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LA CAJA DE HERRAMIENTAS

(INVESTIGACION JURIDICA INTEGRAL)

PROLOGO DE MARCIAL RUBIO CORREA

a Margarita, mater et magistra, que me enseo la libertad y la disciplina a la


vez.

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ANOMALIAS EPISTEMOLOGICAS DE LA ENSEANZA DE INVESTIGACION
JURIDICA REGIONAL.
INDICE
PROLOGO
INTRODUCCION
CUESTIONES DE METODO
OBJETO

PRIMERA PARTE
FASE UNO DE LA INVESTIGACION JURIDICA
INTRODUCCION
POR DONDE EMPEZAR?
EMPAPAMIENTO
ITEMS NECESARIOS
A, B, C, D
DESARROLLO TEORICO DE LOS ITEMS
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
ALGO MS SOBRE EL PLANTEAMIENTO
HIPOTESIS
OBJETIVOS
VARIABLES
MARCO OPERATIVO
MARCO TEORICO

ANOMALIAS EN LA INVESTIGACION JURIDICA REGIONAL


(UNA INVESTIGACION EN DIRECTO)
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
OBJETIVOS
HIPOTESIS
VARIABLES
ANTECEDENTES
JUSTIFICACION
MARCO OPERATIVO

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EL DERECHO COMO CIENCIA
LA CIENCIA SEGN MARIO BUNGE
EL POSITIVISMO POP O LA EXEGTICA REGIONAL

SEGUNDA PARTE

EXTRAPOLACIONES EN LA INVESTIGACION JURIDICA REGIONAL


INTRODUCCION
HIJOS DE LA CONTRAREFORMA
TALIBANISMO METODOLOGICO
IMPUTACION Y CAUSALIDAD
CARTESIANA
CONDICIONES PARA PLANTEAR PROBLEMAS
a) CAPACIDAD DE ADMIRACION
b) CRITICA Y AUTOCRITICA
c) HONESTIDAD INTELECTUAL
d) IR AL GRANO

TESIS Y MONOGRAFIA
EL INVESTIGADOR Y EL ASESOR
LA FORMA ES EL FONDO
CIENCIA Y FILOSOFIA
INFORME AL DECANO

CUARTA PARTE FUNCION DE LA TESIS


CONCLUSIONES
SUGERENCIAS
BIBLIOGRAFA

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PRLOGO

Muchos han entendido que ensear bien el Derecho consiste en transferir


conocimientos detallados de doctrina y legislacin, de manera que el estudiante
quede preparado para aplicarlos el da de maana con conocimiento profundo.
Es una educacin jurdica de buena fe y gran dedicacin, pero que supone
permanencia y falta de renovacin del conocimiento. Ambas son asunciones
equivocadas. El conocimiento esencial de cada parte puede permanecer largo
tiempo, pero la disciplina como tal avanza porque profundiza, porque crea
nuevas clasificaciones, porque establece nuevas relaciones entre conceptos,
etc.

La renovacin y el avance del conocimiento ocurren porque los seres humanos


ms destacados (o ms trabajadores) quedan inconformes con lo que
aprendieron y se formulan preguntas que nadie respondi hasta entonces. La
verdadera frontera del conocimiento, por tanto, no se halla en haber absorbido
tanto conocimiento que se sepan todas las respuestas existentes, sino ms bien
en saber lo suficiente como para formularse las preguntas ms novedosas.
Quien hizo eso, ya no importa tanto que responda o no correctamente: basta
con formular bien la nueva pregunta para producir el avance. Si adems la
respuesta es verdadera, el avance ser mayor.

Formular preguntas supone tener la inquietud de preguntarse y para ello hay que
admirarse, como se ha dicho ya desde la cultura griega. A esto, Juan Carlos
Valdivia lo llama fase 0 con lenguaje propio de fines del siglo XX. Sin embargo,
no slo repite con palabras distintas la misma idea. Por el contrario, debate en
qu consiste admirarse y cmo puede uno hacerlo en estos tiempos. No
escapar al lector que era muy distinto admirarse de las cosas hace dos mil
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aos que hacerlo ahora. En realidad, Valdivia reelabora la idea y la pone en
coyuntura. Este es un primer aporte de importancia lleno de matices que
agregan riqueza a la problemtica y hacen de esta obra algo digno no de leerse,
sino de reflexionarse para la aplicacin prctica.

Pero la obra tiene destinatarios especficos: son aquella parte de las personas
que se dedican al Derecho. Pretende que sean ellas las que se admiren de su
conocimiento y lo desarrollen con nuevos intentos.

Parece difcil admirarse con el objeto de una disciplina que, como nuestro
Derecho, se entronca directamente con la Ley de las XII Tablas de la Roma del
450 antes de Cristo. Sin embargo, algunos admirados del siglo XIII renovaron el
Derecho Romano al bajar la Edad Media y contribuyeron decisivamente al
florecimiento europeo. Otros nuevos admirados, reconstruyeron el Derecho
Romano en la revolucin liberal de los siglos XVIII y XIX y dieron a luz el
fenmeno liberal en el campo jurdico. El hito destacado de este ltimo proceso
fue el Cdigo Civil francs de 1804, tambin denominado Cdigo Napolen.

Personajes muy serios piensan que es tiempo de una renovacin del Derecho y
que, como en los casos anteriores reseados, hay que volver a las fuentes para
producir nuevas sntesis. Esta puede ser una idea correcta o equivocada, pero lo
que s fue cierto (y probablemente seguir sindolo) es que en el Derecho, como
en todas las dems disciplinas del conocimiento humano, hay renovacin y
desarrollo permanente y, en algunos casos, saltos dramticos.

Igualmente cierto es que ningn salto ocurre porque la gente acumul mucho
conocimiento pasado. Por el contrario, es el mtodo de aprender lo que permite
formularse nuevas preguntas y avanzar. En consecuencia, dedicar un trabajo a
cmo prepararse metodolgicamente, es una contribucin positiva al avance del
conocimiento jurdico. Es la segunda ventaja capital del trabajo de Valdivia Cano.

Pero nuestro autor es tambin profesor de aula universitaria y sabe


perfectamente que no es fcil estudiar metodologa en abstracto porque consiste
en conocimiento esencialmente orientado a la accin. Por ello, luego de los
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desarrollos conceptuales nos pone frente a un caso concreto al que titula Una
investigacin en directo. Utilizando una expresin propia del argot televisivo de
estos tiempos, que se nos explica por s sola.

En esta parte del trabajo se puede apreciar la forma de aplicacin de la


metodologa. Es una especie de laboratorio de prctica que contribuye a aclarar
la praxis indispensable para este tipo de trabajo. Desde luego, el tema mismo del
laboratorio es muy interesante y polmico porque el positivismo jurdico es una
posicin terica que hizo grandes aportes al Derecho contemporneo pero, al
mismo tiempo, le puso lmites formidables, algunos de los cuales son muy
cuestionables desde la tica. Debatir sobre la influencia positivista en las
Facultades de Derecho, por tanto, no es un tema ni aburrido ni lateral. Esto da
un inters adicional al libro que tenemos entre manos.

No nos extraa que Juan Carlos Valdivia Cano haya hecho este buen trabajo y
en esta lnea de pensamiento. Lo hemos encontrado por varios aos, en foros en
los que los profesores universitarios de compromiso con su labor, se renen a
cuestionar su trabajo y a averiguar cmo pueden mejorarlo. Las obras de las
personas no se explican por episodios sino por trayectoria y la de Valdivia est
muy claramente ubicada en la vereda de la admiracin, no de la repeticin.
Constatar esto es grato no slo porque compartimos la profesin y el inters por
el Derecho sino, fundamentalmente, porque tenemos una larga amistad en
comn.

Marcial Rubio Correa.

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INTRODUCCIN

"Cuando a Michel Foucault le preguntan qu es un libro, responde: una caja de


herramientas.

Gilles Deleuze (Mille Plateaux')

En este ensayo me propongo abordar la enseanza de la investigacin jurdica


regional a partir del problema de la extrapolacin metodolgica de las ciencias
causales al derecho. Aqu examinaremos esa extrapolacin con algn detalle y
en relacin a la educacin escolstica y el positivismo pop. Este nos parece el
principal escollo en la enseanza de la investigacin jurdica regional.
Esperamos contribuir con un grano de crtica a la comprensin y solucin de
este problema y la necesidad de adecuacin del mtodo de investigacin al
objeto de investigacin jurdica, si el problema principal es, como se sostiene
aqu, dicha extrapolacin.

Las ideas que aqu se proponen estn referidas al particular contexto de las
Facultades de Derecho regionales. Las afirmaciones que se pudieran hacer slo
pretenden pertinencia en relacin a este mbito, sin olvidar su carcter
perspectivista y subjetivo. Sin embargo, no descartamos las analogas con otras
regiones y tal vez estas propuestas pueden serles tiles. Las facultades de
derecho regionales tienen ms (y ms importantes) semejanzas que diferencias,
en un contexto de baja calidad educativa. Dicho contexto es algo preocupante.
Esquemticamente se caracteriza por ciertos rasgos vinculados con la
enseanza escolstica y a la vez cientificista de la investigacin jurdica. Lo que
da como resultado el positivismo pop.

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La poca y mediocre produccin, la concepcin del Derecho y la cosmovisin con
la que hace contubernio, a pesar de las incompatibilidades de fondo: la
escolstica tpicamente pre-moderna y el positivismo, ideologa tpicamente
moderna, aunque transplantada a nuestra realidad, devino dogma, nica
verdad. Los paradigmas jurdicos en nuestro medio son aun predominantemente
legalistas y repetitivos. Lo cual no tiene que ver con una posicin positivista
conscientemente asumida a lo Kelsen (que sera fructfera porque provocara la
discusin y promovera la atmsfera de ideas en este terreno) sino con el
positivismo chicha o pop como veremos: calco y copia, adopcin dogmatica o
repetitiva: de base educativa escolstica.

Las ideologas como el positivismo pop, entre nosotros, no son tomas de


posicin consciente y crticamente asumidas y previamente discutidas, sino
actitudes sicolgicas que reproducen inconscientemente la tradicin jurdica
legalista, formalista y cientificista. Ni la recrean ni la mejoran. Hay que considerar
en ese contexto el estado general de la educacin en el pas, el descenso del
nivel cultural o humanista en la mayora de universidades, la ausencia de
discusin acadmica pblica, oral o escrita lo cual afecta directamente.

Lo cual tiene que ver con la concepcin, prcticas, relaciones acadmicas, estilo
pedaggico, mtodos didcticos, tcnicas, etc. Y en cierta limitacin para
plantearlos (auto) crticamente. Se ha olvidado la finalidad y el sentido de las
humanidades, de la mal llamada cultura general, (particularmente en su
indesligable relacin con el derecho). Y como ocurre cuando no se sabe para
qu sirve algo, se acaba por creer que no sirve para nada y se le expulsa de los
planes de estudio o se le desconecta deliberadamente de las materias de
especialidad.

Como toda investigacin, parte de problemas que aqu se intentan aclarar y


especialmente el de la extrapolacin de mtodos en la investigacin jurdica.
Problema eje a partir del cual conectamos con otros problemas acadmicos y de

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formacin y tratamos de construir una forma a posteriori. Hemos visto, vivido y
meditado en ste y los problemas conexos durante veinte aos o ms, de
manera asistemtica, primero, pero atenta y deliberadamente. El
encasillamiento, el dogmatismo, la mente poco crtica y creativa se revelan en
los proyectos y tesis, son fruto de un tipo de enseanza. Aqu mostraremos unos
pocos casos a manera de ejemplo y no de prueba cientfica.

Queremos expresarnos fielmente y no ser reflejos descriptivos de eso que se


llama la realidad. No tenemos verdades sino un punto de vista que tratamos de
dar a conocer con la mayor claridad posible. Nada ms. En derecho no se
prueba ni se comprueba; se argumenta, se dan razones que son
inevitablemente subjetivas (que no apuntan a la verdad sino a la razonabilidad, a
la equidad o la justicia). Esto no tiene nada de malo, pero no puede ser
cientfico.

Este ensayo puede servir a quienes quieran tener una visin integral de la
investigacin, con todo lo que eso supone. Por eso mismo, por su ambicin de
integridad puede ser interesante incluso para quienes no estn vinculados
profesionalmente al derecho. Pero si solo se busca una gua pura y dura para
hacer la tesis, basta la parte denominada Fase Uno de la Investigacin, donde
se proponen unas definiciones de los items del Proyecto y se plantea uno en
vivo y en directo llamado Anomalas epistemolgicas en la investigacin
jurdica regional. En todo el resto y la parte referida a la ciencia y al positivismo
se desarrollan y profundizan las hiptesis o se aclaran los conceptos y sus
ejemplos. Esta es una primera parte. En la segunda nos ocupamos
especficamente sobre las extrapolaciones que denunciamos con todo detalle.
Y termknamos con la Funcion de la Tesis.

ASUNTOS DE METODO

Inspirado en la magnfica tesis de doctorado en filosofa de Henry Bergson


denominada Ensayo sobre los datos inmediatos de la conciencia, ste trabajo
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no prescribe ni promueve normas respecto a cmo se debe hacer una
investigacin. Si la tesis doctoral de Bergson se expresa mediante el ensayo, no
es por capricho filosfico sino por necesidad irremplazable. La complejidad y
particularidad de su filosofa lo requiere. Anlogamente, no hay otra manera de
expresar la heterogeneidad y la dinmica que el mundo jurdico pone en
escena y en particular su filosofa. Y como aqu el problema es de metodologa
o epistemologa jurdica, que puede abordarse filosficamente, con igual razn
recurrimos al ensayo interpretativo y a la filosofa que tambin se funda en la
libertad. Se plantea cuando el objeto es complejo y cuando el problema no es
bsicamente cognitivo, (cuestin de conocimiento) sino (jurdicamente)
valorativo, es decir creador de sentido. Por eso el presente trabajo se expresa en
forma de ensayo.

Hemos dicho que no queremos demostrar que nuestra hiptesis son


verdaderas. Primero, porque no desarrollamos una actividad cognitiva y
apenas es necesario demostrar la influencia del positivismo entre nosotros, o
la predominancia de la educacin escolstica pre moderna, lo que sera casi
ocioso. Sera como intentar demostrar la baja calidad educativa en el Per,
quin no estara de acuerdo? Pero las demostraciones y las verdades
objetivas no son adecuadas o pertinentes en un trabajo que no se pretende
cientfico sino, como ya dijimos, jurdico: prescriptivo, no cognitivo.

Tratamos de no descuidar ninguno de los aspectos que consideramos


propiamente jurdicos: el normativo o instrumental, el social, el poltico, el
lingstico, el axiolgico, etc. La Filosofa del Derecho es el instrumento que los
articula. El estudio de la influencia de una corriente jurdica, o los males de la
extrapolacin, o el autoritarismo del profesor escolstico y talibanesco, hacen de
estos asuntos inseparables un problema filosfico y debe ser tratado as, no
cientficamente. Una investigacin jurdica tiene objetivos propios y distintos de
otras disciplinas. Ninguna puede imponer sus dictados a otra.

Ms que en la exhaustividad o la cantidad de informacin, en las


investigaciones jurdicas confiamos en la relevancia de la interpretacin y la
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argumentacin, piedra de toque para evaluar una tesis en derecho, a nuestro
modo de ver. Lo que habra que tener en cuenta a la hora de las exigencias
acadmicas con respecto al Proyecto. El Derecho es una disciplina autnoma,
heterognea y compleja. Tiene su propio objeto, sus propios mtodos y fines.
Por tanto, sin menospreciar otras disciplinas, el derecho no tiene por qu
subordinarse conceptual, metodolgica o teleolgicamente a alguna de ellas (o a
algn otro orden normativo) especialmente si buscamos objetos claros y
mtodos adecuados a ellos en la investigacin.

Una muestra parcial de la complejidad jurdica aludida la podemos ver en


una idea de Luis Diez Picazo: En el derecho opera siempre una intuicin de
naturaleza extra lgica que nos hace comprender que determinadas soluciones,
an adoptadas con la ms absoluta correccin formal, pueden ser absurdas o
injustas. Aclarando que cuando el jurista espaol habla de extralgica nos
parece que solo se refiere a la lgica formal, no a la lgica jurdica intrnseca al
derecho. Si hay algo importante en la heterognea sustancia jurdica, es esta
intuicin de naturaleza extra lgica, porque con ella y no aplicando normas al
pie de la letra es que se hace justicia. La justicia no se opone a la razn, se
funda en ella.

Los mtodos y tcnicas siempre expresan las concepciones de los analistas e


intrpretes, aunque estos no siempre sean conscientes de ello. Por otro lado, en
el derecho pueden darse y se dan casos singulares mucho ms significativos y
relevantes que un nutrido conjunto de casos homogneos. Aquellos no se
consideran slo por su frecuencia o repeticin, por sus posibilidades de
generalizacin, sino por su importancia intrnseca (un ejemplo muy sugestivo a
este respecto me parece Ciriaco de Urtecho, litigante por amor" de Fernando de
Trazegnies).

A fines del siglo pasado Roland Barthes denunciaba las forzadas exigencias de
generalizacin en su siempre elegante estilo: Una opinin obstinada,
proveniente una vez ms de un presunto modelo de las ciencias fsicas, le dice
al odo que slo puede retener en la obra elementos frecuentes, repetidos, a
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menos de hacerse culpable de 'generalizaciones abusivas' y de 'extrapolaciones
aberrantes'; usted no puede, le dicen, tratar como 'generales' situaciones que
slo se encuentran en dos o tres partes. Esa exigencia es innecesaria en
derecho, como lo prueba el libro citado y otros semenjantes donde se parte de
un solo caso, o de un individuo.

En el Derecho la pregunta no es por qu se produce tal o cual fenmeno, social


o natural, tal hecho, sino qu relacin tiene ese hecho con normas, conceptos,
instituciones, principios jurdicos. No hay mtodo de investigacin general que
se pueda aplicar a cada caso jurdico especfico y obtener la solucin como por
arte de magia. Y cmo lo que existen en derecho son puros casos especficos e
incertidumbres jurdicas especficas (que deben ser originales cuando pretenden
ser propuesta de investigacin) se puede decir que no hay mtodo a priori,
aunque el mtodo sea indispensable y hasta se pueda hacer explcito o
formalizar a posteriori. Si ya tuviramos la respuesta antes de empezar a buscar,
si ya en el Proyecto tuviramos el mtodo que vamos a utilizar, tendramos la
solucin, la investigacin dejara de ser una aventura, dejara de ser una
investigacin.

Lo que hay son pautas, lineamientos metodolgicos generales, consejos que


siempre son bienvenidos pero insuficientes para los casos concretos de
investigacin; siempre ms complejos. El mtodo se inventa. El mtodo no pre
existe al objeto, no es algo externo que se aplica como una curita, sino que va
construyndose a medida que se va investigando como el caminante que hace
camino al andar. Toda investigacin relevante implica la creacin de un mtodo
ad hoc a medida que se resuelven los diversos problemas de la investigacin
especfica hasta el final. Cada problema resuelto en la investigacin es un paso
adelante en la creacin de un mtodo. En esa perspectiva, el mtodo slo
puede describirse despus de haberlo andado, como deca George Bataille. El
mtodo como vehculo y como mensaje.

Por ser generales esas pautas son insuficientes para el problema especfico. En
ningn caso pueden reemplazar el talento del investigador y menos someterlo a
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criterios de autoridad. No son dogmas que por s solos se van a encargar de la
investigacin. Eso sera contradecir el espritu del derecho, la filosofa, la ciencia
y el arte, (actividades bsicamente crticas o anti dogmticas). En suma,
sostenemos la utilidad de ciertas reglas o consejos previos a la investigacin,
pero tenemos presente una idea de Gramsci: el mtodo se ha elaborado y
desarrollado con la elaboracin y el desarrollo de la investigacin (El estado
Moderno, Seix Barral, 1971).

En este segundo sentido, si la investigacin pretende ser prolija requiere un


mtodo, cierta racionalidad: unos pasos organizados para llegar a un fin con el
menor esfuerzo o costo. La cosmovisin empieza por ser metodologa (Ortega y
Gasset). Pero el mtodo como quera Kant debe adecuarse ceida y fluidamente
al objeto. Den nuestro caso al derecho. Y no hay metodologa neutral,
independiente de la concepcin del que la crea o aplica. La metodologa
expresa, como se dijo, su concepcin del mundo, su visin de la vida, su
filosofa personal, o como se llame, su perspectiva propia (si la tiene) y eso
condiciona su concepcin jurdica que es decisiva. Y no se puede eludir la
pregunta por el objeto jurdico si se quiere hablar de mtodos en el derecho. No
solo porque el mtodo debe adecuarse al objeto jurdico sino porque ste
depende de la concepcin jurdica del investigador.

El mtodo jurdico debe adecuarse al carcter mixto, heterogneo y entrelazante


de su objeto: el derecho. El derecho es mixto porque tiene ms de una
dimensin, (social, poltica, axiolgica, econmica, tcnica). Y es heterogneo
porque cada dimensin pertenece a un mbito diferente de la realidad. Sus
dimensiones se ligan normativamente. El Derecho no es homogneo ni simple:
lo normativo es indesligable de lo tico, lo filosfico, lo institucional, lo represivo,
etc. Y de los problemas y actividades acadmicas derivados.

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PRIMERA PARTE
FASE UNO DE INVESTIGACIN JURDICA
INTRODUCCIN
Esta es una primera gua para la elaboracin del proyecto de investigacin
jurdica. Est hecha para los que quieren recetas concretas sin mayor
abundamiento terico o elaboracin. Esto no debe entenderse como la
propuesta de un mtodo a priori de investigacin, porque no puede haber
mtodo a priori de investigacin. Y, a fortiori, si es que el Proyecto es original o
tiene algn ingrediente original (en el mtodo, el punto de vista, el objeto, etc).
Depende del punto de vista del investigador.
Un investigador (alguien que vive investigando constantemente y da a conocer
pblicamente sus investigaciones) o quin ensea Investigacin Jurdica, tiene
que ser abogado y adems investigador y tener cierta familiaridad con la
epistemologa, es decir, con la filosofa y las ciencias sociales actuales,
proveedoras de metodologas y epistemologas.
POR DNDE EMPEZAR?
Lo primero que habra que decidir en una Facultad de Derecho, son las
condiciones que debe reunir un Proyecto de investigacin jurdica para su
aprobacin. Hay que decidir que tems se consideran necesarios (no
obligatorios porque la investigacin no se basa en la autoridad sino en el
principio de libertad). Pero previamente, con qu criterio tomamos esa
decisin? Por ejemplo queremos hacerles difcil la vida a los estudiantes que
quieren graduarse voluntariamente con tesis? Queremos simplificrsela?
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Un ejemplo de simplificacin (no significa que sea el nico o el ms importante, o
que no deba haber exigencia) es el siguiente: se pide frecuentemente que el
tesista consigne en su proyecto una descripcin del problema, pero a la vez un
enunciado del problema y un planteamiento del problema, o una formulacin
del problema como si fueran cosas diferentes. Si hubiera sinonimia bastara con
uno, pero como se consideran varios tems para lo mismo, quiere decir que para
ellos hay diferencia. La carga de la prueba la tienen quienes sostienen,
tcitamente, que hay diferencias. Lo que proponemos en este caso, es que se
reduzca a una todas las acepciones mencionadas: por ejemplo planteamiento
del problema y nada ms. Plantear, enunciar, formular, describir, aluden al
mismo acto de explicitar de manera suficiente una o varias contradicciones en el
mbito jurdico. Para qu complicarles la vida a los tesistas con toda esta
sinonimia? Basta con el planteamiento del problema
Y si se trata de ser exigente, exjase que se plantee de verdad un problema
explcitamente. Lo que no siempre ocurre en la regin porque aunque aparecen
los subttulos: descripcin del problema, enunciado del problema,
planteamiento del problema, formulacin del problema, etc, muchas veces no
se cumple con hacerlo explcita y correctamente, y en otros casos adems se
plantea el problema informalmente en un Prembulo (?) y no en l tem
correspondiente. Para que complicarlo? Un Proyecto no requiere Prembulo,
el Proyecto es el Prembulo. Luego viene la tesis que debe tener una
Introduccin.
Simplificar puede ser, tambin, exigir el mnimo de tems necesarios para efectos
de la aprobacin del proyecto, lo cual no significa que no deba haber exigencia,
pero lo importante es el planteamiento del problema y la investigacin misma. El
proyecto es solo un plan de trabajo. Los objetivos, las hiptesis, el marco
conceptual, el marco operativo, los antecedentes se derivan del planteamiento;
son necesarios y deben ser consistentes en relacin a l y entre ellos, pero no
obligatorios. Son instrumentales y funcionales, como una muleta para el
enyesado, como un audfono para el sordo, como los lentes para el miope. No
son obligatorias. Hay o no hay necesidad, nada ms.
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Se puede rechazar un proyecto que no tenga planteamiento del problema, pero
no porque ha incumplido con una supuesta norma obligatoria, sino porque un
proyecto sin planteamiento de problema es absurdo, no tiene sentido o razn de
ser. Igual con los objetivos, etc. Si lo que queremos es hacerle la vida lo ms
simple al graduando en la elaboracin del proyecto, reduzcamos al mnimo
indispensable los tems respectivos y seamos exigentes donde merece serlo, por
ejemplo en el planteamiento del problema. Debe ser claro, preciso y hay que ver
si los otros tems fluyen de l con consistencia lgico jurdica. Es el tesista quien
debe saber qu necesita y qu no necesita incluir en su Proyecto y por qu. La
institucin recomienda lo indispensable, pero l puede agregar todo lo que
considere necesario. Debe hacerlo si lo necesita. Y no poner lo que no necesita,
aunque sea obligatorio. No es racional, ni razonable.

PROYECTO
El proyecto es un plan de trabajo que tiene carcter instrumental. Est al
servicio del investigador, no al revs. Es algo til, un medio, no un fin y menos
un dogma que hay que cumplir con carcter obligatorio, coercitivo y coactivo. Y
aunque no hay que esperar el proyecto perfecto para empezar a trabajar, un
buen proyecto es til en el desarrollo de la investigacin, especialmente para
los primerizos: ahorra tiempo y esfuerzo porque gua con seguridad. Es la
diferencia que hay entre orientarse con mapa o sin l, con brjula o sin ella.
Pero no confundir proyecto con mtodo cientfico, como suele ocurrir
regionalmente.
Lo importante es que el asesorado pueda plantear clara y concisamente un
verdadero problema, que sea jurdicamente relevante. Creo que no debera
admitirse proyectos causales en derecho, como los problemas socio jurdicos
sino problemas estrictamente jurdicos: contradicciones de intereses e
incertidumbres jurdicas opinables. El proyecto es siempre tentativo y no un fin
en s mismo, pero debe ser consistente para su aprobacin. Si el problema es
relevante y est bien planteado, uno se puede poner a trabajar an con el

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proyecto imperfecto o inacabado, que ir perfeccionndose y acabndose en el
camino (si se requiere un proyecto formal). Esa es la naturaleza del proyecto:
estar inconcluso, abierto y listo para el cambio. Es esencialmente provisional y
ello no es un defecto. La investigacin es una aventura del espritu.

AVENTURERO
El investigador mismo se parece ms a un aventurero que a un profesor
tradicional. Alfredo Bullard ha comparado a Fernando de Trazegnies con Indiana
Jones por su talento investigador y ms de una analoga con el doctor Jones
(Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda, Tomo I, Fondo Editorial PUCP):
Al leerlo, seala, no se puede dejar de admirar su desenfado para decir lo que
piensa de la manera que le provoca decirlo. No importa que suene a locura o
irreverencia. Finalmente todo gran descubrimiento fue siempre acusado en sus
inicios de locura o irreverencia. Valor, coraje, capacidad de improvisacin,
inteligencia, habilidad, decisin, constancia, perspicacia, gracia, meticulosidad y
originalidad son parte de los recursos que este aventurero lleva siempre en su
mochila intelectual. Nadie como l ha asumido el derecho de una manera tan
aventurera. Nadie ha explorado territorios tan inhspitos e inexplorados con
tanto xito, para encontrar lo que buscaba y rescatar tesoros de valor
insospechado.

EMPAPAMIENTO
Es imposible disear un proyecto o siquiera plantear un problema sin ese
proceso mnimo de empapamiento previo a la redaccin del planteamiento del
problema. Empaparse, estar empapado significa llegar a saber tanto sobre l
asunto de investigacin como para poder ubicar la problemtica en su contexto,
lo que implica una visin global, es decir, el suficiente panorama para descubrir
problemas o contradicciones puntuales y relevantes; en pocas palabras, tener
claro el estado de la cuestin. Eso requiere una cantidad suficiente de lectura
referida al problema (unos diez artculos de revistas jurdicas aproximadamente
es recomendable). La familiaridad con diversos puntos de vista sobre el

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problema es el objetivo del empapamiento, porque no bastan algunos rboles,
hay que ver el bosque para presentar el estado de la cuestin"
Gracias a esta perspectiva (la perspectiva del guila), las lecturas alusivas y
la propia reflexin crtica, podemos ir del conocimiento del estado de la cuestin
a la aclaracin del problema. Luego vendr la redaccin. La mirada global y
concreta permite que nos subamos sobre los hombros de los mejores o de los
mejor informados en la materia. Todo lo cual supone en el graduando un mnimo
de capacidad crtica para detectarlos y hacer preguntas relevantes por propia
cuenta.
Precisamente porque la graduacin es una iniciacin no se logra sin
condiciones. Una es, por supuesto, que el investigador en ciernes est lo
suficientemente empapado del tema. Es parte de lo que he llamado Fase Cero
de la investigacin en otro trabajo (La Caja de Herramientas, Introduccin a la
Investigacin Jurdica, UCSM, Arequipa, 1996). Si no es as, es menester tratar
de cubrir esta laguna lo mejor posible. Las revistas son ms actuales, ms
variadas y ms digeribles. Un libro es generalmente menos reciente, ms
trabajoso, ms caro y menos variado que una revista. Aunque no sugiero que se
le excluya, ni mucho menos. Al contrario.

ITEMS NECESARIOS EN EL PROYECTO


A nuestro modo de ver, los tems suficientes o indispensables, no obligatorios,
en un proyecto de investigacin jurdica, son los siguientes:
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
OBJETIVOS
ANTECEDENTES (pueden subsumirse en el desarrollo de la tesis)
HIPTESIS
VARIABLES: si se justifica claramente en un problema de derecho.
MARCO CONCEPTUAL
MARCO OPERATIVO

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CRONOGRAMA: solo si es necesario.

DESARROLLO TEORICO DE LOS ITEMS


PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
No somos los nicos que consideramos el planteamiento del problema como lo
esencial en la investigacin. Debe ser jurdicamente relevante, claro y preciso.
Como se dijo, debe hacer explcita, por escrito, una o ms contradicciones en el
mbito jurdico. Hay que convencer a los lectores que existe el problema y que
es relevante, en el menor nmero de palabras.
En la Fase Uno, dedicada al proyecto de investigacin escrito, empezamos por
el planteamiento del problema como asunto prctico terico principal, lo ms
esencial de la investigacin como se dijo. Es necesario reelaborar los conceptos
que aqu se utilizan, porque en el medio regional esos conceptos son tomados
de los autores de manuales de investigacin cientfica, que no han pensado en
el Derecho cuando han hecho ese trabajo sino en ciencias sociales, fsicas o
naturales (causales o explicativas), no en disciplinas normativas, o como el
derecho. La condicin esencial es que el problema est bien planteado, que en
lo posible sea a la vez convincente, claro y distinto. Pero que es un problema
bien o mal planteado, claro, distinto y convincente ?
No es necesario empezar exigiendo un proyecto de investigacin completo.
Creo suficiente con plantear un problema jurdico relevante por escrito
(suponiendo que ya se cumpli con la Fase Cero) previa motivacin. Esto es,
hacer expltica una o ms contradicciones con cierta contextualizacin, en la
forma ms clara y sinttica. Creo que en este punto debe concentrarse y

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detenerse el esfuerzo de aprendizaje de la investigacin. Cmo plantear bien
problemas jurdicos relevantes? Intentando ponerlo en papel aunque salga mal,
sera una primera respuesta. Pero luego debe venir el comentario crtico (del
contenido, la forma, el mtodo y su mutua relacin) del profesor y el de todos los
compaeros, y una nueva correccin que es auto correccin personal a la vez, (y
debe serlo en conciencia, (Redaccin: escritura y cuerpo) una y otra vez hasta
que el planteamiento se haga digno de aprobacin o sea definitivamente
descartado. Un problema: es decir, un conflicto a resolver, una laguna o vaco a
llenar, una labor a completar o profundizar, distinguir o diferenciar, un nuevo
punto de vista sobre l, un trabajo de desmitificacin o esclarecimiento
relevantes, etc. En este caso siempre hay contradiccin, problema, una laguna
a llenar es tambin una contradiccin, un problema hasta que se logre
llenarla.
El problema puede extraerse de los peridicos, all estn y muchos son
relevantes, pero quien lo plantea explcita o expresamente es el investigador.
Tiene que convertirlo en palabras, en signos, en smbolos. Y esto ya es
creacin. No es lo mismo extraer o percibir que plantear problemas. Muchos
pueden percibir problemas en la realidad; pocos pueden plantearlos
convenientemente. No es sencillo para el amateur, pero no hay nada ms
importante que este momento en la investigacin. Y debe ser un problema de
carcter jurdico para el que estudia o se grada en derecho. No que se
relacione con el derecho solamente, sino que sea jurdico. Eso supone no slo
un cierto conocimiento del tema sino la capacidad reflexiva para persuadir, a
quien lee el proyecto, que efectivamente existe un problema, una contradiccin,
una cuestin que adems es relevante jurdicamente.
La dificultad es mayor para el joven estudiante que hace su primera
investigacin para graduarse, ya que en nuestro medio no suele impartirse una
educacin muy crtica, por decirlo suavemente. Y plantear problemas es
actividad crtica por excelencia. Pero cmo se pueden plantear problemas
relevantes si no hay educacin crtica? Ms de veinte aos dictando clase a
cachimbos (recin egresados del colegio) me han hecho verlo en demasa.
20
Nuestra realidad peruana presenta mayores desafos educativos a este
respecto.

Al novato le conviene escuchar sugerencias, pero ser l quien tiene que


decidir finalmente qu tema escoger, y ese tema tendr que ser de su agrado o
inters (que no siempre coinciden) porque eso supone una fuerte ventaja
psicolgica. O tiene suficiente inters o ganas, o las dos. Una vez que haya
elegido tema deber contar con un asesor que l debera escoger, que tendr
que trabajar con l desde el primer momento. Ese primer momento en la Fase
Uno es el planteamiento del problema, meollo de la investigacin e ndice ms
valioso de la capacidad del investigador. Plantear problemas relevantes es ms
importante e interesante que resolverlos.
Como trabajo acadmico, la investigacin jurdica no se distingue de otras
formas de trabajo jurdico, ms all de la vida acadmica, donde tambin se
requiere investigar, resolver problemas de esta ndole, por ejemplo en el trabajo
judicial. Desde que el abogado en su oficina o el juez en su despacho tienen un
problema estn obligados a realizar una investigacin. Y si es difcil con mayor
razn. Aunque los fines y forma varen, no vara el tipo de trabajo. Toda
investigacin jurdica, judicial, academica, etc. implica un trabajo de
planteamiento de problemas, de interpretacin y argumentacin, incluso el
menos complejo. Pero la riqueza y complejidad del Derecho se revela en los
casos difciles, como la capacidad del investigador en su habilidad para plantear
debidamente un problema.
Adems de plantear problemas se requiere que estos sean relevantes, es
decir, que, en primer lugar, tengan una cierta importancia o utilidad social,
-presente o futura-, que no sean ociosos o repetitivos, etc. Y en segundo lugar,
por la serie de tareas y actividades investigativas que requiere, debe mostrar
que amerita una investigacin. Puede ser relevante y no requerir una
investigacin. No todos los problemas humanos se resuelven mediante una tesis
de investigacin. No se pueden considerar relevantes los asuntos puramente

21
descriptivos. Qu son temas descriptivos? Nos referimos, por ejemplo, a temas
como: Caractersticas de la pequea empresa industrial y su trmite en
Arequipa, en 1993, Incidencia de Terroristas presos en el Cras de Socabaya,
que han presentado su solicitud de acogerse al beneficio de Remisin de la
Pena, entre mayo de 1992 y mayo de 1993, etctera.
Son trabajos que nos ofrecen datos. No hay duda de que estos datos pueden ser
muy tiles, pero pareciera que el investigador slo busca eso: datos. De lo que
se trata es de trabajar esos datos. Lo estrictamente relevante en la investigacin
jurdica es lo que se hace y se puede hacer con los datos, o los hechos de las
que se derivan, Un trabajo de mera recoleccin de datos y elaboracin de fichas
no es una investigacin, por ms tiles que puedan ser. Se trata, como ya
dijimos, de que el alumno aprenda a inventar y plantear problemas relevantes.
Para eso debe ser preparado, para reflexionar crticamente y con un mximo de
autonoma sobre problemas jurdicos. Los datos solo son material de trabajo,
puro insumo si no se les interpreta.
Slo un encuestado considera el planteamiento del problema como lo ms
importante en la elaboracin del Proyecto en un sondeo de muestra. Y ocurre
que cuando alguien no ve el planteamiento del problema, como problema, no
es porque ste no exista. A la luz de la afirmacin de Bunge sobre la capacidad
para plantear problemas, resulta ms bien sintomtico que ms del 90 por ciento
de encuestados revele problemas en el planteamiento del problema y que no
considere esto como un asunto esencial.
La dificultad que se presenta a quien no ha sido educado para hacer preguntas
crticas sino para una cierta sumisin mental, es que al momento de hacer la
tesis se encuentra obligado, sin embargo, a presentar un Proyecto de
Investigacin donde tiene que plantear un problema; lo cual requiere,
justamente, cierta conciencia crtica, capacidad de cuestionamiento, cierta dosis
de subversin creativa, etc. Y no es posible enunciar un problema si no se ha
encontrado primero el problema mismo. Y, como sostenamos, para esto hay que
estar preparado, poseer una cierta capacidad crtica, un cierto grado de

22
conciencia, etc. Condiciones difciles en los medios educativos rgidamente
respetuosos de la tradicin y de la autoridad, cualquiera que fuera.
Hemos dicho que son pocos los que dan la importancia que tiene al
planteamiento del problema. Esa actitud se corrobora con la segunda causa de
dificultad en la elaboracin del Proyecto que sealan los encuestados: la
bibliografa. Problema que ha desaparecido hoy. Estas respuestas que
comentamos y que responden por las dificultades que, segn los alumnos, son
las ms graves, nos hablan de poco desarrollo reflexivo y capacidad para
plantear problemas justamente. Las instituciones educativas no estimulan
acadmicamente el ejercicio de la duda y la reflexin. Y creo que es lo primero
que hay que tener presente en las actividades de investigacin, sobre todo en
las fases iniciales.
Ni el enunciado del problema, ni la bibliografa, ni la determinacin de las
variables pueden ser un problema grave si el alumno est educado crticamente,
si la institucin que lo ha formado se ha ocupado del desarrollo de su cultura
jurdica, que es lo nico que germina y nutre la creatividad y la imaginacin y
condiciona la capacidad para plantear problemas. Es sintomtico que ningn
profesor encuestado haya declarado socrticamente que no sabe o que ignore
lo que ello significa. Todos, menos tres, sealan que el derecho es una ciencia.
OBJETIVOS
Los objetivos son las finalidades que se propone el tesista, aquello que busca
alcanzar con su cumplimiento, lo que se ha propuesto a partir del problema
que ha planteado en el proyecto. Un error frecuente entre novatos es poner
objetivos que no son sinceros porque los objetivos reales no estn claros y hay
que rellenar ese rubro de todas maneras para aprobar. Los objetivos no
pueden ser obligatorios porque nada debe serlo en la enseanza de la
investigacin; pero son imprescindibles o necesarios, que es distinto, como es
distinto lo necesario de lo obligatorio en general.
Un proyecto sin objetivos o sin objetivos sinceros es simplemente absurdo (los
objetivos soplados por un buen samaritano, para cumplir, por ejemplo). Los
23
objetivos (sinceros) le dan sentido a toda la investigacin y deben estar
presentes en el espritu del investigador desde el primer hasta el ltimo
momento de la aventura. Si el investigador aplica este consejo o recomendacin
podr utilizar cada ocurrencia existencial, cada hecho o experiencia de la vida,
cada lectura, cada conversacin, cada obra de arte, cada amigo o enemigo, etc.,
para los fines de su investigacin. Siempre podr jalar agua a su molino
investigativo.

HIPTESIS
Genricamente una hiptesis es una proposicin, es decir, la expresin de un
juicio. Un juicio es enunciacin de una verdad demostrada o que se trata de
demostrar. Pero especficamente, desde el punto de vista lgico formal, la
hiptesis es una proposicin condicional (llamada tambin hipottica). Un
proposicin que no afirma que algo a ocurrido o est ocurriendo o va a ocurrir
sino que ocurrir s y solo s se cumplen ciertas condiciones: una hiptesis.
La estructura formal de la hiptesis es: un supuesto que, en caso de
confirmarse, debe desatar una consecuencia llamada efecto, resultado,
consecuencia etc. Ejemplo: Si alguien comete homicidio (supuesto hipottico),
entonces (nexo lgico, abstracto) debe ser sancionado (consecuencia). Otro
ejemplo: Si (o dado que) el factor decisivo de la educacin en derecho es la
concepcin jurdica (y no los sueldos, el plan curricular, la infraestructura, etc),
entonces hay que empezar por estudiar crticamente nuestra propia concepcin
jurdica tradicional en la idea de renovarla, de recrearla, de adecuarla a los
tiempos.
El supuesto de la hiptesis no es verdadero ni falso, es solo una condicin que
debe darse para que se produzca la consecuencia, o deba producirse. Se
trabaja con ella como si fuera verdadera, como quien trabaja con una ficcin
porque es til sabindola ficcin. En el desarrollo de la investigacin se
confirmar o no dicha hiptesis. Hay que anotar que la hiptesis de trabajo (o de
investigacin), la norma jurdica y el silogismo tienen la misma estructura: la de
24
una proposicin condicional o hipottica: Supuesto-Nexo-Consecuencia.
Ejemplo: Si todos los hombres son inmortales, y Scrates es hombre, entonces
Scrates es inmortal.
La hiptesis no confirmada por la investigacin no es un hecho negativo. La
hiptesis, como los objetivos, guan la investigacin aunque sean errneos. El
error aceptado obliga a buscar otro camino que puede ser acertado. Trabajar
sin hiptesis es trabajar a ciegas. Pero no puede ser obligatorio. Nada debe
serlo.
VARIABLES JURIDICAS
Con respecto a la nocin de variable, hemos revisado varias de ellas tratando
de adecuarlas a los problemas de derecho, a los problemas jurdicos. El
trmino viene de la matemtica, no es un trmino de origen jurdico. Cmo
trasladamos al derecho el concepto de variable? Qu es una variable en
derecho?
En su sentido ms obvio, pero insuficiente, es que se trata de algo que puede
variar, que es inestable, inconstante, mudable. El otro rasgo menos mencionado
y menos obvio es que siempre se trata de un criterio, de una piedra de toque o
punto de referencia para comparar, para contrastar, para evaluar en caso
jurdico. El Diccionario de la Real Academia seala que una variable es una
magnitud que puede tener un valor cualquiera de los comprendidos en un
conjunto. Eso supone, en primer lugar, que una variable solo existe y funciona
dentro de un conjunto, dentro de un todo. Y, en segundo lugar, que se trata de
una magnitud. La Academia no ha pensado en derecho en este caso sino en su
sentido original: la matemtica
Porque una magnitud es una propiedad fsica que puede ser medida: el
tamao de un cuerpo, por ejemplo, es o puede ser una variable, porque una
variable es un criterio para medir, pesar, cuantificar en general. Cmo se
aplica esto al derecho? Simplemente no se podra si se le limita a una
propiedad fsica que puede ser medida: una magnitud. Salvo por excepcin,
aleatoriamente, en derecho trabajamos con magnitudes o propiedades
25
fsicas. Normalmente trabajamos con valores jurdicos y normas que no son
medibles o cuantificables.
Para hablar de variables en el derecho habra que dejar de pensar en
magnitudes o en propiedades fsicas, manteniendo la idea de valor que
algunos tambin comprenden en el concepto de variable, pero dndole sentido
jurdico. Variables en derecho seran criterios de valor jurdico, ejes de
comparacin que van a servir para plantear, discutir, investigar y resolver un
problema jurdico. Hay variables cuantitativas y cualitativas. Si por una
necesidad (fundamentada) en un proyecto de materia jurdica se exige incluir
variables, stas tendrn que ser necesariamente cualitativas. Como el derecho
es una actividad normativa y las normas se fundan en valores o principios, la
actividad jurdica es estimativa, ponderativa, evaluadora esencialmente
valorativa. Aqu los juicios de hecho son aleatorios, lo jurdico son juicios de
valor. Muchas cosas pueden ser variable, lo que la distingue es su funcin: un
criterio para evaluar, comparar, ponderar, valorar, estimar, etc. Lo que se evala,
lo que se estima no se puede medir ni pesar.
En el derecho esos valores jurdicos son tambin conceptos (legitimidad,
igualdad, por ejemplo) que siempre estn en juego en un problema jurdico;
pero a diferencia de los conceptos puramente tericos, las variables jurdicas
sirven de criterios para operar, para ser aplicadas en la prctica jurdica al
momento de plantear, desarrollar y resolver uno o ms problemas jurdicos.

. Con que criterio va a formar el pelotn sargento?


Segn la talla, mi teniente.

(La variable, el criterio, en este caso es la talla).


. Es vlida la inscripcin matrimonial de Oscar Ugarteche?
(la variable puede ser legitimidad o constitucionalidad)

26
El problema con el concepto de variable es que parece estar diseado para
operaciones de conocimiento, para operaciones cognocitivas. Y el derecho es
normativo. El diccionario francs Flanmarion nos dice que, desde el punto de
vista gramatical, son variables el gnero, el nmero, la funcin, etc..No todo
puede ser variable y de ah las constantes, los factores invariables. Cada
variable es un criterio de comparacin. En derecho una variable podra ser un
criterio a partir del cual se plantea el problema, se arma la discusin y se busca
su solucin. Opera en el proyecto, en el desarrollo de la investigacin y su
informe, y en las conclusiones siempre provisionales. Pero hay que demostrar su
necesidad sino para qu exigir variables?
Por ejemplo, en el famoso caso de los petroaudios, donde la discusin es si
las pruebas obtenidas ilcitamente deben ser admitidas, o no, en nuestro
sistema jurdico. Las variables pueden ser aqu la legitimidad o
constitucionalidad de esas pruebas. Aqu lo que vara son las diferentes y
hasta opuestas posiciones en esta discusin: hay criterios de ilegitimidad e
inconstitucionalidad tambien. No sirven para medir realidades sino para evaluar
conductas humanas. En relacin con principios y normas las variables podran
ser, como receta prctica, reemplazadas por los conceptos ms importantes del
planteamiento del problema. Y les ahorrariamos muchos dolores de cabeza a los
tesistas en derecho. Toda exigencia acadmica tiene que justificarse
claramente. De no ser asi.
La dificultad en definir las variables e indicadores es la tercera causa, en orden
descendente, que estudiantes encuestados en el muestreo encuentran en la
elaboracin de Proyecto de investigacin. Si la definicin de variable (que se
supone es un instrumento o herramienta) es un problema y no una solucin por
insuficiente y vaga (variable es lo que vara) y el novato no la tiene nunca
completamente clara y no aplica bien, hay que solucionar primero este problema,
o dejar de obligar al tesista que las incluya en un proyecto de investigacin
jurdica. En otras palabras, si el alumno no tiene planteado muy claramente su
problema de investigacin, menos podr saber cules son las variables, si
adems no tienen una idea clara y distinta del concepto variable sino solo una
27
definicin memorstica. El problema est en el planteamiento del problema. De
dnde saldran las variables, indicadores, (en los trabajos explicativos o causales
por lo menos), si el problema no est ntidamente planteado?. De dnde
saldran las variables si tienen carcter causal y el tema jurdico de investigacin
no es causal sino prescriptivo?

MARCO TERICO
En uno de los difundidos manuales de investigacin cientfica regional se define
el marco terico como el conjunto de principios, teoras, doctrinas, ideas y datos
que actan como premisas de una investigacin. Esta integrado por supuestos,
leyes y principios cientficos, por teoras y doctrina. (Alfredo Prado Pantigoso).
Metodologia de la investigacin. Pues bien, esos elementos son o pueden ser
los posibles ingredientes del marco terico, pero no se define dicho marco, falta
lo genrico y lo especfico. No es una definicin de marco terico sino una
simple relacin de sus posibles componentes. Y no es lo mismo. Como su
nombre lo indica, el marco terico es, en primer lugar, una teora, es decir un
conjunto de conceptos, ideas, principios, etc, estructurados o sistematizados de
manera consistente, a propsito de una problemtica determinada. No importa el
nmero de pginas. Una mini teora es tambin, cualitativamente, una teora.
Cul es su conformacin intrnseca? Qu es lo que omiti el profesor Prado?
En esa estructura conceptual, en esa mini teora, el contenido est compuesto
por tres elementos bsicos, sin solucin de continuidad, que constituyen una
unidad indiscernible: la cosmovisin del investigador, su concepcin jurdica y el
problema de investigacin. Lo que quiere decir que no es posible determinar
donde comienza o donde termina cada uno de esos tres elementos. La
concepcin del mundo y la concepcin jurdica no es algo que el investigador
considera en su proyecto expresa y deliberadamente como una obligacin a
necesidad. Nadie puede soslayar o evitar dichos elementos, conciente o
inconcientemente, porque el marco terico, que es el problema en contexto
28
social, histrico, jurdico, etc. , si es de verdad y no un remedo o un plagio, sirve
para permitir a quien lo lee, tener lo ms claro posible el punto de vista o la
perspectiva desde la cual se va a elaborar el trabajo de investigacin, con cierto
detalle. El marco terico le da sentido a toda la investigacin. Incluso puede
darse el caso que el tesista no sea consciente de que en su trabajo proyecta su
cosmovisin y su visin jurdica, aunque siempre sea asi. Esos ingredientes solo
se pueden separar en abstracto mediante el lenguaje, como lo hacemos aqu.
El marco terico supone en el investigador una cierta capacidad de
sistematizacin de la propia visin del mundo y la visin jurdica, que solo lo
permite cierta experiencia intelectual, no muy frecuente en nuestro medio, cierta
madurez. No se cultiva la polmica y la discusin acadmica (el mismo
concepto de madurez intelectual tendra que ser discutido)

MARCO OPERATIVO
El marco operativo es una suerte de sencilla narracin suscinta de las
actividades que se piensa llevar a cabo durante el proceso de investigacin,
indicando en cada caso las razones por las que se piensa desarrollar esas
actividades, en relacin a las hiptesis y los objetivos. Por eso no basta con
mencionar que se harn encuestas y no basta con elaborar un cuestionario; se
tendr que consignar a quin y por qu se hacen dichas encuestas a tales
personas y no a otras y por qu se hacen esas preguntas y no otras. Eso es
operativo.
El marco operativo no abarca, sin embargo, todas y cada una de las mltiples
actividades que se harn efectivas a lo largo de la investigacin (la mayor parte
es imprevisible o insospechada) sino solo las que en el momento de la
elaboracin del proyecto se tenga en la cabeza, pues, nadie tiene la cabeza en
blanco y ninguna idea de cmo llevar adelante su trabajo. La investigacin es
una aventura, pero nadie empieza una aventura de investigacin a tontas y a
locas, sin ton ni son. Si el proyecto esta bien aprobado, seguramente ya se tiene
alguna solucin hipottica en la cabeza asociada al buen planteamiento
29
El problema es que si solo se menciona a quienes se va a encuestar
acompaando un Interrogatorio sin dar ninguna razn, es posible que se trate de
un proyecto que, como muchos en nuestro medio, solo trata de cumplir
formalmente como quien llena un formulario burocrtico. El marco operativo es
muy revelador respecto de qu tan empapado y metido en su tema est el
tesista.

ANOMALIAS EPISTEMOLGICAS EN LA INVESTIGACIN JURIDICA


REGIONAL

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA


Veinte aos como profesor de Metodologa de Investigacin Jurdica me han
convencido que hay que pensar en una metodologa de investigacin que parta
de problemas jurdicos en sentido estricto y que esos mtodos (tcnicas,
instrumentos) se adecen a ellos y al contenido del curso: investigacin jurdica.
Es decir, que los mtodos se adecen a la naturaleza o carcter de su objeto:
el derecho, una disciplina prescriptiva, normativa o reguladora de la conducta,
que es lo que no est ocurriendo en las facultades o escuelas de derecho
regionales hace varias dcadas. Est ocurriendo lo contrario, porque se
extrapolan mtodos de otras disciplinas, es decir, se intenta utilizar supuestos
mtodos de investigacin no jurdicos para problemas jurdicos: el mtodo
cientfico de investigacin por ejemplo. En las facultades de derecho regionales,
adems, an se cree en mtodos de investigacin a priori y que se puede
aplicar el presunto mtodo de las ciencias sociales o naturales (causales) a las
investigaciones en derecho: una extrapolacin que en este trabajo queremos
explicar con cierto detalle, adems de sus vinculaciones y consecuencias.
Los requisitos que se suelen exigir en la elaboracin del proyecto de
investigacin no se adecan al objeto ni a las finalidades (jurdicas) porque son
30
tomados de dichas ciencias (cognitivo causales) y eso trae varias consecuencias
negativas. En otros trminos, se asume por tradicin acadmica, es decir sin
intento de fundamentacin, que el derecho es una ciencia social, es decir, una
ciencia y, en consecuencia, se intenta aplicar dogmticamente al derecho lo que
se llama metodologa de investigacin cientfica, a pesar que grandes juristas,
nacionales e internacionales (de Francesco Carnelutti a Marcial Rubio Correa)
no aceptan la cientificidad del derecho, lo que debera motivar la discusin que
aqu nunca se ha dado. Y no slo no hay discusin sino que no hay muchas
ganas de discutir. Lo hemos visto ms de 20 aos.
As, por ejemplo, cuando se exige en un proyecto de investigacin jurdica
variables causales (independiente, dependiente). En una investigacin
estrictamente jurdica no se buscan causas. Y lo mismo se puede decir de los
indicadores y sub indicadores, unidades de estudio, poblacin, etc, cuando de
problemas estrictamente jurdicos se trata. Nada encaja fluidamente, las
exigencias son forzadas cuando se trata de problemas jurdicos. Este es el
problema, el escollo que dificulta innecesariamente, bloquea, desalienta,
intimida y hace angustiosa y pesada la labor investigativa a los pocos
estudiantes que se atreven a graduarse con una tesis en el pre grado y a los
que estn obligados en el post grado.
Se trata de un problema epistemolgico jurdico, entendiendo ampliamente el
trmino como una disciplina que no se limita a las actividades cognitivas o
cientficas. Aunque no es el nico problema obviamente. Su raz ideolgica, el
positivismo pop, es tanto o ms importante que las extrapolaciones mismas,
que son su consecuencia. Varias facultades de derecho todava se llaman,
indiscutida e indiscutiblemente, de ciencias jurdicas. El cientificismo positivista
todava campea entre nosotros. Queremos indagar, en la incidencia de esta raz
ideolgica que provoca esa extrapolacin y la hace inevitable: el positivismo
regional que aqu denominamos pop tomando la denominacin de Fernando
de Trazegnies: positivismo pop, distinguindolo del positivismo europeo.
Y ligado al problema de la extrapolacin y su genealoga positivista est el
problema de la visin educativa mayoritaria en la regin, predominantemente
31
escolstica, (repetitiva, autoritaria, dogmtica, acrtica, tediosa, etc). Estos
factores se vinculan estrechamente para producir un bloqueo en las capacidades
reflexivas de una mayora de estudiantes de derecho, condicionado por la
concepcin del mundo y la concepcin jurdica de los profesores de derecho,
las que transmiten a sus estudiantes. El positivismo pop asume dogmtica y
mimticamente esa ideologa (lo cual es propio de una sociedad aun
mentalmene colonial), es decir sin juicio crtico consciente, positivistas por
tradicin, por inercia repetitiva, por costumbre de ah el conservadorismo
jurdico.
Se puede hablar de dogmatismo, mentalidad acrtica y como consecuencia
cierto autoritarismo en la relacin tesista-asesor, lo que el jurista Carlos Ramos
Nez llama talibanismo metodolgico, refirindose a la enseanza autoritaria
e impositiva de la metodologa de investigacin cientfica en derecho. Y cmo
no hay discusin, los males no salen a luz y las cosas se mantienen como estn,
como hace largas dcadas. La extrapolacin metodolgica, la educacin
positivista y la pedagoga escolstica son antagnicas con el espritu de la
ciencia, que es crtico (es decir anti dogmtico y creador). De todo lo cual nos
queremos ocupar en este trabajo.
ALGUNAS INTERROGANTES
Qu es y cmo se explica la extrapolacin que aqu aludimos? Por qu se ha
aceptado sin discusin que el derecho es una ciencia o una ciencia social
(causal) sin decir por qu? Y si el derecho fuera ciencia social todas las
ciencias sociales son causales? Es lo mismo ciencia y derecho entonces?,
Dnde est el elemento comn? Es el derecho una disciplina cognitiva y
especializada como la ciencia en general? Es una disciplina del conocimiento?
Por qu?

ANTECEDENTES O ESTADO DE LA CUESTION


Aunque el problema que acabamos de plantear se presenta en casi todas las
Facultades de Derecho regionales y probablemente muy pocas pueden
32
considerarse excepciones en todo el pas, sin embargo no hemos encontrado
ninguna investigacin que se ocupe del problema de extrapolacin en la
enseanza de la investigacin jurdica que aqu planteamos especficamente y
su relacin con el positivismo pop y la educacin escolstica. En La Caja de
Herramientas (Introduccion a la Investigacin Jurdica) un manual del suscrito,
se haba denunciado las aludidas extrapolaciones en 1996, pero sin desarollar
sus conceptos y sin explicar su mecnica. Lo que aqu intentamos.
Carlos Ramos Nnez y el venezolano Lev Farias llaman talibanismo
metodolgico a la actitud autoritaria o impositiva de muchos profesores de
metodologa de investigacin, que para nosotros se relaciona directamente con
la extrapolacin que aqu planteamos como problema principal. Para Carlos
Ramos el problema descansa en cierta modalidad de formacin metodolgica
que se suministra a los estudiantes. Me refiero a los efectos perniciosos que
provoca en el desarrollo de la ciencia jurdica peruana, la autoproclamada
metodologa de investigacin cientfica y social (sic).
Se trata de un problema que no se ha resuelto regionalmente y ni siquiera se ha
planteado y menos discutido, habindose aceptado ideas y reglas
dogmticamente por la costumbre y la tradicin positivista transmitida de
promocin en promocin y el peso de la educacin escolstica de raigambre pre
republicana. Esa corriente que sostiene que el derecho es una ciencia, sin
discusin, sin esclarecimiento ni fundamentacin, o un conjunto de normas
estatales que es a lo que se reduce el complejo y dinmico mundo del
derecho. Nos interesa la apertura del horizonte jurdico en nuestra vida
acadmica regional y contribuir a superar sus bloqueos y trabas, reflexionando
sobre sus problemas de fondo.

CUESTIONES DE METODO:

Dijimos que no se trata de metodologa de investigacin en general ni de


investigacin cientfica, sino de investigacin jurdica en particular. En realidad
33
todas las investigaciones son en particular y por eso todas hacen camino al
investigar. Camino viene justamente del griego methodos, que significa dar
unos pasos razonables o adecuados para llegar a un fin. Antonio Gramsci
coincide plenamente con su tocayo el clebre poeta espaol Antonio Machado
(caminante no hay camino, se hace camino al andar y al andar se hace camino ).
Gramsci expresa exactamente la misma idea en lmpida y precisa prosa: Debe
dejarse claro que toda investigacin tiene su mtodo determinado y construye
su ciencia determinada, y que el mtodo se ha desarrollado y se ha elaborado
con dicha investigacin y dicha ciencia y forman un todo con sta. Creer que se
puede hacer una investigacin cientfica aplicndole un mtodo tipo, elegido
porque ha dado buenos resultados en otra investigacin a la que se adaptaba
naturalmente, es una extraa alucinacin que tiene que ver muy poco con la
ciencia (La Poltica y el Estado Moderno, Ediciones Pennsula. Barcelona 1971,
pg. 29).
Y lo mismo se puede decir para el derecho y con mayor razn tal vez.
No hay mtodo a priori, ni mtodo en general vlido para todas las ciencias o
disciplinas y ni siquiera mtodo general para una disciplina, cualquiera que sea
el problema. Lo cual no significa que no hay mtodo. Se hace mtodo al
investigar, y se puede sistematizar a posteriori. El mtodo no puede estar listo
antes de la investigacin separado de su objeto jurdico y aquel debe adecuarse
a ste. Una actividad donde se opina, se interpreta, se valora o estima y se
argumenta desde el punto de vista de un sujeto o de un grupo de sujetos no
puede ser cientfica. Lo que hace un abogado (juez, fiscal, legislador, etc) es
argumentar, dar razones para convencer a otro que su punto de vista es el ms
razonable, jurdicamente hablando. No el ms objetivo o verdadero, porque el
derecho no es esencialmente una actividad de conocimiento. No se explica, no
se buscan causas; se argumenta, se razona. Si el derecho fuera una prctica
cognitiva no tendramos para qu argumentar dar razones a partir de
perspectivas bastara con demostrar que nuestros juicios coinciden con la
realidad y as podran ser objetivos o verdaderos, no justos o injustos.

34
Se entender por qu en esta investigacin no queremos demostrar
cientficamente nada, nuestras hiptesis no quieren ser verdaderas u objetivas
porque el derecho no es, en nuestra hiptesis, una disciplina cognitiva sino una
disciplina prescriptiva o normativa, que intenta organizar y regular la conducta
social a travs de normas y principios de carcter jurdico, no cientfico. Las
opiniones no tienen referente en la realidad porque no son operaciones de
conocimiento, parten de la aplicacin de valores en la regulacin de conductas,
sanciones y decisiones de justicia desde la perspectiva jurdica de un sujeto,
no desde la verdad. Los mtodos de investigacin deben adecuarse a este tipo
de disciplina o actividad humana que se llama derecho y que ya exista mil
quinientos aos antes que la ciencia moderna. Lo cual rogamos se tenga en
cuenta en este proyecto

OBJETIVOS
1) Mostrar con argumentos y ejemplos tomados de muestreos a profesores y
Proyectos comentados de investigacin jurdica, la extrapolacin
metodolgica que segn nuestra hiptesis se da regionalmente en su
vinculacin con el positivismo (pop) y la educacin escolstica y describir
las anomalas que esto produce en la investigacin jurdica y en especial en
la elaboracin de proyectos.
2) Remarcar el vnculo entre positivismo jurdico y educacin tradicional
(escolstica) predominante.
3) Esclarecer el objeto de investigacin jurdica, la naturaleza del derecho y su
presunto carcter cientfico, en razn de que la mayora de profesores y
abogados lo considera una ciencia, sin discusin y sin tener en cuenta la
impronta kantiana (la necesidad de adecuacin de los mtodos de
investigacin a los objetos de investigacin). La necesidad de discutir sobre el
objeto jurdico para adecuar a l los mtodos, lo hace ineludible.
Especficamente tendremos que abordar el problema de los vocablos ciencia
y derecho, entre otros, que no pueden faltar en nuestro marco terico
conceptual.
35
HIPTESIS
Primera: Si (o dado que) la ciencia tiene que ver con el conocimiento de un
aspecto de la realidad circunscrito y cerrado, (disciplina cognitiva y
especializada) y el Derecho con la regulacin de conductas (disciplina valorativa,
normativa o prescriptiva) entonces la diferencia entre ellas es cualitativa y no es
adecuado aplicar los mtodos de investigacin de una a otra. No se aplican los
mtodos de una disciplina a otra cualitativamente distinta.
Segunda: Si (o dado que) el derecho es una ciencia social normativa y no una
ciencia social causal (y para nosotros ni siquiera una ciencia) como seala
Kelsen, entonces aplicar sus mtodos a la investigacin jurdica obliga a forzar y
distorsionar, hacer exigencias inadecuadas e imposibles de cumplir, lo que
empuja al puro cumplimiento formal y siembra el desnimo en el trabajo de
investigacin, lo cual produce situaciones anmalas en la evaluacin de los
proyectos y serias consecuencias en la calidad de la investigacion.
Tercera: Si (o dado que) la ideologa positivista est detrs del problema de la
extrapolacin y sta es regionalmente indiscernible de la educacin escolstica
(pre moderna); entonces, podemos reconocer y explicar la gravedad de la
problemtica y su incidencia en la calidad de la investigacin jurdica regional. Y
podemos tratar de solucionarla con los remedios pertinentes.

VARIABLES O CONCEPTOS PRINCIPALES


EXTRAPOLACION
DERECHO
CIENCIA
POSITIVISMO
NATURALEZA
36
SOCIEDAD
IMPUTACION
CAUSALIDAD

JUSTIFICACIN
Del planteamiento del problema se pueden vislumbrar no solo los perjuicios
de la extrapolacin planteada sino lo que puede ocurrir si se corrigiera esa
decisiva anomala. Si se dejara de extrapolar, si se concibiera una metodologa
no apriorstica adecuada al derecho, cesaran los bloqueos, las exigencias sin
justificacin o explicacin y el autoritarismo en la relacin de asesora,
desnimo, angustia, etc. El trabajo de investigacin, en caso de ser ms
adecuado a su objeto, ser ms fluido, ms plstico y siendo ms adecuado a
su materia propia, a su carcter o identidad, ms agradable, porque todo
cobrara claro sentido y todo encajara. El trabajo de investigacin ser ms
sencillo, mas fructifero y de mejor calidad. Cesara el sufrimiento que produce el
que no encajen los tems del proyecto al no poder cumplir con quien los exige
con carcter obligatorio, debido a la extrapolacin y al talibanismo
metodolgico.

Por eso es indispensable explicar esa extrapolacin en detalle para superar sus
consecuencias (la falta de calidad y cantidad investigativa) planteando los
remedios, las soluciones, hacindolas obvias. Muchos ms se animaran a
hacer tesis cuando noten cambios razonables en las exigencias del proyecto.
Investigar sobre la investigacin y su enseanza es un medio de combatir la
escolstica y el positivismo (pop) que hemos catalogado como los enemigos
ms importantes en la educacin jurdica regional.

MARCO OPERATIVO
El trabajo fundamental en esta investigacin es bsicamente interpretativo y
argumentativo. Vamos a tratar de dar buenas razones para demostrar la
plausibilidad de nuestras hiptesis, es decir, razones consistentes y claras. Pero
tambin vamos comentar crticamente los temas de investigacin de un saln de

37
estudiantes de derecho y algunos de sus proyectos, as como el resultado de
un muestreo a los profesores de una Facultad de derecho regional, para mostrar
el peso del positivismo y la mentalidad escolstica en la existencia y
configuracin de la extrapolacin mencionada. En ese muestro se hace solo dos
preguntas: Es el derecho una ciencia? por qu?
Es obvio que la concepcin jurdica es transmitida por los profesores de derecho
a los estudiantes respectivos en la Facultad y estos la transmitirn como
profesionales a todo el mbito jurdico social. Y que el considerar, o no, el
derecho como una ciencia, es decisivo para determinar la posicin positivista, o
no, de dichos profesores y en general para el destino de la investigacion jurdica
regional.
MARCO TEORICO
El marco teorico lo desarrollamos en los siguientes captulos de este trabajo,
particularmente el denominado Extrapolaciones en la Investigacion Jurdica
Regional, a la vez que desarrollamos la tesis.
CAPITULO.

Sociedad y Naturaleza
38
DEFINICIONES

PRINCIPIOS:

CIENCIA : GENERALIZACIN

COGNITIVO-ESPECIALIZADO

EL DERECHO COMO CIENCIA

ES EL DERECHO UNA CIENCIA?

Segn la quinceava edicin de la Enciclopedia Britnica (The New


Encyclopaedia Britannica volumen 10 pag. 552, Ciencia es Una o varias
actividades intelectuales concernientes al mundo fsico y sus fenmenos Y
ncluye observaciones imparciales y experimentacion sistemtica. En general,
una ciencia involucra una bsqueda de conocimiento que comporta verdades
generales u operaciones de aplicacin de leyes fundamentales. El primer
comentario de sentido comn que nos merece esta definicin es que el
redactor de la clebre Enciclopedia, de la que tan maravillosamente se sirvi
Borges, pens en cualquier cosa menos en derecho.
39
Y nadie que tenga un mnimo de buena fe podra afirmar que el derecho es una
actividad humana que tiene que ver con el mundo fsico y sus fenmenos,
caracterstica que la Enciclopedia atribuye a la ciencia. Acaso la investigacin
jurdica concierne al mundo fsico y sus fenmenos? Acaso implica
experimentacin sistemtica? Cmo as? Se referir al derecho la
Enciclopedia cuando habla de bsqueda de conocimiento que comporta
verdades generales? No parece. Las leyes parlamentarias de carcter jurdico
no son generales en sentido cognitivo como las generalizaciones cientficas,
sino en sentido normativo.Los jueces, abogados, fiscales, juristas, profesores de
derecho no se dedican esencialmente a la bsqueda de conocimiento o si?
se les tiene que considerar cientficos entonces?

Y cuando la Enciclopedia nos habla de leyes fundamentales a propsito de la


ciencia se referir a la Constitucin o a las leyes que aprueban los
parlamentos? Nuestro otorongos sern cientficos tambin? No se
est confundiendo tontamente las generalizaciones que se realizan a partir
de las constantes mecnicas y ciegas de los fenmenos naturales, con las
leyes que son decisones de la voluntad humana, solo porque ambas cosas
tan radicalmente distintas, se llaman de la misma manera? la ley de la
gravitacin se puede confundir con la ltima norma jurdica aprobada por
el parlamento fujimorista por ejemplo? Tambin se llama ley no? Las
leyes fsicas no son normas de conducta sino generalizacin a partir de las
constantes de la naturaleza.

El diccionario Wikipedia, por su parte, seala


que ciencia es una palabra que viene del latin y
que significa conocimiento y la define como:
Sistema ordenado de conocimientos
estructurados. Los conocimientos cientficos se
40
obtienen mediante observaciones y
experimentaciones en mbitos especficos. Por
supuesto que no podemos aplicar esta
definicin que da Wikipedia al derecho por razones
semejantes a las que sostuvimos con la definicin de la Enciclopedia Britnica,
pero adems nos permite hacer una aclaracin ms (aunque bastara con
recordar que derecho no significa conocimiento, no tiene significado
cognocitivo sino valorativo). de que observaciones y experimentaciones se
puede hablar en la actividad jurdica, en el derecho.
El sentido general de la palabra ciencia que viene de la etimologa griega es
ligeramente diferente de su sentido moderno que viene del Renacimiento
(Coprnico, Galileo, Kepler, etc). Los griegos no conocan el sentido moderno de
ciencia que si considera el Wikipedia y otros diccionarios: la especialidad,el
mbito especfico, como dice Wikipedia . Un campo bien circunscrito y cerrado,
aislado del resto de la realidad por abstraccin, o materialmente como ocurre en
los laboratorios cientficos. Habr que ver tambin porque el derecho no puede
ser objeto de especialidad en sentido cientfico.

El diccionario de la Real Academia de la Lengua da una


defincin muy semejante a las dos anteriores: Conjunto de
conocimientos obtenidos mediante la observacin y el
razonamiento, sistemticamente estructurados y de los que
se deducen principios y leyes generales. Respecto al derecho
como conjunto de conocimientos obtenidos mediante la observacin, en la
hiptesis que fuera una ciencia, Roberto Vernengo, comentando a Manuel
Atienza, El discurso de la dogm,tica jurdica tiene , enojosamente , un alcance
normativo, un sentido prctico, que afectdar menos a otras disciplinas ms
puramente tericas ()La elaboracin dogmtica provocara una aproxiomacin
entre elobjeto y erlsujeto de investigacin mucho mayor de lo que ocurre

41
Hay quienes atribuyen cientificidad al derecho por su carcter sistemtico o
sistematizable. No parecen pensar en la ciencia en su sentido general (como
conocimiento). No distinguen el sentido etimolgico del sentido moderno. Como
si ocurre con los casos que en este trabajo consideramos como ejemplo de
personajes que no creen en la cientificidad del derecho: Marcial Rubio y Mario
Bunge, justamente porque piensan en la ciencia en sentido moderno: actividad
cognitiva especializada. No son los nicos casos, los citamos como ejemplo de
hiptesis y no como prueba de nuestros juicios. Y cmo no hay consenso
respecto a lo que es esencialmente una ciencia, el que sostiene que el Derecho
lo es debe sealar qu concepto de ciencia considera. De eso depende la
posicin que cada uno adopte. Tal vez haya acuerdo mnimo en que se trata de
una actividad cognitiva que implica especialidad? O ni siquiera eso?
Por eso ni en su sentido general ni en su sentido especfico podemos sostener,
sin dar buenas razones, que el derecho como actividad humana es bsicamente
una actividad de conocimiento que implica especialidad cerrada. Y esos son
precsamente, en nuestra hiptesis, dos de los rasgos esenciales de toda
ciencia. Debido a la antojadiza polisemia de la palabra en el mbito regional, es
pedaggicamente indispensable hacer explcito lo que cada uno entiende por tal.
Reconocer que entre nosotros no hay acuerdo general, tanto de ciencia como de
derecho, es indispensable, aunque la mayora de definiciones de diversos
diccionarios le atribuyen a la ciencia esos rasgos generales comunes que hemos
citado. Cuando hablan de ciencias, Mario Bunge o Marcial Rubio, estn
pensando en su sentido moderno (la fsica, la biologa, etc.) no en su sentido
general etimolgico (Marcial Rubio declara en una entrevista en la revista
Agustina: no creo en la especialidad en derecho).
El Derecho parece muchas cosas, pero no una especialidad cientfica, ni siquiera
en el mbito puramente acadmico donde tambin se trata del deber ser y no
bsicamente del ser, de lo que es, de la realidad y sus fenmenos. El trabajo del
profesor de derecho nunca es meramente descriptivo o explicativo, tiene que ir a
los problemas, cuando no a los casos, y afrontar el cmo deben resolverse y
por qu. Aqu no se trata solamente de conocer el Derecho sino de aprender a
aplicarlo a la realidad. Para eso hay que abordar la interpretacin, la
argumentacin, la integracin, que no son operaciones descriptivo-cognitivas. Y
tomar decisiones o adoptar posiciones frente a los problemas jurdicos, an
42
hipottica o especulativamente. Las operaciones jurdicas no son operaciones de
conocimiento, aunque sean inseparables de ellas algunas veces.
Pero subsiste el afn por considerar que el Derecho es ciencia derivado de un
obsoleto racionalismo (en su forma de cientificismo) entre nosotros inseparable
de la impronta escolstica, ms obsoleta an: positivismo pop. Hace tiempo
que este cientificismo fue denunciado por Ernesto Sbato en Hombres y
Engranajes, que saba de lo que hablaba pues se dedic a la fsica casi la
mitad de su vida: Lo que quiere destacarse es cmo lleg a dominar la
mentalidad de la ciencia y cmo cay en los extremos ms grotescos cuando se
aplic en las regiones alejadas de la materia bruta. Y la curiosa pero explicable
paradoja que sus ms fanticos defensores sean los hombres que menos la
conocen (Alianza Editorial, Madrid, pg. 32). Y Bergson sostena, no sin
razn, que la ciencia est hecha para la naturaleza. Lo que no ven los
positivistas es eso, que la ciencia no se ha hecho para las regiones alejadas de
la materia bruta, es, decir, para el espritu humano.
Como regionalmente no se ha dado discusin respecto de lo que se entiende por
ciencia, no saltan los desacuerdos o diferencias y la noche de los gatos pardos
continua. Y todos felices. El hecho que en otras latitudes s se haya dado esa
discusin no nos exonera de hacerlo a nosotros. Por ejemplo, Marcial Rubio
Correa seala que una ciencia (en sentido moderno) debe tener por lo menos
objeto indiscutible, unidad de mtodos y presupuestos comunes. Y el derecho no
rene ninguna de esas tres condiciones. (El Sistema Jurdico, Fondo Editorial
PUCP). Y no le faltan razones. Cada usuario u operador utiliza los mtodos y
criterios jurdicos como le parece y desde su punto de vista. La discusin sobre
el carcter del derecho, su naturaleza, contina. Y los presupuestos o puntos de
partida varan claramente entre dichos usuarios u operadores.
El Derecho tampoco parece una pura tcnica. Si lo fuera dnde colocar, de
Ulpiano a Norberto Bobbio, ms de dos mil aos de jusfilosofa, de filosofa
jurdica? Bunge reconoce una tica y una lgica al Derecho, como se
compatibiliza esto con la cientificidad del derecho? Esos ingredientes lo hacen
ms bien filosfico. Lgica y tica son materias filosficas desde la poca de
43
Aristteles. La jus filosofa nace con el Derecho. Por eso hay una Filosofa del
Derecho y no encontramos una Filosofa de la contabilidad, de la medicina, de la
ingeniera, hablando acadmicamente. Y no porque no sea posible sino porque
en el derecho la filosofa es imprescindible e inseparable. Si esto es as cmo
encaja aqu lo del derecho como ciencia? Una ciencia que engulle a la
filosofa, a la hermenutica, y a la tica? Cmo as? El derecho y la filosofa
son muchsimo ms antiguos que la ciencia moderna. Cualquier problema
jurdico relevante puede revelarse como problema jus filosfico si se busca llegar
al fundamento, a los valores jurdicos en discusin. Y en los casos difciles hay
que hacerlo, llegar al fondo de la colisin de valores que subyace al conflicto
legal o judicial.
Dos profesores de derecho han respondido a nuestro llamado a la discusin
sobre ste asunto. El primero sostiene que el derecho es una ciencia porque se
da en l una sistematizacin terica, una organizacin o estructuracin de los
conceptos o ideas respecto de dicha actividad. Y es verdad, ciencia es, desde
cierto punto de vista, teorizacin, ciencia es teora Y los juristas hacen teora o
doctrina o dogmtica jurdica o intentan hacerla, pero desde su punto de vista, es
decir desde la subjetividad. Adems, con ese criterio, cuando se le aplica
exclusivamente, cualquier disciplina o actividad humana que se pueda
sistematizar y se sistematize tericamente sera una ciencia: incluidos el futbol
(aun el peruano!) o los adornos florales japoneses (Ikebana) etc. El problema es
que nos estaramos evadiendo de lo que el derecho y la ciencia son intrnseca y
especficamente: aquel una actividad prescriptiva o normativa, sta una actividad
del conocimiento que es lo que, segn nosotros, la hace cientfica. Y no hacer
diferencias donde las hay, segn Manuel Atienza, es un rasgo de irracionalidad.
Todo lo cual, adems, nos plantea dos problemas adicionales: por una parte, ya
lo mencionamos, el carcter subjetivo, es decir no cientfico de la doctrina o
teora jurdica, de la sistematizacin jurdica, ya que en derecho se efectua
desde el punto de vista del sistematizador, lo cual es inevitable y no tiene nada
de malo; no asi en una ciencia donde la necesidad de objetividad es ineludible. Y
por otra parte el carcter no cientfico de la actividad de los miles de operadores
44
o usuarios del derecho que no se dedican a sistematizarlo tericamente
quedaran descartados, incluidos jueces, fiscales y todos los profesores y
operadores de derecho que repiten o aplican lo que sostienen los juristas
sistematizadores. Todos aquellos no desempean una actividad cientfica
entonces? Cmo queda el derecho respecto a esos que no se dedican a
sistematizarlo y como queda respecto a su cientificidad?
Pero hay algo ms, el criterio del carcter sistematizable del derecho es tan
subjetivo como el del suscrito, y como el de los colegas positivistas que no
coinciden con l, lo cual se muestra en las razones que suelen dar stos
cuando se les pregunta por la cientificidad del derecho. Ninguno de nuestros
encuestados mencionan su carcter sistematizable sino que equiparan,
concientemente o no, el derecho con las ciencias fsicas, lo cual produce las
extrapolaciones que tratamos aqu: que es objetivo, que es predecible, que es
verificable, que tiene mtodos, etc. Todo lo cual no pretende que tenemos la
verdad objetiva respecto a lo que es la ciencia o el derecho, solo ponemos el
acento en su carcter discutible u opinable y la necesidad de discusin, contra el
carcter dogmtico y acrtico con el que se acepta la cientificidad del derecho en
nuestro medio. El otro colega sostiene que el derecho es en parte una
ciencia , pero no dice cual es esa parte y cul esa que no. Lo cual pone la
pelota en su cancha para romper la ambigedad y decirnos que entiende por
ciencia. Suponemos que el derecho es, o no es, una ciencia, pero no los dos o
si?
Todo eso muestra lo poco prudente que puede ser la aplicacin de lo que se
llama mtodo cientfico a la investigacin jurdica, sin una discusin previa sobre
los rasgos especficos del derecho, sobre lo que es ciencia y sobre lo que es
investigacin cientfica. Y aunque la discusin sobre la cientificidad del derecho
pueda parecer ociosa o bizantina, no lo es en el medio acadmico regional
porque nunca se ha dado y porque sufrimos las consecuencias de estas
omisiones, de no dar este tipo de discusiones: actitudes dogmticas, formalistas,
autoritarias que son poco motivadoras.

45
Si no esclarecemos todo lo posible el objeto jurdico de investigacin no se
puede crear un mtodo a la medida del caso: un mtodo ad hoc. La discusin
tambin es necesaria en nuestro medio porque, como se dijo, la mayora de
agentes jurdicos lo cree una ciencia, a priori, o una ciencia social en general
(causal). El argumento subyacente es que tratndose de una ciencia social,
ciencia al fin, al derecho le corresponde el mtodo cientfico de investigacin,
como si hubiera uno slo para todas las ciencias, como si el derecho fuera una
de ellas.

El mtodo es cualitativamente distinto en derecho (la imputacin, no la


causalidad) y el objeto jurdico es sui generis (normas, conductas, valores,
instituciones y conceptos jurdicos en relacin). No es un detalle irrelevante
porque de eso depende el destino de la investigacin jurdica especfica: el
mtodo y el objeto. Luego, la pregunta previa no es si el derecho es ciencia o no,
aunque esta discusin sea conveniente, sino qu tipo de disciplina es el
derecho, dentro y fuera del mbito acadmico. Lo que importa aqu es la
sociedad y no la naturaleza, lo que debe ser y no, bsicamente, lo que es,
aunque lo que es tambin sea a veces necesario en el Derecho, obviamente: el
Derecho es indiscernible de la vida social. Es social. No por eso tiene que ser
ciencia, salvo en un sentido a precisar.
El Derecho, como se ha dicho, no es una actividad bsicamente cognitiva sino
organizadora, reguladora y sancionadora de la vida social, aunque, por
supuesto, como toda disciplina, requiere conocimiento de la realidad. Pero eso
no define esencialmente el carcter del derecho. Muchas disciplinas no
cientficas, sino todas, requieren del conocimiento de algn aspecto de la
realidad. A pesar de ello la diferencia de naturaleza subsiste con la ciencia. Por
ello ni siquiera en general se puede situar al derecho y la ciencia en la misma
familia, en el mismo gnero, el derecho como especie de ciencia. El punto de
vista segn el cual entre cientfico y jurdico no hay sinonimia, an est en
minora en nuestro medio.
Se dice, casi por unanimidad en el medio regional, que el derecho pertenece a
las ciencias sociales. Pero hay algo que complica estas ciencias: su objeto (el

46
ser humano en su relacin con los otros) implica la existencia y la presencia del
espritu. Trmino que quiere condensar caractersticas exclusivas del ser
humano, que constituyen lo propiamente humano, que se expresa por la libertad
y la imprevisibilidad, la conciencia, la imaginacin, los sentimientos, los valores,
el lenguaje, el sentido del humor, la razn, el sentido artstico, tico, etc.
Ninguna ciencia, ninguna especialidad es capaz de abrazar esta complejidad
integralmente, porque ellas parten de la eleccin de un campo particular de la
realidad, bien circunscrito y limitado, encerrado en hitos o mojones abstractos o
concretos: una actividad cognitiva especializada.
Ser especialidad no es un rasgo contingente sino necesario de lo que hoy
entendemos consciente o inconscientemente por ciencia, en sentido moderno,
referida a esa disciplina del conocimiento que va de Galileo a Einstein o
Hawking. Por eso hablar de ciencias especializadas es una tautologa. Toda
ciencia tiene que serlo, o no es ciencia. No hay ciencia en general, hay ciencias
especficas, especialidades y su carcter esencial es cognitivo, su fin esencial es
el conocimiento, no la justicia ni la equidad.
CARACTERISTICAS DE LA CIENCIA SEGN MARIO BUNGE
Comentamos cada una de las condiciones que segn Mario Bunge se requiere
para considerar una disciplina como ciencia. Y las contrastamos con el
derecho.
EL CONOCIMIENTO CIENTIFICO PARTE DE LOS HECHOS Y SIEMPRE
REGRESA A ELLOS.
Pero el derecho es algo ms que conocimiento. El conocimiento no es lo que lo
define bsicamente debido a su carcter prescriptivo. Es verdad que el
problema jurdico puede partir de hechos, pero no especialmente para
conocerlos (aparte de que hay asuntos de puro derecho) y adems no de
cualquier tipo de hechos sino de ciertos hechos humanos con relevancia jurdica:
contradicciones de intereses e incertidumbres jurdicas. Y no vuelve a los
hechos porque no los deja de lado en ningn momento, cuando hay cuestiones
de hecho, sino que los pasa por el tamiz del intrprete, la aplicacion de principios
47
y normas y los expresa mediante la argumentacin. Los hechos jurdicos solo
son el primer momento de un proceso que termina en una decisin.
Y el derecho no trata con hechos para explicar por qu se producen (que sera
el objetivo cientfico causal) sino para evaluar esos hechos a la luz de las
normas y principios jurdicos, tratando de prevenir o resolver conflictos,
contradicciones, o integrando los vacos o lagunas. Actividad poco cientfica en
verdad. Puede tener algn rasgo comn con la ciencia, pero mucho ms con la
filosofa y el arte. El derecho moderno posee autonoma total, no depende de
otra instancia extra jurdica. El derecho es soberano y aunque trata en muchos
casos con hechos, lo hace con la finalidad de prescribir una conducta, tomar
una decisin, no con afn de conocimiento. Ese no es el fin del derecho. En el
derecho se trata de hacer justicia, no de explicar la realidad. El Derecho no se
separa o no debe separarse en ningn momento de los valores que se supone
persigue. Esto es menos cientfico an.
No es exacto, entonces, que en el Derecho se parte de hechos y se regresa a
ellos porque aqu Bunge se refiere a una actividad de conocimiento, no estaba
pensando en el Derecho cuando seal esta caracterstica. Para l, el
epistemlogo ms conocido en Latinoamrica, el derecho no es una ciencia. Y
esta discusin es una discusin epistemolgica.
LA CIENCIA TRASCIENDE LOS HECHOS, LLEGA A PRODUCIR NUEVOS
HECHOS
Si en algn sentido se puede decir que el derecho trasciende los hechos, es un
sentido diferente a la ciencia que busca conocer objetivamente la realidad y
hacer generalizaciones abstractas que se suelen llamas leyes (con un
significado completamente distinto a las leyes jurdicas, productos de la voluntad
humana). El Derecho trasciende los hechos cuando los compara con principios,
normas y valores jurdicos? Quiz, pero esto no tiene nada que ver con la idea
de Bunge, su condicin de cientificidad. El juez produce hechos como
consecuencia y a partir de lo que dispone su sentencia, pero no dentro de una
actividad cognitiva sino judicial.

48
El Derecho tambin llega a producir nuevos hechos en la medida que puede
inducir, incentivar, constreir u obligar a la adopcin de ciertas conductas, pero
como hecho de poder, como hecho normativo, no cognitivo. Tiene la potestad
para hacerlo. Precisamente un buen gobierno es aquel que induce, promueve o
incentiva conductas correctas en relacin a ciertos fines convenientes o
saludables colectivamente. Pero esto no tiene que ver con la ciencia, sino con
otra actividad humana que llamamos derecho, que es poltica y tica, no ciencia.
LA CIENCIA ES ANALITICA
La actividad esencial en el derecho es la interpretacin que se expresa
argumentativamente. Solo por alienacin ideolgica se habla de anlisis
jurdico cuando de lo que se trata es de interpretacin. El vocablo anlisis
tiene un significado tcnico ms preciso que en el del lenguaje comn: significa
separacin de elementos (fsica o mental) por razones de simplificacin y de
exhaustividad. Una operacin simplificadora es una que reduce y empobrece
porque abstrae o separa elementos mentalmente. Es necesaria y conveniente en
algunas ciencias, pero insuficiente y a veces inconveniente en el Derecho, que
juzga, valora, evala, y resuelve. Por tanto, decir que el derecho es analtico, en
este sentido preciso, es equvoco.
La interpretacin es inseparable de su expresin verbal o lingstica, la
argumentacin, que no acta slo cuando la norma no est clara en el texto o en
la aplicacin sino siempre. Ahora bien, esta operacin es inversa al anlisis,
(separacin de los elementos de un todo, fsicamente o en abstracto). Se trata
ms bien de concretizacin (en el sentido que le da Konrad Hesse) antes que
de separacin. La interpretacin es una operacin donde se ponen en juego y se
condensa una diversidad de heterogneos elementos que, sin perder unidad,
adquieren sentido y valor en el argumento del intrprete. En la interpretacin hay
una recreacin de la realidad; el aporte del intrprete, un plus de realidad,
creacin de sentido: condensacin, no separacin analtica. Pero como los
positivistas pop la piensan como una ciencia, la operacin fundamental es el
anlisis jurdico. El anlisis en derecho es secundario.

49
LA CIENCIA ES ESPECIALIZADA
La especializacin supone una disciplina cognitiva circunscrita, claramente
delimitada e indiscutible; el objeto es separado del resto de la realidad, fsica o
mentalmente; no hay discusin sobre su naturaleza, ni crisis de identidad.
Mientras que el derecho no es circunscrito ni cerrado, ni monotemtico, sino
abierto y complejo. El Derecho es ms bien un caso de anti especialidad, como
la filosofa. La especializacin tiene sentido en las actividades cognitivas.
Como el Derecho intenta regular las relaciones sociales efectivamente, est
obligado a mantenerse metodolgicamente abierto. Para ello recurre a todas las
disciplinas que puedan cooperar con sus objetivos, es multidisciplinario. Es
verdad que el especialista y el no especialista tienen que concentrarse en puntos
especficos, pero en derecho se explora cada punto integralmente, porque se
lo conecta con todo el universo jurdico, sin las limitaciones que suele
autoimponerse el especialista. En el derecho las conexiones y la heterogeneidad
de campos es ineludible. Hay que recordar que el mismo Bunge ha dicho de la
especializacin: el mejor especialista es el universalista. En derecho eso
parece ms cierto an.
En derecho uno puede elegir y elige un campo especfico de la vida jurdica, por
aficin o por necesidad laboral, pero no cerrar ese campo (el derecho minero
por ejemplo) desconectndolo del resto del sistema jurdico, empezando por la
Constitucin y siguiendo con el resto de la realidadtodo por no ser de la
especialidad. La especialidad en el sentido jurdico no es especialidad en
sentido cientfico. El carcter cognitivo y cerrado de toda especialidad, que le es
esencial, no se da en el derecho. El problema minero es inseparable del
problema poltico, econmico y ambiental, como se dijo. Y el especialista
(penalista, civilista, etc) tiene que ser holista para ser bueno. Si no entiende el
todo no puede enteder una parte.
LA CIENCIA ES CLARA Y PRECISA
Lo es debido a su carcter abstracto que funciona eliminando todo lo que es
obscuro, ambiguo, impuro, como es la vida humana justamente. La realidad
50
jurdica participa del abigarramiento social, es impura. Sin embargo, en el
lenguaje el derecho tambin tiene que tratar de ser claro y preciso, pero como
expresin lingstica y hasta donde eso sea posible. Mientras que la ciencia es
abstraccin y solo en este sentido clara y precisa, como la matemtica o la
fsica. Los problemas jurdicos tienen poco que ver con la claridad y la precisin
abstracta y puramente cognitiva de la ciencia. Es su lenguaje lo que debe ser
claro y preciso. Recordamos que Sthendal admiraba el Cdigo de Napoleon, por
esas cualidades que el tambin reunia, inspirado en el Code: claridad, precisin,
fijar.

Es verdad que en el Derecho hay muchas cosas que estn claras y precisas;
pero tambin hay una enorme porcin en que habita la ambigedad, la
vaguedad, la imprecisin, la polisemia, los labernticos malentendidos de
sentido, las aporas de la interpretacin y otros medios de la complejidad de la
lengua. El Derecho est lleno de dinmicas incertidumbres y paradojas que lo
hacen ms complejo de lo que el lego cree. En lo esencial no es posible ni
necesaria la precisin cuantitativa en el Derecho, porque tratndose de valores
(justicia, libertad), no se puede medir o cuantificar. Los valores jurdicos como la
justicia, la libertad, la equidad son cualitativos por esencia, por asi decirlo.
Tomar una decisin judicial no es una operacin analtica sino intuitiva, (esto
exige, previamente, buena informacin, documentacin adecuada, etc.). Esto no
excluye sino que requiere una buena preparacin intelectual, un buen manejo
jurisprudencial y un conocimiento suficiente de los hechos, las normas y
principios pertinentes, entre otras cosas. A los problemas propios del lenguaje
hay que agregar la variedad de puntos de vista, intereses, culturas, lo que hace,
imposible la claridad y precisin de la ciencia en el derecho. La ciencia es
abstracta, el derecho es concretoy abstracto, es complejo y heterogneo.
Mario Bunge seala cinco caractersticas para que una disciplina sea clara y
precisa:
Formula claramente los problemas.
Parte de conceptos y nociones claros.
51
Define sus objetos.
Crea lenguajes artificiales.
Procura medir y registrar los fenmenos.

Podemos acordar estas caractersticas tambin para el Derecho, pero no sin


sealar las pocas pero significativas diferencias: el Derecho no crea lenguajes
artificiales, como en las ciencias formales o la ciberntica, sino que es una
mezcla de lenguaje tcnico y lenguaje comn. Y el derecho no procura medir y
registrar fenmenos porque sus fines no son especialmente cognitivos y
generalizadores. Las nociones y conceptos jurdicos deben ser pero no siempre
son claros y precisos, su objeto es siempre discutible y no siempre formula
claramente sus problemas, aunque debe hacerlo, etc.
EL CONOCIMIENTO CIENTIFICO SE PUEDE COMUNICAR Y VERIFICAR.
Comunicar s. Todo conocimiento se puede comunicar, el conocimiento artsitico
tambin por ejemplo, pero no por ello la pintura es una ciencia, ni la crtica
pictrica es pintura. El conocimiento jurdico es comunicable y debe serlo de la
mejor manera. Pero no es conocimiento de la realidad sino de las fuentes
jurdicas creadas humanamente y su aplicacin al caso siempre opinable, mal o
bien fundamentada. Puede o no, tener que ver con hechos. Pero, verificable?.
En qu sentido puede ser verificable el conocimiento del deber ser jurdico?.
Cmo se puede verificar en el derecho? Cmo se puede verificar una
sentencia, una legislacin una doctrina si no son resultado de operaciones de
conocimiento que es a lo que se refiere Bunge?.
Verificar es comprobar objetivamente una verdad. Se verifica un conocimiento
cientfico mediante un experimento, una actividad emprica. En el caso de un
asesinato, sin embargo, se hacen reconstrucciones , pero no para verificar
una hiptesis porque la reconstruccin no verifica nada. Lo esencial es la
regulacin y las decisiones que se tomen respecto a ese hecho delictivo y sus
consecuencias. En derecho se argumenta, se dan razones para justificar una
posicin, que es una opinin, un punto de vista, una perspectiva, no algo
verificable sino convincente, o no.
52
LA INVESTIGACION CIENTIFICA SIGUE UN METODO Y ES SISTEMATICA
Si es cierto que la investigacin cientfica sigue un mtodo, como seala M.
Bunge, este mtodo tiene carcter cognitivo, no jurdico. El carpintero tambin
tiene mtodos. El derecho tiene sus propios mtodos, para la interpretacin por
ejemplo: lgico, sociolgico, sistemtico, histrico, etc. Pero son mtodos
jurdicos vinculados a una actividad normativa y de creacin de sentido, no
tienen carcter cientfico porque no sirven para explicar-conocer la realidad sino
para darle sentido, para crearlo. Muchas disciplinas humanas, sino todas, tienen
mtodos y no son ciencia: disciplina del conocimiento especializado.
En el Derecho se siguen muchos mtodos y no slo uno. Y tambin una
pluralidad de criterios y tcnicas, tanto en la investigacin como en la
interpretacin, aplicacin y otras actividades jurdicas. En la investigacin juridica
no hay mtodo nico y no hay mtodo a priori. Y en cuanto al carcter
sistemtico, depende: si Bunge le da un sentido general a esa palabra, como
algo ordenado, organizado razonablemente, el derecho lo es, ya que busca
constituir un sistema, una estructura dinmica, con principios, normas y fines
propios. Pero esa estructura es abierta a la realidad. No un conjunto de
conocimientos o teora, salvo parcialmente, sino un sistema de normas y
principios. Pero podra decirse que, en general, ciencia y derecho son
sistemticos. Esto no prueba que el derecho sea una ciencia, por que hay
sistematizacin no cientfica.

LOS CONOCIMIENTOS CIENTIFICOS SON GENERALES


Sin olvidar que el derecho no es, como ya se ha dicho, una disciplina del
conocimiento, o un conjunto de conocimientos sino de normas, principios y otras
fuentes. En todo caso, stos se centran en el cmo se deben resolver los
problemas jurdicamente y no por qu o cmo son los fenmenos juridicos. Los
conocimientos jurdicos son opiniones y creaciones, pueden ser muy generales,
como los de la Teora pura de Kelsen, por ejemplo, pero tambin pueden ser
singulares y especficos. Y como los conocimientos cientficos tienen diferencias
53
de natura de los jurdicos, decir que los conocimientos jurdicos son generales
es equvoco. Cuando se trabaja en un caso especfico es imposible generalizar,
cuando se habla del derecho peruano difcilmente se puede aplicar al derecho
islmico, los casos dificiles son claramente especficos y singulares, etc.
Los legisladores no crean conocimiento sino que dan leyes generales en el
sentido jurdico-prescriptivo, pero no en el sentido cientfico-cognoscitivo, es
decir, normas jurdicas generales que no tienen mucho que ver con la Ley de la
gravitacin universal de Newton, por ejemplo, salvo el comn nombre de ley.
No indican lo que es sino que prescriben lo que debe ser.
LA CIENCIA TRATA DE ESTABLECER LEYES Y APLICARLAS
El Derecho, se dir, tambin establece leyes y trata de aplicarlas, pero se trata
de leyes cualitativamente distintas, en una distinta dimensin de la realidad.
Unas son leyes causales que se derivan de relaciones establecidas
humanamente a partir de hechos de la naturaleza o de la sociedad. Si se
caliente un metal se dilatar, no es una norma dictada por el ser humano para
que sea cumplida, norma de conducta en el sentido jurdico del trmino, dentro
del mundo social y volitivo del debe ser sino en el mundo causal de lo que
es, en la naturaleza.
Suele confundirse las leyes cientficas como la ley de la gravitacin universal de
Newton y las leyes jurdicas dadas por el congreso, a pesar de la grosera y
evidente diferencia, solo para demostrar que el derecho es ciencia porque
tiene leyes. En el fondo se trata de la discucion entre naturaleza y sociedad,
expresada (metodolgicamente) en la confrontacin causalidad-imputacin,
como Kelsen lo aclar. Los positivstas pop lo ignoran, porque para ellos el
termino ley parece ser unvoco, tener un solo sentido.
LA CIENCIA ES EXPLICATIVA E INTENTA EXPLICAR LOS HECHOS EN
TERMINOS DE LEYES Y LAS LEYES EN TERMINOS DE PRINCIPIOS.
El Derecho no intenta explicar sino, bsicamente, resolver contradicciones de
intereses aplicando normas y principios juridicos, es decir, interpretando,
integrando, argumentando, como operaciones esenciales. Explicar es una
54
operacin cognitiva. Como las operaciones en derecho no lo son, no puede ser
esencialmente explicativo, es decir, causal, aunque la explicacin de hechos no
est ausente como actividad secundaria en l. Explicar es averiguar la causa
por la cual se produce un fenmeno fsico o social. En el Derecho lo principal
es, como hemos dicho ya, resolver problemas de relevancia jurdica a travs de
una actividad valorativa y poltica, en base a normas y principios jurdicos.
Comparando estas 10 caractersticas de Bunge con el Derecho, lo menos que se
puede concluir es que el Derecho es muy poco cientfico o no lo es. Y Bunge no
ha pensado en derecho cuando las ha formulado. Es verdad que con otra nocin
de ciencia las cosas pueden cambiar. Pero, cul? Cuando alguien advierte
que una nocin de ciencia es muy general y en ella tendran que comprenderse
muchas disciplinas y actividades humanas poco cientficas, entonces trata de
hacer ms especficas y exigentes las condiciones de cientificidad; pero resulta
que el derecho sale volando y ya no entra en la nueva definicin ms estrecha,
ms especfica. Y para que el cadver pueda entrar en el atad, le tienen que
cortar la cabeza y de las canillas para abajo.

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EN UESTA A PROFESORES DE UNA FACULTAD DE DER4ECHO REGIONAL
El DERECHO ES CIENCIA? POR QU?

Yahaira EL DERECHO ES CIENCIA? SI O NO?


PROFESOR N 1.- Claro que si es ciencia, en la medida que tenga un objeto de
estudio, bsicamente estudia la conducta humana para regularla. Por otro lado,
si tiene un componente de tcnica, que no tiene que ver necesariamente con el
conocimiento de esta regulacin sino de cmo lo afectas en la prctica, tiene un
doble componente. En realidad tu puedes aprender en la practica un montn de
tcnicas sobre como presentar recursos, igual en el derecho penal parte general,
lo que ustedes ven es un tema absolutamente cientfico, o sea entender el
comportamiento humano para poder explicarlo y poderlo regular. Eso no lo vas a
ver en otras materias donde bsicamente lo que aplicas es una tcnica de
aprendizaje.
COMENTARIO.- El encuestado considera que lo que hace cientfica una
disciplina es que tenga un objeto de estudio, y no importa que tipo de estudio
porque no lo dice. Pero si ese es el caso, si lo nico que requiere una disciplina
para ser una ciencia es tener un objeto de estudio, entonces, con su
razonamiento, cualquier cosa que tenga objeto de estudio sera una ciencia o
no? Por ejemplo la ceremonia del t, o la pelea de gallos, pueden ser
perfectamente ciencia. Marco Aurelio Denegri ya tiene un libro sobre gallos.
Cualquier cosa puede ser objeto de estudio, por eso creo que este es un
argumento muy insuficiente.
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Sostiene que el derecho bsicamente, estudia la conducta humana para
regularla. Es una frase ambigua, porque no est claro si lo esencial en el
derecho, para el encuestado, es estudiar la conducta humana o regularla, o
ambas por igual. Nosotros creemos que la tarea esencial del derecho es
regularla, porque ni el juez, ni el fiscal, ni el abogado se dedican especialmente a
estudiar la conducta humana en su labor diaria normal, como lo hacen los
antroplogos, los socilogos, los siclogos, los etnlogos, etc. Y puede que sea
en base a la actividad de stos, que los operadores jurdicos, aquellos que se
dan el trabajo de conocerlos, leerlos o estudiarlos, intentan crear y aplicar
normas y principios jurdicos a la realidad social. El encuestado hace creer que
son los propios operadores jurdicos quienes se dedican al estudio de la
conducta humana para luego regularla. Y en tanto estudiosos, son cientficos,
tiene un objeto de estudio. Sin embargo, ni el juez, ni el fiscal, ni el abogado son
cientficos.
En otra parte agrega que en el derecho penal vemos un tema absolutamente
cientfico. Dejando de lado el fundamentalista adjetivo absoluto, que no tiene
cabida en el derecho que se pretende moderno, se puede aceptar que el
derecho penal es un asunto jurdico, es decir, que se dedica bsicamente a la
regulacin de conductas, aplicando sanciones, conductas que el propio
derecho, a travs de la ley, consideran delictuosas. No vemos a los penalistas
dedicados a estudiar la conducta humana, salvo por excepcin y como una
especie de hobbie Eso es lo que hacen precisamente las ciencias como la
antropologa, psicologa, etc, estudiar la conducta humana (y el derecho se sirve
de ellas) lo cual es aleatorio, no esencial, en el derecho. Sin embargo el
encuestado pone lo aleatorio en primer lugar y en segundo lugar lo esencial. Una
prueba de que la ideologa positivista, que es la que lleva a convertir el derecho
en una ciencia que estudia la conducta humana, es ms fuerte que la realidad.
PROFESOR N 2.- Para m el derecho si es ciencia porque tiene principios, es
de carcter universal, es probable, demostrable, de ejecucin, Juan Carlos dice
que no es ciencia, l dice que es un arte.

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COMENTARIO.- Para m el derecho si es ciencia porque tiene principios, es
decir que toda actividad humana que tenga principios, se convierte en ciencias
para el Dr. 2. Es de carcter universal, no explica a qu se refiere. La palabra
universal no es unvoca, no tiene un solo sentido y por eso hay que aclararlo
siempre. Nuestro derecho occidental, democrtico, republicano, no es universal,
o no lo es todava, aunque hay una tendencia a ello, por suerte, pero no es
todava universal. Las sociedades islmicas por ejemplo, muchas de ellas estn
lejos de aplicar el modelo occidental. Pero de repente no se refiere a ese
sentido de universal por eso estaba obligado a explicitarlo. Tambin dice que
el derecho es cientfico porque es probable. Probable en qu sentido y porque
ese rasgo convierte al derecho en cientfico? No lo sabemos. El encuestado no
nos dice nada. Pero el que l no vea la necesidad o no pueda aclarar sus
trminos s nos dice algo respecto del encuestado. Y lo mismo ocurre con
demostrable, otra caracterstica que aquel atribuye a la ciencia. Pero nos
tendra que decir en qu sentido es demostrable la ciencia y el derecho, porque
una cosa es demostrar algo a travs de un experimento en un laboratorio, y otra
cosa es demostrar argumentativamente que tienes un punto de vista
jurdicamente correcto. Si no define cada una de las caractersticas que segn
l, hacen del derecho una ciencia, no s qu valor puedan tener esas
respuestas.
Es equivoco decir o insinuar que el derecho es ciencia porque tiene principios.
La tica samuri tambin tiene principios muy frreos, terriblemente duros y
exigentes hasta la posibilidad de la muerte, pero no es una ciencia, y dudo
mucho que ellos, los orientales, digan que eso constituye una ciencia. Es el
problema del positivismo pop: cualquier razn es buena para demostrar la
cientificidad del derecho. Sin embargo, es equivoco decir que el derecho es
ciencia porque tienen principios, porque entonces todas las actividades humanas
que se llevan a cabo en base a principios seran ciencias.
PROFESOR N 3.- Que te responda tu profesor.
COMENTARIO.- Con esa poco amigable respuesta no se aclara lo que es
ciencia obviamente (irrespetuosa con los estudiantes que encuestaron, si se
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tiene en cuenta que el profesor no pidi hacer esa encuesta, que fue una idea
voluntaria de un grupo) Lo que es clara es la calidad humana y pedaggica del
profesor que se ha atrevido a responder as a un estudiante. Por lo dems,
mientras la gran mayora de profesores siga afirmando sin fundamento, o con
los famlicos argumentos que se pueden apreciar en esta encuesta, y sin una
discusin pblica sobre el asunto, va a subsistir la necesidad de averiguar,
aunque fuere los prximos doscientos aos, por qu siguen repitiendo
dogmticamente (o sea sin investigar sobre el problema, y sin ver siquiera el
diccionario) que el derecho es una ciencia. Y cada promocin requiere conocer
la tendencia jurdica de su Facultad porque eso es determinante en su
formacin. Y habra que seguir hacindola cada cierto tiempo. Tal vez cambie
esa tradicional concepcin jurdica.
PROFESOR N 4.- Hay muchas vertientes, en mi opinin el derecho si es una
ciencia, porque es una rama de las ciencias sociales.
COMENTARIO.- Respuesta tautolgica, porque equivale exactamente a decir
que el derecho es ciencia porque es ciencia. El hecho que se le agregue el
adjetivo social no cambia absolutamente nada o no? Falta un detalle: saber
por qu para el encuestado el derecho es ciencia social. Estamos en las
mismas, saber porque algunas llamadas ciencias sociales, como la historia o el
derecho son ciencias sociales y, en consecuencia, por qu ciencias. El
encuestado no responde, solo afirma. Hay mucha conviccin en la respuesta, el
problema es la razn que da para demostrar que el derecho es una ciencia
(actividad cognitiva especializada).
PROFESOR N 5.- Se dice que el derecho no es ciencia, porque no tiene una
unidad de mtodo, objeto discutible y presupuestos comunes, por eso no
debera ser considerado como ciencia; ahora, sin perjuicio de que eso merezca
un mejor estudio.
COMENTARIO.- Respuesta de un profesor que hace ver la importancia de
estudiar Teora General del Derecho. Respuesta ms sensata, ms ubicada,
ms dubitativa. Lo que en el trabajo intelectual es una virtud. Alguien por lo

59
menos ejerce el derecho a la duda, es decir, el derecho a pensar. El profesor
usa la nocin del libro de Marcial Rubio Correa, que los positivistas deberan
darse el trabajo de refutar, teniendo en cuenta que dicho jurista considera que el
derecho no rene ninguna de las tres condiciones de cientificidad. En la lucha
ideolgica no vale atacar al enemigo chico, sino justamente a alguien con el
tremendo prestigio del actual rector de la PUCP. Pero de esto el entrevistado ni
chus ni mus.
PROFESOR N 6.- El derecho es una ciencia social.
COMENTARIO.- Respuesta lacnica y sinttica? No, no hay respuesta. Ya
habamos comentado a otro encuestado que tiene la misma respuesta. Una
respuesta andaluza, por as decir: Por qu lo digo yo, majo. O tambin: es
ciencia porque yo digo que es ciencia. Como el anterior encuestado, se olvid
de dar por lo menos una razn: por qu el derecho es una ciencia social, es
decir, una ciencia? No se oye padre.
PROFESOR N 7.- El derecho no es ciencia porque la ciencia es exacta, el
derecho tiene interpretacin distinta sobre todos los jueces, por ejemplo ley de
flagrancia, donde no saben determinar si es una falta o un delito, entonces ah
viene la interpretacin del juez, desde esa perspectiva hay una discusin
bizantina, es ciencia, arte, tcnica; ahora si nosotros queremos ser un poco ms
vivos lo podemos ubicar dentro de las ciencias sociales, por ejemplo aqu se
llama facultad de ciencias jurdicas y polticas donde de ciencia no tiene nada,
entonces para m no es ciencia, para otros es un arte, para Juan Carlos creo que
es una tcnica, tiene un artculo que vi hace aos en la universidad particular de
Tacna, pero tambin lo discutible que una tcnica tiene todo un procedimiento.
Hay un libro de introduccin a las ciencias jurdicas, ahora que el derecho es
exacto, no lo es.
COMETARIO.- Empezamos por negar que alguna vez el suscrito haya afirmado
que el derecho es una pura tcnica. Por lo dems, es cierto que el derecho no es
una disciplina exacta como la matemtica, pero esta diferencia no es decisiva
para responder a la pregunta. Porque si se trata de exactitud absoluta solo la

60
matemtica y tal vez la lgica formal seran las nicas ciencias. Y si se trata de
exactitud relativa, el criterio podra estirarse o encogerse a voluntad, lo cual
convertira a ste en cuasi inservible. Pero el encuestado tambin agrega que
el derecho tiene interpretacin distinta, sobre todo los jueces. Supongo que ha
querido decir que los operadores interpretan de manera diferente los mismos
asuntos, ya que depende de la opinin de sujetos con diferentes puntos de vista,
intereses, etc. No deja de ser subjetivo.
Esto hace que las opiniones y soluciones el derecho (como disciplina donde la
interpretacin y argumentacin son operaciones fundamentales) sean ms
subjetivas que objetivas. Las opiniones que da el juez, o el abogado, o el fiscal
son opiniones de sujetos, puntos de vista sobre el derecho, expresin de una
concepcin jurdica personal, no verdades Esto qu tiene de cientfico? Es
perspectiva condicionada dentro del terreno jurdico. No es conocimiento sino
opinin. Doxa, no episteme.
El derecho es una ciencia social, no es una respuesta sino una pura
afirmacin, no hay ni siquiera intento de dar razn.
PROFESOR N 8.- Siempre se ha discutido si es o no es, pero discutible o no
para mi si es ciencia porque tiene un mtodo de investigacin y un objeto.
COMENTARIO.- como en caso anterior, est estableciendo una condicin que
habra que ver si se cumple: que toda actividad que tenga objeto y mtodo es
una ciencia. La pintura, o el derecho tienen no solo uno sino varios mtodos y
tienen objetos, ya sea de estudio, interpretacin, etc, segn la disciplina o campo
donde se ejerce. Los mtodos de la ciencia son cognitivos, pero hay una serie
de mtodos no cognitivos en diversos mbitos. Con la idea de este entrevistado,
todo lo que tiene objeto y mtodo seria ciencia. Hasta el salchipapero de la calle
Ayacucho sera cientfico porque tiene un objeto, un campo de actividad,
finalidades y un riguroso mtodo (doy fe). Nos parece que est confundiendo
dos trminos: ciencia y disciplina. Disciplina es ms genrico que ciencia
(significa una actividad que tiene su propio mtodo y objeto). Ciencia es ms
especfico, creo que se requieren ms condiciones. En otras palabras, toda

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ciencia es una disciplina pero no toda disciplina es una ciencia. Tiene que ser
cognitiva y especializada, adems de disciplina. Salvo error u omisin.
PROFESOR N 9.- Para m no es ciencia, es una rama del conocimiento que
regula la conducta humana.
COMENTARIO.- Pero si es rama del conocimiento, es cognitiva y si es cognitiva
es ciencia, en nuestra perspectiva. El entrevistado est dicindonos, si no
interpreto mal, que para l no es ciencia porque es una rama del conocimiento.
Pero como rama del conocimiento es cognitiva, luego es ciencia. Contradiccin.
Porque se trata de una rama del conocimiento que regula la conducta, cmo
una rama del conocimiento, una ciencia regulan la conducta humana? Galileo,
Coprnico, Newton, Einstein, etc, se habran dedicado a regular la conducta
humana? Imaginan una ciencia que regule la conducta humana?
Ms de uno seala que el derecho es una ciencia que regula la conducta
humana. Cmo una ciencia regula la conducta humana? Qu ciencia es esa
que regula la conducta humana, ordena, manda, permite, prohbe, sanciona?
Eso es regular no? Dar leyes, aplicarlas, eso es regular Qu tendra que decir
por lo menos? Que entiende por ciencia. De repente entiende algo tan amplio
que puede tener razn, porque la palabra ciencia tiene un sentido antiguo, que
no es el que le damos ahora contemporneamente. Cuando hablamos de
ciencia pensamos en sabidura?, No, pensamos en ciencias: biologa, qumica,
etc. En otra poca tuvo otro significado. No es que tenga razn o no tenga razn,
hay descuido en la respuesta. .
PROFESOR N 10.- Yo si considero que el derecho es una ciencia, en la medida
que lo vinculo ms a una ciencia social, en la cual su fase normativa responde a
la finalidad de regular conducta de los procesos sociales y polticos, no podemos
desvincular el derecho de la ciencia social, porque el derecho no tiene una
finalidad en s misma, el derecho es un instrumento, porque responde a la
ciencia? Porque debera seguir un proceso metodolgico para su regulacin, por
ejemplo si t vas a regular algn derecho debes tener un marco normativo, pero
a la vez ver cules son los problemas de tu jurisdiccin para que puedas ver

62
alguna alternativa a ese problema. Por eso es la crtica de que se hace, tenemos
mil leyes pero no todas se aplican, porque todo el mundo se ha dedicado a
regular por regular y no por la finalidad del derecho que es regular la conducta
del hombre.
COMENTARIO.- Considero que el derecho es una ciencia, en la medida que lo
vinculo ms a una ciencia social otra respuesta hasta ah tautolgica. Est
diciendo que el derecho es ciencia porque es ciencia social, es decir que el
derecho es ciencia porque es ciencia Y por qu es una ciencia social? Es lo
nico que faltaba responder, casi nada... Pero luego se traiciona ligeramente al
sostener que no podemos desvincular el derecho de la ciencia social, quiere
decir que, segn l, el derecho est vinculado a la ciencia social; luego
entonces el derecho no es una ciencia social sino algo que se relaciona con ella.
Nadie niega que el derecho est vinculado a las ciencias sociales, tambin est
vinculado a la filosofa, tambin est vinculado al arte, a la economa, al futbol,
etc. Si el entrevistado acepta el vnculo derecho-ciencias sociales est
aceptando que el derecho no es intrnsecamente una ciencia social sino algo
relacionado con la ciencia social. Y es distinto.
Por supuesto que hay que estudiar la realidad para regularla, pero de eso no se
encarga el juez, ni el fiscal, ni el abogado. Ellos estn vinculados a actividades
de regulacin de la conducta. El juez, el fiscal, el abogado no van a ir a la
realidad a investigar antropolgica, sicolgica, sociolgica y econmicamente,
eso lo hacen los especialistas. El juez, ms bien, mientras mejor juez sea debe
estar ms empapado de esas disciplinas, porque son tiles como auxiliares del
derecho, pero la actividad esencial del derecho es prescriptiva, o sea reguladora
o que intenta regular la conducta humana a partir de normas y valores
jurdicas.
PROFESOR N 11.- Es discutible eso, yo creo que es ciencia desde el punto de
vista o vinculado a la ciencia social, porque regula la conducta humana y tiene
ciertos principios que se aplican en todo el mundo, tienen cierta estabilidad,
sobre esa base ya tiene algunos mtodos propios para su estudio.

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COMENTARIO.- Otra vez una tautologa ms o menos naif, porque no da una
razn sino una falacia Es una ciencia porque es una cienciasocial. Y ms
adelante agrega que el derecho como ciencia social, regula la conducta
humana. Si regula la conducta humana podr llamarse ciencia esta actividad?
Ni Galileo, ni Newton, ni Einstein ni Stephen Hawking intentaron regular o
regularon la conducta humana, pero s hicieron ciencia. Una ciencia que regula
la conducta humana es simplemente un absurdo.
Pero tambin dice que esta ciencia que regula la conducta humana tiene
ciertos principios que se aplican en todo el mundo. Por ejemplo en Afganistn?
Ni siquiera en el Per, que est en la rbita occidental se respetan los
derechos humanos. Tambin seala que es ciencia porque tiene cierta
estabilidad, pero no nos dice por qu o a que se refiere, dejndonos en el
desamparo y tambin porque tiene algunos mtodos propios para su estudio.
La pintura tambin tiene mtodos propios y otras disciplinas. Eso las hace
cientficas?
PROFESOR N 12.- Ese profesor es cientfico? No. El doctor Fonseca es
cientfico? No; entonces el derecho no es ciencia.
COMENTARIO.- Si logramos desentraar la fina irona del entrevistado, tal vez
ha querido decir que si el derecho fuera una ciencia los que estamos metidos en
este mundo, en esta disciplina seriamos todos cientficos, el juez, el abogado, el
fiscal, el diplomtico, el legislador. Los estudiantes de derecho serian cientficos
en potencia. Sin embargo, a nadie se le ocurre decir que el Dr. Fonseca es un
cientfico, pero s un abogado. La gente, el lego en derecho, con su solo
sentido comn se da cuenta que la actividad de un juez no tiene que ver con la
ciencia, con la actividad cientfica, el hace otra cosa. Por qu no se da cuenta
el que estudia derecho? Por la ideologa positivista. El que no estudia derecho
no est manipulado por la ideologa positivista, mira la realidad sin ideologa
positivista, pop o chicha.

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PROFESOR N 13.- El derecho es ciencia pero tambin es un arte, es una
construccin, yo creo que son las dos cosas, t construyes las figuras jurdicas
para solucionar un problema, que lindo no es cierto?
COMENTARIO.- Lo malo de esta respuesta es que el entrevistado no nos dice
por qu cree que el derecho es, en parte, una ciencia, como si lo hace cuando
alega que tambin es un arte. En un arte t construyes las figuras jurdicas
para solucionar un problema, es decir creas figuras jurdicas. El arte es
interpretacin o creacin. Y el derecho, oh casualidad! tambin es
interpretacin o creacin. Desde dnde? Desde un determinado punto de vista
y oh casualidad! Picasso tambin. Marcial Rubio lo ha demostrado claramente
en su libro de Introduccin al Derecho. El derecho est ms prximo al arte que
a la ciencia. Y no solo se parece a la filosofa tambin, es filosofa. Pero el
entrevistado se olvid de decirnos por qu sostiene que es una ciencia. Como
deca Fabio: otra vez ser.
PROFESOR N 14.- La ciencia tiene dos tipos de razn, la razn homolgica y
la discursiva, en la razn homolgica no encaja el derecho pero si la segunda
que implica mtodo, pruebas, el derecho es aquel que tiene que ver con el alma
del hombre, porque utiliza un procedimiento que es la razn discursiva. Si es una
ciencia porque utiliza un procedimiento y que se explica a travs de raciocinios y
pruebas, toda vez que el concepto de consciencia parte de la razn discursiva,
principalmente de experiencias, el hecho de considerar al derecho como ciencia
interpretativa no nos debe llevar a creer que la ciencia jurdica se limita a
interpretar normas, pero s que se desarrolla su prctica cognoscitiva en torno de
la interpretacin de las ramas del derecho.
COMENTARIO.- En resumidas cuentas sostiene que el derecho es ciencia
porque implica razonamiento discursivo. Pero ese razonamiento sigue una lgica
a partir de ciertas normas y valores o principios jurdicos no cientficos. La lgica
jurdica no sigue una lgica cientfica, constituye su propia lgica. Pero tambin
se afirma que en tanto actividad de razonamiento discursivo el derecho tiene
que ver con el alma del hombre. Suponiendo que se refiere a esa faceta
especficamente humana conformada por valores, lenguaje, auto conciencia,
65
sentido religioso, sentido esttico, sentido del humor, imaginacin, etc, esto no
hace cientfico al derecho; al contrario, confirma al derecho como una antigua
disciplina humanista, mucho ms antigua que (lo que hoy entendemos por) la
ciencia a partir del Renacimiento. En fin, la interpretacin de las ramas del
derecho, no es una prctica cognocitiva, como afirma el entrevistado. Es
creacin de sentido a travs de la aplicacin de valores jurdicos
Pero dice tambin que el derecho es una ciencia porque implica pruebas. Y
nadie podra negar que hay y puede haber pruebas en el mundo jurdico
judicial, pero no se trata de pruebas cientficas, como las pruebas en el
laboratorio sino jurdicas Es lo mismo? Son actividades homogneas que se
pueden poner en el mismo saco? Las pruebas en sentido jurdico son distintas a
las pruebas en sentido cientfico, aunque tambin tienen que ver con hechos y
con la verdad de los hechos, pero qu cosa no tiene que ver con hechos?
Despus dice que es una ciencia porque utiliza un procedimiento. Pero no solo
las ciencias utilizan procedimientos, hay procedimientos de todo tipo: los
burocrticos, por ejemplo. Eso solo no hace cientfica a una actividad humana
cualquiera, tendran que haber ms condiciones al lado de esa. Despus agrega
algo ms: que se explica a travs de raciocinios. Pero raciocinio hay en la
lgica formal y en el raciocinio o lgica jurdica, o en cualquier actividad humana
que no est gobernada por la locura o la sinrazn. Pero el raciocinio en la lgica
jurdica se tiene en cuenta la realidad y se fundamenta en principios y en
valores. Y eso cambia todo.
Pero tambin agrega que el derecho es ciencia interpretativa. Esto es
contradictorio porque la ciencia (segn los diccionarios ms conocidos) es una
actividad de conocimiento y la interpretacin es otra operacin mental distinta. El
artista, el jurista, el filsofo, interpretan, crean sentido. El cientfico intenta
explicar, conocer la realidad o uno de sus aspectos. La interpretacin no
pertenece a las disciplinas cientficas, o cognitivas, sino a la hermenutica,
disciplina tan vieja como la escritura, tiene que ver con todo lo relacionado con
la interpretacin de textos, primero religiosos, despus jurdicos. Esa es la

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operacin jurdica ms importante: la interpretacin, inseparable de la
argumentacin. .
PROFESOR N 15.- Si es ciencia el derecho, es una ciencia social perfecta,
pero no es ciencia matemtica si no es una ciencia social que se da en la
relacin de las relaciones sociales.
COMENTARIO.- Al parecer son varios lo que dicen que el derecho es ciencia
porque es ciencia social, pero no aclaran por qu es una ciencia, es una pura
afirmacin, tambin puede ser una falacia o una tautologa. Decir que es
ciencia porque es ciencia social no es dar una razn, all no hay ninguna razn
no es cierto? Son dos afirmaciones juntas sin ninguna razn. Ahora en
relacin a lo de ciencia social perfecta, el derecho est bien lejos de serlo,
como sabemos los peruanos por nuestro sistema jurdico, pero a qu se
referir con ciencia social perfecta, pero no matemtica . Quiz a que no llega
a la perfeccin abstracta y absoluta de la matemtica. Habra que saber por
qu es ciencia social, y porque es ciencia, y eso tendra que decirnos el
entrevistado, pero no lo hace, solo agrega una frase circular no es ciencia
matemtica si no es una ciencia social que se da en la relacin de las relaciones
sociales. No est muy claro no?
PROFESOR N 16.- Ya est comprobado que el derecho si es ciencia, porque la
ciencia es comprobable y el derecho es comprobable, pero eso es una discusin
que an se mantiene.
COMENTARIO.- Comprobado Comprobable en sentido cientfico, tiene que
ver con una operacin de conocimiento, se comprueba una hiptesis respecto a
la realidad, un asunto cognitivo. El entrevistado cree que la palabra comprobar
es exactamente igual en el derecho y en las ciencias. . Pero cmo comprobar
la justicia o equidad o razonabilidad de una sentencia por ejemplo? En derecho
no podemos comprobar o verificar una hiptesis porque siempre es una opinin
cuya razonabilidad se expresa a travs de la argumentacin y no de la prueba
en sentido cientfico, es decir, cognitivo.

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Lo nico que podemos hace en derecho es fundamentar mejor, pero no
podemos demostrar en un laboratorio que nuestro punto de vista es verdadero
porque ni siquiera intenta ser verdadero u objetivo; quiere ser justo, razonable,
ms fiel y pegado al derecho, a las normas y principios, que a la realidad. Un
hombre de derecho tiene que pensar en las normas y en los principio para
respetarlos y cumplirlos, no como el cientfico que tiene que respetar la realidad,
ser objetivo.
PROFESOR N 17.- No es ciencia el derecho, porque no es exacta.
COMENTARIO.- Cul es el problema con esa respuesta? no es que sea mala
pero es bastante insuficiente, decir que no es ciencia porque no es exacta
podra llevarnos a la conclusin que la nica ciencia seria la matemtica. La
biologa es ciencia, a nadie le queda duda Es exacta? No creo que sea exacta
como la matemtica. Pero existe otro problema: con la definicin de ciencia del
diccionario de Real Academia, de Wikipedia o de la Enciclopedia Britnica que
es lo que he revisado, la matemtica no sera ciencia, no es una actividad
cognitiva, es puramente formal Acaso con la matemtica se conoce la realidad,
sirve para conocer la realidad? Todos dicen que es ciencia, pero a ver pregunten
por qu.
PROFESOR N 18.- Para el doctor Juan Carlos todo le digo que no, a l no le
contesto nada. Sorry
COMENTARIO.- Me encantara saber cul es la razn por la cual el entrevistado
no va a contestarle nada, no le contesta nada al pobre Juan Carlos, pero
tambin al entrevistador que no pagan pensin para que en una entrevista
acadmica no le contesten nada porque el en entrevistado al parecer detesta a
su colega. Pero la entrevista no es un favor que se le hace a un colega
sino..AQUOIAQUI AQU AQU AQUI

PROFESOR 19 CARLOS NEYRA

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Es una ciencia social, ms no es una ciencjia exacata. Tiene un objneto definido
y tien e un mtodo. El objeto definido es regular las relaciones del hombre y el
mtodo es el anlisis o interperetacin de la norma.

PROFESOR 20
Otra vez su misma cojudez, dile que no molestecon que si el derecho es ciencia
o no y dile ah

PROFESOR 21
Si decimos que el derecho no es ciencia ten driamos que desconocer que esta
facultad de Cienciasa Jurdicas y Polticas . Yo lo veo com0o ciencia porque
tiene una metodologa y un anlisis. Pero si es ciencia o no, no es relevante.

PROFESOR 22
Es la payasada de Juan Carlos Valdivia ,dile que est hace 20 aoscon lo
mismo.

PROFESOR 23
Seguro est preguntando Valdivia , no tengo una respuesta al respecto, es ms,
para molestarlo a Valdivia dile que el drecho es ciencia.

69
PROFESOR 24 Para mi si es ciencia porque tiene una estructura cientfica
probada.

SEGUNDA PARTE

EXTRAPOLACIONES EN LA INVESTIGACIN JURIDICA REGIONAL (UNA


SECUELA POSITIVISTA)

1. DE QU SE TRATA?

Extrapolar es aplicar el (supuesto o real) mtodo de investigacin de una


disciplina a otra donde no es pertinente o adecuado porque no corresponde con
su identidad disciplinaria, con su objeto, con su naturaleza (nada natural por
supuesto), olvidando que, por lo menos desde Kant, el mtodo debe adecuarse
al objeto de investigacin. Se extrapola, en nuestro caso, el mtodo de una
disciplina cognitiva (ciencia social, fsica o natural) a una disciplina no cognitiva
(normativa, reguladora o sancionadora de conductas) el derecho. El derecho no
intenta bsicamente (s aleatoria o secundariamente) conocer o explicar la
realidad, los fenmenos de la vida social o de la naturaleza, sino resolver
contradicciones de intereses (conflictos, litigios, los, etc.) o incertidumbres

70
jurdicas, en base a la interpretacin y a travs de la argumentacin. Asunto
hermenutico en primer lugar, no cognitivo.
Desde hace veinte aos que enseamos el curso de Metodologa de
Investigacin Jurdica, como se llama ahora, hemos tenido en cuenta que no
se trata de investigacin en general sino de investigacin aplicada al Derecho,
es decir de investigacin jurdica en particular. Pero en la prctica no ocurra ni
ocurre as, la metodologa de investigacin jurdica no corresponde
plenamente al nombre y contenido del curso. Se utilizan los manuales llamados
de investigacin cientfica y se aplican o intentan aplicar al derecho sin dudas ni
murmuraciones, en base a una idea a priori, indiscutida e indiscutible: que el
derecho es una ciencia o una ciencia social causal. Idea asumida no como una
hiptesis de trabajo susceptible de investigacin, prueba, argumentacin, etc.,
sino como una verdad. Sin embargo primero tendramos que acordar qu es
una ciencia porque no hay acuerdo sino distintos significados ms implcitos que
explcitos a nivel regional, el vocablo ciencia sufre de cierta polisemia entre
nosotros, como se ver ms adelante. Y hay que tenerlo en cuenta porque, en
cuanto a las definiciones de los diccionarios, hay cierto consenso de fondo como
vemos en el captulo Derecho y ciencia, que no quiere probar nada sino
constituir un muestrario para el lector de buena fe.

Algunos son ms especficos en el medio acadmico y hablan de ciencias


sociales para ubicar al derecho. Lo cual implica que ste sigue siendo una
ciencia, obviamente. Y adems slo se piensa en ciencias sociales causales. Y
como entre ellas se incluye al derecho, hay que aplicar el mtodo cientfico
causal, sin tener en cuenta que para Kelsen, an en el caso de ser una ciencia
social, el derecho es ciencia social normativa. Esta es la extrapolacin que
examinamos aun en la hiptesis negada que el derecho sea una ciencia, es
decir, una actividad bsicamente cognitiva que intenta explicar algn aspecto de
la realidad a partir de generalizaciones y abstracciones dentro de una
especialidad. El otro problema son las razones de cientificidad que se dan
(presentamos otro muestrario con opiniones de los profesores de toda una
Facultad que sostienen la cientificidad del derecho).
71
Augusto Comte intent extrapolar el mtodo de las ciencias fsicas o naturales a
lo que desde su poca se llaman ciencias sociales, es decir, de la naturaleza al
ser humano. Y despus, entre nosotros, de las ciencias sociales al derecho, a
pesar que en ste se trata de resolver un problema tomando una decisin
fundamentada y su finalidad no es cognitiva sino prescriptiva y valorativa. La
extrapolacin de mtodo provoca que al aprendiz de investigador en derecho, al
momento de la elaboracin del proyecto de investigacin, se le hagan exigencias
derivadas de una concepcin de las ciencias demasiado dependientes y
deudoras de las ciencias fsicas o naturales que poco tienen que ver con el
Derecho, lo que provoca dicha extrapolacin.
Las exigencias extrapoladas de las ciencias causales al Derecho tiene
consecuencias, como se dijo: llevan a algunos, por ejemplo, a exigir con carcter
obligatorio, variables causales, es decir, variable independiente (causa) y
variable dependiente (efecto), an en los proyectos estrictamente jurdicos que,
segn Kelsen, pertenecen a las ciencias sociales normativas y el mtodo es la
imputacin no la causalidad. Muestreo, poblacin, unidad de estudio,
indicadores, sub indicadores, variables causales, no son pertinentes en una
investigacin jurdica en sentido estricto.

Aunque para Kelsen el derecho es una ciencia (por algo es el rey de los
positivistas jurdicos) no lo confunde, como hemos dicho, con las ciencias
sociales causales, como ocurre regionalmente. Y aqu est el problema, en esta
confusin. Con Kelsen no hay problema en el fondo, porque hay consenso con l
en que el derecho no es una ciencia causal, si fuera ciencia. Aplicar los mtodos
y criterios de las ciencias sociales causales al derecho es una extrapolacin, an
en la hiptesis que el derecho fuera una ciencia social.
Problema jurdico es, por ejemplo, si los petro-audios Len-Qumper-Canan,
etctera, deben ser considerados, o no, prueba judicial vlida. Se trata de
determinar la legitimidad (y no slo la legalidad) de una prueba judicial en este
caso, no de explicar por qu se producen estos fenmenos. En los Proyectos de
investigacin jurdica, en sentido estricto, derivados de conflictos de intereses o

72
incertidumbres jurdicas, las variables, si fueran necesarias, no tienen carcter
causal, lo cual no quiere decir que no haya variables en derecho, a condicin de
definir bien ese trmino y demostrar su necesidad en investigaciones de esta
ndole.

TALIBANISMO METODOLGICO

Aplicar a priori al derecho la metodologa de investigacin cientfica (o lo que se


toma por ello) sin discutir previamente sobre su carcter, puede caer en eso que
Lev Farias y Carlos Ramos Nez llaman talibanismo metodolgico. No es
todava una discusin resuelta y creo que s es relevante regionalmente.
Afirmar de palabra que lo que uno hace es cientfico no es una prueba de
cientificidad y no es una actitud cientfica. Quien es, ya no necesita decirlo. No
est demostrado adems que lo que se llama investigacin cientfica sea
aplicable al derecho, ni se ha intentado fundamentarlo (muestra del dficit de
discusin acadmica e intelectual que sufrimos regionalmente).
Cuando el asesor, profesor o dictaminador no tiene en cuenta que el tesista en
derecho debe plantear un problema jurdico strictu sensu termina haciendo
exigencias disforzadas. No cae en cuenta que no se trata de un problema causal
o explicativo. Como el mtodo cientfico se vincula a un problema cognitivo, no
se ajusta con fluidez y claridad al problema jurdico y se termina imponiendo
obligaciones en lugar de persuadir o convencer, de ah el talibanismo
metodolgico. El asesor no es un polica, ni juez ni fiscal; el tesista no es un
sospechoso. No puede imponer obligaciones que no estn claras en la mente
del tesista porque el asesor no lo ha convencido de su razonabilidad. Viola el
principio de libertad en la investigacin, expresin del derecho a la libertad de
pensamiento.Esas exigencias y sus formas son ms talibanismo metodolgico.
Ms de una vez en nuestro medio se confunde mtodo cientfico a priori con el
cumplimiento de los requisitos formales para elaborar el proyecto de
investigacin, sus tems (variables, hiptesis, indicadores, etc.). La experiencia

73
de muchos graduandos quejosos y culposos muestra que hay problemas reales
a ese respecto: no saben qu, ni cmo hacer, porque creen que el problema est
en ellos y no en las impertinencias e inadecuaciones que se producen como
consecuencia de las extrapolaciones. La metodologa no necesita calzador, debe
fluir armnicamente. Y para eso tiene que ajustarse a su objeto. Y nuestro objeto
es el derecho, los problemas jurdicos de cierta relevancia, no el conocimiento o
la explicacin de la realidad.
Es poco cientfico aceptar dogmticamente que el Derecho es una ciencia sin
examinar lo que es una ciencia, y slo porque se ha escuchado a los profesores
mayoritariamente positivistas decir que el Derecho lo es. Es decir por tradicin,
no por reflexin, sin tener en cuenta lo que el derecho es como disciplina, como
actividad humana y sus relaciones o diferencias con otros rdenes normativos
sociales y con otras disciplinas, si el mtodo de investigacin debe adecuarse a
su objeto. Y no al revs.
Se olvida tambin que hay respetables juristas en todo el mundo que no creen
en la cientificidad del Derecho, de Francesco Carnelutti a Marcial Rubio Correa,
que lo ven ms prximo al arte por el papel de la interpretacin, es decir, por la
intervencin de la estimacin, de la subjetividad y de la voluntad en la actividad
jurdica. A favor de esta postura est la definicin romana de Derecho que sigue
vigente desde hace ms de dos mil aos: ars buoni et aequi, arte de lo bueno y
equitativo. Donde ars no significa especialidad cientfica. Eso vino mil quinientos
aos despues. Arte y derecho suponen operaciones esenciales de
interpretacin-expresin, como todo arte.
La actividad jurdica no busca resultados objetivos sino equitativos o razonables
y no es lo mismo. Es una cuestin de criterio subjetivo (relativo a un sujeto) y de
decisin reguladora de la conducta que se expresan mediante juicios de valor,
no juicios de hecho, salvo aleatoriamente y solo cuando implican esos juicios.
Parte de estimaciones, valoraciones, o voliciones poco o nada cientficas y
objetivas. La objetividad significa correspondencia entre lo que se dice con el
aspecto de la realidad que es su referente. Es lo que buscan las ciencias, no el
derecho. Es objetivo un conocimiento que no depende del punto de vista, de la
74
opinin de uno o ms sujetos, sino que, independientemente de ellos, ocurre en
la realidad real, objetivamente.
En la actividad jurdica es necesaria la objetividad cuando se trata de determinar
hechos, pero es aleatoria porque lo que se busca o debe buscarse, a partir de
esos hechos, es una solucin justa a un problema que no es cientfico sino
jurdico. Y si el derecho se ocupa en primer lugar del deber ser, hay que ser
consecuentes hasta el final. Por eso en el derecho hay casos de puro derecho,
sin relacin con hechos.Y hay que tomar decisiones siempre.Las investigaciones
jurdicas, en sentido estricto, no siempre necesitan muestras, ni poblaciones, ni
matrices, ni indicadores, etc. En derecho se puede hacer una tesis sobre un solo
caso, sin hacer generalizaciones. Tomar decisiones no es una actividad
cientfica, aunque el cientfico tome muchas decisiones en la investigacin.
No sostenemos que no hay variables en las investigaciones jurdicas, porque
eso depende de cmo se defina esa palabra. Pero para qu exigir variables
causales (independiente-dependiente) si la investigacin no es causal sino
estrictamente jurdica, imputativa? Peor an: hay asesores que obligan al tesista
al cumplimiento de alguna condicin solo porque lo pide el reglamento, sin dar
ninguna razn. Esto no es crtico, ni auto crtico, ni cientfico, ni jurdico. Una
orden no es una razn. Es ms talibanismo metodolgico.

IMPUTACIN Y CAUSALIDAD
Hans Kelsen, el ms conocido representante del positivismo jurdico defenda a
rajatabla el estatuto cientfico del derecho, aunque lamentablemente creo que
no dio ninguna nocin explcita de ciencia para saber qu es lo que l entenda
por este vocablo. Aunque lo insina en la Teora Pura cuando seala que esta
teora quiere ...limitarse a conocer nica y exclusivamente su objeto. Procura
determinar qu es y cmo se forma el Derecho, sin preguntarse cmo debera
formarse. Grave pecado positivista: dejar de lado los valores jurdicos.
Y sabemos que para Kelsen y sus seguidores ese objeto son las normas y
nada ms que las normas jurdicas. Una concepcin extrema y equivoca, porque
expulsa del derecho lo que es particular, especfico y esencial en l : lo que
75
debera ser desde el punto de vista jurdico. Y se propone quedarse en una
operacin puramente descriptiva, es decir, cognitiva, una pretendida ciencia que
solo quiere decir lo que es. En el derecho eso es un punto de partida, a veces,
pero no es lo esencial en la actividad jurdica, su descripcin.
Volviendo a Kelsen, a pesar de su actitud reductiva, el aporte de su obra que no
ha sido afectada por su ideologa positivista es enorme y altamente
aprovechable. En lo que a nuestro tema concierne, Kelsen no coloca al derecho
en el saco genrico de la ciencia y ni siquiera en el de las ciencias sociales en
general. Su punto de vista es ms especfico y ah est su aporte y nuestro
interes en l. Para l el objeto y el mtodo del derecho no son exactamente
los de las ciencias sociales en general, ni los de las ciencias sociales causales
en particular. A esa distincin llega Kelsen despus de discriminar entre
Naturaleza y Sociedad, luego entre Ciencias Naturales y Ciencias
Sociales, y finalmente entre Ciencias Sociales Causales y Ciencias Sociales
Normativas donde sita al derecho. As, Kelsen despeja en buena parte el
problema de las particularidades disciplinarias del Derecho. Esta discusin es
ineludible si se quiere hablar de mtodos especficos, de mtodos a la medida
en el derecho, de mtodos ad hoc. Todo lo cual se desarrolla sintticamente
en este ensayo.
Los conceptos slo tienen valor instrumental, sirven o no, nada ms. Por eso
adoptamos instrumentalmente, sin afn de verdad u objetividad sino de provecho
para el sujeto, la hiptesis kelseniana segn la cual la naturaleza es un conjunto
de elementos que se vinculan causalmente y la sociedad un conjunto de
personas vinculadas por normas. En la primera rige el Principio de Causalidad,
en la segunda el Principio de Imputacin. La frmula del Principio de Causalidad
es: si se produce una condicin llamada causa, tiene que producirse
necesariamente una consecuencia llamada efecto. La frmula del Principio de
Imputacin es: si se produce una condicin establecida por una norma, debe
producirse una consecuencia llamada sancin, aunque no siempre se produzca.
Sancin se entiende no slo como punicin, como castigo, sino tambin como

76
premio o reconocimiento. Son consecuencias de un supuesto normativo que se
ha verificado en la realidad social.

La causalidad puede referirse a hechos naturales, como la lluvia, o al Principio


de Causalidad, que es creacin o resultado de la humana capacidad de hacer
relaciones (relacin de causalidad entre una condicin y una consecuencia: si se
calienta el metal, se dilatar). La causalidad es un principio o criterio de
conocimiento, no una verdad universal. Es una forma de entender la realidad o
de abordarla. La causalidad significa explicar por qu se produce un fenmeno
natural o social que se considera la consecuencia (el efecto) necesaria de una
condicin cumplida (la causa). Los rayos no caen por voluntad de alguien, sino
por causas naturales. Kelsen sostiene que la naturaleza es una cadena circular
de causas y efectos, donde una primera causa es inconcebible. Lo que
caracteriza a la causalidad es su inevitable necesidad: si se produce la causa, se
produce siempre y de todas maneras el efecto. En la causalidad hay un
encadenamiento infinito de causas y efectos. No as en la imputacin, un hecho
social, humano que concluye con la sancin o la cosa juzgada.

Imputar quiere decir atribuir las consecuencias de un hecho a alguien o a algo.


Imputar es echar la culpa, la responsabilidad o el mrito a alguien o algo. Es
una operacin de interpretacin de la realidad, de las conductas sociales. No se
acerca a las conductas para conocerlas sino sobre todo para evaluarlas,
valorarlas jurdicamente, juzgarlas y decidir sobre ellas. No es un principio de
conocimiento, como la causalidad. Considerar que se pierde una guerra por
castigo de alguna divinidad, o se gana por premio, eso es imputar.

En la mentalidad primitiva se atribuye a la divinidad el poder de decidir sobre el


resultado de una guerra, o al gato negro de una desgracia,. Aqu, en la
imputacin, interviene la voluntad, alguien decide, alguien ejercita su voluntad. Y
en el derecho, por ejemplo, crea una norma para comparar la conducta con ella,
y luego, sancionar. En este caso no rige el inexorable principio de necesidad,
como en la causalidad natural, debido al carcter relativamente consciente y

77
libre del ser humano. La diferencia es de natura, no de grado, de calidad no de
cantidad

Eso tiene su particularidad, porque si se produce en la realidad la condicin


prevista por el supuesto de una norma, debe pero no siempre se produce la
consecuencia llamada sancin. No siempre que se cometen delitos, incluso
graves, se aplica una sancin. Especialmente en el Per. No hay
encadenamiento de causas y efectos porque en el mundo social no hay causas y
efectos, sino normas que pueden cumplirse o no. Es la consecuencia de la
libertad. El crimen no es la causa de la sancin; la sancin no es efecto del
crimen, como dice Kelsen. No estamos en el mundo natural donde rige la
causalidad inexorable y necesaria.

En el mundo social rige la libertad, uno es libre de cumplir la norma o no (aunque


debe atenerse a las consecuencias jurdicas). El hombre no tiene una
naturaleza sino una historia, algo propio de un ser consciente y libre que decide
su destino todos los das y a cada momento. Segn Kelsen la ciencia social
causal tiene como objeto un problema social y como mtodo la causalidad. La
ciencia social normativa tiene como objeto un mixto de normas conductas y
valores y como mtodo o principio la imputacin.
Por eso las variables causales no son necesarias en una investigacin jurdica,
estrictamente hablando. Aqu no se trata de establecer explicaciones de
fenmenos sociales o naturales, de buscar causas. Esto puede ser pertinente
por excepcin cuando se trata de investigaciones socio-jurdicas, que son un
mixto de problema social con problema legal, verbi gratia: Por qu aumentan
los juicios de alimentos en el pueblo joven Ciudad de Dios? Lo jurdico en
sentido estricto es imputativo (este podra ser un criterio para evaluar un
proyecto jurdico: que plantee un problema estrictamente jurdico).
Hay que insisitir en que el problema en Derecho es cmo y por qu razones
jurdicas un conflicto o incertidumbre jurdica debe ser solucionado de tal o cual
forma. No el ser sino el cmo deben ser jurdicamente las cosas es el objetivo
del derecho. Se busca la verdad aleatoriamente, como medio para tomar
78
decisiones jurdicas (en asuntos criminales, por ejemplo). El derecho es una
actividad ponderativa, sancionadora o reguladora y organizadora de la conducta
humana. Por eso no es igual y no da igual que sea o no causal, que sea o no
cientfico. Y si el derecho no es una actividad bsicamente cognitiva para qu
llamarle ciencia? En qu sentido? El positivismo genera innecesaria confusin.
sta ideologa oculta lo especfico, lo particular del derecho. Y lo pone en el saco
de las ciencias sociales en general. Demasiado general.

EL PROBLEMA ES EL PROBLEMA
La elaboracin de una tesis como requisito acadmico sirve como referente
(humanamente) objetivo para comprobar si el alumno aprendi a plantear
problemas jurdicos relevantes, a elaborar proyectos jurdicos, a desarrollarlos, a
pensar jurdicamente. Para eso tiene que ser preparado por su institucin
educativa. No es un asunto exclusivamente emprico. Empieza siendo terico.
Empieza siendo metodolgico. Es esencial la pregunta leninista: por dnde
empezar? Pero para descubrir o inventar o hacer explcitos problemas
relevantes de investigacin hay que estar preparados. Con estar preparados no
nos referimos a la capacitacin sino a la buena formacin la diferencia entre
ambas tampoco es de grado sino de naturaleza.
Y aqu est el problema de fondo, porque lo que uno comprueba dentro de las
universidades en la regin es que, en general, los alumnos no estn en absoluto
preparados para plantear problemas, cuestionar, poner en tela de juicio ciertos
aspectos o toda la realidad jurdica. Pareciera ms bien que se les ha educado
para bloquearles esa capacidad. Esto nos llev a lo que para Octavio Paz
significa ser hijos de la Contrareforma, hablando especialmente de Per y
Mjico. Y su producto educativo esencial: la escolstica, pre moderna, acrtica,
dogmtica, repetitiva, hecha para la obediencia y el respeto a la autoridad (en
conjuncin con el positivismo pop). Y en el significado que puede tener esto
en nuestra vida intelectual y academica.

79
De nada sirve echar toda la responsabilidad a la educacin escolar, desde la
universidad, para lavarse las manos. Ella tambin con igual derecho podra
hacer lo mismo con lo padres de familia, echarles la culpa. Simplemente hay que
hacerle frente empezando por revelarlo a los propios estudiantes, ayudando a
despertar su conciencia. Nuestra hiptesis, como hemos visto, es que los
males de la investigacin se deben al tipo de educacin predominante: la txica
simbiosis entre positivismo pop y paradigmas escolsticos en la vida
acadmica. Eso da cientificismo (o positivismo) no ciencia. Son consecuencia de
ello las inadecuadas exigencias y el exceso de importancia respecto a las
formalidades del proyecto, en detrimento de la investigacin misma, de su
contenido, objetivos, sustancia y relevancia jurdica, en nuestro caso
A demasiados peruanos se les educa en la sumisin a la autoridad, desde la
primera infancia, con diferentes estilos, que pueden ir de la brutalidad manifiesta
a la sutileza psicolgica (lo cual puede ser aceptable en otras instituciones quiz,
como la Iglesia o el ejrcito, pero no en las que desarrollan actividades
intelectuales) Se perenniza la mentalidad dependiente arraigada desde la
Colonia y nunca superada del todo: copiar, imitar, plagiar, seguir las formas. No
crear. Como la mayora no puede plantear problemas que ameriten un trabajo de
investigacin jurdica relevante, la consecuencia es que el alumno tiene que
copiar cualquier proyecto de por ah, o se har asesorar por un alma caritativa
que pasar a remplazarlo en la tarea que se supone a l y slo a l corresponde.
O intentar cumplir por cumplir, formalmente, para aprobar.
La pregunta pendiente era: por qu una mayora de estudiantes de Derecho no
pueden plantear problemas jurdicos relevantes al egresar de la Facultad? (y eso
se ve hasta en los post grados) Y de paso por qu muy pocos se animan a
graduarse con tesis en pre y post grado? Es evidente para nosotros que todo
eso tiene que ver con la pobre capacidad crtica y auto crtica y esto con la
visin del mundo y jurdica subyacentes que el educador (padre o profesor)
transmite. La consecuencia es la baja calidad. La crtica y la autocrtica, hemos
dicho, resumen el espritu moderno, la mentalidad moderna. Y eso es lo que no
tenemos.
80
Al parecer no est muy claro para muchos en qu consiste el planteamiento de
un problema, hacer explicita una contradiccin en su raz fundamental. Esta
sana radicalidad se dificulta incluso con la satanizacin de la palabra radical,
asociada equvocamente a terrorismos y extremismos polticos. Esa radicalidad,
el esfuerzo por llegar al fundamento de los problemas, su raz, es insoslayable
en derecho y filosofa; o mejor, fusiona el derecho con la filosofa, se hacen uno:
jus filosofa.
Leopoldo Chiappo define la filosofa como una crtica de los fundamentos. Y el
derecho, por lo menos en los casos importantes o complejos, tambin es eso:
una crtica de los fundamentos jurdicos. Llegar a la raz de los problemas es
tocar lo fundamental. Pero para eso se necesita desarrollar en el estudiante la
capacidad crtica y autocrtica. Hay que machacarlo, hay que insistir.

HIJOS DE LA CONTRAREFORMA
Cierra la puerta que hay tombo. Es una frase frecuente en las combis
pronunciada con la seguridad que le da al cobrador la total inconciencia, ante los
impvidos pasajeros que tal vez comparten su punto de vista y se identifican
con l: cierra la puerta que hay tombo. La frasecita no parece inquietar lo ms
mnimo. Sin embargo, veremos que este joven peruano es muy representativo
del Per de hoy (y de siempre). Si no hay tombo todo est permitido. Y que los
pasajeros se caigan, se despanzurren y se mueran. No ha internalizado la
norma, tal vez ni la conoce, solo trata de evitar la papeleta. Es un formalista,
Cada vez que escucho esa frase y otras anlogas recuerdo a Octavio Paz, el
premio Nobel de literatura mejicano que deca : Somos hijos de la
Contrarreforma. Esta circunstancia, as como la influencia de las culturas
prehispnicas, han sido determinantes en nuestra historia y explica las
dificultades que hemos experimentado para penetrar en la modernidad. Creo
que esto ha sido particularmente cierto en los casos de los grandes virreinatos;
Per y Mxico (El alba de la libertad). Qu tiene que ver la Contrarreforma con
la anomia del cobrador de combi y con la investigacin? Qu represent
81
histricamente la Reforma protestante? En lo que interesa aqu, a pesar de sus
paradojas o limitaciones, la Reforma luterana represent, por primera vez en la
historia cristiano occidental la crtica a la autoridad religiosa, hasta la ruptura
total. Un elemento esencial de la gestin del espritu moderno y el derecho a la
comunicacin directa con Dios, sin intermediarios institucionalizados: la
respuesta a su necesidad.
Esa comunicacin directa con Dios (con la propia conciencia) es en la prctica la
experiencia protestante de la autocrtica y la reflexin propia, la introspeccion
crtica. Esa autocritica se ha fogueado con la cismtica y dura crtica a la
autoridad papal la mas poderosa de esa epoca. Y Weber explicara luego la
profunda relacin entre la tica protestante y el desarrollo del capitalismo, es
decir de la modernidad. La crtica y la ruptura protestante con la autoridad
institucional, elimina al intermediario oficial de la divinidad: enfrenta al hombre de
cultura protestante con su propio yo (o super-yo), con su propia conciencia o con
Dios. Ya no hay confesin sino introspeccin o auto examen (conversacin
directa con Dios). Eso agudiza la inteligencia: decidir uno mismo si lo que ha
hecho es, o no, malo moralmente, previo examen prolijo, desarrolla la capacidad
autocrtica y reflexiva y su correlato, la capacidad crtica. Y ello desarroll la
ciencia, la filosofa, la industria, etc. Es decir, todo lo que no ha ocurrido en el
mundo catlico que defiende la tradicin, el pasado, la costumbre, la Iglesia, el
Papa, la moral, etc. Hijos de la contrareforma
Si el cobrador de combi fuera un poco ms civilizado mantendra la puerta
cerrada por la salud y seguridad de los pasajeros (que es la finalidad de esa
norma, su telos) y no solo por evitar la multa. Lo cual, adems de insuficiente,
es de un cinismo y un egosmo verdaderamente salvajes. Esto hace peligrosos a
los cobradores de combicuando no hay tombo. No los han educado para
interiorizar las normas, para hacerlas suyas incorporndoselas, prescindiendo
del cura exterior, del polica exterior, del juez exterior. Solo cumplen con la
formalidad cuando hay tombo.
Lgica catlica: para qu analizar los pecados si el cura los perdona? No
tiene esto que ver con el bajo nivel crtico y autocritico en el mundo
82
contrarreformado? Como nuestro cobrador, la mayora no ejercita esas
facultades, sabe que lo que se castiga es el escndalo, no el pecado, y que todo
depende del ampay, que es lo que hay que evitar a toda costa. Mientras que el
protestante tiene incorporado, internalizado al polica, al juez o a la autoridad que
haga las veces. No necesita tombo exterior para cerrar la puerta de la combi.
Lo tiene dentro, ms adentro an que la conciencia. (Se imagina el lector un
cobrador de combi alemn gritando, en una combi berlinesa, cierra la puerta
que hay tombo? Nosotros no. Ni siquiera hay combis).
La Contrareforma catlica nace y vive para luchar a muerte contra el
protestantismo, pilar de la modernizacin occidental. La Contrarreforma fue una
apuesta por el catolicismo, el Papa, el orden, el pasado, la tradicin, la Santa
Inquisicin. Un movimiento re-accionario, un movimiento re-activo. Contra la
Reforma y lo que ella represent en la conformacin del mundo moderno. Por
cosas como esas la modernidad se nos pas a los hispano andinos por la nariz.
Y seguimos portndonos bien slo cuando hay tombo. Es lgico que en estas
condiciones histrico mentales nuestras capacidades investigativas, que en
general se sostienen en la capacidad crtica y autocrtica, dejen mucho que
desear.

CARTESIANA
Se supone que un elemento imprescindible del espritu cientfico, que nace con
la modernidad europea, es la actitud escptica, prudente y hasta metdicamente
desconfiada. Omnibus dubitamtum (dudo de todo) deca Descartes en el
amanecer de esa poca. Es la primera clave de su Discurso del Mtodo.
Investigar es ante todo cuestionar, plantear problemas, dudar, desconfiar, hacer
preguntas; es ejercicio crtico. Y el ejercicio crtico y auto crtico (que es su
fundamento) es lo que mejor define la modernidad, ms que las chimeneas de la
industrializacin o la tecnologa de punta, que son consecuencia del espritu
moderno y no su causa (Octavio Paz).
Acaso hay mtodo cientfico general para todas las disciplinas cientficas?
Acaso hay siquiera un mtodo general para cada ciencia en particular?

83
Acaso hay ciencia en general? Galileo Galilei no utiliz un mtodo sino que lo
invent. Es correcto partir del supuesto que el Derecho es una ciencia sin
discusin alguna? No es una actitud dogmtica, acrtica, anti cientfica y
prejuiciosa? No se construye el mtodo al andar en el afn de lograr los
objetivos resolviendo los problemas? No lo han hecho as los ms grandes
creadores cientficos? Ni Newton, ni Einstein, etc., siguieron mtodos cientficos
a priori sino que los crearon a la medida de los problemas que investigaban,
previo planteamiento (formal o informalmente, explcita o tcitamente). S hay
mtodo especfico y debe haberlo, pero se construye con cada investigacin
adecundose a su objeto. Lo que significa que se les lee crticamente y se les
aplica con creatividad. Si faltan estos ltimos ingredientes el dogmatismo es
inevitable: mdula de la educacin tradicionalista. Por lo dems, los profesores
talibanescos jams nos han presentado por escrito eso que llaman mtodo
cientfico, aunque todava estn a tiempo para hacerlo.
Es importante la discusin sobre estos menesteres porque puede desbloquear
esta actividad que est bloqueada hace tanto tiempo, que parece natural o
normal que as sea. Eso impide el desarrollo ms fluido en las investigaciones de
aprendizaje de los novatos en derecho, que les producen sangre sudor y
lgrimas, cuando hay que promover ms bien la adecuacin al objeto, proyectos
ms plsticos, ms armnicos, a la medida del problema jurdico de
investigacin. Sin que eso signifique menos rigurosidad, menos disciplina, sino
mayor razonabilidad, mayor consistencia. Ser racional es adecuar los medios al
objeto o finalidad. Seamos pues racionales hasta ese punto.
El despegue de la ciencia moderna se explica porque algo digno de repensarse
ocurri en el Renacimiento europeo: una profunda fractura histrica que se haba
preparado desde siglos atrs (probablemente desde Las Cruzadas). La Europa
cristiana consolida su apropiacin del mundo greco latino en la Baja Edad Media,
gracias a la previa, laboriosa e inteligente actividad de cristianos, moros y
judos hispanos. Se dira que entre el S XI y el S XV el hombre occidental
reaprendi a pensar a partir de s mismo, mirndose a s mismo y a su entorno;
y, a travs del Derecho a decidir y gobernarse por s mismo. Crea a la vez un
84
nuevo mundo, una nueva era (mundial, global), y, con el sentido de
individualidad, un novsimo sentimiento: la importancia y el valor de lo nuevo,
pero tambin una cierta prdida de fe en todo tipo de dogmas; duda religiosa,
metafsica, filosfica, espacial. Y una especie de sentimiento de soledad
csmica, resultado de la sospecha de estar solos aqu abajo y all arriba.
El hombre moderno es el que va a plantear los problemas, desarrollar la ciencia,
la filosofa y el arte y la literatura modernos. Todo ello a travs de esa novedosa
ocupacin que van a representar los ejemplares casos de huomo universale,
como Leonardo, Galileo, Spinoza, Maquiavelo, Erasmo, o Pico de la Mirndola:
la investigacin. Que despus de muchos siglos alguien se atreva a decir, como
Copernico, que la tierra no es el centro de universo, le cambia la visin del
mundo a cualquiera. Justamente porque lo que ha hecho cambiar la visin del
mundo del hombre moderno son esos cambios en la visin fsica del mundo de
los grandes fsicos, como Galileo. Pero a nosotros no nos ha llegado la
modernidad an plenamente, ni el Renacimiento, ni la Reforma, ni la Ilustracin,
ni el Empirismo, etc. Todo lo que moderniz a Europa.

CONDICIONES MINIMAS PARA PLANTEAR PROBLEMAS RELEVANTES


Aunque el subttulo parezca pretencioso, no nos proponemos agotar las
condiciones a las que hace referencia. Adems, slo trata esquemticamente
aquellas de las que s se ocupa (de ah el adjetivo mnimas). Entre otras
posibilidades, creemos que se pueden dividir estas condiciones en dos grupos:
culturales y tcnicas. Las culturales tienen que ver en primer lugar con nuestra
historia (con nuestro autoconocimiento) con la formacin de nuestra idiosincrasia
hispano andina, de nuestra identidad, y la incidencia de esto en las actividades
intelectuales y de investigacin: la Contra reforma por ejemplo.
Las tcnicas tienen que ver con las mediaciones o nexos aplicativos entre la
cosmovisin, la concepcin jurdica del sujeto investigador y su objeto de
investigacin. Esto incluye una reflexin crtica sobre estas mediaciones y las
exigencias que se les suelen hacer a los estudiantes universitarios a este
respecto. Esto teniendo en cuenta los rasgos especficos del derecho: el objeto

85
jurdico de investigacin. Eso implica tambin repensar los conceptos de
hiptesis, marco terico, marco operativo, variables, indicadores,
unidades de estudio matrices, en relacin a materias jurdicas que tienen
caractersticas propias que deberan incidir en la elaboracin del Proyecto.
Ahora vamos a dichas condiciones.

a) Capacidad de admiracin
Para plantear problemas se requiere cierta capacidad de admiracin y
tambin de indignacin frente a algn hecho, fenmeno o experiencia
jurdica. Pero admirar no es quedarse boquiabierto, sino capacidad para
preguntar o cuestionar donde nadie pregunta o cuestiona, donde nadie hace
problema, donde todo se da por sentado, normal, natural; donde la mayora,
a pesar de todo, se conforma, est conforme. Es capacidad crtica por
excelencia.
Como hemos dicho, hay ciertas condiciones subjetivas (propias de los
sujetos investigadores ) que hay que discutir y promover en la enseanza
de la investigacin: deseo, inters, curiosidad intelectual, capacidad crtica,
autocritica, etc., que son constantes e indesligables de la investigacin
misma y no surgen por naturaleza cmo provocarlos? No se pueden
promover mediante obligacin o amenaza, pues eso sera lo contrario de
promover. Promover es motivar, incentivar, persuadir, provocar, seducir, y
eso supone un cambio cualitativo en el estado del alma del tesista, por
accin del buen asesor y a favor de un cambio saludable, una prctica de
superacin personal.

Esa herencia cultural est en ntima relacin con algunas otras trabas que
Ernesto Sbato recordaba hace tiempo en relacin con la capacidad de
admiracin, atrofiada segn l por las ideas recibidas acrticamente, los
lugares comunes, la educacin repetitiva y, por supuesto, por la televisin.
La religin tiene aqu un papel fundamental. La religin, seala Carlos
Alberto Montaner, por su propia naturaleza, tiene que ser rabiosamente
conservadora. Todo cambio, de alguna manera sutil, atenta contra sus
86
cimientos. Toda nueva forma de interpretacin es una forma de hereja. Es
cierto que las religiones cambian y se modifican, pero tambin es cierto que
el cambio o es lento e imperceptible o resulta doloroso y cismtico. Las
religiones cambian, porque toda obra humana est sujeta a la mutabilidad
consustancial al hombre, pero nada cambia tan pausadamente como las
religiones.
Que es capacidad de admiracin? Es la virtud por la cual un ser humano
cuestiona y se pregunta por lo que la mayora da por sentado.. Lo que para
uno es maravilloso para otros es indiferente, o natural o normal, indigno de
mucha atencin. Pasaron miles de aos para que un ser humano se
admirara de la cada de una manzana y preguntara por ello. Y con ello
cambi el mundo porque cambi la concepcin fsica sobre l. Tambin la
capacidad de indignacin es una importante forma de admiracin. La
indignacin es una forma de protesta contra la vulneracin ms o menos
grave de un valor, o algo que por lo menos es valioso para el indignado. La
capacidad de admiracin est en el origen mismo de la filosofa, para Platn.
Su contrario: el conformismo, el apoltronamiento mental derivado en gran
parte de la educacin escolstica pre moderna. En el principio fue la
admiracin.

b) Crtica y autocrtica
Crtica quiere decir examen, conocimiento, toma de distancia, postergacin de
la opinin, darle vueltas al asunto; no maledicencia, no chisme de pasillo; es
opinin pblica, abierta y franca. Alguien puede sorprenderse por aquello que
suele ser perfectamente natural o normal para la visin del mundo
conformista de la mayora, para el sentido comn: Sir Isaac Newton, por
ejemplo, frente a la cada de la manzana. El ser humano a empleado milenios
para hacer esa pregunta. Por qu, cul es la causa, cmo se explica.
Capacidad crtica es capacidad de admiracin. Deben tenerse presentes
estas condiciones en conciencia, sobre todo teniendo en cuenta las
trabas propias de nuestra tradicin cultural contra reformada. Me
refiero por ejemplo a esta aclaracin de Francisco Mir Quezada

87
Cantuarias: ...lo que distingue a la filosofa y a la sociedad racional,
tipo sociedad occidental o con ideal de racionalidad por lo menos, es la
actitud crtica y yo creo que aqu hay una gran diferencia. Ahora, los
filsofos medievales eran muy crticos, pero la teologa adoptaba
ciertos dogmas cuya crtica no aceptaba. Y asi hemos estado casi
cuatro siglos.
Por lo dems, el sentido comn suele ser falso, o vago. Algunos lo confunden
con el buen sentido jurdico, con la recta razn (ratio juris) . La diferencia es
cualitativa. La capacidad de admiracin, la capacidad crtica o la capacidad
de indignacin, son cualidades que se construyen, algo que requiere
educacin, es decir, disciplina y libertad: buena preparacin. Requiere
tambin la capacidad de estar alerta a los cambios sociales, polticos,
culturales, etc. de la realidad circundante. Eso no significa que el tema tenga
que ser novedoso necesariamente. Cuando el enfoque, es decir, el punto de
vista del investigador lo sea, es suficiente aunque el tema sea viejsimo, no
excluye la originalidad.
Si no hay capacidad crtica no hay capacidad de admiracin, no hay
problema relevante y no hay investigacin de calidad. Hay que reeducar al
alumno en la admiracin, la curiosidad, el deseo y la duda que salen de ah.
Esto choca con la educacin escolstica tradicional, pero hay que comprarse
el pleito. El profesor tiene que ser un incentivador, un tentador (Nietzsche). Y
eso parece requerir cierta fuerza para reconocer errores y defectos y aprender
de ellos: capacidad autocrtica sin la cual no hay investigador que valga. Esa
capacidad que Octavio Paz ha puesto como criterio para considerar la
modernidad por encima del criterio industrial, tecnolgico o econmico, en
una especie de versin moderna del viejo concete a ti mismo de la tradicin
griega occidental, nuestra propia tradicin: capacidad autocrtica. Es la virtud
por excelencia. Y virtud es potencia.
Autocrtica no es confesin de culpas, remordimiento, dolor de corazn o
propsito de enmienda, sino autoconocimiento y transformacin. Crtica no es
slo una maliciosa actividad de destruccin y menosprecio, sino curiosidad,
88
sensatez, pasin por la bsqueda, aun poniendo en cuestin esa misma
bsqueda. La crtica y autocrtica son dos fases de una misma operacin
cultural que limpia, que despeja el punto de vista del investigador de la
contaminacin ideologizante. La cultura es justamente una operacin de
desideologizacin, de desmitificacin y de reconstruccin constante, no
acumulacin informativa. Esto solo es un medio.
Cultura y autoconocimiento deben entenderse en su sentido ms amplio:
sicolgico, social, histrico, etc. No basta con recostarse muellemente en el
divn del Dr. Freud para conocerse, (aunque la lectura de su obra sea
siempre recomendable. Y sobre todo la de Jung).

c) Honestidad intelectual
La honestidad intelectual es, en primer lugar, respeto por uno mismo. El
respeto que deriva de no traicionarse, de no mentirse uno mismo y, en
consecuencia, a los dems. Una condicin importante es que el novato sea lo
ms desprejuiciado posible (difcil con una educacin bsicamente pre-
moderna). No es negativo que la investigacin pueda no darle la razn, es
decir, que pueda no confirmar sino desmentir sus hiptesis. Reconocerlo ser
un triunfo de la verdad gracias a la honestidad y limpieza del investigador.
Obstinarse en demostrar por cualquier medio que nuestras hiptesis son
correctas, aun forzando las cosas, es ingenuo y revela cierto infantilismo
intelectual. Y se da. No es una rara planta.

La hiptesis slo sirve como instrumento de trabajo, como herramienta de


bsqueda. El fin de la investigacin no es que se confirmen las hiptesis del
investigador a ultranza, sino que la verdad avance algo ms, aunque sea un
milmetro, gracias a la hiptesis y la limpieza del tesista. Los errores tambin
sirven, las hiptesis no confirmadas tambin hacen avanzar. La verdad es
revolucionaria, deca Gramsci, un lder italiano que tena gran autoridad tica
e intelectual para decirlo. El que una hiptesis no se confirme no es malo para
nadie. Esto lleva a las condiciones subjetivas de la investigacin.

89
La experiencia inicitica que implica la primera investigacin requiere,
simultneamente, un proceso de autocrtica, de auto anlisis, de auto
conocimiento, que no sea slo un disfraz de un mecanismo evasivo, que no
sea bamba. La honestidad esencial trae la honestidad con los dems; ser
justo con el enemigo, como recomienda el Baghabat Gita. Esto es raro si se
tiene en cuenta la natural tendencia humana a engaarse a s misma,
superlativa en un medio supersticioso y crdulo.

Como en toda experiencia inicitica, nadie tiene experiencia. Es una aventura


porque no hay camino pre establecido, hay que crearlo y construirlo sobre la
marcha. Es una oportunidad especial que plantea la vida para empezar algo
que se puede llamar adultez intelectual: edad de la razn , (el siglo XVIII, la
Ilustracin francesa y europea) que implica emancipacin mental de todas las
autoridades mentales. Un nuevo camino, una nueva montaa, una nueva
cancin, ( camarada Mao dixit)

Una forma regional muy comn de inmadurez es el formalismo, cumplir por


cumplir, no importa cmo, obedecer para aprobar. Olvidarse de los fines,
quedarse en los procedimientos, no tocar el fondo por flojera o cobarda
(Kant). Ms de una dosis de dureza se ha requerido para que la humanidad
d algunos pasos en el conocimiento, gracias al gusto tan cruel como anti
natural de ciertos individuos, por ver las cosas como son, sin (auto) engao.
Que el ser humano va detrs de la verdad es completamente infrecuente; lo
normal es que se evada, se engae o se mienta a s mismo y ni siquiera lo
sospeche.

d) Ir al grano
En la primera investigacin el novato se enfrenta con una serie de problemas
que son ms o menos comunes en esta primera experiencia. Puede perderse
en los antecedentes, en los prolegmenos, sin saber cmo salir (porque tal
vez nunca entr). La solucin prctica probablemente sea novedad para l,
como casi todo en esta nueva experiencia: no empezar por los antecedentes.
90
Comenzar por el meollo del problema, que a estas alturas (despus de la
aprobacin del proyecto) ya debe estar claro en la mente del tesista. Y a partir
de ah extenderse de acuerdo a las necesidades de argumentacin, a las
hiptesis y objetivos planteados y a los hechos, ideas o documentacin
investigada.

La angustia aludida se debe, tal vez, a que el novato imagina o visualiza de


golpe el conjunto de dificultades o problemas, que probablemente deber
superar hasta concluir su trabajo. Y como las visualiza de golpe, todas juntas,
se descorazona o se asusta y hasta puede abandonar el desafo, tirar la
esponja. Creer que hay que solucionar todos los problemas de golpe es un
error de perspectiva, se sobredimensiona la dificultad. No perderse en los
antecedentes, ir al grano, y desde ah reflexionar. Esto hace superfluo el
relleno (imprescindible en la tesis bamba).

Es mejor trabajar ordenadamente siguiendo ciertos pasos sucesivos y


preclusivos, si se puede y quiere. Pero a veces hay que abordar un problema
que se supone va ir al final, o retomar un problema que se dej inconcluso al
comienzo. Si uno se entrampa o bloquea en el desarrollo de un punto (lo cual
es normal) o por otras razones, la solucin automtica es cambiar de tarea.
Hay otros puntos, hay otras tareas que cumplir. Y luego examinar con el
asesor el entrampamiento o bloqueo, si lo hay. Y donde est. Hay muchas
cosas que hacer en el trabajo de tesis y, en consecuencia, nada que justifique
prdida de tiempo o decisin de parar.

Para empezar, hay mucho que leer antes y durante la elaboracin de una
tesis, directa o indirectamente relacionado con ella, y mucho que escribir. Una
tesis es una especie de crnica de una investigacin y la investigacin misma
a la vez, una experiencia barroca en uno de sus mltiples sentidos (Severo
Sarduy). En cualquier punto se puede abordar una tarea investigativa distinta
a la que hacemos en ese momento (lo cual es obvio para los
experimentados).

91
En el proceso de investigacin es problemtico dejar de tener en cuenta, aun
momentneamente, las hiptesis y los objetivos que son los faros que
iluminan el viaje, la aventura, la investigacin. Pero los fines u objetivos
reales, no los fingidos o puramente formales, incongruentes con respecto al
problema y su planteamiento. El bloqueo slo se da generalmente en relacin
a un asunto y no frente a todas las alternativas de trabajo especfico, tareas
o menesteres que se requieren en una investigacin: la computadora aqu es
gran aliada. Y la capacidad autocrtica del tesista.

Los antecedentes pueden desarrollarse inmersos en la argumentacin, sin


hacer separacin entre ellos y el desarrollo de la tesis en s. Todo entra en la
interpretacin y argumentacin, que es en lo que consiste una tesis jurdica:
intepretar y argumentar. Y lo mismo se puede decir del marco terico
conceptual, que puede ser integrado al desarrollo argumentativo sustancial, lo
que no es extrao en las investigaciones jurdicas. Las separaciones
abstractas a veces suelen obligar a los novatos a diferir en exceso el
momento de entrar en el meollo de la investigacin, que es el problema
planteado, debido a la desconexin entre los antecedentes y el desarrollo de
la tesis.

Es mejor, como se dijo, ir de frente al grano y dejar los antecedentes para el


final o para desarrollarlos junto con el cuerpo del trabajo. No est prohibido. Si
va o no depende de los objetivos aprobados con el proyecto.

TESIS Y MONOGRAFIA
Se dijo que el graduando no debe confundir trabajo de investigacin con
monografa. En la monografa se presenta descriptivamente un tema en la forma
ms ordenada y didctica. No es necesario un problema, un aporte original, es
un ejercicio pedaggico. Aqu no hay problema que plantear o resolver; es
bsicamente descriptiva, se usa para hacer manuales. Mientras que en el trabajo
de tesis se presenta un proyecto donde se plantea un problema relevante, desde
un punto de vista. Siempre hay un punto de vista que desarrollar: una tesis. La
92
tesis es una toma de posicin frente al problema planteado en el proyecto. El
desarrollo de un punto de vista aplicado puntualmente. No la verdad, ni la
objetividad. El autor-investigador toma la palabra y dice lo que piensa respecto a
los diferentes aspectos del problema y la posible salida. El perspectivismo aqu
no slo es inevitable sino tambin saludable y enriquecedor.

Lo que viene despus del proyecto aprobado, el desarrollo de la investigacin,


no debe ser concebido solamente como la descripcin genrica de una temtica.
Eso suele ocurrir con los antecedentes cuando no estn pensados ni redactados
a la medida del problema planteado, cuando son excesivamente generales y
desconectados de l. Relleno puro.

EL INVESTIGADOR Y EL ASESOR
En la enseanza de la investigacin las reglas metodolgicas no pueden tener
carcter obligatorio, se asumen como recomendaciones y deben ser bien
fundamentadas. Dentro de una disciplina que se basa en el pensamiento, en la
razn, en la libertad y en la creatividad, es absurdo obligar a hacer. Es grave que
se acostumbre a dar ese carcter (oficialmente o no) a las exigencias
extrapoladas de las ciencias causales a proyectos jurdicos.

La primera investigacin sirve principalmente para aprender a investigar. La


investigacin es, entre otras cosas, una prctica, una actividad humana. Pero
ms que a una actividad de informacin solamente, se parece a un juego de
reflexin entre dos (o ms) personas: asesor y asesorado. Tambin se le puede
ver como una carrera de obstculos en la cual se traza un camino en relacin a
ciertos objetivos e hiptesis y se inventa un mtodo de investigacin ad hoc, a
medida que se vencen dichos obstculos y simultneamente. Pero para que este
objetivo se cumpla los asesores deben cumplir su trabajo cabalmente: por el
contenido, la forma y el mtodo, inseparables. El tipo de asesora es muy
importante y hasta decisivo para un novato.

93
Los problemas se resuelven uno detrs de otro, o ms de uno a la vez, si se
puede. Cada investigador tiene su propio (des)orden. Y de la huella que dejamos
con la solucin de cada problema, con el conjunto de problemas, pequeos o
grandes, de fondo o forma, resueltos, hacemos mtodo al andar, a lo Machado,
trazamos un camino a lo Hansel y Gretel. Mtodo es camino razonable, se hace
patente a posteriori, no a priori. La sistematizacin y explicitacin del mtodo
viene despus de la investigacin, no antes. Al final, sin querer queriendo, de la
investigacin se ha inventado un mtodo que debe ser recreado, replanteado,
resituado, (lo hizo magnficamente Jos Carlos Maritegui con el marxismo).
Federico Engels, el mejor amigo de Marx, deca que el mtodo es una gua para
la accin, un instrumento para usarse creativamente, no un dogma eclesistico
que hay que cumplir a rajatabla, como Abimael Guzmn las tesis de Mao. El
marxismo de Marx es un mtodo, no una doctrina, no una ideologa. Muchos
discpulos la convirtieron en eso en el siglo pasado y es la actitud que ms
influy. Sin embargo, el mtodo es algo que debe ser aplicado con imaginacin
libre, sin rigidez ni formalismos, sin escolstica ni dogmatismo, pensando
crticamente en los fines u objetivos y no en el cumplimiento de verdades .
Cmo conviene el trabajo de los asesores? Hay que empezar por discutir el
carcter de su labor: en mi opinin el asesor no es una autoridad, no debera
haber relacin jerrquica, vertical, con el asesorado. El que el profesor o el
asesor se crean autoridad sin serlo genera, en vez de resolver, problemas de
comunicacin con el asesorado. No hay rdenes que dar ni recibir. La primera
condicin del asesor es la de ser completamente franco con el asesorado. Si es
de manera elegante y delicada, mejor. El detalle y la claridad de las
observaciones y comentarios crticos del asesor son imprescindibles, abarcando
todos los aspectos esenciales relacionados. No sirven las observaciones
lacnicas, genricas, vagas, infundamentadas, inexplicadas, etc. Ejemplo de la
vida real: mejore sus variables, sin hacer ninguna aclaracin, como nos mostr
un compungido estudiante por escrito. No es ejemplo excepcional, es la regla.
No valen indicaciones u observaciones exclusivamente formales que no tocan el
problema de fondo, el contenido inseparable, como es frecuente en el medio.
94
Qu podemos decir del mtodo si hacemos abstraccin del contenido de la
tesis, de lo sustancial? Solo queda decir: olvid los indicadores o no enumer
sus conclusiones (cmo ocurri en un grado). Asuntos formales separados del
contenido. El contenido es inseparable del aspecto metodolgico que debe
adecuarse a l, al asunto, al problema jurdico. Como el mtodo y el objeto, el
contenido y la forma de investigacin son inseparables, el asesor tiene que dar
cuenta del conjunto, de la relacin entre ellos. No se puede evaluar el mtodo en
abstracto, la forma en abstracto, dejando de lado el fondo. Creo que el asesor
debe aclarar esta vinculacin que es esencial.
Lo que da el asesor son sus opiniones, que no tienen carcter obligatorio sino
facultativo. El asesorado decide qu hacer con esas opiniones. El asesor no se
inmiscuye con la posicin o punto de vista que adopta el asesorado, sino con su
capacidad para plantearla y defenderla en la discusin y en la sustentacin. Lo
que se evala es la consistencia del trabajo a partir de los objetivos, hiptesis y
criterios del asesorado no los del asesor. Este tiene que ponerse en los zapatos
de aquel. De no ser as slo se aprobara a los tesistas que piensan como el
asesor, lo cual es aberrante en educacin porque colisiona con el principio de
libertad y tolerancia frente a la diversidad de puntos de vista (y sin embargo
ocurre y es frecuente).
Si el tesista est posedo por la inadecuada idea de cumplir formalmente, o a
desgano, slo por la necesidad de obtener un ttulo formal, es mejor hacer otra
cosa, dedicarse a otra actividad. O buscar la solucin en el capitalino jirn
Azngaro que, segn se dice, propone una gran diversidad al respecto. Slo
hay una alternativa en realidad y es la ms divertida: ponerle todas las ganas,
toda la pasin posible. El que se aburre es el que trabaja a medias, o a cuartas,
cumpliendo con desdn la ley... del mnimo esfuerzo. El impaciente lo nico que
quiere es acabar cuanto antes. Mata el tiempo, no lo vive. El investigador
requiere deseo y paciencia a la vez: la constancia, la mejor expresin de la
potencia (hablaba Zaratustra).
Una gota de humildad es necesaria tambin, para reconocer nuestro estado
mental y mejorarlo. No se puede saber lo que es investigar hasta que llega la
95
primera investigacin en serio. Esto que pareciera evidente no lo es para los
novatos, ya que suelen encontrarse con sorpresas despus de haber decidido
graduarse haciendo una investigacin de verdad. Lo que no espera el aprendiz
de investigador, entre otras, es el desafo extra acadmico que supone la
elaboracin de la tesis de investigacin. Normalmente el graduando slo espera
las dificultades acadmicas y administrativas ms previsibles. No imagina que
los problemas de la tesis, cuando no es bamba, lo enfrenten con sus propios
problemas existenciales (defectos, angustias, vacos, limitaciones) cuando estos
emergen en forma de problemas investigativos, es decir, disfrazados de
problemas acadmicos. El asesor debe poder traducir y explicar al graduando
con lenguaje sencillo esos problemas, lo cual no es muy sencillo y por eso exige
buena preparacin. Sin embargo, esto es normal en una primera investigacin
que se toma en serio, es decir, en una investigacin autntica.
Otra condicin sine qua non en la asesora es, evidentemente, que el asesor
debe seguir al graduando constantemente, de comienzo a fin, aunque esto
puede variar de acuerdo a la relacin particular con cada uno. El asesorado
debe cumplir con entregar sus avances de investigacin, sin dejar de plantear
todos sus problemas, incluso los que teniendo relacin con el trabajo de
investigacin no sean asuntos acadmicos (la angustia del graduando, por
ejemplo). Hay que insistir en que el asesor no debe limitarse al comentario de los
aspectos puramente formales, debe discutir a fondo sobre el fondo del problema
con el tesista. El mtodo se construye y evala inseparable de ese fondo.
El asesor tiene que saber derecho si se trata de una investigacin jurdica.
Parece obvio, pero no lo es para todos. El asesor: un tutor horizontal. El grado,
la sustentacin de la tesis, un verdadero rito de iniciacin. Y esto no es una
metfora antropolgica: es literal. No es slo una exigencia acadmica; implica y
complica nuestro ser en su destino esencial: la vocacin. (Quin soy?, qu
hago en el mundo?, cul es mi tarea especfica?, tengo tarea especfica?). La
sustentacin es iniciacin, entendida tal como se ha practicado en formas
menos sofisticadas desde la sociedad arcaica, manteniendo su sentido: la

96
necesidad de hacerse merecedor, digno de ser considerado adulto entre los
adultos y de aportar algo a la comunidad.
Por eso en la asesora no basta con decirle al graduando mejore sus variables y
punto. Se debe explicar claramente qu es lo que debe mejorar y por qu. De no
haber error u omisin no se requerira una mejora no es cierto? Todo ello
despus de aclarar qu es una variable en derecho, y para qu puede servir en
la investigacin jurdica. Entre nosotros se cree que es posible que un
dictaminador vea slo la parte metodolgica y otro el contenido, que se puede
dictaminar las tesis de derecho a partir de una lectura esquizoide y sin saber
derecho. Suponen que fondo y forma son perfectamente separables y no slo
distinguibles por abstraccin. Pero el mtodo independiente del tema, como se
dijo, deviene vaco y por eso obligatorio, reglamentario, pero no til. Asesora
en abstracto? No es posible.
Si no se entiende lo sustancial cmo evaluar la forma o el mtodo? Cmo
criticar slo lo formal y metodolgico desligado del fondo, si aquel debe estar al
servicio del contenido, del objeto y del fin? Pero adems: encaja esta
metodologa general con el derecho? Est pensada para l? Se requiere un
metodlogo que sepa Derecho y que investigue. El metodlogo basa su
preparacin en la filosofa y las llamadas ciencias sociales. Su disciplina es
inherentemente interdisciplinaria. No hay una especialidad que se llame
metodologa, como se dijo. El metodlogo es un investigador que reflexiona no
slo en su investigacin, sino sobre la investigacin en general. Re-flexin:
doble flexin (Fernando de Trazegnies)
Es fundamental que se escuche con cuidado al tesista cuando impugna,
verbalmente o por escrito, una exigencia que se le hace sin razn ni fundamento
claro, ni necesidad aparente. En casos como estos, muy raros debido al temor
de discrepancia o incertidumbre entre asesor y asesorado, las posiciones
deberan expresarse por escrito. Es una garanta que una institucin educativa
respetuosa de sus estudiantes debe ofrecer. Y la experiencia acadmica se
acumula mejor por escrito. Tengamos en cuenta el contexto educativo regional
y lo que supone plantear un problema jurdico relevante: crtica, conocimiento del
97
tema, nivel de formacin, etc. Creo que aqu hay que detenerse, el Proyecto
completo puede ser una exigencia posterior, cuando el planteamiento del
problema sea aprobable.

LA FORMA ES EL FONDO
Una idea obvia: no hay diferencia entre lo que dice una tesis y la manera cmo
est hecha. La forma es contenido. La forma y el fondo son inseparables en
concreto, aunque distinguibles en abstracto. Una segunda idea obvia: siempre
hay algo previo al proyecto formal: uno va con todas sus creencias, supuestos o
ideas a realizar una investigacin y no como una tabula rasa, en blanco. Incluso
tal vez toda la investigacin ya est lista en el momento que vamos a
formalizarla a travs de un proyecto escrito. Pero su formulacin no es slo
cuestin de forma. La manera como est hecha es significativa, emite sentido.
La forma y el mtodo son inseparables de un contenido problemtico cualquiera,
son uno. La redaccin es reflexin

No se reflexiona con la mano en la quijada (en vallejiana pose) para despus


sentarse a escribir. La redaccin es reflexin hasta la versin definitiva: aqu
tambin el medio es el mensaje, el vehculo es el viaje (Mc Luhann). La mejor
forma de pensar es redactando y corrigiendo, desde el planteamiento del
problema hasta las conclusiones (pidiendo opinin a los amigos verdaderos, los
ms crticos). Dando por entendido que la mejora en la redaccin tambin es
una manera de corregir el yo investigador y no slo el contenido y forma de la
tesis. Toda investigacin es trabajo crtico y auto crtico. Un modo de esculpirse a
s mismo del investigador-escultor.

El trabajo de redaccin puede ser simultneo al trabajo de campo, si hay alguno,


o al trabajo documental y de fuentes, dependiendo de las posibilidades del
graduando y del tipo especfico de investigacin jurdica. Por eso el contenido es
inseparable de la forma y el mtodo debe adecuarse a lo sustancial. Por qu
verlos por separado si lo que interesa es justamente las relaciones entre ellos?
La redaccin no es slo una cuestin tcnica, una pura cuestin formal, desde el
98
momento que refleja todos los rasgos o caractersticas del investigador, mejor
que todos los ttulos y grados acadmicos. El alma humana se desnuda
objetivndose en la escritura. Por eso el plagio exaspera el absurdo de la vida.
El fondo es la forma.

CIENCIA Y FILOSOFIA
Cuando por su desarrollo o la capacidad crtica de sus cultores una ciencia
excede o desborda los lmites de su objeto y de sus problemas, para pensar en
s misma, globalmente, como actividad general, desde un punto de vista externo
a dicha ciencia, deja de ser ciencia en sentido estricto, deja de ser una
especialidad y se vuelve Epistemologa. La Epistemologa no es una ciencia
general, la ciencia de las ciencias: en primer lugar porque no es una ciencia
sino filosofa especifica. Porque puede no ser general (y menos intenta crear
leyes generales) sino concreta: se ocupa tambin de diferencias y casos nicos
o singulares, de problemas puntuales cualesquiera. La ciencia es cognitiva, la
filosofa interpretativa.
Ser especialidad, delimitar el campo, homogeneizar el mtodo, analizar, no es
secundario en la ciencia sino esencial. Mientras que la filosofa escoge un
asunto cualquiera y lo trata con total apertura y libertad, sin someterse al yugo
de la especialidad o al temor a la autoridad, es decir, a la necesidad. La
Filosofa no ha sido nunca una adaptacin a la necesidad, deca Berdiaev, jams
los filsofos dignos de ese nombre se han sometido al orden
establecido...mientras que la categora de la necesidad es la categora
fundamental en el pensamiento cientfico: el agua es oxgeno e hidrgeno y no
hay vuelta que darle.
La filosofa escoge, como la ciencia, un objeto, o ms de uno, pero no es un
objeto de estudio sino de interpretacin, por eso no lo delimita o circunscribe o
encierra en una especialidad y no es cognitivo. Al contrario, a partir de ese
objeto, que el filsofo no contempla como especialista sino integralmente, trata
de llegar a la raz problematica, abordando ese objeto integralmente. La mirada
filosfica es crtica (como la ciencia y el arte), pero tambin concreta y universal.
99
Aunque no es la nica, definir la filosofa como crtica de los fundamentos ,
como lo hace Leopoldo Chiappo, permite plantear claramente las relaciones y
diferencias con la ciencia. Esa crtica es un acto filosfico, no cientfico. Decir
especialidad cientfica es tautolgico porque la idea de ciencia implica
especialidad, circunscripcin, lmites y condiciones: la ciencia es la
especializacin misma. No hay ciencia general sino una pluralidad de ciencias
especficas: especialidades. Mientras que la filosofa no tiene lmites ni por la
forma, ni por el contenido, ni por el mtodo. Es la no especialidad por excelencia.
Se funda en la libertad.
La libertad es el principio de la filosofa; la necesidad el de la ciencia. La ciencia
tiene mtodos, la filosofa los cuestiona y recrea empezando por los suyos. La
ciencia es circunscrita y homognea, la filosofa es conectiva y heterognea. La
ciencia es sistemtica, analtica y terica; la filosofa, asistemtica, sinttica y
vital. Claro que aqu, como en todas partes, las diferencias no son absolutas sino
slo de nfasis. La investigacin, actividad moderna por excelencia, se basa en
ese principio: libertad de pensamiento, de respeto a la opinin del otro, que es
tolerancia.
Al otro no se le puede considerar y tratar como enemigo porque piensa diferente.
Eso puede ocurrir entre asesor y asesorado, entre dictaminador y dictaminado,
etc, sobre todo en un clima autoritario. El clima ms adecuado para la
investigacin, como dijo Kelsen, es el de la democracia: Como la democracia
es por su naturaleza ntima libertad y la libertad significa tolerancia, no existe
otra forma de gobierno ms favorable para la ciencia que la democracia.
(Sobre la justicia). Y no solo para la ciencia.

INFORME AL DECANO: TESIS DE ESTUDIANTES DE DERECHO


Como se puede ver al final de este Informe, por la lista de ttulos de
investigaciones realizadas por alumnos de una Facultad de Derecho regional,
ninguno de ellos tiene como objeto o campo de estudio un problema jurdico
(contradiccin de intereses o incertidumbre jurdica) cosa que debera ser
100
inadmisible en una Facultad de Derecho. No es muy racional como actitud si eso
significa conforme a los fines. Sin embargo, en nuestras Facultades regionales
esto es aceptado, sin discusin ni polmica. Y cuando se hicieron estas tesis,
hace pocos aos, nadie dijo absolutamente nada. Es completamente normal.
Se supone que si un estudiante elige la carrera de derecho es porque quiere ser
abogado o juez, o fiscal, diplomtico, etc., razn por la cual deber ser
entrenado para investigar en esa materia y no en otra, porque lo necesitar en
su vida profesional todos los das. Frente a cada problema relevante que se le
presente tendr que investigar. En este caso ninguno de los temas, sin
excepcin, es asunto jurdico. No se enfocan jurdicamente sino causalmente y,
en varios casos, casi como puro acopio de datos, actividad bsicamente
recolectiva.
Otras son indagaciones de tipo sociolgico, por ejemplo respecto del mercado
laboral, que tienen que ver con el derecho (porque casi todo tiene que ver con l
socialmente) pero no es un problema estrictamente jurdico. Ejemplo: Opinin y
anlisis de posibilidades de trabajo por los alumnos de tercio superior
pertenecientes al dcimo y dcimo segundo semestre del Programa Profesional
de derecho de la U). Este es un primer aspecto. Las razones, motivos o
causas por las que ocurre esto se tratan en el presente ensayo. Pero estos
ttulos, por si mismos, y las investigaciones respectivas que aqu comentamos,
solo prueban contundentemente las hiptesis planteadas, por lo cual no
abundar en este aspecto. Basta con leer los 16 ttulos.
Desde esos ttulos se ve cmo, a partir de un razonamiento bastante simplista
(el derecho es una ciencia, una especialidad cientfica) se pretende aplicar, en
consecuencia, el supuesto mtodo cientfico, es decir el enfoque causal, segn
los objetivos de las ciencias, a las investigaciones jurdicas (extrapolacin de una
actividad cognitiva- causal, a una normativa o imputativa). Y todo eso sin
discusin. Y sin discutir el objeto de investigacin jurdica, considerando jurdico
un problema solo porque tiene cierta relacin con el derecho, aun remota.

101
A partir de un enfoque cognitivo, tratan de averiguar por qu se producen, es
decir, de explicar, de saber la causa del problema de ciertos fenmenos
(sociales). Y as lo aplican al derecho. Sin embargo, los que trabajan en el
mbito jurdico saben que este no es el objetivo principal del derecho, ni la
sustancia de la disciplina jurdica. Difiere el objeto por su carcter; difiere el
mtodo que, como se dijo, aqu es la imputacin y no la causalidad. Y qu otros
criterios podemos adoptar para contrastar disciplinas sino el objeto y el mtodo?
Y ocurre que todas las investigaciones de los estudiantes de derecho, cuyos
ttulos aqu presentamos, son puramente causales y ninguno es asunto jurdico.
Este problema ha sido motivo de reflexin por largos aos. Me sorprendi desde
que comenc a notarlo al volver a la universidad y as lo hice saber. Como
profesor de metodologa de la investigacin jurdica no poda eludir esa tarea sin
faltar al deber profesional.
Si se adecuan los mtodos de investigacin jurdica a los problemas jurdicos, se
podr alcanzar una significativa mejora, las investigaciones podrn ser menos
disforzadas con todas sus consecuencias positivas. No es inocente que se
considere el derecho tan cientfico y tan causal como todas las ciencias, porque
de esto se sigue que, como hay una metodologa de investigacin cientfica
general, esa es la aplicable tambin a la ciencia del derecho y en
consecuencia la metodologa de investigacin jurdica puede ser enseada por
cualquiera, sea o no abogado: de ah los temas y los mtodos que eligen los
estudiantes de derecho aqu en esta muestra, a pesar del carcter
cualitativamente distinto del derecho frente a las ciencias. Lo cual no significa
que baste ser abogado para ensear metodologa de investigacin jurdica.
Adems, hay que ser investigador y epistemlogo.
En la medida que la metodologa de investigacin no constituye una
especialidad sino una epistemologa, requiere una formacin mnimamente
interdisciplinaria (filosofa contempornea y ciencia sociales es ideal). Y
dedicarse a la investigacin y a investigar a tiempo completo, como otros se
dedican a otros menesteres juridicos. Adems de saber derecho, por supuesto.
Pero todo esto debera ser motivo de discusin y no de imposicin. Y esta sera
102
mi nica sugerencia: que se discuta sobre estos problemas pblicamente y que
quede constancia de dicha discusin para que pueda ser conocida por otros que
podrn mejorarla. No podemos desplazar lo acadmico priorizando factores
extra acadmicos, como los asuntos de poder.
Presentamos la lista de ttulos de las tesis realizadas por estudiantes de derecho
que hablan por s solos. El hecho que los trabajos hayan sido hechos por ellos o
que ellos hayan sido encuestados, no convierte en jurdicos esos trabajos.

TITULOS DE TESIS DE ESTUDIANTES DE DERECHO


1. Influencia del contexto socio cultural en el rendimiento acadmico de los
alumnos del programa profesional de Derecho
2. Opinin y anlisis de posibilidades de trabajo por los alumnos del tercio
superior pertenecientes al dcimo y dcimo segundo semestre del programa
profesional de Derecho ...
3. Influencia de la metodologa de enseanza aprendizaje en el rendimiento
acadmico de los estudiantes del programa profesional de Derecho
4. Influencia de la capacitacin peridica de docentes en el rendimiento
acadmico de los alumnos del programa profesional de Derecho
5. Influencia del tipo de evaluaciones en el rendimiento acadmico en los
alumnos del programa profesional de Derecho
6. Caractersticas de la metodologa de enseanza empleada por los docentes
del programa profesional de Derecho
7. Opinin sobre el uso de las bibliotecas por los estudiantes del programa
profesional de Derecho
8. Influencia de la alimentacin en el rendimiento acadmico de los alumnos del
programa profesional de Derecho
9. Caractersticas del material bibliogrfico y su influencia en el rendimiento
acadmico de los alumnos del programa profesional de Derecho
103
10. Influencia del uso de internet en el rendimiento acadmico de los alumnos
del programa profesional de Derecho
11. Hbitos de estudio en los alumnos del programa profesional de Derecho
12. Influencia de la condicin socioeconmica en el rendimiento acadmico de
los alumnos del II semestre del programa profesional de Derecho
13. Factores que influyen en el rendimiento acadmico en los alumnos del
programa profesional de Derecho
14. Influencia del uso de las TICs por parte de los docentes en el rendimiento
acadmico de los alumnos del programa profesional de Derecho
15. Opinin de los alumnos comprendidos en el quinto superior sobre la calidad
de enseanza docente en el programa profesional de Derecho
16. Opinin sobre los estilos de enseanza y su influencia en el rendimiento
acadmico de los alumnos del programa profesional de Derecho

CAPITULO
EL POSITIVISMO REGIONAL EN LA FORMACION DE LOS ESTUDIANTES
DE DERECHO
El nivel cultural, la concepcin jurdica de los alumnos y la calidad de las
facultades de derecho regionales tienen que ver con la mala y escasa
investigacin, las pocas tesis para graduarse en pre y postgrado, la casi
inexistencia de revistas jurdicas hechas por estudiantes o profesores (una
golondrina anual, no hace verano) el rechazo a la lectura, el rendimiento
mediocre, traducen una situacin que es posible y necesario mostrar en alguna
medida sin nimo de agotarla. Lo que nos interesa aqu es el (o los) factor
determinante: los paradigmas jurdicos (y no jurdicos). La influencia del
positivismo en la concepcin, mtodos, seleccin de contenidos curriculares,
perfil y dems actividades acadmico-jurdicas y en particular en la extrapolada
enseanza de la investigacin jurdica. Desde el nombre de la Facultad se parte
del dogma (porque nadie lo ha discutido regionalmente) que el derecho es una
ciencia. Y hay que aplicar el mtodo cientfico.

104
Queremos aclarar nuestras hiptesis, no probar nada. Son opiniones a partir de
las observaciones empricas, informales pero deliberadas, que se han hecho en
la experiencia con las sucesivas promociones de estudiantes durante veinte
aos. El positivismo es una ideologa, es decir, falsa conciencia, es decir, una
forma de ver la realidad condicionada, impuesta o adoptada sin beneficio de
inventario, sin juicios crticos, sin reflexin, sin discusin. La ideologa es un
intermediario que impide ver la realidad como es, directamente por as decirlo.
Lo cual es ms grave tratndose del positivismo pop que se configura en un
medio donde campea la mentalidad escolstica, o sea dogmatica, repetitiva,
acrtica, etc. Y todo esto se hace uno en la mente estudiantil.
Es el paradigma bifronte que predomina en nuestra educacin jurdica regional:
positivismo y escolstica: en suma, positivismo pop Y dado el carcter
determinante de los paradigmas en las visiones del mundo y en las ideologas, y
siendo el positivismo jurdico la ideologa que campea decisivamente en la
formacin de los estudiantes, en su perfil y en la vida jurdica regional, hay que
tomarlo muy en cuenta. La crtica del positivismo o su estudio es un tema de
filosofa del derecho. Y la filosofa no es una ciencia, como creen algunos hasta
hoy. La filosofa del derecho no es una disciplina cientfica sino, como su nombre
lo indica, filosfica y jurdica a la vez. No puede exigrsele lo que no puede dar:
requisitos cientficos, objetividad, previsibilidad, comprobacin empirica,
generalizacin, etc. La filosofa del derecho, o jusfilosofa, es el instrumento que
articula los diversos aspectos de la vida jurdica, dndoles unidad, coherencia y
sentido, evitando las mutilaciones, reducciones y subordinaciones innecesarias,
tratando de llegar a la raiz de los problemas: en este caso una corriente de
pensamiento jurdico.
Cuando se dice aqu que el derecho no es una ciencia social (causal), no debe
entenderse que derecho y sociedad son dos cosas separadas y diferentes. Entre
Derecho y Sociedad no hay una simple relacin, por ms estrecha que pueda
ser sta. El Derecho es social en s mismo, intrnseca y exclusivamente social.
Derecho y sociedad son uno, no dos. El positivismo excluye el contexto social y
los valores considerndolos, conscientemente o no, como meta jurdicos, como
105
Kelsen en la Teora Pura, es decir como no jurdicos, porque slo la norma
positiva es derecho. En el positivismo pop la presencia de valores (otro tema
filosfico, no cientfico) suele ser puramente declarativa. El positivismo pop es
parte de un abigarramiento ideolgico. Es una concepcin jurdica asumida
acriticamente. Esto empobrece o dificulta la investigacin y su enseanza y
produce estancamiento, le arranca la carne y la vida, por abstraccin. El
positivismo es puramente fromal y vacio.
Como se sabe, hay dos familias jurdicas que cubren el mbito de la cultura
occidental: la familia anglosajona y la familia romano-germnica. A sta ltima
pertenece nuestro sistema de derecho peruano, (por esto tambin somos
occidentales). Ahora bien, en esta familia la fuente jurdica ms importante es la
Legislacin, es decir, el conjunto de normas generales creadas por el poder
estatal respectivo. No la jurisprudencia (decisiva en la familia anglosajona) ni los
principios, ni la doctrina, ni la costumbre, ni la voluntad de los individuos, ni la
Constitucin, sino la ley. Lo cual no significa que la Legislacin sea en s misma
y por siempre ms importante que las otras fuentes de Derecho; slo significa
que para una cultura, en un cierto perodo histrico (el nuestro) an sigue
siendo considerado as.
Ese perodo se inicia con la Codificacin Napolenica, que tiene su origen en la
Revolucin francesa y en cierto modo representa su culmen histrico. Dato
importante para nosotros puesto que hemos adoptado esos ideales jurdico
polticos externamente, no histrica y concretamente. Eso tiene que ver
directamente con el tipo de educacin. Y se deriva del dogma rousseauniano
segn el cual la ley representa la voluntad soberana del pueblo, el soberano en
un sistema democrtico republicano. Es una teora que se da muy poco en
nuestra realidad. En realidad es un dogma entre nosotros.
En la etapa pre revolucionaria francesa (el antiguo rgimen), como en la
colonia pre republicana, no haba sistemas jurdicos, es decir, un conjunto
estructurado de normas y principios propios, no haba la unidad de nuestros
sistemas de hoy. Las normas no estaban estructuradas ni unificadas, o
codificadas, no haba sistema sino grupos normativos, una heterognea
106
pluralidad normativa de carcter estamental (o clasista). Un mosaico normativo
no una ley general para todos por igual.
En consecuencia, la desigualdad humana estaba legitimada jurdicamente. Y
como no haba una ley para todos sino varias de acuerdo al status, no poda
haber igualdad ante ella. Y esos privilegios se complementaban muy bien con
un poder judicial compuesto, en buena parte, por magistrados generalmente
identificados con los intereses de su propia clase, que aplicaban con amplia
discrecionalidad la norma estamental correspondiente. No hay ley general. Con
este estado de cosas quiere acabar la Revolucin. Y slo logra consolidar un
nuevo orden gracias a la unificacin sistemtica del Derecho y a la declaracin
de la igualdad de los hombres ante la ley. Vale decir gracias a la Declaracin de
los Derechos del Hombre (1791) y a la Codificacin Napolenica que ordena la
vida civil y econmica de Francia, obra slo comparable al no menos famoso
corpus justinianeo.
Se trataba de cdigos tan completos y tan perfectos (desde el punto de vista
racionalista de la poca) que no dejaban lugar a interpretaciones subjetivas de
los jueces (repudiadas en el antiguo rgimen). En realidad la codificacin
napolenica logra fusionar esplndidamente varios siglos de estudios romanistas
con los ideales modernos de la reciente Revolucin burguesa. Y fue a partir de
los comentarios de esta codificacin y de las reglas que inspiraron estos
comentarios que se desarrolla la llamada escuela de la exgesis y, en cierta
medida, el positivismo jurdico que inspira nuestras prcticas y concepciones
jurdicas regionales hasta hoy, solo que lamentablemete de manera dogmatica o
imitativa. No en vano hemos vivido casi cuatro siglos de vida colonial imitando.
Y seguimos hacindolo.
La primera de estas reglas que derivan de la exgesis napolenica es que la ley
ha de entenderse y aplicarse atenindose a su letra, conforme al tenor literal de
las palabras y oraciones con que sus preceptos se expresan. El texto legal reina
con absoluto imperio, (Enciclopedia Jurdica Omeba). Regionalmente hasta
ahora estamos ah, no han cambiado los paradigmas. Ya Montesquieu, en El
Espritu de la Leyes, aseguraba que el juez era slo una mera boca que
107
pronuncia las palabras de la ley, como tantas veces se ha recordado. Luego, si
ya todo estaba claramente dicho en el Cdigo, y hasta los principios estn
subsumidos en l, qu necesidad hay de interpretar la norma? El Derecho
positivo vigente, que lo es todo para los exgetas, se contiene para ellos en la
ley, factum histrico que oponen al ente racional que el Derecho fue para los
jusnaturalistas. Tal profesin de fe de los exgetas, surge vigorosa, encendida
de entusiasmo, en los Prefacios de los primeros comentarios escritos sobre el
Cdigo Napolenico, (Id.). De all nos viene, pero aqu se ha maridado
regionalmente con la escolstica, que la ha vuelto natural, permanente y eterna.
Y le ha inoculado sus propias limitaciones.
Algunos exgetas napolenicos llegan a cultivar a tal extremo la sobrevaloracin
del texto legal, que un jurista de la poca lleg a acuar una frase que se ha
hecho tradicional: yo no conozco el Derecho Civil, slo conozco el Cdigo
Napolen. Sin embargo, despus de casi dos siglos de influencia de dicho
Cdigo, en un perodo de variados y algunos catastrficos cambios, la posicin
de los exgetas se ha hecho francamente insostenible. Ya era insostenible en la
Francia de 1900. Reapareci la necesidad de la interpretacin a fines del siglo
XIX y algunas dcadas despus, de la argumentacin jurdica (retrica) gracias
en gran parte a la obra genial de Chaim Perelman y Titeka
La influencia del positivismo no se nota solo porque una abrumadora mayora
piense que el derecho es una ciencia (positivismo genrico), o un conjunto de
normas estatales (positivismo jurdico), sin ms. Tambin es digno de atencin
el tipo de juicios que se han hecho para justificar esas respuestas. Sin embargo,
el hecho de que alguien sostenga que el Derecho es ciencia no lo hace
automticamente positivista. El problema entre nosotros es que la mayora
sostiene que el Derecho es una ciencia y hay que aplicarle la metodologa
cientfica, que viene de la fsica, sin molestarse en dar razones para
convencernos. Todas las respuestas de nuestro muestreo a los profesores de
una Facultad menos una, coinciden en que el derecho es una ciencia Sus
razones son elocuentes y respecto del statu quo acadmico. El derecho como

108
disciplina del conocimiento, como actividad cognitiva, como especialidad
cientfica?
El positivismo, dijimos, es una ideologa en sentido peyorativo, un velo invisible
que slo permite ver lo que ella quiere. En este caso impide ver otros aspectos
jurdicos sustanciales, (fuera de las normas) y la complejidad de conjunto. Y es
frecuente que quin slo ve el derecho como un conjunto de normas, lo vea en
lo acadmico como una ciencia, es decir, como una disciplina cognitiva con un
territorio bien delimitado e indiscutible. Una reduccin que ha hecho del derecho
algo que no es. El derecho no est cerrado, es un sistema abierto y alerta a la
realidad, bastante discutible, no asunto de conocimiento sino de enjuiciamiento.
Hablamos del positivismo pop. A que se debe esa cuasi unanimidad
cientificista? A una ideologa: se arraigan ms y mejor que las ideas.
Probablemente poco se preguntan cules pueden ser esos requisitos aceptados
universalmente que hacen de una disciplina algo cientfico (si es que existe esa
unvoca versin) y cmo es que el derecho los cumple. En uno de los textos ms
conocidos sobre investigacin cientfica, el de Mario Bunge, el derecho no
aparece por ningn lado y no cabe dentro de la clasificacin de ciencias que
hace ese autor: fcticas y formales. El Derecho no es ni fctico ni formal
exclusivamente. Su dimensin valorativa, por ejemplo, no es ni fctica, ni formal.
Bunge no acepta la cientificidad del derecho.
Comprese las diez caractersticas que Bunge atribuye a la ciencia con el
Derecho, (lo intentamos aqu) . Y en textos como el de Alfredo Prado Pantigoso
sobre Metodologa de la Investigacin, el Derecho no aparece en ninguna de
las clasificaciones de las ciencias. Lo cual es digno de reflexin porque en el
dictado de su curso de Metodologa de Investigacin Jurdica en el post grado,
Alfredo Prado lo considera as, como una ciencia y, en consecuencia, se aplica
el mtodo cientfico. Lo cito a l no como excepcin sino como regla. Un
socilogo como profesor de investigacin jurdica solo es posible a partir de una
posicin positivista, que cree que se puede aplicar a la ciencia del derecho una
metodologa general que llaman cientfica, Entonces da lo mismo que la
ensee cualquier metodlogo, sea o no abogado. Y en este caso hemos visto
109
lo que ocurre cuando se comete ese entuerto pedaggico, la extrapolacin:
socilogos, pedagogos, psiclogos, pueden ensear investigacin jurdica.
Decir que una disciplina es cientfica slo porque tiene objeto y mtodo (propio o
ajeno), como afirman otros, implica considerar cientficas las actividades como la
enseanza de cocina o el karate y todas aquellas que tienen un objeto y un
mtodo. Es decir, casi todas las actividades humanas. Si as fuera, el Derecho
tambin sera obviamente una ciencia. Tambin l tiene que dar algunos pasos
para alcanzar sus finalidades, los mtodos. Y un complejo objeto. En este caso
lo difcil sera decir qu disciplina no es ciencia si todas tienen su objeto y su
mtodo. Por eso insistimos en que depende de lo que entendamos por ciencia.
Lo que no se puede es aceptar, a priori, que el Derecho lo es y que la ciencia
es algo tan indiscutible y unnime que todos lo presuponemos, por eso basta
con decir que tiene un mtodo y un objeto para serlo. Es oportuno recordar que,
incluso para Mario Bunge, el concepto de ciencia ha sido concebido tomando
como modelo arquetpico a la ciencia fsica, y el mismo reconoce que
permanece excesivamente ligado a ese modelo. Eso explica las
extrapolaciones de mtodo tambin.
Muchas veces, para sostener la cientificidad del derecho, se reduce la actividad
jurdica a uno de sus aspectos: el acadmico, los estudios que tienen como
objeto su aprendizaje: el conocimiento del derecho. Pero an en este mbito no
se trata de aprender lo que es sino lo que jurdicamente debe ser. Y por eso hay
que prepararse para la solucin de conflictos jurdicos en la vida profesional y no
solo para conocer el derecho. Lo que interesa resaltar es que los
conocimientos que se obtienen se dan a partir de relaciones de imputacin, de
reglas en relacin con conductas que pueden o no cumplirse. Esas conductas no
se producen con el rigor de la necesidad, sino por el influjo de la voluntad, la
libertad y el carcter imprevisible de lo humano. Resulta un poco forzado hablar
en estas condiciones de experimentacin y verificacin.
Y, en todo caso, tenemos que tener en cuenta la diferencia entre el Derecho
como sistema normativo y el derecho como actividad acadmica, que se
confunde ms de lo que se cree, tal vez por el simple hecho que para ambas
110
actividades hay una sola denominacin: derecho. Quien piensa en sentido
unvoco del trmino Derecho (con o sin maysculas) se desinteresa de estos
temas filosficos y se desarma para tener en cuenta la multiplicidad semntica
de esta palabra. Es un asunto de conexin entre las concepciones del mundo y
las concepciones jurdicas. Juan Monroy Glvez aclara bien esto: ...como la
ideologa que haga suya una persona es expresin de la concepcin que tenga
del mundo, el derecho como sistema de normas es, en atencin a la ideologa de
quien la propone, una interpretacin de la sociedad y de las relaciones que en su
interior se produzcan. Es para tenerlo en cuenta.

TERCERA PARTE
LA FUNCIN DE LA TESIS
La mala calidad de la educacin universitaria se agrav, entre otras razones, con
la eliminacin de la tesis como requisito obligatorio para obtener el grado
acadmico de Bachiller en Derecho, en la nefasta poca del fujimorato. Sobre
todo cuando algunos dedujeron de ello que la tesis pierde importancia o ya no la
tiene en absoluto, llegando incluso a eliminarla como opcin alternativa para
graduarseporque ya no era obligatorio, (solo determinada mentalidad da
mayor valor a algo solo porque es obligatorio, sea o no necesario). Lo que lleva
a pensar que si se mantena como opcin era slo porque la ley lo dispona y
nada ms. Lo que denuncia la inconsciencia de la necesidad, del significado y la
finalidad de la tesis, aunque se hable maravillas de la investigacin en los
discursos de aniversario institucional.

111
Eso puede explicar, a su vez, el formalismo y la desidia con la que se encara esa
actividad institucionalmente, (la asesora, la sustentacin, el dictamen). Por eso,
obligatoria o no, no debera desaparecer nunca la posibilidad de graduarse
mediante una tesis de investigacin en derecho. Y aunque no se trate de un
asunto judicial. La defensa de un punto de vista ante un problema jurdico es
normal en la investigacin jurdica, a condicin de que el problema sea jurdico.
Y al graduando se le puede pedir en el examen de grado mediante tesis, todo lo
que se supone solo se puede obtener mediante los expedientes, peor an si es
predominantemente memorstico (el plazo para apelar, por ejemplo). El examen
de grado no debera ser una especie de evaluacin de derecho procesal. Es un
acto para obtener un ttulo profesional. Lo sustantivo, lo esencial, no es el
derecho adjetivo. Lo sustantivo en derecho es, valga o no la redundancia, lo
sustantivo. Lo adjetivo, aunque es indispensable, acompaa a lo sustantivo. Lo
esencial es la capacidad de razonamiento jurdico del graduando, su criterio
jurdico.
Lo que ha venido ocurriendo es que se menospreciaba la tesis como medio para
graduarse, porque las mismas Facultades permiten tesis socio jurdicas que no
derivan de problemas jurdicos sino causales, que no convierte en jurdicos los
problemas sociolgicos. Y en el fondo se daban cuenta que esas tesis no tena
que ver mucho con lo que ellos hacan en sus labores profesionales como
abogados, jueces, fiscales, etc. All solo se buscan causas explicativas; no as en
los problemas jurdicos. Los problemas jurdicos, adems, no son solo los
problemas judiciales; tambin hay problemas jurdicos no judicializables, pero
los problemas socio jurdicos no son jurdicos. Es el socilogo, no el abogado,
quien se ocupa de ellos. No deberan admitirse como tema de tesis en una
Facultad de Derecho, salvo justificacin puntual en un caso de excepcin ( por
que aumentan los juicios de alimentos en Arequipa? No es problema jurdico,
sino sociolgico.)
La labor del investigador, su dedicacin al estudio crtico del derecho y a la
creatividad jurdica, no es menos esencial que la actividad judicial y las otras
esferas en las que un abogado puede ser socialmente til. No es conveniente, ni
112
justo, eliminar la prctica de la tesis. No hay ninguna razn vlida para castigar
al graduando que desea dedicarse a investigar, obligndolo a sustentar
expedientes judiciales. Al contrario, es obligacin y necesidad de la universidad
tener en cuenta a los pocos alumnos que desean graduarse con la elaboracin y
sustentacin de una tesis. La tesis es un instrumento idneo si los profesores y,
en general, la Universidad lo hacen as. El instrumento no es en s mismo til o
intil, depende siempre del usuario, del operador.
La experiencia de elaboracin de la tesis es la mejor posibilidad de hacer
investigacin en nuestro medio y en nuestras condiciones. Eliminarla o
menospreciarla es una regresin, una involucin acadmica. Es falaz pensar que
la investigacin sobre un tema jurdico es menos importante que la sustentacin
de dos expedientes, que en la prctica se reduce a un examen de derecho
adjetivo. La importancia del sistema de graduacin depende de la capacidad de
ese sistema para evaluar las condiciones mnimas que se espera del graduando.
Estas condiciones deben estar sealadas explcitamente en el perfil profesional
diseado por la Facultad, para que el graduando sepa a qu atenerse.
En cuanto a lo sustantivo, lo que se debe evaluar es el sentido crtico y creativo,
la habilidad argumentativa, el criterio propio, los conocimientos jurdicos
fundamentales, etc. Y eso se puede evaluar muy bien en una tesis. La tesis no
tiene que ser necesariamente un requisito puramente formal, vaco de contenido
y prescindible, ni un invento para agobiar intelectual o econmicamente al
graduando. En cuanto a lo tcnico, es un medio para comprobar tambin la
capacidad de plantear un problema relevante, algunas hiptesis plausibles,
redactar un informe con cierta coherencia y sustentarlo oralmente con orden y
claridad, es decir, demostrar el mnimo de capacidad para practicar una
disciplina como el derecho.
Eliminar la tesis como requisito por razones econmicas (confeccin onerosa) o
morales (corruptelas en la elaboracin) y no acadmicas, como ya ocurri, es
tirar el agua sucia junto con el beb. Tambin la administracin de justicia es
onerosa y sufre corrupcin, y a nadie se le ha ocurrido eliminarla como
institucin: tirar el beb junto con el agua sucia. Lo que se debe evaluar es la
113
calidad del trabajo, su suficiencia o insuficiencia, no la cantidad de pginas y
menos el acuerdo o desacuerdo con la posicin del graduando. Una tesis puede
ser considerada brillante, aunque el lector o dictaminador no est de acuerdo
con la posicin ideolgica del autor.
Se debe volver a la tesis obligatoria correctamente asesorada y filtrada,
preparando y seleccionando a los mejores estudiantes investigadores desde
primer ao. Lo que no se opone si no se complementa con el examen de los
expedientes. Lo que no se puede hacer es negar la posibilidad, al alumno que lo
desee, de graduarse con una tesis de investigacin, siempre que la facultad lo
prepare para ello durante su pre-grado. Esa no es labor de un profesor
solamente, el de metodologa de investigacin jurdica. Es labor de todo profesor
de derecho que investiga, que debe investigar en su propia materia de
enseanza por lo menos. Y dar cuenta al alumno de lo que investiga y de cmo
investiga. No es necesario hacer una tesis en cada investigacin. Un buen
ensayo es resultado de una buena investigacin e incluso un buen articulo no
tiene que ser necesariamente formal en la investigacin.
Investigar en la propia materia de enseanza, por lo menos, es una de las
maneras eficaces de educar en la investigacin, sin dejar solo en esa tarea al
profesor de metodologa de investigacin, que tiene que lidiar con la mentalidad
escolstica (acrtica) de la mayora estudiantil. Al profesor que no investiga ni
siquiera en su propia materia slo le queda repetir y repetir. Es desmotivador. Y
si no investiga no pblica. Eso se ve, eso es objetivable en la evaluacin del
profesor, en una meritocracia. Y tiene que ver directamente con la acreditacin,
tratndose de una actividad cuya importancia tiene todos los consensos: la
investigacin, aunque solo sea de palabra. Digo publicacin no indexacin ,
que es una trampa en ciencias sociales , derecho y humanidades. Lo que no es
medible, cientificable, no existe para los tecnlogos de la educacin y la nueva
poltica educativa, de raigambre racionalista y cientifista ha dado el golpe de
gracia a las humanidades.
LA TESIS COMO CRITERIO

114
En algunas facultades de derecho la sustentacin de una tesis no es bien vista
para evaluar a un graduando en la carrera de Derecho. Esa idea es resultado de
dos presupuestos: uno con relacin a la actividad jurdica y otro con relacin al
papel de la investigacin. El primer presupuesto implica que la actividad jurdica
ms importante son esos procedimientos que se ponen en marcha cuando se
han agotado o se ha credo agotar las otras vas pacificas inter subjetivas: los
litigios. En el camino post napolenico se olvidaron que lo sustantivo no es lo
adjetivo. En la prctica existente se le d ms importancia a esto ltimo: los
procedimientos judiciales en su aspecto formal. Pero el desdn por lo sustantivo,
por lo fundamental, (el papel de los valores y principios, la interpretacin, la
argumentacin) no es exclusivo de las actividades prcticas o aplicativas del
Derecho, tambin lo es de la falta de reflexin y estudio en el mbito acadmico.
Hasta aqu no habra problema si no fuera porque el segundo presupuesto (que
el grado mediante expedientes es el ms idneo para graduarse de abogado) se
asienta en una concepcin de la enseanza del Derecho subyacente pero
mayoritariamente aceptada, segn la cual el estudiante que estudia para
abogado lo hace para litigar y no, por ejemplo, para hacer filosofa del derecho.
Pero la preparacin para litigar es igual y la misma que para formar juristas,
filsofos del derecho, aunque no litiguen. Y qu es un jurista sino un filsofo del
derecho, un jus filsofo? Los problemas de investigacin jurdica que se
consideran relevantes en un proyecto de investigacin pueden ser los mismos
que se presentan en la vida judicial. Y como lo jurdico no se plantea en relacin
a lo que es sino a lo que debe ser jurdicamente, sobre ello hay que preguntar en
el grado, con prioridad.
De esa idea peregrina se deriva esta otra: que el abogado que litiga es mejor
profesor que el que no lo hace. Es una generalizacin demasiado grosera y una
falsa discusin, porque ser mejor profesor no depende de si litiga o no. Depende
de cmo es el profesor, no solo en su materia particular, sino como hombre de
derecho, como se deca antes. Tanto entre los que litigan y los que no litigan se
puede encontrar una gran diversidad de calidad. Podemos encontrar juristas
como Marcial Rubio Correa, que nunca han litigado, y cientos de profesores de
115
Derecho que litigan, pero cuya calidad es mediocre o peor, porque tal vez sus
ocupaciones no les permiten leer otra cosa que la que requieren para la defensa
de sus casos, y no tienen tiempo, ganas o posibilidad de investigar y renovarse y
renovar su materia de enseanza (por eso tienen que repetir lo que les han
enseado sus profesores ao a ao). Cosa que s puede hacer quien slo se
dedica a ensear, aunque no todos lo hagan.
Es obvio que si un profesor ensea Derecho Procesal es mejor que litigue o que
haya litigado un buen tiempo, con tal que se mantenga actualizado no slo en su
concepcin del Derecho adjetivo sino en su concepcin general del derecho. Y el
profesor que no litiga no debe perder contacto con la jurisprudencia ms
relevante, la lectura e interpretacin crtica de casos. Tambin para litigar como
abogado tendr que ser y estar bien preparado.
Una investigacin jurdica, en sentido estricto, es un problema a resolver,
exactamente como el juez frente a una contradiccin de carcter jurdico. Son, o
pueden ser, los mismos casos de la vida judicial, administrativa, constitucional,
electoral, diplomtica, legislativa, etc, real (o debieran serlo si se exigiera
problemas estrictamente jurdicos, no socio jurdicos o sociolgico causales)
pero adems deben ser jurdicamente relevantes en post grado. El juez, por su
parte, tambin tiene que investigar, por lo menos en todos los casos difciles o
relevantes. Parte de cierta hiptesis sobre la posible solucin, en cada caso;
requiere objetivos y cierto marco terico conceptual y operativo, como el
investigador independiente. Aunque no lo plasme formalmente.
Si bien el investigador en derecho no sentencia, tiene que llegar a una solucin,
tiene que proponer una salida fundamentada, tiene que tomar una decisin
jurdica, aunque eso no tenga carcter vinculante; pero esta es toda la diferencia
con una sentencia judicial. No hay diferencia cualitativa, son opiniones
fundamentadas sobre problemas jurdicos planteados expresamente.
Todo esto es obvio, si tenemos en cuenta los fines esenciales de la Universidad
sealados en la doctrina, (vase Misin de la Universidad de Ortega y Gasset,
por ejemplo), en la Constitucin y la Ley. As como los fines especficos por los

116
que se estableci el requisito de la tesis, (que se mantiene como opcin en
algunas Universidades, para su bien).
A la reduccin del Derecho a su aspecto adjetivo hay que agregar otra reduccin
ms. Consiste en abstraer del Derecho Adjetivo (de los procedimientos o
procesos reales que se toman como casos para graduarse) el razonamiento, la
interpretacin, los valores y el sentido. Lo que es notorio en la sustentacin de
expedientes para el grado de abogado. Cmo as? El estudiante puede
conocer y muchas veces conoce (casi siempre de memoria) los artculos
procedimentales concernientes a los expedientes que le ha tocado sustentar.
Pero muchas veces no da cuenta, por su cuenta, de la sustancia del problema
jurdico implicado, ni de su fondo principista creador y legitimador; es decir, de
los fundamentos, la doctrina y las instituciones jurdicas en juego. No hay
posicin propia. Y si no hay posicin propia no hay algo esencial. Los
expedientes no tienen privilegio. Se puede hacer una tesis sobre aborto
eugensico sin expedientes. Eso no la hace menos relevante, ni menos jurdica.
En definitiva, hay ms participacin de la memoria que de la reflexin en el
medio regional y eso no es saludable pedaggicamente. Sin embargo, frente a
un problema, todos, abogado, juez, fiscal o investigador, tienen que
documentarse lo mejor que puedan, examinar crticamente las diferentes
posiciones y sus respectivos argumentos o criterios, etc., y proponer una
solucin argumentada. Tienen que investigar e investigan. El derecho es
inseparable de la investigacin. No estamos condenados al legalismo, al
formalismo. Lo sustantivo tambin existe.
Se puede ver el Derecho ms all del litigio. Pero para eso la educacin jurdica
debe pasar de lo que dice la norma a aplicarla crtica y creativamente a la
realidad, de la memoria a la razn, del positivismo jurdico al derecho en
contexto, de la aplicacin pura a la interpretacin, del Estado de Derecho
(donde la ley es sper fuente jurdica) al Estado Constitucional de Derecho
donde manda la Constitucin, sus principios y valores. Conocer los
procedimientos es muy importante para el que litiga o va a litigar, pero no lo
esencial.
117
Si no se forman investigadores no hay investigacin. Si no hay investigacin no
hay vida universitaria, es decir, creacin intelectual, artstica, jurdica, cientfica,
ni planteamiento ni solucin de problemas, ni retribucin a la comunidad a la cual
se deben las universidades. Sin contar con que la universidad que no investiga,
que no crea y desarrolla sus disciplinas, desacata una norma constitucional que
lo dispone.

CONCLUSIONES
En este ensayo esperamos haber despertado la sospecha que una corriente de
pensamiento jurdico, muy influyente entre nosotros el positivismo jurdico unido
a la educacin tradicional escolstica, ha llevado a un cierto empobrecimiento de
la investigacin y de la creacin jurdica, entre otras consecuencias. Lo grave no
es slo la toma de posicin sino las caractersticas de su adopcin prctica. Se
interpola el mtodo de las ciencias naturales y sociales, la causalidad, al
derecho, que es imputativo, es decir, valorativo normativo, lo cual genera
efectos como las exigencias injustificadas e impuestas por obligacin y muchas
ms consecuencias. A influido tal vez el hecho de que normalmente los
estudiantes y profesionales, en otras disciplinas, no necesitan discutir sobre su
identidad. Su objeto, mtodos y presupuestos no estn en discusin.
No ocurre lo mismo en el Derecho - disciplina crtica y en constante crisis, si las
hay. Por el prejuicio positivista (el Derecho reducido a normas) se menosprecia,
se deja de lado y hasta se olvidan los valores y principios jurdicos, y muchas
disciplinas necesarias para abordar esos factores, que el positivismo considera
extrajurdicos o meta jurdicos, es decir, no jurdicos. Ese olvido no slo tiene
consecuencias acadmicas y profesionales sino sociales: la corrupcin es el
desprecio terico y prctico de los principios y valores.
La falta de fundamentos y argumentos que revelan las respuestas de los
profesores hace pensar que sus opiniones no son producto de la reflexin
personal, del cuestionamiento crtico y autocrtico, sino de la inercia repetitiva
respecto a lo que se ha escuchado en la universidad en su poca de estudiante,
lo cual muestra que la vinculacin con la educacin escolstica es heredada de
118
profesores a alumnos. Las razones esgrimidas para defender la idea del
Derecho como ciencia, por ejemplo, son insatisfactorias, por decir lo menos.
Poner en cuestin la cientificidad del Derecho no significa que para nosotros
todas las opiniones que la defienden nos parezcan incorrectas. Alex Weil y
Francois Terre, dos civilistas franceses, por ejemplo, en su Introduction au Droit
Civil, trabajan con una nocin de ciencia tan amplia que, por las razones que
dan, nosotros estaramos de acuerdo con esa idea de cientificidad en el
Derecho.CITA Con esa idea de ciencia el derecho s lo es. Todo depende de lo
que se entienda por ciencia. No nos quita la vida que el Derecho sea o no
ciencia. Sin embargo s nos preocupa que al iniciar una investigacin jurdica, no
se parta de los rasgos particulares especficos del Derecho y de las dificultades y
desacuerdos que hay para definirlo y se imponga de hecho la cientificidad del
derecho sin discusin.
Los Proyectos de investigacin y las opiniones de los alumnos sobre ellos,
confirman un pobre nivel de reflexin personal, muy poca capacidad crtica,
cumplimiento formalista y la tradicional actitud pasiva. Para nosotros sta se
agrava con la extrapolacin de los mtodos y tcnicas de las ciencias causales
Las extrapolaciones acadmicas provocan rigidez en las actividades
investigativas, ya que los mtodos no jurdicos no se armonizan fluida y
naturalmente con el objeto jurdico. Esto promueve el cumplimiento formalista de
las tareas, ante las dificultades insuperables, y coadyuva al descuido de los
aspectos fundamentales en la investigacin, que para nosotros son el desarrollo
de la capacidad crtica, la imaginacin y la creatividad, la investigacin ms que
el proyecto.
Lo anterior no es un llamado a la arbitrariedad o a la flojera. Al contrario, se
requiere una adecuacin ms rigurosas entre el mtodo de investigacin jurdica
y su objeto: el Derecho, (por ello hay que estudiar y discutir su naturaleza y por
eso en este ensayo ha sido tema omnipresente). Se requieren comentarios
interpretativos ms exigentes respecto de las hiptesis de los Proyectos de
investigacin de los alumnos, de sus objetivos y justificaciones, con lo que

119
ello supone: nivel de conciencia, cultura general, conocimiento del Derecho, de
la propia realidad, etc.
Tal vez tenga que ponerse un poco menos de nfasis en el cumplimiento de las
formalidades del proyecto de investigacin y un poco ms en la relevancia y
coherencia interna de la investigacin misma. En la asesora, tener en cuenta la
relacin entre el proyecto y el desarrollo de la investigacin, con nfasis en el
planteamiento del problema. El modelo de Proyecto en la investigacin jurdica
tendra que hacerse un poco ms plstico, sobre todo si se tiene en cuenta todo
lo que se ha dicho respecto de la compleja, singular y heterognea condicin del
Derecho.
El derecho podra ser una ciencia, dependiendo totalmente de cmo se defina
ciencia. Pero se tiene que discutir regionalmente, aunque ya lo hayan hecho en
otros lares. No es posible la investigacin sin discusin, sin crtica, que no hay
que confundir con la maledicencia (el raje). A la crtica al positivismo y la
denuncia de la extrapolacin hay que agregar otra, indesligable tambin. Como
la investigacin moderna, desde Galileo, se funda en la libertad (de conciencia,
de creencia, pensamiento, expresin), en la enseanza de la investigacin no
puede haber normas obligatorias, (empezando por la elaboracin del
Proyecto), sino pautas facultativas cuya necesidad o racionalidad debe quedar
clara en la mente del estudiante o maestrista. Sin embargo, eso no es lo ms
comn en nuestra realidad. La explicacin necesaria har que se los aplique
contando con razones y no en forma dogmtica. En la investigacin hay
finalidades u objetivos, no obligaciones.
Habra que enfatizar tambin la importancia de la discusin respecto a los items
del Proyecto en adecuacin con la materia jurdica, sin olvidar la adecuacin de
los proyectos, mtodos y tcnicas de investigacin a los objetivos del Derecho:
mejorar la calidad de la justicia y de la educacin jurdica en general, que la
condiciona.
PLANTEAMIENTO

120
No es lo mismo imaginar vagamente que escribir en forma concisa y clara. Hay
un salto enrome. Hacer patente una contradiccin que se considera relevante,
plantear sus trminos, explicar en qu consiste exactamente, qu es lo que se
contradice con qu, cmo y por qu es relevante. Estamos en un trabajo de tesis
y no en una monografa.
No basta con exigir al alumno que investigue, que elabore planes o proyectos de
investigacin. La investigacin supone el planteamiento de problemas y, por
tanto, alguien que pueda hablar de esto con claridad al alumno que no ha sido
educado para plantear problemas sino slo para resolverlos, en el mejor de
los casos. Hay que decirle cmo es posible y de donde sale la capacidad crtica
y la capacidad autocrtica que es condicin fundamental. No hay recetas ni
sebo de culebra. Nietzsche cree que eso significa ensear a pensar, a ver, a
leer y a escribir.

Qu significa y que implica plantear problemas? Y por qu tenemos tan


escasa capacidad para plantearlos? Obviamente hay que advertir que no se
trata de plantear cualquier problema sino uno relevante. Un planteamiento es
relevante cuando su estudio puede contribuir a resolver un problema
reconocido socialmente como grave, o descubre uno de igual gravedad que no
ha sido reconocido como tal por la comunidad, cuyo solo planteamiento ayuda
no slo a esclarecerlo sino tambin a resolverlo; o replantea viejos problemas
desde puntos de vista novedosos y tiles; o ayuda a esclarecer problemas
reconocidos socialmente pero an confusos en su planteamiento o
insatisfactorios en su solucin.

Qu sentido tendra una investigacin sin problema de por medio, cul sera
el objetivo de la investigacin si no hubiera problema? Todos los animales, dice
Mario Bunge, buscan cosas y modifican sus estructuras de comportamiento para
eludir o resolver los problemas que les plantean las situaciones nuevas. Pero
slo el hombre inventa problemas nuevos: es el nico ser problematizador, el
nico que puede sentir la necesidad, el gusto de aadir dificultades a las que le

121
plantea el medio. La capacidad de percibir novedad, de ver nuevos
problemas, de inventarlos, es un indicador del talento cientfico.

Y esa idea se puede extender al talento jurdico. Para Henry Bergson, por
ejemplo, el planteamiento de problemas es tan importante, que considera que la
verdadera actividad crtica se da menos en la solucin que en el planteamiento
de problemas. Solucionar problemas planteados por otros corresponde ms
bien a la actividad escolar. Y Karl Marx deca que plantear correctamente
problemas es, en cierta manera, resolverlos.

El tesista debe poder plantear un problema jurdico relevante con la orientacin


adecuada (eso significa examen crtico detallado de los borradores de proyecto
por el asesor). Una tesis requiere un problema relevante frente al cul se adopta
una posicin determinada. La perspectiva, el punto de vista, son inevitables: el
papel del sujeto, la subjetividad. Pero debe haber sido educado para pensar
crticamente y eso no es evidente en la regin. No hay indicador ms claro de la
capacidad crtica de un investigador que la capacidad de plantear problemas
relevantes. Y el hecho que no abunde esta capacidad entre nosotros es, a
nuestro modo de ver, otra causa de los bajos ndices de investigacin jurdica en
la regin.

SUGERENCIAS
ESTUDIOS GENERALES NECESIDAD SUGERENCIAS
Eso significa, en nuestras circunstancias regionales especficas, mejor formacin
jurdica bsica; esto es, dominio de los fundamentos o principios y de la Teora
General del Derecho, que se menosprecia en relacin a las especialidades
jurdicas y a los temas que se suponen ms lucrativos aunque haya plena
compatibilidad. En trminos prcticos la propuesta significa un semestre o dos
ms en Teora General que actualmente es de un semestre en varias
Facultades o Programas: Introduccin al derecho o a las Ciencias Jurdicas o
122
Polticas, como se les llama. Ya el nombre de la Facultad o Programa parte de
un prejuicio positivista. Eso tampoco es cientfico. Un cambio en la enseanza
del Derecho solo se hace posible cuando se educa al estudiante mediante una
visin integral del sistema jurdico, antes de entrar en la especialidades o reas
particulares.
Esa formacin con una mejor base o cimiento de Teora General del Derecho,
desarrolla o ayuda a desarrollar el criterio jurdico propio, la aplicacin de los
principios antes que la memorizacin legislativa y el sobre dimensionamiento de
lo adjetivo y de lo formal lo que dice la ley. Sobre todo en un pas con tanto
cambio legislativo, se requiere criterio jurdico autnomo y capacidad para
sostenerlo a partir del buen conocimiento del sistema, para poder hacerlo
funcionar dentro de la especialidad. Las especialidades jurdicas no se encierran
en s mismas ni se aslan de las otras especialidades, como en las ciencias, sino
que se vinculan a ellas porque son ingredientes que conforman el sistema.
Es sintomtico que no se organicen jams eventos sobre Filosofa del Derecho o
sobre Teora General del Derecho, disciplinas jurdicas que permiten miradas
integrales sobre l y ayudan a contrarrestar el dogmatismo y el formalismo
jurdico, debido a la perspectiva global que proporcionan. Lo que da contexto y
sentido al enfoque de los asuntos particulares. El Derecho es un sistema
(abierto e imperfecto) y no un conjunto de normas. Y como se presenta lo que
es, falazmente, como lo que debe ser, resulta que en algunas facultades de
Derecho se educa a los estudiantes con esa idea implcita casi siempre: que lo
sustantivo del Derecho es lo adjetivo. Son la pura boca que pronuncia las
palabras de la ley, mquinas de aplicacin: zombis judiciales. Como si fuera
posible no interpretar. Y como la paradjica idea de la superioridad de lo adjetivo
sobre lo sustantivo est extendida, aunque no sea consciente ni expresamente,
se llega a asumir que as debe ser (falacia naturalista). Pero del hecho que algo
es, no se puede inferir que as debe ser. Y el Derecho tiene que ver
esencialmente con el deber ser jurdico. Asunto prescritivo, no explicativo.
Consideramos conveniente:

123
La discusin pblica de los temas eje que se han planteado aqu. Lo cual
slo es posible si se toman las decisiones polticas y promueve la discusin y
la publicacin de revistas, libros y eventos que tengan que ver con la
investigacin jurdica. Y, en general, un decidido apoyo a todo lo que sea
investigacin, produccin y creatividad acadmica, para cuya evaluacin no
debe importar la posicin ideolgica o filosfica adoptada, sino la calidad
intrnseca del producto.
La aclaracin previa del carcter y de los trminos propios de los problemas
jurdicos en general, mediante las labores de discusin o asesoramiento en
clase de metodologa de investigacin jurdica.
Con respecto al problema puntual de la enseanza de la investigacin
jurdica, creemos que se debera dar un poco ms de importancia a los
problemas fundamentales, decisivos en la vida jurdica, aunque no todos
perciban inmediatamente su importancia y su efecto en la prctica: principios,
conceptos, instituciones e interpretacin.
Con una mayor conciencia sobre estos problemas, se evitaran las
extrapolaciones disciplinarias y los mtodos se haran ms precisos y
adecuados, lo cual mejorara la calidad investigativa, cumplira con el
principio kantiano de la adecuacin entre mtodo y objeto, facilitara el
aprendizaje de la investigacin, la hara ms sencilla, ms razonable y ms
natural para los alumnos, sin los inconvenientes de la rigidez y el forzamiento
impostado de las extrapolaciones. Los alumnos podran hacer
investigaciones de mayor relevancia, porque la concepcin y la metodologa
de la enseanza, al aclararse, se hara ms simple.

La educacin investigativa, que felizmente ha empezado ha desarrollarse


institucionalmente en la Universidad, pasara de la fase de transmisin de
tcnicas (extrapoladas o no), al logro de resultados relevantes mediante ellas.
Eso requiere, para empezar, limitar lo menos posible la autonoma mental del
alumno. Todo lo contrario: hay que tratar de desarrollar y promover el desarrollo
de las plsticas y divertidas capacidades crticas y de creatividad, de
imaginacin y libertad.

124
Carlos Fernndez Cesreo lo ha dicho muy claro: el Derecho comporta una
pluralidad metdica para acceder a l. Hay una multiplicidad de posibles
investigaciones relevantes en el Derecho. Pero para desarrollarlas hay que
afrontar necesariamente el problema de su identidad y particularidades y no
temer al cambio.

BIBLIOGRAFIA
Introduccin a las Tcnicas de Investigacin Social, Ander- Egg, Ezequiel.
Editorial Humanitas. Buenos Aires, 1977.
La Investigacin Cientfica, Bunge, Mario. Editorial ARIEL. Barcelona, 1981.
La Ciencia, su Mtodo y su Filosofa, Bunge, Mario. Ediciones Siglo XX,
Buenos Aires, 1973.
Mtodo de las Ciencias Sociales, Duverger, Maurice. Editorial ARIEL.
Barcelona, 1965.

125
Metodologa y Tcnicas de Investigacin en Ciencias Sociales (Introduccin
Elemental), Pardinas, Felipe. Siglo XXI editores. Mxico, 1976.
Metodologa de Investigacin Materiales de Lectura. Paredes Nez, Julio.
UCSM - Arequipa.
Metodologa de la Investigacin, Prado Pantigoso, Alfredo. Ediciones SADIJC.
Arequipa. 1990.
La Perspectiva Cientfica. Ruse II, Bertrand. Editorial ARIEL. Madrid, 1983.
Tcnicas de Investigacin Social (Teora y Ejercicios). Editorial Paraninfo.
Madrid. 1979.
La Aventura del Trabajo Intelectual, Zubizarreta, G. Armando, fondo Educativo
Interamericano, 1969.
El Derecho como Libertad, Carlos Fernndez Sessarego (Universidad de
Lima - 1994).
Ciriaco de Urtrecho, litigante por amor; Fernando de Trazegnies Granda
(Pontificia Universidad Catlica del Per, fondo Editorial - 1988).
El Sistema Jurdico; Marcial Rubio Correa (Fondo Editorial de la PUC. -
1990).
Postmodernidad y pluralismo jurdico; Fernando de Trazegnies Granda
(UNSA - 1993).
Introduccin au droit; Jean Luc Aubert (Presses Universitaires de France -
1986).
La Philosofhie du droit; Henri Batiffol (Presses Universitaires de France -
1981).
Le droit daujourdhui; Julien Freund. (Presses Universitaires de France -
1972).
Unidades de estudio
Alumnos de Facultad de Derecho de la Universidad Catlica Santa Mara y
otros.
Proyectos de investigacin que los alumnos de la Facultad de Derecho de la
Universidad Catlica Santa Mara presentaron en el ao 1994.

126
Ultimo siJULIO agosto

PROFESOR 15

(OPINION YA ESTA)

COMENTARIO:

Hasta aqu, el entrevistado est diciendo de forma tcita, que si los abogados
y los dems operadores cumpliramos con la ley el derecho se volvera una
ciencia. Esa lgica es absurda por que la ciencia jams ha sido ni creo que
ser, una disciplina que tenga que ver con la conducta humana. Ningn
cientfico de esta ni de otras pocas se le ha ocurrido que su actividad sea la
de regular la conducta humana. Creo que hay confusin entre ciencia, que es
una actividad cognitiva con derecho, que es una actividad normativa
reguladora de la conducta valorativa y necesariamente no cientfica. El
cumplimento de la ley no es una actividad cientfica sino jurdica

DESPUES:

Continua el entrevistado y dice es ciencia pero nosotros hacemos que no


parezca, porque cada uno interpreta como le d la gana si pues

COMENTARIO:

Creo que el entrevistado considera como anmalo, como malo, como


negativo, que cada uno, cada intrprete realice su interpretacin desde su
punto de vista, lo que induce inters y temas de posicin. A veces tengo que
defender a mi cliente, tengo que ver como lo defiendo, tengo que defender
sus intereses, me parece que lo ve como algo negativo, pero no es negativo
ni positivo esa es la realidad inevitable, tienes que aceptar lo real, que los
seres humanos y los abogados piensan distinto, tienen inters distintos,
concepciones jurdicas distintas. Incluso van en contra de su propia opinin

127
por sacar alguna verdad (). En la realidad jurdica todos los das hay
posiciones divergentes con respecto al mismo problema y eso no tiene nada
de malo, (), para el entrevistado parece que es malo por qu? , a su vez
cree en una UTOPIA, que solo hay una interpretacin correcta, verdadera y
todos debemos terminar en esa interpretacin. No hay ninguna interpretacin
correcta, ni trminos definidos y absolutos, hay varias posibilidades de
respuestas correctas porque depende del punto de vista de los mtodos que
aplicas, de los criterios, de la concepcin jurdica, de la concepcin del
mundo cmo vamos a coincidir? Nunca.

No es malo que no coincidamos, el ser humano no puede homogenizar su


mente, no podemos volvernos animales y constituirnos en rebaos donde
todos pensamos y sentimos igual. Eso sera deshumanizar al ser humano
niegan lo que lo diferencias de los dems seres, ser irregular e inevitable
tiene esa hiptesis.

Con respecto: Interpretamos la ley como nos da la gana por ejemplo, un


juez nos dice, este caso es blanco y otro nos dice del mismo caso, este caso
es negro y yo digo a veces, este caso es blanco y este caso es negro cuando
me conviene, l lo est viendo como malo eso, yo pienso que no es ni malo ni
bueno jurdicamente. Alguna gente pensara que el aborto teraputico no
debera permitirse y otra gente que piensa que si es malo que exista eso? Es
inevitable porque los seres humanos somos as. No va a llegar el da que este
Profesor y que estemos de acuerdo y nos armonizamos en una unidad
celestial y paradisiaca, eso no se va a dar nunca. Lo humano hace que
tengamos conflictos, preferencias de perspectivas, inters y que siempre
haya gente malvadsima, gente menos mala y algunos buenos.

Profesor

ES UNA RAMA DE LAS CIENCIAS (NO COPIES)

COMENTARIO:

La respuesta es tautolgica aunque a la humanidad le cause impresin, no


parece, El derecho es ciencia porque es ciencia social. Faltaba decir Por

128
qu es ciencia social? Si t respondes porque es ciencia social, me ests
diciendo que es ciencia. Entonces tambin me tienes que decir porque es
ciencia. El no hace nada de eso, solo agrega: porque lo que hace que sea
ciencia es que hay investigacin, ah si da una razn. Con esa razn que da
se compromete y Cmo se compromete? Si dices que toda disciplina donde
hay investigacin es ciencia entonces todas la disciplinas y actividades
humanas donde se investiga serian cientficas, y eso tendra que
demostrarse, conozco varias actividades donde se investiga y no es ciencia,
eso que se te da pasa en el hogar, cuando se te pierde una cosa y tienes que
investigar como por ejemplo perd mis llaves tuve que investigar eso es
cientfico? ().

Es insuficiente y no es especfica, porque tendra que decir como tiene que


ser esa investigacin para que sea cientfica, porque hay investigaciones muy
diversas, todos los artistas cuando son verdaderos artistas y sobre todo
cuando son grandes artistas () como Van Gogh etc.

Son tremendos investigadores pero no son cientficos, un libro de Vincent Van


Goth el pintor de los pintores que se llama cartas a Ateo, Ateo es su
hermano. En esas cartas te das cuenta de la tremenda capacidad
investigativa que tiene Van Goth por que explica muchos de los cuadros que
pinto () de una y luminosa con mil detalles inesperados y asombrosos

Es insuficiente esa respuesta, no es errnea. Decir Es ciencia porque en


derecho hay investigacin (lo cual es cierto) entonces es ciencia, eso es
falacia (habra que ver qu tipo de falacia.)

Qu ms dice el entrevistado? () Cuando hablamos de ciencia hablamos


de la posibilidad de que el derecho coadyuve a este entorno social O sea es
ciencia porque esa investigacin ayuda al entorno social cmo se da eso?
Cundo se da una ayuda? Haciendo justicia Eso que tiene de cientfico?
Claro que el derecho ayuda al entorno social, o sea tiene una funcin social
enorme, tal vez la ms importante Que puede ser ms importante que la
funcin del derecho de la vida humana? El derecho es decisivo, interesante,
completo y ms divertidos pero creo que hay cierto complejo de inferioridad,
cuando se dice que el derecho no es ciencia. () Ests subvalorando, est
129
siendo peyorativo. Cree que la ciencia est arriba y debajo esta todo el resto,
la filosofa, el arte, la religin, yo creo al revs que la ciencia est por debajo
de esas tres actividades humanas, las tres me parecen superiores a la
ciencia: religin, arte, filosofa y derecho tambin.

JUAN CARLOS VALDIVIA CANO


FIN

PROYECTO DE TESIS
LA SANCIN Y SU INCIDENCIA EN LA COMISIN DE LOS
DELITOS DE HURTO AGRAVADO Y ROBO AGRAVADO EN EL
DISTRITO DE TACNA, PERIODO 2008-2011.

EL PROBLEMA
130
1. DESCRIPCIN

La pena es la primera y principal consecuencia jurdica del


delito, es decir, de una accin tpica, antijurdica, culpable y
punible. Las medidas de seguridad, la responsabilidad civil o el
pago de las costas procesales son tambin consecuencias
jurdicas del delito, pero desempean en el mbito jurdico-
punitivo un papel ms modesto.

Una sociedad que renunciare al poder punitivo-afirma Maurach-


renunciara a su misma existencia. La pena es una amarga
necesidad que hace posible la convivencia de los hombres. Por
ello, desde los tiempos ms remotos y en las elementales
estructuras sociales ha existido un sistema penal.

La propia naturaleza humana determina que la convivencia no


sea siempre perfecta y pacfica, sino alterada por conflictos,
para cuya solucin se arbitra una normativa que disciplina la
actividad de cada uno de manera que resulte compatible con la
de los dems. En este conjunto de normas jurdicas existen
algunas- las normas penales-que amenazan con la imposicin
de una pena, esto es, con la privacin de un bien jurdico
personal de ndole diversa, en los casos de desobediencia.

Ante la realidad del crimen, la solucin utilizada ms


frecuentemente ha sido el recurso a la va represiva,
oficialmente representada por el sistema penal. Se ha podido
observar en casi todos los pases durante las dos ltimas
131
dcadas un incremento considerable de la criminalidad y la
aparicin y desarrollo de un nuevo fenmeno: el sentimiento de
inseguridad de los ciudadanos. As mismo un retorno a polticas
criminales centradas en la represin, pudiendo mencionarse
como indicadores de este cambio las reformas legales
orientadas al incremento de la severidad de las penas y la
reduccin de la edad para poder ser penalmente responsables.

En el distrito de Tacna; los actos delictivos tales como el hurto


agravado y el robo agravado; han tenido un crecimiento
considerable entre los aos 2008 al 2011; en su mayora han
tenido incidencia en las modalidades de casa habitada. En los
delitos de hurto agravado se contemplan mnimas penas, que
van desde los 3 a los 15 aos de acuerdo a la modalidad
incurrida; observndose que las autoridades a pesar de estar
facultadas por la norma de castigar con la mxima penalidad
de acuerdo al delito, han incurrido en la aplicacin de penas
menores; aduciendo que el Ministerio Pblico no ha previsto la
investigacin necesaria que le permita tener suficientes medios
probatorios para aplicar la mayor penalidad en los delitos de
hurto agravado, en el fondo lo que temen es ser sancionados
por actuar con severidad.

En cuanto al delito de robo agravado, las penas se encuentran


establecidas con severidad; la ley contempla penas entre los
10, 15, 20, 25 e inclusive cadena perpetua; a pesar de estas
penalidades el ndice de emisin del delito en este tipo de delito
se ha incrementado considerablemente, incidiendo en su
132
mayora en la modalidad de robo agravado, cada habitada.
De igual manera se suscitan hechos en los que el juez a pesar
de estar facultado para aplicar la mxima penalidad ha
incurrido en la aplicacin de la menor penalidad; lo que en
definitiva ha permitido en cierta manera la impunidad y la
reincidencia de este tipo de delitos. Cabe destacar que la
delincuencia y criminalidad organizada en muchos casos ha
provenido de otras ciudades del pas; en el foco migratorio
debido a que Tacna es una zona comercial; no solo ha tenido el
incremento de turistas, empresarios y comerciantes en la zona;
sino que con ello la delincuencia y criminalidad organizada
tambin se ha visto incrementada. Los delincuentes no tienen
mayor reparo, ya que inclusive cometen sus actos delictivos en
plena luz del da y a mano armada. En la actualidad es comn
escuchar noticias de actos delictivos en el distrito de Tacna, la
poblacin est acostumbrada a este tipo de noticias, ya que
los actos delictivos continan ganando primeras planas pero
sobre todo atemorizan a la poblacin.

Pese a esta problemtica es poco el esfuerzo que hacen las


autoridades, por contrarrestar los ndices de actos delictivos en
la localidad. Asimismo, las sanciones penales establecidas y
aplicadas no favorecen a la represin de la comisin de los
delitos de hurto agravado y robo agravado en el distrito de
Tacna; por lo que se hace necesario que las autoridades
competentes tomen las medidas correctivas necesarias a fin de

133
minimizar o contrarrestar el ndice de comisin de delitos de
hurto y robo agravado en el distrito de Tacna.

1.2 FORMULACIN DEL PROBLEMA

1.2.1 Problema General

Cmo incide la aplicacin de la sancin penal en la


comisin de los delitos de hurto agravado y robo
agravado en el distrito de Tacna?

1.2.2 Problemas Especficos

a) Cmo se encuentran tipificadas en la ley, las penas en


los delitos de hurto agravado?
b) Cmo se encuentran tipificadas las penas en la ley en
los delitos de robo agravado?
c) Cmo se encuentran aplicadas las sanciones penales
en los delitos de hurto agravado y robo agravado?
d) Cul es la tendencia la tendencia en la comisin de los
delitos de hurto agravado y robo agravado en el distrito
de Tacna?
e) Cul es la relacin que existe entre la aplicacin de la
sancin penal y la comisin en los delitos de hurto
agravado y robo agravado en el distrito de Tacna?

1.3 FORMULACIN DE OBJETIVOS

1.3.1 Objetivos General


134
Determinar la incidencia de la aplicacin de la sancin
penal en la comisin de los delitos de hurto agravado y
robo agravado en el distrito de Tacna.

1.3.2 Objetivos Especficos

a) Determinar cmo se encuentran tipificadas en la ley


las penas en los delitos de hurto agravado.
b) Cmo se encuentran tipificadas en la ley las penas
en los delitos de robo agravado.
c) Analizar cmo se encuentran aplicadas las
sanciones penales en los delitos de hurto agravado
en el distrito de Tacna.
d) Evaluar la tendencia de la comisin de los delitos
en los delitos de hurto agravado y robo agravado en
el distrito de Tacna.
e) Determinar la relacin que existe entra la aplicacin
de la sancin y la comisin en los delitos de hurto
agravado y robo agravado en el distrito de Tacna.

1.4 FORMULACIN DE HIPTESIS DE INVESTIGACIN

1.4.1 Hiptesis General

En el distrito de Tacna la aplicacin de la sancin


penal incide significativamente en la comisin de los
delitos de hurto agravado y robo agravado.

135
1.4.2 Hiptesis Especficas

a) Las sanciones penales en los delitos de hurto


agravado se encuentran tipificadas
inadecuadamente en la ley.
b) Las sanciones penales en los delitos de robo
agravado se encuentran tipificadas adecuadamente
en la ley segn la modalidad del delito cometido.
c) Las sanciones penales en los delitos de hurto
agravado y robo agravado se encuentran aplicadas
inadecuadamente.
d) En el distrito de Tacna existe una elevada tendencia
en la comisin de los delitos de hurto agravado y
robo agravado.
e) Existe una relacin directa entre la aplicacin de la
sancin penal y la comisin de los delitos de hurto
agravado y robo agravado en el distrito de Tacna.

1.5 OPERACIONALIZACIN DE VARIABLES E


INDICADORES

A) Variable Independiente : Sancin Penal

Indicadores
- Tipos de sanciones
- % de sanciones aplicadas

B) Variable Dependiente : Comisin de Delitos de


Hurto Agravado y Robo Agravado

136
Indicadores

-Tipos de sanciones penales aplicadas


-ndice de denuncias: procesales, archivadas y
sentencias.
-Tendencia de comisin de delitos.

PROYECTO DE TESIS

DERECHO INTERNACIONAL DE LOS PUEBLOS INDGENAS: PRINCIPIOS Y


DERECHOS DE LA LEGISLACIN SUPRANACIONAL A FAVOR DE LOS PUEBLOS
INDGENAS Y SU REGULACIN O NO-REGULACIN EN EL PER, 2010

1. PREMBULO:

El 05 de junio del ao 2009 todos los peruanos fuimos testigos de las noticias
dramticas que provenan de la zona nor-oriental de nuestro pas y que estaban
relacionadas con la protesta y la paralizacin que efectuaban las comunidades nativas
de estas zonas en contra de la denominada ley de la selva, nombre coloquial que en
realidad agrupa a un conjunto de normas legales promulgadas en el marco del tratado
de libre comercio Per-EEUU, con las que los nativos estaban en total desacuerdo.

Lo ms lamentable de estos hechos fue el injustificado costo de vidas humanas, entre


policas, civiles e indgenas, que murieron como resultado de este movimiento social.
cuando estos sucesos se desarrollaban yo me preguntaba si es que acaso el gobierno
peruano conoca que la legislacin internacional ya haba establecido hace varios aos
que todo acto o normatividad que pueda afectar los derechos o intereses de los
miembros de los pueblos indgenas deberan estar provistos en primersimo lugar del
cumplimiento del principio del consentimiento informado previo por el cual las
comunidades locales deberan ser informadas y consultadas sobre la naturaleza y
finalidad de tales decisiones, otra inquietud importante era la de poder establecer
cuantos principios y derechos ms haban sido ya dictados por la comunidad jurdica

137
internacional en favor de estas minoras excluidas y que el Per hubiera adoptado o no
como parte de su legislacin interna

En este contexto naci hace precisamente un ao el germen de lo que constituir la


presente investigacin y que, de manera cierta, busca dar respuesta a estas y otras
inquietudes relacionadas con los derechos de los pueblos indgenas, haciendo nfasis
en el derecho internacional en donde es posible que su regulacin jurdica sea ms
adecuada y eficaz, y podamos obtener as un marco legal que nuestra legislacin
nacional pueda adoptar a efecto de superar el enfrentamiento con estas minoras
tnicas y, ms bien, asimilarlas a nuestra sociedad y nuestro tiempo respetando siempre
su cultura y patrimonio

II. PLANTEAMIENTO TERICO

1. PROBLEMA DE INVESTIGACIN.
1.1.- Enunciado del problema.

Derecho internacional de los pueblos indgenas: principios y derechos de la


legislacin supranacional a favor de los pueblos indgenas y su regulacin o no-
regulacin en el Per, 2010.

1.2.-Descripcion del problema.

1.2.1.- rea de Conocimiento:

Campo: Ciencias Jurdicas

rea: Derecho Internacional

138
Lnea: Derecho de los Pueblos Indgenas

1.2.2 Operacionalizacin de variables:

Variable independiente: derecho internacional de los pueblos indgenas.

Indicadores de la variable independiente: naturaleza jurdica de los pueblos


indgenas, legislacin internacional sobre pueblos indgenas, principios aplicables y
derechos de los pueblos indgenas en el Per.

Variable Dependiente: Regulacin legal de los Pueblos Indgenas en el Per.

Indicadores de variable Dependiente: Base constitucional de los pueblos indgenas,


legislacin Nacional sobre pueblos indgenas.

Cuadro de operaciones de variables

VARIABLES INDICADORES SUBINDICADORES

Naturaleza Jurdica Concepto de pueblos indgenas.


de los Pueblos Personalidad jurdica de los pueblos
Indgenas indgenas.

Convenio de 169 de la organizacin


internacional del trabajo sobre pueblos
indgenas, tribales en pases independientes.
DERECHO INTERNACIONAL La Declaracin de las Naciones Unidas sobre
los Derechos de los pueblos indgenas.
DE LOS PUEBLOS INDIGENAS
Legislacin Declaracin de la cumbre d los pueblos
(variable independiente) indgenas de las Amricas.
internacional sobre
Declaracin sobre los derechos de las
pueblos indgenas
personas pertenecientes a minoras
nacionales o tnicas, religiosas y lingsticas.
Declaracin internacional de Cancn de los
pueblos indgenas.
Convenio de diversidad biolgica.

139
Principios aplicables Derecho a la tierra y al territorio.
y Derechos de los Derecho a su autonoma y libre
pueblos indgenas determinacin.
Derecho a su identidad cultural.
Derecho de Propiedad sobre sus
conocimientos tradicionales y recursos
genticos.
Principio de consentimiento informado previo.
Principio de condiciones mutuamente
acordadas.
Base constitucional Artculo 89, constitucin poltica del Per.
de los pueblos
indgenas
REGULACION LEGAL DE LOS Ley 28611, Ley General de Ambiente.
PUEBLOS INDIGENAS EN EL Ley 27811, Ley que establece el Rgimen de
PERU Proteccin de los conocimientos colectivos de
los Pueblos Indgenas vinculados a los
(variable dependiente) recursos biolgicos.
Legislacin nacional Ley 28736, Ley para la Proteccin de Pueblos
Indgenas u originarios en situacin de
sobre pueblos
aislamiento y en situacin de contacto inicial.
indgenas
Ley N 26505, Ley de la inversin privada en
el desarrollo de las actividades econmicas
en las tierras del territorio nacional y de las
comunidades campesinas y nativas.

1.2.3.- Interrogantes:

1. Cul es la naturaleza jurdica de los pueblos indgenas?


2. cules son las normas de derecho internacional que se refieren a los
derechos de los Pueblos Indgenas?
140
3. Qu principios y derechos de los pueblos indgenas se derivan de la
legislacin internacional?
4. Qu principios y derechos de los pueblos indgenas establecidos en la
legislacin internacional no se encuentran regulados en el Per?

1.2.4.- Tipo de investigacin:

Investigacin documental.

1.2.5.- Nivel de investigacin:

Descriptiva y explicativa.

1.3.- Justificacin del problema

La presente investigacin es:

til, porque las conclusiones a las que llegamos podrn servir de base para una
modificacin de nuestro ordenamiento jurdico en lo que respecta a las normas sobre los
derechos de los Pueblos indgenas; contempornea, porque el tema de la relacin
jurdico-social entre el Estado y los Pueblos indgenas es de preocupante actualidad;
verificable, porque los principios y derechos de los Pueblos indgenas que podamos
identificar pueden ser claramente ubicados y verificados en la legislacin internacional;
generalizable, porque los principios y derechos establecidos por la legislacin
internacional a favor de los pueblos indgenas pueden ser plenamente asimilados a
nuestro ordenamiento jurdico; de Derecho, porque nuestro anlisis est basado
principalmente en el uso de una normatividad de derecho internacional existente, la cual
ser contrastada con la legislacin interna.

MARCO CONCEPTUAL.

2.1.- EJES DE DESARROLLO.

Artculo 2.- Definiciones.

Para efectos de la presente ley se consideran:

a) pueblos Indgenas: aquellos que se autorreconocen como tales, mantienen una


cultura propia, se encuentran en posesin de un rea de tierra, forman parte del
141
Estado conforme a la constitucin. En estos se incluye a los pueblos indgenas
en situacin de aislamiento o en situacin de contacto inicial.
3.- ANLISIS DE ANTECEDENTES INVESTIGATIVOS.

Si bien este tema continua en permanente actualidad, en nuestro conocimiento no


existen investigaciones de tesis en relacin al Derecho Internacional de los Pueblos
Indgenas, en las facultades de Derecho de las universidades de nuestra ciudad; por
ello nosotros queremos asumir la tarea de llevar a cabo un estudio al respecto.

4.- OBJETIVOS.

4.1.- Determinar cul es la naturaleza jurdica de los pueblos indgenas.

4.2.- Establecer cules son las normas de derecho internacional que se refieren a los
derechos de los Pueblos Indgenas.

4.3.- Determinar que principios y derechos de los pueblos indgenas se derivan de la


legislacin internacional.

4.4.- Inferir que principios y derechos de los Pueblos Indgenas establecidos en la


legislacin internacional no se encuentran regulados en el Per.

5.- HIPTESIS.

DADO QUE:

1) En el Per tenemos Pueblos Indgenas y que.


2) Los derechos de los pueblos indgenas estn regulados en la legislacin
internacional a nivel de normas y declaraciones; y que;
3) El estado peruano viene teniendo sucesivos problemas en el tratamiento jurdico
de los derechos de los pueblos indgenas:
ES PROBABLE QUE

Varios de los principios y derechos aplicables a los pueblos indgenas que estn
establecidos expresamente en la legislacin internacional, no estn o estn mal
regulados en el Per y que sea necesario su adopcin por parte de nuestro

142
ordenamiento jurdico, de modo que la proteccin y reglamentacin jurdica de los
pueblos sea adecuada y eficaz.

III. PLANTEAMIENTO OPERACIONAL

1. TCNICAS, INSTRUMENTOS Y MATERIALES DE VERIFICACIN

VARIABLES INDICADORES TECNICAS INSTRUMENTOS

Naturaleza Fichas
Jurdica de los bibliogrficas.
DERECHO Pueblos indgenasa)observacin Fichas
INTERNACIONAL documental: Hemerograficas
DE LOS (libros, diarios y Informatigrafia
PUEBLOS revistas, Legislacin
Legislacin informacin Nacional e
INDIGENAS
Internacional digital, leyes) Internacional
(variable sobre Pueblos Entrevistas.
independiente) Indgenas

143
Principios b)casos
aplicables y emblemticos:
Derechos de los (entrevistas a
Pueblos Indgenas representantes
de los Pueblos
REGULACION Base Indgenas)
LEGAL DE LOS constitucional de
PUEBLOS los Pueblos
INDIGENAS EN Indgenas.
EL PERU
(variable Legislacin
dependiente) Nacional sobre
Pueblos
Indgenas.

2.- CAMPO DE VERIFICACIN.

2.1.- Ubicacin espacial.

Arequipa-Per

2.2.- Ubicacin temporal.

La presente investigacin abarca el periodo entre el 01 de junio de 2010 hasta el 31 de


noviembre del 2010

2.3.- Unidades de estudio.

2.3.1.- Elementos de la investigacin documental.

Convenio 169 de la organizacin internacional de trabajo sobre Pueblos


Indigentes y Tribales en Pases Independientes.
Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indgenas.
Declaracin de la Cumbre de los Pueblos Indgenas de las Amricas.
144
Declaracin sobre los derechos de las personas pertenecientes a minoras
nacionales o tnicas, religiosas y lingsticas
Declaracin Internacional de Cancn de los pueblos indgenas.
Convenio de Diversidad Biolgica.
Constitucin Poltica del Per, articulo 89.
Ley 28611, Ley general del Ambiente.
Ley 27811, Ley que establece el Rgimen de Proteccin de los conocimientos
colectivos de los Pueblos Indgenas vinculados a los recursos Biolgicos.
Ley 28736, Ley para la proteccin de Pueblos Indgenas u Originarios en
situacin de aislamiento y en situacin de contacto inicial.
Ley N 26505, Ley de la inversin privada en el desarrollo de las actividades
econmicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades
campesinas y nativas.
2.3.2.- Casos Emblemticos.

Al resultar necesario que contrastemos los datos analizados en nuestro marco terico
con la realidad actual hemos decidido efectuar algunas entrevistas a representantes de
los Pueblos Indgenas existentes en el Per, para lo cual hemos establecido contacto
con las siguientes instituciones a fin de realizar la entrevista citada y las coordinaciones
previas en forma oportuna:

Roberto Iscara Ramrez, Presidente de la Unin Nacional de Comunidades


Aymaras (UNCA), Puno-Per.
Edson Rosales Figueroa, Coordinador Nacional de Comunicaciones de la
Asociacin Intertnica de Desarrollo de la selva peruana (AIDESEP), Lima-Per.

145