University of Girona

Legal Theory and Philosophy

Working Papers Series
Nº 37
 Causalidad, probabilidad y eficiencia en los juicios de
responsabilidad

Diego M. Papayannis∗

1-Introducción: la causalidad en los juicios de responsabilidad ................................................................................................. 1

2-La concepción económica de la causalidad........................................................................................................................................ 3
2.1-Contra la visión unidireccional ....................................................................................................................................................... 3
2.2-La limitación de la responsabilidad.............................................................................................................................................. 6
3-Culpa, causalidad y eficiencia ................................................................................................................................................................ 12
3.1-La culpa, la causalidad y la fórmula de Hand ........................................................................................................................ 12
3.2-Hand y no Hand: la inconsistencia de la interpretación económica .......................................................................... 15
4-La causalidad probabilística en los juicios de responsabilidad ............................................................................................ 19
4.1-Causalidad y probabilidad ............................................................................................................................................................. 19
4.2-Causalidad probabilística, causalidad económica y fórmula de Hand ...................................................................... 22
4.3-La tensión entre las visiones prospectiva y retrospectiva de la responsabilidad extracontractual .......... 23
4.4-Las probabilidades en la prueba de la causalidad .............................................................................................................. 28
5-Conclusión: hacia una explicación económica no reduccionista .......................................................................................... 31

1-Introducción: la causalidad en los juicios de responsabilidad

La imposición de la obligación de compensar, para estar jurídicamente justificada, debe ser
la conclusión de un razonamiento compuesto por las siguientes premisas: a) la víctima sufrió
un menoscabo en sus intereses legítimos; b) el demandado realizó una acción u omisión
identificada por el derecho como susceptible de generar responsabilidad; y c) debe existir una
relación causal entre el menoscabo o la pérdida sufrida por la víctima y la acción u omisión del
agente dañador. Estas tres premisas son usualmente consideradas presupuestos de la
responsabilidad civil. No hay responsabilidad, ni indemnización para la víctima, si no se
verifica un daño, un factor de atribución y un nexo causal entre los dos primeros elementos.
Asumiré, como se desprende del párrafo anterior, una noción muy básica (y
deliberadamente general) de daño según la cual su producción depende de que la víctima
haya sufrido un perjuicio en sus intereses legítimos1. Para lo que sigue, no es necesario un
mayor desarrollo de esta cuestión.
Respecto de los factores de atribución, tampoco diré demasiado. Lo único que debe tenerse
presente es que no cualquier conducta está sujeta a responsabilidad. De todas las acciones u
omisiones capaces de perjudicar los intereses de terceros, solo algunas están señaladas como
jurídicamente relevantes a los fines de la obligación de compensar. Usualmente, los sistemas

∗
Investigador del grupo de filosofía del derecho y de la Cátedra de Cultura Jurídica de la Universidad de Girona.
Este trabajo fue realizado en el marco del proyecto DER2010-21331-C02-02, del Ministerio de Ciencia e Innovación
(España). Me he beneficiado mucho de los comentarios de Nicola Muffato a un primer borrador. Asimismo,
agradezco las sugerencias de Martín Hevia, Sergio Muro, Eduardo Rivera López, Ezequiel Spector y Eduardo
Stordeur (h) expresadas en el seminario de la Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella.
1 FEINBERG, 1984: 33-34.
de responsabilidad extracontractual incluyen dos tipos de factores: subjetivos y objetivos. Los
factores subjetivos son la culpa y el dolo. Los factores objetivos pueden ser diversos, pero el
riesgo creado o el beneficio obtenido son los más comunes. La gran diferencia entre los
factores subjetivos y los objetivos no se ubica en la reprochabilidad de la conducta sino en su
incorrección. Una conducta culposa o dolosa siempre será incorrecta, mientras que una
conducta riesgosa, aunque genere responsabilidad, no tiene por qué constituir la violación de
ningún estándar de comportamiento.
Por último, en cuanto a la causalidad, más allá de la concepción de los juicios causales que se
sostenga, deseo enfatizar que es un presupuesto complejo. En la doctrina jurídica, el requisito
de causalidad tiene un aspecto puramente fáctico y otro normativo. Ambos aspectos son
claramente distinguibles. Cuando nos preguntamos si la acción del agente causó el daño
sufrido por la víctima, nuestra pregunta apunta a una investigación empírica respecto de
cómo ocurrieron los hechos y si existe una conexión fáctica entre ellos. En el caso más sencillo
nos estamos preguntando si la acción del agente fue, en las circunstancias en que tuvo lugar,
condición necesaria para la producción del daño. De haberse omitido esta acción, ¿se habría
producido el daño igualmente? Por supuesto, responder esta pregunta no requiere
únicamente un conocimiento sobre las circunstancias del caso; es necesario también poder
explicar la conexión entre los eventos (la acción u omisión y el resultado) como una
instanciación particular de una ley causal general. Recién entonces podrá afirmarse la
existencia de una relación causal entre la conducta del demandado y el perjuicio de la víctima.
El aspecto fáctico del requisito de causalidad no debe ser confundido con su aspecto
normativo. Los juristas al analizar la causalidad no se limitan a verificar la conexión que he
señalado en el párrafo anterior; además, realizan consideraciones de política jurídica para
decidir si el resultado, fácticamente ligado a la acción del demandado, puede serle atribuido.
En general, la lejanía causal, la imprevisibilidad o el hecho de que la acción solo haya
adelantado en el tiempo un resultado inevitable cuentan como razones para limitar o
suprimir, según el caso, la responsabilidad. Este problema –que en el derecho continental es
abordado por la llamada causalidad adecuada y en el derecho anglosajón por la doctrina de la
proximate cause– no tiene ninguna vinculación con la investigación causal en sentido estricto2.
Es importante desatacar que los tres elementos aquí expuestos son necesarios y
conjuntamente suficientes para la obligación de compensar y, por correlación, para el derecho
a ser indemnizado. Asimismo, son conceptualmente independientes. Esto significa que la
presencia de un elemento no determina la concurrencia de los otros. De ahí que pueda
suceder que un individuo sufra una pérdida sin que nadie sea responsable por ella; por
ejemplo, porque la acción del demandado no es subsumible en ningún factor de atribución
vigente –es decir, no es culposa ni riesgosa– o, aun siendo subsumible, no está vinculada
causalmente con el daño. En estos casos, al menos un presupuesto de la responsabilidad está
ausente.
Estas brevísimas consideraciones dogmáticas intentan capturar el núcleo más básico del
razonamiento jurídico que culmina en un juicio de responsabilidad. Acordar a grandes rasgos
en esta caracterización es fundamental para evaluar la capacidad explicativa de las distintas
teorías. Una teoría que pretenda explicar el sentido de la responsabilidad extracontractual
deberá especificar cómo estos elementos del discurso dogmático se relacionan con algún
principio o conjunto de principios más fundamentales. Así, algunos teóricos interpretan que
los presupuestos de la obligación de compensar son la plasmación jurídica del principio de

2 Véase WRIGHT, 1985a: 1741 y ss.; y PANTALEÓN,1990: 1561-1563.

2
justicia correctiva, una justicia entre particulares3. Otros autores, por su parte, se han
inclinado por una explicación reduccionista. En concreto, los partidarios del análisis
económico del derecho (AED) afirman que todos los conceptos empleados en la práctica
pueden ser entendidos a la luz de una única noción contenida en los juicios de eficiencia. Ello
es así en tanto el sentido de la responsabilidad extracontractual consiste en lograr la mejor
asignación de los recursos a fin de maximizar el bienestar general4.
En las páginas que siguen, argumentaré que el AED nunca ha podido brindar una explicación
coherente del requisito de causalidad. La caracterización económica de este presupuesto
enfrenta, en mi opinión, dificultades insalvables, ya que el discurso de la responsabilidad
extracontractual no puede ser reducido a un análisis entre costes y beneficios sin pérdida de
significado. Más grave aún, mostraré que la concepción económica de la causalidad ofrece una
imagen de la práctica en la que los participantes incurren en contradicciones lógicas y
desarrollan patrones de inferencia muy poco intuitivos, razón por la cual la eficiencia no
puede ser el principio fundacional que le dé sentido. Finalmente, sugeriré que el AED puede
ofrecer una genuina explicación de ciertos aspectos de la práctica si renuncia a sus
pretensiones reduccionistas.

2-La concepción económica de la causalidad

2.1-Contra la visión unidireccional

Desde el punto de vista económico, la investigación causal retrospectiva que exige la
responsabilidad extracontractual no tiene mucho sentido. Si el objetivo general del sistema es
contribuir al incremento de la riqueza social minimizando la cantidad y la gravedad de los
accidentes, debería imponerse la obligación de compensar a quien está en condiciones de
reducir los riesgos en el futuro y no a quien realizó la conducta que está fácticamente
vinculada con el acaecimiento del daño en el caso concreto. Los daños pasados son costes
irrecuperables. La responsabilidad civil a lo sumo podría trasladarlos del demandado a la
víctima, invirtiendo los recursos administrativos necesarios para ello, pero no podría
eliminarlos. En cambio, cargar con los costes del accidente a quien puede evitar el daño de
modo más económico brindará incentivos a todos los que se encuentren en una situación
similar en el futuro para adoptar medidas precautorias óptimas.
Adviértase que la generación de incentivos para el comportamiento eficiente no requiere
indagar respecto de qué conducta pasada está conectada fácticamente con el resultado
dañoso. Es más, solo puede insistirse en la importancia de la causalidad si se ignora que el
problema de los daños es de naturaleza recíproca. Ronald COASE en un clásico trabajo5
enfatizó que en términos económicos la visión unidireccional de la causalidad, de acuerdo con
la cual un individuo es agente dañador y el otro víctima porque el primero causó un daño al
segundo, es absolutamente ingenua. En el caso en que dos individuos realizan actividades
incompatibles el derecho debe optar entre proteger a uno u a otro. La opción por proteger al
primero equivale a permitir que se dañe al segundo, y viceversa. Para ejemplificar,
imaginemos que Axileas es profesor de trombón e imparte clases particulares en su casa
desde temprano cada mañana. Su vecino Xenofonte es empleado de seguridad de un museo
por las noches, por lo que pasa gran parte del día durmiendo. La incompatibilidad entre las
actividades de los vecinos se produce porque las clases de trombón de Axileas impiden a
Xenofonte descansar adecuadamente. La visión unidireccional de la causalidad diría que

3 Véase COLEMAN, 1992; WEINRIB, 1995.

4 Véase POSNER, 1998: 27.
5 COASE, 1960.

3
Axileas causa un perjuicio a Xenofonte. A la vez, difícilmente podría decirse que Xenofonte
perjudica a Axileas con su sueño. No obstante, observa COASE, sería un error inferir a partir de
esto que Axileas debe ser responsabilizado a fin de evitar el perjuicio a Xenofonte. La decisión
del Estado en estas circunstancias afectará necesariamente a uno de ellos. Si se permite que
Axileas lleve adelante sus clases de trombón, se estará perjudicando a Xenofonte. En
contraste, si se protege a Xenofonte prohibiendo a Axileas tocar música en su casa, este último
resultará perjudicado. La causalidad es irrelevante en estas situaciones: contra lo que sugiere
el enfoque tradicional, no hay un agente dañador y una víctima identificados como tales por la
dirección causal. Para decirlo de otro modo, dado que las decisiones sobre la responsabilidad
siempre perjudican a alguno de los involucrados, ninguno de ellos puede en sentido estricto
ser considerado «causante» del daño. Queda a cargo del Estado decidir a quién perjudicar, y
esta decisión no puede tomarse sin evaluar qué se gana y qué se pierde con cada alternativa.
De esta manera, cuando Xenofonte demanda a Axileas por los daños que le causó con sus
clases de trombón, el juez no debería investigar si Axileas produjo un nivel de ruido
irrazonable que impidió dormir a Xenofonte. El juez debería intentar determinar cuáles son
los beneficios y los costes que se derivan de responsabilizar a Axileas y cuáles se siguen de
responsabilizar a Xenofonte. Si resulta que tanto las clases de Axileas como el sueño de
Xenofonte producen beneficios sociales, pero el coste para Axileas de insonorizar su casa es
de 100 y el coste para Xenofonte de utilizar tapones en sus oídos es de 20, la riqueza se
maximiza cuando se niega a Xenofonte la posibilidad de exigir una indemnización. En ese caso,
Xenofonte invertirá 20 en los tapones y ello maximizará la riqueza agregada. El perjuicio que
sufre Xenofonte es reducido al menor coste posible cuando se le brindan incentivos para que
sea él quien adopta las medidas y no Axileas. Las cuestiones distributivas, el hecho de que sea
Xenofonte quien debe realizar el gasto en prevención en lugar de su vecino, son
independientes de las cuestiones de eficiencia. La responsabilidad extracontractual solo se
ocupa de estas últimas. Tal vez alguna otra rama del derecho, como el derecho tributario y del
gasto público, se encargue de las primeras. En conclusión, la dirección causal no debería jugar
ningún papel en las decisiones relativas a la responsabilidad. La decisión debe tomarse
teniendo en cuenta los incentivos que se generaran a futuro para que los agentes dañadores
tomen las medidas precautorias eficientes; y, con ese fin, el derecho debería considerar que la
falta de insonorización es la causa del daño. Solo de esta manera se minimizará el valor
esperado de los daños.
En consonancia con lo anterior, los trabajos más importantes de análisis económico de la
responsabilidad extracontractual asumían que la causalidad entendida del modo tradicional
era un obstáculo para la minimización del coste de los accidentes. Casi al mismo tiempo en
que COASE publicaba su trabajo, apareció un artículo de Guido CALABRESI, «Some Thoughts on
Risk Distribution and the Law of Torts», que adopta el mismo enfoque6. Posteriormente, en
«The Costs of Accidents», CALABRESI explícitamente se pronunció en contra de lo que
podríamos denominar la visión relacional de la responsabilidad extracontractual, de acuerdo
con la cual la obligación del agente dañador y el derecho de la víctima están indefectiblemente
correlacionados por la relación causal que une la acción del primero con la pérdida del
segundo. Para CALABRESI, existe un mito bien asentado respecto de que los costes de los
accidentes deben ser asignados a los agentes dañadores o a las víctimas. Sin embargo, no hay
razones económicas para limitar la asignación de las pérdidas a uno de estos dos grupos. En
su opinión, «no existe virtualmente límite alguno a la manera en que podemos asignar o

6 CALABRESI, 1961. Aunque fue publicado al año siguiente, CALABRESI ya había escrito su trabajo antes de la

aparición de The Problem of Social Cost.

4
distribuir el coste de los accidentes»7. Esto implica una radicalización del punto de vista
económico: no solo postula que la concepción tradicional de la causalidad debe ser
reemplazada por el paradigma de la reciprocidad en la que el agente dañador y la víctima no
pueden ser distinguidos por el tipo de intervención que tienen en los acontecimientos, sino
que va mucho más allá y adopta una comprensión de los daños como problema social8;
llegado a este punto, cualquiera en condiciones de evitar de modo más económico el perjuicio
que Axileas causa a Xenofonte puede ser responsabilizado. Ello brindará a los agentes los
incentivos adecuados que, en última instancia, minimizarán los costes sociales.
Evidentemente, una teoría de la responsabilidad civil que niega la importancia de la
causalidad resulta muy poco intuitiva para los juristas. Por esta razón, en 1975 CALABRESI
publicó «Concerning Cause and the Law of Torts: An Essay for Harry Kalven, Jr.»9, un artículo
específicamente dedicado a la causalidad que, en cierta forma, morigera algunas de sus ideas
anteriores. En este trabajo intentó evaluar qué funciones económicas puede cumplir el
requisito de la causalidad tal como es empleado en el razonamiento jurídico. Como es bien
sabido, para CALABRESI el derecho de daños puede satisfacer distintos objetivos10. Aunque la
exigencia de causalidad fáctica no se ajusta perfectamente a ninguno de ellos, concluye que la
persistencia de este requisito se explica por su maleabilidad: la causalidad es un concepto
flexible que puede ser utilizado para perseguir una multiplicidad de propósitos11. Esta
propiedad del concepto permite al derecho de daños adaptarse a las nuevas circunstancias
conservando el lenguaje del pasado, lo que disminuye las consecuencias negativas de la
resistencia al cambio.
A los efectos de mi argumento, más que explicar por qué la causalidad no es plenamente
funcional a cada uno de los objetivos del derecho de daños12, conviene examinar por qué esta
exigencia no realiza una contribución necesaria al objetivo de reducir la cantidad y la
gravedad de los accidentes. Nótese que hacer depender los incentivos del agente dañador de
que haya causado fácticamente el resultado no es el único modo (ni tal vez el mejor) de
maximizar la riqueza.
CALABRESI distingue dos maneras de reducir los costes que denomina primarios, derivados
de la cantidad y la gravedad de los accidentes que tienen lugar. Una es la disuasión específica y
la otra el método de mercado. La disuasión específica consiste en realizar un juicio colectivo o
social sobre qué actividades valen la pena. Cuando se considera que una actividad es más
riesgosa que beneficiosa, simplemente se la prohíbe o restringe en alguna medida. El método
de mercado, en cambio, incorpora el coste del accidente al coste de realizar la actividad y
delega en los propios agentes la decisión relativa a qué actividades deben realizarse. Los
individuos toman estas decisiones de manera atomizada, teniendo en cuenta los costes
esperados que enfrentan en forma de indemnización. Este método se basa en la idea de que
puede ponerse un precio a las distintas actividades. Ahora bien, si la disuasión específica fuese
el único objetivo de la responsabilidad extracontractual, las acciones riesgosas serían
penalizadas con independencia de que el daño se materialice en el caso concreto; entonces, la
exigencia de causalidad fáctica se torna superflua13. Por otra parte, desde el punto de vista del
método de mercado, el requisito de causalidad fáctica tiene por función asegurar que se

7 CALABRESI, 1970: 23.

8 Véase COLEMAN, 2005: 340.
9 CALABRESI, 1975.
10 Véase, en general, CALABRESI, 1970.
11 CALABRESI, 1975: 108.
12 He analizado esta cuestión en PAPAYANNIS, 2009: 478-482.
13 Véase CALABRESI, 1975: 79-80.

5
imputen al agente solo los costes que genera su actividad, a fin de que pueda realizar un
análisis adecuado para determinar qué daños es conveniente evitar. Los litigios que se
producen van formando una base actuarial útil para ese cálculo. Esta, reconoce CALABRESI, no
es la única manera de elaborar una base actuarial con estas características, por ello, la
exigencia de causalidad no es esencial en el derecho de daños. En su opinión, un modo mucho
más económico de lograr el mismo resultado es mediante un muestreo aleatorio de los costes
esperados asociados con ciertas actividades. Cuál sea la alternativa más eficiente dependerá
de los costes de administrar cada una de ellas14.
Hasta aquí, el AED parece incapaz de encontrar un fundamento económico sólido para la
doctrina de la causalidad que permita ofrecer una explicación de la práctica reconocible por
los juristas. Esto cambió ligeramente con el modelo elaborado por Steven SHAVELL, de acuerdo
con el cual la causalidad cumple la función esencial de limitar el alcance de la responsabilidad
de los agentes a fin de impedir que ciertas conductas socialmente valiosas dejen de
realizarse15. A continuación, analizaré este modelo.

2.2-La limitación de la responsabilidad

SHAVELL, al igual que CALABRESI, parte de una concepción instrumentalista de la causalidad.
Tal vez lo novedoso de su enfoque es que no se pregunta sobre el impacto directo de la
exigencia de conexión fáctica sobre los incentivos del agente dañador para tomar medidas. En
su lugar, SHAVELL observa que la exigencia de causalidad produce el efecto inmediato de
limitar el alcance de la responsabilidad. Los agentes solo tienen la obligación de reparar
algunos de los daños que son consecuencia de sus acciones, y ello puede ser positivo por dos
razones. Primero, limitar el ámbito de la responsabilidad reduce los costes administrativos, es
decir, aquellos asociados con el uso del proceso judicial para cobrar una indemnización. En
segundo lugar, la limitación de responsabilidad puede traer efectos económicos deseables
cada vez que una responsabilidad más amplia genere incentivos para abandonar actividades
socialmente beneficiosas.
La primera idea es que las doctrinas de la causalidad pueden ser utilizadas para reducir los
costes de gestionar el sistema de responsabilidad civil. No obstante, es evidente que al
limitarse el ámbito de la responsabilidad el agente dañador perderá algunos de sus incentivos
para comportarse diligentemente. Así las cosas, no tendrá ninguna razón para evitar ciertos
daños que, en otras circunstancias, evitaría. A fin de cuentas, que sea eficiente reducir el
alcance de la responsabilidad de esta manera dependerá de que la magnitud de los daños
generados por la medida no supere al ahorro en costes administrativos. Un sistema óptimo
intentaría lograr un equilibrio entre estos dos factores16.
La segunda idea, relativa a que es posible evitar que se abandonen actividades socialmente
valiosas, dice SHAVELL, es más fácil de comprender bajo un régimen de responsabilidad
objetiva, aunque también es relevante cuando rige la regla de la culpa. Pensemos en una
empresa que utiliza una sustancia cancerígena en su producción. Supongamos que el beneficio
que obtiene el consumidor de la fabricación de ese bien es mayor que su coste de producción
sumado a los costes derivados del incremento de las probabilidades de contraer cáncer que
recaen sobre sus empleados. Siendo este el caso, puede afirmarse que la fabricación del bien
es socialmente beneficiosa o eficiente. Sin embargo, con una regla de responsabilidad sin
restricciones, la empresa estaría obligada a compensar todos los casos en que sus empleados

14 CALABRESI, 1975: 85-86.

15 SHAVELL, 1980: 465.
16 SHAVELL, 1980: 465 y 489.

6
desarrollen cáncer, y ello podría llevarla a abandonar la producción de un bien que era
valorado en el mercado. En este contexto, las doctrinas de la causalidad pueden ser empleadas
para limitar el alcance de la responsabilidad a los daños que son consecuencia de la actividad
empresarial. De no aplicarse estas doctrinas, la empresa sería obligada a compensar en
exceso, más allá de su contribución en la generación del perjuicio sufrido por sus empleados,
que bien podría estar determinado por muchos otros factores, como la contaminación
ambiental, la alimentación o una predisposición genética. La tesis de SHAVELL es que la
exigencia de causalidad sirve de este modo a maximizar la riqueza social impidiendo que se
cargue a algunas actividades los costes generados por otras17.
A fin de analizar con un poco más de detalle esta reconstrucción, veamos otro de los muchos
ejemplos que discute. Imaginemos que un ciclista, al entrar a un parque, puede verse
involucrado en un accidente con un deportista que sale a trotar. Supongamos, también, que el
deportista en cualquier caso podría sufrir el mismo daño. Digamos que si no se cruza con el
ciclista tropieza con una rama que le produce una lesión idéntica. En el cuadro que sigue se
ilustra esta situación. Cuando hay poca visibilidad, sin importar lo que haga el ciclista, la
pérdida de 200 se producirá en todo caso. Cuando la visibilidad es moderada, en cambio, el
ciclista tiene algún control sobre el daño. Por último, en condiciones óptimas de visibilidad, no
se producirá daño alguno (asumiendo que el ciclista no se comporte dolosamente, por
supuesto).

Cuadro 1
Estados

Poca Visibilidad Buena

visibilidad moderada visibilidad

Probabilidad 0,01 0,02 0,97

El ciclista entra al parque, pero no

Pérdida de 200 Pérdida de 100 No hay pérdida
es diligente

Acciones El ciclista entra al parque y es

Pérdida de 200 No hay pérdida No hay pérdida
diligente

El ciclista no entra al parque Pérdida de 200 No hay pérdida No hay pérdida

Nota: el coste de la precaución es de 1 y el beneficio que obtiene el ciclista al entrar al parque es de 2,5

En el estado de mundo en que hay poca visibilidad no diríamos que el ciclista causa
fácticamente el resultado cuando entra al parque (E) y lesiona al deportista, porque las
consecuencias (RE) que se siguen de la acción de entrar al parque son idénticas a las que se
hubiesen producido si el ciclista se hubiese abstenido de entrar (¬E). En términos formales,
SHAVELL sostiene que una acción E es la causa de un resultado RE, en relación a otra acción
(¬E) siempre que RE ≠ R¬E18. La cuestión es que si un resultado se mantiene constante
respecto de una acción y su omisión, ninguna de ellas puede ser condición contribuyente de
ese resultado. La ausencia de conexión fáctica, entonces, es razón suficiente para reducir el
alcance de la responsabilidad. De lo contrario, es decir, si el agente es obligado a reparar los

17 SHAVELL, 1980: 465-466.

18 Así lo define SHAVELL, con otra simbología, en 1980: nota 15.
7
daños que se producen en los tres estados del mundo, el resultado final será ineficiente. Para
comprobarlo debe compararse el valor esperado de cada acción y determinar si el ciclista
optaría por aquella que produce el beneficio social más alto en un esquema de
responsabilidad plena.
Con los datos del cuadro, el valor esperado de cada acción es el siguiente.
a) El ciclista entra al parque y no es diligente: 2,5 – (0,01).(200) – (0,02).(100) = – 1,5.
b) El ciclista entra al parque y es diligente: 2,5 – 1 – (0,01).(200) = – 0,5.
c) El ciclista no entra al parque: – (0,01).(200) = – 2.
Obviamente, el mejor resultado se produce cuando el ciclista entra al parque y toma
medidas precautorias. Ello minimiza el valor esperado de las pérdidas. La idea es muy
sencilla: en un escenario en el cual habrá una pérdida esperada de 2 (200 con una
probabilidad de 0,01), la actividad del ciclista adiciona un beneficio neto de 1,5 (2,5 de
beneficio, menos 1 de medidas precautorias), lo que disminuye el daño esperado de 2 a 0,5.
No obstante, si el agente es responsabilizado en todos los estados del mundo, no entrará al
parque, ya que si entra enfrenta unas pérdidas esperadas de 0,5 si es diligente o de 1,5 si es
negligente. En todo caso, dado que el ciclista debe tomar su decisión de entrar o no entrar al
parque antes de saber cuál será el estado de la visibilidad, maximiza su bienestar individual
absteniéndose de realizar su actividad.
Pero, como recién vimos, su actividad es socialmente valiosa. ¿De qué manera se puede
incentivar al ciclista a entrar al parque y ser diligente? Apunta SHAVELL que si, mediante la
doctrina de la causalidad fáctica, se excluye del ámbito de la responsabilidad el estado del
mundo en el cual ni su diligencia, ni la abstención de realizar la actividad son útiles para
reducir el valor del daño, lograremos exactamente ese resultado. Con esa restricción, el valor
esperado de cada acción para el ciclista es el siguiente:
a) El ciclista entra al parque y no es diligente: 2,5 – (0,02).(100) = 0,5.
b) El ciclista entra al parque y es diligente: 2,5 – 1 = 1,5.
c) El ciclista no entra al parque: 0.
Estos nuevos valores hacen que el ciclista prefiera entrar al parque y ser diligente. Por lo
tanto, limitar el ámbito de la responsabilidad mediante la exigencia de causalidad genera al
agente los incentivos necesarios para comportarse del modo que a la sociedad resulta más
beneficioso. La sociedad enfrenta una pérdida esperada de 2 en todo caso. La entrada
diligente del ciclista incrementa los beneficios en 1,5, y ello reduce las pérdidas sociales a 0,5.
De ahí la importancia de «proteger» la actividad del ciclista. El derecho debería brindarle los
incentivos necesarios para que no la abandone, y esto puede lograrse fácilmente, como se ha
dicho, mediante la doctrina de la causalidad. A grandes rasgos, este es el argumento principal
de SHAVELL.
Este modelo ha recibido fuertes y variadas críticas19. Me centraré, no obstante, en tres
cuestiones (dos de ellas relacionadas) que, a mi juicio, socavan la pretensión explicativa de
esta interpretación económica de la causalidad.
El primer problema es que la plausibilidad del primer ejemplo de SHAVELL no se traslada al
segundo. Existe una clara diferencia estructural entre el caso de la empresa que emplea como

19 Una crítica integral puede encontrarse en BURROWS, 1984 y WRIGHT, 1985b.

8
factor de producción una sustancia cancerígena y el caso del ciclista recién analizado20. La
empresa podría alegar que la sustancia a la que fueron expuestos sus trabajadores no marcó
una diferencia en todos los casos de cáncer que tuvieron lugar, y este argumento sería
interpretado como una defensa basada en la ausencia de relación causal entre el perjuicio de
la víctima y el acto realizado por el agente dañador. El tribunal ante un argumento como este,
más allá de a quién corresponda probar los hechos relevantes, atenderá a la demanda solo si
la exposición a la sustancia fue un elemento necesario del conjunto de condiciones que
llevaron al daño. Si pudiese comprobarse que el daño se produjo por una causa distinta de la
exposición a la sustancia tóxica, las víctimas carecerían de derecho a ser indemnizadas por
falta de una relación causal: la sustancia tóxica no sería un elemento necesario para la
suficiencia del conjunto de condiciones que llevaron al daño. En cambio, en el caso del ciclista
nos encontramos frente a una instancia de lo que podría llamarse anticipación causal21. En
este supuesto existe una vinculación fáctica entre la lesión que sufre el deportista y la acción
del ciclista. Puede afirmarse que el ciclista anticipa el daño que el deportista de todas formas
iba a sufrir, pero no podría sostenerse con plausibilidad que por esta razón el ciclista fue
causalmente irrelevante. Fue él quien lesionó al deportista. La rama con la que hubiese
tropezado el deportista habría sido la causa si el ciclista se hubiese abstenido de entrar al
parque. Estos casos, a diferencia del caso de la empresa, son análogos a aquellos en los cuales
un individuo dispara en la cabeza a otro que ya estaba fatalmente herido, pero aun no había
muerto. Nadie dudaría que el último disparo es la causa de la muerte, aunque solo anticipa la
producción de un estado de cosas inevitable. Con la sustancia cancerígena no ocurre lo mismo,
ya que no anticipa un resultado que necesariamente va a ocurrir. En los supuestos producidos
por la incidencia de otros factores, la sustancia tóxica nunca llegó a actuar. Así, en cada
demanda habrá ocurrido una de estas dos cosas: a) la exposición tóxica no contribuyó al daño
en ninguna medida, en cuyo caso es imposible afirmar que sea una causa del resultado; o b) la
exposición tóxica contribuyó a la producción del resultado (aunque solo lo haya anticipado),
con lo cual la responsabilidad del agente dañador, al menos en algún grado, queda fuera de
discusión.
Si se acepta que los casos son estructuralmente diferentes, ahora debe aceptarse que
imponer a la empresa la obligación de compensar todos los casos de cáncer, los que causó y
los que no causó, constituye un error jurídico, dado que la causalidad es un requisito
imprescindible de la responsabilidad. Es por ello que liberar a la empresa de responsabilidad
en algunos casos utilizando las doctrinas de la causalidad simplemente rectifica lo que
hubiese sido un error de atribución. En contraste, liberar al ciclista no supone la rectificación
de ningún error de atribución causal. La acción del ciclista fue un elemento necesario del
conjunto de condiciones que fueron suficientes para la producción del resultado. La rama que
hipotéticamente hubiese lesionado al deportista, por su parte, no tiene estas características.
No es un elemento necesario de ningún conjunto que haya sido suficiente para la producción
del daño, por lo tanto, no puede ser considerada una de sus causas.
En conclusión, el modelo de SHAVELL es incapaz de reconstruir adecuadamente la exigencia
de causalidad. Una lectura más caritativa podría dejar de lado los ejemplos que tengan una
estructura similar al caso del ciclista y concentrarse en aquellos más próximos al de la
sustancia cancerígena. Después de todo, la lógica económica de las decisiones sobre
causalidad en estos últimos es bastante contundente. Es decir, podría objetarse a SHAVELL
haber elegido un mal ejemplo, pero ello no implica que la teoría sea incorrecta. El problema de

Véase BURROWS, 1984: 406.

20
21Véase WRIGHT, 1985a: 1794-1798. Los casos de anticipación son inicialmente comentados por HART y HONORÉ,
1985: 124.
9
esto es que en términos económicos los dos casos discutidos son idénticos, aun cuando ante la
mirada del jurista difieren sustancialmente. Ello significa que las doctrinas de la causalidad no
garantizan que se vaya a restringir el ámbito de la responsabilidad cuando la eficiencia lo
requiere. ¿Qué explica, entonces, la importancia que la causalidad fáctica tiene en el patrón de
inferencias que realizan los tribunales? El AED parece nuevamente dejar esta pregunta sin
respuesta.
Una segunda cuestión, relacionada con la anterior, tiene que ver con la definición de daño
implícitamente utilizada por SHAVELL. En su ejemplo se asume que el ciclista o la rama
producirán el mismo daño (en realidad, ambos eventos tienen la misma probabilidad de
causar un daño de 200). Pese a ello, como señala RIZZO, deben distinguirse la pérdida
económica resultante y el evento que genera la pérdida. Supongamos, dice RIZZO, que una
operación realizada observando los estándares de diligencia acarrea al paciente una
probabilidad de 0,01 de sufrir ceguera en uno de sus ojos. Digamos que este daño tiene un
valor de 50.000. Por otra parte, la misma operación realizada con negligencia, imaginemos
más rápidamente, elimina el riesgo de la ceguera (porque depende de que el paciente
permanezca anestesiado durante más tiempo) pero involucra: a) un riesgo de parálisis en una
pierna, cuyo valor monetario puede estimarse en 50.000, con una probabilidad de ocurrencia
también de 0,01; y b) un riesgo de 0,02 de que el paciente fallezca en la intervención. Si el
médico realiza la operación con negligencia y el paciente sufre la parálisis, ¿podría alegarse
que la negligencia no causó el daño, ya que de todos modos el paciente enfrentaba una
probabilidad de 0,01 de sufrir un daño de 50.000? Si la diligencia no hace una diferencia
respecto del resultado de la negligencia, es decir, si RN = R¬N, ¿cómo puede afirmarse que la
negligencia (N) es la causa del daño?22
El argumento de SHAVELL es solo en apariencia convincente porque la clave está en su
interpretación de lo que constituye el resultado de una acción. La acción de entrar al parque
(con diligencia o no) produce el mismo resultado, en tanto pérdida económica, que la acción
de no entrar. Pero en tanto evento que genera la pérdida económica, los resultados son
distintos. SHAVELL intenta evitar esta objeción asumiendo que el ciclista y la rama producen
lesiones idénticas. Sin embargo, dejando de lado que los presupuestos del ejemplo terminan
siendo tan irreales que difícilmente puedan servir para modelizar la práctica jurídica23, debe
destacarse que desde el punto de vista económico es irrelevante que la lesión sea la misma.
Para que sea eficiente limitar la responsabilidad en el ejemplo del ciclista se requiere que el
valor de las lesiones sea equivalente. SHAVELL solo agrega que ambos eventos producen
lesiones iguales para que el análisis sea aceptable por un jurista. ¿Acaso las conclusiones del
análisis serían diferentes si asumimos que el ciclista causa una pérdida de 200 derivada de
una rotura de ligamentos y la rama una pérdida de 200 derivada de un esguince? ¿No
recomendaría la eficiencia que, dado que la pérdida es inevitable, se libere de responsabilidad
al ciclista de todos modos? Entonces, la maximización de la riqueza exige que se apliquen los
mismos principios de limitación de responsabilidad aun cuando los eventos que generan la
pérdida sean distintos. Ello demuestra desde otra perspectiva que la reconstrucción de
SHAVELL es incapaz de dar cuenta del rol de la causalidad fáctica en la atribución de
responsabilidad jurídica.
El último aspecto que deseo comentar tiene que ver con la inconsistencia en los
presupuestos del marco teórico empleado por SHAVELL24. El ejemplo del ciclista pretende

22 RIZZO, 1981: 1020.

23 Para una crítica de este aspecto, véase WRIGHT, 1985b: 444-445.
24 BURROWS, 1984: 410-412.

10
ilustrar cómo la restricción del ámbito de la responsabilidad puede ser una herramienta útil
para evitar que los individuos abandonen actividades socialmente beneficiosas. Esto requiere,
entre otras cosas, que se cumplan las siguientes condiciones: i) que los tribunales cuenten con
información perfecta respecto de los valores esperados en cada estado del mundo posible; ii)
que los agentes también dispongan de información perfecta, de modo que encuentren
ventajoso adoptar las medidas precautorias eficientes; y iii) que ni los tribunales al evaluar la
responsabilidad de los agentes, ni los individuos al tomar sus decisiones, cometan errores25. Si
alguna de estas condiciones estuviese ausente, la limitación de responsabilidad no traería las
consecuencias beneficiosas deseadas.
El problema es que en la explicación de SHAVELL estos presupuestos, que son esenciales en
su análisis de la responsabilidad objetiva, se convierten en un estorbo al momento de dar
sentido a las doctrinas de la causalidad bajo un régimen de culpa. Cuando la regla que rige la
actividad del agente dañador es la culpa, no se requiere restringir el ámbito de su
responsabilidad a fin de que no abandone actividades socialmente valiosas. La culpa,
justamente, es un tipo de regla que no afecta los incentivos de los agentes para alterar su nivel
de actividad. Ello es así porque una vez satisfecho el estándar de diligencia, el agente deja de
ser responsable de los daños que causa. Por consiguiente, no necesita ningún incentivo
adicional para continuar con la actividad. Realizará la actividad siempre que los beneficios
que obtiene de ella sean superiores al coste de las medidas precautorias eficientes, es decir,
las necesarias para liberarse de responsabilidad. En el ejemplo anterior, si la regla fuese la
culpa, el ciclista debería elegir entre las siguientes opciones:
a) El ciclista entra al parque y no es diligente: 2,5 – (0,01).(200) – (0,02).(100) = – 1,5.
b) El ciclista entra al parque y es diligente: 2,5 – 1 = 1,5.
c) El ciclista no entra al parque: 0.
Evidentemente, el ciclista elegirá entrar al parque y ser diligente, y para lograr ese resultado
no se requiere excluir del ámbito de su responsabilidad ningún estado del mundo. Pero esto
no es todo. Como el propio SHAVELL reconoce, restringir el ámbito de la responsabilidad puede
traer incluso consecuencias negativas, ya que esta medida exacerba los incentivos de los
agentes para involucrarse en actividades ineficientes (en las cuales el beneficio privado es
inferior al coste que se impone a otros) y también reduce los incentivos para tomar
precauciones óptimas26. Así las cosas, ¿qué explica la limitación de la responsabilidad en un
régimen de culpa? Para SHAVELL, el único modo de explicarlo es reconociendo que un
elemento de responsabilidad objetiva está inherentemente presente en la regla de la culpa.
Aún bajo el imperio de esta regla, algunos agentes dañadores que obran con el cuidado debido
serán de todas maneras juzgados culpables por los tribunales. Los jueces pueden cometer
errores tanto en la formulación del estándar de diligencia como en la reconstrucción de los
hechos del caso. A su vez, los agentes dañadores también pueden equivocarse al decidir el
nivel de diligencia que adoptan. Introducidos estos factores, arguye SHAVELL, cumplir con el
estándar de diligencia no es suficiente para liberarse de responsabilidad, razón por la cual
ambas reglas terminan asemejándose considerablemente. En consecuencia, el análisis de la
responsabilidad objetiva se torna relevante para estudiar la responsabilidad por culpa27.
Este salto, por cierto, solo puede darse renunciando a los presupuestos antes mencionados,
de acuerdo con los cuales los tribunales y los agentes cuentan con información perfecta y

25 SHAVELL, 1980: 471-472, 485-486; BURROWS, 1984: 410-411.

26 SHAVELL, 1980: 486.
27 SHAVELL, 1980: 489.

11
nunca cometen errores. Dicho de otro modo, dado que no es posible sostener al mismo tiempo
los presupuestos empleados en el análisis de la responsabilidad objetiva y los presupuestos
empleados para analizar la culpa, la explicación de SHAVELL nos exige aceptar ahora que los
jueces pueden cometer errores y que esto no afecta la eficiencia de las decisiones de restringir
el ámbito de la responsabilidad cuando el régimen es la responsabilidad objetiva28. Esta
inconsistencia metodológica desvirtúa el valor teórico de su enfoque.
Creo que las tres críticas que he expuesto son suficientes para descartar el modelo de
SHAVELL. Sin perjuicio de ello, en el siguiente apartado desarrollaré un nuevo argumento para
rechazar las interpretaciones económicas de la causalidad. Este argumento pretende socavar
definitivamente las aspiraciones reduccionistas del AED, dejando a la vez espacio para una
genuina explicación económica de la responsabilidad extracontractual.

3-Culpa, causalidad y eficiencia

3.1-La culpa, la causalidad y la fórmula de Hand

En la introducción señalé que un juicio de responsabilidad se fundamenta en ciertos
presupuestos, básicamente, la causalidad, el daño y un factor de atribución, ya sea subjetivo u
objetivo. Estos presupuestos son lógicamente independientes, por lo que pueden darse unos
sin que se verifiquen los demás. Asimismo, el análisis que usualmente realizan los tribunales o
los dogmáticos es estratificado. Lo primero que debe determinarse es que la víctima haya
sufrido un perjuicio en sus intereses legítimos. Luego debe existir una razón para imponer al
agente dañador la obligación de reparar. La conducta negligente o la introducción de un riesgo
cuentan normalmente como razones en este sentido, siempre que pueda establecerse una
vinculación causal entre la conducta del demandado y el daño sufrido por la víctima. Por
supuesto, un pleito de responsabilidad civil es mucho más complejo. Existen cargas
probatorias, eximentes de responsabilidad, etcétera, de las que no me estoy ocupando. Mi
interés en este apartado es discutir la consistencia de la interpretación económica de dos de
estos presupuestos. Me refiero a la culpa y la causalidad.
La noción económica de culpa fue capturada por el Juez Learned Hand en la famosa
sentencia United States v. Carroll Towing Co.29, en la cual sostuvo que la diligencia debida es
una función que depende de tres variables: i) la probabilidad de ocurrencia del accidente (p);
ii) la gravedad del accidente si ocurre (D); y iii) el coste de las medidas precautorias (M) que
pueden evitarlo. De acuerdo con esto, la culpa consiste en la omisión de aquellas diligencias
que podrían evitar el accidente a un coste menor que el valor esperado del daño (M < D.p).
Obsérvese el ejemplo numérico del cuadro a continuación:

Cuadro 2
Nivel de Medidas Probabilidad de Valor del Valor esperado Coste total del
precaución precautorias daño daño del daño accidente
N0 0 0.7 100 70 70
N1 10 0.55 100 55 65
N2 21 0.40 100 40 61
N3 33 0.35 100 35 68

28 BURROWS, 1984: 412.

29 159 F. 2d 169 (2d Cir. 1947).
12
 Una lectura literal de la fórmula de Hand sugeriría que quien no adopta el nivel de
precaución 3 es negligente, porque 33 (M) < 35 (D.p). No obstante, el coste total del accidente,
es decir, el valor esperado del daño sumado al gasto en prevención, se reduce al mínimo
cuando el agente limita su precaución a N2. Por esta razón, la fórmula de Hand debe ser
entendida en términos marginales30. Esto significa que no cualquier medida cuyo coste sea
inferior al valor esperado del daño es eficiente. Nótese que cuando el individuo adopta N1, el
valor esperado del daño se reduce en 15, ya que pasa de 70 a 55. Esto puede lograrse
invirtiendo 10 en medidas precautorias. Un agente racional tomaría estas medidas dado que
están justificadas por sus costes. A partir de allí, incrementar las medidas a N2 tiene un coste
adicional de 11 (esto es lo que cuesta pasar de N1 a N2) y supone una disminución del daño
también de 15 (el daño esperado pasa de 55 a 40). Los beneficios marginales de N2 son
menores que los de N1, pero todavía resulta provechoso adoptar estas medidas. Sin embargo,
esto no se aplica a N3, porque alcanzar este nivel de precaución supone un coste adicional de
12 y los daños esperados solo se reducen en 5. Según la fórmula Hand, interpretada en
términos marginales, no sería negligente quien omite tomar medidas a un coste de 12 para
evitar un daño de 5.
Teniendo esto en cuenta, regresemos un momento al ejemplo del ciclista ideado por
SHAVELL. De acuerdo con lo expuesto, un juez que tuviese que decidir ese caso liberaría de
responsabilidad al agente cuando el daño se produce en circunstancias de poca visibilidad. El
argumento que invocaría es la ausencia de causalidad. Al no haber podido reducir el valor del
perjuicio de ninguna manera, no podría sostenerse que el ciclista es la causa del daño. Lo
interesante es que, en esas circunstancias, tampoco podría sostenerse que el ciclista fue
culpable. Dado que el daño se produce de todas formas, la inversión óptima en diligencia es
cero. Según la reconstrucción económica, ni siquiera un ciclista que fuese con los ojos
vendados sería negligente cuando la visibilidad es mala. Por el contrario, si el ciclista hubiese
podido reducir el daño tomando medidas precautorias, su omisión lo convertirá en negligente
y, necesariamente, en causante, porque habría podido influir de manera eficiente en el
resultado.
Adviértase también que, si el ciclista se comporta observando el cuidado debido, por
definición, agota las medidas óptimas que puede tomar. En el cuadro 2, cuando el agente
adopta N2, su comportamiento es eficiente y ello significa que no existen medidas adicionales
que reduzcan el valor esperado del daño a un coste razonable o, dicho en otras palabras, que
marginalmente la diligencia debida es cero. Una vez que adopta N2 su deber jurídico de
diligencia está cumplido y no debe tomar ninguna otra precaución adicional. Por lo tanto, a
partir de ese punto, el agente no puede ser considerado culpable, pero tampoco causante de
los daños que igualmente se produzcan, porque la causalidad económica depende de que
exista la posibilidad de reducir el daño mediante medidas óptimas. Cuando la diligencia del
agente alcanza N2, el daño esperado de 40 no puede ser reducido eficientemente con
precaución adicional y, por ello, el agente no puede ser considerado el causante económico de
ese daño31.
Estudios más recientes dejan constancia de la relación conceptual entre la culpa y la
causalidad que estoy señalando. Algunos trabajos al analizar la regla de causalidad
comparativa, que distribuye los daños entre agentes dañadores y víctimas que obran sin culpa
solo atendiendo a su contribución causal, asumen que la causalidad depende positivamente
del nivel de actividad del agente y negativamente del nivel de diligencia. Ante un determinado

30 Véase BROWN, 1973: 334-335.

31 Con un menor desarrollo, he esbozado esta idea por primera vez en PAPAYANNIS, 2009: 483.
13
daño, podría identificarse la contribución causal de cada parte observando las decisiones que
tomaron respecto de las medidas de prevención y la frecuencia con que realizaron sus
actividades. En función de esta contribución se asignará la responsabilidad32. En lo que hace a
la diligencia, quien toma menos precaución más contribuye causalmente al resultado. A
medida que su nivel de precaución aumenta, su contribución disminuye hasta, podemos
suponer, llegar a cero cuando las medidas son óptimas. Respecto del nivel de actividad, ocurre
lo contrario, mientras más actividad se realiza más contribución causal habrá del agente. A
medida que el individuo disminuye la frecuencia de su actividad, su contribución se va
reduciendo hasta desaparecer. De ahí que si un individuo reduce su actividad a cero y es
completamente diligente, la causalidad corresponde enteramente al agente que realiza la
actividad dañadora, aunque se comporte con diligencia.
Aquí pueden notarse dos cuestiones. La primera es que la interpretación económica anula
lógicamente la posibilidad de que una conducta negligente no guarde vinculación causal con el
daño. Si el agente es negligente, entonces, contribuye causalmente al daño. Podría pensarse
que la relación lógica inversa no se da, ya que si alguien contribuye causalmente, entonces, o
bien es negligente o bien realiza algún nivel de actividad. Es decir, la contribución causal no
implica negligencia porque es posible contribuir a la producción del daño también mediante la
realización de una actividad diligente. Sin embargo, a los efectos de lograr un resultado
eficiente esta distinción entre el nivel de actividad y la diligencia es un tanto endeble. Veamos
por qué.
Como se viene afirmando, los modos de influir sobre el resultado son dos: tomando medidas
precautorias o disminuyendo el nivel de actividad. En términos económicos, disminuir el nivel
de actividad (o incluso abandonarla) es una medida precautoria más que puede adoptarse
para evitar pérdidas. De hecho, los tribunales no incorporan en el estándar de diligencia el
nivel de actividad de los agentes solo porque carecen de la información necesaria para
hacerlo, pero un estándar completo indudablemente incorporaría la frecuencia con la cual los
individuos realizan la actividad generadora del daño33. Así, no sería extraño afirmar que un
individuo que tiene su automóvil en perfectas condiciones, que transita a la velocidad
permitida, etcétera, es de todos modos negligente cuando un día de fuerte nevada, en el cual
las condiciones climáticas casi garantizan la producción de un accidente, sale de casa con el
vehículo sin ninguna razón que lo justifique, como encontrarse en estado de necesidad. En un
caso semejante, ¿diríamos que el agente fue negligente o que el nivel de su actividad de
conducir fue excesivo porque el nivel de actividad óptimo en las circunstancias era cero?34
Desde la perspectiva de la eficiencia, no hay razón para considerar que la regulación del nivel
de actividad es algo distinto de la adopción de medidas precautorias, y ambas cosas deberían
formar parte del estándar de diligencia en un mundo ideal, con información perfecta. Si una
actividad produce un beneficio de 100, pero genera 1.000 en daños esperados y la tecnología
disponible no permite tomar medidas precautorias para morigerar las pérdidas, abstenerse
de realizar la actividad es la medida precautoria eficiente. En general, los tribunales
considerarían que realizar una conducta en esas condiciones es negligente, ya que es
absolutamente irrazonable. Así, la fórmula de Hand sería aplicable también a la abstención de
realizar actividades cuyo beneficio es inferior al daño esperado que producen.
Si este argumento es económicamente plausible, el único factor que determina la
contribución causal es el balance entre costes y beneficios sintetizado en la fórmula de Hand.

32 Véase PARISI y SINGH, 2010: 223-227; PARISI y FON, 2004: 350-355.

33 SHAVELL, 2007: 144.
34 Elaboro este argumento a partir de las sugerencias de Stephen GILLES (1992: 329).

14
La conclusión a la que he llegado no debería ser muy controvertida, ya que fue sostenida por
las posiciones más ortodoxas como la de LANDES y POSNER. Según estos autores, los enunciados
causales son el resultado, y no las premisas, del análisis económico del derecho de daños. Así,
se considera que un individuo causa un daño cuando es quien puede evitarlo de modo más
económico y no lo hace. Esto no significa que los juristas puedan o deban prescindir de los
conceptos centrales que estructuran la práctica de la reparación de daños, ya que a menudo
no están capacitados para transmitir las ideas económicas contenidas en las nociones
tradicionales. Pero para el economista las cosas son distintas, ya que no depende de los
términos causales para estudiar el derecho de daños. En su lugar, puede abordar los casos en
que se planteen cuestiones de causación simplemente preguntándose cómo serían resueltos
por la fórmula de Hand, puesto que la fórmula es un algoritmo para decidir las cuestiones de
responsabilidad en general y no solo las relativas a la negligencia de los agentes35.
Explícitamente afirman que «la violación de un estándar no es negligencia o, si uno desea usar
la palabra, no es la causa de un accidente» cuando los costes esperados no disminuyen con un
nivel mayor de medidas precautorias36. La idea es que señalar como causante a un individuo
tiene sentido en la medida en que responsabilizarlo brinde a los agentes los incentivos
necesarios para minimizar el coste de los accidentes en el futuro. Desde esta perspectiva,
carece de sentido sostener que alguien causó un daño pero no debe ser responsabilizado por
ello. Para la dogmática tradicional, en cambio, la causalidad es solo un elemento necesario de
la responsabilidad, no suficiente.
En definitiva, la fórmula de Hand, que usualmente está asociada a la definición económica de
culpa, es en realidad un juicio concluyente de responsabilidad cuyo contenido se proyecta
sobre los conceptos centrales del derecho de daños. Esto también puede apreciarse
claramente en algunos trabajos posteriores que intentan formalizar la causalidad en función
de tres variables: a) la probabilidad de que ocurra el accidente; b) el valor del daño; y c) las
medidas precautorias que pueden adoptarse para prevenirlo37. Salta a la vista que esta
formalización de la causalidad incorpora exactamente los mismos elementos que la fórmula
de Hand. Creo que lo interesante de este argumento es que demuestra las dificultades que
enfrenta el AED para evitar el reduccionismo de las posiciones más ortodoxas. Este
reduccionismo impide distinguir conceptos que en la práctica son esencialmente distintos. En
particular, la culpa y la causalidad, que para cualquier jurista familiarizado con la
responsabilidad extracontractual, son presupuestos lógicamente independientes, colapsan en
un mismo balance entre costes y beneficios. Este colapso conceptual trae consecuencias
implausibles para la teoría económica, tal como intentaré mostrar a continuación.

3.2-Hand y no Hand: la inconsistencia de la interpretación económica

En este apartado me propongo mostrar que la incapacidad para distinguir conceptos supone
un déficit epistemológico que termina socavando el potencial explicativo de la teoría
económica. En particular, intentaré mostrar que el economista, al emplear el mismo análisis
coste-beneficio tanto para determinar si el agente es culpable como para identificar al
causante del accidente, ofrece una imagen de la práctica en la cual sus participantes (los
jueces, los abogados y los juristas en general) son irracionales, dado que incurren en
flagrantes contradicciones en sus razonamientos cotidianos. La demostración de esta tesis
debería ser bastante obvia para quien acepta el argumento que he elaborado en el apartado

35 LANDES y POSNER, 1983: 110-111. En nota al pie, los autores sostienen que este es el enfoque que

implícitamente adoptaron en su trabajo «The Positive Economic Theory of Tort Law» (1981).
36 LANDES y POSNER, 1983: 113 (la cursiva me pertenece).
37 Véase COOTER, 1987: 523 y 540.

15
anterior, no obstante, me gustaría formalizarlo para expresar la idea de la manera más clara
posible.
Representemos a cualquier individuo x que satisface la fórmula de Hand con la expresión
Hx, a quien es culpable con Kx y a quien es causante con Cx. Así, uno puede resumir las tesis
del AED del siguiente modo:
1. ∀x (Kx ↔ Hx)38
2. ∀x (Cx ↔ Hx)39

De estas dos proposiciones pueden derivarse las siguientes cuatro:

3. ∀x (Kx → Hx)
4. ∀x (Hx → Kx)
5. ∀x (Cx → Hx)
6. ∀x (Hx → Cx)

Ahora pueden elaborarse los siguientes razonamientos:

∀x (Kx → Hx) ∀x (Cx → Hx)

∀x (Hx → Cx) ∀x (Hx → Kx)
Kx Cx
Cx Kx

El razonamiento de la izquierda demuestra que, siguiendo las definiciones del AED, si x es

culpable, entonces también es causante. El razonamiento de la derecha, por su parte,
demuestra que si x es causante, entonces también es culpable. Esto significa que siempre que
alguien sea culpable será causante y viceversa:
∀x (Kx ↔ Cx)
Desde la perspectiva económica, la culpa y la causalidad son instrumentos que en distintas
circunstancias se emplean para lograr un mismo fin: la asignación óptima de los recursos.
Como ello requiere minimizar el coste de los accidentes, y esto es imposible sin aplicar la
fórmula de Hand, todas las doctrinas deben ajustarse a ella. Si en un caso concreto se librea de
responsabilidad al agente por falta de culpa, y esta decisión es eficiente, ello no puede
significar algo distinto de que el demandado no podía evitar el accidente a un coste menor que
el valor del daño. Lo mismo rige para la causalidad. Pese a su elegancia, la simplicidad de la
teoría económica impide interpretar con sentido las inferencias que se realizan para arribar a
un juicio de responsabilidad. Al vaciar de contenido los conceptos tradicionales y reducir el
discurso jurídico a la aplicación de la fórmula de Hand, termina presentando una explicación
implausible, a la que subyace la irracionalidad de los participantes. Recuérdese que la

38 Para todo x, x es culpable si, y solo si, satisface la fórmula de Hand.

39 Para todo x, x es causante si, y solo si, satisface la fórmula de Hand.
16
dogmática civilista sostiene que la culpa y la causalidad son presupuestos lógicamente
independientes, por lo que es perfectamente posible que un individuo sea culpable sin ser
causante, y viceversa:
◊ (Kx ∧ ¬Cx) ∧ (Cx ∧ ¬Kx)
Sin embargo, la traducción económica de cualquiera de estas proposiciones lleva
necesariamente a una contradicción. Cuando la dogmática sostiene que es posible, por
ejemplo, Cx ∧ ¬Kx, si los conceptos deben ser entendidos como el análisis económico
propone, la lógica deductiva nos indica que la dogmática es inconsistente, porque de sus
afirmaciones se sigue Hx ∧ ¬Hx, es decir, que el agente satisface la fórmula de Hand y que no
la satisface. Dicho de otro modo, quien afirma que alguien fue culpable pero que no fue
causante, o que alguien causó un daño pero que no fue culpable, incurre en una contradicción
evidente y, como estas afirmaciones son más que habituales en las sentencias de
responsabilidad civil, la interpretación económica del derecho de daños ofrece una visión de
la práctica impregnada de una gran irracionalidad.
Podría darse que los individuos en cierta práctica sostengan creencias contradictorias. Ello
podría deberse a que son irracionales o a un profundo error compartido por las personas y
extendido en el tiempo. Pero el principio de caridad en la interpretación, enunciado por
DAVIDSON, y también la concepción humanista de la persona, nos obligan a presuponer lo
contrario, esto es, que los individuos tienen creencias verdaderas y son racionales, salvo que
haya evidencias claras de que la comunidad que se está estudiando incurre en algún tipo de
error o desconoce las reglas básicas de inferencia40. Ninguna evidencia presenta el AED para
demostrar esto último, y de hecho no podría hacerlo, porque uno de los presupuestos
fundamentales de todos los modelos aplicados al derecho de daños es la racionalidad de los
agentes. Las reglas de responsabilidad crean incentivos para que los agentes racionales se
comporten de manera eficiente. Si se prescindiese de este presupuesto, ningún aspecto de la
responsabilidad extracontractual podría ser interpretado en términos de su eficiencia.
Ciertamente, los modelos pueden incorporar defectos informativos. De hecho, muchos
modelos asumen que los agentes no cuentan con información perfecta y ello explica algunas
características del derecho41. Pero es justamente la racionalidad de los agentes lo que permite
predecir cómo se comportarán en distintos contextos en los que la información a veces es
incompleta, imperfecta o asimétrica. Entonces, el AED presupone que los individuos son
suficientemente racionales como para tomar las decisiones correctas en relación con la mini-
mización de sus costes privados, pero no como para darse cuenta de que afirman dos
proposiciones contradictorias (Hx ∧ ¬Hx). Por todo ello, creo que deberíamos dudar de la
interpretación económica de los conceptos tradicionales, como la culpa y la relación de
causalidad.
Esta conclusión depende esencialmente de que se acepte la reconstrucción de las tesis del
AED según las proposiciones 1 y 2. En ambas se expresa un bicondicional, por lo que la

40 Según DAVIDSON, la caridad nos viene impuesta en la interpretación de las acciones y las palabras de otros. Si

queremos comprenderles, debemos aceptar aquella descripción de su conducta que da mayor sentido a sus
acciones y expresiones. Debemos evitar atribuirles creencias falsas o contradictorias. La comprensión más amplia
se produce cuando interpretamos de modo tal que se optimice el acuerdo (véase DAVIDSON, 1974: 19). Sin duda,
existiendo claros indicios de irracionalidad deberíamos cuestionar la interpretación caritativa. De acuerdo con una
versión moderada del principio de caridad, no debe juzgarse que las personas sean irracionales, salvo que dispon-
gamos de evidencia que sugiera una violación de las reglas de inferencia (véase THAGARD y NISBETT, 1983: 252).
Paralelamente, el principio de humanidad supone que los individuos son esencialmente iguales en cuanto a su
disposición al comportamiento racional. Véase MACDONALD y PETTIT, 1981: 31-32.
41 Véase, por ejemplo, GRADY, 1983; KAHAN, 1989.

17
negación del antecedente implica la negación del consecuente. El razonamiento expuesto
muestra que la negación de la culpa implica la negación de la causalidad, y viceversa. Pero si
las relaciones de la culpa y de la causalidad con la fórmula de Hand no fuesen representadas
mediante bicondicionales, mi argumento no se sostendría con idénticas consecuencias. Por
ello, debe decirse algo respecto de la corrección de mi reconstrucción.
Piénsese en una noción económica de culpa representada solo por un condicional material
como el siguiente: ∀x (Hx → Kx). Esto significa que si satisface la fórmula de Hand, el agente
dañador es culpable. No obstante, esta definición admite que un individuo sea culpable pese a
que su conducta no satisfaga la fórmula de Hand. Es decir, el comportamiento antieconómico
sería condición suficiente, pero no necesaria, de la culpa. Podría haber otras conductas que,
aunque sean más beneficiosas que perjudiciales, fuesen consideradas culpables de todas
formas. Pero de ser este el caso, el AED no podría sostener que el contenido del concepto de
culpa está determinado por la fórmula de Hand. La fórmula de Hand solo determinaría
parcialmente su significado. Ello no encaja del todo bien con la pretensión de los partidarios
del AED de comprender la culpa apelando exclusivamente a un análisis coste-beneficio. Más
importante todavía, no debe pasar inadvertido que una noción más amplia, que supere los
límites de la fórmula de Hand, no serviría en absoluto a la maximización de la riqueza. Con
frecuencia sería señalado como culpable incluso quien no era el evitador más económico del
accidente. Para evadir esta consecuencia, la relación entre la culpa y la fórmula de Hand debe
estar representada mediante un bicondicional. Por lo dicho más arriba, un argumento análogo
es aplicable a la causalidad.
Otra alternativa sería considerar que la fórmula de Hand es solo condición necesaria, pero no
suficiente, de la culpa del agente: ∀x (Kx → Hx). Esta reconstrucción tiene la ventaja de ser
muy intuitiva, pues usualmente se acepta que la posibilidad de evitar daños a terceros de
modo económico es un elemento relevante para determinar la violación del estándar de
diligencia exigible. Así, la conducta antieconómica sería un componente de la culpa, entre
otros, pero no la agotaría. De aquí se sigue que no toda conducta ineficiente sería
jurídicamente culpable; y en los supuestos regulados por responsabilidad subjetiva ocurriría
que algunas conductas ineficientes no cargarían con los costes que imponen a terceros, por lo
tanto, quienes las realizan no tendrían incentivos para evitar los perjuicios. Esto mismo puede
predicarse de la causalidad. Si la fórmula de Hand fuese una condición necesaria de ella,
muchas conductas que satisfacen la fórmula quedarían fuera del ámbito de la responsabilidad.
En síntesis, si la fórmula de Hand fuese condición suficiente, pero no necesaria, de la culpa
(o de la causalidad), los resultados serían ineficientes porque los efectos de la responsabilidad
alcanzarían a muchas conductas socialmente valiosas, lo que indudablemente generará una
disminución en su frecuencia. Si, por otra parte, la fórmula de Hand fuese condición necesaria,
pero no suficiente, de la culpa (o de la causalidad), el resultado también sería ineficiente
porque muchas conductas irrazonables, más costosas que beneficiosas, caerían fuera del
ámbito de la responsabilidad y ello generaría incentivos incorrectos en los potenciales
agentes dañadores. Las únicas interpretaciones que hacen de la culpa y de la causalidad dos
instrumentos aptos para maximizar la riqueza, asocian ambas nociones con la fórmula de
Hand en los términos de un bicondicional, tal como se explicó en el comienzo de este
apartado. Las reconstrucciones alternativas padecen los típicos problemas de infra y sobre-
inclusión. No obstante, la interpretación que más sentido económico tiene genera, a la vez,
una imagen distorsionada de la práctica, en la cual los participantes son irracionales.
Así las cosas, parece que la única manera de evitar la contradicción consiste en prescindir
del lenguaje causal, como sugerían LANDES y POSNER, y explicar el derecho de daños a partir de

18
un juicio concluyente de responsabilidad contenido en la fórmula de Hand. En el próximo
apartado mostraré por qué esta estrategia tampoco es viable.

4-La causalidad probabilística en los juicios de responsabilidad

Los primeros modelos económicos formales no se ocupaban expresamente de la causalidad,
aunque implícitamente empleaban una noción probabilística. Ya en el trabajo de BROWN de
1973, puede verse claramente que la vinculación entre el perjuicio sufrido por la víctima y la
adopción de medidas precautorias no es fáctica, sino que se basa en las probabilidades de
ocurrencia del hecho dañoso. El modelo asume que los daños esperados son una función de
los distintos niveles de diligencia adoptados por los agentes. La efectiva producción del daño,
que es un elemento esencial de la causalidad fáctica, es reemplazada por la suma ponderada
del coste de los accidentes que se espera que tengan lugar en el futuro. También el esquema
de SHAVELL, analizado más arriba, pese a tratar directamente el problema de la causalidad,
sigue la misma línea42.
Siendo esto así, la idea de refugiarse en la fórmula de Hand para explicar toda la
responsabilidad civil, lejos de escapar de los problemas que plantea la causalidad,
compromete al AED con una noción de causación muy particular. Richard WRIGHT ha señalado
que la causalidad probabilística es una concepción extraña de la causalidad, puesto que una
acción negligente puede incrementar las probabilidades de ocurrencia de un daño que
finalmente no se produce. En este sentido, si la causa es toda condición que incrementa las
probabilidades de que acaezca un determinado resultado, esa acción negligente sería causa de
un efecto que nunca llegó a suceder43. Esta observación de WRIGHT captura el problema
central del AED, pero no podemos quedarnos con ella por el momento. Tomada
superficialmente, esta afirmación hace incomprensible cómo alguien podría sostener
seriamente una concepción de este tipo. Antes de alcanzar unas conclusiones similares a las
de WRIGHT, intentaré explicar con un poco más de detalle en qué consiste la causalidad
probabilística, cuál es exactamente su relación con la fórmula de Hand y por qué esta
concepción de la causalidad es problemática para cualquier teoría del derecho de daños que
pretenda utilizarla.

4.1-Causalidad y probabilidad44
La perplejidad que invade a WRIGHT se debe a que su planteo parte de observar que ciertos
hechos pueden ser condiciones causales pese a no producir resultado alguno. Entonces, es
natural preguntarse en qué sentido se trata de condiciones causales. La cuestión cambia, en mi
opinión, si el punto de partida se ubica en la indagación de ciertos eventos que se pretende
explicar.
A menudo, cuando nos preguntamos por qué ocurrió un determinado evento, estamos
buscando una explicación causal, que presupone ciertas leyes de cobertura. En el caso más
sencillo, una proposición general que afirma una conexión causal entre dos clases de eventos,
digamos A y B, equivale a la enunciación de una ley general según la cual siempre que ocurre
A tiene lugar B45. Supongamos que deseamos explicar por qué ocurrió la recuperación de
Xenofonte que padecía una infección por estreptococos. Si todas las personas a quienes se les

42 Sobre este punto, véase COOTER, 1987: 534.

43 WRIGHT, 1988: 1042-1043.
44 En este apartado sigo fundamentalmente la exposición de PAPINEAU, 1985, y en algunos aspectos de PAPINEAU,

1989. Para una reseña general del tema, véase WILLIAMSON, 2009; y MARTÍNEZ MUÑOZ, 1993.
45 HEMPEL, 1962: 90.

19
suministra penicilina se recuperan de tales infecciones, y Xenofonte fue sometido al
tratamiento indicado, entonces, deductivamente podríamos explicar que Xenofonte se
recuperó de la infección porque recibió la dosis adecuada de penicilina; o, que la causa de la
mejora de Xenofonte fue el suministro de penicilina. Pero, ¿qué pensaríamos si no todas las
personas que reciben la penicilina se recuperan de la infección? ¿Podría explicarse la
recuperación de Xenofonte haciendo referencia a una generalización estadística de acuerdo
con la cual casi todas las personas que toman penicilina se recuperan?46 Seguramente, una
explicación de la recuperación de Xenofonte basada en que el 90% de las personas que toman
penicilina se recuperan será menos satisfactoria, pero todavía persuasiva. Para esta visión,
que PAPINEAU denomina estándar, un evento explica otro siempre que el primero genere una
alta probabilidad de que tenga lugar el segundo47.
Este tipo de vinculación entre altas probabilidades y explicación causal enfrenta una seria
dificultad. Imaginemos que en una subcategoría de personas, los mayores de 70 años, por
ejemplo, el porcentaje de pacientes que se recupera es drásticamente más bajo. Supongamos
que es del 10%. Si Xenofonte tuviese más de 70 años y fuese tratado con penicilina podrían
ocurrir dos cosas: a) que se recupere; o b) que no se recupere. El problema es que cualquiera
de estos dos eventos podría ser explicado por nuestras generalizaciones estadísticas. Si
Xenofonte se recupera, seguramente ello se debe a que el 90% de las personas que son
tratadas con penicilina mejoran. Pero si Xenofonte no se recupera, ello también puede ser
explicado porque siendo mayor de 70 años, existe un 90% de probabilidades de que no se
recupere. El truco está en tomar una clase de referencia diferente para cada caso. Esta
consecuencia teóricamente inadmisible puede evitarse si se procura que las generalizaciones
estadísticas (las probabilidades) empleadas en la explicación correspondan a clases
homogéneas. En este ejemplo, la clase de las personas no es homogénea porque puede ser
subdividida en aquellos mayores y menores de 70 años, y a cada subclase o categoría
corresponde una probabilidad distinta de recuperación. En definitiva, la explicación de la
recuperación de Xenofonte basada en la generalización según la cual el 90% de las personas
tratadas con penicilina mejoran es inadecuada porque no emplea una clase de referencia
homogénea48.
La visión estándar o tradicional se apoya en la fuerte intuición de que las altas
probabilidades parecen tener poder explicativo. Mientras más alta sea la probabilidad
contenida en la generalización estadística, más fuerza tendrá la explicación. No obstante, si
nos dijesen que fumar incrementa en un 10% la probabilidad de contraer cáncer de pulmón,
difícilmente podríamos explicar el cáncer de Xenofonte por el hecho de que fuma, porque
conforme con la visión tradicional, la generalización estadística es muy baja como para
explicar el cáncer. Podemos ahora dudar si las altas probabilidades son el único modo en que
las probabilidades se relacionan con la explicación causal. Un modo alternativo es el sugerido
por autores como Patrick SUPPES49 o Wesley SALMON50. Más allá de las cuestiones de detalle en
cada concepción, o cómo han variado a lo largo del tiempo, lo esencial de esta visión, que
podemos denominar incremental, es que define la causa como toda condición que hace más
probable el resultado que se pretende explicar. Las causas, en otras palabras, incrementan las
probabilidades de que un resultado tenga lugar. Así, ninguna condición debe ser tenida como
causa de un evento si no aumenta sus probabilidades. Esto significa que fumar (F) puede ser

46 Tomo el ejemplo de HEMPEL, 1962: 105.

47 Véase PAPINEAU, 1985: 57.
48 PAPINEAU, 1985: 58; véase, también, HEMPEL, 1962: 107.
49 SUPPES, 1970.
50 SALMON, 1970.

20
una causa del cáncer (C) siempre que Prob (C/F) > Prob (C/¬F) o, lo que es lo mismo, que
Prob (C/F) > Prob (C).
Este modelo, a diferencia del tradicional, no exige que las probabilidades que forman parte
de la generalización estadística correspondan a clases homogéneas. Podría darse el caso de la
probabilidad de cáncer se incremente por el consumo de tabaco, pero de manera agravada
entre quienes tienen una predisposición genética (G). Veamos un ejemplo. En el cuadro 3, se
da que Prob (C/F∧G) > Prob (C/¬F∧G) > Prob (C/F∧¬G) > Prob (C/¬F∧¬G). Adviértase que
todavía es cierto que Prob (C/F) > Prob (C/¬F). Fumar hace una diferencia tanto para quienes
tienen la predisposición genética como para quienes no la tienen, pero afecta en mayor
medida a los primeros. Esto significa que la predisposición genética no desvirtúa la
correlación entre F y C, aunque la partición entre fumadores y no fumadores no sea
homogénea dado que existe una condición G que, además de F, también influye sobre las
probabilidades de C.
Cuadro 3
Condiciones Prob. de C
F G 30%

F ¬G 11%

¬F G 15%

¬F ¬G 1%

Muy diferente sería la cuestión si la correlación inicial entre el hábito de fumar y el cáncer
resultase ser espuria. Esto ocurriría si Prob (C/F∧G) = Prob (C/¬F∧G) y, además, Prob
(C/F∧¬G) = Prob (C/¬F∧¬G). Las correlaciones son espurias cuando una condición, en
nuestro ejemplo la condición F, es absolutamente irrelevante, pues no impacta en las
probabilidades del resultado (C) de ninguna manera. En definitiva, mientras que las
probabilidades pueden ser mixtas, en el sentido de corresponder a clases no-homogéneas,
para que la explicación causal sea plausible no debe existir una condición que desvirtúe la
correlación entre la supuesta causa y el efecto que se pretende explicar. La predisposición
genética desvirtúa la correlación entre F y C si F no incrementa las probabilidades de C en
ninguna de las particiones que resultan de combinar las propiedades F y G. Veamos el
siguiente cuadro:

Cuadro 4
Condiciones Prob. de C
F G 11%
F ¬G 1%

¬F G 11%

¬F ¬G 1%

En este caso, la correlación entre F y C es espuria y está desvirtuada por G. Esto podría
suceder, por ejemplo, si la predisposición genética fuese una causa común del cáncer y del
hábito de fumar. El investigador deberá aceptar la correlación estadística entre F y C como
prueba de que fumar es una causa del cáncer siempre que no pueda desvirtuar la asociación
21
entre estos dos eventos. En sus observaciones podría notar, además, que los individuos de su
muestra estadística tienen una cierta predisposición genética. A fin de comprobar si G
desvirtúa la correlación entre F y C, debe proceder del siguiente modo: debe subdividir su
muestra estadística entre quienes tienen G y quienes no tienen G. Luego deberá comprobar si
en alguna de estas dos categorías existe alguna diferencia en la frecuencia de C entre
fumadores y no fumadores. Si en ninguna de las particiones se verifican más casos de C entre
fumadores que entre los no fumadores, entonces, F no es una causa de C. G habrá desvirtuado
la correlación causal entre el hábito de fumar y el cáncer, que podrá ser explicada por el hecho
de que la predisposición genética no solo causa cáncer sino también una propensión a fumar.
La ventaja de la concepción incremental respecto de la tradicional es que no requiere que la
causa esté correlacionada con el efecto mediante altas probabilidades. Pensemos nuevamente
en el caso de la penicilina. Supongamos que Xenofonte tiene más de 70 años (E), por lo que las
probabilidades de que mejore son solo del 10%. Si no se recupera luego de que le sea
suministrada la penicilina (P), ese evento puede ser explicado por la generalización
estadística según la cual la penicilina no es efectiva para combatir una infección por
estreptococos en el 90% de los pacientes mayores de 70 años. La alta probabilidad del
resultado es suficiente para explicar por qué Xenofonte no mejoró. Pero si Xenofonte mejora,
¿cómo explica la visión tradicional este evento? De hecho, las probabilidades de recuperación
(R) eran muy bajas, por lo que no existe generalización estadística alguna que pueda ser
alegada para explicar el resultado. La visión incremental, en cambio, no tiene este problema.
La recuperación de Xenofonte, pese a que es mayor de 70 años, puede ser explicada por la
penicilina. Siempre que sea verdad que Prob (R/P) > Prob (R/¬P), podrán explicarse casos
como los de Xenofonte, aunque las particiones no sean homogéneas. Aquí podría ser cierto
que Prob (R/P∧¬E) > Prob (R/P∧E) > Prob (R/¬P∧¬E) > Prob (R/¬P∧E). Tanto la edad,
como la penicilina, son relevantes para las probabilidades de recuperación. Pero de estas
relaciones surge que necesariamente Prob (R/P) > Prob (R/¬P). De esta manera, la visión
incremental puede explicar convincentemente que la recuperación de Xenofonte fue causada
por el suministro de penicilina.

4.2-Causalidad probabilística, causalidad económica y fórmula de Hand

Como ya se ha dicho, la fórmula de Hand presupone la causalidad probabilística. Veamos
nuevamente el ejemplo numérico del cuadro 2. El agente dañador enfrenta distintas
probabilidades de causar un daño de 100, según cuál sea su conducta. Imaginemos que el
demandado tomó medidas precautorias por 10, que reducen la probabilidad del accidente a
0,55, y que lo eficiente era que adoptase medidas por 21 para que la probabilidad fuese de
solo 0,4. En ese caso, el cálculo marginal nos indica que si no toma una precaución de 21 es
culpable según la fórmula de Hand (porque 21 – 10 < 55 – 40). Este es el análisis básico que
subyace a todas las reglas de responsabilidad. Veamos ahora de qué manera estos juicios de
eficiencia presuponen juicios de causalidad probabilística.
La fórmula de Hand nunca indicará que el agente fue culpable si no se da que la diferencia
entre las medidas adoptadas (MA) y las medidas omitidas (MO) sea menor que la diferencia
entre el daño que resulta de MA (D.pA) y el que resultaría de MO (D.pO). Es decir, solo sí MO – MA
< D.pA – D.pO el agente será considerado culpable. De aquí se sigue que siempre que alguien
obre con culpa será cierto que: 1) MA < MO; o, dicho de otro modo, que MO – MA > 0; y, más
importante para el punto que quiero enfatizar, 2) D.pO < D.pA; o que D.pA – D.pO > 0. Dado que
la fórmula de Hand siempre garantiza esto último, también será necesariamente verdadero
que la probabilidad de daño cuando la conducta del agente es culpable (K) es mayor que la
probabilidad de daño cuando es diligente (¬K): Prob (D/K) > Prob (D/¬K).

22
 En la concepción económica, la afirmación de que la culpa está causalmente vinculada con el
daño significa que incrementa las probabilidades que de éste tenga lugar. Una ruptura del
nexo causal solo podría darse si la correlación fuese espuria, es decir, si algún otro factor
como la culpa de la víctima (V), por ejemplo, supusiese que Prob (D/K∧V) = Prob (D/¬K∧V) y
Prob (D/K∧¬V) = Prob (D/¬K∧¬V). Pero en este caso, según la fórmula de Hand, nunca la
conducta del agente dañador podría ser considerada causante, ni negligente, ya que sería falso
que D.pA – D.pO > 0.
Esto deja constancia de que la relación entre la causalidad probabilística y la fórmula de
Hand es de implicación material. La satisfacción de la fórmula es condición suficiente para que
se verifique una vinculación probabilística entre las medidas omitidas (la conducta culpable) y
el daño. Pero la verificación de una relación probabilística no es suficiente para que se
verifique la fórmula de Hand. Siguiendo con el ejemplo del cuadro 2, si el agente adoptase
medidas por 33 podría reducir a 0,35 la probabilidad de daño de 100. No obstante, aunque la
conducta diligente incrementa la probabilidad de ocurrencia del daño respecto de las medidas
adicionales (X) que podrían tomarse, estas resultan ineficientes conforme con la fórmula de
Hand, por ser excesivas. Sus costes marginales son superiores a los beneficios marginales que
producen al reducir el valor esperado del daño. En notación, aunque Prob (D/X) < Prob
(D/¬X), la omisión de X no es culpable porque MO – MA > D.pA – D.pO.
La tentación ahora es pensar que el AED podría renunciar a interpretar la causalidad en
términos de la fórmula de Hand para evitar la superposición conceptual y las inconsistencias
que he denunciado en el apartado 3.2. En su lugar, podría adoptar una noción probabilística
de la causalidad y reservar la fórmula para juzgar la culpa del agente. Lamentablemente, este
camino también conduce a resultados implausibles. Una teoría que pretenda capturar el
patrón de inferencias que se plasma en la práctica debe dar cuenta de que los agentes pueden
ser culpables sin ser causantes, y viceversa: ◊ (Kx ∧ ¬Cx) ∧ (Cx ∧ ¬Kx). La aceptación de la
causalidad probabilística solo puede hacer inteligible el segundo de estos términos, pero
nunca el primero. Ello en tanto es posible que el agente haya incrementado las probabilidades
de que se produzca el daño, es decir, que sea causante en sentido probabilístico, sin que su
conducta satisfaga la fórmula de Hand. En este caso, el coste de las medidas superarían los
beneficios de reducir la probabilidad de daño. Sin embargo, no es posible sostener el primer
término, que alguien fue culpable y no causante, porque el juicio de culpa de la fórmula de
Hand implica un juicio de causalidad probabilística. Quien sostenga esto último, estaría
afirmando la contradicción señalada con anterioridad: Hx ∧ ¬Hx.

4.3-La tensión entre las visiones prospectiva y retrospectiva de la responsabilidad

extracontractual
La causalidad probabilística, implícita en la fórmula de Hand, determina que la
interpretación económica adscriba a la responsabilidad extracontractual un carácter
prospectivo. El propósito de la práctica es minimizar los costes de los accidentes y, con ese fin,
se intentan reducir hasta el punto eficiente las probabilidades de que se produzcan pérdidas.
Las acciones de los agentes son evaluadas desde una perspectiva ex-ante. En cambio, la
causalidad fáctica, que es un elemento necesario en todo juicio de responsabilidad, asume una
perspectiva ex-post. La causalidad jurídicamente relevante tiene que ver con lo que realmente
ocurrió, con los daños efectivamente causados, no con los riesgos creados. Por lo tanto, el
carácter de la práctica es retrospectivo.
Si es verdad que existe un desajuste evidente entre la estructura del razonamiento jurídico y
la perspectiva del razonamiento económico, ¿cómo puede el AED sostener que su explicación
es superior a las teorías tradicionales? ¿Cómo puede siquiera sostener que su explicación
23
acomoda coherentemente las piezas de la responsabilidad extracontractual? Ofreceré aquí
una primera respuesta y otra distinta hacia el final de este trabajo. La primera respuesta es
que los estudios de AED a menudo confunden las probabilidades ex-ante con la determinación
de hechos ex-post51. Esto puede verse claramente en el análisis que SHAVELL realiza del caso
Summers v. Tice52. Se trata de un caso en el cual dos cazadores dispararon con negligencia
hacia la víctima utilizando el mismo tipo de arma. Tice sufrió una herida en un ojo, sin que
pueda determinarse de quién fue el disparo que causó el daño. El tribunal juzgó que ambos
demandados eran responsables, solución que SHAVELL considera económicamente correcta
porque de lo contrario los individuos perderían incentivos para evitar daños en el futuro en
aquellas situaciones en las que la identidad del agente dañador no puede establecerse con
certeza53. Lo interesante, como señala WRIGHT, es que la demostración matemática de SHAVELL,
para simplificar el cálculo, asume que la probabilidad de que ambos cazadores impacten a la
vez sobre Tice es cero54. La probabilidad de dos eventos independientes es el producto de la
probabilidad de cada uno de ellos. Entonces, para saber qué probabilidades hay de que ambos
cazadores acierten al mismo tiempo un disparo sobre la víctima, debe multiplicarse la
probabilidad de que el cazador 1 impacte sobre la víctima (Prob C1) por la probabilidad de
que lo haga el cazador 2 (Prob C2). Como sabemos que Prob C1 x Prob C2 = 0, ello implica que
o bien Prob C1 o bien Prob C2 es igual a cero. Ahora bien, ¿qué razón hay para pensar que ex-
ante la probabilidad de herir a la víctima es cero para uno de los cazadores? Si los dos
individuos disparan simultáneamente en dirección a la víctima, alguna probabilidad de que
ambos acierten debe existir, aunque sea baja. El presupuesto de SHAVELL parece estar
motivado por su conocimiento, obtenido ex-post, de que solo una de las balas impactó sobre
Tice. Sin embargo, apreciado en el momento en que se realizan los disparos, y antes de que
impacten sobre la víctima, parece irrazonable asumir que la probabilidad de que ambos vayan
a impactar a la vez sea cero. Ni este presupuesto, ni el hecho de que la demostración
matemática sea defectuosa, afectan la corrección de las conclusiones de SHAVELL, pero
muestran que el modelo confunde las perspectivas ex-ante y ex-post.
Mucho más grave es el error de LANDES y POSNER al tratar el caso Weeks v. McNulty55. En este
caso, el demandado omitió instalar escaleras de incendio en su hotel, tal como lo exigían las
normas vigentes. Esta circunstancia, no obstante, fue juzgada irrelevante por el tribunal ya
que la víctima aparentemente entró en pánico y no intentó utilizarlas para escapar del
incendio. El hecho de que la instalación de la escalera no hubiese evitado la muerte de Weeks
implica, en el modelo de LANDES y POSNER, que la probabilidad de su muerte era independiente
de la negligencia del agente dañador. La violación del estándar de diligencia no fue la causa
del daño, en tanto no alteró las probabilidades de que se produjese la muerte de la víctima56.
La argumentación de los autores incluye una serie de afirmaciones que en principio son
difíciles de conciliar. Sostienen como premisa inicial que el demandado fue negligente, pero
que su negligencia no causó el daño. Aseveran a la vez que la omisión de invertir en la
construcción de la escalera no constituye una violación del deber de cuidado exigible, ya que
desde el punto de vista económico, los beneficios esperados de esa inversión hubiesen sido
cero. Parece aquí estar afirmándose una inconsistencia aun peor que la señalada en el
apartado 3.2, puesto que se dice expresamente que la negligencia del agente no constituye una

51 WRIGHT, 1985b: 448-449.

52 Summers v. Tice, 33 Cal. 2d 80, 199 P.2d 1 (1948).
53 SHAVELL, 1980: 494.
54 WRIGHT, 1985b: 448.
55 Weeks v. McNulty, 101 Tenn. 495, 48 S. W. 809 (1898).
56 LANDES y POSNER, 1983: 116. Por supuesto, debe presuponerse que no fue la ausencia de escaleras lo que, en

primer lugar, generó el pánico de la víctima.

24
violación del deber de cuidado. LANDES y POSNER intentan resolver este problema proponiendo
una interpretación particular de los juicios de responsabilidad. Para ellos, el jurista primero se
pregunta si la conducta fue prima facie negligente, en el sentido de ser un tipo de conducta
que, en general, produce más costes sociales que beneficios. Luego, indaga si habida cuenta de
todo, en el caso concreto, la adopción de medidas adicionales hubiese producido un resultado
eficiente. El economista, a diferencia del jurista, aplica un solo algoritmo para tomar su
decisión57. Por ello, la fórmula de Hand puede ser considerada un juicio concluyente o último
de responsabilidad.
Son varias las cuestiones que deben analizarse. Primero, es muy discutible que el
razonamiento de los juristas pueda ser reconstruido mediante los dos pasos a los que aluden
LANDES y POSNER. Cualquier jurista familiarizado con la práctica de la reparación de daños
diría que la violación de una norma que establece un deber de cuidado constituye culpa. La
ausencia de relación causal, establecida a posteriori, no elimina el carácter ilícito de la
conducta realizada. Precisamente por ello se afirma que ciertas conductas, aunque
negligentes, no generan responsabilidad civil para el agente que las realiza. Esto deja ver que
existe una diferencia esencial, sobre la que no he profundizado aquí, entre las conductas
incorrectas y las ineficientes. Contra lo que pretende el AED, la primera de estas categorías no
es reducible a la segunda58.
Por otra parte, como argumenta WRIGHT, el beneficio esperado de instalar las escaleras de
incendio no es cero, sino positivo. En el momento en que el demandado tuvo que tomar su
decisión de invertir en medidas precautorias –que es el momento que el derecho debería
tomar como relevante para incentivar las conductas eficientes– la omisión de instalar las
escaleras incrementó el riesgo de que la víctima y todos los demás huéspedes sufrieran daños.
Solo puede sostenerse que la omisión del demandado era irrelevante para la producción del
daño si se asume una perspectiva ex-post, con información completa sobre lo que realmente
ocurrió. En ese caso particular, la negligencia no hizo una diferencia. Sin embargo, la omisión,
considerada ex-ante, fue sin dudas ineficiente59.
En opinión de Hugo ACCIARRI, el debate que enfrenta a LANDES y POSNER con WRIGHT no tiene
que ver con la perspectiva desde la cual se calculan las probabilidades sino con una diferencia
en la descripción del hecho consecuente. Su argumento es que «si ese hecho se describe como
“muerte de un sujeto que no habría resistido la inhalación de humo por más de cinco
segundos” y se tiene por sentado que el trayecto hasta la calle desde donde estaba situado
Weeks, si hubiera habido salidas de emergencia, habría demorado más de cinco segundos,
luego es razonable sostener –a la manera de LANDES-POSNER–, que la construcción de esas
salidas no habría modificado significativamente la probabilidad del resultado». En cambio,
una conclusión contraria puede obtenerse si se excluye de la descripción la falta de resistencia
al humo. Por esta razón, ACCIARRI entiende que en realidad el debate versa sobre la
descripción de los hechos. En este aspecto nadie está equivocado, porque no existen
descripciones únicas y verdaderas de los hechos, aunque puedan existir descripciones más
funcionales que otras a la consecución de objetivos sociales como la reducción del coste de los
accidentes60.
El argumento es ingenioso, pero creo que no reconstruye adecuadamente la indagación
jurídica en los casos de responsabilidad extracontractual. Seguramente el juez del caso Weeks

57 LANDES y POSNER, 1983: 116.

58 He intentado mostrar esto en PAPAYANNIS, 2009: 472-476.
59 WRIGHT, 1985b: 453-454; Véase, también, WRIGHT, 1987: 569-572.
60 ACCIARRI, 2009: 242 y 244-245.

25
no se encontró con la necesidad de investigar qué causó la «muerte de un sujeto que no habría
resistido la inhalación de humo por más de cinco segundos». No es esta la descripción del
hecho que motiva la investigación, puesto que incluye parte de lo que se supone que debe
investigarse. El expediente comenzó con el fallecimiento de uno de los huéspedes del hotel en
un incendio. Asimismo, el actor habrá alegado que el demandado fue negligente al omitir la
instalación de la escalera de incendios exigida por las reglamentaciones vigentes.
Comprobado este hecho, el juez debió evaluar si la culpa (K) del demandado estuvo
causalmente vinculada con la producción del resultado dañoso. En este punto, dado que pudo
determinarse que la víctima se encontraba en un lugar desde el cual le hubiese sido imposible
alcanzar la escalera antes de morir por asfixia, difícilmente la omisión de construir la escalera
pueda ser una condición necesaria del conjunto de condiciones que fueron suficientes para el
resultado. Eliminada del cuadro la omisión, el conjunto de condiciones restantes sigue siendo
suficiente para la producción del daño. Ergo, la culpa del demandado no fue una de las causas
de la muerte. Este, creo, es el razonamiento jurídico habitual.
En cambio, si el juez hubiese procedido a aplicar la fórmula de Hand, y a realizar el
correspondiente juicio de causalidad probabilística incluido en ella, habría determinado que
la omisión de instalar la escalera incrementó las probabilidades de que Weeks muriera (M). El
juez, sin embargo, no debería conformarse con la generalización estadística de la cual resulta
que Prob (M/K) > Prob (M/¬K). Debería también descartar otras posibles condiciones que
sean capaces de desvirtuar la correlación entre K y M, como la asfixia (A) que ocurre antes de
que la víctima pueda llegar a la salida de emergencia. Pero en este caso, A no desvirtúa la
correlación entre K y M, ya que si bien se da que Prob (M/K∧A) = Prob (M/¬K∧A), también se
da que Prob (M/K∧¬A) > Prob (M/¬K∧¬A). Por ello, es falso que K sea irrelevante en todas
las particiones; solo lo es en las particiones en que la víctima sufre la asfixia.
Podría objetarse que el juez aplique la fórmula de Hand tal como lo he planteado, partiendo
de una descripción tan general. Justamente, al tratarse de un juicio concluyente de
responsabilidad, debe realizarse con toda la información de la que pueda disponerse acerca
del caso concreto. Por esta razón, LANDES y POSNER emplean una descripción refinada, más
específica, del hecho consecuencia. Una vez que se toma nota de ello, ya no se trata de evaluar
el impacto de la negligencia sobre la probabilidad de muerte de la víctima, sino de la muerte
de una víctima que no hubiese resistido la inhalación de humo. Así, se intenta determinar si
Prob (MA/K) ≠ Prob (MA/¬K). Esta sería la manera en que LANDES y POSNER podrían
capitalizar el argumento de ACCIARRI.
Este movimiento, de todas formas, lo único que hace es llevar el análisis hacia una partición
o clase homogénea. Cualquier cálculo probabilístico puede ser acotado incluyendo algunas
condiciones como parte del hecho consecuente. La indagación sobre las probabilidades de
recuperación (R) de pacientes a quienes se les suministra penicilina (P) podría comenzar en
una partición más fina y homogénea si se pregunta sobre las probabilidades de recuperación
de pacientes mayores de 70 años (E) a los que se les suministra penicilina. En lugar de indagar
sobre las probabilidades de R, dadas las condiciones P y E, la cuestión puede ceñirse a
establecer las probabilidades de RE, dada la condición P. En el caso Weeks el refinamiento en
la descripción supone que la investigación se centra en la probabilidad de muerte de un
individuo que no hubiese resistido la inhalación de humo (MA), dada la omisión de construir
la escalera de incendios (K). Como Prob (MA/K) = Prob (MA), queda descartado que la culpa
sea una causa de la muerte de la víctima.
El problema de esta operación es que el cálculo de probabilidades con particiones
homogéneas y, sobre todo, con la información relativa a lo que realmente ocurrió, debería
llevar a LANDES y POSNER a imponer la obligación de compensar (en virtud del juicio último de
26
responsabilidad contenido en la fórmula de Hand) al demandado que realizó una acción
permitida que resultó ser la causa de un daño grave. Imaginemos que un conductor sale de
paseo un domingo con su familia y, pese a adoptar la diligencia jurídicamente exigida,
atropella a un peatón. La probabilidad del accidente, considerada ex-post en función de lo que
sabemos que sucedió, es de 100%. Ello debería indicarnos que tal vez el conductor debió
tomar medidas adicionales, como abstenerse de conducir ese día61. A fin de cuentas, el
beneficio de un día de paseo no puede compararse con la pérdida sufrida por la víctima.
Explicado de modo más sencillo, el juicio último de responsabilidad requeriría indagar cuáles
son las probabilidades de que un conductor conduciendo a 40km/h, a determinada hora del
día, por una determinada calle del barrio viejo de Girona, atropelle a un peatón distraído que
sale de un comercio leyendo una revista…, y así sucesivamente hasta enunciar el antecedente
completo. Una vez consideradas todas las condiciones que efectivamente se dieron y fueron
relevantes para la producción del resultado, debemos coincidir que la probabilidad del daño
deja de ser una probabilidad y se transforma en certeza. Las particiones homogéneas que
toman todos los datos relevantes de la situación tal como ocurrió siempre nos dejan con
probabilidades de 0 o 1, y esto hace indistinguibles la causalidad probabilística y la causalidad
fáctica62.
Parece, entonces, que el AED no puede dejar de distorsionar los conceptos. En general
distorsiona los conceptos jurídicos a fin de hacerlos instrumentales a las exigencias del
principio de eficiencia. En esta ocasión ocurre lo contrario: es la eficiencia la que termina
distorsionada para dar cuenta de los conceptos jurídicos. ¿Cómo podría ser eficiente liberar
de responsabilidad al agente dañador en este caso? Es cierto que la inversión en escaleras de
incendio resulta inútil cuando el daño se produce por asfixia de quien no hubiese podido
utilizarlas. Pero también es cierto que resulta imposible generar incentivos para que no se
adopten estas medidas sin incrementar sustancialmente el coste esperado de los daños que
sufrirán todos aquellos que sí hubiesen podido utilizar la escalera. Dicho de otro modo, es
imposible instalar la escalera solo para quienes no se sofocan con el humo. La escalera una vez
instalada produce beneficios sociales. Un juicio en abstracto, y seguramente también en
concreto, evaluando cuántos individuos salvan su vida escapando del incendio por la escalera,
justifica su instalación. Ningún objetivo de eficiencia se logra cuando se libera de
responsabilidad a quien omitió esta medida básica.
Por supuesto, si el dueño del hotel supiese que sufrirá un solo incendio en toda su vida y que
la única víctima será alguien que no intentará utilizar la escalera, debería recibir incentivos
para no invertir en medidas inútiles. No obstante, los agentes siempre toman sus decisiones
con información imperfecta. Rara vez conocen en qué partición o clase de referencia se
encuentran. Por ello, es racional que tomen sus decisiones en función de probabilidades
mixtas, que se corresponden a clases no-homogéneas, siempre que la asociación entre su
conducta negligente y el daño no esté desvirtuada por algún otro factor. Únicamente si el
agente se enfrenta a probabilidades espurias su acción se convierte en absolutamente
irrelevante63. Al mismo tiempo, es imposible para el legislador generar incentivos para todos
aquellos que se encuentran en una posición de irrelevancia, porque dada la falta de
información lo más probable es que los agentes sean incapaces de reconocer el contexto. De
ahí que la solución eficiente exige la responsabilidad de quien omitió las medidas que ex-ante
minimizaban el coste esperado de los accidentes.

61 WRIGHT, 1985b: 454.

62 Véase PAPINEAU, 1985: 66.
63 PAPINEAU, 1989: 321-322.

27
 En conclusión, la plausibilidad de las explicaciones económicas se debe a que
subrepticiamente los autores analizan los casos desde una perspectiva ex-post. La fórmula de
Hand, y la causalidad probabilística que opera en ella, no pueden ser el test último que los
participantes emplean en sus juicios de responsabilidad, ya que el patrón de inferencias
proyecta sobre la práctica un carácter retrospectivo antes que prospectivo.

4.4-Las probabilidades en la prueba de la causalidad

En lo anterior, he negado que las probabilidades guarden con la causalidad jurídica el tipo
de relación constitutiva que el AED requiere. Ello no supone negar también que desempeñen
algún papel en la aceptabilidad de los enunciados causales. Un juicio de causalidad singular
depende de la verdad de ciertos hechos referidos a la instanciación en el caso concreto de las
condiciones antecedentes y el consecuente de una ley causal general. Cuando se sostiene que
α fue la causa de β, se afirma que: 1) α y β tuvieron lugar; 2) α y β están vinculados por una
ley causal general, científicamente válida, de acuerdo con la cual los eventos de la clase B, a la
que β pertenece, se siguen invariablemente de los eventos de la clase A, a la que α pertenece.
Por las características propias de todo proceso judicial, los enunciados causales, al igual que
cualquier enunciado fáctico, solo pueden ser confirmados con un grado de probabilidad y no
de certeza. Ello se debe, como explica TARUFFO, a que la verdad en el proceso es «relativa a las
pruebas». El juez debe servirse para conocer los hechos de aquellas pruebas que han sido
producidas en el proceso exclusivamente64. No todo medio de prueba es admisible y no todos
los hechos que ocurren dejan rastros que puedan ser aportados en el expediente. Por esta
razón, a menudo la información disponible es insuficiente para tener certeza de la verdad de
un juicio causal. De ahí que los estándares de prueba nunca exijan al juez certeza absoluta sino
algún grado suficiente o mínimo de convicción.
Para otros autores, el problema no tiene que ver solo con el marco del proceso, sino que se
trata de una dificultad epistémica general que abarca todas las inferencias basadas en
pruebas. Así, se ha dicho que toda conclusión extraída a partir de evidencias es esencialmente
probabilística, por cinco razones. En primer lugar, la evidencia es siempre incompleta. En
segundo lugar, la evidencia suele ser no-concluyente, en el sentido de que resulta compatible
con varias hipótesis a la vez. Tercero, con frecuencia la evidencia es ambigua. Aquí la
dificultad estriba en interpretar qué información transmite la evidencia que se está
evaluando. Gráficamente, el problema de la ambigüedad se advierte cuando nos preguntamos
qué prueba un cierto hecho. Cuarto, la evidencia puede ser disonante. Mientras algunas
pruebas favorecen una hipótesis, otras pruebas favorecen una distinta e incompatible con la
anterior. Finalmente, en quinto lugar, las fuentes de información tienen distintos grados de
fiabilidad y, nunca son perfectamente confiables65. Esto puede verse claramente si se piensa
en la comprobación de un hecho mediante la prueba testimonial. Que un testigo declare que
presenció determinado hecho, no hace que ese hecho sea verdadero; pero si su testimonio
concuerda con el de otros testigos y, al mismo tiempo, estas declaraciones son compatibles
con el resto de la evidencia disponible, puede afirmarse que el testimonio ha contribuido a
incrementar la probabilidad de que el enunciado sea verdadero, pero no tendremos certeza
de ello. Asimismo, incluso las pruebas científicas tienen un margen de error (falsos positivos y
falsos negativos), y ello supone que el enunciado quedará probado solo con un (a veces alto)
grado de probabilidad.

64 TARUFFO, 2005: 1293.

65 ANDERSON, SCHUM y TWINING, 2005: 246.
28
 A esto se suma que, también por problemas informativos, rara vez explicitamos en nuestros
juicios de causación la ley causal general de manera completa. Usualmente, nuestros
razonamientos se valen de generalizaciones causales (basadas en experiencias previas) que
enumeran solo algunas, no todas, las condiciones que forman parte del antecedente66. Es
decir, nuestro dominio de las leyes causales es limitado, en una medida que no produce
grandes trastornos prácticos. Formamos creencias sobre hechos y tomamos decisiones
racionales, aunque la verdad de los enunciados que forman el contexto fáctico en que
operamos esté parcialmente indeterminada.
Dado este panorama, la causalidad probabilística no parece más problemática para el
derecho que la prueba de cualquier otro enunciado fáctico. Ciertamente, los defectos
informativos nos impiden conocer con certeza lo que ocurrió. Las generalizaciones
estadísticas, por su parte, contribuyen a identificar cuál fue la causa de un evento –el daño, en
el caso de la responsabilidad extracontractual– con mayor probabilidad. ¿Cómo puede la
causalidad probabilística ser discordante en un patrón de inferencias que es esencialmente
probabilístico? En otras palabras, si todos los hechos que se tienen por probados son
descriptos mediante enunciados probablemente verdaderos, ¿cuál es la razón para rechazar
enunciados que describen cuál fue la causa con cierto grado de probabilidad?
En algún sentido, podría sostenerse, los juicios causales probabilísticos no son distinguibles
de un enunciado causal probablemente verdadero. Ello es así porque de una proposición
sobre lo que era probable que ocurriera puede derivarse una proposición sobre lo que
probablemente ocurrió. Piénsese que si lo único que sabemos es que Axileas disparó 99 balas
contra Xenofonte y Telémaco disparó una bala, lo más probable era que Xenofonte resultase
herido por Axileas y no por Telémaco (teniendo como dado que ninguno de los dos es tirador
profesional, que las armas son idénticas, etcétera). Si esta fuese nuestra única información y
Xenofonte aparece herido, podemos decir que lo que probablemente ocurrió es que Axileas
hirió a Xenofonte. Entonces, no existen razones para rechazar los enunciados de causalidad
probabilística puesto que tienen el mismo contenido que los enunciados de causalidad fáctica
probablemente verdaderos.
Creo que este planteo es equivocado. El contenido proposicional de un enunciado
probabilístico difiere del contenido proposicional de un enunciado causal tradicional que, por
defectos informativos, solo podemos tener por probablemente verdadero. Obsérvese que en
este último tipo de enunciado la probabilidad no forma parte de su contenido. Lo que resulta
probablemente verdadero es el contenido del enunciado «Axileas causó la muerte de
Xenofonte», y es probablemente verdadero por las razones enumeradas más arriba y
aplicables a todos los enunciados fácticos. En cambio, el primer tipo de enunciado causal,
referido a la causalidad probabilística, tiene la siguiente forma: «Existe una alta probabilidad
de que Axileas haya causado la muerte de Xenofonte»; y esto solo significa que el demandado
incrementó las probabilidades de que la víctima sufriera el daño que sufrió. Las condiciones
de verdad del enunciado son diferentes. Para tener por verdadero un enunciado de causalidad
probabilística, la generalización estadística es suficiente. Pero la verdad de un enunciado
causal tradicional requiere de pruebas relacionadas con el caso concreto. Dicho de otro modo,
la causalidad probabilística no explica el caso individual, sino la tendencia en una serie de
casos particulares.
En el ejemplo recién mencionado, la generalización de acuerdo con la cual existe un 99% de
probabilidades de que Xenofonte haya muerto a manos de Axileas y solo un 1% de
probabilidades de que Telémaco haya sido quien lo hirió, es suficiente para tener por cierto

66 WRIGHT, 1988: 1045.

29
que Axileas probablemente causó la muerte de Xenofonte. Pero esto no es suficiente para un
enunciado causal tradicional, que intenta describir lo que realmente ocurrió. Una pericia
balística podría indicar que la bala fue disparada por Telémaco, y ello desvirtuaría el
enunciado causal probabilístico. Por supuesto, si el test empleado tuviese un margen de error,
ello también determinaría, junto con otros factores, que la conclusión según la cual Telémaco
hirió a Xenofonte sea probablemente verdadera. Pero lo importante es que las probabilidades
no son parte del contenido proposicional en esta clase de juicio causal. Lo mismo puede
exponerse en términos de probabilidades externas o internas. En los juicios causales
tradicionales la probabilidad es externa a la proposición; en los juicios probabilísticos, es
interna. Expresado simbólicamente, si reemplazamos la proposición ‘Axileas hirió a
Xenofonte’ por p, la verdad de una proposición por V67, y la probabilidad por Prob, tenemos
que los enunciados causales tienen la siguiente forma lógica:
Causalidad probabilística (probabilidad interna): V ‘Prob p’
Causalidad tradicional (probabilidad externa): Prob V ‘p’
Los enunciados de causalidad probabilística, basados exclusivamente en generalizaciones
estadísticas nunca, o casi nunca, son suficientes para la acreditación del nexo causal en sede
judicial68. Este criterio tiene perfecto sentido epistémico, dado que la diferencia entre un
enunciado causal general probabilístico y un enunciado causal singular es que el primero
vincula causalmente clases abstractas y describe la frecuencia de la causación singular. Decir
que el hábito de fumar es una causa (probabilística) del cáncer, por ejemplo, solo significa que
el hábito de fumar a veces, con frecuencia o muy regularmente, pero no siempre, es una causa
singular del cáncer69. Richard WRIGHT ilumina la cuestión al remarcar que la frecuencia
estadística o las probabilidades son en extremo útiles para realizar una apuesta sobre lo que
ocurrió, pero no para resolver quién ganó la apuesta70. Es decir, las probabilidades no pueden
decirnos si el caso particular que estamos considerando forma parte del porcentaje de casos
en los cuales B se sigue de A o si es parte de los casos en los que no se sigue. El hecho
relevante, si B fue causado por A, o si Xenofonte fue herido por Axileas, sigue siendo un
misterio, a pesar de contar ex-ante con una probabilidad del 99% de que la hipótesis sea
verdadera. Por supuesto, ausente toda otra prueba, más que la cantidad de disparos
ejecutados y el resultado dañoso, las probabilidades pueden contribuir a la formación de
nuestra creencia de que el enunciado causal es verdadero. Cuando solo contamos con una
generalización causal probabilística, y los hechos no encajan con ninguna otra generalización
causal, podemos inclinarnos a creer que determinado evento es la causa, aunque no tengamos
evidencia directa relativa al hecho que estamos investigando. De todas formas, ello solo
muestra que en ciertas circunstancias estamos dispuestos a apostar sobre lo que ocurrió. Por
ello, la aparición de una mínima evidencia del caso concreto que contradice esta hipótesis, en
general, nos inducirá a abandonar nuestra convicción basada en las probabilidades ex-ante
para favorecer la historia causal fundada en una determinación de los hechos ex-post.
En la mayoría de los casos, la situación epistémica del jurista es de escasez moderada.
Cuenta con algunos datos relevantes para formular un enunciado causal singular, cuya verdad
se mide con algún grado de probabilidad. La información completa, como se viene afirmando,
difícilmente esté disponible. Por esta razón, el jurista evalúa en qué medida las pruebas

67 Afirmar que p y que es verdad que p, para nuestros fines, es exactamente lo mismo. He agregado la V para

lograr una mayor claridad expositiva.

68 Esto es así tanto en sistemas del Common Law como del derecho continental. Véase WRIGHT, 2011: 197-205.
69 Véase PAPINEAU, 1989: 317.
70 WRIGHT, 2011: 207.

30
obtenidas se ajustan coherentemente a la historia o hipótesis causal que se está considerando.
Obviamente, se corrobora también que estas pruebas no encajen de modo razonable con
varias hipótesis causales que resulten incompatibles. La presencia de alguna condición
necesaria en la ley causal, o su ausencia, fortalece o debilita, respectivamente, la hipótesis. La
decisión sobre los hechos, incluida la relación causal, se toma cuando las pruebas encajan con
mayor coherencia en una hipótesis que en todas las demás historias causales consideradas.
Mientras mayor es el grado de coherencia, más inclinados estamos a creer que la hipótesis es
verdadera71. Este es el patrón de inferencias que sigue el razonamiento jurídico en materia de
responsabilidad civil, cuyo resultado es la verdad probable de un enunciado causal no
probabilístico.

5-Conclusión: hacia una explicación económica no reduccionista

Existen dos razones fundamentales por las cuales el AED es incapaz de ofrecer una buena
explicación de la responsabilidad extracontractual. En primer lugar, su carácter reduccionista
le impide realizar una adecuada reconstrucción conceptual de la práctica. En segundo lugar, e
íntimamente relacionado con lo anterior, el contenido prospectivo del principio de eficiencia
produce un desajuste irreconciliable entre la estructura normativa del derecho de daños y el
razonamiento económico.
Con mayor o menor reticencia, los partidarios del AED aceptan que la responsabilidad
extracontractual está estructurada en torno a una serie de conceptos que son centrales para
los participantes. El nexo de causalidad entre la conducta del demandado y el daño sufrido por
la víctima es la columna vertebral del patrón de inferencias que llevan a un juicio de
responsabilidad. Otras nociones, como la correlatividad de los derechos y deberes de las
partes o la diferencia entre la culpa y la responsabilidad objetiva, también son esenciales, pero
no me he ocupado aquí de ellas. He dedicado mis esfuerzos argumentativos a mostrar que la
interpretación económica de la causalidad, por su impronta reduccionista, hace ininteligibles
los presupuestos de la obligación de compensar. Desde el punto de vista económico, todas las
consideraciones necesarias para juzgar la responsabilidad del demandado están incluidas en
la fórmula de Hand, que ordena sopesar los costes y los beneficios de evitar un daño. Más allá
de la manera en que los juristas expresen sus razonamientos, toda acción que no minimice los
costes de los accidentes debe ser responsabilizada. Así se brinda a los agentes los incentivos
correctos para lograr el estado social más deseable, en el cual la cantidad y la gravedad de los
accidentes se mantienen en un nivel razonable.
Mi objeción contra el AED no apunta a la tesis de la eficiencia. Puede reconocerse fácilmente
que los sistemas de responsabilidad extracontractual producen efectos beneficiosos sobre el
coste de los accidentes. Incluso podría aceptarse que los razonamientos jurídicos
tradicionales instrumentan, en realidad, juicios concluyentes de eficiencia. Pero, en ese caso,
el AED debería mostrar cómo el lenguaje de los juristas puede ser coherentemente
reinterpretado en términos económicos y, según he sostenido, aquí radica el mayor defecto de
la teoría. Al disolver todos los conceptos de la práctica en un único balance entre costes y
beneficios, el AED no logra distinguir la culpa de la causalidad. La evaluación de la culpa del
agente dañador consiste en determinar si su acción incumple con un deber de diligencia, es
decir, si viola un estándar de comportamiento vigente en la comunidad. La indagación causal,
por su parte, tiene un carácter completamente diferente. Consiste en determinar si la
conducta del demandado está fácticamente vinculada con el daño que sufrió la víctima, de
manera tal que la sucesión de ambos eventos pueda ser explicada por una ley causal general.

71 WRIGHT, 2011: 209.

31
Para la doctrina, es una verdad evidente que estos presupuestos son lógicamente
independientes, en el sentido de que puede darse uno sin que se verifique el otro. Sin
embargo, la traducción económica no preserva estas relaciones entre ambas nociones, razón
por la cual quien afirma, por ejemplo, que el agente dañador actuó con culpa sin ser causante,
se está contradiciendo. En consecuencia, como se muestra en el apartado 3.2, el AED ofrece
una imagen de la práctica en la que sus participantes son irracionales.
Asimismo, he señalado que los juicios de eficiencia tienen un contenido prospectivo. Toman
como relevante la minimización de los costes esperados y, para ello, dejan de ser necesarias
las típicas indagaciones fácticas dirigidas a la determinación del nexo causal en el caso
particular. Lo único que requiere la fórmula de Hand es que se establezcan vinculaciones
probabilísticas entre clases de eventos, con el fin de estimar correctamente qué medidas
precautorias son capaces de minimizar los costes sociales. La causalidad fáctica es
abandonada, entonces, y reemplazada por la concepción probabilística de los juicios causales.
Sería de esperar que el AED tuviese un potencial explicativo escaso, dado que las
probabilidades no tienen en los juicios de responsabilidad el lugar que ocupan en el principio
de eficiencia. Los autores han podido salvar este obstáculo, solo en apariencia, aplicando el
análisis probabilístico a los hechos del caso determinados ex-post. Esta estrategia hace
indistinguibles los enunciados causales probabilísticos y los fácticos, ya que el cálculo de
probabilidades en función de todos los hechos del caso particular siempre arrojará un
resultado de 1 o 0. En definitiva, mientras el AED insista en explicar la responsabilidad
extracontractual reduciendo todos los conceptos centrales a un juicio de eficiencia, el valor de
estas aportaciones teóricas será escaso.
Una alternativa más prometedora, en mi opinión, consiste en ofrecer una explicación no-
reduccionista de la práctica de la reparación de daños. El AED debería centrarse
fundamentalmente en elaborar estudios técnicos que describan los incentivos producidos por
los distintos esquemas institucionales. Los conceptos de la responsabilidad extracontractual
deberían entenderse del mismo modo en que lo hacen los participantes. Una vez hecho esto
puede precisarse qué incentivos ex-ante brindan aquellas reglas que asignan responsabilidad
mediante la determinación de los hechos ex-post. Estos estudios predictivos, de alguna
manera, miden los efectos de las reglas de responsabilidad sobre los incentivos de las partes
para tomar medidas precautorias óptimas y regular su nivel de actividad, cuando ello es
eficiente. La utilidad de estos estudios no requiere ser justificada desde el punto de vista
práctico. Sin duda, se trata de un enfoque insoslayable para la toma de decisiones relativas a la
política jurídica y el diseño institucional. Pero también pueden tener un impacto teórico-
explicativo interesante. Estos estudios son imprescindibles para la elaboración de una teoría
que explique las funciones de la responsabilidad extracontractual. Todas las instituciones y
prácticas sociales pueden ser estudiadas desde dos perspectivas. Una perspectiva es el de su
significado: ¿qué sentido tienen las prácticas para quienes las llevan adelante? Y otra es la de
sus funciones: ¿qué necesidades sociales satisfacen estas prácticas? No sería muy aventurado
sugerir que la responsabilidad extracontractual tiene la función de mantener el coste de los
accidentes en un nivel razonable, y ello con independencia de que la institución esté
conceptualmente ligada a esta función. Los individuos podrían asociar la responsabilidad
extracontractual con la justicia correctiva. Sin embargo, esto no impide que las instituciones
de justicia correctiva puedan, a la vez, e incluso inadvertidamente, satisfacer ciertas funciones
sociales como la reducción de la cantidad y la gravedad de los accidentes. Va de suyo que no
puedo detenerme aquí a desarrollar con profundidad esta idea72. Me conformo con sugerir

72 A fines de los 70 y principios de los 80, algunos autores desarrollaron modelos económicos basados en

explicaciones funcionales para sostener la tesis de la eficiencia del Common Law. Véase PRIEST, 1977; RUBIN, 1977;
32
que el AED es capaz de ofrecer una explicación interesante del derecho de daños en términos
funcionales, sin necesidad de reducir todos los conceptos al análisis coste-beneficio incluido
en la fórmula de Hand.

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