general, por lo tanto
la administración municipal en su libertad de configuración de pliegos de
condiciones, estableció dichos requisitos con exigencias propias de las obras a
realizar, pues como es notorio la tecnología en temas de infraestructura avanza con
continuidad y se requiere comprobar la experiencia adquirida por los proponentes
en contratos que sean recientes, para garantizar que sea adecuada y proporcional
a la naturaleza del contrato, complejidad y a su valor.

1Corte Constitucional, sentencia C-525/95. Ref: Expediente D-942. Magistrado Ponente: Vladimiro
Naranjo Mesa.