Principios

generales del
derecho

Derecho
Empresario

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Principios generales del
derecho
Fuentes

Si nos preguntáramos de dónde procede el derecho, la respuesta estaría en

las fuentes del derecho, es decir, el estudio del origen de las distintas formas
de creación de nomas jurídicas se hace generalmente bajo el rótulo “fuentes
del derecho” (Nino, 2003, p. 150). Este término referencia al derecho desde
una perspectiva formal, siendo las fuentes materiales, las situaciones que se
desarrollan en la vida cotidiana, dando origen a las diferentes fuentes que
puede tener el derecho.

Las fuentes del derecho se utilizan en tres sentidos:

 Corpus teórico jurídico que el legislador (el Poder Legislativo, cámara de
diputados y senadores) tiene en cuenta a la hora de crear una norma
jurídica.
Las leyes tienen que ser creadas siguiendo tres pasos. Los pasos son la
sanción (Poder Legislativo), la promulgación (Poder Ejecutivo) y la
publicación (Boletín Oficial). La sanción es cuando cada una de las
cámaras que integra el Poder Legislativo aprueba le ley. En nuestro
sistema jurídico, se requiere que el presidente promulgue la ley. Como es
de público conocimiento, la ley no está vigente hasta que no se promulga,
facultad que posee el Presidente, de contar la norma en cuestión con la
aprobación de las dos cámaras (senadores y diputados) y el Presidente se
mantiene en silencio pasados 10 días, la ley se promulga tácitamente. El
tercer paso es, efectivamente, la promulgación de la ley, lo que significa
que la ley tiene que publicarse en el Boletín Oficial porque es la manera
de dar a conocer las leyes. Entonces, por ejemplo, un decreto puede ser
considerado una fuente material, porque es obligatorio, pero no es una
ley formal. Ley formal es aquella que solo surge del Poder Legislativo (un
decreto es emanado del Poder Ejecutivo).
Las leyes también pueden ser rígidas o flexibles; rígidas, cuando
incorporan un análisis detallado de cada uno de los conceptos que
utilizan; flexibles, cuando utiliza términos más generales, que ameritan
después de cierto nivel de detalle, como, por ejemplo, el nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación. También son flexibles cuando se dejan
libradas a la voluntad de las partes determinadas características de un
contrato.
Las leyes pueden ser clasificadas en imperativas y supletorias. Las
primeras son aquellas que las personas no podemos dejar de lado por
nuestra voluntad, ya que se imponen, por ejemplo, las leyes de orden

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 público. En cambio, en las segundas, de no expresarse las partes en
determinado sentido estas normativas son tenidas en cuenta para
reglamentar la situación, aunque si las partes se expresan en
determinado sentido prevalece su voluntad a la norma.
 Derecho consuetudinario o tradición, sentencias judiciales, articulaciones
legislativas. Un claro ejemplo sería la costumbre, es decir, aquellas
prácticas que se generan en la sociedad y que luego van a adquirir la
forma de una ley. En otras palabras, es el comportamiento reiterado de
los miembros de la sociedad. Es aquel derecho que surge de la sociedad.
Igualmente, no toda norma consuetudinaria constituye una norma
jurídica, ya que es necesario que esté reconocida por los órganos
primarios del sistema.

En cuanto a nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 1° del Código Civil y

Comercial de la Nación establece que

los casos que este Código rige deben ser resueltos según las
leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución
Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la
República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la
finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son
vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a
ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que
no sean contrarios a derecho1.

Este artículo recepta cinco fuentes del derecho, tres de ellas ya vigentes en
el anterior ordenamiento: a) la ley; b) los “usos, prácticas y costumbres”2
cuando “las leyes o los interesados se refieren a ellos”3; y c) dichas prácticas
“en situaciones no regladas legalmente” 4 . A su vez, innova incorporando
dos: d) la Constitución Nacional; y e) los tratados de derechos humanos. En
cuanto a la carta magna, su presencia obedece a la creciente
constitucionalización del derecho en su conjunto y, por tanto, del derecho
privado.

Del análisis del art. descripto se puede inferir que:

1 Art. 1, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
2 Art. 1, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación

Argentina.
3 Art. 1, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación

Argentina.
4 Art. 1, Ley 26994. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación

Argentina.

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 a) La ley continúa siendo la fuente formal principal, ya que, de lo
contrario, aparecen sentencias que no aplican la ley, o que se apartan
de ella sin declarar su inconstitucionalidad, constituyendo una
decisión contra legem que origina litigiosidad innecesaria. Y si bien
precisa que la aplicación entraña delimitar el supuesto de hecho y
subsumirlo en la norma, es decir, una deducción, con lo que parece
asumir una perspectiva típicamente legalista, de inmediato torna
inoperante dicho alcance, pues la interpretación debe recurrir a todo
el sistema de fuente. Aquí se incluye lo respectivo a la Constitución
Nacional y los tratados de derechos humanos.
b) Para los usos, prácticas y costumbres, remitimos a lo desarrollado
precedentemente.
c) En cuanto a la jurisprudencia, es necesario efectuar un análisis
particular. “La prioridad de rangos del derecho internacional
convencional sobre el derecho interno integra el ordenamiento
jurídico argentino, en virtud de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados aprobada por ley 19.865... La necesaria
aplicación del art. 27 de la Convención de Viena impone a los órganos
del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual
conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de
dictar disposiciones que, en sus efectos equivalgan al
incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado
art. 27 (CSJN, 7/7/1992, Fallos: 315:1492).
La necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de Viena impone
a los órganos del Estado argentino—una vez asegurados los
principios de derecho público constitucional—asignar primacía a los
tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna
contraria (CSJN, 7/7/1993, Fallos: 316:1669).

Por lo cual, las fuentes son formales, cuando resultan obligatorias, y

materiales son las circunstancias económicas, sociales y culturales que dan
origen a una norma jurídica (por ejemplo, la doctrina y la jurisprudencia).

El orden jerárquico de las normas que integran un

sistema jurídico
La normativa que integra un sistema jurídico tienen un ordenamiento que
evidencia diferentes jerarquías de las leyes, es decir, hay leyes superiores o
más importantes que otras.

Nino (2003) expresa al respecto:

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 Las cadenas de validez formadas sobre la base de las normas
que autorizan la creación de otras, nos ofrecen una
ordenación jerárquica de las normas.

Sin embargo, esa ordenación comprende un aspecto

parcial de los sistemas jurídicos, puesto que sólo nos permite
decir que una norma es inferior a la que autoriza su creación,
pero no refleja los diferentes niveles que puede haber entre
normas cuya creación está autorizada por normas distintas,
ni refleja tampoco la diferente jerarquía que puede darse
entre normas cuya sanción está permitida por una única
norma o por un conjunto de normas del mismo nivel (por
ejemplo, la Constitución autoriza tanto la sanción de leyes
como la de sentencias judiciales, no obstante lo cual se
considera que ambos tipos de normas tienen jerarquía
diferente). (P. 153).

Se podría indicar que una norma es superior a otra cuando de existir

conflicto entre ellas se consideraría válida la primera, no la segunda (Nino,
2003).

De vital importancia es entender estos conceptos, en particular cuando

curses Impuestos III o cuando estés en ejercicio de la profesión, para
plantear nulidades o inconstitucionalidades. Por ejemplo, de existir una ley
que sea inconsistente con alguna norma constitucional, bien porque el
órgano que la ha sancionado no es el Congreso, bien porque, aun dictada
por el Congreso, no ha seguido este el procedimiento prescripto para la
sanción de las leyes, o porque el contenido de la ley es incompatible con
alguna prescripción constitucional. En esas circunstancias se mantendría la
validez de la respectiva norma constitucional y, en cambio, se declararía
inválida la ley en cuestión (Nino, 2003).

Dentro de nuestro sistema jurídico, la fuente de derecho más relevante es

la Constitución Nacional, que es un documento jurídico, pero también es un
instrumento de gobierno, porque en ella están estipulados los lineamientos
generales del Estado argentino.

A continuación, se encuentran los tratados internacionales que surgen a

partir de la Segunda Guerra Mundial. Dichos tratados internacionales son
entendidos como el cuerpo normativo que prolifera a partir de la finalización
de la Segunda Guerra Mundial y que refieren a la paz mundial, al respeto de
los derechos humanos, y que consagran obligaciones para los Estados.

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Los tratados internacionales manifiestan una renuncia de soberanía por
parte de los Estados firmantes, lo que en cierta manera marca un nivel
superior de estos sobre la normativa interna del Estado interviniente, lo cual
mostro un cambio sustancial a nivel mundial, en particular en las fuentes de
derecho de cada país.

Esta discusión consumió varios tratados y libros, es decir, qué normativa

tiene prevalencia en la Argentina, hasta que se llegó a la versión actual de la
pirámide normativa, que indica que los tratados internacionales ocupan el
mismo lugar que la Constitución Nacional (CN).

Entonces, efectivamente, nuestro actual sistema jurídico establece la

prioridad de la CN. Junto con los instrumentos internacionales de derechos
humanos5, se estableció que los tratados conforman lo que se denomina el
bloque de constitucionalidad federal, junto con la CN, lo que significa que
los tratados internacionales y la CN deben ser entendidos como un todo.

La CN y los tratados internacionales están en la cúspide de la pirámide. A

estos les siguen los que se denominan tratados de integración (son aquellos
tratados, como el Mercosur, que firman los países con finalidades de
integrar su economía, su sistema jurídico, con otros países, en general, de la
misma región, aunque no necesariamente). Más abajo, continúa la pirámide
con los concordatos con la Santa Sede (Tratados que firma el Estado
Argentino con el Vaticano) y los tratados ordinarios. Luego, ya figuran las
leyes nacionales.

5 Art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional.

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Referencias
Nino, C. S. (2003). Introducción al análisis del derecho. Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, AR: Astrea.

Rivera, J. C. y Medina, G. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación

comentado. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, AR: La Ley.