TEMPERAMENTOS

INTERPRETATIVOS
Interpretación del contrato, la ley y la Constitución

Nicolás Parra Herrera

 INTRODUCCIÓN

“Law does not simply distort

the world or even merely represent
it correctly; rather it makes
a world, one in which
and through which we live, act,
imagine, desire and believe”.

J.M. Balkin,
The Promise of Legal Semiotics.

1. LA JUSTIFICACIÓN DEL LIBRO

Cuando dictaba Hermenéutica jurídica en la Universidad de los An-

des me resultaba especialmente difícil explicarles a los estudiantes cuál
era el propósito del curso y qué iban a aprender al tomarlo. Mis respues-
tas, siempre ingenuas y simples, eran del siguiente estilo: “en este curso
van a aprender a interpretar”, “van a aprender las herramientas de inter-
pretación que utilizarán en el ejercicio de su profesión”, e incluso, cuan-
do me sentía más inspirado, les aseguraba “van a descubrir qué tipo de
abogados son”. Las caras de mis estudiantes oscilaban entre la extrañe-
za, el asombro y el escepticismo.

Un día invité a un magistrado encargado de la Corte Constitucio-

nal a que les diera una charla motivacional a mis estudiantes. Recuer-
do que les preguntó: “Si tuvieran que eliminar una clase del pénsum de
derecho entre derecho constitucional, penal, civil y hermenéutica jurí-
dica, ¿cuál elegirían?”. Los estudiantes al unísono respondieron: herme-
néutica jurídica. Luego les dijo el magistrado en tono desafiante: “Pero
si yo les pregunto si sólo pudieran leer un libro entre un manual de de-
recho constitucional, uno de penal, uno de civil o un manual para leer
xxiv TEMPERAMENTOS INTERPRETATIVOS

manuales, ¿cuál leerían?”. Los estudiantes inmediatamente contestaron

que el manual para leer manuales(1).

Ese ejercicio por fin les hizo entender a mis estudiantes la impor-
tancia de la interpretación jurídica. También entendieron cómo, inde-
pendientemente del tipo de derecho al que se querían dedicar, sea de-
recho privado, penal o constitucional, siempre deberían acudir a la
hermenéutica para darle sentido a las normas con las que se enfrenta-
rían en su práctica profesional y que serán el objeto principal de su ac-
tividad jurídica. Sean jueces, académicos o abogados, siempre tendrán
que acudir al manual para leer manuales, a la interpretación del dere-
cho para aprender que, antes de ser penalistas, privatistas, administra-
tivistas o constitucionalistas, son abogados, es decir, intérpretes y tra-
ductores de reglas y principios jurídicos.

El derecho es principalmente una actividad de traducción —o de

interpretación, lo que es prácticamente lo mismo—. Los abogados so-
mos traductores de reglas para precisar su ámbito de aplicación y de he-
chos para asignarles las consecuencias jurídicas correspondientes. No
en vano filósofos del derecho como Hans Kelsen decían que las normas
eran “esquemas de interpretación”(2). Ellas permiten que un suceso en
el mundo natural, como escribir un documento, sea interpretado o tra-
ducido como un contrato en el mundo jurídico, si cumple las condicio-
nes previstas en la norma para ello. En la mitología griega existe el dios
Hermes(3) —el dios de la traducción o el mensajero de los dioses—, en-
cargado de transmitir los mensajes de los dioses a los hombres. Este
dios debía traducir el lenguaje divino al humano(4). Sin Hermes los hu-

(1) Parra, Nicolás, “La importancia de enseñar teoría jurídica”, Ámbito Jurídico,
Doxa y Logos, Legis, 2017.
(2) Kelsen, Hans, El método y los conceptos fundamentales de la teoría pura del
derecho, Madrid, Editorial Reus, 2009.
(3) Hermes era el hijo de Zeus y de la ninfa Maia y ligaba el cielo y la tierra, los
dioses y los hombres. Ver: Vernant, Jean-Pierre, The Universe, the Gods, and
Men. Ancient Greek Myths, New York, Perennial.
(4) Cfr. Zimmerman, Jens, Hermeneutics. A very short introduction, Oxford, Oxford
University Press, 2015, p. 3.
 INTRODUCCIÓN xxv

manos no podíamos acceder a los mensajes de los dioses, a sus presa-

gios, premoniciones e iras, así como sin los abogados no siempre es po-
sible comprender el lenguaje jurídico, ni tener la certeza de saber qué
debemos hacer en un contexto plagado de normas jurídicas.

Los abogados somos traductores en dos sentidos distintos: por un

lado, traducimos constituciones, leyes, contratos y sentencias para ex-
plicárselas a no abogados (clientes, poderdantes y estudiantes) y, por
otro, traducimos situaciones que ocurren en el mundo natural a las ca-
tegorías jurídicas correspondientes, como si tuviéramos acceso a dos
mundos paralelos e interdependientes (el jurídico y el de la vida). Por
ejemplo, traducimos un negocio en un contrato, un accidente en un he-
cho ilícito o situaciones más concretas como cuando un cliente va don-
de un abogado y le muestra que le ha llegado una carta del arrenda-
dor solicitándole que desocupe y entregue el inmueble en seis meses.
El abogado sabrá si eso se interpreta como un desahucio o no(5) e in-
tentará predecir con el mayor grado de precisión posible qué ocurrirá
si no se entrega el apartamento en seis meses, y reconocerá si esa soli-
citud, en caso de ser presentada ante los tribunales, tendrá respaldo de
lo que Frederick Schauer llamó la “fuerza de la ley”(6). En pocas pala-
bras, la actividad jurídica consiste en traducir del mundo natural o so-
cial al mundo jurídico, y viceversa; se trata de comprender dos lengua-
jes y saber traducirlos.

Interpretar es traducir. Cuando traducimos de un lenguaje a otro

debemos tener cierto grado de conocimiento acerca de la gramática y
del vocabulario de los lenguajes traducidos, debemos comprender y vi-

(5) En materia comercial, el desahucio está regulado por el artícu lo 520 del Código
de Comercio en los siguientes términos: en los casos previstos en los ordinales
2º y 3º del artícu lo 518, el propietario desahuciará al arrendatario con no menos
de seis meses de anticipación a la fecha de terminación del contrato, so pena
de que éste se considere renovado o prorrogado en las mismas condiciones y
por el mismo término del contrato inicial. Se exceptúan de lo dispuesto en este
artícu lo los casos en que el inmueble sea ocupado o demolido por orden de
autoridad competente.
(6) Schauer, Frederick, The Force of Law, Cambridge, Harvard University Press,
2015.
xxvi TEMPERAMENTOS INTERPRETATIVOS

vir los juegos del lenguaje que son objeto de traducción(7). La interpre-
tación en el derecho funciona exactamente igual. Siempre que interpre-
tamos estamos traduciendo signos de un juego de lenguaje a otro juego
de lenguaje, para así comprender el significado que tenía un término,
una expresión o una frase a la luz de otra mirada. Pero, ¿qué es lo que
hace que el derecho sea una actividad de traducción e interpretación?

El derecho es una práctica social que se lleva a cabo en y a través

del lenguaje. Debido a lo que el filósofo del derecho Herbert Hart de-
nominó “la textura abierta” del lenguaje(8), siempre existirá la necesi-
dad de acudir a la interpretación de la norma jurídica para comprender
su alcance y su significado en casos en los que la regla tiene una buena
dosis de indeterminación o su aplicación en una situación concreta pre-
senta dificultades. Es esta necesidad de tener que interpretar las normas
para darles un sentido y traducirlas (o comunicarlas) a otras personas lo
que me lleva a decir que el derecho vive en el lenguaje y requiere de la
interpretación para lograr sus fines.

Este libro busca aproximarse a la interpretación, un tema que nun-

ca ha sido ajeno a los abogados y teóricos del derecho, pero que desde
Savigny, la codificación francesa y posteriormente en el boom de la fi-
losofía hermenéutica y de la filosofía analítica ha colonizado cada vez
más el ámbito de lo jurídico(9). En este libro pretendo aproximarme a

(7) A pesar de que la expresión juegos del lenguaje proviene de la filosofía de Ludwig
Wittgenstein, el autor del Tractatus Logico-philosophicus y las Investigaciones
Filosóficas, creo que una de sus mejores definiciones la ha hecho Pierre Hadot
quien sostuvo que esta noción significa que “es la actividad, la situación, lo
que da sentido a lo que se dice, es el contexto concreto en el cual se pronuncia
una frase […] cuando digo me duele en el momento en que sufro, no expreso mi
sufrimiento, que es incomunicable, sino que hago un juego de lenguaje, apelo
a la ayuda o a la conmiseración en un determinado contexto social” (Hadot,
Pierre, La filosofía como forma de vida. Conversaciones con Jeannie Carlier y
Arnold I. Davidson, Barcelona, Ediciones Alpha Decay, 2009, pp. 200-201.
(8) Hart, Herbert, El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2004.
(9) Como dice Diego López, “la conciencia creciente de que el derecho es funda-
mentalmente lenguaje y expresión lingüística se ha ref lejado profundamente en
la teoría del derecho desde el siglo XIX” (López, Diego, La letra y el espíritu de
la ley, Bogotá, Ediciones Uniandes y Editorial Temis, 2008, p. 1). Más reciente-
 INTRODUCCIÓN xxvii

dicho tema ampliamente explorado con dos miradas contrapuestas: una

antigua y una nueva(10).

La mirada antigua está orientada, en primer lugar, a analizar y ex-

plicar los problemas clásicos de la interpretación jurídica. Por ejemplo:
¿qué es interpretar?, ¿qué es la ambigüedad?, ¿qué es la vaguedad?, ¿qué
es la indeterminación?, ¿cómo interpretar cuando hay una laguna o una
antinomia? En segundo lugar, esta mirada explicará las reglas existen-
tes para la interpretación de los contratos, de las leyes y de la Consti-
tución.

Se podría decir que la mirada antigua tiene dos partes: una teoría
general y una teoría especial de la interpretación. En la parte general,
se discutirán y explicarán tanto los conceptos básicos de la interpreta-
ción como las herramientas generales para interpretar cualquier objeto
jurídico. En la parte especial, en cambio, se analizarán las reglas de in-
terpretación según el objeto a interpretar y el ámbito en el cual se des-
pliega la actividad interpretativa. Así, se explicarán las herramientas
hermenéuticas aplicables a la interpretación de los contratos, la Cons-
titución y las leyes, o puesto en los términos de “ramas del derecho”, a

(Cont. nota 9)
mente Rodrigo Uprimny y Andrés Abel Rodríguez Villabona en un escrito para la
Escuela Rodrigo Lara Bonilla de Formación Judicial escribieron acertadamente
que “[d]esde hace unas dos décadas existe una proliferación tal de estudios y
textos sobre interpretación jurídica y judicial, que, según algunos autores, así
como en los años sesenta del siglo pasado la teoría jurídica se centró en el debate
sobre la noción de norma y sistema jurídico y en los setenta mostró un interés
creciente en el tema de los principios, desde los años ochenta los desarrollos en
este campo han girado en torno a la interpretación. Es más, la interpretación
es tan importante en el debate jurídico contemporáneo, que no sólo existe una
multiplicación de textos, muchos de ellos de notable calidad, sino que, además,
algunos autores destacados definen el derecho como una actividad esencialmente
interpretativa o argumentativa” (Uprimny, Rodrigo y Rodríguez, Andrés Abel,
“Interpretación judicial. Módulo de autoformación”, Bogotá, Consejo Superior
de la Judicatura, 2016, p. 9).
(10) Es importante advertir que al denominar las perspectivas de esta manera no quiero
implicar un favoritismo hacia una de ellas ni sugerir connotaciones valorativas
como si la mirada antigua fuera conservadora o retrograda y la mirada nueva
fuera innovadora.
xxviii TEMPERAMENTOS INTERPRETATIVOS

la interpretación en el derecho contractual, en el derecho legal y en el

derecho constitucional.

La nueva mirada a la interpretación jurídica exige una explicación

de un concepto que será transversal en este libro: el temperamento in-
terpretativo. Este concepto es derivado de la lectura que hizo William
James de la historia de la filosofía en su texto El pragmatismo. Este pen-
sador norteamericano decía que la historia de la filosofía es un choque
de temperamentos humanos(11), pues a la postre son los temperamentos
los que determinan, más que cualquiera de sus ideas o creencias, lo que
consideraban como verdadero, bueno o deseable en un caso concreto.
Así, por ejemplo, si un filósofo como Kant tenía una tendencia tempe-
ramental hacia el orden, la abstracción y la universalidad, y considera-
ba esas ideas buenas en sí mismas, el resultado es que desarrollaba una
filosofía de corte racionalista para explicar los fenómenos naturales que
explicara la unidad, coherencia y orden de la naturaleza. O, en sentido
contrario, si un filósofo tenía un temperamento errático y caótico, como
Nietzsche, era comprensible que elaborara una filosofía acorde con ese
temperamento dionisiaco.

A mi juicio, las estrategias y herramientas de interpretación que se

aplican en el derecho también pueden entenderse como una extensión
de los temperamentos de los abogados(12). En este sentido, el tempera-
mento del abogado constitucionalista será diferente que el del legalis-
ta(13) o el del privatista. Justamente por la divergencia temperamental
entre estos “tipos” de abogados, es que se emplean, admiten y practi-
can criterios y herramientas de interpretación diversos en cada uno de

(11) Cf. James, William, El pragmatismo, Madrid, Editorial Alianza, 2000.

(12) Tomo la idea de temperamentos de William James, quien los concibe como aquello
que “proporciona una inclinación más fuerte que cualquiera de sus más objetivas
premisas. Hará que la evidencia se incline en uno u otro sentido, haciendo más
sentimental o más fría su concepción del universo, como lo haría este hecho o
aquel principio” (James, William, op. cit.). El temperamento determina nuestras
inclinaciones, creencias e ideologías de una forma más acentuada que cualquier
razón o argumento racional que se exponga.
(13) Aquel que determina su forma de interpretar todo documento jurídico con los
lentes con los criterios de interpretación legal.
 INTRODUCCIÓN xxix

esos ámbitos del derecho (constitucional, legal o sancionatorio y con-

tractual). En suma, los temperamentos interpretativos distan entre sí,
como se mostrará en este libro, en el ámbito contractual, legal y consti-
tucional. Además, esos temperamentos responden a las ideas que estos
abogados quieren preservar y defender como esenciales para su com-
prensión de lo que significa el derecho y de cuáles son los valores que
este debe proteger.

El temperamento interpretativo determinará, por un lado, la herra-

mienta preponderante en el respectivo ámbito jurídico (contractual, le-
gal y constitucional) y, por otro, la finalidad o el principio que, dentro
de la respectiva disciplina jurídica, tiene mayor valor. Así las cosas, ar-
gumentaré que en derecho contractual el temperamento de sus practi-
cantes es la protección de la autonomía privada y la libertad contrac-
tual, razón por la cual se interpreta dando prevalencia a la intención o
voluntad de las partes contratantes, hasta el punto de que ese querer o
intención común está por encima de lo que está escrito en los contra-
tos(14). En el derecho legal, sus practicantes tienen un temperamento que
busca defender el principio de legalidad, de igualdad formal ante la ley
y de seguridad jurídica, lo que explica que sean estrictos en la interpre-
tación y den preferencia a una interpretación textualista de las normas.
Finalmente, en el derecho constitucional, el temperamento de sus prac-
ticantes tiende a defender la pluralidad y armonización de valores, por
lo cual utilizan, en mayor medida, la proporcionalidad como una ma-
nera de interpretar en casos difíciles(15).

Este libro busca, entonces, servir como libro de consulta para los
estudiantes, abogados o jueces que tienen alguna inquietud específi-
ca sobre cómo deben interpretarse las leyes, los contratos o las senten-
cias, o cuáles son los principios preponderantes de interpretación en el
derecho privado-contractual, en el derecho legal y en el derecho cons-

(14) El artícu lo 1618 del Código Civil consagra este principio hermenéutico en ma-
teria contractual: “[c]onocida claramente la intención de los contratantes, debe
estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.
(15) Barak, Aharon. Proportionality: Constitutional Rights and their Limi tations.
New York: Cambridge University Press, 2012.
xxx TEMPERAMENTOS INTERPRETATIVOS

titucional. Asimismo, puede servir como un libro sobre la cercanía en-

tre las teorías de la interpretación y la teoría jurídica en la medida que
revelará los compromisos teóricos que los abogados asumen, ya sea
que se dediquen al derecho contractual, legal o constitucional y, sobre
todo, las razones por las cuales prefieren algunos criterios hermenéuti-
cos frente a otros.

2. LA IMPORTANCIA DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

La interpretación no siempre ha tenido un lugar preferencial en el

estudio del derecho. Recordemos que la Asamblea Nacional francesa,
luego de la Revolución de 1789, creó el référé législatif, una institución
de control judicial que protegía el significado de las leyes de eventuales
interpretaciones arbitrarias por parte de los jueces, de modo que envia-
ban a la Asamblea ciertos casos con el propósito de pronunciarse sobre
ellos. No en vano Charles de Secondat, barón de Montesquieu, afir-
mó en su libro Del espíritu de la leyes que los jueces son la boca de la
ley(16). Más aún, el Code de Napoleón de 1804 no contenía artículos so-
bre cómo interpretar sus artículos. De hecho, como lo veremos más ade-
lante, los artículos 25 y siguientes de nuestro Código Civil relativos a la
interpretación de las leyes y los métodos hermenéuticos fueron produc-
to de la modificación que hizo don Andrés Bello al Code a partir de la
influencia, principalmente, que tuvo el Código de Louisiana en su traba-
jo o en el Anteproyecto de 1800 del Código francés propuesto por Jean
Étienne-Marie Portalis, Jacques Maleville, Félix-Julien-Jean-Bigot-
Préameneau y François Denis Tronchet que, a su vez, fue influenciado
en parte por Les lois civiles dans leur ordre naturel de Jean Domat(17).

La desconfianza en los jueces y, en general, en la interpretación de

las leyes tenía su fundamento en la creencia de que su significado pro-

(16) Montesquieu, Charles Luis de Secondat, Del espíritu de las leyes, Madrid,
Alianza Editorial, 2003.
(17) Para una explicación detallada de las fuentes principales de los artícu los de in-
terpretación en el Código de Bello ver: Guzmán Brito, Alejandro, Las reglas del
Código Civil de Chile sobre interpretación de las leyes a través de sus fuentes,
Santiago de Chile, LexisNexis, 2005.
 INTRODUCCIÓN xxxi

venía de cómo fueran interpretadas. Si se quería conservar el poder le-

gislativo en toda su dimensión, era necesario evitar que el juez se in-
miscuyera en la producción de significado a través de la interpretación
de los textos legales.

La letra está muerta si no es interpretada, pero ello no era evidente

cuando se creía en la plenipotencia del legislador, cuando se creía que
la actividad legislativa no dejaba lagunas, ni antinomias, que en ella no
había rasgo de ambigüedad o vaguedad de los términos utilizados. No
obstante lo anterior, a partir del siglo XIX se tuvo una conciencia más
marcada de que el derecho es fundamentalmente lenguaje(18). Tanto la
ilustración francesa y su proceso de codificación como la romanística
alemana liderada por Friedrich Karl von Savigny partían de esa con-
ciencia, pero tenían respuestas divergentes.

A comienzos del siglo XIX los franceses creían que la ley era un
mecanismo idóneo para transmitir reglas claras, precisas y coherentes.
La ley era la forma paradigmática de coordinación social y el contenido
de aquello que ordenaba se suponía claro y transparente para sus desti-
natarios, es decir, que la ley comunicaba de manera diáfana e inmedia-
ta sus mandatos y solo en casos muy excepcionales se debía acudir a la
equidad para colmar las lagunas del derecho. Jean Étienne-Marie Por-
talis, uno de los redactores del Code Napoleón, cuando pronunció su fa-
moso Discurso preliminar sobre el Código Civil francés dijo:

“Cuando la ley es clara, hay que seguirla; cuando es oscura, se han

de examinar sus disposiciones. A falta de ley, hay que tener en cuen-
ta la costumbre o la equidad. La equidad es el retorno a la ley natu-
ral ante el silencio, la contradicción y oscuridad de las leyes posi-
tivas”(19).

Si la ley era clara, había que seguirla, y la convicción era que ese
sería el caso la mayoría de las veces. Por eso decía que “las leyes no son

(18) López, Diego, op. cit.

(19) Portalis, Jean Étienne-Marie, Discurso Preliminar sobre el proyecto de Código
Civil, Madrid, Universidad Carlos III de Madrid, 2014, p. 17.
xxxii TEMPERAMENTOS INTERPRETATIVOS

puros actos de poder, sino de sabiduría, de justicia y de razón”(20). No

obstante, el Discurso de Portalis también reconoce que la ley y el len-
guaje en el que se materializa no se podrá escapar de la oscuridad, pues
a veces la interpretación judicial sería necesaria para la determinación
del sentido del texto legal.

Por su parte, los alemanes, influidos en esa época por el romanticis-

mo y la filosofía hegeliana(21), desarrollaron unos métodos hermenéuti-
cos para comprender el verdadero significado de las leyes, pues no ne-
cesariamente creían que las leyes comunicaban su sentido de manera
transparente e inmediata. En el fondo, existía un escepticismo más mar-
cado sobre la claridad de los textos legales y comprendieron que “la in-
terpretación del derecho era una actividad permanente, y no una excep-
cional (como pensó la cultura ilustrada francesa), y que requería de una
aproximación disciplinada y metódica”(22).

Uno de los desarrollos más relevantes, y que ejemplifica esta actitud

de los alemanes, fueron los estudios de Savigny sobre la interpretación
de las fuentes del derecho. Para él, la interpretación era la operación
mental necesaria para el “reconocimiento de la ley en su verdad”(23). Y,
a diferencia de los franceses, a quienes criticaba, Savigny creía que la
interpretación era la “operación indispensable para toda aplicación de
la ley a la vida real […] no está restringida, como creen muchos, al caso
accidental de oscuridad de la ley”(24).

Para Savigny la interpretación legal no difería, en esencia, del pro-

cedimiento interpretativo de cualquier pensamiento expresado por el
lenguaje y era, más bien, en los elementos constitutivos de esta opera-
ción mental en donde debía buscarse la particularidad del método ju-
rídico de interpretación. Es a partir de esta comprensión general de la

(20) Ibíd., p. 11.

(21) Safranski, Rüdiger, El romanticismo, Barcelona, Editorial Tusquets, 2009.
(22) López, Diego, op. cit., p. 2.
(23) Savigny, Friederich Karl von, Sistema del derecho romano actual, Madrid,
Centro Editorial de Góngora, Analecta, 2004, p. 184.
(24) Ibíd.
 INTRODUCCIÓN xxxiii

hermenéutica que Savigny desarrolló los famosos cuatro elementos dis-

tintivos de la “operación mental” propia de la interpretación legal.

Se trataba de elementos de juicio que debían estar presentes en

toda operación mental de interpretación legal. El primero de ellos era
el elemento gramatical, que tenía por objeto “el lenguaje de las leyes”,
[…] “las palabras de que el legislador se sirve para comunicarnos su
pensamiento”(25). El segundo, el elemento lógico, hacía referencia a la
reconstrucción de los raciocinios en el pensamiento del legislador. El
intérprete debía buscar y descomponer el pensamiento del legislador
para encontrarle un sentido lógico unificado. El tercer elemento, con-
siderado necesario en todo acto interpretativo, era el elemento históri-
co que, buscando desentrañar “el modo de acción de la ley y el cambio
por ella introducido”(26), significaba que el intérprete debía estar aten-
to a las situaciones históricas y a la época en el momento de la promul-
gación de la ley. Finalmente, el último elemento era el sistemático, que
debía preguntarse por el impacto de la acción del legislador sobre el sis-
tema general de instituciones jurídicas. Estos elementos no eran cua-
tro clases de interpretación independientes entre sí, sino cuatro opera-
ciones mentales interdependientes, cuya reunión es indispensable para
la interpretación legal.

A pesar de lo anterior, el verdadero giro hermenéutico en el dere-

cho y la importancia cardinal de la interpretación en la actividad jurí-
dica se dio en el siglo XX, cuando ya los juristas habían sido influidos
por la filosofía del lenguaje esa época y algunos también lo fueron de
la hermenéutica gadameriana(27). La conciencia de la ductilidad e inde-
terminación del lenguaje popularizada por Herbert Hart en su libro El
concepto de derecho y los debates sobre la naturaleza lógica de las nor-
mas suscitados, entre otros, por Ronald Dworkin y Robert Alexy, aleja-
ron la concepción predominante promovida por la codificación francesa

(25) Ibíd., p. 187.

(26) Ibíd.
(27) Grondin, Jean, ¿Qué es la hermenéutica?, Barcelona, Editorial Herder, 2008.
Cabe resaltar el capítulo de Grondin en el que desarrolla la recepción de la
hermenéutica en Emilio Betti.
xxxiv TEMPERAMENTOS INTERPRETATIVOS

en el siglo XIX de que la interpretación es simple y llanamente una ac-

tividad subsidiaria y accesoria, utilizada sólo cuando la ley no era cla-
ra y, en su lugar, se aproximaron, quizás indirectamente influidos por
Savigny, a la concepción actual de interpretación en el derecho: aque-
lla actividad inescindible y esencial a la práctica jurídica. Sin embar-
go, autores como Hart aún creían que existían casos fáciles en los que
el derecho era claro, pero había otros difíciles donde se evidenciaba la
zona de penumbra de las normas y la discrecionalidad del juez se vol-
vía crucial para determinar el sentido de la regla.

Tanto las discusiones sobre la indeterminación semántica y sintác-

tica en el lenguaje, que explicaremos más adelante, como los debates
sobre si el derecho está compuesto únicamente por reglas o también por
principios(28) resultan hitos que le dieron a la interpretación la importan-
cia que se merecía en el contexto jurídico.

En lo relacionado con la indeterminación semántica en el lengua-

je, se llegó a la conclusión de que las normas jurídicas incluyen térmi-
nos generales como, por ejemplo, “vehículo”. Una regla que prohíba
la entrada de vehículos al parque tendrá una dificultad interpretativa
de tipo semántico: ¿qué se entiende por “vehículo”?, ¿es una bicicle-
ta un vehículo?, ¿un triciclo de un niño?, ¿un segway?, ¿una bicicleta
motorizada?, ¿un scooter?, ¿un carrito de juguete? Esta indetermina-
ción semántica demuestra que incluso en las reglas más sencillas y
aparentemente más claras —como la prohibición de entrar vehículos al
parque— hay un margen de indeterminación que exige tener una me-
todología o, por lo menos, una posición metodológica para precisar el
significado de la norma(29).

Cuando el derecho se comprendió como algo compuesto no sólo

por reglas, sino también por principios, el rol de la interpretación se
acentuó. Esto sucedió por la estructura de los principios: debido a que

(28) Una buena introducción al debate entre Dworkin y Hart sobre la naturaleza
del derecho, las reglas y los principios, ver: Rodríguez, Cesar, El debate Hart-
Dworkin, Bogotá, Siglo del Hombre, 1997.
(29) Hart, Herbert, El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009.
 INTRODUCCIÓN xxxv

la aplicación de la regla se da o no, pero la del principio tiene más ma-

tices y grises, su aplicación es un problema de optimización (que apli-
que en la mayor medida posible) y no de aplicación binaria (que aplica
o no)(30). Si existe una norma que prohíbe vender bebidas alcohólicas a
menores de edad después de las tres de la mañana, pues la aplicación
de esa regla no es un mandato de optimización. Si a alguien le venden
después de las tres de la mañana, incumple la regla, y si lo hacen antes,
no la incumple. En otras palabras, la regla aplica o no. Al no tener los
principios esa estructura dicotómica, su aplicación es gradual. Así, por
ejemplo, si un autor de una obra literaria introduce nombres de perso-
nas reales y hace referencia a ellas, existe una tensión entre la libertad
de expresión y el derecho a la intimidad y habeas data de las personas
aludidas. En este caso si se trata de personas reales cuyas actuaciones
son de dominio público lo que las hace conocidas en el medio social en
el cual actuaron, se entiende que su vida privada se relativiza por expo-
ner al conocimiento ajeno actos que son privados(31).

En suma, la indeterminación de los términos generales y la con-

ciencia de que el derecho no sólo tiene reglas sino también principios
generó un giro hermenéutico en el derecho. Así, la interpretación se
convirtió ya no en la forma excepcional para darles sentido a las nor-
mas jurídicas, sino en el modo ordinario de hacerlo.

3. LOS PROBLEMAS DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

Los problemas de la interpretación jurídica que se abordarán en el

primer capítulo son de diversa índole, pero pueden clasificarse así: (i)
problemas generales de la interpretación y (ii) problemas conceptuales.

Los problemas generales de la interpretación responden a las si-

guientes preguntas:

(30) Alexy, Robert, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los
principios, traducción Carlos Bernal Pulido, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 2003, pp. 94 y ss.
(31) Ver Corte Constitucional, Sentencia SU-056 de 1995, M.P. Antonio Barrera
Carbonell.
xxxvi TEMPERAMENTOS INTERPRETATIVOS

— ¿Qué es la interpretación?
— ¿Cuál es el objeto de la interpretación?
— ¿Cuándo se requiere la interpretación en el derecho?
— ¿Cuáles son los métodos de interpretación en el derecho?

Los problemas conceptuales de la interpretación buscan definir

los conceptos básicos de aquellas situaciones interpretativas que exi-
gen del despliegue de la interpretación:
— ¿Qué es la ambigüedad?
— ¿Qué es la homonimia?
— ¿Qué es la vaguedad?
— ¿Qué es la indeterminación semántica?
— ¿Qué es una laguna jurídica?
— ¿Qué es una antinomia?

Luego en los capítulos restantes se abordarán problemas especia-

les a cada uno de los ámbitos del derecho que serán tratados en este li-
bro: la interpretación contractual; la interpretación legal y la interpre-
tación constitucional(32).

En esos capítulos se abordarán las siguientes preguntas:

— ¿Cómo se interpreta en el derecho contractual, legal o constitu-
cional?

(32) Es importante aclarar en este punto que el capítulo 3 sobre la interpretación

legal hará especial énfasis en normas prohibitivas o de contenido sancionatorio,
pues en ellas se intensifica el textualismo o apego a la literalidad de las normas,
debido a una concepción robusta del principio de legalidad y, en materia sancio-
natoria, de tipicidad. Por eso, de ahora en adelante cuando se hable de interpreta-
ción legal me referiré a la práctica del derecho cuyo obje to son las leyes y que,
en varias ocasiones, se trata de normas prohibitivas o sancionatorias en las que
el elemento gramatical en la interpretación cumple un rol protagónico y refor-
zado.
 INTRODUCCIÓN xxxvii

— ¿Qué noción de derecho se presupone al interpretar preferente-

mente con algunas herramientas hermenéuticas y no con otras?
— ¿Qué valores protegen ciertos campos del derecho y qué finali-
dades persiguen? ¿Y cómo estos valores y finalidades privilegian
una forma de interpretación jurídica sobre otra?

Estas tres preguntas parten de tres suposiciones:

— La interpretación jurídica varía según el campo del derecho en
el que se interprete (contractual, legal o constitucional).
— La interpretación jurídica supone siempre una teoría del dere-
cho o, por lo menos, una respuesta implícita a la pregunta “¿Qué
es el derecho?”.
— La interpretación jurídica asume una concepción valorativa de
cuáles son los fines que persigue el derecho o una respuesta a la
pregunta “¿Cuál es el fin del derecho y los valores que debe pro-
teger?

En el fondo, este libro pretende mostrar que los métodos de inter-

pretación prevalentes en el derecho privado-contractual, legal y consti-
tucional están determinados por los temperamentos interpretativos de
los abogados que practican en esos ámbitos, por la idea de derecho que
defienden y por los fines a los que creen que el derecho debe dirigir-
se. En este sentido, este libro asume que es imposible tener una posi-
ción sobre la interpretación jurídica, sin asumir, de manera explícita o
implícita, una teoría jurídica que responda qué es el derecho y qué fi-
nes debe perseguir.

4. LA ESTRUCTURA DEL LIBRO

El libro está divido en cuatro partes. En el primer capítulo, se res-

ponderá a la pregunta de qué es interpretación. Seguidamente, se dis-
cutirá la necesidad de la interpretación en el derecho. Después se estu-
diarán los problemas generales de la interpretación: (i) la ambigüedad;
(ii) la homonimia; (iii) la indeterminación; (iv) la laguna; y (v) la antino-
mia. Finalmente, se ilustrarán las nociones y tendencias interpretativas
que son inculcadas desde muy temprano en la educación jurídica y que
xxxviii TEMPERAMENTOS INTERPRETATIVOS

configuran el imaginario jurídico-hermenéutico. A estos los llamaré

—por razones que se explicarán en su momento— (i) la textura abierta
de Hart; (ii) la rigidez de Shylock; y (iii) la proporcionalidad de Schlink.

Los restantes tres capítulos están divididos según el objeto de inter-

pretación y el ámbito jurídico en el que dicha actividad se desarrolla. En
cada uno de estos capítulos, la estructura será la siguiente: primero, se
explicará cuál es el principio o valor que permea el ámbito jurídico res-
pectivo (contratos, leyes o jurisprudencia constitucional). Segundo, se
explicará cuál es la idea de derecho que subyace en cada uno de estos
contextos. Tercero, se detallarán las reglas y herramientas de interpreta-
ción para cada uno de estos objetos jurídicos. En este punto se explicarán
los métodos hermenéuticos como el textualismo, el intencionalismo, la
teleología, la sistemática y el consecuencialismo. Por último, se adverti-
rá la forma como el principio o valor y la idea misma de derecho termina
moldeando la manera como se interpreta en estos ámbitos del derecho.

Así, el capítulo dos versará sobre el temperamento interpretativo

en el derecho contractual. En esta parte se explicará la noción de la au-
tonomía privada y su influjo en las reglas de interpretación de los con-
tratos. Se explicará por qué razón el abogado contractualista —y priva-
tista— suele asumir una concepción del derecho en el que la libertad(33)
es el valor que debe protegerse mediante el sistema jurídico y cómo esa
libertad queda plasmada en la prevalencia de la regla de interpretación
de los contratos: la común intención de las partes.

El capítulo tercero tratará sobre el temperamento interpretativo en

el derecho legal. Aquí se partirá de la noción de la seguridad jurídica,
de igualdad formal ante la ley y del principio de legalidad para expli-
car su influencia en las reglas de la interpretación de las leyes y, en es-
pecial, de las normas sancionatorias. Se explicarán las razones por las

(33) Entiendo la libertad de una manera muy cercana a la noción de libertad nega-
tiva y positiva explicada por Isaiah Berlin en su libro Cuatro ensayos sobre la
libertad. La libertad negativa es tener ausencia de constreñimiento y coerciones
para que las personas actúen de la forma que mejor lo consideren. En cambio, la
libertad positiva consiste en que las personas sean las dueñas de su destino y de
sus decisiones. Ver: Berlin, Isaiah, Dos conceptos de libertad, Madrid, Editorial
Alianza, 1993.
 INTRODUCCIÓN xxxix

cuales el abogado legalista tiene, por lo general, una noción del derecho
en el que la legalidad y la seguridad jurídica son valores con relevan-
cia especial, pues el derecho es la expresión de razón y de un orden que
debe ser general, predecible, comunicable, transparente y democrático.

Finalmente, el capítulo cuarto abordará el temperamento interpre-

tativo constitucional. En este punto, se ahondará en la noción de duc-
tilidad constitucional y de armonización de principios como el presu-
puesto que determina las herramientas hermenéuticas en esa disciplina
jurídica, particularmente del juicio de proporcionalidad. A la postre, se
mostrará cómo el abogado en esta rama del derecho concibe el dere-
cho a partir de valores, derechos y principios en tensión que logra ar-
monizar con el fin de optimizar y garantizar su coexistencia en una so-
ciedad pluralista y democrática en la que la dignidad humana adquiere
una importancia cardinal.

En la conclusión del libro se harán algunas preguntas sobre el papel

de la ética y de la tecnología en la interpretación jurídica.

5. UNA ÚLTIMA ADVERTENCIA SOBRE

LOS TEMPERAMENTOS INTERPRETATIVOS

Al utilizar la idea metodológica y filosófica de temperamento en los

términos que fue desarrollada por William James, no pretendo desco-
nocer que estos temperamentos se complementan y convergen en varios
abogados que incluso pueden dedicar su ejercicio profesional mayor-
mente a uno de los ámbitos jurídicos objeto de estudio. Con la idea de
temperamentos simplemente quiero resaltar unas tendencias que mar-
can anímica, epistemológica, ideológica y hermenéuticamente un modo
de ser y de relacionarse con el derecho. Por tratarse de tendencias in-
terpretativas será inevitable en ocasiones hacer afirmaciones generales
que leídas por fuera de contexto pueden dar la impresión equivocada de
un reduccionismo, pero que entendidas como parte de un intento de ver
el derecho con una nueva mirada, serán comprendidas como la narrati-
va de una tendencia y no de una realidad predeterminada.

Los temperamentos interpretativos se van consolidando a medida

que nuestra práctica profesional se inscriba en alguno de estos ámbitos.
xl TEMPERAMENTOS INTERPRETATIVOS

Así también se irán petrificando nuestros supuestos políticos hasta el

punto de creer que nuestra herramienta hermenéutica no involucra una
posición política, una posición frente a lo que significa el derecho y a
cuáles son sus fines, así como también una concepción particular frente
a la transparencia u opacidad del lenguaje. Sin embargo, los abogados
no reconocemos estos temperamentos en nosotros mismos, sino que los
encubrimos con razones impersonales para buscar la legitimidad de ese
temperamento en otros ámbitos jurídicos, exigiéndoles a otros aboga-
dos que interpreten de la misma manera que uno lo hace y que vean la
función del derecho igual que nosotros. Así, el penalista le exige mayor
textualismo al constitucionalista, o el privatista le demanda al penalis-
ta consultar el espíritu o la intención, y un largo etcétera.

En palabras de William James:

“Como el temperamento no es una razón convencionalmente re-

conocida, creerá que debe aducir solamente razones impersonales
para sus conclusiones. Sin embargo, su temperamento le proporcio-
na una inclinación más fuerte que cualquiera de sus más objetivas
premisas. Hará que la evidencia se incline en uno u otro sentido,
haciendo más sentimental o más fría su concepción del universo,
como lo haría este hecho o aquel principio. Se abandona a su tempe-
ramento. Deseando un universo que se le acomode, creerá en cual-
quier representación del universo que lo haga. Le parecerá que las
personas de temperamento opuesto no comprenden el carácter del
mundo, y las considerará incompetentes y ajenas a las cuestiones
filosóficas, aunque le excedan en habilidad dialéctica”(34).

Los temperamentos determinan nuestra representación sobre el

mundo y, en este caso, sobre el derecho. Comprender los temperamen-
tos interpretativos en el derecho contractual, legal y constitucional abri-
rá un horizonte de sentido para entendernos como abogados que esta-
mos determinados, a veces sin saberlo, por creencias que subyacen al
tipo de derecho que practicamos en nuestra cotidianidad y por los valo-
res que ese tipo de derecho quiere promover, encarnar y proteger.

(34) James, William, op. cit.