Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 1829250

OPINIÓN Nº 097-2012/DTN

Entidad: Municipalidad Distrital de Anco - La Mar

Asunto: Causal de exoneración por contratación entre Entidades

Referencia: Oficio Nº 234-2012-MDA-LM/A

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Alcalde de la Municipalidad Distrital de

Anco - La Mar consulta sobre la causal de exoneración por contratación entre
Entidades.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

“(…) si se puede comprar con otra entidad del estado la adquisición de insumos
(bienes), según la norma que se señala a continuación; Artículo 20.- Exoneración
de Procesos de Selección (…) Artículo 127.- Contratación entre entidades (…)”
(sic).

Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:

2.1 Con la finalidad de lograr el mayor grado de eficacia en las contrataciones

públicas -esto es, que las Entidades obtengan los bienes, servicios u obras
necesarios para el cumplimiento de sus funciones, al menor precio y con la
mejor calidad, de forma oportuna- y la observancia de principios básicos que
aseguren la transparencia en las transacciones, la imparcialidad de la Entidad, la
 2

libre concurrencia de proveedores, así como el trato justo e igualitario 1 , el

artículo 76 de la Constitución Política dispone que la contratación de bienes,
servicios u obras con cargo a fondos públicos se efectúe, obligatoriamente, por
licitación o concurso, de acuerdo con los procedimientos y requisitos señalados
en la ley.

En este sentido, la Ley de Contrataciones del Estado constituye la norma de

desarrollo del citado precepto constitucional, dado que establece las reglas que
deben observar las Entidades en las contrataciones que realicen con fondos
públicos.

2.2 En relación con lo anterior, debe indicarse que el ámbito de aplicación de la

normativa de contrataciones del Estado se encuentra delimitado en función de
dos aspectos: uno de carácter subjetivo y otro de carácter objetivo.

El aspecto subjetivo está referido a los sujetos que deben someter su actuación a
las disposiciones establecidas por la normativa de contrataciones del Estado; es
decir, a las Entidades mencionadas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley.

Por su parte, el aspecto objetivo se encuentra delimitado en el numeral 3.2 del

artículo 3 de la Ley, al señalar que la normativa de contrataciones del Estado se
aplica a las contrataciones de bienes que realicen las Entidades, asumiendo el
pago del precio (retribución) correspondiente al contratista, con cargo a fondos
públicos, y demás obligaciones derivadas de la calidad de contratante.

De esta manera, se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la normativa

de contrataciones del Estado, las contrataciones que realizan las Entidades
señaladas en el numeral 3.1 del artículo 3 la Ley, asumiendo la obligación de
pagar al contratista una retribución con cargo a fondos públicos.

2.3 Ahora bien, en el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del

Estado se ha previsto la posibilidad de que, en determinados supuestos
expresamente establecidos en el artículo 20 de la Ley, las Entidades puedan
exonerarse de la obligación de realizar un proceso de selección para determinar
al proveedor con el que contratarán los bienes, servicios u obras necesarios para
el cumplimiento de sus funciones; realizando tal contratación de manera directa.

Al respecto, es importante precisar que la configuración de alguna de las

causales establecidas en el artículo en mención, no supone un supuesto de
inaplicación de la normativa de contrataciones del Estado; por lo que, las fases
de actos preparatorios y ejecución contractual deben realizarse observando los
requisitos y formalidades previstos en la normativa de contrataciones del
Estado, según lo dispuesto por los artículos 21 de la Ley y 135 del Reglamento.

2.4 Entre los supuestos previstos en el artículo 20 de la Ley, se encuentra la causal

de exoneración por contratación entre Entidades. Así, el literal a) del

1
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17 de mayo de 2004. Expediente N.º 020-2003-
AI/TC.
 3

mencionado artículo establece que pueden exonerarse las contrataciones que se

realicen “Entre Entidades, siempre que en razón de costos de oportunidad
resulten más eficientes y técnicamente viables para satisfacer la necesidad y no
se contravenga lo señalado en el artículo 60º de la Constitución Política del
Perú.”

En concordancia con ello, el artículo 127 del Reglamento precisa que “Esta
exoneración no resultará aplicable a las contrataciones en las que actúe como
proveedor una empresa del Estado organizada bajo la forma que establezca la
legislación vigente, ya sea de propiedad del Gobierno Central, Regional o
Local, o Entidades del Estado que realizan actividades empresariales de
manera habitual en el rubro de la contratación.”

De las normas citadas, puede distinguirse tres elementos que necesariamente

deben concurrir para que se configure la causal de exoneración por contratación
entre Entidades: (i) que la Entidad proveedora no sea una empresa del Estado,
ni una Entidad que realice actividad empresarial de manera habitual; (ii) que la
contratación resulte técnicamente viable para satisfacer la necesidad de la
Entidad; y (iii) que en razón de costos de oportunidad la contratación resulte
más eficiente2.

Respecto al primer elemento, debe indicarse que este presupone que la

contratación se realice entre Entidades -donde una de ellas desempeñará la
función de contratista- entendiéndose por “Entidades” a aquellas mencionadas
en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley. Asimismo, según lo dispuesto por el
artículo 127 del Reglamento, la Entidad que actúa como proveedor no puede ser
una empresa del Estado, tal restricción se fundamenta en que las empresas del
Estado operan en el mercado como un agente económico, brindando
determinado bien, servicio u obra, a cambio de una retribución; es decir, su
actividad habitual es justamente la empresarial. Considerando ello, la
participación de tales empresas debe darse en iguales condiciones que cualquier
otra empresa del sector privado, sin tener privilegio alguno por su condición de
empresa estatal, participando junto a otros proveedores privados en un proceso
de selección, lo contrario implicaría contravenir el Principio de Subsidiaridad
del Estado contemplado en el artículo 60 de la Constitución Política 3 , y los
Principios de Libre Concurrencia y Competencia 4 , y de Trato Justo e
Igualitario5 que inspiran la contratación pública.

2
Como se ha indicado en opiniones previas; a manera de ejemplo, puede revisarse la Opinión Nº 027-
2009/DTN.
3
“Artículo 60.- El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la
coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.

Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial,
directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.

La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal”.

4 Conforme al literal c) del artículo 4 de la Ley “Principio de Libre Concurrencia y Competencia: En

 4

Asimismo, aquella Entidad que, pese a no ser una empresa del Estado, realiza
actividad empresarial de manera habitual 6 , tampoco podría ser contratada a
través de la causal de exoneración por contratación entre Entidades, por las
razones indicadas en el párrafo precedente.

El segundo elemento que debe concurrir para que se configure la mencionada

causal, está referido a que el bien, servicio u obra que prestará la Entidad que
actúa como proveedor sea técnicamente viable para satisfacer la necesidad de la
Entidad; esto es, que cumpla con las características exigidas y resulte
técnicamente idóneo para satisfacer el requerimiento que origina la
contratación. En caso esta condición no se cumpla, la Entidad debe recurrir a un
proceso de selección para contratar a un proveedor que esté en capacidad de
satisfacer de forma integral su requerimiento.

Finalmente, el tercer elemento implica que la Entidad evalúe y determine que

resulta más eficiente contratar la prestación del bien, servicio u obra
directamente con otra Entidad, que contratando a cualquier otro proveedor,
previo proceso de selección. Tales condiciones deben ser evaluadas de manera
objetiva y deben incidir en aspectos como el precio, calidad, plazos, entre otros,
según la naturaleza y características del objeto de la contratación.

3. CONCLUSIÓN

De acuerdo con el literal a) del artículo 20 de la Ley, una Entidad puede invocar la
causal de exoneración por contratación entre Entidades cuando se configuren los
siguientes elementos: i) que la Entidad que actuará como proveedor, no sea una
empresa del Estado, ni una Entidad que realice actividad empresarial de forma
habitual; (ii) que la contratación resulte técnicamente viable para satisfacer la
necesidad de la Entidad; y (iii) que la contratación resulte más eficiente en razón de
costos de oportunidad.
Jesús María, 10 de septiembre de 2012

AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ

Director Técnico Normativo
RACH/.

los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia,
objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores”.

5 Conforme al literal k) del artículo 4 de la Ley “Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor
de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en
condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas”.
6
La habitualidad en el desarrollo de actividades empresariales se establece en función al número de
contratos de similar naturaleza celebrados por la Entidad a la que se pretende contratar.