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CONSTITUCIONALIDAD Y DECISIÓN JUDICIAL*

CONSTITUCIONALIDAD Y DECISIÓN JUDICIAL* * Los tres primeros textos que se reúnen bajo este título fueron

* Los tres primeros textos que se reúnen bajo este título fueron presentados

en el VI Seminario Eduardo García Máynez sobre Teoría y Filosofía del Derecho, organizado por el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM), la Escuela Libre de Derecho, La Universidad Iberoamericana (UIA), la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) y la Universidad de lasAméricas (UDLA). El evento

se llevó a cabo en la Ciudad de México los días 3, 4 y 5 de octubre de 1996.

LOS LÍMITES DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

DE NUEVO SOBRE LOS CASOS TRÁGICOS Manuel Atienza*

DE NUEVO SOBRE LOS CASOS TRÁGICOS Manuel Atienza* 1. Introducción E n los últimos años, el

1. Introducción

E

n los últimos años, el problema de la interpretación –y, en particular,

el de la interpretación constitucional– parece estar en el centro de la teoría jurídica. Las razones son, creo, bastante obvias. Una de ellas es el carácter de supralegalidad que se reconoce a las constituciones con- temporáneas: la interpretación constitucional es, así, una interpretación superior a la de las otras normas; o, si se quiere decirlo de otra manera, la inter-pretación constitucional marca los límites de posibilidad de la inter- pretación de todas las otras normas, establece para todos los niveles del orden jurídico la obligación de interpretar de acuerdo (o en conformidad) con la Constitución. La otra razón deriva de la peculiariedad que tienen las cons-tituciones –en relación con los otros materiales jurídicos– en el sentido de que aquí predominan enunciados de principio o enunciados valorativos, cuya interpretación presenta una mayor complejidad –da lugar a mayores disputas– que la de las normas –entendida la expresión en su sentido más amplio– del resto del ordenamiento jurídico. Estas y otras razones (como, por ejemplo, el que la interpretación au- téntica o definitiva de la Constitución esté confiada a órganos que difie-ren de los órganos jurisdiccionales ordinarios en diversos aspectos como es el de la elección política de sus miembros) plantean dos tipos de pro-blemas que, en términos tradicionales, podrían llamarse el problema de la natu- raleza y el de los límites de la interpretación constitucional. El primero de ellos –del que no me voy a ocupar aquí– es el de si la interpretación constitucional –la que llevan a cabo los tribunales constitucionales– es o no un tipo de interpretación jurídica, qué diferencias presenta en relación con la de los tribunales ordinarios, si el método de la ponderación difiere o no esencialmente del de la subsunción, etc. El problema de los límites, a su vez, puede entenderse referido a los límites externos o a los internos. En el primer caso, la cuestión fundamental a tratar será la de la separación entre

* Universidad de Alicante, España

ISONOMÍA No. 6 / Abril 1997

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jurisdicción y legislación, esto es, la de los límites del activismo judicial,

la legitimidad de los tribunales constitucionales, etc. En el segundo, los

límites internos, se trata de ver si los tribunales constitucionales –y, en general, cualquier tribunal– pueden cumplir con la función que el propio sistema jurídico parece asignarles: dictar resoluciones correctas para los casos que se les presenten, realizar la justicia a través del Derecho. Manuel Aragón plantea así la cuestión: ‘‘Interpretación ‘constitucional’ de la ley, argumentación y fundamentación jurídicas, resolución justa

y no sustitución del legislador. He aquí las cuatro condiciones para la

correcta interpretación de la Constitución, modificando, en este caso, sólo la primera: en lugar de la interpretación ‘constitucional’ de la ley, la interpretación ‘constitucionalmente adecuada’ de la Constitución. Y concretando que la resolución ‘justa’ ha de entenderse como ‘justa pero jurídicamente correcta’ ’’ [1986, p. 129]. El problema que me interesa tratar aquí es este último o, si se quiere, un aspecto de este último: la tesis que pretendo sostener es que uno de los límites de la racionalidad jurídica viene dado por la existencia de casos trágicos; o, dicho quizás en forma más exacta, que la racionalidad jurídica no puede (no debe) desconocer la existencia de casos trágicos, debe dejar un lugar para el sentimiento de lo trágico en el Derecho.

2. Casos fáciles y casos difíciles

La distinción entre casos fáciles y casos difíciles juega un papel esen- cial en lo que cabría denominar como ‘‘teorías estándar’’ de la argumen- tación jurídica y también, más en general, en la teoría del Derecho contemporánea. Así, por ejemplo, Marmor ha sostenido recientemente que el positivismo jurídico implica o presupone esa distinción, pues de otra manera no podría aceptarse que existe una separación conceptual entre lo que es y lo que debe ser Derecho: ‘‘Esta tesis de la separación –ha escrito este autor en un interesante libro sobre interpretación y teoría jurídica– supone nece- sariamente la asunción de que los jueces pueden (al menos en algunos casos estándar) identificar el Derecho y aplicarlo sin referencia a consi- deraciones sobre lo que, en las circunstancias, debe ser el Derecho. En otras palabras, la distinción entre el Derecho como es y como debe ser

implica una distinción paralela entre las actividades de aplicar el Derecho

y crearlo. Esto sugiere también una particular perspectiva sobre el papel

de la interpretación en la aplicación judicial del Derecho. La interpretación se entiende que designa típicamente una actividad (parcialmente) creativa; tiene que ver con determinar el significado de lo que en algún aspecto relevante no es claro o es indeterminado. Dicho de manera aproximativa, se puede decir que la interpretación añade algo nuevo, previamente no reconocido, a aquello que se interpreta. Tomado conjuntamente con el

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punto anterior, ello implica que el positivismo jurídico no puede aceptar el punto de vista de que el Derecho es siempre objeto de interpretación. Se da por sentado que, en mayor o menor medida, los jueces participan, a través de su actividad interpretativa, en el proceso de crear Derecho. Antes, sin embargo, tiene que haber un Derecho para interpretar’’ [Marmor 1991, p. 124-5]. O sea, casos fáciles son aquéllos (que ciertamente existen) en los que no hay más que aplicación pura y simple del Derecho, mientras que en los casos difíciles la cuestión en litigio no está determinada por los estándares jurídicos existentes; por eso, estos últimos requieren, a diferencia de los primeros, una labor interpretativa. Por lo que se refiere, en particular, a la teoría de la argumentación jurí-dica, la importancia de la distinción –suele decirse– radica en que la jus-tificación de las decisiones a tomar en unos u otros casos fáciles (y

supuesto que el juez tiene el deber de aplicar las reglas del Derecho válido

y puede identificar cuáles son esas reglas válidas a través de la aceptación

de criterios de reconocimiento compartidos), la justificación consistiría en efectuar una mera deducción, el consabido silogismo judicial, cuya conclu- sión –en esto conviene insistir– no es una decisión (por ejemplo, ‘‘condeno

a X a la pena P’’), sino una norma (‘‘debo condenar a X a la pena P’’) 1 . Por

el

contrario, en los casos difíciles –cuando existen dudas concernientes a

la

premisa normativa, a la premisa fáctica o a ambas– la justificación de la

decisión no puede contenerse únicamente en un razonamiento deductivo.

A los criterios de la lógica –la lógica en sentido estricto o lógica deducti-

va– debe añadirse los de la llamada ‘‘razón práctica’’ que se contienen en principios como el de universalidad, coherencia, consenso, etc. Ahora bien, lo anterior no implica que la distinción entre casos fáciles y difíciles sea, sin más, aceptable. De hecho, ha sido, y es, discutida, desde diversos puntos de vista. Para empezar, cabe dudar de que la misma tenga un carácter razona- blemente claro, dada la ambigüedad con que habitualmente se usan esas expresiones y la diversidad de problemas a los que se alude. Así, Pablo Navarro ha señalado, por un lado, los múltiples significados con que se usa la expresión ‘‘caso difícil’’. ‘‘Por ejemplo –escribe–, un caso C es con- siderado difícil si:

a) No hay una respuesta correcta a C. b) Las formulaciones normativas son ambiguas y/o los conceptos que expresan son vagos, poseen textura abierta, etc. c) El Derecho es incompleto o inconsistente.

1 Sigo básicamente el planteamiento de MacCormick [1978]. Esta última distinción se encuentra también en Marmor cuando señala que la aplicación no es cuestión de lógica [1994, p. 128].

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d) No hay consenso acerca de la resolución de C en la comunidad de juristas. e) C no es un caso rutinario o de aplicación mecánica de la ley. f) C no es un caso fácil y es decidible solamente sopesando disposiciones jurídicas en conflicto, mediante argumentos no deductivos. g) Requiere para su solución de un razonamiento basado en princi- pios. h) La solución de C involucra necesariamente a juicios morales. [Na- varro 1993, pp. 252-3].

Por otro lado, Navarro advierte también sobre la necesidad de distinguir entre problemas conceptuales (qué es un caso fácil o difícil), fácticos (qué hacen los jueces, los abogados, etc. ante un caso fácil o difícil) o normativos (qué se debe hacer en un caso fácil o difícil). No parece, sin embargo, muy claro que se le pueda dar la razón en cuanto a la exigencia de esta triple distinción, ya que el aspecto de com- portamiento y el justificativo parecen formar parte de las propiedades definitorias de caso fácil o difícil (como él mismo sugiere, cuando indica que aunque la caracterización de caso difícil no es unívoca, ‘‘es obvio que pueden establecerse algunas relaciones entre los distintos enfoques’’ [p. 253]). Esto, por cierto, no implica ningún error de tipo conceptual o cosa por el estilo. Así, cabe perfectamente aceptar como caracterización –o, al menos, como punto de partida para la caracterización– de caso difícil aquellos que cumplen los requisitos indicados anteriormente bajo las letras d) a h): las notas b) y c) quedan excluídas porque lo que recogen son tipos o causas de los casos difíciles; y la nota a), porque no todos los autores que utilizan la distinción aceptan lo ahí contenido, es decir, ésta sería, por así decirlo, una nota polémica. Las dificultades, sin embargo, no se acaban aquí. Como es bien sabido, la tesis de Dworkin con respecto a los casos difíciles es que, en relación con ellos como en relación con los casos fáciles, el juez no goza de dis- cre-cionalidad, pues también aquí existe una única respuesta correcta; o, dicho en los términos más cautelosos con los que a veces se expresa: ‘‘las oca-siones en las que una cuestión jurídica no tiene respuesta correcta en nuestro sistema jurídico [y, cabe generalizar, en los Derechos de los Esta- dos democráticos] pueden ser mucho más raras de lo que generalmente se supone’’ [Dworkin 1986 a , p. 119]. Por eso, frente a la crítica de que su concepción del Derecho como integridad sólo valdría para los casos difí- ciles, Dworkin no tiene inconveniente en replicar que la distinción entre casos fáciles y casos difíciles ‘‘no es tan clara ni tan importante’’ como esa crítica supone y que ‘‘los casos fáciles son, para el Derecho como integridad [o sea, para su concepción del Derecho] sólo casos especiales de casos difíciles’’ [Dworkin 1986b, p. 266]. Lo que Dworkin llama ‘‘el problema

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del caso fácil’’ consistiría en lo siguiente: ‘‘puede ser difícil saber si el caso actual es un caso fácil o difícil, y Hércules no puede decidirlo al utilizar su técnica para casos difíciles sin dar por sentado lo que queda por probar’’ [Dworkin 1986b, p. 354]. Pero esto le parece a Dworkin justamente un pseudoproblema: ‘‘Hércules no necesita un método para casos difíciles

y otro para los fáciles. Su método funciona también en los casos fáciles, pero como las respuestas a las preguntas que hace son entonces obvias,

o al menos parecen serlo, no nos damos cuenta de que está funcionando

una teoría. Pensamos que la pregunta sobre si alguien puede conducir más rápido de lo que estipula el límite de velocidad es una pregunta fácil por-que suponemos de inmediato que ninguna descripción del registro legal que negara dicho paradigma sería competente. Pero una persona cuyas convicciones sobre justicia y equidad fueran muy diferentes de las nuestras no hallaría tan fácil esa pregunta; aun si terminara aceptando nuestra respuesta, insistiría en que nos equivocamos al estar tan confia- dos. Esto explica por qué las preguntas consideradas fáciles durante un periodo se tornan difíciles antes de volver a ser otra vez fáciles, pero con respuestas opuestas’’ [Dworkin 1986b, p. 354].

La relativización de Dworkin en cuanto a la distinción caso fácil/caso difícil es de signo bastante diferente a la que sostienen los (o algunos de los) integrantes del movimiento Critical Legal Studies [cfr., por ejemplo, Kennedy 1986]. Cabría decir, incluso, que son de signo diametralmente opuesto: mientras que para Dworkin, en cierto modo –y a pesar de su frase antes transcrita, todos los casos son, en última instancia, fáciles, puesto que poseen una sola respuesta correcta 2 , para los CLS no cabría hablar prácticamente nunca de caso fácil, esto es de caso con una única respuesta correcta. No es por ello de extrañar el alejamiento explícito de Dworkin con respecto a esa concepción (aunque no deja de reconocer que sus pretensiones escépticas de tipo general, entendidas en cuanto escepti- cismo interno 3 , son importantes) y que, entre otros motivos, descansa en el re-proche que les dirige por haber pasado por alto la distinción entre com-petencia y contradicción entre principios, esto es, por interpretar

2 Así lo afirma Barak [1987, p. 28], quien considera que en los casos difíciles existen varias res- puestas correctas [lawful] y de ahí que el juez tenga (limitadamente) que ejercer su discreción.

3 Dworkin distingue entre el escepticismo externo y el interno. Según el primero, los valores morales no formarían parte de la ‘‘fábrica’’del universo: cuando uno dice que la esclavitud es injusta, no estaría afirmando algo sobre la realidad, sino proyectando sus opiniones sobre el mundo. Por el contrario, el escepticismo interno –el escepticismo relevante para Dworkin– lo que sostiene es que no puede decirse que una opinión moral sea superior a otra (‘‘la esclavitud es justa’’ no goza de mejores argumentos en su favor, en la discusión moral, que ‘‘la esclavitud es justa’’) [Dworkin 1986b, pp. 76-86 y 266-267; cfr. también Moreso 1996, cap V].

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como contradicción lo que no pasa de ser competencia entre principios de manera que, por esa vía, todos los casos resultan ser –o, mejor, parecen ser– difíciles 4 . Frente al escepticismo ‘‘radical’’ de los CLS, el punto de vista de un autor como Posner representaría un escepticismo que él mismo califica de ‘‘mo-dernado’’ y ‘‘epistemológico’’. Posner no niega que existan casos fáciles y casos difíciles, pero pone en duda que muchos de estos últimos puedan ser resueltos en forma metódica. ‘‘Muchas –aunque ciertamente no la mayoría y quizás sólo una pequeña fracción– de las cuestiones jurí- dicas en nuestro sistema, y sospecho que también en muchos otros, no son simplemente difíciles, sino imposibles de ser contestadas mediante los métodos del razonamiento jurídico. Como resultado, las respuestas –la enmienda ca-torce garantiza ciertos derechos a los padres de hijos ilegítimos, el derecho a la intimidad sexual no incluye la sodomía, el dueño de un hotel tiene un deber de cuidado en relación con personas que han sufrido un daño por causa de un huésped borracho, las leyes contra la venta de niños hacen que no sean exigibles los contratos de maternidad surrogada, y así hasta el infinito– dependen de juicios de policy, de preferencias políticas y valores éticos de los jueces o (lo que claramente no es distinto) de la opinión pública dominante que actúa a través de los jueces, antes que del razonamiento jurídico considerado como algo diferente de la policy, o la política, o los valores, o la opinión pública. Algunas veces estas fuentes de creencias permitirán a un juez llegar a un resultado que se pueda demostrar correcto, pero frecuente- mente no; y cuando no, la decisión del juez será indeterminada, en el sentido de que una decisión de otro tipo sería considerada con la misma probabilidad correcta por un observador informado e imparcial’’ [1988, p. 316]. De todas formas –por eso su ‘‘moderación’’–, Posner consi-dera que aunque los procedimientos o métodos del razonamiento jurídico no sean suficientes para establecer la corrección de las decisiones, la justificación de las decisiones judiciales en esos casos no tiene por qué consistir en una sarta de mentiras destinadas a ocultar los verdaderos –e inconfesables– motivos de la decisión: ‘‘El hecho de que no pueda mos- trarse que una posición es correcta no significa que sea el producto de la pasión o de la vileza. La posición puede reflejar una visión social que puede ser articulada y defendida aun cuando no pueda probarse que es correcta o falsa. Pocas proposiciones éticas –casi ninguna de las que la gente está interesada en debatir– puede probarse que sea correcta o equivocada

4 Dworkin ilustra esa crítica con un ejemplo a propósito de los principios que entran en juego en los supuestos de compensación por accidente en el Derecho norteamericano [1986b, pp. 274-5 y 441 y ss.].

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[right or wrong] y sin embargo el discurso ético no es infruc-tuoso; y en los casos indeterminados, el discurso jurídico es una forma de discurso ético o político’’ [ibid., p. 362]. En fin, cabe pensar también que la distinción entre casos fáciles y difíciles (y, aproximadamente, en los términos antes señalados) es, en lo fundamental, aceptable –incluso necesaria– pero necesita ser ‘‘enriquecida’’, en el sentido de que se deberían trazar nuevas categorías situadas ‘‘entre’’ los casos fáciles y los difíciles, y también, ‘‘más allá’’ de unos y otros. Entre los casos fáciles y los difíciles se situarían, por ejemplo, los que Barak ha llamado casos ‘‘intermedios’’ y que integran una buena porción de los que llegan a los tribunales superiores y constitucionales. ‘‘Los casos intermedios se caracterizan por el hecho de que, en el análisis final, el juez no tiene discreción para decidir. Desde esta perspectiva, son casos

fáciles: Lo que los sitúa aparte de los casos fáciles es sólo que en los casos in-termedios ambas partes parecen tener un argumento jurídico legítimo que apoya su posición. Se necesita un acto consciente de interpretación antes de que el juez pueda concluir que el problema [argument] es real- mente infundado y que sólo hay una solución jurídica. Cualquier jurista que pertenezca a la comunidad jurídica de que hemos hablado llegará a esta conclusión –de que sólo hay una solución jurídica–, de manera que si el juez fuera a decidir de otra forma, la reacción de la comunidad sería

que ha cometido un error (

después de un balance

y so-pesamiento consciente –que a veces requiere un esfuerzo coordina- do y serio– y en el marco de las reglas aceptadas, todo jurista versado llegará a la conclusión de que sólo existe una posibilidad y de que no hay discreción judicial’’ [Barak 1987, pp. 39-40]. Y más allá de los casos fáciles y de los difíciles están los que cabe llamar casos trágicos: aquellos que no tienen ninguna respuesta correcta y que, por lo tanto, plantan a los jueces no el problema de cómo decidir ante una serie de alternativas (o sea, cómo ejercer su discreción), sino qué camino tomar frente a un dilema. Pero antes de llegar ahí, antes de enfrentarnos con la cuestión de cómo actuar frente a una situación trágica, conviene aclarar dos cuestiones previas: qué cabe entender específicamente por caso trágico y si realmente existen casos trágicos en el Derecho.

)

En todos estos (

),

3. Los casos trágicos

3.1. Casos difíciles y casos trágicos

La discusión en torno a los casos difíciles en la teoría del Derecho contemporáneo –sin duda por influencia de la obra de Dworkin– ha gi- rado en torno a cuestiones como la de si para todos los casos jurídicos (inclui-dos, pues, los difíciles) existe una única respuesta correcta, si el

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juez dispone o no de discrecionalidad, aunque sea limitada, en los casos difíciles, en qué consiste, cómo se ejerce o fundamenta la discrecionalidad judicial, etc. Ello, sin embargo, supone dar por sentado que para todo caso jurídico existe al menos una respuesta correcta; o, si se quiere decirlo de otra manera, el presupuesto último del que parte el paradigma dominante de teoría del Derecho (que incluye tanto a Dworkin como a lo que he llamado la teoría estándar de la argumentación jurídica –autores como MacCormick, Alexy, Aarnio o Peczenik– y, por supuesto, la metodología jurídica de corte más tradicional) es el de que en el Estado de Derecho contemporáneo ‘‘siempre es posible ‘hacer justicia por medio del Derecho’ ’’ [Atienza 1991, p. 251]. Ahora bien, una valoración tan positiva de nuestros Derechos va ligada –como no podía ser menos– a una ideología de signo inequívocamente conservador y a la que no veo ninguna razón para adherirse. Sigo por ello considerando acertada una de las conclusiones a que llegaba en un libro de hace algunos años dedicado a exponer –y criticar– las teorías dominantes de la argumentación jurídica. ‘‘En mi opinión –afirmaba– la teoría de la argumentación jurídica tendría que comprometerse con una concep-ción –una ideología política y moral– más crítica con respecto al Derecho de los Estados democráticos, lo que, por otro lado, podría suponer también adoptar una perspectiva más realista. Quien tiene que resolver un determinado problema jurídico, incluso desde la posición de juez, no parte ne-cesariamente de la idea de que el sistema jurídico ofrece una solución correcta –política y moralmente correcta– del mismo. Puede muy bien darse el caso de que el jurista –el juez– tenga que resolver una cuestión y argumentar en favor de una decisión que es la que él estima como correcta aunque, al mismo tiempo, tenga plena conciencia de que ésa no es la solución a que lleva el Derecho positivo. El Derecho de los Estados demo-cráticos no configura necesariamente el mejor de los mundos jurídi- camente imaginables (aunque sí que sea el mejor de los mundos jurídicos existentes). La práctica de la adopción de decisiones jurídicas mediante instrumentos argumentativos no agota el funcionamiento del Derecho que consiste también en la utilización de instrumentos burocráticos y coactivos. E incluso la misma práctica de argumentar jurídicamente para justificar una determinada decisión puede implicar en ocasiones un elemento trágico’’ [Atienza 1991, p. 251-2] 5 . Lo que en ese y en un trabajo anterior [1989] entendía por ‘‘caso trágico’’

5 La idea de que nuestros Derechos democráticos no constituyen el mejor de los mundos jurídicos posibles la tomaba de un trabajo de Tugendhat [1980]. Esta misma idea es la que parece contenerse [Bayón 1985] en la síntesis entre Dworkin y Ely efectuada por Barber (On What the Constitution Means, The Johns Hopkins University Press, Baltimore, 1984), para dar cuenta de la noción de supremacía constitucional.

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eran aquellos supuestos en relación con los cuales ‘‘no cabe encontrar ninguna solución [jurídica] que no sacrifique algún elemento esencial de un valor considerado como fundamental desde el punto de vista jurídico y/o moral’’ [Atienza 1991, p. 252]; o, dicho de otra manera, los casos en relación con los cuales ‘‘no existe ninguna solución que se sitúe por encima del equilibrio mínimo’’ [Atienza 1989, p. 101]. Distinto, y por encima, del equilibrio mínimo estaría el equilibrio óptimo que lo alcanzaría ‘‘la deci- sión (o las decisiones) que satisfacieran no sólo las exigencias esenciales, sino también otras exigencias no esenciales, de acuerdo con el distinto peso atribuido a cada una y con los criterios o reglas de decisión que se utilicen [una de esas reglas podría ser, por ejemplo, la que prescribe no sacrificar nunca una exigencia que tenga un mayor peso en aras de otras de menor peso, aunque la suma de estas últimas arrojaran un peso supe- rior a la primera’’ [ibid., p. 100]. A partir de aquí, la diferencia que cabría establecer entre quienes, como Dworkin, entienden que siempre –o casi siempre–puedeencontrarseunarespuestacorrectayquienes–comohemos visto– niegan esa pretensión afectaría al logro del equilibrio óptimo, pero no del mínimo; es decir, lo que se discute es si cabe siempre decir que una respuesta es mejor que otra, pero no si hay alguna buena respuesta:

unos y otros estarían de acuerdo en que un caso es difícil ‘‘cuando en relación con el mismo cabe encontrar, en principio, más de un punto de equilibrio entre exigencias contrapuestas, pero que necesariamente hay que tomar en consideración en la decisión y, por tanto, hay que efectuar (y justificar) una decisión’’ [ibid, p. 99]. Todo ello, por cierto, presupone que en los casos difíciles se da siempre una contraposición entre principios o valores (entendiendo por valores la dimensión justificativa de las normas contempladas como razones para la acción) que ha de resolverse mediante una operación de ponderación en la que se sopesan las diversas exigencias para alcanzar un punto de equilibrio mínimo u óptimo. Esto es sin duda cierto, pero no debe llevar a pensar que en los casos fáciles (y quizás en algunos de los que llamá- bamos intermedios) no habría, por así decirlo, más que una operación de subsunción del caso bajo el supuesto de hecho de la regla, o del conjunto de reglas, aplicable; y como las reglas tal y como he sostenido en varios trabajos escritos conjuntamente con Juan Ruiz Manero– suponen razones para la acción perentorias o excluyentes, de ahí se seguiría que, en los casos fáciles, no cabría hablar de deliberación por parte, por ejemplo, del juez que tuviera que resolverlo, sino simplemente de obediencia a las reglas. Esto, sin embargo, no es exactamente así, pues ‘‘un caso es fácil precisamente cuando la subsunción de unos determinados hechos bajo una determinada regla no resulta controvertible a la luz del sistema de principios que dotan de sentido a la institución o sector normativo de que se trate’’; esto es, la obediencia a las reglas, a las razones peren-

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torias, que se da en los casos fáciles ‘‘exige la previa deliberación [del juez] y sólo tiene lugar en el territorio acotado por ésta’’ [Atienza y Ruiz Manero 1996, pp. 22 y 23]. En definitiva, para los órganos judiciales, el Derecho constituye, en nuestra opinión –y bien se trate de casos fáciles o difíciles– ‘‘un sistema excluyente [en cuanto que el órgano jurisdiccional sólo puede atender a razones contenidas explícita o implícitamente en el propio Derecho] en un doble nivel y en un doble sentido. En un primer sentido –y en un primer nivel– por cuanto que impone a tales órganos jurisdiccionales el deber de componer un balance de razones integrado únicamente por las constituidas por las pautas jurídicas, siendo admisible la toma en consideración de otras razones únicamente en la medida en que las propias pautas jurídicas lo permitan. En un segundo sentido –y en un segundo nivel– por cuanto que tal balance de razones remite, no en todos los casos, pero si en la mayoría, a adoptar como base de la reso- lución una regla jurídica, esto es, una razón perentoria. Cabría así dividir los casos en dos grupos: aquéllos cuya resolución se fundamenta en el balance de razones jurídicas que se integran en la deliberación del órgano jurisdiccional, y aquellos otros en los que tal balance de razones exige el abandono de la deliberación y la adopción como base de la resolución de una razón perentoria’’ 6 [ibid., pp. 23-24]. Esta forma de ver las cosas, por cierto, deja por así decirlo indecidida la cuestión de si existen o no casos trágicos en nuestros Derechos, esto es,

un tipo de caso difícil en el que el ‘‘balance de razones’’ no permite llegar

a una solución satisfactoria, a una solución –como antes decía– que no

suponga el sacrificio de algún valor –o exigencia valorativa– considerado como fundamental desde el punto de vista jurídico y/o moral [cfr. Atienza

y Ruiz Manero 1996, p. 141].

3.2. Juristas y filósofos ante los casos trágicos

Ahora bien, como antes señalaba, la exclusión de estos casos trágicos es un presupuesto común a casi toda la teoría del Derecho contemporánea.

Y ni siquiera cabe afirmar en rigor que sostengan la existencia de casos

trágicos autores que, como Calabresi y Bobbit, han estudiado y efectuado aportaciones notables en el campo de las llamadas ‘‘elecciones trágicas’’, esto es, las decisiones relativas a la producción y reparto de bienes que implican un gran sufrimiento o incluso la muerte, como ocurre en rela-

6 Esta postura, como se ve, es semejante a la, antes indicada, de Dworkin: la distinción entre casos fáciles y difíciles queda también aquí notablemente relativizada; las fronteras entre ambos tipos de casos son fluidas, pues siempre cabe que surjan circunstancias que hagan que el ‘‘sistema de los principios’’ impida que un determinado tipo de caso –hasta entonces fácil– pueda seguir siendo considerado como subsumible bajo una determinada regla o conjunto de reglas.

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ción con el trasplante de órganos vitales, el control de la natalidad o el servicio militar en tiempo de guerra. El conflicto surge aquí, por un lado, entre ‘‘valores con los que la sociedad determina los beneficiarios de la distribución y (con la naturaleza) los perímetros de la escasez y, por otro lado, los valores morales humanistas que valoran la vida y el bienestar’’ [Calabresi y Bobbit 1978, p. 18]. El actuar en el contexto de bienes ne- cesariamente escasos hace que entren en conflicto ‘‘los valores últimos, los valores con los que una sociedad se define a sí misma. Preguntamos ‘¿Qué curso de acción no produce males?’ [como Esquilo hace decir a Agamenón], pero sabemos que ninguna verdadera respuesta nos con- fortará. Como un crítico [R. B. Sewall] ha establecido, ‘En la base de la forma trágica está el reconocimiento de la inevitabilidad de paradojas, de tensiones y ambigüedades no resueltas, de los opuestos en equilibrio

precario. Como el arco, la tragedia nunca se destensa’ ’’ [ibid., pp. 18-19]. Calabresi y Bobbit parten de cuatro posibles aproximaciones mecanismos para la toma de decisiones en esos contextos: el mercado, la política, el azar y la tradición. Todos ellos presentan inconvenientes que los vuelven inservibles, pero los dos primeros pueden ser modificados (con respecto

a sus formas puras), para tratar así de salvar, al menos, alguno de esos

inconvenientes. En relación con los mecanismos de tipo político, una de esas modificaciones consiste en recurrir a una instancia a quien no cabe exigir responsabilidad por sus actuaciones, como mecanismo de descentralización de las decisiones políticas, y cuyo prototipo sería, en uno de sus aspectos, el jurado. Frente a los problemas que plantan tales instituciones, los autores sugieren la posibilidad de recurrir al modelo del

tribunal (frente al del jurado), pero rechazan tal posibilidad en los siguien- tes términos: ‘‘En esta discusión sobre las instancias sin responsabilidad adaptadas a las circunstancias, hemos tenido varias ocasiones para sugerir

la relevancia de las críticas dirigidas a las dificultades asociadas con la toma

de decisiones judiciales. ¿Es entonces el modelo para las instancias sin responsabilidad adaptadas y descentralizadas un tribunal modificado más bien que un jurado modificado? No lo creemos. Mientras que decisiones importantes han sido deja-das en nuestra sociedad a los tribunales, estas decisiones son muy dis-tintas de aquellas a las que nos enfrentamos en las situaciones trágicas. La deseabilidad de las decisiones caso –a– caso, de las decisiones inters-ticiales, de la actualización de reglas desfasadas, del moverse en áreas de falta de legislación, de [lucha de] intereses o de estancamiento político; estos y los muchos otros campos de creación judicial de Derecho, requieren, en último término, enunciados claros, lógicos y generalizables de por qué se ha llegado a una decisión. Las razones para utilizar instancias sin responsabilidad adaptadas para efectuar elecciones trágicas pueden re-conducirse por el contrario al deseo de hacer que las

razones para la decisión sean menos directas y quizás incluso menos

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obvias, mientras que al mismo tiempo se trata de asegurar que las deci- siones estén basadas en valores sociales ampliamente compartidos. Es, en efecto, más bien difícil concebir que un órgano constituido como un tribunal pudiera considerarse apropiado para decidir sobre una elección

trágica del tipo de asignar un órgano artificial o el derecho a tener niños,

a no ser que –y por hipótesis ésto lo hemos excluido en esta parte del

libro– los estándares iniciales para la elección estuvieran responsablemente establecidos por la legislatura’’ [ibid., pp. 71-72]. Es decir, las decisiones trágicas en las que los autores piensan no son los casos trágicos que a nosotros nos interesan; no son los casos trágicos que llegan a los jueces, aunque sí cabría hablar en algún sentido de casos jurídicos, sobre todo cuando quienes toman esas decisiones son órganos de la administración; los jueces podrían tener que revisar alguna de esas decisiones trágicas, pero las suyas no serían ya decisiones trágicas (ellos habrían traducido lo trágico a otros términos).

En contraste con esta actitud que quizás pudiera considerarse ‘‘na- tural’’ de los juristas a rehuir los casos trágicos, los filósofos –o algunos filósofos– parecen estar bastante más dispuestos a reconocer la existencia de casos (judiciales) trágicos. O, al menos, esta es la actitud que puede en- contrarse en dos obras recientes de Javier Muguerza y de Paul Ricoeur. A los dos, y seguramente por razones no muy distintas, la perspectiva de que existan casos jurídicos trágicos en el sentido que los venimos definiendo les produce más alivio que inquietud. En el caso de Muguerza, cabría decir que el sentido de la tragedia es ne- cesario para preservar la tensión entre el Derecho y la justicia [Muguerza 1994, p. 552]; la sensibilidad para lo trágico mostraría cuando menos que

el

juez tiene ‘‘problemas de conciencia’’ [ibid, p. 553], esto es, que tiene

la

voluntad de moralidad, de prestar oídos a la conciencia: ‘‘Desde luego

–precisa Muguerza– la buena voluntad no basta por sí sola para garanti- zarnos el acierto moral, que depende también de nuestros actos y de sus consecuencias y no tan sólo de nuestras intenciones, pero sin ella ni tan siquiera existiría esa perpetua fuente de desasosiego que es la voz de la conciencia, de la que, sin embargo, no podemos prescindir más que al precio de volvernos inhumanos’’ [ibid, p. 559].

Por lo que se refiere a Ricoeur, los casos trágicos suponen ‘‘una llamada

a un sentido difícilmente formalizable de equidad o, podría decirse, a un

sentido de justeza [justesse] más que de justicia [justice]’’ [Ricoeur 1995, p. 183]. Lo trágico de la acción –que resulta desconocido para una concep- ción puramente formal de la obligación moral– aparece cuando el conflicto no surge únicamente entre las normas, sino entre, por un lado, el respe- to debido a la norma universal y, por otro, el respeto debido a la persona singular: ‘‘Lo trágico de la acción aparece desde luego, desde el momento en que la norma es reconocida como parte en el debate, en el conflicto que opone la norma a la solicitud de hacerse cargo de la miseria humana. La

LOS LÍMITES DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

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prudencia [sagesse] de juicio consiste en elaborar compromisos frágiles

en los que se trata menos de optar entre el bien y el mal, entre el blanco

y el negro, que entre el gris y el gris o, caso altamente trágico, entre lo malo y lo peor’’ [ibid., p. 220].

3.3. Tipos de casos trágicos ¿existen en el Derecho casos trágicos?

Anteriormente he definido de forma un tanto ambigua lo que debe entenderse por caso trágico, al considerar que el elemento de tragedia se da en la medida en que no puede alcanzarse una solución que no vulnere un elemento esencial de un valor considerado como fundamental desde el punto de vista jurídico y/o moral. Pero esto significa que cabe hablar de

dos tipos de casos trágicos o, dicho de otra manera, el juez puede vivir como trágica: a) una situación en que su ordenamiento jurídico le provee al menos de una solución correcta (de acuerdo con los valores de ese sis-tema) pero que choca con su moral; b) una situación en que el ordenamiento jurídico no le permite alcanzar ninguna solución correcta. En la primera situación,

lo trágico deriva del contraste entre ordenamientos distintos; en la segunda,

se trata de una contradicción interna al ordenamiento jurídico. Pero —y dado que las razones morales son las razones últimas en el razonamiento práctico de cualquier sujeto– el juez se encuentra en ambos supuestos en una situación en que le es imposible decidir sin infringir el ordenamiento jurídico. Por supuesto, en las dos situaciones, el juez podría dimitir como tal juez y quizás fuera esa una decisión que eliminara la tra-gedia, que tranquilizara su conciencia en cuanto ciudadano; pero esa no sería una decisión que resolviera el caso que a él se le presenta en cuanto juez.

La posibilidad de que se planteen situaciones del primer tipo no ofrece, me parece a mí, demasiadas dudas. Lo que muchos parecen negarse a acep- tar es que ese tipo de situaciones surjan no sólo en sistemas dictatoriales (globalmente ilegítimos), sino también en sistemas jurídicos democráticos. Las normas emanadas democráticamente –según esa opinión– serían, por

definición (es decir, por definición de justicia: justo es lo apro-bado por la mayoría) justas, morales: el juez no puede, pues, contraponer sus opiniones (subjetivas) de lo que es moral a la opinión (objetiva) de la mayoría; no puede –o, mejor, no debe– tener problemas de conciencia: es posible que

él viva –subjetivamente– una situación de tragedia moral, pero, desde el

punto de vista objetivo, no existe aquí ningún elemento trágico. En mi opinión, el caso de los insumisos en España planteaba –plan- tea– precisamente una situación de este tipo, aunque muchos juristas se nie-guen a verlo así. En otro lugar [Atienza 1993] he tenido ocasión de discutir con cierta extensión este problema y no voy a volver ahora sobre ello. Tan sólo diré –por lo demás, una pura obviedad– que si se piensa que es injusto establecer una pena de cárcel, o de inhabilitación, para

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MANUEL ATIENZA

esas conductas, entonces no veo cómo evitar reconocer que el juez que se enfrenta con ese problema está situado, en realidad, ante un caso trágico:

o hace justicia o aplica la ley. 7 Pero lo que aquí me interesa discutir es la posibilidad de que existan situaciones trágicas del otro tipo, esto es, situaciones que surgen no por algún déficit moral de nuestros sistemas jurídicos (y que, por tanto, po- drían evitarse modificando el sistema jurídico –lo que, al fin y al cabo, hace que la situación no sea tan trágica, por evitable), sino a pesar de que el sistema jurídico en cuestión recoge los principios morales que debe reco-ger. Cabría decir incluso que los casos trágicos aparecen aquí, paradójicamente, como consecuencia de la ‘‘moralización’’ de los sistemas jurídicos; la contradicción sería ahora interna –se plantea entre principios jurídicos, de contenido moral, pertenecientes al sistema– e inevitable, dadas las presentes características de nuestro mundo (no sólo de nuestro mundo jurídico, sino del mundo social en general). Hay un excelente artículo de Liborio Hierro que, en mi opinión, muestra muy bien por qué en el Derecho, en nuestros Derechos, existen necesa- riamente este tipo de casos trágicos, aunque el autor, de alguna forma, parece detenerse ante (o procura evitar llegar a) la conclusión a la que su argu-mentación fatalmente le conduce. El artículo de Hierro lleva como elocuente título el de ‘‘Las huellas de la desigualdad en la Constitución’’ y, en su mayor parte, está dedicado a explicar por qué ni nuestra Cons- titución ni ninguna otra puede satisfacer (vale decir, no puede satisfacer plenamente) nuestro ideal de igualdad, entendido como ‘‘la igualdad entre todos los seres humanos en los recursos adecuados para satisfacer las necesidades básicas, de forma que permitan a todos y cada uno desarro- llar de forma equiparablemente autónoma y libre su propio plan de vida’’, lo que ‘‘pro-bablemente’’ –añade– incluya ‘‘unas condiciones mínimas y relativamente equiparables de alimento, sanidad, vivienda, educación y ciertos derechos de seguridad y –¡por supuesto!– de libertad negativa y positiva’’ [Hierro 1995, p. 137]. En su argumentación, Hierro muestra acertadamente cómo nuestra Constitución satisface el derecho a la libertad y a la seguridad jurídica ‘‘para todos los seres humanos’’, porque la libertad y la seguridad son –a diferencia de la igualdad– ‘‘cualidades o propiedades que se pueden ads- cribir o reconocer normativamente’’ [ibid., p. 138]. Ninguna constitución puede, sin embargo, satisfacer el derecho a la igualdad tal y como antes se ha entendido, debido a la existencia de dos limitaciones: una de carácter

7 Otra cosa, naturalmente, es que el juez –por razones ‘‘pragmáticas– tienda a convertir esa situación en una de conflicto ‘‘interno’’ (en un caso difícil o un caso trágico del otro tipo) entre principios o valores pertenecientes –todos ellos– al ordenamiento.

LOS LÍMITES DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

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interno y otra de carácter externo. La interna –a la que luego me referiré con algún detalle– se conecta con la necesaria distinción que cual-quier sistema jurídico tiene que establecer entre los nacionales (sus na-cionales) y los extranjeros. La limitación externa se refiere a que el ámbito en el que funciona la igualdad real –la igualdad en cuanto a la satisfacción de las necesidades básicas– es el del Estado lo que, para Hierro, tiene ‘‘tres graves consecuencias’’:

‘‘a)

una consecuencia que podemos llamar ‘‘ideológica’’ o incluso ‘‘epis- témica’’: el sistema de ‘‘estados’’ cierra a nivel de estado-nación el ámbito de definición de los iguales, esto es de los seres humanos candidatos a la igualdad en x (x es lo que cada cual haya metido en el saco).

b)

una consecuencia que podemos llamar ‘‘ética’’: el sistema de ‘‘estados’’ cierra a ese mismo nivel el ámbito de exigibilidad de nuestros deberes éticos y de su institucionalización ético-política (es decir, de nuestras ofertas de sacrificio y de nuestras demandas de moralidad institucional).

c)

una consecuencia que podemos llamar ‘‘jurídica’’: el sistema de ‘‘estados’’ delimita jurídicamente el ámbito del ‘‘Estado social’’, y separa radicalmente lo justo como jurídicamente exigible (la justicia nacional que se realiza mediante los deberes positivos generales) de lo moralmente deseable pero jurídicamente no exigible (la ‘‘justicia’’ internacional, que queda abandonada al ámbito de la beneficencia, la solidaridad espontánea y voluntaria o, simplemente, de los buenos sentimientos’’ [ibid., p. 147].

La segunda de las consecuencias, por cierto, me parece discutible (quizás pudiera decirse: vale en relación con cierta moral social, pero no respecto a una moral crítica o esclarecida: no veo cómo el universalismo ético puede hacerse compatible con la idea de que la exigibilidad de nues- tros deberes éticos pueda estar limitada por los Estados), pero no es cosa de discutirlo aquí, porque esta limitación externa plantea problemas (el de la existencia o no de deberes positivos generales) que, al menos por el momento, no parecen dar lugar a casos jurídicos que hayan de ser resueltos por los jueces; su discusión nos alejaría, pues, del tipo de caso trágico que aquí nos interesa 8 . Volvamos, pues, al límite interno. La existencia, por un lado, de un ar- tículo como el 14 de nuestra Constitución (el equivalente se encuentra,

8 Hierro no parece muy dispuesto a aceptar que estas limitaciones dan lugar a casos (morales) trágicos –esto es, me parece, lo que se esconde detrás del llamado ‘‘dilema de Fishkin’’–, pero no llega a desarrollar un argumento completo al respecto. ‘‘Creo que la posición de James S. Fishkin

22

MANUEL ATIENZA

como es bien sabido, prácticamente en todas las Constituciones demo- cráticas) que extiende el alcance de la igualdad ante la ley a los españoles y, por otro lado, del principio de la dignidad humana (como principio o valor constitucional de carácter fundamental) nos sitúa ‘‘aparentemen- te’’ –es-cribe Hierro– ante una aporía: ‘‘o bien el derecho a la igualdad ante la ley no es inherente a la dignidad humana (como se infiere, en principio, de la doctrina del Tribunal Constitucional) y entonces no se comprende su relevancia constitucional como derecho fundamental de los ciudadanos, o bien el derecho a la igualdad ante la ley es inherente a la dignidad humana y entonces resulta palmariamente conculcado por nuestra Constitución (y todas las similares, que son la mayoría de las constituciones democráticas) respecto a los extranjeros’’ [ibid., p. 140].

Hierro señala –y así es– que ésta última es la tesis por mí sostenida [Atienza 1993], pero encuentra en ella un doble fallo. ‘‘en primer lugar –escribe–, prescinde de que la distinción nacional/extranjero no es contingente, sino necesaria, para un ordena-miento jurídico no universal. Puesto que la nacionalidad no es una condición natural (como el sexo o el color de la piel) ni voluntariamente ejercida (como la opinión o la religión) sino un status normativamente atribuido, un ordenamiento tiene que discriminar necesariamente (al menos en la titularidad del status y en algún –al menos en uno– elemento que lo dife-rencie) a los nacionales de los extranjeros pues lo contrario es simplemente reconocer que todos son nacionales (no

que los extranjeros son iguales en derechos que los nacionales) (

En

segundo lugar, creo que es errónea la aplicación del argumento de Nino [se refiere a entender el principio de la dignidad humana en el sentido de

)

–que también participó en el debate citado [se refiere al debate sobre los deberes positivos generales publicado en el nº 3 de Doxa con contribuciones de Ernesto Garzón Valdés, Francisco Laporta y Juan Carlos Bayón]– parte lúcidamente de constatar estas limitaciones: ‘‘cuando la teoría liberal de

la justicia estaba herméticamente aislada de las relaciones internacionales y limitaba su aplicación

a los miembros de un Estado-nación determinado, los conflictos que hoy estoy subrayando se

el rebasar las fronteras nacionales no para de proporcionarnos casos en

los que el SIC [‘‘consecuencialismo sistemático imparcial’’ que, para Fishkin, es el paradigma de

encontraban oscurecidos

la

filosofía política liberal] no puede aplicarse sistemáticamente; puede aplicarse sólo asistemática

o

‘‘intuicionistamente’’. Nos sitúa ante la necesidad de contrapesar consideraciones moralmente

inconmesurables. El resultado es una especie de no-teoría’’. ‘‘El punto de partida de Fishkin –continúa Hierro– es impresionantemente lúcido; describe la situación dominante de nuestra filosofía política.

Su conclusión –la idea de que nos encontramos ante un auténtico dilema– es más discutible. La aportación central de Garzón Valdés en aquel debate consistía precisamente en superar el dilema, como Singer, Beitz y otros lo han propuesto. En todo caso, no parece demostrado que las variantes aparentemente inconmensurables de problemas como el del hambre en el mundo o la superpoblación sean, por ello, teóricamente inconmesurables y nos aboquen al cinismo ético o, como Fishkin pro- pone rechazando el cinismo, a convivir inexorablemente con una ética asistemática’’[Hierro 1995, p. 147].

LOS LÍMITES DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

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tratar a las personas de acuerdo con sus acciones voluntarias y no según otras propiedades o circunstancias que escapan a su control: cfr. Nino

1989]: el extranjero no es discriminado, en principio, por una condición

o circunstancia que nada tenga que ver con su ‘‘acción voluntaria’’ ya que

–salvo los apátridas (que carecen de nacionalidad), los nacidos en el terri- torio a quienes se niegue la nacionalidad y los castigados penalmente con

la pérdida de nacionalidad– el extranjero es, en términos generales, aquel

no-nacional que se sitúa (voluntariamente) bajo el ámbito de aplicación del ordenamiento (sea por razón de entrada en el territorio, sea por razón de establecimiento de relaciones personales –obligaciones, contratos– o patrimoniales –propiedades– situadas bajo el ámbito de aplicación del ordenamiento)’’ [Hierro 1995, pp. 141-2].

Ahora bien, empezando por esta última crítica, no me parece que Hierro

lleve aquí la razón. Es cierto que, por ejemplo, el norteafricano que cruza el Estrecho de Gibraltar en una patera lo hace voluntariamente, esto es, no en forma coaccionada, pero cuando las autoridades le expulsan del territorio español le están tratando en esa forma (esto es, están haciendo con él algo que él no desea que se haga) por razón de circunstancias (no haber nacido en España o no ser hijo de españoles, etc., lo que determina su na-cional) que escapan de su control. Me parece que si no considerará- mos que eso va en contra del principio de dignidad humana, interpretado

a la manera de Nino (y, por cierto, el propio Nino opinaba también así,

como tuve ocasión de comentar con él), el principio en cuestión resultaría prác-ticamente vacío, pues no habría ninguna circunstancia que no de- pendiera mínimamente de nuestra voluntad: nuestra raza, sexo, religión, etc., tiene ‘‘algo que ver’’ con nuestras acciones voluntarias, pues si no

fuera por nuestra voluntad de seguir viviendo, careceríamos en absoluto de esas propiedades. Y, por lo que se refiere a la primera de las críticas, estoy, desde luego, de acuerdo con Hierro en que la distinción nacional/extranjero no es contingente, sino necesaria dada la existencia de ordenamiento jurídicos nacionales 9 . Lo que pasa es que no creo que eso vaya en contra de mi tesis: lo que, por el contrario, muestra es que un ordenamiento jurídico

9 Hierro me critica por haber utilizado como ‘‘ilustrativo argumento de autoridad en favor de su tesis, una referencia a la postura de Kelsen que, desde 1929, sostuvo que la distinción entre

nacional y extranjero no era necesaria para el concepto de estado, lo que le llevó a ‘elogiar la pri- mera Constitución soviética’por cuanto equiparaba en derechos a los nacionales y a los extranjeros residentes por razón de trabajo’’ ‘‘Obviamente –añade– cualquier referencia a la Constitución

soviética (

no tiene valor alguno teórico ni práctico si hablamos, con seriedad, de derechos

humanos’’ [Hierro 1995, p. 141]. Tiene razón en esto último, pero lo que yo hacía en mi trabajo

era contraponer las concepciones que, sobre los extranjeros, tuvieron dos teóricos del Derecho

)

24

MANUEL ATIENZA

que, por un lado, reconozca el principio de la dignidad humana y, por otro lado, establezca –al menos en cierta medida– como criterio de reparto de los bienes básicos la condición de ser nacional o extranjero, 10 lleva fatalmente, a quien tenga que aplicar sus normas, a encontrarse frente a casos trá-gicos: no se puede –o, al menos, así lo creo yo– expulsar a un extranjero del territorio nacional –por el solo hecho de que es extranje- ro– sin atentar contra su dignidad, esto es, sin tratarle injustamente; pero, al mismo tiempo, un juez que, ante un caso de ese tipo, evitara tomar esa decisión, no podría justificarla en Derecho: si desea seguir siendo juez –esto es, com-portarse como tendría que hacerlo un juez– tiene que actuar injustamente. Esta consecuencia, como antes apuntaba (y, en realidad, creo que mi discrepancia con él se limita a ello) 11 es la que Hierro no parece estar

dispuesto a admitir: ‘‘Nuestra aporía –escribe al respecto– es (

sólo

apa-rente. Es necesario recurrir una vez más a la clásica distinción entre dere-chos del hombre y derechos del ciudadano, no tanto como dos cate- gorías ontológicamente distintas, sino simplemente como dos grupos de derechos cuya condición de aplicación es distinta. Los llamados derechos del hombre son universales no sólo en su titularidad (todos los hombres) sino en su condición de aplicación (en cualquier lugar y tiempo, que es lo que los juristas, en relación con las normas, denominan ‘‘abstracción’’), los derechos del ciudadano (o mejor dicho, los derechos del hombre en cuanto

)

tan emblemáticos como Hans Kelsen y Carl Schmitt; concretamente, mencionaba –o usaba– a Kelsen como ejemplo de autor que no aceptaba la idea de que la discriminación entre nacional

y

extranjero tuviese un carácter necesario (o que una cierta diferencia de trato entre nacionales

y

extranjeros formara parte, necesariamente, de nuestras ‘‘intuiciones morales’’) [cfr. Atienza

1993, pp. 236-7].

10 Me parece que tiene razón Hierro, en este caso argumentando contra Javier de Lucas [cfr. Lucas 1994], cuando considera ‘‘autocontradictorio’’ sostener, por un lado, que un régimen de ‘‘equiparación restringida’’como el que parece presidir el estatuto del extranjero en el ordenamiento español no va en contra de la dignidad humana y, por otro lado, sostener que no está legitimado para expulsar a los extranjeros que han entrado ilícitamente al territorio ni para negarles, a pesar

de esa circunstancia, el derecho al trabajo, ni el derecho de residencia, ni de formación profesional,

) y que goza de su

etc. Para Hierro, algo que ‘‘va implícito en la propia existencia del Estado (

misma justificación moral (en la medida en que la tenga) [es]: la posibilidad de discriminar al nacional del no nacional en el acceso a formar parte de la comunidad político jurídica territorial’’ [Hierro 1995, p. 144].

11 Esa ‘‘creencia’’ me la ha ratificado el propio Hierro en unas ‘‘Notas provisionales’’ a mi trabajo que tuvo la amabilidad de escribir antes de ser discutido en el seminario de profesores de

la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid (en noviembre de 1996). Dejando

a un lado algunas precisiones a su trabajo y observaciones críticas (al mío), Hierro insiste en que

) Los casos trágicos

‘‘esta experiencia trágica del Derecho es una experiencia moral, no jurídica (

no pertenecen al nivel del razonamiento jurídico (que la solución correcta choca con la moral del juez), sino que constituyen un problema moral, como antes he señalado, por lo que no son

(

)

una clase disyuntiva a la de los casos fáciles, difíciles o intermedios.

LOS LÍMITES DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

25

cudadano) son universales en cuanto a su titularidad (todos los hombres) pero son concretos en su condición de aplicación: en cuanto miembros de una comunidad político jurídica. La igualdad ante la ley –como la libertad positiva, en concreto, los derechos de participación política)– es un dere- cho de ‘‘todo ser humano’’ en cuanto miembro de una comunidad político jurídica determinada. Lo que, según creo, explica suficientemente que, a fin de cuentas, tenía razón el Tribunal Constitucional.’’ [Hierro 1995, pp. 144-5] 12 . Ahora bien, yo no creo que lo anterior resuelva la aporía en cuestión, por la sencilla razón de que la condición de ciudadano es –en ciertos casos– requisito necesario para poder gozar de los derechos del hombre de manera que, en fin de cuentas, la distinción a la que recurre Hierro no resuelve la aporía, sino que, más bien, la oculta o la niega: quiero decir que no hay forma de hacer compatible la igualdad ante la ley del art. 14 –tal y como la interpreta el Tribunal Constitucional– y el principio de la dignidad humana.

4. ¿Qué hacer frente a los casos trágicos?

El último de los problemas de los que quería ocuparme aquí es el de cómo actuar frente a los casos trágicos ¿Qué debería hacer un juez ante esa situación? ¿Podría de alguna forma justificar la decisión que necesariamente ha de tomar? Me es imposible –y no sólo por razones de tiempo– con- testar ni siquiera en forma medianamente satisfactoria a estas cuestiones, pero querría sugerir algunas ideas al respecto que quizás pudieran servir también como incitación para una posible discusión. 1) La primera es que aunque la existencia de casos trágicos suponga que hay situaciones en que el sistema jurídico no permite llegar a alguna respuesta correcta, ello no quiere decir que la toma de la decisión en esos casos escape por completo al control racional. El hecho de que no exista una respuesta que pueda calificarse de correcta o de buena, no quiere de- cir que todas las posibles alternativas sean equiparables. O, dicho de otra

12 El Tribunal Constitucional (en sentencia de 23 de noviembre de 1984) ‘‘resolvió’’ el problema distinguiendo tres tipos de derechos: En primer lugar estarían los ‘‘derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos’’; aquí se incluirían

‘‘aquéllos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano (

imprescindibles para la garantía de la dignidad humana’’; a título de ejemplo, ponía ‘‘el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica, etc.’’. En segundo lugar, los ‘‘derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros (los reconocidos en el art. 23 de la Constitución)’’.Y, finalmente, otros derechos ‘‘que pertenecerán o no a los extranjeros según los dispongan los tratados y las leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio’’; un ejemplo de ello sería el derecho al trabajo. He criticado esa doctrina del Tribunal Constitucional en Atienza 1993, pp. 230 y ss.

) que son

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MANUEL ATIENZA

manera, el que no haya una respuesta buena no significa que no podamos decir que unas son peores que otras, de manera que lo que debemos –lo que un juez debe– hacer en tales situaciones es, sencillamente, optar por el mal menor. Esto, por cierto es lo que, en mi opinión, habría hecho el juez del Juzgado No. 4 de Madrid en una discutidísima sentencia de marzo de 1992 en la que absolvía a un joven objetor del delito de insumisión, por más que los hechos del caso y las normas aplicables al caso no ofrecieran, en

principio, dudas: ‘‘El juez no podía, en el caso en cuestión, dictar una reso- lución que satisfaciera todas las exigencias que el Derecho –ampliamente entendido– le planteaba y optó, de manera muy razonable, por el mal me- nor: evitó cometer una injusticia grave –castigar con una pena considerable una acción no sólo no reprobable moralmente, sino supererogatoria– y lo hizo afectando en la menor medida posible al ordenamiento jurídico’’ [Atienza 1993, p. 178]. 13 Esta es también la solución a la que llega Gowens en su excelente presentación a la selección de escritos sobre dilemas mo-rales: ‘‘En cualquier caso, si existen dilemas irresolubles, entonces no siempre es el caso de que hay una acción que es moralmente la mejor (en mi terminología, que debe ser hecha). Esto pone una obvia limitación en cuanto a la extensión con la que puede decirse que el juicio moral es ob-jetivo. Sin embargo, del hecho de que en una determinada situación no sea el caso de que una acción es la mejor, no se sigue que en tal situa- ción una acción sea tan buena o tan mala como cualquier otra. Puede ser todavía que algunas acciones sean mejores que otras. En general, donde quiera que haya una pluralidad de consideraciones que sean relevantes para una cuestión pero indeterminadas en cuanto a su importancia rela-

podemos estar ante situaciones en las que, aunque no hay una

tiva (

respuesta correcta, algunas respuestas son claramente mejores que otras. Se ha argumentado incluso, aunque en forma controvertida [Gowens se refiere a autores como Kuhn y Putnam], que las cuestiones científicas son a veces de esta naturaleza’’ [Gowens 1987, pp. 29-30]. 2) Una consecuencia de lo anterior es la necesidad que el juez que se enfrenta a un caso de este tipo –y probablemente también a otros casos difíciles pero no trágicos– tiene de recurrir a criterios de lo razonable, es decir, a criterios situados entre lo que podría llamarse racionalidad estricta (integrada tanto por el respeto a la lógica formal como a los principios de universalidad, coherencia, etc.) y la pura y simple arbitrariedad. Una decisión razonable, por lo demás, no es –claro está– una decisión que im-plique vulnerar alguno de los anteriores criterios –esa sería una deci- sión sencillamente irracional, aunque pudiera ser justa desde el punto de

)

13 Como antes se ha señalado, eso significa, en cierto modo, transformar esa situación trágica de tipo a) en una de tipo b).

LOS LÍMITES DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

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vista de su contenido– sino la que logra volverlos operativos a través del recurso a una determinada filosofía política y moral; 14 si el Derecho por sí mismo –el Derecho preexistente al caso– no provee ninguna solución correcta (y los anteriores criterios que podríamos considerar de alguna forma extra-jurídicos tienen un carácter formal), no queda otra alternativa que acudir a esos otros ámbitos de la razón práctica.

3) Hay una serie de características de los sistemas jurídicos de los Estados contemporáneos (especialmente, y aunque esto resulte paradójico, de los Estados de Derecho con mayor carga social y democrática) que permite explicar por qué se producen casos trágicos. Por un lado, la am-pliación de los derechos y, en particular, la irrupción de derechos de conte-nido social

y

económico se traduce normativamente en la proliferación de directrices

y

reglas en fin que tienen una mayor fuerza expansiva –y, por tanto, una

mayor propensión a generar contradicciones– que las ‘‘tradicionales’’ normas ‘‘condicionales’’ o normas de acción [cfr. Atienza y Ruiz Manero 1966]. Por otro lado, los órganos judiciales siguen estando configurados (a pesar del anterior cambio) como instancias que deben resolver conflictos no buscando simplemente un compromiso entre los intereses en juego, sino un equilibrio entre valores que no son negociables [cfr. Atienza 1989]; además, la tendencia creciente a fundamentar las decisiones en una forma cada vez más exigente dificulta que las posibles contradicciones puedan mantenerse ocultas. Finalmente, las constituciones contemporáneas, en la medida en que tratan de representar todo el espectro de los va-lores vigentes en la sociedad, esto es, en la medida en que pretenden ser cons- tituciones ‘‘para todos’’, incorporan necesariamente valores –valores úl- timos– de signo contrapuesto; por ejemplo, en el caso de la Constitución

española, tanto valores de tipo liberal como valores igualitarios de signo socialista en sentido amplio. 4) Una consecuencia de lo anterior es que la presencia (o el aumento) de casos trágicos no es necesariamente indicio de una mayor injusticia del sistema jurídico en que se plantean; por ejemplo, en un sistema pu- ramente liberal, sin ningún tipo de protección social, probablemente no se producirían las discriminaciones por razón de nacionalidad que antes discutía a propósito del artículo de Hierro: no habría mayor problema en extender a todos los ‘‘beneficios’’ de la nacionalidad. Por lo demás, la sensibilidad de los jueces para detectar y convivir con lo trágico en el De- recho no debe pensarse que sea un elemento particularmente perturbador

14 La contraposición entre lo racional y lo razonable debe verse, creo yo, como una contraposición entre niveles de abstracción distintos: lo racional opera en un nivel más abstracto y lo razonable en uno más vinculado con la resolución de problemas concretos; por eso –porque operan en niveles distintos– podría decirse que no existe propiamente contradicción, sino simplemente oposición (como la que se da entre la universalidad y la equidad: cfr. MacCormick 1978, pp. 97 y ss.).

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MANUEL ATIENZA

o

disfuncional. Un argumento que se esgrime con alguna frecuencia en

la

teoría moral para defender la existencia de genuinos dilemas morales

[Williams 1973] es que, de otra forma, no podría explicarse la existencia, en supuestos de conflicto moral, de sentimientos de pesar (por lo que se deja de hacer, y aunque se piense que se ha hecho lo que, dadas las cir- cunstancias, debía hacerse). En tales casos –se afirma– ese sentimiento de pesar cumple una función importante, porque nos motiva en el futuro

a evitar que surjan situa-ciones dilemáticas [Marcus 1980 y Gowens 1987,

pp. 15-16]. Aplicado al caso de los jueces (y de los operadores jurídicos en general), la conciencia de lo trágico –y el sentimiento de malestar que lo acompaña– puede muy bien servir de revulsivo para incitar al juez a cumplir con sus deberes como ciudadano, esto es, con su deber de con- tribuir a modificar el mundo social de manera que disminuya lo trágico en el Derecho (en ese sentido, cabe decir que no se puede ser buen juez si no se es también un buen ciudadano). Entre tanto, quizás no esté de más recordar que si hay algo de cierto en el famoso aserto del juez Holmes de que ‘‘la vida del Derecho no ha sido lógica, sino experiencia’’ [1963, p. 5], quizás no lo haya menos en la frase de Unamuno de que ‘‘la vida es tragedia, y la tragedia es perpetua lucha, sin victoria ni esperanza de ella; es contradicción’’ [1994, p. 58]. Y si esto es así, es muy probable que no tengamos ninguna razón para prescindir de la experiencia de lo trágico en el Derecho.

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MANUEL ATIENZA

Posner 1988: Richard A Posner, ‘‘The Jurisprudence of Skepticism’’, en Michigan Law Revue, nº 86, 1988. Ricoeur 1995: Paul Ricoeur, Le juste, Editions Esprit, Paris, 1995. Tugendhat 1980: Ernst Tugendhat, ‘‘Zur Entwicklung von moralischen Begründungs- strukturen in modernen Recht’’, en A.R.S.P., nueva serie, cuaderno 14, 1980. Unamuno 1994: Miguel de Unamuno, Del sentimiento trágico de la vida (En los hom- bres y en los pueblos) –escrito en 1911-12-–, introducción de P. Cerezo-Galán, Colección Austral, 6ª ed. Madrid, 1994. Williams 1973: Bernard Williams, Ethical Consistency, en Problems of the Self: Phi- losphical Papers 1956-1972, Cambridge University Press, 1973; este trabajo está reproducido en Gowans 1987.

METODOLOGíA Y METÁFORA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

Robert Burt 1

(Traducción por LL. M. Lorenia Trueba Almada)

l Derecho constitucional obviamente es parte del Derecho público más

que del Derecho privado; sin embargo, el modo de pensar dominante en los Estados Unidos de América trata al Derecho constitucional como si fuera una especie de Derecho privado. La principal metáfora que guía la comprensión teórica del papel del control jurisdiccional del Derecho constitucional es tomada del Derecho privado, específicamente del De- recho de los contratos. Es decir, la interpretación judicial y la aplicación de los contratos privados y de las disposiciones constitucionales son vistos generalmente como tareas esencialmente análogas. Sin embargo, creo que la metáfora contractual del Derecho privado aplicada al Derecho público es fundamentalmente desorientadora cuando se quiere lograr un entendimiento adecuado del papel del control jurisdiccional en el De- recho constitucional. El principal propósito de este ensayo es proponer una metáfora diferente e identificar una metodología de la resolución jurisdiccional de casos concretos que mejor resulte como consecuencia de dicha metáfora.

La manera en que los teóricos contemporáneos conciben la metodología del Derecho constitucional está generalmente determinada por la metáfora del Derecho de los contratos privados. En los debates actuales sobre el control jurisdiccional, al menos en los Estados Unidos, hay dos méto- dos que son comúnmente yuxtapuestos, como si, por una parte, fueran inconsistentes uno respecto del otro y, por otra, no existiera nin-guna alternativa, excepto la elección entre uno u otro método. Dichos métodos son lo que podemos llamar, para resumir, el método histórico y el filosó- fico. El método histórico insiste en que la meta de un juez es identificar las intenciones de los autores originales del documento constitucional y hacer valer tales intenciones en controversias específicas, que puedan ser sometidas a litigio. 2 El método filosófico sostiene que dicha meta es demasiado estrecha y que la meta adecuada de un juez ha de comenzar

E

1 Profesor Alexander M. Bickel de Derecho, en la Universidad de Yale, Estados Unidos.

2 Los miembros del Poder Judicial más prominentes que se adhieren a esta metodología son el Ministro Antonin Scalia (ver por ejemplo su artículo “Originalidad: el menor de los males” 57 Universidad de Cincinnati. Revista de Derecho nº 849, 1989) y el Juez Robert Bork (ver por ejemplo su libro La tentación de América: La seducción política del Derecho, Free Press, Nueva York ,1990.

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por los principios abstractos expresados en el documento constitucional (tales como “igualdad”, “libertad”, “dignidad humana”) y elaborar sus consecuencias en controversias litigiosas específicas. Es decir, desarrollar una elaboración que los autores originales pudieron o no haber previsto explícitamente, pero que es una extensión lógica y fidedigna de los prin- cipios que dichos autores suscribieron originalmente 3 . Ambos métodos señalados tratan a la Constitución escrita como si fuera un contrato. La supuesta diferencia entre estos dos métodos radica en la cuestión sobre si los jueces deben restringirse a sí mismos a los términos expresamente acordados en el contrato o deben confiar en los principios generales que habían sido acordados por las partes, aunque estas últimas no hubiesen previsto cómo tales principios debían ser aplicados a la con- troversia en cuestión. Sin embargo, existe una diferencia fundamental entre un documento constitucional y un contrato mercantil ordinario entre dos partes. En sentido amplio, la diferencia consiste en que es razonable asumir que al alcanzar un acuerdo inicial y expresar dicho acuerdo en un contrato escrito, las partes contratantes solucionan más o menos el problema que los vincula. (Así, por ejemplo, yo quiero comprar un coche y tu quieres vender un coche y entonces acordamos fijar un precio). Las partes pudieron no haber previsto cada aspecto de la solución; pero, no obstante, sería correcto decir que las partes resolvieron la cuestión entre ellas, al menos en términos generales. Y, en cualquier caso, aunque as- pectos substanciales relativos a la controversia no fueron tratados en las negociaciones iniciales, es apropiado asumir que dichos aspectos podrían haber sido resueltos desde un principio, si las partes hubieran pensado y discutido más rigurosamente sobre sus circunstancias particulares. (El coche que me vendiste no tiene llanta de refacción; ¿Podrían tanto un comprador como un vendedor razonables asumir que un coche lleva dentro una llanta de refacción?) Sin embargo, es fundamentalmente desorientador acercarse a un do- cumento constitucional con esas mismas presuposiciones. Creo que es mucho más iluminador y más fiel al carácter subyacente y esencial del control jurisdiccional comenzar suponiendo que al redactar el documento constitucional, sus autores no resolvieron el problema al que intentaron dirigirse y, más importante aún, que el problema era fundamentalmente irresoluble –que los autores de la Constitución no podían haber resuelto

3 Ronald Dworkin es probablemente el expositor contemporáneo más prominente de esta metodología (ver por ejemplo su libro El imperio del Derecho, Harvard University Press, Cambridge, MA., 1990; aunque Dworkin en forma más tendenciosa se califica a sí mismo como un representante de “la parte del principio”, en contraste con la postura de Scalian y Bork de “parte de la historia”; ver el artículo de Dworkin “Sexo, Muerte y los Tribunales” , The New York Review, 8 de agosto de 1996, p. 44.

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el problema aunque estuvieran dispuestos, inclusive desesperadamente dispuestos a hacerlo.

Constituciones y Guerra Civil

Permítanme ilustrar lo que quiero decir, refiriéndome a la experiencia de un país, Sudáfrica, que recientemente ha adoptado una Constitución escrita, con una disposición para su aplicación vía jurisdiccional. Me pa- rece que la nueva estructura gubernamental de Sudáfrica es un logro casi milagroso. Tan sólo unos cuantos años atrás, hubiera sido difícil encontrar a cualquier observador político, dentro o fuera de Sudáfrica, que hubiera podido predecir con toda seguridad que la Guerra Civil debía evi-tarse. La creación de un gobierno de mayoría negra, bajo el régimen de una Constitución escrita que contiene garantías específicas para la protección de los intereses esenciales de la minoría blanca es un triunfo de la política. Sin embargo, en los antecedentes de dicho documento constitucional hay una historia específica de opresión brutal de la minoría blanca sobre la mayoría negra. Las palabras inscritas en el documento fueron, en efecto, propuestas por los negros y aceptadas por los blancos como promesas de que una relación nueva y fundamentalmente diferente fundamentada en tolerancia mutua y, quizá, incluso en el respeto y la confianza, que reemplazaría y cancelaría los anteriores y profundos antagonismos y desconfianzas. Puesto en términos más simples, el problema que enfrentaron los au- tores de la Constitución de Sudáfrica era, por un lado, evitar la guerra civil, es decir, si los blancos podían renunciar a sus ventajas ilegítimas, basadas en la supresión efectiva de los negros y si los negros podían re- nunciar al uso vengativo de la fuerza en contra de sus antiguos opresores y, por otro lado, cómo lograr esta renuncia mediante instituciones espe- cíficas y confiables. Su Constitución era la respuesta; pero un problema de esta magnitud no puede ser definitivamente resuelto con palabras en un documento, por muy solemnemente que sea escrito. El documento también contiene un mecanismo para su interpretación y aplicación: una Corte constitucional que ejerce el control jurisdiccional. Pero aquí tampoco es realista, incluso es fatuo creer confiadamente que los juicios emitidos por esta Corte serán instrumentos efectivos para evitar la guerra civil. Esto no significa sostener que las sentencias de la Corte son irrelevantes para poder alcanzar esa meta. Pero si comprendemos la verdadera di- mensión del problema al que se dirige esta Constitución escrita, es decir, si vemos a la Constitución como una promesa de no recurrir a la guerra civil, entonces veremos lo difícil, lo delicado y, si presionamos hasta la última prueba de fuerza, incluso la imposibilidad, de hacer cumplir esta promesa jurisdiccionalmente.

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Si percibimos la tarea del control jurisdiccional desde esta perspectiva, podemos ver que tan errado es pensar en la interpretación constitucional como si fuera simplemente otra especie de la aplicación coactiva de los contratos. En un litigio referente a la aplicación coactiva de contratos pri- vados, las partes contendientes prácticamente nunca se ven a sí mismas haciendo valer cuestiones sobre la legitimidad básica de su sistema de gobierno; en un litigio en materia de contratos privados, ambas partes asumen la legitimidad del sistema y su aplicación obligatoria vinculante sobre ellas. En el litigio constitucional, la pregunta de la legitimidad fun- damental está siempre presente dentro de la disputa entre las partes, al me-nos implícitamente y, frecuentemente, de manera explícita. Cuando una de ellas cuestiona la constitucionalidad de un acto emitido por una mayoría legislativa, dicha exigencia se constituye como una acusación de que la ma-yoría ha violado los términos fundamentales en los que se había sustentado una relación pacífica y mutuamente obligatoria entre la mayoría y la mi-noría. Resulta lógicamente posible interpretar dicha exigencia como si fuera el equivalente a una acción ante un órgano jurisdiccional por la violación de un contrato. Pero resulta mucho más ilustrativo usar una metáfora diferente, una metáfora del Derecho público para caracterizar esta con- troversia en el Derecho constitucional. Es mucho mejor hacer la analogía entre constituciones y tratados celebrados entre naciones independientes (previamente en conflicto), que pensar en aquellas como contratos entre particulares. Hay, por supuesto, una manifiesta diferencia entre los tratados interna- cionales y las constituciones nacionales. Para los tratados internacionales no existe un órgano de aplicación reconocido con facultades vinculantes

y coercitivas sobre las partes en conflicto. Los tratados internacionales

siempre se ubican en el límite del Derecho con la anarquía. Si una con- troversia se presenta dentro del marco de aplicación de un tratado y una

de las partes se niega a reconocer la facultad de interpretación vinculante

y coactiva de la Corte Internacional en la Haya o de algún otro tribunal

internacional, todo el mundo entiende que no existe medio alguno dis- ponible para la contraparte, excepto la medidas vindicativas y la guerra más o menos abierta. En años recientes, se han hecho esfuerzos tanto en Naciones Unidas, como en la negociación de tratados regionales, para crear órganos supranacionales encargados de la aplicación coactiva; pero los intereses particulares de cada Estado-Nación han bloqueado de ma- nera importante el completo desarrollo de tales esfuerzos. Ahora bien, no sostengo que la naturaleza misma del Derecho internacional público impida la existencia de tales órganos supranacionales. Solamente quiero decir que el régimen del Derecho internacional público todavía existente

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asume claramente la postura de que, en última instancia, los tratados son respetados en la medida que las partes decidan hacerlo. Uno podría inmediatamente argumentar que esta analogía con el De- recho internacional no se aplica a las constituciones locales que común- mente contienen disposiciones que establecen órganos con una facultad coercitiva claramente reconocida sobre las partes en conflicto, cada vez que estas estén en desacuerdo respecto de los términos del documento constitucional. Por supuesto que esto es cierto en el caso de las constitu- ciones que contienen disposiciones sobre un control jurisdiccional. Pero desde mi punto de vista, ello es cierto solamente superficialmente y en el caso de tales documentos constitucionales. Las disposiciones sobre control jurisdiccional en las constituciones locales es un intento por ha- cer que las mismas aparezcan como contratos comunes, un intento por domesticarlas, de la misma manera en que el dueño de una casa trata de domar un animal salvaje que vive en su casa. El control jurisdiccional es una máscara utilizada para cubrir los documentos constitucionales, a fin de disfrazar su semejanza con los tratados internacionales, en los que las partes permanecen como jueces últimos para decidir qué obligaciones aceptar y cuáles no. Sudáfrica es un muy buen, pero no es el único, ejemplo de esta carac- terística presente en las constituciones que tienen disposiciones explícitas sobre control jurisdiccional. Desde el final de la Segunda Guerra Mundial, muchas nuevas constituciones nacionales han sido expedidas con dispo- siciones explícitas sobre control jurisdiccional; y muchas de ellas tienen estas mismas características implícitas similares a las de un tratado. Consideremos ahora la Constitución de la República Federal Alemana promulgada en 1948. Este documento era y, afortunadamente, sigue sien-do hoy en día, un compromiso contra la repetición de las aterradoras opre- siones infligidas por el gobierno nazi sobre las minorías vulnerables en Alemania. ¿Pero quién podía garantizar y cómo podía garantizarse que otro gobierno debidamente electo, como lo había sido previamente el gobierno nazi, no violara este compromiso? Seguramente una Constitución es un instrumento débil para lograr este propósito de protección. Su debilidad era evidente incluso desde el momento mismo de la crea-ción del tribunal especializado que resulta ser la Corte Constitucional Alemana. En principio era concebible que la tarea de la aplicación jurisdiccional de la Constitución debía ser asignada a jueces comunes en el curso ordinario del litigio. Esta es la estructura del control jurisdiccional en los Estados Unidos, madre de todas las constituciones escritas y aplicables jurisdiccionalmente. Pero aunque esto fue en principio aceptable para la Constitución alemana, en la práctica, esta alternativa era inadecuada al menos por dos razones:

una es que los jueces alemanes (como de hecho todos los jueces civiles en Europa) son servidores públicos de carrera, que están profesional e

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intelectualmente inclinados a estar profundamente identificados con los supuestos positivistas sobre la conveniencia y necesidad de la obediencia a la autoridad legal constituida. Estas actitudes son completamente opues- tas a las actitudes apropiadas para aplicar las garantías constitucionales en contra de actos gubernamentales legislativos o ejecutivos. Pero si las tradiciones jurídicas de un país han condicionado históricamente a sus jueces a tener una excesiva deferencia hacia la auto-ridad constituida, ¿Cómo podría la creación de un tribunal especializado romper convincent- emente con esta tradición? Quizá esta mágica transformación es posible; quizá el impacto de los abusos nazis cometidos preci-pitaría este cambio; pero una vez más, quizá no. Había un segunda y más apremiante razón práctica para crear un tribunal constitucional especializado para aplicar la nueva Constitución alemana. Si el precedente de los Estados Unidos hubiera sido seguido como ejemplo y la tarea de aplicación hubiera sido asignada a jueces co-munes ¿Cómo hubiera sido posible distinguir esa tarea, de manera convincente y demostrable, del desacreditado y terrible régimen nazi? El problema básico ahí era que los jueces comunes en funciones durante el nuevo régimen habían sido jueces durante el viejo régimen y muchos, quizá la mayoría o quizá incluso todos, habían estado involucrados en algún grado en las injusticias cometidas por ese régimen. Por lo tanto, se requería un nuevo tribunal, libre del vergonzoso pasado opresivo. Pero, ¿quién entonces integraría este nuevo tribunal? Y como dice la conocida frase, ¿quién vigilará a los vigilantes? Este no era un problema exclusivo de Alemania después de la Segunda Guerra Mundial. Motivos similares subyacen detrás de las cortes consti- tucionales especializadas creadas en la Constitución italiana promulgada en 1947 y en la Constitución española expedida en 1978, tan sólo dos años después de la muerte de Franco, como una promesa esperanzadora de que la guerra civil y la subsecuente opresión de los perdedores vulnerables no se repetiría en ese país. 4 Parece que todos estos tribunales especializados no han sido presididos por jueces profesionales sino, en la mayoría de los casos, por profesores de Derecho. Pero por mucho que me complazca esta confianza en mis colegas académicos debo, no obstante reconocer que el estatus del profesor de Derecho no es una garantía automática de independencia, audacia, visión y todos los demás atributos que quisiera que tuviera el garante de mis derechos fundamentales. No hago esta observación como una crítica a algún juez en alguna corte

4 Para una excelente discusión sobre las características de los tribunales constitucionales especializados en la Europa moderna, ver generalmente Víctor Ferreres-Comella, Control jurisdiccional de la legislación en una democracia parlamentaria: el caso de España (tesis de Doctorado en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Yale, 1996, próxima publicación).

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constitucional con el que esté familiarizado. Sino que narro esta historia para subrayar un patrón recurrente que tiene tres características: primera, que muchas constituciones modernas con disposiciones explícitas sobre control jurisdiccional han surgido de amargas experiencias nacionales con una abierta guerra civil o con la inminente amenaza de la misma, en la que la parte más débil había estado sometida a esa amenaza o a la realidad de una opresión brutal; segunda, que estas constituciones fueron promulgadas a fin de evitar o resolver la guerra civil, en términos tales que pudieran asegurar a los combatientes que podrían vivir juntos de manera pacífica y dejando atrás la hostilidad activa y la corrosiva sospecha mutua, que habían sido características de sus relaciones pasadas inmediatas y, tercera, que de algún modo, y en algún lugar dentro del país, podrían encontrarse jueces respetables, que se ubicaran a sí mismos más allá de esas ante-riores batallas y aplicaran las nuevas reglas a todos los comba- tientes de manera imparcial, más que hacerlo como otro partidario más en la guerra civil todavía existente. No estoy suficientemente familiarizado con los orígenes históricos de las constituciones latinoamericanas que tienen disposiciones sobre control jurisdiccional, como para saber si ellas también ejemplifican este pa-trón que he identificado. Sin embargo, para los propósitos analíticos de este ensayo, la pregunta importante no es si he identificado una verdad histórica universal sobre los orígenes constitucionales, la cuestión es de- terminar cuáles son las consecuencias que se derivan de pensar acerca del control jurisdiccional en esos países, cuyas constituciones han surgi-do de la experiencia de la guerra civil, tal y como lo he sugerido.

La relevancia del ejemplo de los Estados Unidos

Por muy preciso que sea mi relato respecto de los orígenes de las cons-tituciones en Sudáfrica, España, Alemania o Italia, parecería que mi gene-ralización no se aplica en el caso de los Estados Unidos. Nuestra Constitución fue redactada por los revolucionarios triunfantes, quienes se habían liberado de la autoridad colonial de Gran Bretaña y podría parecer que el problema tratado en nuestra Constitución no fue, como en otros países, el establecer mecanismos para que los antiguos combatientes civiles pu-dieran vivir juntos en armonía. Ese problema fue solucionado, apa- rentemente, rompiendo toda relación entre los antiguos combatientes, esto es, terminando la relación colonial con Gran Bretaña y a través de la emigración semi-voluntaria y semi-forzada de los simpatizantes de los colonizadores británicos fuera de los Estados Unidos. Sin embargo, este relato histórico no es tan sencillo como parece. Para aquellos que conocen bien la historia, está claro que, como lo ha dicho un distinguido historiador americano, el conflicto de los colonos con la

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auto-ridad británica no fue simplemente una lucha por el derecho al “au- togobierno”, sino que, de manera más fundamental, fue una lucha dentro de las colonias americanas sobre la cuestión de “quién debe gobernar en casa” 5 . La irrupción de la guerra colonial en contra de Gran Bretaña fue,

desde esta perspectiva, una desviación de la atención y energía de una incipiente guerra civil en casa, hacia un enemigo extranjero, contra el cual se podían unificar todos los combatientes locales. Por ende, cuando nues- tra guerra revolucionaria concluyó exitosamente, el nuevo Estados Unidos experimentó un vigoroso sentimiento de unidad nacional, que llevó hacia

la redacción de nuestra Constitución - un sentimiento que más o menos

se mantuvo durante el tiempo de toda una generación, desde 1776 hasta mediados de la década que inicia en 1820. Para mis propósitos en este ensayo, la parte más interesante del relato de los Estados Unidos es aquella sobre los orígenes y papel del control

jurisdiccional en nuestro esquema constitucional. En el resto de este ensayo limitaré mis ejemplos específicamente a la experiencia de los Estados Uni- dos por tres razones: primera, porque esa experiencia histórica confirmará

el patrón que ya he identificado en otros países, respecto del origen del

control jurisdiccional en la guerra civil; segunda, porque la Suprema Corte de Estados Unidos ha tenido una experiencia mucho más prolongada en el manejo de las consecuencias que conlleva dicho origen en los tribunales constitucionales en otros países y, tercera, y más importante, que esta experiencia jurisdiccional de Estados Unidos ofrece, en su mayor parte, una lección negativa. Este último punto no es comúnmente retomado por los impulsores convencionales de la Constitución de los Estados Unidos,

ni por nuestros imperialistas culturales de la Barra de Abogados, quie-nes

deambulan por el mundo proclamando orgullosamente que fuimos el primer

país en tener una constitución escrita, con un poder judicial independiente

y que los otros países, amantes de la libertad, deberían seguir nuestro

noble ejemplo. Estoy de acuerdo con que otros países pueden aprender de la experiencia de los Estados Unidos; pero lamento tener que llegar a la conclusión de que, con ciertas excepciones notables, nuestra experiencia constitucional debe servir más como una advertencia sobre los caminos

a evitar, que como un modelo a seguir por otros países. Permítanme comenzar entonces con una versión corta de los orígenes históricos del control jurisdiccional en la Constitución de los Estados Uni- dos. Es un hecho sorprendente el que la Constitución de Estados Unidos no reconozca explícitamente la facultad de la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos para resolver los casos sobre constitucionalidad de la legislación expedida por nuestro Congreso nacional. Cuando enseño De-

5 Carl Becker, La historia de los partidos políticos en la provincia de Nueva York. 1760-1776, University of Wisconsin Press, Madison, WI, 1968, p. 22.

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recho constitucional a los estudiantes de Derecho de primer año, siempre empiezo la primera clase preguntándoles en qué parte del texto constitu- cional encuentran la facultad de la Suprema Corte para declarar la incons- titucionalidad de los actos del Congreso. Los estudiantes de Derecho son un grupo ingenioso y alguno siempre encuentra algún respaldo textual de dicha facultad jurisdiccional en una u otra disposición del documento. Pero dicho respaldo es siempre enredado; nunca es directo, nunca está expresado en el mismo tipo de inglés común que encontramos, por decir, en el otorgamiento de la facultad al Congreso para “establecer y recabar impuestos” o para “regular el comercio con las naciones extranjeras y entre los diversos Estados”. Mis alumnos del primer año siempre se sorprenden ante esta ausencia de una facultad de control jurisdiccional explícita en nuestra Constitución, ya que esta institución se ha entrelazado profunda- mente con la comprensión que de dicho documento tienen todos. La ausencia de una facultad de control jurisdiccional expresa no im- pidió, por supuesto, que el Ministro John Marshall, Presidente de la Corte, reclamara la titularidad de dicha facultad en el famoso caso Marbury vs. Madison. 6 Al afirmar que la facultad de control jurisdiccional estaba clara y obviamente implícita en la Constitución, tanto así que ni siquiera nece- sitaba ser mencionada, Marshall dijo que “la Constitución era una ley” y, dado que era obviamente “competencia y deber del Poder Judicial decir que es o no Derecho”, luego entonces, los tribunales eran obviamente los intérpretes supremos del Derecho de la Constitución”. Esta fue la primera aparición en nuestra jurisprudencia del vínculo metafórico entre Derecho privado y Derecho constitucional. Sin embargo, la metáfora era cuestionable ya desde el principio. Por supuesto que la Constitución puede ser con-cebida como una ley; pero no como una ley ordinaria, es una “ley fundamental” y esta diferencia puede significar que las funciones jurisdic- cionales ordinarias al interpretar el Derecho privado, no necesariamente deben hacerse extensivas a la jurisprudencia constitucional. Por muy débil que pudiera ser la lógica de Marshall –y observar cómo los estudiantes de primer año exponen dicha debilidad es uno de los pla-ceres especiales que brinda el enseñar Derecho constitucional norte- americano– esa lógica es la dominante en nuestra jurisprudencia hoy en día. Sin embargo, los contemporáneos de Marshall no fueron engañados por su cuestionable lógica. Prácticamente al mismo tiempo que Marshall formulaba su aseveración en Marbury, Thomas Jefferson y James Madi- son ha-cían reclamos públicos en favor de una concepción muy distinta de la facultad institucional respecto de la interpretación constitucional; en resoluciones emitidas por las legislaturas de Kentucky y Virginia en 1798 (tal y como fueron redactadas por Jefferson y Madison) se establecía

6 5 U.S. 137 (1803).

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que las legislaturas locales, y no la Suprema Corte de los Estados Unidos, tenían la facultad última para determinar cuál era el significado de las disposiciones controvertidas de la Constitución. 7 Esta fue la primera apa- rición en nuestra jurisprudencia constitucional de la metáfora del tratado, como un modo de concebir la Constitución. Eso es, que los Esta-dos eran concebidos como las partes originales que suscribieron la Cons-titución; y, en ese sentido, Jefferson y Madison sostenían que, los Estados de la Unión, a fin de protegerse a sí mismos en contra de la opresión por parte del gobierno nacional, se habían reservado su facultad independiente última para interpretar la Constitución –esto es, como si la Constitución fuera un tratado entre Estados soberanos. Las dos metáforas –la del Derecho privado y la del tratado– se mantu- vieron más o menos como competidoras iguales hasta después de la Gue-rra Civil americana. La ausencia en la Constitución de una indicación explícita alguna respecto de la titularidad de la facultad interpretativa suprema dio un amplio espacio a los partidarios de ambos grupos para mantener sus posturas. Mi personal punto de vista es que la Constitución misma, tal y como fue originalmente redactada en 1787, era ambigua respecto de esta cuestión y probablemente lo era intencionalmente, al menos por dos razones: primera, porque realmente era un dilema considerable el decidir a quién podría confiársele el ejercicio de la facultad in-terpreta- tiva suprema, sin que por ello se convirtiera en un órgano autoritario, opresor y que se beneficiase sólo a sí mismo; y segunda, porque durante el todavía existente (aunque considerablemente reducido) resplandor de unidad nacional, al menos entre las élites coloniales que habían dirigido la guerra revolucionaria en contra de Gran Bretaña, los redactores de la Constitución aún tenían esperanzas de que se podían dar el lujo de dejar esta cuestión sobre la facultad última sin resolver. Para poner este asunto en términos más simples, los redactores originales de la Constitución de Estados Unidos creyeron (y yo diría, más aún, comprendieron) que el problema de designar a un depositario seguro de la facultad interpretativa última era un problema irresoluble –tanto, en principio, como una cuestión de teoría política como una cuestión práctica de Estado. Creían que po- dían permitirse dejar este problema sin resolver (o por lo menos, no podían pensar en ninguna mejor solución que dejar el problema sin resolver). 8 El problema se mantuvo sin solución pero relativamente silencioso en la vida pública de los Estados Unidos hasta justamente cuatro años antes de la irrupción de nuestra guerra civil. La Suprema Corte nunca abandonó su pretensión de poseer la facultad interpretativa suprema; pero fuera de

7 Ver, Robert Burt,

MA,1992, pp. 69-72.

La constitución en conflicto,

Harvard University Press, Cambridge,

8 Desarrollé estas observaciones en La constitución en conflicto, idem., pp. 47-67.

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la proclamación inicial respecto de dicha facultad en el caso Marbury vs.

Madison, en el cual la Corte invalidó un acto extremadamente trivial del Congreso referente a la controversia entre la jurisdicción originaria y la jurisdicción de alzada de la Suprema Corte en una categoría limitada de casos, la Corte no volvió a ejercer esta facultad sino hasta 1857 –hasta la decisión fatal de la Corte en el caso Dred Scott vs. Sandford, 9 la cual fue responsable, más que cualquier acto de cualquier otro órgano nacional o

estatal, de precipitar la guerra civil. Durante el período comprendido entre 1803 a 1857 aquellos que pugnaban por los derechos de los Estados in- sistían cada vez más en que la metáfora del tratado de Jefferson y Madison era el modo apropiado de concebir la Constitución de Estados Unidos.

Y fue esta metáfora la que guió a los Estados del sur en su decisión de

retirarse de la Unión en 1861; esta metáfora fue la base de los reclamos de los Estados del sur, en el sentido que la Constitución misma les otor- gaba el derecho independiente de retirarse de la Unión, sin que ninguna institución del gobierno federal (judicial, legislativa o ejecutiva) tuviera facultad de prevalecer sobre ese derecho.

Los Estados del sur fueron, por supuesto, derrotados en la guerra civil. Supongo que uno podría argumentar que, junto con su derrota militar, fue también anulada de nuestra jurisprudencia la exigencia fundamental del sur de que nuestra Constitución debía ser concebida como un tratado más que como un contrato de derecho privado. En un sentido formalista, esta es una aseveración verdadera. Tres enmiendas fueron agregadas a

la Constitución de Estados Unidos al final de la guerra –la decimotercera

enmienda que abolió la esclavitud, la decimocuarta enmienda que requirió a todo Estado respetar la igualdad de toda persona bajo su jurisdicción y la

decimoquinta enmienda que prohibió la discriminación racial en el derecho

al voto. Se requirió a los Estados del sur que otorgaran su con-sentimiento

a estas enmiendas constitucionales como una de las condiciones de su

rendición incondicional. Pero los vencedores del norte com-prendieron que enfrentaban un problema difícil para asegurar la aplicación coactiva de tales enmiendas. El Congreso que había aprobado dichas enmiendas no tenía miembros de los Estados confederados rebeldes; pero una vez que los derrotados Estados del sur reasumieran su elección de miembros del Congreso de Estados Unidos, ¿Qué seguridad habría de que el nuevo Congreso reconstituido no votaría para revocar las garantías de igualdad de las personas negras que habían sido ganadas en la guerra civil? Por consiguiente, los vencedores del norte pusieron muy claro, especialmente en la decimocuarta enmienda, que la Suprema Corte haría cumplir coac-

9 60 U.S. 393 (1857).

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tivamente la garantía de igualdad –no sólo en contra de los Estados, sino también en contra del Congreso nacional. Esa disposición fue el primer reconocimiento explícito en nuestro tex- to constitucional del principio de la supremacía del Poder Judicial en la interpretación y aplicación coactiva del documento. Este fue el momento del triunfo para la concepción de la Constitución como un contrato, en el cual un poder judicial independiente determinará si una de las partes o la otra han violado su obligación y ordenará su cumplimiento a quien la

violó. Esta historia confirma el patrón que había identificado al referirme

a los orígenes del control jurisdiccional en otros países después de la

Segunda Guerra Mundial; en los Estados Unidos, en el siglo diecinueve,

la insti-tución del control jurisdiccional se estableció como una respuesta

específica a la guerra civil, tal como lo hizo en el siglo veinte en muchos otros países.

Lecciones negativas de la experiencia de Estados Unidos.

Existen varias ironías extraordinarias en la experiencia de Estados Uni- dos que apuntan hacia una advertencia, hacia una lección negativa acerca del control jurisdiccional que debería atemperar cualquier entusiasmo acrítico respecto de esta institución. La primera ironía histórica es que los vencedores del norte designaron a la Suprema Corte como la protectora de su victoria en la Guerra Civil tan sólo diez años después de que los mismos del norte habían condenado a la Suprema Corte por su sentencia en el caso Dred Scott, una decisión que, como se ha mencionado, hizo más por precipitar la Guerra Civil que cualquier otro evento, por sí solo. En el caso Dred Scott, la Suprema Corte había decidido que los esclavos eran de hecho propiedad privada de sus dueños y toda vez que la Constitución protegía a la propiedad privada en contra del decomiso he-cho por el Estado, el Congreso de los Estados Unidos no podía prohibir a los escla- vistas del sur el llevar a sus esclavos hacia los territorios que es-taban por convertirse en nuevos Estados de la Unión. Esta cuestión sobre el estatus de los esclavos en los nuevos territorios de los Estados Unidos había sido debatida en el Congreso prácticamente desde el comienzo de la República en 1787; y para 1857 cuando la Suprema Corte decidió el caso Dred Scott, esta cuestión se había convertido en el principal asunto con-trovertido de nuestra vida política. Los esclavistas del sur estaban demandando que los del norte reconocieran la legitimidad de sus reclamos sobre la propiedad de esclavos; los del norte se rehusaban a aceptar estas de-mandas por varias razones. Una mayoría en la Suprema Corte insistía en que dicho asunto podía ser resuelto de una vez por todas y, de esa manera, evitar una guerra civil. La Corte eligió otorgar la victoria absoluta a los del sur

y condenó a los del norte a obedecer esa decisión. El norte irrumpió en

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furia frente a esta decisión. En su campaña por la presidencia en 1860, Abraham Lincoln sostuvo una plataforma política contraria a la decisión en el caso Dred Scott. El sur interpretó la elección de Lincoln como un es-fuerzo por privarles a ellos del triunfo constitucional que la Suprema Corte les había otorgado y, consecuentemente, como un primer movi- miento pa-ra destruir sus derechos de propiedad y abolir la esclavitud. El escenario estaba así listo para la secesión y la guerra civil. La primera ironía es que después de esta sangrienta guerra, los vence- dores del norte se dirigieron a la institución de la Suprema Corte para que ella protegiera en lo futuro su triunfo. La segunda ironía es que dentro del período de una sola generación después de la Guerra Civil, la Suprema Corte aprobó los esfuerzos de los Estados del sur de manera efectiva para imponer nuevamente el estatus de esclavo en las personas negras, mediante la supresión del derecho de éstas al voto y la imposición de un rígido régimen de segregación y subordinación racial y así el triunfo del norte en la Guerra Civil en favor de las personas negras fue anulado de manera efectiva. La decisión de la Suprema Corte de 1896 en el caso Plessy vs. Ferguson 10 es el ejemplo más conocido, pero sólo representativo, de la po-lítica general de la Corte de aprobar el sometimiento otra vez a la esclavitud de las personas negras del sur. Hoy en día en los Estados Unidos prácticamente existe un consenso unánime entre los abogados y académicos constitucionalistas de que estos actos de la Suprema Corte de la posguerra fueron un terrible error. Sin embargo, existen diversas hipótesis acerca de qué fue exactamente lo que estuvo mal en los actos de la Corte. Los teóricos de la constitución que adoptan lo que he llamado el método histórico aseguran que la Corte se equivocó al interpretar las intenciones originales de los autores de las enmiendas de la Guerra Civil para proteger el estatus de las personas ne- gras. Mientras que los teóricos que adoptan el método filosófico señalan el hecho que las imposiciones más escandalosas sobre las personas ne-gras, especialmente el régimen de segregación, no habían sido directamente previstas o consignadas por los autores de las enmiendas de la Guerra Civil, aunque estas prácticas violaban los principios abstractos de igualdad implícitos en estas enmiendas. Yo sostengo una hipótesis diferente. Creo que la principal falla no estuvo en el fracaso de los ministros en aplicar ya fuera la metodología histórica o la filosófica al interpretar la Constitución. La principal falla estuvo en la concepción que tenían los ministros de su propia tarea; es decir, consis- tió en que aplicaron el modelo de solución de controversias del contrato pri-vado, modelo que implícitamente subraya ambas metodologías, la

10 163 U.S. 537 (1896).

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histó-rica y la filosófica. En Plessy vs. Ferguson, como en Dred Scott, los ministros se vieron a sí mismos como autorizados para imponer un arreglo

obligatorio y definitivo en las controversias constitucionales en litigio, es decir, para declarar quien tenía la razón y quien no, como si estuvieran interpretando un contrato entre partes. Se creyeron legitimados para demandar que se obedeciera su decisión como si estuvieran haciendo cumplir un contrato privado. Pero al mismo tiempo, aunque se negaran a admitirlo, los Ministros sabían, no podían evitar saber, que este modelo de derecho privado era completamente inapropiado, completamente in- adecuado para la tarea que se habían fijado a sí mismos. La tarea básica que el documento constitucional les asignó a los jueces, tal y como ellos correctamente lo vieron, era impedir la guerra civil. Pero los medios que estaban manifiestamente disponibles para los jueces para llevar a cabo esta tarea, en par-ticular, los medios de las órdenes jurisdiccionales para lograr la obediencia que parecía seguirse del modelo contractual de derecho privado, eran obvia y patéticamente insuficientes para alcanzar esta basta meta pública. Asimismo, al confrontar esta enorme disyunción entre su meta constitucionalmente designada y los medios manifiestamente disponibles para lograr esa meta, los jueces fueron llevados, casi inevitablemente, a favorecer a la parte que parecía ser más fuerte en estas disputas; la parte que era tanto la más decidida a ganar, así como la que tenía mayor poder efectivo para obtener dicha victoria. En 1857 como en 1896, esta parte favorecida jurisdiccionalmente fueron los blancos del sur, en lugar de los negros y sus aliados abolicionistas reconocidamente débiles. Los jueces, en pocas palabras, fueron llevados a favorecer la paz antes que la justicia,

a favorecer a los poderosos antes que a los vulnerables. Existen fuerzas poderosas en juego en la estructura de cualquier sis- tema legal que le dan impulso a esta dinámica. Esperar que los jueces alguna vez se inclinarán en favor de los vulnerables, en contra de los po-derosos, es ignorar los factores personales y sociales más profundos que predisponen a la mayoría de los jueces, en la mayoría de los casos, a iden-tificarse más con los elementos poderosos, exitosos y conservadores de su sociedad. Los jueces, después de todo, son ellos mismos miembros po- derosos y exitosos de su sociedad y están inclinados hacia el conservad-

urismo, en el sentido de tener un fuerte interés en preservar el orden social

y la distribución de los recursos existentes. No creo que estos factores

personales sean inevitablemente determinantes en todos los jueces. Tienen fuertes inclinaciones, pero éstas pueden contrarrestarse si se establecen va- lores contrarios de manera explícita, tal y como del documento constitucional puede hacerlo. Y si las expectativas normativas respecto del papel del juez para hacer valer esos valores también se establecen explícitamente. Pero si la concepción dominante sobre el papel jurisdiccional mismo suscribe una inclinación ya existente hacia favorecer a los poderosos, entonces las

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intenciones opuestas y asimismo originales de los autores del documento o los principios abstractos inscritos en tal documento no prevalecerán. Y eso, desde mi punto de vista, ha sido la historia dominante del ejercicio del control jurisdiccional en los Estados Unidos. La conducta de la Suprema Corte que siguió a la guerra civil des- afortunadamente confirma esta acusación en más casos que en el de la aprobación de la re-esclavitud a la que se sometió a las personas negras del sur. En esta vergonzosa tarea los Ministros fueron en cierto modo más cóm-plices, aunque de manera pasiva, que los instigadores abiertos de injusticias, al no hacer uso de su facultad constitucional para revertir las im-posiciones que las mayorías legislativas de los Estados hacían en contra de las minorías negras. Sin embargo, en otro ámbito, los jueces fueron instigadores mucho más activos de la protección a los poderosos en contra de sus adversarios más vulnerables; esto es, en las luchas entre el capital y el trabajo, que eran los principales asuntos de las disputas públicas y el ámbito central de la actividad jurisdiccional, que constante- mente favoreció los intereses del capital, desde finales del siglo diecinueve hasta prin-cipios de la Segunda Guerra Mundial. Los ministros claramente concebían esta lucha económica y social como una incipiente guerra civil, siendo plausible creer esto, en cuanto que la violencia entre el capital y el trabajo aumentaba durante el siglo veinte, en parte como respuesta a las provocaciones de las intervenciones jurisdiccionales. 11 Estas decisiones judiciales en favor del capital y en contra del trabajo organizado tuvieron el mismo impacto provocativo que tuvo la decisión de la Corte en el caso Dred Scott, no solamente al atribuir una victoria absoluta a una de las partes, sino al cerrar cualquier oportunidad de la parte perdedora para buscar la reparación, para intentar lograr el reconocimiento de sus nece- sidades e intere-ses en otras instituciones del gobierno. Esto es, la Corte, en un claro ser-vicio en favor de prevenir la guerra civil, intentó dirimir cabalmente la disputa en cuestión ordenándole asumir obediencia a la parte aparentemente más débil, mientras que al mismo tiempo no le daba alternativa alguna para buscar la reparación de manera pacífica dentro de otras ins-tituciones políticas.

Una lección positiva de la experiencia de los Estados Unidos.

Hay una gran excepción a este patrón histórico recurrente de la Supre- ma Corte de los Estados Unidos aliándose con los fuertes para oprimir a los débiles. La excepción es el caso Brown vs. Board of Education 12 en el que la Corte en 1954 invalidó las leyes de los Estados que obligaban a la

11 Ver, op. cit., La constitución en conflicto, nota 6 supra, pp. 237-53.

12 347 U.S. 483 (1954).

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segregación racial en escuelas públicas. ¿Qué llevó a la Corte a ese resul- tado? ¿Cómo se puede explicar esta excepción? Y, todavía más importante ¿Cómo podemos asegurar que este ejemplo de conducta ju-risdiccional será seguido –es decir, que los tribunales usarán su poder constitucional para proteger al vulnerable del fuerte, para proteger derechos de las minorías contra las opresiones de las mayorías? Puede ser que las explicaciones más aceptables de la conducta de la Corte en Brown no son especialmente alentadoras como ejemplo –que los Ministros que estuvieron en funciones en la Corte en 1954 tenían una sensibilidad moral poco usual, o que dichos Ministros estaban polític- amente atentos a las urgentes razones de política interna y externa que exis-tían en el período inmediatamente posterior a la Segunda Guerra Mundial, para que los Estados Unidos rechazaran abiertamente los tipos de políticas raciales que el régimen alemán derrotado había adoptado. Si estas son las mejores explicaciones para el caso Brown, ellas dan poca seguridad o di-rección valiosa alguna para el futuro ejercicio de la facultad jurisdiccional. Existe, sin embargo, otra explicación para el caso Brown que descansa sobre la suposición de que los Ministros de 1954 se parecían a sus an- tecesores en su usual inclinación por apoyar al fuerte en contra del débil y en su instintiva preferencia por la paz más que por la justicia. La diferencia en 1954 fue que, a diferencia del caso Dred Scott en 1857 o el caso Plessy en 1896 o la larga serie de decisiones de finales del siglo diecinueve y principios del veinte en favor del capital por encima del trabajo, en el caso Brown la Corte no podía ver claramente cuál era la parte más fuerte y cuál la más débil en la carrera de la disputa sobre la segregación. Es decir, ¿quién se sentía más profundamente agraviado, quién tenía la posición más poderosa y quién era más insistente en prevalecer sobre su adversario –los 11 millones de negros sureños, aliados a los 3 millones de negros en el resto del país quienes vieron la carrera de la segregación solamente como la indignidad más visible impuesta sobre todos ellos; o los 33 mi-llones de blancos sureños, quienes eran más firmes en su resistencia a las deman- das de los negros, pero que no podían confiar en un apoyo igualmente fuerte por parte de los blancos del norte? Desde esta perspectiva, los Estados Unidos parecían colocados en la orilla de la guerra civil racial y no estaba claro qué lado podía ser suprimido con mayor seguridad, a fin de evitar este estallido. 13 Encuentro esta última explicación sobre los orígenes del caso Brown

13 Para un relato importante sobre la violencia incipiente en las relaciones raciales en el sur durante la época de Brown, ver ,Gunnar Myrdal, Un dilema americano, Harper & Row. Nueva York, 1944, pp. 1011-15.

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mucho más atractiva por dos razones: la primera, porque no trata a los Ministros de 1954 como anomalías históricas, sino que asume que muy proba-blemente hubieran actuado como sus predecesores si hubieran podido hacerlo; y segunda, porque apunta hacia las fuerzas sociales sub- yacentes que llevaron a los Ministros en el caso Brown fuera de la metáfora contractual de derecho privado y hacia la metáfora del tratado del derecho público en su concepción de su papel constitucional. Los Ministros no reconocieron este cambio de manera explícita, no obstante, éste estuvo claramente detrás de su decisión en el caso Brown y de sus subsecuentes acciones respecto de la aplicación del mismo. El predominio de la metáfora del tratado en el caso Brown y en su im- plementación fue muy claramente revelado a través de la metodología que la Corte empleó y, específicamente, a través del rechazo de los Mi-nistros

a las dos metodologías, de la historia y de la filosofía, que se deri-vaban

directamente de la metáfora de la aplicación del contrato. La Corte fue de lo más explícita al negarse a apoyarse en la historia para justificar su decisión; en su opinión unánime, la Corte señaló que el registro histó-rico “era en el mejor de los casos no concluyente” respecto de las inten-cio- nes de los redactores de la decimocuarta enmienda, en relación con la validez constitucional de la segregación en las escuelas. Al desaprobar la metodología de la historia, la Corte evitó cualquier reconocimiento de que el registro histórico revelaba que los redactores constitucionales sa- bían, pero no decía nada de la segregación racial contemporánea en las escuelas del norte y, aún más condenable, que explícitamente apoyaban la segregación racial en las escuelas públicas de Washington D.C. La Corte del caso Brown no fue igualmente explícita en rechazar la me- todología de la filosofía, pero su opinión fue sumamente reticente a invocar

cualquier principio filosófico justificativo –tan reticente como para llegar

a un virtual rechazo de esa metodología también. La Corte proclamó que

las instalaciones de escuelas públicas “separados pero iguales” –que fue la fórmula justificativa adoptada en el caso Plessy vs. Ferguson –era una incongruencia constitucional sobre la base de que “lo separado es inhe- rentemente desigual”. Podría sin embargo resultar que la Corte confió en un principio abstracto de igualdad para justificar su decisión. Esta es la lectura convencional que del caso Brown se hace hoy en día; pero dicha lec-tura genera equívocos. La Corte del caso Brown de hecho confió en una concepción de la igualdad para justificar su decisión; pero esa concepción fue fundamentalmente subjetiva. En ese sentido, la invocación a la igualdad que hizo la Corte no encaja muy cómodamente en la metodología común del discurso filosófico; la Corte no sostuvo que había encontrado una definición correcta única, un parámetro objetivo de “igualdad” mediante la cual midió los reclamos de los negros y blancos del sur.

El subjetivismo radical de la concepción de igualdad de la Corte se manifiesta claramente en su opinión. La única explicación que la Corte

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ofreció para su conclusión de que “lo separado era inherentemente des- igual” fue la siguiente afirmación: “El separar (a niños en las escuelas) de otros niños de edad y capacidades similares solamente por razón de su raza, genera un sentimiento de inferioridad en cuanto a su estatus en la comunidad, que podría afectar sus corazones y mentes de una manera probablemente irreversible”. La Corte entonces inmediatamente agregó una observación más que subrayó el carácter subjetivo de esta concepción de igualdad; la Corte dijo: “Cualquiera que haya sido la extensión del co- nocimiento psicológico al momento de decidirse el caso Plessy vs. Ferguson, éste descubrimiento es ampliamente sustentado por las actuales opiniones de expertos” (con una nota de pie de página relativa a esta ora- ción en la que se cita investigaciones de psicólogos sociales). La Corte ha sido ampliamente criticada por esta oración, con su respectivo pie de página, por su manifiesta fundamentación en opiniones “científicas”, en lugar de morales. Pero la apelación a la ciencia social que hizo la Corte es reveladora, no de una imperfección en su razonamiento, sino de su in- comodidad fundamental respecto del carácter subjetivo de su concepción de “igualdad”. La Corte apeló a opiniones científicas modernas como si buscara algunos criterios objetivos para escapar al problema planteado por su decisión anterior. Pero la Corte no pudo evitar el problema de justificar por qué se fundamentaba en el “sentimiento de inferioridad” de los negros, mientras que pasaba por alto los “sentimientos” de los blancos del sur, quienes habían sido derrotados en la sangrienta Guerra Civil y cuyo sentimiento de “inferioridad” en la coercitivamente reconstituida Unión sería reiterado e intensificado por una decisión jurisdiccional nacional, que los obligaba a cambiar sus relaciones con los negros del sur. La Corte del caso Brown implícitamente comprendió que la decisión en 1896 en el caso Plessy fue la contribución del Poder Judicial nacional a una política aceptada en otras instituciones gubernamentales nacionales, de que los todavía presentes antagonismos de la guerra civil debían ser apaciguados y que la reanudación de un estatus igual entre los blancos del sur y del norte debía ser reconocida, permitiendo a los blancos del sur imponer nuevas desigualdades –un estricto régimen de segregación ra-cial– sobre los negros del sur. La Corte del caso Brown pudo haber deci-dido que el sentido subjetivo de desigualdad sufrida por los negros bajo el régimen de segregación racial era la única información relevante al defi-nir el ideal constitucional de igualdad subyacente en la decimocuarta enmienda. Sobre esta base, la Corte pudo haber desestimado o pasado por alto cualquier sentido subjetivo de desigualdad y subordinación que los blancos del sur hayan podido sentir como consecuencia de su derrota en la guerra civil. Ello es, la Corte pudo haberse concebido a sí misma como ubicada fuera o por encima de los reclamos de las partes contendientes, como para poder elegir cuál de ellas había invocado “el verdadero signi-

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ficado constitucional” de igualdad. La Corte del caso Brown, sin embargo, no asumió esta postura –y en este sentido, la Corte se negó a depender de la metodología de la filosofía. El rechazo de la Corte a esa metodología fue, por otra parte, bastante explícito en su resolución un año más tarde en el caso Brown vs. Board of Education II. 14 Al final de su opinión de 1954 en Brown, la Corte afirmó que, sin desistirse de su anterior resolución en el sentido de que tener escuelas separadas era inherentemente desigual, quería dar un argumento adicional para las partes, referente a cómo debía aplicarse dicha resolu- ción. Un año más tarde, en Brown II, la Corte resolvió que el derecho constitucional que claramente había otorgado a los demandantes negros no debía ser inmediatamente aplicado y, de hecho, que la cuestión de la aplicación dependía de tantas consideraciones “equitativas” complejas, que la Corte no podía especificar cuándo debían aplicarse esos derechos. En una frase tan obscura como cualquier oráculo délfico, la Corte afirmó que los de-rechos constitucionales de los demandantes negros debían ser aplica- dos “con toda la rapidez que permita la reflexión” (with all deliberate speed). El caso Brown II apuntó hacia una dirección muy diferente de la deliberación del caso Brown I; aquél se basó en una postura diametral- mente opuesta. Así, en el caso Brown I se le dio prioridad al sentimiento subjeti-vo de inferioridad y subordinación de los negros del sur sujetos a un régimen de segregación racial, mientras que en el caso Brown II se dio prioridad al sentimiento subjetivo de inferioridad y subordinación que los sureños blancos experimentarían en respuesta a cualquier dispo- sición de la Suprema Corte ordenando el fin inmediato a la carrera de la segregación racial. 15 Si la Corte hubiera encontrado un significado correcto del ideal constitucional de “igualdad” en el caso Brown I, es imposible concebir una justificación para detener la actuación en favor de los demandantes vencedores, tal y como lo hizo la Corte en el caso Brown II. En ese sen- tido, la crítica común al caso Brown II (entonces como ahora) es tan “sin principio” 16 (unprincipled), es correcta si la tarea de la resolución juris-

14 349 U.S. 294 (1955). 15 Aunque el caso Brown II, en su obscuridad de oráculo, no reconoció explícitamente este cambio de perspectiva, el Ministro Robert Jackson había identificado esta lógica en una opinión concurrente que él había redactado, pero no publicado en el caso Brown II; Jackson escribió, “Por más compasión que uno sienta por los resentimientos de aquellos que han sido forzados a entrar en una segregación, no podemos, considerando una recomposición de la sociedad a través de un decreto judicial, ignorar las demandas de aquellos que deben ser forzados al salir de ella ( el) profundo resentimiento. Y la profunda humillación (que) el sur blanco alberga en su memoria histórica” como terrible consecuencia inmediata de la Guerra Civil y que el “gobierno impuso (sobre ellos) por conquista” (citado en op. cit., La constitución en conflicto, supra nota 6, p. 277. 16 Ver, Robert Burt, “La reflexión de Brown”, 103, Yale Law Journal, 1994, pp. 1483-85.

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diccional de casos concretos de constitucionalidad se concibe a través de la metodología de la historia o de la filosofía. Pero si esa misma tarea se concibe de ma-nera distinta, podemos entonces comprender, cómo se justifica el rechazo de la Corte a identificar un significado objetivo único para el ideal constitucional y su aparente aprobación de las concepciones subjetivas y diametralmente opuestas de los adversarios litigantes. Si vemos la tarea de resolución jurisdiccional de casos concretos de cons- titucionalidad de la misma manera que los Ministros implícitamente la vieron en el caso Brown –es decir, no a través de la metáfora del derecho del contrato privado, sino a través de la metáfora de la aplicación de tra-tados– entonces veremos una metodología para la actuación jurisdic- cional bastante diferente de las metodologías de la historia y la filosofía, las cuales fueron rechazadas por la Corte en el caso Brown.

La metodología del re-establecimiento pedagógico

En su primer discurso inaugural el 4 de marzo de 1861, con un Estado sureño ya separado de la Unión y enfrentando el inminente prospecto de una completa secesión por parte del sur y de la guerra civil, Abraham Lincoln apeló a la metáfora del tratado, precisamente de la manera en la que veo es utilizada en la función de la decisión jurisdiccional de casos con-cretos de constitucionalidad. Lincoln preguntó de manera retórica, “¿Pueden unos extraños hacer tratados más fácilmente de lo que unos amigos pueden hacer leyes?”, ¿Pueden los tratados ser aplicados más fidedig-namente entre extraños, de lo que pueden aplicarse de tal modo las leyes entre amigos? La pregunta de Lincoln no es una amenaza, sino un llamado urgente a los sureños para buscar puntos comunes con sus adversarios del norte, en lugar de persistir en su postura de implacable hostilidad. Al leer las palabras de Lincoln, incluso en el contexto completo de la utilización que hace de la metáfora del tratado, podríamos también imaginar que les estaba hablando a los sureños blancos y negros sobre su conflicto respec-to de la segregación racial en 1954-1955:

Físicamente hablando, no podemos separarnos. No podemos quitar

a nuestras respectivas partes una de otra, ni construir una muralla

infranqueable entre ellas. Un marido y una mujer pueden divorciarse

y salir ambos de la presencia y alcance del otro, pero las diferentes

partes de nuestro país no pueden hacer esto. Ellas no pueden sino permanecer frente a frente y la relación, ya sea amigable u hostil, debe continuar entre ellas. ¿Es posible entonces hacer que esa relación sea más pro-vechosa o más satisfactoria, después de la separación o antes de ella? ¿Pueden unos extraños hacer tratados más fácilmente de lo que unos amigos pueden hacer leyes? ¿Pueden los tratados ser aplicados de

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manera más confiable entre extraños de lo que pueden aplicarse de tal modo las leyes entre amigos? Supongan que van a la guerra, no siempre pueden pelear; y cuando, después de muchas pérdidas y sin ganancia alguna para ambas partes, dejan de pelear, están otra vez frente a us-tedes las idénticas viejas preguntas, como sobre los términos de la convivencia. 17

Si leemos el llamado de Lincoln como si estuviera dirigido a los blan- cos y negros sureños, podemos capturar la idéntica estrategia que usó la Suprema Corte en su opinión en el caso Brown I, al hablar, en primer tér- mino, a los blancos sureños a fin de identificar la iniquidad y la falsedad envueltas en la separación racial, acompañada de la opinión en el caso Brown II, al hablar fundamentalmente a los negros sureños a fin de ordenar paciencia y reconciliación cuidadosamente medida entre los adversarios. Esta estrategia jurisdiccional puede ser entendida con una metodología distinta en la función de la resolución jurisdiccional de casos concretos –la cual llamo la metodología del re-establecimiento pedagógico– que tiene los siguientes elementos:

1. La Corte preside una confrontación litigiosa públicamente visible, en la cual la partes adversas re-establecen sus conflictos, haciendo así visibles los agravios a su contraparte y a otros y, al mismo tiempo, posibilitan potencialmente una solución pacífica, porque la lucha es llevada a cabo con palabras en lugar de con armas.

2. La Corte ofrece instrucción moral a las partes. No es un mediador neutral, sino una participante involucrada, una maestra con su propia perspectiva moral para valorar las respectivas posiciones de cada una de las partes, pero como todas las buenas maestras, la Corte está abierta a la perspectiva de otros y, en última instancia, trata de promover la comprensión y el entendimiento, más que el con- sentimiento renegado, es decir, de persuadir más que de forzar.

3. La posibilidad de una fuerza coercitiva siempre está presente en los antecedentes de una disputa –no solamente, ni principalmente, la posibilidad de que la Corte vaya a apelar al uso de la fuerza pública para hacer cumplir su valoración moral, sino más significativa e imperiosamente, la posibilidad de que los agravios sufridos por las partes sean tan profundos que, una u otra parte resistirán por fuerza cualquier imposición y el uso de la fuerza ordenado por la Corte

17 Abraham Lincoln, primer discurso inaugural, 4 de marzo de 1861, en Discursos inaugurales de los Presidentes de los Estados Unidos, House Documents, Nº 51, 89º Congreso, 1ª sesión, 1965, pp. 124.

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será inadecuada para contener el conflicto, tanto a corto como a largo plazo. La lección principal que la Corte debe enseñar, mien- tras que los adversarios re-establecen su disputa frente a ella, es lo inapropiado de la coerción, por parte de la Corte o de las partes, como solución confiable y equitativa de la disputa.

4.

En virtud de que la disputa en el foro para litigios es públicamen- te visible de manera amplia, que los respectivos agravios de las partes son verbalizados, que la Corte hace una valoración moral (abiertamente desinteresada) y públicamente expresada respecto de las posiciones de las partes y que hay una clara evidencia de la posibilidad del uso de la fuerza coercitiva y sus consecuencias des- tructivas últimas para todos (“muchas pérdidas para ambas partes

y

sin ganancia alguna”), la Corte advierte e involucra a otros en

un trabajo en favor de una solución confiable y equitativa, quienes

previamente no se habían visto a sí mismos como implicados o no habían visto su propio riesgo directo en el conflicto.

5.

A

través del uso de todas estas herramientas pedagógicas, la Corte

ayuda y empuja a las partes adversas hacia el descubrimiento de una solución mutuamente satisfactoria, respecto de los términos de sus relaciones futuras y, de ahí, hacia la reconstrucción de su relación sobre bases pacíficas de respeto mutuo. En esta reconstrucción de los fundamentos de su relación política, las partes reformularán la original y fundamental meta de la Constitución nacional: el dirimir diferencias políticas profundamente enraizadas, no mediante la guerra civil, no mediante la coerción del más fuerte sobre el más

débil, sino mediante el consentimiento mutuo.

Me llevaría mucho más tiempo y espacio del que hay aquí disponible para demostrar cómo la Suprema Corte de los Estados Unidos aplicó cautelosa y hábilmente los elementos de esta metodología al conflicto entre los blancos y negros del sur, en sus intervenciones anteriores y posteriores a Brown. 18 Durante casi quince años después de Brown I no fue nada claro si la Corte lograría llevar a las partes contrarias a una solución pacífica mutuamente convenida. El paso crucial hacia esta resolución lo fue la expedición por parte del Congreso de los Estados Unidos de tres leyes sin precedentes, sobre derechos civiles, en 1964, 1965 y 1968 -actos que la Corte no podía ordenar. A la luz de esta apabullante manifestación de apoyo popular a la justicia elemental contenida en las demandas de los negros del sur, el sur blanco moderó su postura previa de “resistencia masiva” en contra de la aprobación moral que hizo la Corte respecto de tales demandas. Sin esta

18 Ver mi relato al respecto en

310.

op. cit. La constitución en conflicto, supra nota 6, pp. 271-

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ratificación popular no coercitiva, ni coercible de la legislatura nacional, queda claro que ninguna solución pacífica a los agravios entre negros y blancos del sur se hubiera podido lograr. Sin embargo, creo que después de 1968 la Corte y el país –al igual que la mayoría de los teóricos del derecho constitucional– interpretaron mal las lecciones del caso Brown vs. Board of Education. El visible triunfo de Brown en precipitar una transformación de las relaciones políticas raciales en el sur obscureció la concepción subyacente de igualdad que la Corte había de hecho seguido –su verdadera meta pedagógica de rechazar toda sumisión lograda a través de la coerción, ya sea impuesta por los blancos sobre los negros, a través de un régimen de segregación, o impuesta sobre los blancos a través de una orden judicial en favor de los negros. Después de 1968 la Corte misma confirmó su expresión más usual y su metodología más convencional –su expresión de quien ordena con autoridad, más que la de una maestra facilitadora, su metodología, a través de la historia o la filosofía, de identificar la “única respuesta correcta” en el documento constitucional e imponer esa respuesta en todos los contendientes. El aparente triunfo instrumental del caso Brown fue uno de los fuertes impulsos que llevaron a este cambio después de 1968, a este regreso a la forma judicial usual. Creo que un fuerte impulso más importante aún fue la oleada de disturbios sociales a lo largo de todo el país –no sólo la difundida y resaltada beligerancia de las demandas de los negros del sur al norte, sino la ampliamente difundida resistencia popular contra la gue- rra de Vietnam y las experiencias perturbantes y sin precedente alguno de los homicidios políticos del Presidente Kennedy en 1963 y de Martin Luther King y Robert Kennedy, al igual que el atentado en contra del Gobernador George Wallace en 1968. Mientras que el país parecía salir- se fuera de control, los Ministros decidían reafirmar su control. Sin embargo, no resulta sorprendente que el esfuerzo de los ministros por suprimir el conflicto social evolucionó más rápidamente hacia la reafirmación de la estrategia judicial usual e históricamente dominante para evitar la guerra civil –ello es, favorecer a la parte manifiestamente más fuerte en sus esfuerzos por subordinar a la más débil, buscar la paz más que la justicia, más que la paz con justicia, un propósito más riesgoso aunque más confiable en última instancia. Durante los años 1970, la Corte rechazó de manera concluyente la disponibilidad de cualquier foro para litigio en donde los negros del norte pudieran reclamar la reparación de los agravios sufridos a causa de la segregación en las escuelas públicas, 19 las desigualdades en el financiamiento escolar 20 y las prestaciones sociales

19 Ver Milliken vs. Bradley, 418 U.S. 717 (1974).

20 Ver San Antonio School District vs. Rodríguez, 411 U.S. 1 (1973)

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mínimas en habitación y asistencia familiar. 21 Durante los años 1980’s la Corte se apartó más y más decididamente del proveer foros para las injusti- cias sufridas por los negros en el sistema de justicia penal, de manera más notable en la imposición de la pena de muerte. 22 En esta década, la Corte parece estar dispuesta a echar abajo todas las políticas de acción racial positivas que habían sido adoptadas en respuesta a las injusticias sufridas por los negros en educación, empleo y representación electoral. 23 Mientras que los teóricos constitucionalistas hablan de modo abstracto sobre las virtudes de los ordenamientos definitivos para los Ministros –mientras adoptan la metáfora de la aplicación coactiva del contrato del Derecho privado y sus metodologías de la historia o la filosofía que la implementan– los jueces revelan a través de sus acciones que están más interesados en evitar el conflicto social y que usan la metáfora del derecho privado y sus metodologías para obscurecer su meta de Derecho público, que es el imponer la paz sin considerar sus costos. La meta de evitar la guerra civil es una digna tarea; pero que debe ser reconocida como tal y concebida con base en el respeto mutuo, más que en términos de domi- nación y sumisión. Para este propósito, la metáfora del Derecho público de la aplicación coactiva del tratado y la metodología de la re-establecimiento pedagógico que se deriva de aquella son unas guías más iluminadoras.

21 Ver Lindsey vs. Normet, 405 U.S. 56 (1972); Dandridge vs. Williams, 397 U.S. 471

(1970).

22 Ver McClesky vs. Kemp, 482 U.S. 920 (1987); ver en general Robert Burt, “Desorden en la Corte: la pena de muerte y la constitución”, Michigan Law Review., 87, 1987, pp. 1741.

23 Ver Adarand Constructors vs. Peña, 115 S.Ct. 2097 (1995); Shaw v. Reno, 509 U.S. 630 (1993); Shaw v. Hunt, 116 S. Ct. 1894 (1996).

LA DIFICULTAD DE DEFENDER EL CONTROL JUDICIAL DE LAS LEYES 1

LA DIFICULTAD DE DEFENDER EL CONTROL JUDICIAL DE LAS LEYES 1 Roberto Gargarella* n este trabajo,

Roberto Gargarella*

n este trabajo, intentaré mostrar las debilidades que distinguen a muchos

argumentos ofrecidos contemporáneamente en defensa del control judicial, esto es, en defensa del rol que asumen los jueces en la revisión de la constitucionalidad de las leyes. Para llevar adelante este análisis, en primer lugar examinaré la justificación históricamente más importante y más original de esta tarea, que fue la elaborada por Alexander Hamilton, en momentos en que se creaba la actual Constitución de los Estados Unidos. Luego de mostrar las falencias de esta tradicional justificación de la tarea judicial, me concentraré en el análisis crítico de otra serie de argumentos que –más contemporáneamente– suelen darse en defensa del control de constitucionalidad. En todos los casos, mis objeciones tendrán como blanco aquellas posturas que pretendan defender dicho control con el alcance y el carácter con que hoy se ejerce. Esto es, me ocuparé de aquellos argu- mentos que hoy se ofrecen para defender el he-cho de que los jueces (y, en especial, los jueces de la Corte Suprema) se ocupen de decidir a) todo tipo de cuestiones constitucionales, y b) con-serven, en dicha tarea, la ‘‘última palabra’’ institucional.

E

El control de las leyes como defensa de la ‘‘voluntad popular’’

Al mismo momento de crearse la actual Constitución norteamericana, comenzaron a escucharse críticas dirigidas –entre otras cuestiones– a la posibilidad de que los jueces impugnaran la validez de las leyes. En dicha ocasión fue Alexander Hamilton, fundamentalmente, quien procuró de- fender el control de constitucionalidad, a través de un trabajo que hoy cono- cemos como ‘‘El Federalista’’ n. 78. En este sentido, Hamilton demostró ser el líder político que, por entonces, advirtió con mayor claridad y agudeza el tipo de problemas que el control judicial podía llegar a generar.

* Universidad Torcuato di Tella, Buenos Aires, Argentina.

1 Este trabajo retoma y luego desarrolla, de un modo muy diverso, parte de los argumentos

que expongo en el capítulo 2 de mi trabajo La justicia frente al gobierno, Ed. Ariel, Barcelona,

1996.

ISONOMÍA No. 6 / Abril 1997

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Los problemas más obvios que Hamilton vino a enfrentar se vinculaban con interrogantes como los siguientes: ¿cómo puede ser que los jueces tengan la capacidad de revertir decisiones tomadas por el poder legisla- tivo -esto es, por los representantes de la ciudadanía? ¿cómo puede ser que en una sociedad democrática termine primando la voz de los jueces –funcio-narios que no son elegidos directamente por la ciudadanía, y cuyo mandato tampoco está sujeto al periódico escrutinio popular– sobre la voz de la ciu-dadanía? Hamilton se apresuró a dar respuesta a tales inquietudes y de-fendió así, pioneramente, la posibilidad de un control judicial de las leyes, negando (lo que hoy denominaríamos) las posibles implicaciones anti-democráticas de dicho control. El razonamiento de Hamilton fue el siguien-te: En primer lugar, el hecho de que el poder judicial tenga la ca- pacidad de negar la validez de una norma legislativa, no implica de ningún modo la superiodidad de los jueces respecto de los legisladores. Dicha operación tampoco importa poner en cuestión la ‘‘voluntad soberana del pueblo’’. Muy por el contrario, la decisión de anular una ley viene a re- afirmar, justamente, el peso de la voluntad popular. Ello se debe a que, al anular una ley, el poder judicial ratifica la supremacía de la Constitución, que es el documento que más fielmente refleja la voluntad soberana del pueblo. Para decirlo con las palabras de Hamilton: ‘‘[mi razonamiento] no supone de ningún modo la superioridad del poder judicial sobre el legis- lativo. Sólo significa que el poder del pueblo es superior a ambos y que donde la volun-tad de la legislatura, declarada en sus leyes, se encuentra en oposición con la del pueblo, declarada en la Constitución, los jueces deberán gobernarse por la última de preferencia a las primeras. Deberán regular sus decisiones por las normas fundamentales antes que por las que no lo son’’. 2 Con argumentos tan sencillos como los enunciados, Hamilton invertía, directamente, las eventuales críticas al poder judicial: ante la posible im- pugnación de la capacidad judicial para anular las normas legislativas, res- pondía diciendo que la misma constituía una práctica defendible y valiosa, justamente, como un medio para asegurar la protección de la vo-luntad de las mayorías. El verdadero peligro, la verdadera amenaza a la autoridad suprema del pueblo surgía si se le negaba a los jueces su capacidad revi- sora o –lo que parecía ser lo mismo– si se autorizaba, implí-citamente, la promulgación de leyes contrarias a la Constitución. La argumentación presentada por Hamilton –y luego retomada por el juez Marshall en el famoso caso ‘‘Marbury v. Madison’’ (5 U.S., 1 Cran- ch, 137, 1803)– pasó a constituirse, desde entonces, en una de las más

2 El Federalista, de James Madison, Alexander Hamilton, y John Jay, Fondo de Cultura Eco- nómica, México, 1957.

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sólidas y difundidas defensas del control judicial. En cualquier país que acepta la revisión judicial de las leyes, se recurre a dichos similares a los de Ha-milton: porque se pretende el ‘‘autogobierno’’ del pueblo, porque se pre-tende mantener inviolada la autoridad del pueblo –enraizada en la constitución– es que se requiere un órgano capacitado para revisar la validez de las leyes. A pesar de la popularidad de la argumentación dada por Hamilton, y luego por el juez Marshall, en defensa del control judicial, corresponde señalar que las objeciones a dicha práctica fueron retomando su fuerza inicial en los últimos años. En mi opinión, existen hoy al menos tres ra-zones significativas para contradecir la argumentación de Hamilton-Marshall en favor del control judicial.

i) El primer argumento, que podría llamar el argumento histórico,

procura negar el valor de la premisa inicial del razonamiento de Hamil- ton-Marshall. Se afirma, en este caso, que no es verdad que la Constitu- ción refleje la ‘‘voluntad del pueblo’’. En el caso particular de los Estados Unidos, ello quedaría demostrado con una simple investigación histórica, que ratifique lo que ya se sabe: que al tiempo de redactarse la constitución, buena parte del ‘‘pueblo’’ de los Estados Unidos resultaba directamente ignorado o excluído. Los esclavos, las personas de color, las mujeres, los que no tenían una posición económica decente, no participaron ni directa ni indirectamente del proceso constitucional. Algo similar, aunque con distintos grados, podría comprobarse en muchos procesos constitucionales modernos: normalmente, los convencionales constituyentes distan de re- presentar adecuadamente a la ciudadanía, o parecen representarla en un primer momento pero luego se distancian de ella, o debaten otorgándole sólo una consideración muy limitada a los reclamos mayoritarios, etc. Este argumento, obviamente, tiene algún interés, sobre todo para objetar ciertos criterios que hoy se presentan como indiscutibles pero que distan mucho de serlo –por ejemplo, la invocación ampulosa que hacen algunos jueces y juristas acerca del respeto a la voluntad popular, cuando de he- cho pueden estar desconociendo tal voluntad. Sin embargo, el argumento histórico no ayuda suficientemente a mi propósito, que es el de mostrar la implausibilidad –la falta de justificación– del control judicial. En efecto, bastaría con que nos encontremos con un proceso constituyente impecable –un proceso en el cual participen activamente todos los sectores relevantes de la comunidad– para que el argumento histórico enunciado pierda todo su peso. Por lo tanto, conviene recurrir a otras razones adi-cionales, para poder efectivamente impugnar el control judicial.

ii) Un segundo argumento en contra de la defensa de Hamilton-Mar-shall

acerca de la revisión judicial, es el que llamaré argumento intertemporal –desarrollado, muy particularmente, por Bruce Ackerman, en los Estados

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Unidos–. 3 En este caso, se concede lo que directamente negábamos en el argumento anterior: la peculiaridad, el carácter especial y distintivo, del proceso de creación constitucional. Se reconoce, entonces, que en dicho momento la sociedad se autoconvocó para reflexionar acerca del mejor modo de organizarse. Se reconoce, además, que tal acontecimiento me- rece una consideración diferente: no pueden evaluarse como equivalentes una Constitución surgida de la deliberación pública reposada, y una ley surgida al calor de presiones circunstanciales. En última instancia, este argumento parte de la legítima admisión de la supremacía constitucional. Sin embargo –y aquí es donde comienza a desplegarse el argumento inter- temporal– se afirma lo siguiente: Si se valora especialmente ese ‘‘primer’’ momento constitucional, ello se debe a que se valora el consenso popular, profundo y meditado, que distinguió al mismo. Ahora bien ¿por qué no puede pensarse que, con el paso del tiempo, volvamos a encontrarnos con un consenso popular profundo y meditado? ¿Qué razón vamos a tener, si es que se presenta un caso semejante, para hacer prevalecer la voluntad de unos sujetos tal vez ya muertos hace mucho tiempo, sobre la voluntad actual de la ciudadanía? 4 Ahora bien, una vez que reconocemos el peso del argumento inter- tem-poral, ¿podemos decir que el mismo nos sirve para objetar el control judi-cial de leyes? Aparentemente sí. Al menos, tal argumento nos mues- tra una significativa debilidad en la justificación dada por Hamilton en defensa de la revisión constitucional. De todos modos, conviene resaltar que el con-vencido defensor del control judicial podría reafirmarse en su convicción y decir –como diría Ackerman, en tal respecto–: El hecho de que admitamos la posibilidad de que surjan nuevos consensos amplios y profundos, tan relevantes como el consenso constitucional original, no nos lleva nece-sariamente a descartar el valor del control judicial: ¿Por qué, en definitiva, no mantener el control constitucional pero extendido, también, a estos nue- vos acuerdos, amplios y profundos? Así, y de acuerdo con esta sugerencia, los jueces deberían declarar inválidas todas aquellas leyes que fueran contrarias a la Constitución –tal como pedía Hamilton– pero ade- más –y esto es lo que Ackerman sugiere agregar– deberían atacar todas

3 Así, en We the people: Foundations, Cambridge, Mass., Harvard U. P., 1991; “The Storrs Lectures: Discovering the Constitution”, The Yale Law Journal, vol. 93, 1984. 4 Frente a este tipo de objeciones, los defensores del control judicial de las leyes podrían decir lo siguiente: si es que se cuenta con un nuevo consenso tan amplio y profundo ¿por qué no se reforma la constitución, y se torna efectivo dicho consenso? Pero esta réplica, de todos modos, no parece demasiado atractiva. En definitiva, podría ocurrir que la Constitución originaria establezca una cláusula de reforma muy restrictiva, que convierta en enormemente costoso el desarrollo de un cambio constitucional.

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aquellas normas que contradigan los más sustanciales acuerdos sociales aparecidos luego del dictado de la Constitución. Aunque esta salida frente a la objeción intertemporal está sujeta a infi- nidad de inconvenientes, 5 lo cierto es que, en principio al menos, permite seguir defendiendo el control judicial de las leyes, de un modo similar aunque –en todo caso– más extendido de la forma en que se lo ejerce en la actualidad. Por ello, y para atacar más efectivamente el argumento de Hamilton –y no, simplemente, modificarlo, extendiéndolo– quisiera concentrar mi atención en una tercera y, según creo, más devastadora crítica contra el mismo. iii) A este tercer argumento posible, de crítica al control judicial de las leyes, voy a llamarlo el argumento sobre la interpretación. El argumento sobre la interpretación comienza concediendo lo que un defensor del con- trol judicial podía solicitarnos, a partir de las observaciones anteriores:

aquí se acepta la peculiaridad de el o los momentos constitucionales, y la necesidad de que los jueces hagan respetar el o los acuerdos existentes, anulando las leyes que vengan a contradecirlos. Ahora bien, situados en este punto, esta tercera crítica dice lo siguiente: cuando el defensor del control de constitucionalidad se refiere a la tarea judicial, lo hace presu- poniendo el carácter nada problemático de la interpretación. Quiero decir, asume que la tarea de los jueces frente a la Constitución es una tarea más bien automática. Al parecer, para conocer qué es lo que dice la Consti- tución bastaría con tomar el texto fundamental y leerlo. Luego, y dada la aparente transparencia de este proceso, podría afirmarse que los jueces no hacen nada más que ‘‘leer la carta magna a viva voz’’. Nos hacen saber, simplemente, qué es lo que decían los constituyentes y así, qué es lo que nosotros, o algunos de entre nosotros, pareció haber olvidado. Ocurre, sin embargo, que los jueces hacen mucho más que llevar ade- lante una ‘‘mera lectura’’ de la Constitución. En efecto, en algunos ca-sos, los jueces ‘‘incorporan’’ al texto soluciones normativas que no estaban –al menos, explíctamente– incorporadas en el mismo. Así, por ejemplo, en situaciones tan ajetreadas y conflictivas como la referida al aborto: la mayoría de las Constituciones no dicen absolutamente nada acerca del aborto –como no dicen nada acerca de infinidad de otras cuestiones, escapándole (razonablemente) al riesgo de desarrollar una Constitución extensísima– pero la mayoría de los jueces asumen –en ese caso, como en tantos otros– la tarea de ‘‘desentrañar’’ posibles respuestas a tales dilemas, residentes en los intersticios de la Constitución. Obviamente, en este tipo de casos, una defensa como la de Hamilton-Marshall resulta resentida:

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no puede decírsenos, entonces, que los jueces ‘‘simplemente’’ nos seña- lan lo que no habíamos visto, esto es, la voluntad de quienes redactaron la Constitución. Esa voluntad no estaba explicitada en el texto, y los jueces, entonces, asumen la tarea que decían no estar asumiendo: la de reemplazar a los legisladores –a la voluntad ciudadana, en general– en la resolución de cuestiones fundamentales. En el ejemplo en cuestión, nótese, una minoría de jueces decide, en nombre y en lugar del resto de la ciudadanía, qué es lo que debe hacerse en materia de política abortista. Situaciones como las citadas, de todos modos, no se presentan exclusiv- amente en los casos en que falta una consideración constitucional explítica acerca de determinados ‘‘casos difíciles’’. Bien puede ocurrir, por caso, que la Constitución haga clara referencia a una determinada solu-ción normativa pero, frente a un caso concreto, no sepamos qué interpretación exacta otorgarle. Tomemos, por ejemplo, un caso normalmente re-gistrado por todas las Constituciones modernas, como lo es el de la libertad de expresar nuestras ideas por la prensa. Cualquier constitución garanti-za del modo más amplio posible el respeto de tal libertad. Pero ¿qué es lo que nos ordena dicho precepto, tan prístinamente redactado, en el caso de que nos enfrentemos a una proclama terrorista? ¿y qué nos dice respec- to de las publicaciones pornográficas? ¿y qué acerca de la revelación de ‘‘secretos de estado’’ (i.e., la fórmula para el armado de un artefacto nu- clear)? Esto es, aún los artículos más claros de la Constitución se tornan relativamente imprecisos frente a casos concretos, y exigen de un difícil proceso interpretativo. Luego, si es que los jueces quedan legitimados para dar –con carácter final– la interpretación ‘‘adecuada’’ de los textos constitu- cionales, entonces, imperceptiblemente pasan a concentrar en sus manos un enorme poder de decisión. Si consideramos los ejemplos cita-dos, nos encontramos con que los jueces, y no los ciudadanos o sus repre-sentantes, estarían decidiendo sobre la posibilidad de que se difundan o no ciertas ideas; sobre la posibilidad de que se consuman o no publicaciones que –conforme a cierto sector de la población– resultarían inmorales; sobre la posibilidad de que algunos accedan al conocimiento de información potencialmente dañosa. Y es este poder extraordinario que quedaría concedido a los jueces, y no al ‘‘pueblo’’, lo que resulta, razonablemente, puesto en cuestión por el argumento de la interpretación. A partir de este tipo de criterios, en última instancia, un jurista como Alexander Bickel contribuyó a hacer renacer la crítica a (lo que él denominó) el ‘‘carácter contramayoritario’’ del poder judicial. 6 En su opinión, la revisión judicial

6 Desde las primeras páginas de su famoso libro “The Least Dangerous Branch”, Bickel niega la validez de los argumentos de Hamilton y Marshall. Ambos presentaban argumentos engañosos -afirmó Bickel- porque invocaban al pueblo para justificar la revisión judicial cuando, en realidad, lo

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representa el poder de aplicar y dar forma a la Constitución, en cuestiones de la mayor importancia, contra los deseos de las mayorías legislativas que son, a su vez, incapaces de torcer la decisión judicial.’’ 7 Desde el trabajo de Bickel, en particular, el cuestionamiento a la legitimidad del poder judicial se convirtió en un tópico común entre los académicos y profesionales del derecho. 8 Muchos de ellos se preguntaron, entonces: si es que alguno de los poderes de gobierno deben encargarse de interpretar la voluntad popular ¿por qué no confiar dicha misión a los órganos de representación popular? 9

Justificaciones contemporáneas y nuevas críticas al control judicial de las leyes

Reconociendo el poder que, de hecho, mantienen los jueces a través del ejercicio del control constitucional, es difícil escapar a la crítica acerca del carácter contramayoritario de la justicia: ¿Por qué, si es que vivimos en una sociedad democrática, debemos aceptar la primacía de la interpret- ación y decisión final de los jueces acerca de cuestiones constitucionales básicas? Según vimos, el tradicional argumento de Hamilton-Marshall no es capaz de ofrecer una respuesta completamente satisfactoria frente a di-cho cuestionamiento. En lo que sigue, entonces, me ocuparé de otras justi-ficaciones que se han dado, procurando defender la revisión judicial, a pesar de la ‘‘crítica contramayoritaria’’. Cabe aclarar que, de entre las dis-tintas justificaciones ofrecidas, sólo me ocuparé de analizar y criticar unas pocas de entre ellas: aquellas destinadas a justificar el control judicial en la forma y con el alcance con que hoy se lo ejerce. Paso entonces a examinar algunas de entre estas novedosas justificaciones:

i) La crisis de los órganos políticos. Dentro del ambiente jurídico, una de las respuestas más habituales frente a la crítica contramayoritaria, consiste

que ocurría, es que se estaba frustrando “la voluntad de aquellos que efectivamente representa[ban] al pueblo”. Los jueces -agregaba- “ejercen un control que no favorece a la mayoría prevaleciente,

es la razón por la que se puede acu-

sino que va contra ella. Esto

sar al poder de revisión judicial de ser antidemocrático.” Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch, Bobbs-Merrill Educational Publishing. Indianapolis, 1978, pág. 17.

es

lo que realmente ocurre

esta

7 Ibid., pág. 20, cursivas mías.

8 De acuerdo con Lawrence Tribe, tal vez la voz más respetada dentro del derecho constitu- cional norteamericano, “en una sociedad política que aspira a una democracia representativa o al menos a tener un sistema de representación popular, los ejercicios del poder que no pueden encontrar justificación última en el consenso de los gobernados resultan muy difíciles, sino im- posibles, de justificar.” American Constitutional Law, Mineola, New York, The Foundation Press, inc., 1978, p. 48.

9 Ver, por ejemplo, John Agresto, The Supreme Court and Constitutional Democracy, Cornell University Press, p. 52.

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en sostener que el papel de los jueces se justifica debido a la grave crisis que afecta a los órganos mayoritarios. Conforme con esta postura, hoy no puede sostenerse seriamente que las ramas políticas del gobierno –me refiero al poder legislativo y al poder ejecutivo– representan adecuada- mente a la ciudadanía. No puede decirse –se afirma– que las decisiones de los órganos mayoritarios reflejen adecuadamente la voluntad de las mayorías. Lo que parece ocurrir es que la legislación, en líneas generales, guarda poco de imparcial y –tal como lo ratifican los estudios propios de la corriente de la ‘‘elección pública’’– responde, más bien, a las presiones de determinados grupos de poder, y al autointerés de los políticos. En tal sentido –concluye este análisis– las sentencias judiciales no pueden ser objetadas a partir del ‘‘déficit democrático’’ que afectaría a sus autores. Jus-tamente, la intervención judicial viene –entre otras cosas– a remediar esa falta de imparcialidad que distinguiría a las decisiones legislativas. Los argumentos anteriores suelen acompañarse con otros dirigidos, más específicamente, a defender la legitimidad de los jueces. En este sentido, se señala que el ‘‘déficit democrático’’ que afectaría a los jueces es bastante menos grave que lo sugerido: por un lado, los jueces no son electos de un modo ‘‘antidemocrático’’, sino por el modo que establece nuestra Constitución y, además, sus mismas funciones los llevan a estar en permanente contacto con el ‘‘ciudadano común’’: en este sentido, podría decirse, los jueces, tal vez más que los legisladores, entran habitualmente en relación con los ‘‘reclamos reales’’ de la ciudadanía. Ahora bien, pese al crudo ‘‘realismo’’ que pretende caracterizar a este análisis, lo cierto es que el mismo peca de serias debilidades. En primer lugar, si la visión de la democracia que, en líneas generales, aceptamos, nos dice que tenemos razones para deferir la creación legislativa a las mayorías o a sus representantes, entonces, lo que corresponde hacer, frente a una hipotética ‘‘crisis de legitimidad de los órganos políticos’’, es perfeccionar los mecanismos mayoritarios y no, en cambio, echarlos por la borda, deshacerse de ellos. De modo similar corresponde decir que, si es que efectivamente tene- mos razones para criticar el actual funcionamiento de los órganos políticos, tales razones no nos permiten, de por sí, defender el rol de los jueces en el reemplazo de aquellos, del mismo modo en que no tendríamos razo- nes para proponer, en reemplazo de un Parlamento en crisis, la autoridad incuestionada de un dictador o un grupo cualquiera de ‘‘reyes filósofos’’. En definitiva, la tarea de defender alguna de estas alternativas nos exige, en todo caso, el recurso a una difícil justificación independiente. 10

10 Una excelente crítica en este sentido, siguiendo una orientación similar a la aquí señalada, por ejemplo, en Jeremy Waldron, “A Right-Based Critique of Constitutional Rights”, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 13, n. 1.

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Por otra parte, conviene señalar que el poder judicial no se encuentra completamente ajeno al tipo de defectos que se le adjudican a los poderes políticos, aunque –debido al modo de ejercicio de la tarea judicial– tales defectos adquieran, en estos casos, formas algo diferentes. En este sen-tido, por ejemplo, cabría decir que las decisiones de los jueces también pueden resultar motivadas por el autointerés de los mismos. O, podría de-cirse también, que el poder judicial, salvo casos relativamente excepcionales, no se encuentra libre de presiones provenientes del ámbito extra-judicial. En países con una cultura jurídica más asentada, este último problema resulta algo relativizado. Sin embargo, en países menos desarrollados jurídicamente, es muy habitual que se hable de ‘‘tribus judiciales’’ o ‘‘ca- marillas’’, para hacer referencia a la más que habitual inclinación de los jueces hacia la toma de decisiones ‘‘parcializadas’’. Del mismo modo, en países como los Latinoamericanos, la observación más común en relación con el poder judicial tiene que ver con su falta de independencia respecto de los órganos políticos. De hecho, las reformas constitucionales que se dieron, recientemente, en casi todos los países de la región, tomaron como uno de sus objetivos principales el de reconstituir, de algún modo, la muy deteriorada independencia judicial. 11 Finalmente, cabe anotar que la alegada ‘‘cercanía’’ entre los jueces y el ‘‘ciudadano común’’ tampoco alcanza para remediar el apuntado ‘‘déficit democrático’’ de los jueces. De hecho, tal línea de argumentación es tan insólita como la que pretendiera hablarnos de la legitimidad democrática de los sicoanalistas, los médicos, o los taxistas, por su ‘‘cercanía’’ con el público común. Es que, cuando hablamos de ‘‘legitimidad democrática’’ de un órgano o un funcionario tendemos a hacer referencia a cosas que tienen poco que ver con los contactos más o menos informales que dicho órgano o funcionario suela establecer con el público. Más bien, tendemos

a prestarle atención a hechos tales como que los funcionarios en cuestión

sean elegidos a partir de un proceso mayoritario, y/o sus decisiones es- tén sujetas a periódicos controles ciudadanos. Todas las demás acotaciones, en principio, resultan meramente anecdóticas.

ii) La protección de los derechos de las minorías. Otra línea de respaldo

a la tarea judicial, tiene que ver con la defensa que teóricamente hacen

11 Entre los países latinoamericanos que orientaron sus reformas, muy especialmente, hacia la reconstitución de la independencia judicial se encuentran, por ejemplo, la Argentina, México, Brasil, Paraguay, Bolivia, Colombia, y Perú. El problema de la dependencia judicial también es notorio en la mayoría de los países latinoamericanos restantes. Los casos de Venezuela y la ma- yoría de los estados centroamericanos –salvo el caso de Costa Rica, tal vez– resultan igualmente notorios en cuanto a la falta de independencia judicial.

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los órganos judiciales de los derechos de las minorías. Este argumento dice, más o menos, lo siguiente: dado que nuestra democracia se orienta, naturalmente, a satisfacer las pretensiones de la mayoría, necesitamos de procedimientos que nos ayuden a salvaguardar los derechos de las minorías. De lo contrario, las mayorías podrían, directamente, pasar por encima de aquellas, conforme a los meros impulsos que coyuntural-mente las motiven. De acuerdo con esta línea de argumentación, la Consti-tución, por una parte, establece (suele establecer al menos) ciertos de-rechos con la finalidad de que las mayorías encuentren límites a sus ambiciones y, por otra, organiza el poder judicial con el objetivo de ase-gurar el respeto de tales derechos. En este sentido, el carácter contrama-yoritario del poder judicial (o sea, el hecho de que sus miembros no re-sulten electos directa- mente por la ciudadanía -en la mayoría de los casos- ni tengan que revalidar periódicamente sus cartas credenciales frente al pueblo) aparece como un objetivo buscado: si los jueces dependieran (para llegar a sus cargos o para mantenerse en los mismos) de las simpatías populares, entonces, la suerte de las minorías aparecería fuertemente amenazada. ¿Quién prote- gería a tales minorías, si es que todo el sistema institucional se organizase de modo tal de complacer las apetencias mayoritarias? Nuevamente, nos encontramos aquí frente a una defensa relativamente pobre de la tarea de los jueces. El argumento mencionado, en efecto, presenta varios defectos. En primer lugar, se encuentra en el mismo una falacia muy común, que es la de asimilar el carácter no-mayoritario (no dependiente de las mayorías) de los jueces, con su supuesta tarea de de- fensa de las minorías. Dicho de otro modo: puede ser razonable pensar que si todos los órganos de nuestro sistema institucional responden a las mayorías, luego, las minorías van a hallarse en problemas. Sin embargo, dicha convicción no nos proporciona ninguna razón para continuar tal argumento y decir que un órgano no-mayoritario va a garantizarnos mejor que uno mayoritario la defensa de las minorías: del hecho que los jueces no representen a las mayorías, numéricamente hablando, no se deriva que los mismos representen, o tengan una conexión especial, con la infinita diversidad de minorías que existen en la sociedad (aludiendo con la idea de minorías, por ejemplo, a grupos minoritarios en número, como el de los homosexuales, o aun grupos numéricamente mayoritarios pero políticamente débiles, como el de las mujeres). En definitiva, lo que ocurre con el argumento de los jueces como defensores de las minorías es que el mismo apela, injustificadamente, a una cuestión motivacional que en verdad no existe: ¿Cuál es la conexión entre tener un órgano judicial contramayoritario y asegurar una mejor protección de los derechos de los inmigrantes, los homosexuales, las minorías religiosas, etc.? ¿Por qué

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tenemos que pensar que los jueces van a estar especialmente interesados en proteger los derechos de tales grupos? 12 iii-a) El razonamiento judicial y la imparcialidad. Otra forma de defen- der el rol que juegan los jueces dentro de la democracia representativa, consiste en presentar las virtudes del razonamiento judicial habitual, y sobre todo, la imparcialidad que tiende a distinguir a dicho razonamiento. Este argumento puede presentarse de maneras diversas. Según algunos, por ejemplo, el hecho de que los jueces no estén sujetos a presiones electorales, el hecho de que tengan tiempo para deliberar con relativa tranquilidad, su relativo aislamiento, etc., favorecen la posibilidad de un buen razonamiento y así, la toma de decisiones imparciales. 13 Entiéndase, aquí no se sostiene –como algunos podrían sostener o interpretar– que los jueces son individuos especialmente capacitados para ejercer la razón. La idea es que las propias condiciones de la tarea judicial contribuyen a que éste órgano pase a ser el más idóneo a la hora de tomar decisiones con-flictivas, susceptibles de afectar la suerte de individuos o grupos con in-tereses contrapuestos. A pesar de la importancia y difusión de argumentos como el citado, son muchas las razones que pueden invocarse en su contra. Una primera línea de críticas apunta al elitismo epistemológico que implícitamente se defiende en dicho análisis. En efecto, en las consideraciones anteriores se afirma implícitamente que la reflexión aislada e individual (o en pequeños gru-pos) de los jueces, en materia de cuestiones constitucionales, nos garantiza la toma de decisiones imparciales de un modo más apropiado que la misma discusión colectiva. Sin embargo, los proponentes de tal postura deben dar razones de por qué dicha forma de razonamiento nos acerca más a la toma de una decisión imparcial que un procedimiento que, en cambio, involucre más directamente a todos los potencialmente afectados por la decisión a tomarse. De hecho, la ausencia de estos últimos del proceso de toma de decisiones preanuncia algunos previsibles males, capaces de

12 La frustrada ‘‘conexión motivacional’’entre jueces y minorías, en cambio, había sido resuelta –de un modo eficiente aunque seguramente hoy inaceptable– por los ‘‘padres fundadores’’ de la democracia norteamericana. Ellos se preocuparon especialmente por asegurar la defensa de los derechos de una particular minoría, la minoría de los propietarios, procurando que en el poder judicial existiese una mayoría de jueces provenientes de dicho sector social. Luego, les resultó sencillo pensar que el poder judicial iba a estar especialmente orientado a defender los derechos de tales minorías: dado que 1) los jueces se encontraban tan estrechamente vinculados con la minoría de los propietarios (o como se les denominaba, los ‘‘well-born’’, los ‘‘ricos’’, o los ‘‘acreedores’’), y además, 2) que (tal como asumían) este grupo social era internamente homogéneo y 3) sus miembros, naturalmente, tendían a actuar movidos por el autointerés, luego, 4) los jueces iban a orientar sus decisiones hacia la protección de las minorías (tan peculiarmente definidas). 13 Ver, por ejemplo, Alxander Bickel, op. cit.

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afectar la imparcialidad de la decisión en juego. Por ejemplo, la ausencia de la ciudadanía en dicho proceso puede provocar que los decisores elijan un modo de resolución del conflicto que en definitiva desconozca algún punto de vista relevante; o que, queriendo tomar en cuenta las consideraciones de un cierto grupo relevante, identifiquen de modo equivocado los puntos de vista de este grupo; o que, simplemente, carezcan de la motivación necesaria para representar debidamente los intereses de los sectores a los que pretenden representar, a través de su decisión. Obviamente, este tipo de males resultan en principio salvados por un procedimiento de toma de decisiones que involucre más directamente a los potencialmente afec-tados por tal decisión –en lugar de reemplazarlos, a todos ellos, por un gru-po particular de jueces–. Así, y contra lo sostenido por los defensores de un cierto elitismo epistemológico, cabría señalar que es justamente en las cuestiones constitucionales básicas –y por causas como las expuestas– en donde más se requiere de un amplio proceso de consulta y discusión: esto es, cuando están en juego problemas tales como la organización económica de la sociedad, los alcances que queremos darle a la idea de libertad de expresión, etc., no parece razonable que toda la comunidad resulte privada de dar su opinión al respecto, para terminar rigiéndose por lo que decida en tales casos un tribunal. Algún crítico podría afirmar, de todos modos, que el modelo descripto no refleja adecuadamente la forma en que los jueces deciden. Dicho crítico podría sostener, por ejemplo, que en verdad los magistrados toman sus decisiones a partir de un continuo, aunque tal vez no claramente visible, diálogo con la ciudadanía: los jueces –podría decírsenos– tienden (de he-cho) a prestar atención a las reacciones de la ciudadanía frente a sus fallos, tienden a reconsiderar sus decisiones cuando ellas resultan mayo- ritaria-mente rechazadas. Según Dworkin, por ejemplo, es dable esperar que ‘‘[las] decisiones verdaderamente impopulares [de los tribunales resulten] erosionadas por la renuncia de la adhesión pública’’. 14 Pero ¿es esto realmente así? y, en todo caso, ¿hasta qué punto resulta plausible el argu-mento que acompaña a tal descripción? Entiendo que, frente a un criterio como el señalado podría afirmarse, en primer lugar, que el ‘‘diálogo’’ entre jueces y ciudadanos al que se hace referencia es un diálogo bastante inequitativo. En dicho diálogo, en efecto, sólo una de las partes –la representada por la justicia– aparece dotada con el derecho de decir la última palabra, con la capacidad de mantener su posición inmodificada en tanto así lo prefiera. Los ciudadanos, en cambio, sólo pueden esperar que jueces benignos reconozcan el peso que merecen sus puntos de vista, y los tomen en cuenta a la hora de elaborar –privada e

14 Ronald Dworkin, Los derechos en serio, Ed. Planeta, Barcelona, 1993.

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incontroladamente– sus decisiones. Por ello, podría replicarse, esta situación sólo con mucho esfuerzo puede describirse como un diálogo ra-zonable, para atribuirle las virtudes que se le quieren atribuir, al hacerse uso de tal idea: aquí las partes no están situadas en una posición más o me-nos simétrica sino que, por el contrario, una de ellas goza de la capacidad de ‘‘acudir a’’ o ‘‘retirarse’’ del diálogo apenas lo desee, para decidir conforme a sus propios criterios. Y, lo que es más importante, la decisión que ella toma tiene efectos directos sobre la otra parte, aun cuando tal decisión haya sido tomada sin el mínimo asentimiento de la parte afectada. iii-b) El razonamiento judicial y la imparcialidad. En el apartado anterior (iii-a) vimos una forma posible de defender el rol de los jueces teniendo en cuenta las virtudes del razonamiento judicial: mostrar que las condiciones de ejercicio de la tarea judicial resultaban especialmente ade-cuadas para llevar adelante un razonamiento imparcial. Ahora quiero llamar la atención sobre otra forma posible de presentar tal argumento. Esta, se enfoca menos sobre las buenas consecuencias que surgirían a partir de las apropiadas condiciones en que suele ejercerse la actividad judicial, sino que concentra su atención, más bien, en las formas y contenidos de las sentencias. Un ejemplo de esta aproximación es la que proporciona el reconocido filósofo John Rawls conforme a quien el razonamiento judicial constituye un ‘‘paradigma’’ del tipo de razonamiento debido, para aquellos casos en que están en juego cuestiones constitucionales básicas. Ello, sobre todo, cuando las cuestiones que se tienen que resolver se presentan en el marco de sociedades como las que conocemos, esto es, dentro de sociedades caracterizadas por la presencia de una multiplicidad de concepciones del bien en disputa (sociedades caracterizadas por lo que Rawls denomina el ‘‘hecho del pluralismo’’). 15 Aunque Rawls niega estar defendiendo, directamente, la revisión judicial de las leyes, de modo indirecto provee una justificación posible a la misma (aunque él, luego, la suscriba o no), mostrando las peculiares cualidades del razonamiento judicial. De acuerdo con Rawls, la rama ju-dicial es la única, dentro del sistema tripartito de poderes, ‘‘que [aparece abiertamente como] una criatura de la razón, y sólo de la razón’’. 16 Ocurre que los jueces, antes que nada, están obligados a dar razones de sus de-cisiones, al redactar sus fallos. Esta obligación, distintiva de la tarea ju-dicial, compromete a los jueces con la fundamental tarea de buscar buenos argumentos.

15 John Rawls, Political Liberalism (Columbia U. P., 1993), p. 231.

16 Ibid., p. 235.

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ROBERTO GARGARELLA

Por otra parte –y esto es lo que más le interesa a Rawls– los contenidos de las decisiones de los jueces también muestran características parti- culares, en especial, en cuanto a los argumentos que no se incluyen en

tales decisiones. En efecto, al redactar sus fallos, tienden (o, en todo caso, de-bieran tender) a dejar de lado sus propias concepciones religiosas o filo-sóficas. En tales ocasiones –según Rawls– los jueces no pueden apelar, tampoco, a su propia concepción moral ni, más generalmente, a ‘‘los idea-les

y virtudes de la moralidad’’, y ni siquiera pueden citar, de modo irrestricto, particulares ideales políticos. Lo que los jueces deben hacer, en cambio

–llevados por lo que Rawls llama un ‘‘deber de civilidad’’– es invocar sólo aquellos valores que, de buena fe, puedan razonablemente esperar que todos los ciudadanos acepten, como sujetos racionales y razonables. 17 Esto es, deben invocar exclusivamente aquellos valores que formen parte de la ‘‘concepción pública’’ de la justicia. Así, alguien podría intentar una defensa del control judicial sosteniendo que el modo en que los jueces, habitualmente, toman sus decisiones, los convertiría en funcionarios especialmente aptos para enfrentar la difícil tarea que se les suele asignar. En efecto, ni los ciudadanos ni los legisladores suelen verse constreñidos del modo en que acostumbran a estarlo los jueces. Aquellos ‘‘pueden, apropiadamente, votar en favor de sus con-cepciones más comprehensivas cuando no se encuentran en juego

cuestiones constitucionales esenciales o cuestiones básicas de justicia’’. 18 En cambio –según autores como Rawls– los jueces se encuentran siempre obligados tanto a justificar públicamente sus decisiones, como a no apelar

a concepciones filosóficas o religiosas comprehensivas. El acercamiento de Rawls require de un análisis mucho más extenso que el que puedo presentar en este trabajo. De todos modos, señalaría que el mismo puede ser blanco de una importante serie de objeciones –al me-nos, teniendo en cuenta la breve pero (espero) ajustada síntesis aquí ex-puesta–. Antes que nada podría afirmarse, contra Rawls, que su modelo sólo alcan-

za a defender un cierto ejercicio ideal de la tarea judicial. Ello, cuando lo cierto es que el cumplimiento del ‘‘deber de civilidad’’ –que Rawls exige y espera de los jueces, en su desempeño–, es fundamentalmente esperable en jueces ‘‘kantianos’’ o ‘‘rawlsianos’’: los demás, en cambio, acostumbran

a apoyarse en más o menos amplias concepciones del bien, o a esconder

su invocación de valores particulares en un lenguaje pretendidamente neutral. Más allá de este punto, cabría sostener que el modelo descripto por Rawls no sólo no se da en la práctica sino que, aun si se diese, no se encontraría obviamente justificado. Por ejemplo, podría objetarse que este

17 Ibid., p. 236.

18 Ibid., p. 235.

LA DIFICULTAD DE DEFENDER EL CONTROL JUDICIAL DE LAS LEYES

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modelo restringe indebidamente la discusión de cuestiones de interés público a ciertos temas –las ‘‘cuestiones constitucionales esenciales’’ y las ‘‘cuestiones básicas de justicia’’–, y a ciertos argumentos –aquellos que, razonablemente, pueda esperarse que todos los demás sujetos razonables acepten–. Frente a tales restricciones, podríamos pre-guntarnos: ¿por qué no pensar que son los mismos individuos los que deben encontrar sus puntos básicos de acuerdo? ¿por qué correr el riesgo de que algunos teóricos o jueces limiten indebidamente la discusión pública, a partir del uso de una distinción –la distinción entre razones pú-blicas y no públicas– tan difícil de precisar? 19 ¿por qué y cómo impedir que se discutan plenamente las cuestiones básicas de justicia en ámbitos gubernamentales? 20 En definitiva, la idea es que la sugerencia de Rawls –orientada, en todo

caso, a justificar un cierto ejercicio ideal del control judicial– no parece ca-paz de alcanzar el objetivo que se propone. Aun si los jueces desempeñaran su tarea del modo recomendado por Rawls (tarea de por sí muy improbable), nos quedarían razones para objetar dicha modalidad de control judicial y, sobre todo, el papel tan especialmente limitado que le queda por jugar a la ciudadanía (limitado en cuanto a su dificultad para revertir las decisiones judiciales, limitado en cuanto al modo y tipo de problemas que puede dis- cutir en ámbitos públicos, etc.). Sucede que Rawls nos pide que, en y para

la

política, justamente, ‘‘anestesiemos nuestras convicciones más profundas

y

potentes acerca de la fe religiosa, de la virtud moral, y de cómo vivir’’, 21

que pongamos entre paréntesis nuestras más importantes convicciones éticas al ir a votar o al discutir de política. Y este requerimiento, puede decirse, se enfrenta a ‘‘formidables problemas conceptuales, sicológicos, culturales, e institucionales’’. 22 Por lo dicho, según entiendo, la defensa del

control judicial que se pretenda articular desde dichas bases se encuentra condenada, también, al fracaso.

19 Ver, en este sentido, Thomas McCarthy, ‘‘Kantian Constructivism and Reconstructivism:

Rawls and Habermas in Dialogue’’, Ethics, vol. 105, n. 1, 1994; o Ronald Dworkin, Etica privada e igualitarismo político, Paidós, Barcelona, 1993; o Seyla Benhabib, ‘‘Deliberative Rationality and Models of Democratic Legitimacy’’, Constellations, vol. 1, n. 1, 1994.

20 La propuesta de Rawls, además, resulta innecesariamente conservadora o –como diría Joseph Raz– ‘‘complaciente’’ frente al actual estado de cosas, al pedirnos que las soluciones que propon- gamos se basen exclusivamente en nuestras concepción pública compartida. Y esta actitud, en general, parece poco recomendable si aceptamos que ‘‘[cualquier] teoría moral y política debe estar abierta a la posibilidad de que la sociedad a la que se aplique resulte fundamentalmente defectuosa’’. Ocurre, como afirma Raz, que parte de la función de tales teorías es la de llevar adelante una crítica radical a las instituciones y creencias propias de la sociedad de que se trate. Joseph Raz, ‘‘Facing Diversity: The Case of Epistemic Abstinence’’, Philosophy and Public Affairs 19, n. 1, 1990, p. 31.

21 Ronald Dworkin, Etica privada

22 McCarthy, op. cit., p. 52.

, pp. 57, 63.

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ROBERTO GARGARELLA

Conclusiones

Hasta aquí, entonces, he procurado mostrar las debilidades que afectan a muchas de entre las más habituales y significativas defensas del control judicial, tal como hoy se lo ejerce. Ahora bien, mis críticas al modo habi- tual de actuación del poder judicial no deben verse como una implícita defensa de la tarea de las actuales legislaturas. Por el contrario, considero que, efectivamente, los órganos políticos atraviesan una severa crisis que requiere ser atendida, perfeccionando las instituciones existentes y abrién- dolas –de un modo en que hoy no lo están– a la ciudadanía. Del mismo modo, y para concluir, quisiera señalar que todo lo expuesto hasta aquí no pretende negar la posibilidad de justificar algún tipo –más restringi- do– de control judicial; así como tampoco pretende rechazar la posibilidad de defender algún tipo de participación del poder judicial en el proceso de creación e interpretación jurídica. El examen de estas eventuales variables, obviamente, debe quedar para otra oportunidad.

INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA *

E IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA * Josep Aguiló** 1. En esta sesión me

Josep Aguiló**

1. En esta sesión me propongo decir algunas cosas a propósito de dos

tópicos relativos al rol de juez en el ideal del Estado de Derecho. Me re- fiero a la independencia y a la imparcialidad. El hecho de que sean tópicos les confiere el carácter de ser ampliamente aceptados y recurrentemente uti-lizados, lo que sin duda dificulta la tarea de decir algo nuevo sobre ellos. Aquí, la única novedad tal vez radique en decir las mismas cosas de siempre desde una perspectiva relativamente nueva: la de la teoría de la ar-gumentación jurídica. Ella no nos permitirá grandes descubrimientos, pero sí nos hará posible modificar algunos acentos en el análisis de la in- dependencia y la imparcialidad; de forma que podremos concluir algunas cosas que, tal vez por obvias, se olvidan con relativa frecuencia.

2. Para poder desarrollar este análisis debo antes que nada introducir

dos distinciones frecuentemente utilizadas en el ámbito de la teoría de

la argumentación. La primera opone lo que se ha convenido en llamar el

‘‘contexto de descubrimiento’’ de una decisión al ‘‘contexto de justificación’’.

Y la segunda, las ‘‘razones explicativas’’ de una decisión a las ‘‘razones

justificativas’’. Centrémonos en ellas. 2.1. En la teoría de la ciencia suele distinguirse entre el ‘‘contexto de descubrimiento’’ y el ‘‘contexto de justificación’’ de una teoría. La primera expresión se utiliza para referirse al contexto en el que se desarrolla la ciencia, esto es, al proceso en el que se descubre o formula una teoría. En el contexto de descubrimiento están particularmente interesadas la historia y la sociología de la ciencia y en él se pueden incluir y conside- rar relevantes cosas tan heterogéneas como las fuentes de inspiración (Newton y la manzana), el azar o la buena fortuna (Fleming y la penicili- na), las peripecias de los investigadores (J. Watson y F. Crick y el modelo

* Conferencia pronunciada en el Seminario deArgumentación jurídica que tuvo lugar en México D.F. entre los días 23 y 28 de septiembre de 1996, organizado por el Consejo de la Judicatura Federal y el Departamento de Derecho del Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM). ** Universidad de Alicante, España

ISONOMÍA No. 6 / Abril 1997

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JOSEP AGUILÓ

de la doble hélice del DNA), las decisiones de política científica (el papel de los presupuestos y los programas de investigación), las decisiones políticas generales (el papel de la guerra en el desarrollo científico), etc. Pero lo importante es que para quienes aceptan esta distinción no existe

una ‘‘ló-gica del descubrimiento’’. Frente a esta noción, la de ‘‘contexto de justi-ficación’’ alude al proceso o actividad de validar, justificar, una teoría

o descubrimiento científico. A diferencia del caso anterior sí habría una

‘‘lógica de la justificación’’ que vendría dada por lo que se conoce como el método científico. Para quienes aceptan la distinción, lo segundo es inde-pendiente de lo primero. Por decirlo de manera breve, la famosa

manzana de Newton ni quitaría ni pondría nada a la validez de la teoría de

la gra-vitación universal. Esta distinción ha sido utilizada en el ámbito de la teoría de la argu-

mentación jurídica. En particular, en el caso de las decisiones judiciales,

la transposición se ha hecho para distinguir entre lo que puedan ser los

móvi-les psicológicos, el contexto social, las circunstancias ideológicas que puedan haber llevado a un juez a dictar una determinada resolución, por

un lado; y, por otro, las razones que el juez alega para tratar de mostrar que su decisión es correcta o válida. Mientras que respecto de lo primero ca- brían estudios de tipo empírico, lo segundo vendría gobernado por lo que se llama el método jurídico. Del mismo modo, aquí se produciría también una independencia entre unas cuestiones y otras: la corrección de una decisión judicial vendría dada por la corrección de las razones dadas por

el juez en su resolución y sería, en este sentido, lógicamente independiente

del contexto de descubrimiento en que se ha producido. Pongamos un ejemplo para mostrar en qué pueda consistir esa indepen- dencia entre unas cuestiones y otras. Considérense estas dos afirmaciones:

Primera, ‘‘la tendencia a la benevolencia que exhiben algunos jueces hacia el delito de insumisión es debida a (se explica como consecuencia de) la proximidad social (afinidad de clase, cultural, vecinal, biográfica, etc.) entre jueces e insumisos’’; y, segunda, ‘‘esas mismas ‘decisiones be-nevolentes’ están bien fundadas y son conformes a Derecho’’. La independencia en- tre ellas se muestra en que caben todas las combinaciones posibles en la aceptación y el rechazo de las mismas. La distinción entre ‘‘contexto de descubrimiento’’ y ‘‘contexto de jus- tificación’’ de una decisión se ha utilizado para rechazar las críticas que algunos escépticos frente a las posibilidades de justificar las decisiones de los jueces han dirigido contra el silogismo judicial. La crítica consistiría en lo siguiente: los jueces presentan sus decisiones como si fueran el resul- tado de un proceso consistente en hallar primero las premisas relevantes del caso y después la solución que de ellas se sigue; pero el proceso real –dirán los críticos– es el inverso: primero deciden y luego racionalizan esa decisión. Es decir, la presentan como si hubiera estado motivada por el

INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES Y

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Derecho. La ridiculización de estas actitudes críticas ha llevado a hablar incluso de ‘‘jurisprudencia gastronómica’’, queriendo poner de manifiesto que la decisión podría llegar a estar motivada por la buena o mala digestión del juez. Pues bien, a la luz de nuestra distinción, estos críticos se equi- vocarían, estarían confundiendo dos cosas distintas e independientes entre sí: el proceso de la decisión y la justificación de la decisión. Un lugar común de la teoría estándar de la argumentación es que el Derecho está interesado en el contexto de justificación de las decisiones

y no en el de descubrimiento. Más adelante, si mi análisis es correcto,

trataré de mostrar que ésta es una afirmación que debe ser convenient- emente relativizada. 2.2. Otra distinción relevante, que parcialmente coincide con la anterior, es la que opone ‘‘las razones explicativas’’ de una acción a ‘‘las razones justificativas’’. Para explicar la diferencia entre unas y otras voy a recu- rrir a un ejemplo muy sencillo tomado de Carlos Nino. Considérese el siguiente texto:

‘‘La razón por la que Pedro mató a su mujer es que ésta hablaba demasiado; pero ‘hablar demasiado’ no es razón para matar’’.

Si nos fijamos, en el texto se dice que ‘‘hablar demasiado’’ es y no es razón para matar. Ante esta situación sólo caben dos posibilidades: La pri-mera es que el texto contenga una contradicción; pero esta posibilidad puede ser descartada porque todos entendemos lo que en él se dice. La segunda, que la palabra ‘‘razón’’ adquiera un significado diferente en cada uno de sus dos usos. En efecto, en el texto la palabra ‘‘razón’’ es ambigua:

en un caso se usa en el sentido de ‘‘razón explicativa’’, donde se alude a los motivos, los móviles de la conducta de Pedro; y, en el otro, en el sen-

tido de ‘‘razón justificativa’’, refiriéndose a la valoración de la conducta de Pedro. Las razones explicativas nos explican la conducta presentándola como una acción intencional –la acción de Pedro pretendía alcanzar el silencio–, las razones justificativas valoran la acción –en el caso de Pedro,

la descalifican.

Conforme con esta distinción, una posición que puede atribuirse a la teoría estándar de la argumentación es que los jueces tienen el deber de justificar sus decisiones -mostrarlas como correctas- pero no el de explicarlas. En este punto, antes de proseguir quiero abrir un breve paréntesis kantiano. Kant consideraba que la conducta moral consistía no en obrar en correspondencia con el deber, esto es, que la conducta se adaptara al contenido del deber; sino en obrar por reverencia al deber, esto es, movido por el deber. No es difícil observar que ello quiere decir que, conforme con Kant, en el ámbito de la conducta moral, la razón explicativa –el motivo de

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JOSEP AGUILÓ

la conducta– y la razón justificativa -el deber- coinciden. Reténgase esta idea, pues será importante para nuestros análisis posteriores. 3. El principio de independencia de los jueces puede estudiarse desde perspectivas diferentes. Una muy común es verlo como un requisito del Estado de Derecho vinculado a la separación de poderes. Pero esta pers- pectiva comporta el riesgo de identificar (o asimilar) dos cosas que son enteramente diferentes aunque estén relacionadas entre sí: el principio de independencia de los jueces y el marco institucional adecuado para que los jueces puedan ejercer su independencia. Una buena prueba de esa tendencia a la asimilación es, por ejemplo, la confusión existente en España entre la independencia de los jueces cuando realizan actos jurisdiccionales y el autogobierno de los jueces. Este último –el autogobierno– puede ser un elemento del marco institucional adecuado para que los jueces puedan ejercer su independencia; pero lo que es obvio es que los jueces no son sin más independientes por el hecho de que se autogobiernen. Lo mismo ocurre con la inamovilidad y otros tantos elementos del marco institucional que permita o garantice el ejercicio de la independencia. Si se realiza esa asimilación habría que concluir cosas tan ridículas como que por el hecho de ser inamovibles los jueces ya son independientes. Quede claro pues que una cosa es el principio de independencia y otra el estado de cosas insti-tucional que haga posible o facilite esa independencia. Una prueba palpable de que las cosas son así es que el principio de independencia rige en Estados que prevén marcos institucionales muy diferentes entre sí; de manera que el principio es compatible con formas muy distintas de reclu- tamiento –desde la elección popular a la oposición–, de gobierno –desde el autogobierno corporativo al gobierno desde el ejecutivo–, etc. La referida tendencia a la asimilación entre el principio de indepen- dencia y el marco institucional adecuado para ejercer la independencia ha producido, me parece, un desequilibrio en el análisis del principio de inde-pendencia. Es una cuestión de acento, pero no es insignificante. El énfasis en el marco institucional suele ser el resultado de considerar fun- damentalmente los riesgos que para el Estado de Derecho suponen las injerencias de los diferentes poderes sociales (especialmente las del poder político) en la actividad jurisdiccional. Ello, sin embargo, no debe llevar a restar importancia en el análisis del principio de independecia al que es su prin-cipal destinatario que, me parece claro, no son los gobiernos, los partidos políticos, los sindicatos, ni los grupos de presión, sino los jueces mismos. El principio de independencia se traduce fundamentalmente en un deber de independencia de todos y cada uno de los jueces cuando realizan actos jurisdiccionales. 3.1. ¿En qué consiste ese deber de independencia? En obedecer al Derecho. O dicho en mejores palabras: la independencia es la peculiar forma de obediencia que el Derecho exige a sus jueces. Como se sabe, los

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deberes suelen tener su correlativo derecho. En este caso, el derecho de los ciudadanos a ser juzgados desde el Derecho es el correlato del deber de independencia de los jueces. El juez que satisface ese derecho, que juzga desde el Derecho, es el juez independiente. El Derecho –como es de sobra conocido– exige obediencia a todos los destinatarios de sus normas. Si ello es así y hemos dicho que la inde- pendencia es la peculiar forma de obediencia que el Derecho exige a sus jue-ces, nuestro análisis deberá centrarse en esa peculiaridad. La conducta de los ciudadanos se justifica jurídicamente de manera diferente a la de las autoridades jurídicas en general. En el ámbito de sus deberes, un ciudadano queda justificado mostrando sencillamente que actúa en correspondencia con lo prescrito. Las razones por las que actúa, los móviles, no son, en general, relevantes. Y, en el ámbito de sus poderes, al ciudadano le es suficiente con apelar a la titularidad de los mismos para justificar su uso. La situación de las autoridades jurídicas es completamente diferente. En el ideal del Estado de Derecho está la idea del sometimiento de los poderes públicos a la razón y ello quiere decir, entre otras cosas, que la indicación de cuáles son sus poderes no es nunca justificación suficiente. Nótese, por ejemplo, que el fallo de una sentencia no tiene presunciones favorables. Nadie discute la potestad de un juez para fallar, pero un fallo sin fundamentación es el paradigma de una sentencia arbitraria por muy conforme a Derecho que el fallo sea. La situación del juez es también diferente a la de otras autoridades jurí- dicas: especialmente las de naturaleza política. Todas ellas están some-tidas al orden jurídico, pero estas últimas no tienen un deber de independencia. Por ello, su función no resulta jurídicamente afectada por el hecho de que sus decisiones se vean como promoción de intereses de grupos sociales, realizadoras de programas políticos, definidoras de nuevos obje-tivos so- ciales o promotoras de nuevos valores no incorporados al orden jurídico. Los deberes de las autoridades llamadas políticas relativos al ejercicio de sus poderes conforman fundamentalmente límites en la con-secución de todo lo anterior. El juez, sin embargo, no puede dedicarse a ninguna de esas actividades porque el ciudadano tiene derecho a ser juz-gado desde el Derecho y no desde ninguna de esas instancias. Los deberes del juez no son tanto límites a su poder, cuanto determinaciones positivas de su conducta. Como consecuencia de ello y desde los requerimientos justi- ficatorios del Derecho, la tesis de la única respuesta correcta para cada caso –tomada incluso como idea regulativa– solamente tiene sentido (es inteligible, susceptible de ser discutida) en el ámbito judicial. En el ámbito político, al estar los deberes configurados básicamente como límites, dicha tesis es a todas luces insostenible. 3.2. La definición institucional de la posición del juez en el Estado de Derecho vendrá dada por la consideración de cuáles son sus poderes y

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de cuáles son sus deberes. A continuación voy a referirme a dos defor- maciones comunes de la idea de independencia y que son el resultado de ignorar uno de esos dos elementos. La primera, que tiende a asimilar la independencia a la autonomía, olvida la posición de poder institucional que el juez ocupa; y la segunda, que tiende a asimilar la independencia a la soberanía, no toma en consideración cuáles son sus deberes. Muchas veces se oye decir que es independiente el juez que actúa desde la ‘‘propia convicción’’, aproximando –creo que indebidamente– la independencia a la autonomía. La propia convicción, la autonomía, pue- de jus-tificar al sujeto moral; pero me parece claro que no tiene sentido interpretar el poder normativo del juez como un poder para que el sujeto titular del mismo pueda realizar su autonomía. Ello sólo se puede hacer

ignorando la posición de poder institucional que ocupa un juez en el interior del orden jurídico. Si se toma en consideración esta última, el ideal de un juez inde-pendiente se presenta, creo, como la negación de la autonomía:

el juez debe ser independiente incluso de sus propios credos autónoma-

mente aceptados. Quien dude de ello, que se pregunte por el sentido que pudiera tener en el Estado de Derecho la objeción de conciencia judicial, esto es, la ina-plicación de ciertas normas jurídicas por razones de con- ciencia del juez. La soberanía es otra imagen deformada de la independencia judicial. Suele denominarse soberano al poder supremo e independiente, esto es, último y no sometido a control. Es cierto que los jueces muchas veces de- tentan el poder último –tienen la última palabra– y no sometido a posterior control institucional, pero en esa asimilación hay una confusión conceptual que consiste en lo siguiente: mientras que la ‘‘independencia’’ del so-berano es una cuestión de hecho –se trata de determinar quién de hecho es el soberano en una determinada sociedad política–, la ‘‘independencia’’ de los jueces es un principio normativo –se traduce en enunciados de deber

relativos a la conducta de los jueces–. En este error, que consiste en definir la posición del juez dentro del orden jurídico a partir exclusivamente de tomar en consideración sus poderes, ignorando sus deberes, ha incurri- do con cierta frecuencia la teoría del Derecho. Una manifestación de este error ha sido, por ejemplo, el empeño que muchos autores han mostrado por integrar normativamente dentro del orden jurídico la sentencia firme (no revisable) irregular (contraria a las normas jurídicas). La famosa ‘‘cláu-sula alternativa tácita’’ de Kelsen, que venía a autorizar a los jueces

a apar-tarse de las normas generales y a dictar sentencias cuyo conteni-

do era determinado por el tribunal mismo, acababa transformando a los jueces en soberanos. 3.3. Como ya he dicho, el deber de independencia de los jueces tiene su correlato en el derecho de los ciudadanos a ser juzgados desde el De- recho, no desde relaciones de poder, juegos de intereses o sistemas de valores extraños al Derecho. Pero el principio de independencia protege

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no sólo la aplicación del Derecho, esto es, el fallo y las razones que se aducen en favor del fallo, sino que además exige al juez que falle por las razones que el Derecho le suministra. Nótese que, al amparo del principio de independencia, es común justificar una fuerte limitación del derecho de aso-ciación de los jueces, así como un estricto régimen de incompatibilida- des. Todo ello va destinado no tanto a prevenir prevaricaciones cuanto a reforzar la credibilidad de las razones que el juez aduce en favor del fallo. Es decir, que estas razones no puedan ser vistas como meras racionaliza- ciones de móviles extraños al Derecho. Aunque luego volveré sobre ello, si lo dicho hasta aquí a propósito de la independencia judicial es acerta- do, no es cierto que el Derecho se desentienda del contexto de descubri- miento y de las razones explicativas de las decisiones judiciales. 4. Si la independencia trata de controlar los móviles del juez frente a influencias extrañas al Derecho provenientes del sistema social, la im-par- cialidad trata de controlar los móviles del juez frente a influencias extra- ñas al Derecho provenientes del proceso. De este modo, la imparcialidad podría definirse como la independencia frente a las partes y el objeto del proceso. De nuevo, el juez imparcial será el juez obediente al Derecho. En este sentido, es falsa la imagen de la imparcialidad como equidistancia entre las partes. El Derecho no exige al juez equidistancia entre violador y violada, entre acreedor y deudor moroso. El Derecho resuelve conflictos de intereses y realiza valoraciones, y el juez imparcial es el que incorpora los balances de intereses y valores que hace el Derecho, y éstos no siempre se sitúan ni mucho menos en el punto medio. El deber de imparcialidad de los jueces está íntimamente ligado a dos instituciones procesales: me refiero a la abstención y a la recusación. No voy a entrar a discutir si se trata de dos caras de la misma institución o si son dos instituciones diferentes. Esa discusión no me interesa. Lo im- portante para nuestra exposición es que se considera que obra mal tanto el juez que no se abstiene cuando concurre una causa justificada como el juez que deniega una recusación bien fundada. Causas generalmente admitidas para la abstención y la recusación son el parentesco, la amistad íntima, la enemistad manifiesta, la actuación como letrado, el interés en el objeto del proceso, la contaminación (instrucción previa a la vista), etc. A pesar de su carácter heterogéneo, es fácil darse cuenta de lo que tienen en común todas ellas: la propiedad que las unifica es que a todas se les reconoce una extraordinaria fuerza motivacional de la conducta. En mi opinión, a la luz de estas causas de abstención y de recusación no tiene sentido la discusión sobre si lo que se le exige al juez es la imparcia- lidad objetiva o subjetiva. La discusión sobre una abstención o una recusa- ción no debe versar sobre las cualidades del juez objeto de las mismas. El juez que se abstiene probablemente no está diciendo que si juzgara

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JOSEP AGUILÓ

cometería una prevaricación (dictar una resolución injusta a sabiendas)

o que dadas las circustancias se le podría nublar el entendimiento de for- ma que dictaría una resolución injusta. Lo mismo puede decirse del juez que admite la recusación de un compañero: no parece adecuado interpretar

ese acto como un juicio previo (o prejucio) de prevaricación. Si ello fuera así, resultaría realmente duro abstenerse o admitir una recusación. En realidad, ambas instituciones protegen no sólo el derecho de los ciuda- danos a ser juzgados desde el Derecho, sino también –como ocurría con

la independencia– la credibilidad de las decisiones y las razones jurídicas.

Lo que en realidad reconoce el juez que se abstiene es que si no lo hiciera sus decisiones podrían ser vistas como motivadas por razones distintas

a las suministradas por el Derecho. Podrían interpretarse a partir de ra-

zones tan motivacionales como el parentesco o el interés en el proceso. Nótese, en este punto, que el hecho de haber dictado con anterioridad, en un proceso distinto, una resolución favorable o desfavorable a una de las partes del proceso no se considera causa de abstención o recusación –aun-que ello puediera haber afectado favorable o desfavorablemente a la re-lación personal– porque se supone que esa decisión estuvo fundada en Derecho.

Vista así, la imparcialidad (y sus dos vehículos procesales, la abstención

y la recusación) trata(n) de proteger no sólo el derecho de los ciudada- nos a ser juzgados desde el Derecho, sino también la credibilidad de las razones jurídicas. De nuevo pues, si lo dicho a propósito del principio de imparcialidad es acertado, no es cierto que el Derecho se desentienda del contexto de descubrimiento y las razones explicativas de las decisiones

judiciales. 5. Los deberes de independencia e imparcialidad conforman dos carac-

terísticas básicas y definitorias de la posición institucional del juez en el marco del Estado de Derecho. Conforman la peculiar forma de obediencia al Derecho que éste les exige. Independiente e imparcial es el juez que aplica el Derecho y que lo hace por las razones que el Derecho le sumi- nistra. Con ello se trata de proteger el derecho de los ciudadanos a ser juzgados desde el Derecho y también la credibilidad de las decisiones

y las razones jurídicas. Las limitaciones al derecho de asociación de los

jueces, los regímenes de incompatibilidades y las causas de abstención

y recusación no son juicios previos de prevaricaciones, sino más bien in-

tentos de salva-guardar la credibilidad de las razones jurídicas. Nada hay más distorsionador para el funcionamiento del Estado de Derecho que el hecho de que las decisiones judiciales se interpreten como motivadas por razones extrañas al Derecho y las argumentaciones que tratan de justificarlas como puras racionalizaciones.

Si lo dicho hasta aquí es cierto, entonces las afirmaciones de que al Derecho sólo le interesan el contexto de justificación y las razones jus-

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tificativas es falsa. Todo lo anterior muestra de manera suficiente que el Derecho trata de controlar los motivos por los cuales los jueces actúan. Es más, y por decirlo de manera breve, en el ideal del Estado de Derecho de un juez independiente e imparcial hay algo muy parecido a la exigencia kantiana para la conducta moral, pero referido al marco institucional del Derecho: que la explicación y la justificación de la conducta coincidan. 6. Si se observa, todo lo dicho hasta ahora podría resumirse en la afir- mación de que el juez independiente e imparcial es el juez obediente al Derecho, y ello puede provocar ciertos malentendidos que quiero evitar,

ya que podrían distorsionar la discusión posterior. En la tradición jurídica, la imagen del juez obediente al Derecho ha ido ligada a la imagen cerrada

y completa del orden jurídico y a una visión simplista del razonamiento ju-

rídico. No es éste el lugar apropiado para explicarlo, pero estoy convencido de que no hay nada necesario en esa asociación de imágenes e ideas. Esto es, que puede sostenerse el principio normativo de la obediencia junto con una visión compleja del razonamiento y del orden jurídico.

Finalmente, es posible que alguien interprete que todo lo anterior lleva

irremisiblemente a deslizarse por la pendiente del positivismo ideológico, pues piense que lo que se está sosteniendo es que el juez debe juzgar con- forme a Derecho sea cual sea la calidad moral de éste. Pero me parece que quien así piense está confundiendo dos cosas que convendría mantener bien separadas. Una cosa son los requerimientos de conducta generados por el Derecho -en nuestro caso, lo que el Derecho exige a sus jueces- y, otra muy distinta, la responsabilidad moral del sujeto que actúa conforme

a esos requerimientos. En mi opinión, tomarse en serio tanto al Derecho

como a la moral supone reconocer, por un lado, cuánto hay de convención, heteronomía y violencia en el Derecho y, por otro, el carácter inalienable de la responsabilidad moral.

ARTÍCULOS

MANDATOS Y RAZONES JURÍDICAS DOTADAS DE AUTORIDAD*

MANDATOS Y RAZONES JURÍDICAS DOTADAS DE AUTORIDAD*

H.L.A. Hart

tema persistente en los ensayos finales de este libro gira en torno

la idea de que los conceptos centrales de la teoría imperativa del

derecho de Bentham, tales como mandato, permiso, hábitos de obediencia, legalidad e ilegalidad, resultan inadecuados por cuanto existen importantes características del derecho que, además de que no pueden ser analizadas con éxito en estos términos, son deformadas en el intento de análisis de Bentham. Estas características incluyen las nociones de obligación jurídica y deber, poder legislativo, gobierno limitado jurídicamente, la existencia de una constitución que confiere poderes legislativos y que limita jurí- dicamente su competencia, y también las nociones de validez e invalidez jurídica como distinto de lo jurídicamente permitido y prohibido. Mi tesis parte de la base de que para entender estas características del de-recho debe introducirse la idea de una razón jurídica dotada de autoridad (que en sistemas simples incluye dar un mandato) que es reconocida por los tribunales de un sistema jurídico efectivo como constitutiva de una razón para la acción de un tipo especial. Este tipo de razón, a la que deno-mino ‘‘contenido independiente y perentorio’’ será explicada más adelante. Al abordar esta idea he sostenido un punto de vista discutido por algunos de los escritores contemporáneos: que la introducción de la idea de razón para la acción en el análisis de las características del derecho implicaría ciertamente descartar la teoría imperativa del derecho de Bentham, pero sería todavía posible preservar un rasgo ‘‘positivista’’ de dicha teoría, que insiste en una separación conceptual entre derecho y moral. En conse- cuencia, en este ensayo intentaré una triple tarea. La primera es examinar críticamente la explicación de Bentham sobre lo que es un mandato y la singular teoría de la aserción y del significado, en la que su análisis des- cansa parcialmente. La segunda parte muestra que, aunque la explicación de Bentham sobre lo que es un mandato es deficiente en varios aspectos,

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a

* Título del original: ‘‘Commands and authoritative legal reasons’’ publicado en Essays en Bentham, Clarendon Press, Oxford, 1982. Traducción de José Luis Pérez Triviño, Universitat Pom-peu Fabra, Barcelona, España.

ISONOMÍA No. 6 / Abril 1997

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introduce ciertos elementos con los que la idea de una razón jurídica do-tada de autoridad puede ser construida iluminadoramente. En tercer y último lugar planteo la cuestión (aunque ciertamente no la analizo aquí) de si, como pienso, es posible acercar la noción de una razón jurídica dotada de autoridad al análisis relevante del fenómeno jurídico sin por ello re-nunciar a la separación conceptual entre derecho y moral.

I

Dada la importancia que Bentham atribuye a la noción de mandato, su análisis resulta sorprendentemente poco cuidado. Ciertamente dice cosas importantes e interesantes. Como expliqué en el capítulo V, 1 presenta con gran originalidad y claridad los elementos de la lógica de los imperativos en su Lógica de la Voluntad donde muestra las relaciones de compatib- ilidad, incompatibilidad y conexión necesaria entre las cuatro ‘‘formas del imperativo’’ a las que denomina mandato, prohibición, permiso y no man-dato, 2 y también identifica correctamente el mandato como una forma de comunicación racional. Pero las aportaciones de su análisis son objeto de críticas que se han hecho familiares gracias a algunos filósofos con- temporáneos 3 en su discusión sobre los ‘‘actos lingüísticos’’ y el análisis de su significado. La principal crítica que planteo al respecto, aunque es coherente con este moderno análisis del lenguaje y hasta apoyado en el mismo, me fue sugerida en principio por Hobbes que observó algunas cosas que, aunque simples, son esclarecedoras acerca de los mandatos, sus semejanzas y diferencias con los contratos como fuentes de obliga- ciones o como actos creadores de obligaciones. En todo caso, creo que no habría percibido la inmensa importancia de los comentarios de Hobbes sobre estos tópicos sino hubiese sido por el provechoso trabajo de Joseph Raz 4 sobre lo que el llama ‘‘razones excluyentes’’ que se parecen en gran medida a la noción que tomé de Hobbes. Bentham nos explica, en su primera y sencilla explicación sobre la co- nexión entre leyes y mandatos realizada en su primer importante trabajo

1 Se refiere al artículo: ‘‘Bentham’s Of Laws in General’’, en HART, H.L.A.: Essays on Bentham; Clarendon Press, Oxford, 1982. Págs.105-127. Nota del traductor. (En adelante OLG).

2 OLG Cap.X; cf. Cap.V supra.

3 Para este moderno análisis, que es a la vez más extenso y más complicado que el realizado aquí para elucidar la noción de un mandato, se puede ver el trabajo seminal de H.P.Grice en ‘‘Meaning’’ en Philosophical Review 66, 1967 y una crítica de esta teoría en Schiffer, Meaning, Oxford University Press, 1972.

4 Ver su Practical Reason and Norms, London, 1975; The Authority of the Law Oxford University Press, 1979.

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A Fragment on Government, 5 que las leyes aprobadas por la legislatura

son mandatos y que éstos mandatos expresan la voluntad de un superior res-pecto a la conducta de otros. No definió allí el término ‘‘superior’’, pero parece tratarlo como un sinónimo de ‘‘gobernantes’’, definido éste término como la persona o asamblea de personas a las que un número de personas se supone deben obediencia. 6

Bentham distingue entre mandatos explícitos (a los que llama ‘‘mani-

festación expresa de la voluntad’’) en los que la expresión de la voluntad

se elabora mediante palabras, y lo que el llama mandatos ‘‘ficticios’’ o ‘‘cua-

simandatos’’, en los que la voluntad de los superiores se expresa mediante actos más que por actos lingüísticos (speech acts) y, esto lo ejemplifica con los actos de castigo. 7 Para Bentham el Common Law estaba compuesto de tales cuasimandatos, y su idea es que los jueces expresan su voluntad de que un acto se realice mediante el castigo en caso de incumplimiento y, que el soberano adopta la voluntad del juez como propia cuando le permite castigar a aquellos que desobedecen.

En la definición más elaborada de derecho con la que Bentham inicia Of Laws in General 8 introduce una noción más amplia de ‘‘volición’’ con- cebida o adoptada por el soberano; esta comprende los cuatro aspectos de la vo-luntad, mandato, prohibición, y las dos formas de permiso (no prohibición y no mandato). Distingue pues, los constituyentes del derecho como sigue:

(i)

una volición que es concebida por el soberano o, si es concebida por otro, es adoptada por el soberano respecto a la conducta que otras personas deben observar, las cuales están sujetas o se suponen que lo están al poder del soberano;

(ii)

palabras y otros signos que son declarativos de la volición concebida o adoptada por el soberano.

A esto Bentham añade que si la ley ha de producir efectos en los tér- minos de obediencia que se propone, el legislador debe contar con ciertos

5 Fragment, Cap.I, 12, n.o en Collected Works 429.

6 Op.cit. Chap.I, para. 10 en Collected Works 428; ver también Comment Alternative Draft for Chap.I (Versión alternativa del Cap. I) in Collected Works 275, donde Bentham dice: ‘‘Cuando yo hablo de un superior que crea leyes para mí, quiero decir solo que el puede hacer mayor o menor mi felicidad de lo que es’’. Cf. Austin, op. cit.24: ‘‘Superioridad significa poder, el poder de afectar a otros con daño o mal y de ponerlos en vigor a través del temor de que el mal fashion sus conductas según los deseos del superior’’.

7 Fragment Cap.I, para.12, o en Collected Works 429

8 OLG 1.

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motivos, y en efecto, el legislador 9 puede proporcionar por sí mismo lo que el llama sanciones auxiliares (opinión popular o sanciones divinas) y las sanciones jurídicas específicas que están respaldadas por el soberano. La posición es complicada porque a pesar de que las modernas acepciones del término sanción sugieren castigo, Bentham admite también como una clase de posibles leyes declarativas de la volición del soberano, a las que el denomina premiales (‘‘praemary’’) en las que el sujeto no es castigado por desobedecer sino que es premiado por obediente. En segundo lugar, como he explicado ya en los capítulos V y VI supra 10 , Bentham al exponer su lógica de la voluntad hace uso de un sentido técnico, o como el lo de- nomina, ‘‘restringido’’ de la palabra ‘‘mandato’’, que simplemente describe

el aspecto ‘‘decidido’’ de la voluntad del legislador sin considerar el motivo

o sanción para el cumplimiento de esa voluntad. Dejaré aparte por el momento la explicación de Bentham sobre las sanciones, su contribución en la motivación de la obediencia y también la exposición sobre las dos formas de permiso. Me detendré en su análisis de los mandatos, especialmente en los dos elementos: la volición del le- gislador y la declaración de tal volición. Bentham no da una explicación explícita de la volición; se refiere a ella como un ‘‘estado interno de voluntad’’ 11 y lo contrapone a la creencia de que es un ‘‘estado de comprensión’’, 12 puesto que voluntad y comprensión son ambos ‘‘estados mentales’’. 13 Respecto a los aspectos ‘‘decididos’’ (de- cided) de la voluntad (mandatos y prohibiciones), que se diferencian de los aspec-tos ‘‘neutrales’’ (las dos formas de permisión), utiliza frecuente- mente co-mo sinónimo de volición la expresión ‘‘deseo’’, ‘‘inclinación de la mente’’ o ‘‘voluntad respecto a un acto’’. 14 Casi todos los ejemplos del uso de estas diferentes expresiones sugieren que el mejor significado lo ofrece la ex-presión ‘‘deseo’’, que es un deseo de que un acto sea realizado por otra per-sona. Esto es suficiente hasta ahora para el componente psicológico de los mandatos que Bentham llama ‘‘volición’’. Es una condición necesaria para que una expresión sea un mandato que el emisor desee que la persona a quien el mandato se dirige realice el acto ordenado. Por supuesto, en el

9 Principles of Morals and Legislation, Cap.III para. 12 en CW 37: Cap. XIV para. 26 en CW 172: OLG 70, 245, 248.

10 Citar tales capítulos: "Bentham's Of Laws in General" y "Legal Duty and Obligation", en HART, H.L.A.: Essays on Bentham; Clarendon Press, Oxford, 1982. Págs.105-127. Nota del traductor.

11 OLG, Chap. para.8 en CW 97.

12 PML, Chap.XVII, para.29, n.b 2 en CW 299.

13 Ibid.

14 OLG 93, 94, 298.

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caso de la mayoría de los mandatos esta condición necesaria es satisfecha hasta el punto de que los mandatos son normalmente dados sólo cuando el emisor desea que el receptor realice el acto ordenado y, efectivamente se emiten normalmente para que aquél se lleve a cabo. Pero hay una varie- dad de excepciones que deben ser tenidas en cuenta en cualquier análisis completo de la noción de mandato. Así, para tomar un ejemplo ficticio de la vida militar, aunque quizás no irreal, un sargento-mayor sádico disfruta castigando a un recluta incompetente y distraído al que le dicta orden tras orden esperando que olvide o yerre aquello que se le orde-nó cumplir y, de esta forma dar al sargento la oportunidad que buscaba para imponer el castigo. Estos casos que se pueden llamar mandatos insinceros, incluyen no sólo los mandatos dados al no-influible (counter-suggestible) para pro- ducir comportamientos contrarios a lo ordenado, sino también ejemplos más sorprendentes de mandatos que se dictan simplemente para probar obediencia, como es el caso de Dios cuando da a Abraham el man-dato de sacrificar a su hijo. Está claro que en estos casos el superior no pretendió que el sujeto realizase las acciones mandadas (aunque si es cier-to que su intención fue que el sujeto creyese que sí lo fue): así parece dudoso que debamos hablar de él como emisor de una orden o mandato. Estos mandatos no sinceros, en los que el emisor no intenta en realidad que la persona realice lo que se le ordena, son parasitarios de los mandatos ‘‘normales’’ en los que el emisor realmente quiere lo mandado. Por eso, el emisor hace un uso insincero o desviado de un instrumento lingüístico convencional distintivo que, como el modo gramatical imperativo es el utilizado para dar mandatos normales. Bentham no reparó en este caso pero en su análisis descriptivo de los mandatos explicados, la diferencia entre un mandato sincero y un mandato insincero sería simplemente la diferencia que existe entre un enunciado descriptivo verdadero y uno falso en primera persona. Me referiré ahora al segundo elemento de la explicación de Bentham sobre el mandato: las palabras u otros signos que constituyen una ‘‘decla- ración’’, como así denomina a la volición del superior. Bentham no ofrece una definición explícita de declaración, 15 pero parece haber pensado coherentemente en los mandatos y prohibiciones como aserciones o enunciados de un hecho, del que el emisor tiene una volición apropiada. De esta manera, los mandatos incluyen al menos, un enunciado de que el emisor desea una acción que ha de realizarse y la forma de permiso que Bentham llama no mandato es un enunciado asertivo negativo de que no es el caso de que el emisor desee que la acción sea realizada. Así también,

15 El usa como sinónimo "manifestación" in PML, Chap.XVI, para.25, n.2, in CW 206, y más frecuentemente "expresión", e.g. OLG 94, 99, 298.

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mutatis mutandis, para la prohibición y no prohibición, a la que finalmente Bentham denomina permiso. Aunque Bentham dice muchas cosas interesantes sobre la diferencia entre el indicativo o como él lo llama, el estilo asertivo del discurso, y, el imperativo, y la forma en que el primero enmascara al segundo, 16 sin em-bargo, no tiene éxito en identificar la diferencia radical de la función comunicativa que cumplen normalmente. Para Bentham, un mandato

es un tipo de aserción que se diferencia de otros únicamente porque es

específicamente una aserción en torno a la volición del emisor sobre la conducta de otros. No la reconoce como una forma de discurso no-asertivo.

Esto no es únicamente sugerido por la circunstancia de que califica a las palabras que se utilizan para emitir mandatos como ‘‘declaraciones’’ de volición, sino que además Bentham realiza dos observaciones que inci- den en ello. Primero, sostuvo en general que para expresar cualquier cosa

en un discurso, ya sea la expresión de una voluntad o creencia, se afirma 17

algo acerca de voluntad o creencia propia. Segundo, consideró que las formas lingüísticas imperativas ordinarias utilizadas para dar mandatos son esencialmente elípticas y, cuando se manifiestan en toda su extensión muestran el hecho de que son aserciones sobre la voluntad del emisor. De este modo, afirma que la forma imperativa ‘‘Mata al ladrón’’ es una forma elíptica de decir ‘‘Mi voluntad es que mates al ladrón’’ 18 y una ley

que expresa ‘‘No exportar trigo’’ es una forma elíptica de la aserción ‘‘Es

mi deseo que no se exporte trigo’’. 19

Si esta doctrina, basada en la idea de que los mandatos y prohibiciones son aserciones acerca de las expresiones de voluntad, parece un craso error es debido a que Bentham no fue el único que no comprendió la distinción entre lo que se dice o significa en el uso de una frase, ya sea imperativa o indicativa, y el estado o actitud mental o volitiva que la ex- presión/proferencia de una frase expresa. Esto último puede, en efecto, ser implicado mediante el uso de la frase, aunque no afirmado. Cuando digo ‘‘Cierra la puerta’’ quiero decir, aunque no lo enuncie, que deseo

que la puerta esté cerrada. Igualmente si digo ‘‘El gato está en el felpudo’’ quiero decir, aunque no lo afirme que creo ese es el caso. Actualmente,

los

filósofos están familiarizados con esas distinciones que les permiten

en

cualquier proposición ‘‘p’’ no mencionar la creencia del hablante, para

explicar la extrañeza de decir ‘‘p, pero no creo que p’’ sin mantener que hay aquí una contradicción o que p significa o supone que yo creo p. Lo

16 OLG 106, 178-9, 302, 303

17 PML Cap.XVII, para.29, n.b 2 en CW 299-300.

18 PML loc.cit.

19 OLG 154.

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mismo ocurre, por supuesto, con la relación entre ‘‘Cierra la puerta’’ y ‘‘No quiero que cierres la puerta’’. Pero Bentham, al igual que Hume, parece no distinguir entre informar

y expresar un ‘‘sentimiento’’, pues carecía del instrumental moderno para

realizar este tipo de distinciones; por otro lado, su doctrina de que los man- datos son aserciones sobre la voluntad del emisor resultaba grotescamente semejante a la doctrina que aparece en sus primeros escritos. En estos, los enunciados ordinarios de hechos en modo indicativo, tales como ‘‘El gato está en el felpudo’’, eran formas elípticas de afirmar que el emisor tenía una determinada creencia. Bentham sostuvo incluso que la forma más simple de las proposiciones es compleja. Citando de nuevo su propio ejemplo, 20 ‘‘si yo digo ‘Eurybíades golpea Temístocles', todo lo que afirmo o puedo afirmar es ‘‘Es mi opinión que Eurybíades golpea Temístocles’’.

En la Introducción he esbozado y refutado las paradojas que podrían resultar si esta tesis fuese tomada en cuenta. Esa perspectiva, junto con la doctrina de que las formas ordinarias de oraciones indicativas e im- perativas son elípticas es evidentemente errónea; y las diferencias entre mandatos y enunciados tampoco se encuentra en la distinción entre dos tipos de enunciados, uno que afirma que el emisor cree algo, y otro que afirma que el emisor desea que se realice algo. Dicha distinción debe, en consecuencia, buscarse en otro lugar. Es más interesante quizás lo mencionado ya en el capítulo V sobre la lógica de la voluntad, como él denomina a su explicación sobre la compa-

tibilidad e incompatibilidad entre órdenes, prohibiciones y permisos. Esta parece reflejar una concepción de éstos como enunciados de la voluntad del superior y, no como formas de discurso no asertivo. En consecuencia, habla por ejemplo, de una prohibición y un permiso como contradictorios, pues se da siempre el caso de que cualquier acción está, o bien permitida,

o bien prohibida, pero no ambas a la vez. Esto puede mantenerse como una

verdad obvia en el caso de que las oraciones que expresan prohibiciones

y permisos son asimiladas a indicativas. También lo es en el caso de que

una prohibición se identifique con el enunciado de que el emisor desea que la acción no se realice, y si el permiso de un acto se asimila a una afirmación de que no es el caso que el emisor desee que el acto no se realice. Así también, todo el resto de relaciones que Bentham identifica (contrarias, contradictorias etc.) pueden integrarse en la lógica formal ordinaria de proposiciones junto con la suposición de que el significado del verbo ‘‘desear’’ no incluye desear que un acto se realice y desear si- multáneamente que un acto no se realice por la misma persona. Si aban- donamos esta explicación de lo que es mandar y también esta suposición sobre el significado del verbo ‘‘desear’’, que es algo que Bentham no nos

20 Essay on Logic, Works VIII, 321.

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propuso pero que yo he intentado suministrar en el capítulo V, es necesario mostrar que los mandatos, prohibiciones y permisos se relacionan entre sí de forma suficientemente análoga a las relaciones de contradictorie- dad y contradicción entre enunciados que tiene valores de verdad. Sin embargo, habría algo más apreciable en la explicación de Bentham sobre el mandato como aserción. Al respecto, creo que se ha señalado de forma equivocada o torpe un punto de bastante importancia, en el cual el análisis filosófico contemporáneo sobre el significado ha incidido notable- mente: que un mandato es una forma de comunicación humana y, que la manera en que su expresión pretende disponer al destinatario a realizar la acción es muy distinta a la forma en que alguien que dice ‘‘Bu’’ pretende que su expresión haga saltar a una persona y, también es muy diferente de la manera de cómo se intenta que el receptor vaya a su casa cuando se le dice ‘‘Tu casa se quema’’. En algún sentido es cierto que quien ordena intenta que su receptor perciba lo que dice como una expresión de su deseo de que ha de realizar alguna acción, pero la cuestión es ¿en qué sentido es esto cierto? Bentham advirtió que los mandatos, en cuanto expresión de la voluntad, pertene- cen a una amplia clase de expresiones en las que también se incluyen invitaciones, exhortaciones, peticiones, al igual que ciertas formas de dar advertencias. También observó correctamente que el lenguaje co- mún no tiene palabras para esta amplia clase, 21 para la que los filósofos contemporáneos utilizan algunas veces el término clasificatorio general ‘‘imperativo’’. Bentham, además, vió que en las expresiones de este tipo, el emisor dice lo que hace con la finalidad de disponer al receptor a que realice un acto por ciertas razones: su uso, por lo tanto, es una forma de comunicación entre seres racionales. Por último, estas expresiones tienen también en común usar instrumentos lingüísticos, el modo imperativo, para desempeñar su función de comunicación, aunque ésta también podría ser cumplida, mediante otras formas lingüísticas. Ahora la insistencia de Bentham en que un mandato es una aserción expresada elípticamente en la que el emisor desea que el receptor realice un acto debe considerarse, quizá algo caritativamente, como una forma de señalar que en estos casos aquél habla con la intención de que el segundo no sólo actúe, sino que también pretende que reconozca que aquella es su intención. Este reconocimiento debe funcionar, al menos, como una de sus razones para actuar. Es este último rasgo el que permite diferenciar entre ‘‘Salta por favor’’, en el que se manda a una persona saltar, de ‘‘Bu’’ que aunque tiene el mismo propósito, está claro que sólo ofrece una condi- ción necesaria para que una expresión se convierta en un imperativo. Cuál

21 OLG 14, n.1; 298, n.a (299)

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es la condición suficiente es una cuestión sometida todavía a un complejo debate entre filósofos que, en general aceptan lo que se puede llamar el aná-lisis el reconocimiento de intención del significado imperativo. Bentham tuvo, por tanto, razón al pensar que esto forma parte de la acción de mandar y del resto de actos lingüísticos imperativos que normalmente usan el modo imperativo. En estos el hablante pretende que el receptor reconozca su deseo de que debe realizar el acto. Donde se equivocó fue en no ver o, en no dar sentido a dos cosas. Primero, que estrictamente lo que el superior quiere de su receptor no es únicamente que reconozca su deseo de que el acto sea realizado, sino que más específicamente su intención al hablar es que el receptor realice el acto mediante del reconocimiento de la intención con que habló. En otras palabras, el superior se propone que el receptor reconozca que dar un mandato es un paso intencional que va más allá de las intenciones del superior de que el receptor realice el acto. En segundo lugar, el uso del modo imperativo no es como Bentham dijo una forma de aserción elíptica: no es una manera de afirmar que el hablante desea que algo sea realizado, pues, a pesar de que cuando el hablante usa el modo imperativo menciona el contenido de su deseo o intención, no afirma que tiene tal deseo o intención. Así, la manera en la que el superior aspira que su receptor reconozca su pretensión de que realice el acto no es, me- diante una creencia en la verdad de lo que expresó, sino por medio de una inferencia realizada independientemente de la cuestión de la verdad o falsedad de lo dicho. Si un hombre le dice a otro ‘‘Abandona la habitación’’, intenta que el receptor infiera su intención de igual manera que podría inferirla cuando aquel le empuja hacia la puerta. En ambos casos se le pi-de al receptor inferir lo que el hablante realiza con la mención del con- te-nido de su deseo a través de las palabras y con el acto de ser empujado por otro. Ambos actos pueden reconocerse como cosas que la gente hace cuan-do desea que otros abandonen la habitación y, como un paso para asegurarlo. En un caso el medio usado es el lingüístico convencional; en el otro es un medio natural. Lo dicho anteriormente sobre este punto está lejos de ser un completo análisis de los mandatos u otros actos lingüísticos imperativos. He desarro- llado sólo ciertas condiciones necesarias de una expresión que constituye un mandato y, he llevado el análisis sólo hasta el punto necesario para fijar la atención en el hecho de que, donde un mandato es sincero, el su-perior pretende que, al menos, la expresión de su intención funcione como parte de las razones del receptor para hacer el acto en cuestión. Pero efec-tiva- mente hay algo bastante distintivo en el caso de un mandato, en el que la expresión de intención pretende constituir una razón para la acción, y en este sentido, debo volver ahora a Hobbes, quien fue, a mi juicio, el primero en darse cuenta de este rasgo distintivo, pues dijo algo, que aunque breve, iluminó este punto.

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Hobbes, igual que Bentham, pensó que todas leyes del soberano eran mandatos, pero a diferencia de Bentham, éstos mandatos serían leyes únicamente si se dirigieran a aquellos que están bajo una obligación an- terior de obedecer, y su explicación de esta obligación precedente fue que

surgía del pacto o contrato de obediencia al superior. Por tanto, la idea de Hobbes sobre el soberano que dicta mandatos que son leyes es que ejerce un derecho surgido del contrato celebrado por los individuos. Bentham, sin embargo, no hizo surgir este derecho de la obligación precedente de obedecer, ni del contrato social, ni tampoco de la idea de que al crear leyes el soberano estaba ejerciendo un derecho o poder normativo; en cambio, tal y como muestra en el capítulo IX, define al soberano en térmi- nos descriptivos no-normativos, como quien es habitualmente obedecido por los sujetos y a su vez no obedece a nadie. De todas maneras, Hobbes al discutir la noción general de un mandato y al diferenciarlo del simple consejo o advertencia en forma imperativa dijo algo que Bentham no se- ñaló. Hobbes en el capítulo XXV de su Leviatan dice ‘‘Mandato es cuando un hombre dice: haz esto o no hagas esto, sin esperar otra razón que la voluntad del que formula el mandato’’. 22 Con esto, Hobbes señaló que el superior pretende de una manera característica que el receptor acepte su voluntad como guía de acción en lugar de la suya propia y, así sustituirla por cualquier deliberación o razonamiento propio: la expresión de la vo- luntad de un superior de que un acto debe ser realizado pretende precluir

o separar cualquier deliberación independiente sobre los méritos y contras

de realizar el acto. La expresión de la voluntad del superior en general no pretende funcionar dentro de las deliberaciones del receptor como una

razón para hacer el acto, ni tampoco como la razón más fuerte o domi- nante, pues esto presupondría que la deliberación independiente fue llevada

a cabo. En lugar de esto el superior pretende separarla o excluirla. Esto es precisamente, según creo, lo que se quiere decir al hablar de un mandato

comorequerimientodeunaacciónycuandosedenominaaunmandatocomo

una forma ‘‘perentoria’’ de tratamiento. En efecto, la palabra ‘‘perentoria’’ de hecho sólo significa separar la deliberación, debate o argumento. El término con este significado viene al idioma inglés del Derecho Ro-mano, donde fue usada para señalar ciertas etapas procedimientales que evitan o expulsan ulteriores argumentos. Si tenemos esto presente podemos llamar las razones que el superior pretende de su receptor, razones ‘‘perentorias’’ para la acción.

Por supuesto que el superior puede no lograr que su receptor acepte la pretendida razón perentoria como tal. Este puede rechazar o puede no tener ninguna disposición a aceptar la voluntad del superior como un

22 Leviatan, Cap. XXV.

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sustituto de su deliberación independiente, y es típico del mandar que, en caso de que la intención primaria perentoria fracase, se añadan razones ulteriores para la acción, en la forma de amenazas de infligir al emisor algo desagradable en caso de desobediencia. Estas razones adicionales están verdaderamente dirigidas a funcionar dentro de la deliberación del receptor como razones dominantes o más fuertes, suficientes para sub- yugar cualquier inclinación contraria. Pero estas razones secundarias son en algún sentido, un pis aller: son provisiones secundarias para el caso de que las razones primarias perentorias no sean aceptadas como tales. Sin em-bargo, es importante observar que si se concentra la atención sobre las amenazas de sanción que comúnmente acompañan al acto de dar mandatos, se obscurece el más importante rasgo que diferencia mandar de los muchos otros actos lingüísticos que pueden realizarse usando el modo imperativo. Lo dicho hasta ahora es suficiente en relación al carácter perentorio de las razones para la acción que se incluyen en la noción de un mandato. Me dirijo ahora a identificar un segundo rasgo importante de las razones que tienen la intención de ser operativas cuando se expresa un mandato. Llamaré a este rasgo de las razones ‘‘independiente del contenido’’ Este es un término que usé hace años 23 en el intento de diferenciar entre la noción de obligación y la noción general de lo que moralmente ‘‘debe’’ realizarse. La independencia del contenido de los mandatos radica en el hecho de que un superior puede emitir mandatos muy diferentes a la misma o diferentes personas sin que tengan nada en común, a pesar de lo cual superior pretende con todas ellas que sus expresiones de intención sean tomadas como razones para su realización. Por consiguiente, pretenden funcionar como una razón independiente de la naturaleza o carácter de las acciones que deben ser realizadas. Está claro que en esto se dife-rencia notablemente de aquellos casos standards de razones para la acción donde entre la razón y la acción existe una conexión de contenido: allí, la razón estaría valorada o deseada por consecuencias respecto a las cuales la acción es un medio (mi razón para cerrar la ventana sería evitar el frío), o sería alguna circunstancia dada respecto de la cual la acción funcionaría como un medio para consecuencias deseadas (mi razón para cerrar la ventana fue que sentía frío). A mi juicio, es cierto que las razones con estas dos características que he llamado perentorias (o que excluyen deliberación) e independiente del contenido, se encuentran involucradas en muchas operaciones normativas interpersonales junto a los mandatos. Por ejemplo, ambas están in-cluidas en las promesas: una promesa pretende ser una razón simple para el cum-

23 Ver mi ensayo sobre "Legal and Moral Obligation" en Essays on Moral Philosophy, Melden, Seattle, 1958.

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plimiento de la acción cuando el tiempo ha transcurrido como también pretende excluir deliberaciones libres y normales sobre los mé-ritos de su realización. Según creo, esto es lo que se quiere decir cuando se habla del que promete como obligado a cumplir la acción. Cualquier explicación completa de la manera en la que una promesa crea una obli-gación debe incluir el hecho de que una promesa es una razón para la acción perento- ria o que excluye la deliberación. En vista de que nosotros prometemos realizar muy diferentes tipos de acciones que no se relacionan entre si, dar una promesa se contempla como una razón para hacer la acción pro- metida que tiene, además, el rasgo de independencia del con-tenido. Si bien esto es cierto, la serie de posibles acciones que uno puede prometer válidamente hacer no es ilimitada y no incluye acciones inmorales o que pretenden ser dañosas para el destinatario de la promesa.

II

La relevancia de los dos rasgos del mandato, el carácter perentorio y el contenido independiente de las razones para la acción, respecto de la le-gislación y de los casos de creación de derecho es la siguiente. Es ob- viamente verdadero, como dije, que una intención perentoria primaria de un superior puede no ser realizada; la persona ordenada puede no aceptar el mandato como razón perentoria y, en cualquiera caso, puede no obedecer el mandato o, si lo obedece puede hacerlo sólo por temor al castigo tras una deliberación completa de los pros y los contras. Por otro lado, el man-dato puede ser tomado justo como el superior se propuso que fuese to-mado: como tal razón perentoria de manera que el receptor obedece sin deliberar sobre los méritos de lo ordenado. Incluso puede darse el caso de que el superior, antes de emitir su mandato, tenga am- plias razones para creer que aquellos a los que dirige su mandato están generalmente dis-puestos a reconocer en sus palabras (siendo indiferente lo que se mande o quizá, sólo reconociendo aquellos mandatos que estén dentro de determinados campos de conducta) una razón perentoria para hacer lo que es mandado. Dicha situación de reconocimiento (que puede estar motivada por cualquier tipo de razones últimas) de las palabras del superior como generalmente constituyentes de razones perentorias para la acción independiente del contenido es una actitud normativa distintiva, y no sólo un mero ‘‘hábito’’ de obediencia. En mi opinión, esto constituye el núcleo de un conjunto de fenómenos normativos conexos, donde se incluye, no sólo la noción general de autoridad, legislación o creación de derecho, sino otros casos en los que no podemos mediante palabras o documentos, presentar, separar o distinguir la existencia de obligaciones de un tipo u otro.

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Si consideramos como modelo de superior a aquel individuo situado en un grupo social donde la actitud normativa hacia esas órdenes es extensamente compartida, esto es, donde hay una aceptación general de las ex-presiones de voluntad del superior como decisiones o razones perentorias para la acción, entonces pueden existir cuatro variantes. Pri- mero, los man-datos pueden dirigirse a particulares y referirse a acciones singulares o bien, pueden dirigirse como mandatos generales a clases de personas y referirse a acciones genéricas. En segundo lugar, aquellos que están dispuestos a reconocer las palabras del superior como constitutivas de ta-les razones para la acción pueden tener muy diferentes razones para mantener esa disposición, aunque no se excluye como absurda la posibilidad de que alguien carezca de razones para esta actitud, más allá de un deseo de agradar o una simple satisfacción que podría encontrar al iden-tificar su voluntad con la del superior. Algunas personas pueden tener o no una razón moral o la creencia fundada para creer que los mandatos han si-do promulgados probablemente en el mejor interés de todos o, que coor- dinarían las acciones de personas diferentes de un manera generalmente beneficiosa o que serían justas o equitativas. Otros incluso pueden adoptar esta actitud como parte de una tradición en la que ellos han sido instrui- dos o simplemente porque desean hacer aquello que hacen otros. Otros in-cluso pueden adoptar esta actitud para evitar tener que enfrentarse a la alternativa demasiado peligrosa de calcular cada vez de nuevo si obedecer supera la posibilidad de ser castigado por desobediencia o, pueden adoptar esta actitud con la esperanza de obtener recompensas. En tercer lugar, las palabras del superior pueden ser tomadas por aquellos

a lo que han sido ordenados a actuar no sólo como una guía pe-rentoria para la acción, sino que también podrían ser tomadas como un standard de evaluación de la conducta de otros individuos como incorrectas o co- rrectas, justas o injustas (aunque no necesariamente moralmente justas o injustas) y que vuelven inobjetable y permisible aquello que normalmente es ofensivo, esto es, serían demandas de conformidad o for-mas variadas de presión coercitiva sobre otros para que se conformen, reconozcan o no

a los mandatos como razones perentorias para sus propias acciones. En cuarto lugar, la actitud normativa de reconocimiento de las palabras del superior como tales razones sería desarrollada extensamente en todo el grupo; todo o casi todo sería compartido, aunque por diferentes y ocultas razones. Por otro lado, puede estar estrechamente reducido y, puede ser únicamente compartida por aquella minoría bien organizada o poderosa capaz de ejercer sobre la mayoría la coerción mediante amenazas con el objetivo de que presten aquiescencia. O bien, la mayoría puede confor- marse a los mandatos dados, no porque los perciban como razones para la acción, sino simplemente porque sus contenidos coinciden generalmente

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con lo que ya están dispuestos a realizar por razones prudenciales o mo- rales, independientemente de la promulgación del mandato. Este modelo de una situación de mandato normativo puede ser contem- plada como una forma embrionaria de sociedad en la que existe un sistema jurídico en vigor. Es embrionario porque carece de un rasgo de importancia crucial cuya incorporación transformaría al modelo de formas diferentes. Este rasgo ausente es la existencia de agencias de creación y aplicación del derecho que dirigen efectivamente la sanción de los mandatos del superior en casos particulares como también su aplicación al conjunto de disputas. Donde existen tribunales con esta función, la actitud normativa de reconocimiento de los mandatos (por una parte, como razones para la acción perentorias independientes del contenido y, por otra, como patrones públicos de valoración de conductas como justas o injustas, correctas o incorrectas), está ella misma institucionalizada y el deber de conformarse con estos patrones está unido al oficio del juez y es asumido por los jue-ces individuales cuando ocupan ese cargo. Discutiré más tarde una manera importante que esta institucionalización del reconocimiento de las palabras del superior como razones perentorias para la acción transforma el mo- delo embrionario y sencillo; pero aquí deseo acentuar que incluso en esta situación social pre-jurídica y embrionaria están presentes algunos de los elementos esenciales que constituyen la autoridad práctica: la diferencia entre tener autoridad y el poder coercitivo sobre otras personas. Tener tal autoridad es expresar una intención compuesta de razones para la ac- ción perentorias independiente del contenido. Pero este mismo sistema embrionario también indica como han de ser comprendidos algunos de los rasgos de un sistema jurídico desarrollado a los que el análisis de Bentham distorsiona en términos de mandatos y hábitos de obediencia. Entre estas características están las ideas de que un legislador, incluso aquel que es supremo, ejerce autoridad jurídica o poder jurídico y no sólo un poder coercitivo; la idea de que este poder jurídico puede estar limitado jurídicamente y no ser simplemente inefectivo respecto de ciertas áreas de con-ducta; y en tercer lugar, la idea de que la legislación puede ser valorada en términos de validez o invalidez, y no sólo como permitida o prohibida o sino también como exitosa o inexitosa al provocar de diferentes maneras la realización de ciertas conductas . De este modo el reconocimiento general en una sociedad de las palabras del superior como razones perentorias para la acción es equivalente a la existencia de una regla social. Desde una perspectiva esta regla suminis- tra una guía general y un standard de evaluación de la conducta de los su-periores, de manera que puede ser formulada como la regla de que el superior debe ser obedecido que impone obligaciones sobre el sujeto. Desde otra perspectiva, confiere autoridad al superior y le proporciona una guía del ámbito o manera de ejercicio de ese poder; esto puede ser

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for-mulado como la regla de que el superior mediante la promulgación de mandatos crea obligaciones para sus sujetos y sería contemplada como una regla que le confiere poderes jurídicos. La limitación jurídica del po- der del superior para legislar sería simplemente reflejo del hecho de que la esfera de conducta en relación a la cual sus palabras son reconocidas como razones perentorias para la acción está limitada. En tercer lugar, en este contexto de reconocimiento general de las palabras del superior como razones perentorias para la acción, sus palabras son algo más que mandatos que pueden o no asegurar obediencia, o que pueden tener otras conse- cuencias naturales; dada esta situación, la emisión de una orden particular dentro del ámbito de los poderes del superior tendrá ciertas consecuencias normativas, además de las consecuencias naturales que pueda tener. Es decir, creará ciertas acciones correctas y obligatorias y otras incorrectas, infractoras de una obligación y un delito. Si por otra par-te, la orden emitida no está en el ámbito de las competencias del superior fracasará en tener consecuencias normativas, al margen de las consecuencias naturales que pueda tener, y el éxito o fracaso al respecto será mostrado por la valoración de las palabras del superior como válidas o inválidas. Sin embargo, este modelo de situación de mandato es simplemente una versión embrionaria de una situación de creación de derecho y si ha de aproximarse a la creación de derecho en un sistema jurídico desarrollado, entonces debe ser ampliado y modificado en diferentes formas, de todas las cuales no puedo tratar aquí. De cualquier modo, el primer y más im- portante paso sería generalizar la noción de razón para la acción perentoria independiente del contenido y liberarla de cualquier conexión general o específica con la noción de mandato, que sería una variante particular de la idea general. Además, en la historia de la teoría jurídica se ha hecho hincapié a menudo en que un mandato singular es un modelo inapropiado para la legislación, excepto en aquellas sociedades muy simples, ya que un procedimiento definido de creación de derecho debe realizarse con palabras del legislador o documentos creadores de derecho y, si este procedimiento es cumplido, entonces se ha producido la creación legislativa. Por esta razón, la promulgación de una ley es muy diferente de un simple mandato o expresión mediante la cual un individuo desea o intenta con-ducir a otras personas. También es desafortunado el hábito de hablar del soberano como si fuera un individuo único, ya que estas expresiones pue-den fomentar demasiado una asimilación entre la creación del derecho y dar un mandato y, por otra parte, ocultan la necesidad e importancia de la conformidad con el procedimiento reconocido para la creación de derecho. Dado tal procedimiento, en el que la creación del Derecho se realiza a través de un procedimiento que puede incluir la votación y recuento de los votos, la lectura de un proyecto de ley, la emisión de certificados etc., resulta

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engañoso proceder a una analogía con un sencillo mandato o una orden que expresa la voluntad de un individuo. Quizá hasta sería mejor usar la palabra técnica empleada por los conveyancing lawyers, 24 ‘‘operativa’’ o la palabra introducida por J.L Austin, ‘‘realizativa’’, 25 en lugar de palabras como ‘‘imperativo’’ o ‘‘prescriptivo’’ que son utilizadas comúnmente para caracterizar el acto de legislar. Esto no conduce a ningún tipo de conexión específica con un mandato, pero incide iluminadoramente en la similitud existente entre creación de derecho y otras prácticas gobernadas por re- glas o convenciones mediante las que se crean nuevas razones o guías para la acción. Me refiero no sólo la referencia a cosas que los juristas están acostumbrados a llamar transacciones jurídicas que modifican derechos (jurídicos) tales como testamentos, arrendamientos, contratos y similares, sino también transacciones no jurídicas como prestar un juramento (the taking of a vow) o dar una promesa (the giving of a promise) donde los individuos crean obligaciones para ellos mismos y sus palabras son reco- nocidas como razones perentorias independientes del contenido para su propia acción. Lo que es crucial para la legislación es que ciertas cosas, dichas o hechas por ciertas personas que pueden ser interpretadas como guías de acciones, deben ser reconocidas por los Tribunales como constituyentes de tales razones perentorias para la acción y también como actos que crean leyes. Esta generalización de la idea de razones para la acción independiente del contenido más allá del caso particular de los mandatos, permite espacio para algo de gran importancia a lo que la teoría imperativa de Bentham basada en la idea de un mandato fracasó en acomodarse. Este rasgo seña-la que en la mayoría de sistemas jurídicos hay diferentes fuentes de derecho o criterios últimos de validez jurídica reconocidos por los Tribu- nales. Estos no son formas de acciones legislativas ni derivadas de tales acciones. Sin embargo, en algunos sistemas podrían estar subordinadas a esas disposiciones legislativas, en el sentido de que en caso de conflicto las exigencias de aquellas prevalecerían sobre los requisitos jurídicos identificados en referencia a otras fuentes. De este modo, los diferentes tipos de prácticas consuetudinarias (locales, comerciales) pueden ser re- conocidas por los Tribunales (aunque sin duda sometidas a varias con-

24 Este término inglés se refiere a aquellos juristas que se dedican a la ciencia o al arte de preparar documentos para transferir e investigar títulos de propiedad real y otros derechos. También pueden ocuparse de los documentos que crean, definen, o extinguen tales derechos. En definitiva, este tipo de juristas realizarían unas tareas similares a las que realizan los notarios y registradores en el Derecho español. Ver: Black's Law Dictionary. Definitions of the Terms and Phrases of American and English Jurisprudence, Ancient and Modern by Henry Campbell Black; 4¦ ed. St.Paul, Minn. West Publishing Co., 1968. Nota del Traductor.

25 Austin, How to do Things with Words, 2a. ed.,. Oxford University Press, 1975.

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diciones limitadoras como la extensión del tiempo, razonabilidad etc.) como razones para la acción independiente del contenido y por tanto, haciéndolas obligatorias jurídicamente. De manera similar, en un siste- ma donde hay una teoría estricta de precedentes, la decisión del juez en un caso particular o una línea suficiente de casos, puede ser reconocida como un hecho que constituye una razón perentoria para decidir casos parecidos, es decir, como creación de una regla jurídica general, a pesar de que no es un mandato. Este reconocimiento de razones independiente del contenido como fuentes del Derecho, que aunque no se derivan de disposiciones legis- lativas se subordinan a ellas, elimina la necesidad de la elaborada pero fracasada explicación benthamita sobre el status de dichas fuentes como fuentes del derecho debido a formas ‘‘tácitas’’ de mandatos legislativos. Lo que tales fuentes de derecho tienen en común no es que sean mandatos, sino que son reconocidas como formas diferentes de razones perentorias independientes del contenido. Más importante es que la noción de razón para la acción perentoria independiente del contenido o algo análogo introduce la noción general de autoridad, que no es sólo autoridad sobre personas en cuestiones de conducta, sino también autoridad sobre materias científicas o teóricas y, por tanto, incluye un sentido de autoridad en materias de creencia más que de conductas. Este es el caso de algunos grandes científicos que al ser con-siderados como una autoridad sobre alguna materia, por ejemplo astro- física, entonces dentro de ese ámbito su afirmación –‘‘Aristóteles lo dijo’’– se acepta como creación de una razón para creer lo que dice sin una valora- ción de los argumentos en pro y en contra; es decir, sin una deliberación teórica que considere y valore los méritos o las razones de peso para creer lo que dijo. Aunque el enunciado de una autoridad sobre alguna materia no se percibe como creación de una obligación para creer, la razón para creer constituida por el enunciado de la autoridad científica es en algún sentido perentoria, pues es aceptada como una razón para creer al margen de una investigación independiente o de una valoración de la verdad de lo declarado. Es también independiente del contenido ya que su status como razón no depende del significado de lo declarado, en tanto cae dentro del área de su conocimiento particular.

III

Ahora quiero usar este último caso de autoridad sobre materias teóricas para hacer una advertencia frente una posible mala interpretación de lo que he dicho. Ciertamente pienso que un desplazamiento de la noción

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de mandato a la noción de razón perentoria independiente del contenido

necesita superar la deficiente explicación benthamita sobre el derecho y su creación, como también explicar su ‘‘normatividad’’. Esto no lo hago mediante cualquier medio, sino que pienso que si se procede a dicho trán-sito debemos finalmente haber resuelto la cuestión concerniente a

la relación entre derecho y moral causada por el rechazo de la existencia

de cualquier tipo de conexión conceptual o necesaria entre ellos. El tema puede ser ilustrado por referencia al concepto de autoridad sobre mate- rias teóricas de la siguiente manera. Para ser una autoridad sobre alguna materia un hombre debe realmente tener algún conocimiento superior, inteligencia o sabiduría que haga razonable creer que lo que dice sobre tal materia es probablemente más cierto que el resultado alcanzado por otros individuos a través de investigaciones independientes; esto es, que

es razonable para ellos aceptar las declaraciones dotadas de autoridad sin tales investigaciones o evaluaciones independientes de sus razonamientos. De aquí surge que la caracterización de la persona que es una autori-dad sobre una determinada materia, no es sólo una cuestión de cómo sus enunciados son de hecho contemplados, sino que supone que tiene la experiencia (conocimiento) necesaria. Además, considerar a una persona como una autoridad científica, aunque sea de una manera equivocada, es creer realmente que tiene las cualificaciones o el conocimiento superior que harían razonable creer los enunciados que emite en el marco de su competencia, sin investigaciones independientes sobre ellos. La idea es que la autoridad es un experto cualificado de una manera conveniente

y de aquí la razonabilidad de tratar sus enunciados de esa manera. Esto

in-troduce las ideas de ser una autoridad y de ser contemplado (correcta

o incorrectamente) como tal autoridad. El enunciado ‘‘X es una autori-

dad científica’’ compromete al hablante a creer que X está cualificado de una manera apropiada, mientras ‘‘X es contemplado como una autoridad científica’’ sólo compromete al hablante a creer que alguien cree que X está cualificado. El estilo general de la teoría positivista del derecho (de la cual forman parte la obra de Bentham y la mía propia) niega que exista alguna cone- xión conceptual o necesaria entre derecho y moral y en consecuencia atribuye (como ya he explicado en el capítulo V) a las expresiones como derechos y deberes jurídicos significados que no suponen ese tipo de conexión. Contra ella se ha insistido en que hay efectivamente un fuerte paralelismo entre ser una autoridad teórica y tener una autoridad práctica, (por ejemplo, autoridad legislativa sobre gente) lo cual muestra que la tesis positivista está equivocada. El paralelismo sugerido es que al igual que el caso de un científico, si figura como una autoridad sobre su mate- ria, debe haber buenas razones para aceptar sus pronunciamientos como razones suficientes para creer en sus declaraciones sin investigación in-

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dependiente, por tanto en el caso de una autoridad legislativa debe haber buenas razones para aceptar sus disposiciones legislativas como razones suficientes para creer lo que afirma sin investigación independiente; así

en el caso de una autoridad legislativa debe haber buenas razones para

aceptar sus disposiciones legislativas como razones perentorias para la acción, o al menos, algunos deben creer que hay tales buenas razones. En el caso de autoridad teórica las buenas razones están dadas por su superior conocimiento y esto es anterior a la noción de autoridad teórica,

la cual no puede ser explicada sin referencia a ello; en el caso de la au- toridad legislativa, como en cualquier forma de autoridad práctica sobre individuos, para aceptar sus disposiciones legislativas como razones para

la acción perentorias y independiente del contenido, las buenas razones

deben ser mo-rales. La legitimación moral de un legislador puede surgir obviamente de diferentes maneras: puede provenir del hecho de que la

composición de la legislatura, por ejemplo en una democracia parlamentaria,

se conforma con principios de gobierno moralmente aceptables; o puede

surgir del hecho de cualquiera que sea la composición de la legislatura

o su defecto, asegura el orden y la necesaria coordinación para un vida

social tolerable y sin ello, habría males mayores que los que el gobierno pudiese perpetrar.

La cuestión de si efectivamente se produce este paralelismo entre au- toridad teórica y autoridad legislativa provoca interrogantes parecidos

a aquellos suscitados por las cuestiones discutidas en el capítulo VI, es

decir, si hay un componente moral esencial en la idea de obligación jurídica

de modo que los enunciados de obligaciones jurídicas (si finalmente son

enunciados ‘‘obligatorios’’ en el sentido de obligación explicado aquí) son

una forma de juicio moral. Al efecto, debe ser recordado que en el capítulo

VI

distinguí dos formas de teoría opuesta a la doctrina positivista, según

la

cual la obligación jurídica y moral no están conceptualmente conecta-

das. La primera forma extrema de esta teoría afirma que una obligación jurídica es en realidad una especie de obligación moral, mientras que la segunda y moderada forma de teoría sostiene únicamente que para que existan obligaciones jurídicas se necesita únicamente la creencia, verda-

dera o falsa, de que lo jurídicamente exigido es moralmente obligatorio, y que sólo los enunciados comprometidos de obligaciones jurídicas llevan

la implicación de tal creencia. Hay una posibilidad similar (admitida en mi

descripción inicial del sugerido paralelismo) de una forma extrema y otra moderada de la teoría aplicada al paralelismo entre autoridad legislativa

teórica. La tesis extrema sostiene, que para que exista una autoridad legislativa efectivamente debe haber razones morales objetivamente buenas para aceptar sus disposiciones como razones perentorias para

y

la

acción, mientras que en la tesis moderada sólo se necesita la creencia

de

que hay tales razones morales o incluso, como en la versión de Raz,

únicamente la apariencia, la disposición a reconocer o la indicación de tal

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creencia. 26 No discutiré aquí la forma extrema de esta teoría ya que en el capítulo V intenté demostrar que la explicación de Dworkin sobre la co-nexión conceptual entre derechos y obligaciones jurídicas y derechos

y obligaciones morales es claramente incapaz de explicar aquello que

Dworkin dice debe ser admitido, como por ejemplo que lo que es correcto jurídicamente no es siempre moralmente justo, y pueden existir siste- mas jurídicos moralmente injustos donde el derecho claramente establecido origina, sin embargo, derechos y obligaciones jurídicas.

La tesis moderada sostiene, en cambio, que para que exista la autoridad legislativa únicamente es necesario creer en su legitimación moral y en

los casos límites tal creencia puede ser restringida a los tribunales y ór-ganos oficiales del sistema jurídico. Esta teoría presenta un tipo más interesante de conexión conceptual entre derecho y moral. Su principal aportación, por

lo menos en lo que afecta a la exposición en este capítulo sobre la idea de

una razón dotada de autoridad, es que fue una equivocación mía no incluir entre los constituyentes de las creencias de los tribunales para aceptar un mandato legislativo como razones jurídicas dotadas de autoridad aquel elemento referente a la creencia aceptada en la legitimación moral de la

legislatura o al menos una disposición para manifestar tal creencia. Pienso que el principal argumento en que se apoya esta crítica insiste en que la noción de aceptación de alguna consideración como una razón jurídica dotada de autoridad no puede sostenerse aisladamente. ¿Cómo puede una creación de la razón humana, como un mandato o el cumplimiento con un procedimiento legislativo, ser en sí mismo o ser creído, una razón para

la acción? Seguramente, la crítica insistiría en que tales productos de la

voluntad humana podrían ser tales tipos de razones únicamente si hubiera alguna razón adicional no artificial para tomar a las primeras como guías para la acción; y la única clase de razón adicional que explicaría satisfact- oriamente lo que los tribunales dicen y hacen, implica sus creencias en la legitimación moral de la legislatura.

Este argumento, a mi juicio, va demasiado lejos y fracasa en el último paso. Estoy de acuerdo en que sería extraordinario si los jueces no dieran respuestas a las cuestiones referentes al por qué en sus actuaciones están dispuestos a aceptar disposiciones de la legislatura como determinantes de los standards de conducta judicial correcta y, como razones constitu- yentes para aplicar y poner en vigor disposiciones particulares. Pero si todo lo que se requiere es que los jueces deban tener algunos motivos comprensibles para actuar tal y como lo hacen, esto puede ser fácilmente satisfecho a través de motivos que no tienen nada que ver con la creencia en la legitimación moral de la autoridad cuyas disposiciones identifican y

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aplican como derecho. De esta manera, jueces individuales pueden ex-plicar o justificar su aceptación de las disposiciones del legislador alegando que ellos simplemente desean continuar una práctica establecida o, que han jurado al asumir el cargo o que han acordado hacerlo tácitamente al aceptar el oficio de juez. Todo esto sería compatible tanto con la afirmación de que los jueces no tienen creencias en la legitimación moral de la legislatura como con la creencia que no existe ninguna legitimación. Raz, que ha ofrecido un pensamiento más elaborado que cualquier otro escri-tor sobre esta materia, caracteriza tales razones personales para la aceptación judicial de la autoridad del legislador como una forma de aceptación ‘‘débil’’, 27 e insiste que lo que es necesario es cualquier tipo de aceptación ‘‘fuerte’’ que implique creencias de los jueces en que hay razones morales para conformar y poner en vigor las disposiciones de la legislatura o, al menos que implique la apariencia de tal creencia. En el capítulo VI ya traté lo que considero como el principal argumento de esta tesis. En relación a la presente cuestión, esta consta de dos puntos. El primero es que los jueces, en el curso de la aplicación y puesta en vigor de las leyes aceptan la autoridad de una legislatura mediante enunciados de que los sujetos a los que las leyes se aplican tienen la obligación jurídi- ca o el deber de hacer aquello que tales leyes exigen. En segundo lugar, puesto que los requerimientos de actuar pueden resultar contrarios a los intereses, deseos o inclinaciones personales de los sujetos, tales enunciados de deberes jurídicos deben ser una forma de juicios morales. Tales juicios serán sinceros si el juez cree en la legitimación moral de la le-gislatura; insinceros o ‘‘fingidos’’, si no cree. En el capítulo VI rechacé este argumento y aquí lo haré en su aplica- ción más general a la explicación de la autoridad legislativa, ya que sus implicaciones fácticas me parecen abiertas a interrogantes. Está claro que muchos jueces cuando hablan de los deberes jurídicos de los sujetos pueden creer, como también lo pueden hacer muchos ciudadanos, en la legitimación moral de la legislatura, y pueden sostener que hay razones morales para cumplir con sus disposiciones, independientemente de su contenido específico. Pero no estoy de acuerdo que deba ser el caso que los jueces lo crean o aparenten creerlo, y no encuentro razones que nos compelan a aceptar una interpretación del ‘‘deber’’ o ‘‘obligación’’ que con- duzca a este resultado. Seguramente, hasta lo aquí dicho, hay una tercera posibilidad; que al menos donde el derecho es claramente establecido y determinado, los jueces, al hablar de los deberes jurídicos de los sujetos, pueden querer hablar en un modo técnico delimitado. Hablan como jueces en el marco de una institución jurídica a la que se han com-prometido a

27 Op. cit.155, n.13.

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mantener, mediante determinadas formas de acción, respecto de aquello que resulta ‘‘obligado’’ (owed) para el sujeto, esto es, lo que le puede estar jurídicamente exigido o impuesto (exacted). A esto los jueces pueden añadir juicios morales y exhortaciones especiales cuando aprueban el contenido de leyes específicas, pero esto no se implica necesariamente de sus enunciados respecto de los deberes jurídicos de los sujetos. Por supuesto, si éste fuera el caso, se podría tomar como una expli- cación cognitiva del deber, según la cual los enunciados sobre el deber jurídico de los sujetos de actuar de una manera contraria a sus intereses e in-clinaciones incluyen el enunciado de que existen razones ‘‘externas’’ u objetivas, en el sentido que existen independientemente de su motivación subjetiva. En este caso, sería difícil negar que el deber jurídico es una for-ma de deber moral. Al menos esto sería así, si se asumiera que los juicios de deber moral no jurídico son también enunciados de tales razones objetivas para la acción. En este caso, sostener que deberes jurídicos y morales son independientes conceptualmente incluiría la hipótesis extravagante que habría dos mundos independientes o, conjuntos de razones objetivas, uno jurídico y otro moral. Aunque la interpretación alternativa que he ofrecido sobre los enunciados judiciales de los deberes jurídicos de los sujetos se muestre como absurda

o distorsione los hechos, no pienso que deba ser excluida. No obstante,

soy perfectamente consciente de que a muchos les parecerá paradójico,

o incluso contundente que, al fin de un capítulo, en un tema central de

gran importancia para la comprensión del derecho y de la idea de razones para la acción dotada de autoridad, arguya que los enunciados judiciales de deberes (jurídicos) de los sujetos no tienen nada que ver directamente con las razones para la acción de los sujetos. Puedo ver tam-bién que será objetado acertadamente que si la aceptación de los jueces de la autoridad de la legislatura significa sólo que aceptan sus disposiciones como esta- blecimiento de standards de aplicación y ejecución correctas del Derecho como proveedoras para el juez de razones perentorias independiente del contenido para su acción oficial en la aplicación y puesta en vigor del de- recho, esto supone reducir la noción de aceptación de las disposiciones del legislador como razones para la acción a algo muy diferente de lo que describí cuando primeramente lo introduje en el modelo de una sociedad simple cuyos miembros aceptaron las palabras del superior como razones perentorias e independientes del contenido para cumplirlo que ordena.

No pienso que en la actualidad tenga conocimiento suficiente de las muchas complejidades que sospecho rodean esta cuestión. Únicamente puedo ofrecer la siguiente respuesta a la última objeción. La objeción de reducción está en un sentido bien llevada, pero es algo que expresamen- te preveía cuando dije que la introducción de agencias de aplicación y ejecución del derecho especializados en la sociedad simple significaría

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la institucionalización del reconocimiento de la autoridad de superiores, como ahora define los standards públicos de adjudicación oficial, y esto transformaría la situación retratada en el modelo. Por supuesto que, a excepción de sociedades en donde los tribunales y órganos oficiales úni- camente aceptan la autoridad de la legislatura, el resto en la mayor parte de los casos se conforman al derecho por otras razones. Esta forma de aceptación institucionalizada y reducida coexistiría con un tipo de aceptación más vigorosa por parte de muchos otros de las disposiciones legisladas como razones para su conformidad y para aceptar demandas de otros a la conformidad. Pero en ningún caso será necesario, aunque sea posi- ble a menudo, la creencia en la legitimidad moral de la legislatura o la pre-tensión del tal creencia. A pesar de todo, concluiría dejando establecido que cualquiera que sea la solución a esta importante cuestión entre los positivistas jurídicos y sus críticos, que necesita de nuevas discusiones, ello no afectaría al punto según el cual la noción de una razón perentoria para la acción independiente del contenido es necesaria para la comprensión de la autoridad jurídica y de la creación del derecho. Por eso, aunque el intento por parte de Bentham de explicar la autoridad jurídica y creación del derecho sólo en términos de mandatos y obediencia a un superior fuese un error, éste sin embargo es esclarecedor, pues para en la idea de mandato se hallan, como he intentado mostrar, elementos que son cruciales para comprender el derecho.

SOBRE LA INTERPRETACIÓN LEGISLATIVA IDEAL*

SOBRE LA INTERPRETACIÓN LEGISLATIVA IDEAL* Robert Summers** I. ¿Qué se supone o requiere como mínimo para

Robert Summers**

I. ¿Qué se supone o requiere como mínimo para la interpretación racional de las leyes?

Presupone, por lo menos, una ley conocida, un juego de circunstancias fácticas a las cuales la ley está presuntivamente dirigida, un problema sobre

la definición de la ley en su aplicación a las circunstancias, los argumentos

interpretativos relativos, elaborados y aplicados de acuerdo con el método general, una solución del problema a la luz de dichos argumentos, los crite-

rios objetivos por los cuales la exactitud de la reso-lución puede ser juzgada,

y otros elementos más (inclusive el ámbito para el juicio jurídico).

II. ¿Cuál es la función de la interpretación racional de las leyes en una sociedad sujeta al Estado de Derecho?

En aquellas circunstancias fácticas a las cuales se aplican las leyes, la interpretación legislativa generalmente produce, más o menos, razones perentorias sobre las cuales los particulares, las autoridades y los jueces pueden actuar o decidir. En términos metafóricos, la interpretación legis- lativa ‘‘traduce las leyes en acciones o decisiones’’. Se puede considerar

a la interpretación legislativa como ‘‘acciones y decisiones de conexión’’

para las leyes mediante el elemento intermediario del ‘‘razonamiento’’. Muchas sociedades poseen muchas leyes. En ellas se requiere de la in- terpretación legislativa si estas sociedades desean ser reguladas de acuerdo

a un Estado de Derecho. Cuando estas sociedades son reguladas así, varios valores del ‘‘Estado de derecho’’ aparecen, tales como la confiabilidad en el derecho, la pre- dictibilidad del derecho, la coherencia en la aplicación del derecho, la liberación del arbitrio gubernamental, la autodeterminación del ciudadano, la eliminación de litigios, la legitimidad y otros más. Se puede llamar a éstos ‘‘valores formales’’ o valores del ‘‘sistema’’, a diferencia de los va-lores

* El presente artículo ha sido abreviado para respetar los lineamientos editoriales de la Revista. Traducción del original en inglés por Manuel González Oropeza y Howard Anderson. ** Universidad de Cornell, Estados Unidos.

ISONOMÍA No. 6 / Abril 1997

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de ‘‘problemas específicos’’ relativos a las políticas públicas del Esta-do. De los escritos y opiniones del Ministro de la Suprema Corte Scalia que invoca dichos valores, véase Scalia, ‘‘The Rule of Law as a Law of Rules’’, 56 U.Chi.L.Rev. 1175, 1178 (1989) (‘‘la apariencia de tratamiento igual’’); id. en 1179 (la predictibilidad); Chisom v. Roemer, 501 U.S. 380 (1991) (El voto particular de Scalia en la página 405: “léanse las palabras de ese texto como si las hubiese leído cualquier Miembro común del Congreso’’ — la legi-timidad, y en la página 417: ‘‘nuestra mayor responsabilidad en el campo de la elaboración interpretativa es de leer las leyes de una manera con-sistente, dando al Congreso los medios seguros por los cuales se pueda acatar la voluntad del pueblo’’ — la legitimidad y la eficacia); John Doe Agency v. John Doe Corporation, 493 U.S. 146, 164 (1989) (El voto par-ticular de Scalia: léase con un ojo abierto para ‘‘reducir el volumen de liti-gios’’ — la eliminación de litigios).

III. Aparte de su contribución al Estado de Derecho mediante la generación de razones legales para actuar y decidir, ¿de qué otra manera es importante la interpretación legislativa racional en una sociedad con muchas leyes?

En donde los legisladores son democráticos, la interpretación legislativa racional implementa la voluntad democrática. De la misma manera, tiende a asegurar que sea verdaderamente la ley que está siendo aplicada y no el punto de vista personal de alguna autoridad o juez. Esto también tiende a asegurar o preservar la legitimidad de las instituciones, y respeta las com- petencias respectivas de la legislatura y el tribunal. Y aun más. En verdad, pocos aspectos del derecho son tan importantes como la interpretación legislativa. Uno de estos pocos aspectos es la calidad del contenido de las leyes.

IV. ¿Qué tan complejas pueden ser las razones legales para la acción y la decisión generadas por la interpretación racional de una ley?

Las razones pueden ser muy complejas, como por ejemplo, cuando una ley es interpretada de acuerdo con una perspectiva por la cual todos los argu- mentos interpretativos relevantes, tanto a favor como en contra, han sido examinados, y se llega a una solución final sobre el problema con vista en un balance de los argumentos considerados. Dicha solución constituiría en sí la razón resultante para la acción o la decisión. Ésta sería entonces un tipo único de razón ‘‘condensada’’.

SOBRE LA INTERPRETACIÓN LEGISLATIVA IDEAL

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V. ¿Puede ser caracterizada como formal una razón legal para actuar o decidir?

Sí, de varias maneras. Primera, se construye este tipo de razón de acuerdo con una ley imperativa o válida. En cuanto a que la validez de la ley sea for-mal, la razón interpretada es, en consecuencia, formal. Segunda, dicha razón se construye de acuerdo a un tipo de metodología válida, sea la ‘‘pers-pectiva de escopeta’’ (considerar todos los argumentos, a favor y en contra, y decidir), o alguna otra perspectiva. Debido a que este método es formal, la razón resultante es consecuentemente formal (Para saber cómo tal método es formal, vid. infra apartado X). Tercera, una razón legal formal deriva su fuerza esencial de su propia forma —de su derivación del derecho válido de acuerdo a un método válido. Una razón legal formal puede ser contrastada ilustrativamente con razones meramente sustantivas que son relevantes contigentemente —razones que consisten en consideraciones morales, económicas u otras de índole social, y que por eso derivan su fuerza de su contenido o sustancia. Cuarta, la naturaleza perentoria de una razón legislativa para la acción o decisión es formal en el sentido que supedita las razones sustantivas compensatorias, independientemente de su contenido o sustancia.

VI. ¿Qué son los distintos tipos de argumentos y razones ante nosotros en este momento?

Primero, existen argumentos interpretativos. Se proveerá una lista en el apartado VII. Estos argumentos pueden contradecirse, y cuando se equi- libren, generar una solución del problema de interpretación que, a su vez, hemos caracterizado como un tipo único de razón legal ‘‘condensada’’ para actuar o decidir. Vid. supra apartado IV. Segundo, existen argumentos no-interpretativos, e.g., una referencia directa a la equidad substantiva, o a un argumento substantivo de política pública. Normalmente, estas referencias no están dirigidas a la ley por sí misma, y pueden oponerse fuertemente a una razón legal de otra manera perentoria. Muchos jueces estadounidenses a veces permiten que tales razones substantivas anulen lo que de otro modo sería una razón legal pe- rentoria, aunque habitualmente lo hacen bajo el pretexto exclusivo de ‘‘la interpretación’’. (La ‘‘interpretatividad’’ de un argumento es hasta cierto punto legislativamente orientado; un argumento que sería no interpretativo en relación a una ley bien redactada y elaborada podría ser interpretati- va con relación a una ley mal elaborada.)

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VII. ¿Cuáles son los principales tipos de argumentos interpretativos que pueden figurar en la interpretación de una ley, y así generar una razón legal ‘‘condensada’’ de decisión o acción?

Aquí, damos por respuesta las decisiones de la Suprema Corte de los Es- tados Unidos, según se explican en R. S. Summers, ‘‘Statutory Interpretation in the United States’’ en Interpreting Statutes. A Comparative Study (D. N. MacCormick y R. S. Summers editores (1991):

Una vez que un problema de interpretación ha surgido, varios tipos de argumentos pueden llegar a ser relevantes para la solución del problema. Cuestiones complejas pueden surgir en relación a lo que se califica como tipos distintos y autónomos de argumentos. Para maximizar el radio potencial de conflictos entre los tipos de argumentación y así plantear cuantos ‘‘arreglos de conflictos’’ sean posibles para el Tópico VI, he propiciado la individualización en lugar de agregar el fenómeno argumentativo. Sin embargo, no he dividido al fenómeno en más tipos de argumentos que los realmente reconocidos, de manera explícita o implícita, por los tribunales. Los tipos principales de argumentos frecuentemente invocados por los tribunales son:

1. El argumento desde un sentido común, derivado de las palabras en cuestión. Aquí ‘sentido común’ significa un sentido reconocido como común, esto es, el uso no-técnico de las palabras. La prueba de este uso puede ser monitoreado en los diccionarios, en otras obras de referencia literaria, en las decisiones judiciales pertinentes sobre el significado común de dichas palabras, en la historia legal que incluya la evolución de la ley, así como en otras fuentes. Véa- se, por ejemplo, Ernst and Ernst v. Hochfelder, 425 U.S. 185, 199 (1976); Pittston Coal Group v. Sebben, 109 S.Ct. 414, 420 (1988). El entendimiento de la gramática, la sintaxis, la puntuación y otros similares pueden jugar un papel en un argumento de este tipo. Véase, por ejemplo, U.S. v. Ron Pair Enters. Inc. 109 S.Ct. 1026, 1030-31 (1989). Una palabra o frase puede tener más de un sentido común aquí, el contexto general del uso en la ley indicará habitualmente el significado apropiado.

2. El argumento de un sentido técnico de las palabras en cuestión. Este significado técnico puede constituir un sentido legal que las palabras tienen en la ley, o un sentido estándar que las palabras tienen en una rama particular del conocimiento o la tecnología, o en una ocupación especial, o en cualquier otra actividad. Varios

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medios de prueba pueden utilizarse para demostrar lo anterior, incluyendo a la historia legal y a los testimonios expertos del uso comercial. Véase, por ejemplo, Kungys v. U.S.,485 U.S. 759, 770 (1988); La.Pub. Serv. Comm. v. F.C.C., 476 U.S. 355 (1986).

3. El argumento del sentido indicado por armonización del contexto. Varios elementos del contexto legislativo pueden bien confirmar un estándar de sentido común o de sentido técnico o, en su lugar, sostener un significado especial. Tales elementos incluyen lo si- guiente:

a) ¿Cómo las palabras en cuestión se adecuan con el resto de la frase en donde dichas palabras aparecen? Véase, por ejemplo, Mills Music v. Snyder, 469 U.S. 153, 167-68 (1985);

b) ¿Cómo la frase en donde las palabras en cuestión aparecen, se adecua con el resto del párrafo o sección correspondiente, Véase, por ejemplo, Shell Oil Co. v. Iowa Dept. Revenue, 109 S.Ct. 278,

281 n. 6 (1988) (‘‘Las palabras no son guijarros en una yux-ta-

posición extraña; sólo tienen una existencia comunitaria; y no

sólo el significado de cada una se interconecta con el de la otra, sino que todas en su conjunto toman su significado del entorno

a NLRB v. Federbush

en el que están dispuestas

Co., 121 F.2d 954, 957 (2nd Cir. 1941);

’’).(Citando

c) ¿Cómo son usadas las palabras en cuestión en un contexto fuera de la ley? Véase, por ejemplo, Mohasco Corp. v. Silver, 447 U.S. 807, 818, 826 (1980);

d) ¿Qué tanto armoniza certeramente un significado propuesto para las palabras en cuestión con otras disposiciones de la mis- ma sección y ley, así como con secciones relacionadas de leyes similares. Véase, por ejemplo, Public Employees Retirement System of Ohio v. Betts, 109 S.Ct. 2854, 2868 (1989); American Textile Manufacturers Institute v. Donovan, 452 U.S. 490 (1981) and Dickerson v. New Banner Institute, Inc., 460 U.S. 103, 115-

116 (1983);

e) El hecho de que un significado propuesto para las palabras en cuestión haría o no redundante el hacerlo parte de la ley. Véase, por ejemplo, Mountain States Tel. and Tel. v. Pueblo of Santa Ana, 472 U.S. 237, 249 (1985);

f) Cualesquiera otros elementos estructurales pertinentes, así co-mo los títulos y rubros de disposiciones legales, y el enten- dimiento de tales nociones como que ‘las palabras agrupadas en una lista deben recibir significados similares’. Véase, por ejemplo, Schreiber v. Burlington Northern Inc., 472 U.S. 1, 8 (1985).

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4. El argumento del precedente. Este argumento en su forma más simple se concreta en la cita de una decisión previa, interpretando la disposición legal en cuestión.

5. El argumento de analogía. Una forma de este argumento es que una palabra debe ser interpretada de cierta manera porque así podrá darse el mismo tratamiento a casos semejantes bajo dispo- siciones legales similares. Véase, por ejemplo, Moragne v. States Marine Lines, Inc., 398 U.S. 375, 392 (1970); de la misma manera, leyes relativas a muerte por accidente se aplican por analogía en derecho marítimo.

6. El argumento de coherencia con un concepto legal general operando dentro de la rama de derecho aplicable. Este tipo de argumento

recurre a la ‘lógica’ de un concepto general, por ejemplo el contrato

o la empresa, según el concepto aparezca en el esquema legislativo.

Ante la ausencia de circunstancias especiales, el concepto general debe recibir una aplicación uniforme.

7. El argumento de congruencia con una política pública pertinente y válida, que opere dentro del campo en el cual la ley se aplica. Este tipo de argumento trae generalmente una política pública válida, operativa en el área en que la ley se aplica. La política pública y su validez están explícitas o implícitas en el lenguaje del esquema legislativo general.

8. El argumento de los principios generales del derecho que ejercen su influencia sobre el significado que hubiese surgido. Aquí hay dos ejemplos de tales principios: 1) el principio de que ninguna persona debería beneficiarse de sus propios ilícitos, se presume vigente si el legislador simplemente adopta una ley general dejándoles a los herederos heredar; 2) el principio de mens rea o culpabilidad mental se presume vigente, de la misma manera, si el legislador simplemente adopta una ley penal general.

A veces, los principios aparecen con el disfraz de las ‘presunciones’

de intención legislativa. La fuerza de tal presunción depende, en parte, de la fuerza del principio y en el grado de su aceptación. La fuerza es más grande todavía cuando una desviación de dicho prin- cipio plantease la cuestión sobre si el legislador tiene la capacidad constitucional para desviarse de esa manera.

9. El argumento del significado históricamente evolucionado que las disposiciones legales han llegado a tener dentro del sistema. Las le-yes en las manos de los tribunales pueden tomar vida indepen- diente, de alguna manera diferente, a la que originalmente se le hubiese diseñado o formulado. Cuando los tribunales interpretan así una ley, se involucran en lo que los europeos llaman interpret- ación ‘histórica’. Un ejemplo prominente de este tipo de interpret- ación en los EUA es la interpretación de la Suprema Corte de la

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Ley Sherman cuando simplemente se excluyen las restricciones comerciales irracionales y no todas las posibles, aunque la palabra ‘irracional’ no aparezca en la Ley.

10. El argumento del propósito final de la ley. El último propósito de la ley puede ser explícito o implícito según se lee de su texto entero. Un ejemplo de los propósitos finales explícitos según se definen aquí, son los siguientes: Imagínese una ley con un artículo explícito sobre su propósito final y otro artículo con una disposición aplicativa:

Artículo Primero. El propósito final de esta ley es promover la paz y la tranquilidad en el parque. Artículo Segundo. No se permite la entrada de vehículos en el parque.

Ahora supongamos que una persona monta a caballo en las banquetas del parque. Un tribunal puede justificar la clasificación del caballo como un vehículo. Después de todo, para definir así el significado del lenguaje vago en la aplicación de la ley se aplicaría su propósito final, aunque pueda estar en conflicto con, o distorsionar el significado ordinario de ‘vehículo’. El propósito final de la ley puede aparecer en fuentes ajenas a ella, como en la historia legislativa. Por eso el artículo primero antes re-ferido no puede ni existir, pero la historia legislativa puede reve- lar una intención unánime que la prohibición contra los vehículos pro-mueve la paz y la tranquilidad en el parque. Los argumentos que favorecen una selección de significado so-bre otra, porque una sirve mejor a los propósitos finales, son ‘eva-luativos’ en un sentido importante aunque atenuado. Esto es, dichos argumentos promueven una base para la evaluación com- parativa o análisis alternativos de la ley como, más o menos, los me-dios compatibles para los fines legislativos. Factores impor- tantes limitan la disponibilidad de esta manera de argumentación. El propósito final puede no estar claro, o puede descansar sobre prue-bas sospechosas. Los hechos pueden ser oscuros hacia cuál significado se adecua mejor al propósito. Precisamente resulta a menudo controvertido el cómo debe ser generalmente formulado el propósito asignado a la ley. Frecuentamente el lenguaje aplicativo de la ley es menos general que el propósito final. Sería reprobable para un tribunal el expander automáticamente el significado del lenguaje aplicativo en todos los casos.

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Los argumentos que se refieren al último propósito de la ley tienen, tal vez, mayor peso independiente ahora en la Suprema Cor-te de los Estados Unidos, donde el lenguaje aplicativo de la ley es ambiguo o vago. Véase, por ejemplo, Mills Music, Inc. v. Snyder, 469 U.S. 153, 185 (1985). Un propósito final de la ley puede ser un objeto de intención legislativa real (manifiesto en la historia legislativa o en la letra de la ley). Cuando sea así, los argumentos de propósito final están también caracterizados a menudo como argumentos de intención legislativa. Pero existen otros tipos de argumentos de ‘intención’ que no son caracterizados como dirigidos al último propósito. Vid. infra.

11. El argumento de intención legislativa. Este argumento presupone un objeto de intención pertinente a la interpretación, y el argumento en sí puede ser subjetivo, esto es, puede estar basado en pruebas de real intención subjetiva de legisladores, o puede ser más objetivo. Con mayor frecuencia, trata de ser objetivo, y se deriva de varias formas de historia legislativa que se extienden de los dictámenes de comisiones a los debates parlamentarios, a los anteproyectos de ley y a otras formas.Muchos ejemplos de casos serán citados más tarde en este capítulo. En el numeral 10 vimos que, entre muchas otras cosas, el propósito final de la ley puede ser en sí un objeto de intención

le-gislativa manifestada en la historia legislativa. Pero los propósitos no son los únicos objetivos posibles de intención legislativa. Por ejemplo, prueba de intención legislativa actual en materia de histo- ria legislativa puede demostrar una intención denotativa específica hacia el significado de la ley. Supóngase, por ejemplo,que el lenguaje aplicativo de nuestra ley dijo: ‘No se permite la entrada en el parque

a ningún vehículo ni a otros transportes de autopropulsión.’ ¿Se

incluye en la ley a las patinetas? Por el uso ordinario de la palabra ‘vehículo’, la respuesta sería afirmativa, pero la redacción de la ley (la frase que comienza con ‘y otros’) insinúa que los redactores quisieron referirse con la palabra ‘vehículo’ sólo para contemplar

a los vehículos de autopropulsión. Pero aún en la ausencia de cual- quier fundamento para basarse en un argumento general de pro-

pósito final, la historia legislativa puede revelar pruebas que indican que la palabra ‘vehículo’ abarcaría a las patinetas. Por ejemplo, las pruebas pueden demostrar claramente que la legislatura pretendía prohibir las patinetas específicamente (una intención ‘denotativa’).

O las pruebas pueden indicar una intención clara al usar la palabra

‘vehículo’ de una manera suficientemente genérica como para incluir