Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 12807178

OPINIÓN Nº 091-2018/DTN

Solicitante: Instituto Nacional de Salud del Niño – San Borja

Asunto: Causal de contratación directa por proveedor único

Referencia: Oficio N° 276-UAD-2018/INSN-SB

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo de la Unidad de

Administración del Instituto Nacional de Salud del Niño – San Borja formula consulta
sobre la posibilidad de efectuar una contratación bajo una causal de contratación directa.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -Decreto Legislativo que modifica la Ley- y el
Decreto Supremo N° 056-2017-EF -Decreto Supremo que modifica el Reglamento-,
cuyas modificaciones rigen a partir de esa fecha; salvo para aquellos procedimientos de
selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los
cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria1.

En ese sentido, tomando en consideración que la consulta formulada no hace referencia

a ningún periodo en particular, el análisis de la presente Opinión se efectuará bajo los
alcances de la normativa de contrataciones del Estado vigente.

Al respecto, la consulta planteada es la siguiente:

“En el marco de la Ley de Contrataciones, bajo que figura se podría efectuar la

contratación para la adquisición de un fármaco controlado por mandato de Ley y
1
De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto
Legislativo N° 1341.
 2

cuyo proveedor, conforme a dicha disposición es una Entidad del Estado (MINSA).”
(Sic).

2.1. De manera previa, corresponde señalar que, conforme a lo indicado en los

antecedentes de la presente Opinión, las consultas que absuelve este despacho son
aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del
Estado, planteados en términos genéricos, sin hacer alusión a casos o asuntos
concretos; razón por la cual, en vía de consulta, no es posible determinar bajo qué
figura de la normativa se puede efectuar una contratación en particular, toda vez
que ello obedece a una decisión de gestión de exclusiva responsabilidad de cada
Entidad.

Sin perjuicio de ello, a continuación se efectuarán alcances de carácter general

relacionados con el tenor de la consulta planteada, conforme a lo dispuesto en el
marco de la normativa de contrataciones del Estado.

2.2. En primer lugar, debe indicarse que, con la finalidad de lograr el mayor grado de
eficacia en las contrataciones públicas -esto es, que las Entidades obtengan los
bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, al
menor precio y con la mejor calidad, de forma oportuna- y la observancia de
principios básicos que aseguren la transparencia en las transacciones, la
imparcialidad de la Entidad, la libre concurrencia de proveedores, así como el
trato justo e igualitario2, el artículo 76 de la Constitución Política del Perú dispone
que la contratación de bienes, servicios u obras con cargo a fondos públicos se
efectúe, obligatoriamente, por licitación o concurso, de acuerdo con los
procedimientos y requisitos señalados en la ley.

Con relación a ello, cabe anotar que la Ley es la norma que desarrolla el citado
precepto constitucional y, conjuntamente con su Reglamento y las demás normas
de nivel reglamentario emitidas por el OSCE, constituye la normativa de
contrataciones del Estado.

2.3. En dicho contexto, debe mencionarse que el artículo 3 de la Ley delimita el

ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, teniendo en
consideración dos criterios: uno subjetivo, referido a los sujetos que deben
adecuar sus actuaciones a las disposiciones de dicha normativa; y otro objetivo,
referido a las actuaciones que se encuentran bajo su ámbito.

Así, el citado artículo establece un listado de los órganos u organismos de la

Administración Pública3, bajo el término genérico de "Entidad", que se encuentran
2
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída sobre el Expediente Nº 020-2003-AI/TC.
3
A efectos de precisar el contenido de “administración pública”, resulta pertinente citar a Marcial Rubio:
"Los órganos del gobierno central, así como los gobiernos regionales, concejos municipales y varios
organismos constitucionales con funciones específicas, tienen por debajo de sus jefes u organismos
internos rectores, un conjunto más o menos amplio de funcionarios, organizados en distintas
reparticiones, que son los que ejecutan, supervisan y evalúan las acciones propias del Estado y
constituyen la administración pública." (El subrayado es agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El
Sistema Jurídico, décima edición, 2009, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Pág. 65.
 3

en la obligación de aplicar la normativa de contrataciones del Estado. De igual

forma, prescribe que la normativa de contrataciones del Estado se aplica a las
contrataciones de bienes, servicios u obras, que realicen estas Entidades
asumiendo el pago de la retribución correspondiente al proveedor con cargo a
fondos públicos4.

En esta medida, debe notarse que una de las características que define a un
contrato que se encuentra bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del
Estado, es que el mismo tenga por objeto que la Entidad se abastezca de bienes,
servicios u obras para el cumplimiento de sus funciones, realizando el pago de la
contraprestación respectiva con fondos públicos.

2.4. Ahora bien, la normativa de contrataciones del Estado contempla la existencia de

determinadas situaciones en las que, por razones de mercado, coyunturales o
económicas, no resulta eficiente realizar un procedimiento de selección,
permitiendo que las Entidades puedan satisfacer sus necesidades contratando los
bienes, servicios u obras con un determinado proveedor. Al respecto, dichas
circunstancias se encuentran previstas en el artículo 27 de la Ley y constituyen
las causales de contratación directa.

Sobre el particular, es importante precisar que la configuración de alguna de las

causales establecidas en el artículo en mención exonera a las Entidades de realizar
el procedimiento de selección, mas no enerva su obligación de aplicar las
disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado; por lo que las fases de
actuaciones preparatorias y ejecución contractual deben realizarse observando los
requisitos y formalidades previstos en dicha normativa.

2.5. Así, entre las causales de contratación directa se encuentra la establecida en el

literal a) del artículo 27 de la Ley, en virtud de la cual -de manera excepcional- las
Entidades pueden contratar directamente con un determinado proveedor “Cuando
se contrate con otra Entidad, siempre que en razón de costos de oportunidad
resulte más eficiente y técnicamente viable para satisfacer la necesidad, y no se
contravenga lo señalado en el artículo 60 de la Constitución Política del Perú 5”.
(El resaltado es agregado).
En relación con la causal antes citada, el numeral 1 del artículo 85 del Reglamento
–que regula el empleo de la contratación directa- precisa que “La Entidad que
4
Según el artículo 15 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector
Público, son fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que
sirven para financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público. De manera complementaria, el
Anexo - Glosario de Definiciones de la Ley Nº 28112, precisa que fondos públicos son los recursos
financieros del Sector Público que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas.
Finalmente, el artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema
Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo Nº 304-2012-EF, señala que los fondos
públicos se orientan a la atención de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines,
independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan.
5
“Pluralismo Económico
Artículo 60.- El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la
coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.
Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial,
directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.
La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal”.
 4

actúe como proveedor no debe ser empresa del Estado o realizar actividad
empresarial de manera habitual. Se considera por habitual la suscripción de más
de dos (2) contratos en el objeto de la contratación en los últimos doce (12)
meses”. (El subrayado es agregado).

Tal como se aprecia, para que se configure la causal de contratación directa entre
Entidades, deben concurrir –necesariamente- las siguientes condiciones: (i) que la
Entidad proveedora no sea una empresa del Estado, ni una Entidad que realice
actividad empresarial de manera habitual –considerándose por “habitual” la
suscripción de más de dos (2) contratos en el objeto de la contratación en los
últimos doce (12) meses-; (ii) que la contratación resulte técnicamente viable
para satisfacer la necesidad de una Entidad; y (iii) que en razón de costos de
oportunidad la contratación resulte más eficiente.

Respecto a la primera condición, debe indicarse que la causal materia de análisis

presupone que la contratación se lleve a cabo entre Entidades, entendiéndose por
“Entidades” a aquellas detalladas en el artículo 3 de la Ley; en ese contexto, se
precisa que la Entidad proveedora no puede ser una empresa del Estado, dado
que las empresas del Estado operan en el mercado como un agente económico
más, suministrando bienes, servicios u obras a cambio de una retribución,
debiendo competir en un procedimiento de selección como cualquier otra empresa
del sector privado, pues lo contrario implicaría contravenir el artículo 60 de la
Constitución Política del Perú, así como los Principios que rigen las
contrataciones del Estado, tales como la “Libertad de Concurrencia”,
“Competencia” e “Igualdad de trato”.

Por estas mismas razones, si una Entidad no es una empresa del Estado, pero
realiza actividad empresarial habitualmente, tampoco podría ser contratada
a través de la causal de contratación directa entre Entidades.

Por su parte, la segunda condición está referida a que el bien, servicio u obra que
preste la Entidad que actúe como proveedor, sea técnicamente viable para
satisfacer el requerimiento de la Entidad; de lo contrario, esta última debe
convocar un procedimiento de selección para contratar a un proveedor que esté en
la capacidad de satisfacer -de forma integral- su requerimiento.

En ese orden de ideas, la tercera condición implica que la Entidad (previa

evaluación) determine que –en razón de los costos de oportunidad, es decir,
considerando el tiempo, precio y otros factores relacionados con el objeto de la
contratación- resulta más eficiente contratar la prestación del bien, servicio u obra
directamente con otra Entidad, que contratar a cualquier otro proveedor a través de
un procedimiento de selección; de lo cual se desprende, implícitamente, que
esta causal reconoce la existencia de más de un proveedor con el que la
Entidad puede contratar la prestación que satisface su requerimiento
(supuesto que difiere de la causal de proveedor único prevista en el literal e) del
artículo 27 de la Ley).
2.6. Precisado lo anterior, es pertinente mencionar que otra de las causales de
contratación directa es la prevista en el literal e) del artículo 27 de la Ley, la cual
resulta aplicable “Cuando los bienes y servicios solo puedan obtenerse de un
 5

determinado proveedor o un determinado proveedor posea derechos exclusivos

respecto de ellos”. (El subrayado es agregado).

Asimismo, respecto a la causal de contratación directa por proveedor único, el

numeral 5 del artículo 85 del Reglamento señala que “(…) la verificación de que
los bienes, servicios en general y consultorías solo puede obtenerse de un
determinado proveedor debe realizarse en el mercado peruano”. (El subrayado es
agregado).

En tal sentido, de acuerdo con las disposiciones antes citadas, la causal de

contratación directa por proveedor único se configura en cualquiera de los
siguientes dos supuestos: (i) cuando en el mercado nacional existe un único
proveedor que puede satisfacer el requerimiento de la Entidad; (ii) cuando un
determinado proveedor cuente con derechos exclusivos en el mercado nacional
respecto a los bienes o servicios requeridos por la Entidad.

Para dicho efecto, en el marco de una contratación directa bajo la causal de

proveedor único, la Entidad contratante debe cumplir con llevar a cabo las
actuaciones propias de la fase de actuaciones preparatorias, entre estas, la
realización del estudio de mercado; tal como lo dispone el numeral 87.2 del
artículo 87 del Reglamento6.

Al respecto, cabe anotar que el estudio de mercado realizado por la Entidad

adquiere especial relevancia en la configuración de la causal de contratación
directa por proveedor único, pues solo después de realizado dicho estudio podrá
comprobarse, objetivamente, que en el mercado nacional existe un único
proveedor que puede satisfacer el requerimiento de la Entidad o que existe en el
mercado nacional un determinado proveedor que posea derechos exclusivos
respecto de los bienes o servicios que dicha Entidad requiere.

En esa medida, solo si una vez realizado el estudio de mercado, la Entidad

determina que se ha configurado la causal de proveedor único, por haberse
comprobado en el mercado nacional la existencia de un único proveedor que
puede satisfacer el requerimiento de la Entidad -o que existe un determinado
proveedor que posea derechos exclusivos respecto de los bienes o servicios que
dicha Entidad requiere-, esta se encontrará habilitada para contratar directamente
con este proveedor.

2.7. Ahora bien, tomando en consideración el tenor de la consulta planteada, se alude

que el requerimiento de la Entidad consiste en la ‘adquisición de un fármaco
controlado por mandato de Ley, cuyo (único) proveedor es una Entidad del
Estado’; caso en el cual, al verificarse en el mercado nacional que, únicamente,
dicha Entidad es la que puede proveer el fármaco requerido, se configuraría la
causal de proveedor único que establece el literal e) del artículo 27 de la Ley.

Por tanto, conforme a lo dispuesto en la normativa de contrataciones del Estado,

6
“Las actuaciones preparatorias y contratos que se celebren como consecuencia de las contrataciones
directas deben cumplir con los requisitos, condiciones, formalidades, exigencias y garantías
establecidos en la Ley y el Reglamento”. (El subrayado es agregado).
 6

cuando una Entidad requiera la adquisición de un determinado bien –como puede

ser un fármaco en particular- que por mandato expreso de una ley solo pueda ser
abastecido por un único proveedor –como puede ser una Entidad-, procede la
contratación directa con dicho proveedor bajo la causal de proveedor único
prevista en el literal e) del artículo 27 de la Ley, debiendo cumplir –para tal
efecto- las condiciones, requisitos y formalidades establecidas en el Reglamento.

3. CONCLUSIÓN

Conforme a lo dispuesto en la normativa de contrataciones del Estado, cuando una

Entidad requiera la adquisición de un determinado bien –como puede ser un
fármaco en particular- que por mandato expreso de una ley solo pueda ser
abastecido por un único proveedor –como puede ser una Entidad-, procede la
contratación directa con dicho proveedor bajo la causal de proveedor único
prevista en el literal e) del artículo 27 de la Ley, debiendo cumplir –para tal
efecto- las condiciones, requisitos y formalidades establecidas en el Reglamento.

Jesús María, 21 de junio de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

LAA.