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CONSTITUCIONALIDAD Y

DECISIN JUDICIAL*

* Los tres primeros textos que se renen bajo este ttulo fueron presentados
en el VI Seminario Eduardo Garca Mynez sobre Teora y Filosofa del Derecho,
organizado por el Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico (ITAM), la Escuela
Libre de Derecho, La Universidad Iberoamericana (UIA), la Universidad Nacional
Autnoma de Mxico (UNAM) y la Universidad de las Amricas (UDLA). El evento
se llev a cabo en la Ciudad de Mxico los das 3, 4 y 5 de octubre de 1996.

LOS LMITES DE LA INTERPRETACIN


CONSTITUCIONAL
DE NUEVO SOBRE LOS CASOS TRGICOS
Manuel Atienza*

1. Introduccin
aos, el problema de la interpretacin y, en particular,
E eln losde ltimos
la interpretacin constitucional parece estar en el centro de

la teora jurdica. Las razones son, creo, bastante obvias. Una de ellas es
el carcter de supralegalidad que se reconoce a las constituciones contemporneas: la interpretacin constitucional es, as, una interpretacin
superior a la de las otras normas; o, si se quiere decirlo de otra manera, la
inter-pretacin constitucional marca los lmites de posibilidad de la interpretacin de todas las otras normas, establece para todos los niveles del
orden jurdico la obligacin de interpretar de acuerdo (o en conformidad)
con la Constitucin. La otra razn deriva de la peculiariedad que tienen
las cons-tituciones en relacin con los otros materiales jurdicos en el
sentido de que aqu predominan enunciados de principio o enunciados
valorativos, cuya interpretacin presenta una mayor complejidad da lugar
a mayores disputas que la de las normas entendida la expresin en su
sentido ms amplio del resto del ordenamiento jurdico.
Estas y otras razones (como, por ejemplo, el que la interpretacin autntica o definitiva de la Constitucin est confiada a rganos que difie-ren
de los rganos jurisdiccionales ordinarios en diversos aspectos como es el
de la eleccin poltica de sus miembros) plantean dos tipos de pro-blemas
que, en trminos tradicionales, podran llamarse el problema de la naturaleza y el de los lmites de la interpretacin constitucional. El primero
de ellos del que no me voy a ocupar aqu es el de si la interpretacin
constitucional la que llevan a cabo los tribunales constitucionales es o no
un tipo de interpretacin jurdica, qu diferencias presenta en relacin con
la de los tribunales ordinarios, si el mtodo de la ponderacin difiere o no
esencialmente del de la subsuncin, etc. El problema de los lmites, a su
vez, puede entenderse referido a los lmites externos o a los internos. En el
primer caso, la cuestin fundamental a tratar ser la de la separacin entre

* Universidad de Alicante, Espaa


ISONOMA No. 6 / Abril 1997

MANUEL ATIENZA

jurisdiccin y legislacin, esto es, la de los lmites del activismo judicial,


la legitimidad de los tribunales constitucionales, etc. En el segundo, los
lmites internos, se trata de ver si los tribunales constitucionales y, en
general, cualquier tribunal pueden cumplir con la funcin que el propio
sistema jurdico parece asignarles: dictar resoluciones correctas para
los casos que se les presenten, realizar la justicia a travs del Derecho.
Manuel Aragn plantea as la cuestin: Interpretacin constitucional
de la ley, argumentacin y fundamentacin jurdicas, resolucin justa
y no sustitucin del legislador. He aqu las cuatro condiciones para la
correcta interpretacin de la Constitucin, modificando, en este caso,
slo la primera: en lugar de la interpretacin constitucional de la ley,
la interpretacin constitucionalmente adecuada de la Constitucin. Y
concretando que la resolucin justa ha de entenderse como justa pero
jurdicamente correcta [1986, p. 129].
El problema que me interesa tratar aqu es este ltimo o, si se quiere,
un aspecto de este ltimo: la tesis que pretendo sostener es que uno de
los lmites de la racionalidad jurdica viene dado por la existencia de casos
trgicos; o, dicho quizs en forma ms exacta, que la racionalidad jurdica
no puede (no debe) desconocer la existencia de casos trgicos, debe dejar
un lugar para el sentimiento de lo trgico en el Derecho.
2. Casos fciles y casos difciles
La distincin entre casos fciles y casos difciles juega un papel esencial en lo que cabra denominar como teoras estndar de la argumentacin jurdica y tambin, ms en general, en la teora del Derecho
contempornea.
As, por ejemplo, Marmor ha sostenido recientemente que el positivismo
jurdico implica o presupone esa distincin, pues de otra manera no podra
aceptarse que existe una separacin conceptual entre lo que es y lo que
debe ser Derecho: Esta tesis de la separacin ha escrito este autor en
un interesante libro sobre interpretacin y teora jurdica supone necesariamente la asuncin de que los jueces pueden (al menos en algunos
casos estndar) identificar el Derecho y aplicarlo sin referencia a consideraciones sobre lo que, en las circunstancias, debe ser el Derecho. En
otras palabras, la distincin entre el Derecho como es y como debe ser
implica una distincin paralela entre las actividades de aplicar el Derecho
y crearlo. Esto sugiere tambin una particular perspectiva sobre el papel
de la interpretacin en la aplicacin judicial del Derecho. La interpretacin
se entiende que designa tpicamente una actividad (parcialmente) creativa;
tiene que ver con determinar el significado de lo que en algn aspecto
relevante no es claro o es indeterminado. Dicho de manera aproximativa,
se puede decir que la interpretacin aade algo nuevo, previamente no
reconocido, a aquello que se interpreta. Tomado conjuntamente con el

LOS LMITES DE LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL...

punto anterior, ello implica que el positivismo jurdico no puede aceptar el


punto de vista de que el Derecho es siempre objeto de interpretacin. Se da
por sentado que, en mayor o menor medida, los jueces participan, a travs
de su actividad interpretativa, en el proceso de crear Derecho. Antes, sin
embargo, tiene que haber un Derecho para interpretar [Marmor 1991,
p. 124-5]. O sea, casos fciles son aqullos (que ciertamente existen) en
los que no hay ms que aplicacin pura y simple del Derecho, mientras
que en los casos difciles la cuestin en litigio no est determinada por
los estndares jurdicos existentes; por eso, estos ltimos requieren, a
diferencia de los primeros, una labor interpretativa.
Por lo que se refiere, en particular, a la teora de la argumentacin
jur-dica, la importancia de la distincin suele decirse radica en que la
jus-tificacin de las decisiones a tomar en unos u otros casos fciles (y
supuesto que el juez tiene el deber de aplicar las reglas del Derecho vlido
y puede identificar cules son esas reglas vlidas a travs de la aceptacin
de criterios de reconocimiento compartidos), la justificacin consistira en
efectuar una mera deduccin, el consabido silogismo judicial, cuya conclusin en esto conviene insistir no es una decisin (por ejemplo, condeno
a X a la pena P), sino una norma (debo condenar a X a la pena P)1. Por
el contrario, en los casos difciles cuando existen dudas concernientes a
la premisa normativa, a la premisa fctica o a ambas la justificacin de la
decisin no puede contenerse nicamente en un razonamiento deductivo.
A los criterios de la lgica la lgica en sentido estricto o lgica deductiva debe aadirse los de la llamada razn prctica que se contienen en
principios como el de universalidad, coherencia, consenso, etc.
Ahora bien, lo anterior no implica que la distincin entre casos fciles y
difciles sea, sin ms, aceptable. De hecho, ha sido, y es, discutida, desde
diversos puntos de vista.
Para empezar, cabe dudar de que la misma tenga un carcter razonablemente claro, dada la ambigedad con que habitualmente se usan esas
expresiones y la diversidad de problemas a los que se alude. As, Pablo
Navarro ha sealado, por un lado, los mltiples significados con que se
usa la expresin caso difcil. Por ejemplo escribe, un caso C es considerado difcil si:
a) No hay una respuesta correcta a C.
b) Las formulaciones normativas son ambiguas y/o los conceptos que
expresan son vagos, poseen textura abierta, etc.
c) El Derecho es incompleto o inconsistente.

1
Sigo bsicamente el planteamiento de MacCormick [1978]. Esta ltima distincin se encuentra
tambin en Marmor cuando seala que la aplicacin no es cuestin de lgica [1994, p. 128].

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MANUEL ATIENZA

d) No hay consenso acerca de la resolucin de C en la comunidad de


juristas.
e) C no es un caso rutinario o de aplicacin mecnica de la ley.
f) C no es un caso fcil y es decidible solamente sopesando disposiciones
jurdicas en conflicto, mediante argumentos no deductivos.
g) Requiere para su solucin de un razonamiento basado en principios.
h) La solucin de C involucra necesariamente a juicios morales. [Navarro 1993, pp. 252-3].
Por otro lado, Navarro advierte tambin sobre la necesidad de distinguir
entre problemas conceptuales (qu es un caso fcil o difcil), fcticos (qu
hacen los jueces, los abogados, etc. ante un caso fcil o difcil) o normativos
(qu se debe hacer en un caso fcil o difcil).
No parece, sin embargo, muy claro que se le pueda dar la razn en
cuanto a la exigencia de esta triple distincin, ya que el aspecto de comportamiento y el justificativo parecen formar parte de las propiedades
definitorias de caso fcil o difcil (como l mismo sugiere, cuando indica
que aunque la caracterizacin de caso difcil no es unvoca, es obvio que
pueden establecerse algunas relaciones entre los distintos enfoques [p.
253]). Esto, por cierto, no implica ningn error de tipo conceptual o cosa
por el estilo. As, cabe perfectamente aceptar como caracterizacin o,
al menos, como punto de partida para la caracterizacin de caso difcil
aquellos que cumplen los requisitos indicados anteriormente bajo las
letras d) a h): las notas b) y c) quedan excludas porque lo que recogen
son tipos o causas de los casos difciles; y la nota a), porque no todos los
autores que utilizan la distincin aceptan lo ah contenido, es decir, sta
sera, por as decirlo, una nota polmica.
Las dificultades, sin embargo, no se acaban aqu. Como es bien sabido,
la tesis de Dworkin con respecto a los casos difciles es que, en relacin
con ellos como en relacin con los casos fciles, el juez no goza de discre-cionalidad, pues tambin aqu existe una nica respuesta correcta; o,
dicho en los trminos ms cautelosos con los que a veces se expresa: las
oca-siones en las que una cuestin jurdica no tiene respuesta correcta en
nuestro sistema jurdico [y, cabe generalizar, en los Derechos de los Estados democrticos] pueden ser mucho ms raras de lo que generalmente
se supone [Dworkin 1986a, p. 119]. Por eso, frente a la crtica de que su
concepcin del Derecho como integridad slo valdra para los casos difciles, Dworkin no tiene inconveniente en replicar que la distincin entre
casos fciles y casos difciles no es tan clara ni tan importante como esa
crtica supone y que los casos fciles son, para el Derecho como integridad
[o sea, para su concepcin del Derecho] slo casos especiales de casos
difciles [Dworkin 1986b, p. 266]. Lo que Dworkin llama el problema

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del caso fcil consistira en lo siguiente: puede ser difcil saber si el caso
actual es un caso fcil o difcil, y Hrcules no puede decidirlo al utilizar su
tcnica para casos difciles sin dar por sentado lo que queda por probar
[Dworkin 1986b, p. 354]. Pero esto le parece a Dworkin justamente un
pseudoproblema: Hrcules no necesita un mtodo para casos difciles
y otro para los fciles. Su mtodo funciona tambin en los casos fciles,
pero como las respuestas a las preguntas que hace son entonces obvias,
o al menos parecen serlo, no nos damos cuenta de que est funcionando
una teora. Pensamos que la pregunta sobre si alguien puede conducir
ms rpido de lo que estipula el lmite de velocidad es una pregunta fcil
por-que suponemos de inmediato que ninguna descripcin del registro
legal que negara dicho paradigma sera competente. Pero una persona
cuyas convicciones sobre justicia y equidad fueran muy diferentes de las
nuestras no hallara tan fcil esa pregunta; aun si terminara aceptando
nuestra respuesta, insistira en que nos equivocamos al estar tan confiados. Esto explica por qu las preguntas consideradas fciles durante un
periodo se tornan difciles antes de volver a ser otra vez fciles, pero con
respuestas opuestas [Dworkin 1986b, p. 354].
La relativizacin de Dworkin en cuanto a la distincin caso fcil/caso
difcil es de signo bastante diferente a la que sostienen los (o algunos de
los) integrantes del movimiento Critical Legal Studies [cfr., por ejemplo,
Kennedy 1986]. Cabra decir, incluso, que son de signo diametralmente
opuesto: mientras que para Dworkin, en cierto modo y a pesar de su
frase antes transcrita, todos los casos son, en ltima instancia, fciles,
puesto que poseen una sola respuesta correcta2, para los CLS no cabra
hablar prcticamente nunca de caso fcil, esto es de caso con una nica
respuesta correcta. No es por ello de extraar el alejamiento explcito de
Dworkin con respecto a esa concepcin (aunque no deja de reconocer que
sus pretensiones escpticas de tipo general, entendidas en cuanto escepticismo interno3, son importantes) y que, entre otros motivos, descansa en
el re-proche que les dirige por haber pasado por alto la distincin entre
com-petencia y contradiccin entre principios, esto es, por interpretar

2
As lo afirma Barak [1987, p. 28], quien considera que en los casos difciles existen varias respuestas correctas [lawful] y de ah que el juez tenga (limitadamente) que ejercer su discrecin.
3
Dworkin distingue entre el escepticismo externo y el interno. Segn el primero, los valores
morales no formaran parte de la fbrica del universo: cuando uno dice que la esclavitud es injusta,
no estara afirmando algo sobre la realidad, sino proyectando sus opiniones sobre el mundo. Por
el contrario, el escepticismo interno el escepticismo relevante para Dworkin lo que sostiene es
que no puede decirse que una opinin moral sea superior a otra (la esclavitud es justa no goza
de mejores argumentos en su favor, en la discusin moral, que la esclavitud es justa) [Dworkin
1986b, pp. 76-86 y 266-267; cfr. tambin Moreso 1996, cap V].

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MANUEL ATIENZA

como contradiccin lo que no pasa de ser competencia entre principios de


manera que, por esa va, todos los casos resultan ser o, mejor, parecen
ser difciles4.
Frente al escepticismo radical de los CLS, el punto de vista de un
autor como Posner representara un escepticismo que l mismo califica
de mo-dernado y epistemolgico. Posner no niega que existan casos
fciles y casos difciles, pero pone en duda que muchos de estos ltimos
puedan ser resueltos en forma metdica. Muchas aunque ciertamente
no la mayora y quizs slo una pequea fraccin de las cuestiones jurdicas en nuestro sistema, y sospecho que tambin en muchos otros, no
son simplemente difciles, sino imposibles de ser contestadas mediante
los mtodos del razonamiento jurdico. Como resultado, las respuestas
la enmienda ca-torce garantiza ciertos derechos a los padres de hijos
ilegtimos, el derecho a la intimidad sexual no incluye la sodoma, el
dueo de un hotel tiene un deber de cuidado en relacin con personas
que han sufrido un dao por causa de un husped borracho, las leyes
contra la venta de nios hacen que no sean exigibles los contratos de
maternidad surrogada, y as hasta el infinito dependen de juicios de
policy, de preferencias polticas y valores ticos de los jueces o (lo que
claramente no es distinto) de la opinin pblica dominante que acta a
travs de los jueces, antes que del razonamiento jurdico considerado
como algo diferente de la policy, o la poltica, o los valores, o la opinin
pblica. Algunas veces estas fuentes de creencias permitirn a un juez
llegar a un resultado que se pueda demostrar correcto, pero frecuentemente no; y cuando no, la decisin del juez ser indeterminada, en el
sentido de que una decisin de otro tipo sera considerada con la misma
probabilidad correcta por un observador informado e imparcial [1988,
p. 316]. De todas formas por eso su moderacin, Posner consi-dera
que aunque los procedimientos o mtodos del razonamiento jurdico
no sean suficientes para establecer la correccin de las decisiones, la
justificacin de las decisiones judiciales en esos casos no tiene por qu
consistir en una sarta de mentiras destinadas a ocultar los verdaderos e
inconfesables motivos de la decisin: El hecho de que no pueda mostrarse que una posicin es correcta no significa que sea el producto de
la pasin o de la vileza. La posicin puede reflejar una visin social que
puede ser articulada y defendida aun cuando no pueda probarse que es
correcta o falsa. Pocas proposiciones ticas casi ninguna de las que la gente
est interesada en debatir puede probarse que sea correcta o equivocada

4
Dworkin ilustra esa crtica con un ejemplo a propsito de los principios que entran en juego
en los supuestos de compensacin por accidente en el Derecho norteamericano [1986b, pp. 274-5
y 441 y ss.].

LOS LMITES DE LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL...

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[right or wrong] y sin embargo el discurso tico no es infruc-tuoso; y en


los casos indeterminados, el discurso jurdico es una forma de discurso
tico o poltico [ibid., p. 362].
En fin, cabe pensar tambin que la distincin entre casos fciles y
difciles (y, aproximadamente, en los trminos antes sealados) es, en lo
fundamental, aceptable incluso necesaria pero necesita ser enriquecida,
en el sentido de que se deberan trazar nuevas categoras situadas entre
los casos fciles y los difciles, y tambin, ms all de unos y otros.
Entre los casos fciles y los difciles se situaran, por ejemplo, los que
Barak ha llamado casos intermedios y que integran una buena porcin
de los que llegan a los tribunales superiores y constitucionales. Los casos
intermedios se caracterizan por el hecho de que, en el anlisis final, el
juez no tiene discrecin para decidir. Desde esta perspectiva, son casos
fciles: Lo que los sita aparte de los casos fciles es slo que en los casos
in-termedios ambas partes parecen tener un argumento jurdico legtimo
que apoya su posicin. Se necesita un acto consciente de interpretacin
antes de que el juez pueda concluir que el problema [argument] es realmente infundado y que slo hay una solucin jurdica. Cualquier jurista
que pertenezca a la comunidad jurdica de que hemos hablado llegar a
esta conclusin de que slo hay una solucin jurdica, de manera que
si el juez fuera a decidir de otra forma, la reaccin de la comunidad sera
que ha cometido un error (...) En todos estos (...), despus de un balance
y so-pesamiento consciente que a veces requiere un esfuerzo coordinado y serio y en el marco de las reglas aceptadas, todo jurista versado
llegar a la conclusin de que slo existe una posibilidad y de que no hay
discrecin judicial [Barak 1987, pp. 39-40].
Y ms all de los casos fciles y de los difciles estn los que cabe llamar
casos trgicos: aquellos que no tienen ninguna respuesta correcta y que,
por lo tanto, plantan a los jueces no el problema de cmo decidir ante una
serie de alternativas (o sea, cmo ejercer su discrecin), sino qu camino
tomar frente a un dilema. Pero antes de llegar ah, antes de enfrentarnos
con la cuestin de cmo actuar frente a una situacin trgica, conviene
aclarar dos cuestiones previas: qu cabe entender especficamente por
caso trgico y si realmente existen casos trgicos en el Derecho.
3. Los casos trgicos
3.1. Casos difciles y casos trgicos
La discusin en torno a los casos difciles en la teora del Derecho
contemporneo sin duda por influencia de la obra de Dworkin ha girado en torno a cuestiones como la de si para todos los casos jurdicos
(inclui-dos, pues, los difciles) existe una nica respuesta correcta, si el

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MANUEL ATIENZA

juez dispone o no de discrecionalidad, aunque sea limitada, en los casos


difciles, en qu consiste, cmo se ejerce o fundamenta la discrecionalidad
judicial, etc. Ello, sin embargo, supone dar por sentado que para todo caso
jurdico existe al menos una respuesta correcta; o, si se quiere decirlo de
otra manera, el presupuesto ltimo del que parte el paradigma dominante
de teora del Derecho (que incluye tanto a Dworkin como a lo que he
llamado la teora estndar de la argumentacin jurdica autores como
MacCormick, Alexy, Aarnio o Peczenik y, por supuesto, la metodologa
jurdica de corte ms tradicional) es el de que en el Estado de Derecho
contemporneo siempre es posible hacer justicia por medio del Derecho
[Atienza 1991, p. 251].
Ahora bien, una valoracin tan positiva de nuestros Derechos va ligada
como no poda ser menos a una ideologa de signo inequvocamente
conservador y a la que no veo ninguna razn para adherirse. Sigo por
ello considerando acertada una de las conclusiones a que llegaba en un
libro de hace algunos aos dedicado a exponer y criticar las teoras
dominantes de la argumentacin jurdica. En mi opinin afirmaba la
teora de la argumentacin jurdica tendra que comprometerse con una
concep-cin una ideologa poltica y moral ms crtica con respecto
al Derecho de los Estados democrticos, lo que, por otro lado, podra
suponer tambin adoptar una perspectiva ms realista. Quien tiene que
resolver un determinado problema jurdico, incluso desde la posicin de
juez, no parte ne-cesariamente de la idea de que el sistema jurdico ofrece
una solucin correcta poltica y moralmente correcta del mismo. Puede
muy bien darse el caso de que el jurista el juez tenga que resolver una
cuestin y argumentar en favor de una decisin que es la que l estima
como correcta aunque, al mismo tiempo, tenga plena conciencia de que
sa no es la solucin a que lleva el Derecho positivo. El Derecho de los
Estados demo-crticos no configura necesariamente el mejor de los mundos
jurdi- camente imaginables (aunque s que sea el mejor de los mundos
jurdicos existentes). La prctica de la adopcin de decisiones jurdicas
mediante instrumentos argumentativos no agota el funcionamiento del
Derecho que consiste tambin en la utilizacin de instrumentos burocrticos
y coactivos. E incluso la misma prctica de argumentar jurdicamente
para justificar una determinada decisin puede implicar en ocasiones un
elemento trgico [Atienza 1991, p. 251-2]5.
Lo que en ese y en un trabajo anterior [1989] entenda por caso trgico
La idea de que nuestros Derechos democrticos no constituyen el mejor de los mundos
jurdicos posibles la tomaba de un trabajo de Tugendhat [1980]. Esta misma idea es la que parece
contenerse [Bayn 1985] en la sntesis entre Dworkin y Ely efectuada por Barber (On What the
Constitution Means, The Johns Hopkins University Press, Baltimore, 1984), para dar cuenta de
la nocin de supremaca constitucional.
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LOS LMITES DE LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL...

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eran aquellos supuestos en relacin con los cuales no cabe encontrar


ninguna solucin [jurdica] que no sacrifique algn elemento esencial de
un valor considerado como fundamental desde el punto de vista jurdico
y/o moral [Atienza 1991, p. 252]; o, dicho de otra manera, los casos en
relacin con los cuales no existe ninguna solucin que se site por encima
del equilibrio mnimo [Atienza 1989, p. 101]. Distinto, y por encima, del
equilibrio mnimo estara el equilibrio ptimo que lo alcanzara la decisin (o las decisiones) que satisfacieran no slo las exigencias esenciales,
sino tambin otras exigencias no esenciales, de acuerdo con el distinto
peso atribuido a cada una y con los criterios o reglas de decisin que se
utilicen [una de esas reglas podra ser, por ejemplo, la que prescribe no
sacrificar nunca una exigencia que tenga un mayor peso en aras de otras
de menor peso, aunque la suma de estas ltimas arrojaran un peso superior a la primera [ibid., p. 100]. A partir de aqu, la diferencia que cabra
establecer entre quienes, como Dworkin, entienden que siempre o casi
siempre puede encontrarse una respuesta correcta y quienes como hemos
visto niegan esa pretensin afectara al logro del equilibrio ptimo, pero
no del mnimo; es decir, lo que se discute es si cabe siempre decir que
una respuesta es mejor que otra, pero no si hay alguna buena respuesta:
unos y otros estaran de acuerdo en que un caso es difcil cuando en
relacin con el mismo cabe encontrar, en principio, ms de un punto de
equilibrio entre exigencias contrapuestas, pero que necesariamente hay
que tomar en consideracin en la decisin y, por tanto, hay que efectuar
(y justificar) una decisin [ibid, p. 99].
Todo ello, por cierto, presupone que en los casos difciles se da siempre
una contraposicin entre principios o valores (entendiendo por valores la
dimensin justificativa de las normas contempladas como razones para
la accin) que ha de resolverse mediante una operacin de ponderacin
en la que se sopesan las diversas exigencias para alcanzar un punto de
equilibrio mnimo u ptimo. Esto es sin duda cierto, pero no debe llevar
a pensar que en los casos fciles (y quizs en algunos de los que llambamos intermedios) no habra, por as decirlo, ms que una operacin de
subsuncin del caso bajo el supuesto de hecho de la regla, o del conjunto
de reglas, aplicable; y como las reglas tal y como he sostenido en varios
trabajos escritos conjuntamente con Juan Ruiz Manero suponen razones
para la accin perentorias o excluyentes, de ah se seguira que, en los
casos fciles, no cabra hablar de deliberacin por parte, por ejemplo,
del juez que tuviera que resolverlo, sino simplemente de obediencia a
las reglas. Esto, sin embargo, no es exactamente as, pues un caso es
fcil precisamente cuando la subsuncin de unos determinados hechos
bajo una determinada regla no resulta controvertible a la luz del sistema
de principios que dotan de sentido a la institucin o sector normativo
de que se trate; esto es, la obediencia a las reglas, a las razones peren-

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MANUEL ATIENZA

torias, que se da en los casos fciles exige la previa deliberacin [del


juez] y slo tiene lugar en el territorio acotado por sta [Atienza y Ruiz
Manero 1996, pp. 22 y 23]. En definitiva, para los rganos judiciales, el
Derecho constituye, en nuestra opinin y bien se trate de casos fciles o
difciles un sistema excluyente [en cuanto que el rgano jurisdiccional
slo puede atender a razones contenidas explcita o implcitamente en el
propio Derecho] en un doble nivel y en un doble sentido. En un primer
sentido y en un primer nivel por cuanto que impone a tales rganos
jurisdiccionales el deber de componer un balance de razones integrado
nicamente por las constituidas por las pautas jurdicas, siendo admisible
la toma en consideracin de otras razones nicamente en la medida en
que las propias pautas jurdicas lo permitan. En un segundo sentido y
en un segundo nivel por cuanto que tal balance de razones remite, no
en todos los casos, pero si en la mayora, a adoptar como base de la resolucin una regla jurdica, esto es, una razn perentoria. Cabra as dividir
los casos en dos grupos: aqullos cuya resolucin se fundamenta en el
balance de razones jurdicas que se integran en la deliberacin del rgano
jurisdiccional, y aquellos otros en los que tal balance de razones exige el
abandono de la deliberacin y la adopcin como base de la resolucin de
una razn perentoria6 [ibid., pp. 23-24].
Esta forma de ver las cosas, por cierto, deja por as decirlo indecidida la
cuestin de si existen o no casos trgicos en nuestros Derechos, esto es,
un tipo de caso difcil en el que el balance de razones no permite llegar
a una solucin satisfactoria, a una solucin como antes deca que no
suponga el sacrificio de algn valor o exigencia valorativa considerado
como fundamental desde el punto de vista jurdico y/o moral [cfr. Atienza
y Ruiz Manero 1996, p. 141].
3.2. Juristas y filsofos ante los casos trgicos
Ahora bien, como antes sealaba, la exclusin de estos casos trgicos es
un presupuesto comn a casi toda la teora del Derecho contempornea.
Y ni siquiera cabe afirmar en rigor que sostengan la existencia de casos
trgicos autores que, como Calabresi y Bobbit, han estudiado y efectuado
aportaciones notables en el campo de las llamadas elecciones trgicas,
esto es, las decisiones relativas a la produccin y reparto de bienes que
implican un gran sufrimiento o incluso la muerte, como ocurre en relaEsta postura, como se ve, es semejante a la, antes indicada, de Dworkin: la distincin entre
casos fciles y difciles queda tambin aqu notablemente relativizada; las fronteras entre ambos
tipos de casos son fluidas, pues siempre cabe que surjan circunstancias que hagan que el sistema
de los principios impida que un determinado tipo de caso hasta entonces fcil pueda seguir
siendo considerado como subsumible bajo una determinada regla o conjunto de reglas.
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LOS LMITES DE LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL...

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cin con el trasplante de rganos vitales, el control de la natalidad o el


servicio militar en tiempo de guerra. El conflicto surge aqu, por un lado,
entre valores con los que la sociedad determina los beneficiarios de la
distribucin y (con la naturaleza) los permetros de la escasez y, por otro
lado, los valores morales humanistas que valoran la vida y el bienestar
[Calabresi y Bobbit 1978, p. 18]. El actuar en el contexto de bienes necesariamente escasos hace que entren en conflicto los valores ltimos,
los valores con los que una sociedad se define a s misma. Preguntamos
Qu curso de accin no produce males? [como Esquilo hace decir a
Agamenn], pero sabemos que ninguna verdadera respuesta nos confortar. Como un crtico [R. B. Sewall] ha establecido, En la base de la
forma trgica est el reconocimiento de la inevitabilidad de paradojas,
de tensiones y ambigedades no resueltas, de los opuestos en equilibrio
precario. Como el arco, la tragedia nunca se destensa [ibid., pp. 18-19].
Calabresi y Bobbit parten de cuatro posibles aproximaciones mecanismos
para la toma de decisiones en esos contextos: el mercado, la poltica, el
azar y la tradicin. Todos ellos presentan inconvenientes que los vuelven
inservibles, pero los dos primeros pueden ser modificados (con respecto
a sus formas puras), para tratar as de salvar, al menos, alguno de esos
inconvenientes. En relacin con los mecanismos de tipo poltico, una
de esas modificaciones consiste en recurrir a una instancia a quien no
cabe exigir responsabilidad por sus actuaciones, como mecanismo de
descentralizacin de las decisiones polticas, y cuyo prototipo sera, en
uno de sus aspectos, el jurado. Frente a los problemas que plantan tales
instituciones, los autores sugieren la posibilidad de recurrir al modelo del
tribunal (frente al del jurado), pero rechazan tal posibilidad en los siguientes trminos: En esta discusin sobre las instancias sin responsabilidad
adaptadas a las circunstancias, hemos tenido varias ocasiones para sugerir
la relevancia de las crticas dirigidas a las dificultades asociadas con la toma
de decisiones judiciales. Es entonces el modelo para las instancias sin
responsabilidad adaptadas y descentralizadas un tribunal modificado ms
bien que un jurado modificado? No lo creemos. Mientras que decisiones
importantes han sido deja-das en nuestra sociedad a los tribunales, estas
decisiones son muy dis-tintas de aquellas a las que nos enfrentamos en
las situaciones trgicas. La deseabilidad de las decisiones caso a caso,
de las decisiones inters-ticiales, de la actualizacin de reglas desfasadas,
del moverse en reas de falta de legislacin, de [lucha de] intereses o de
estancamiento poltico; estos y los muchos otros campos de creacin judicial
de Derecho, requieren, en ltimo trmino, enunciados claros, lgicos y
generalizables de por qu se ha llegado a una decisin. Las razones para
utilizar instancias sin responsabilidad adaptadas para efectuar elecciones
trgicas pueden re-conducirse por el contrario al deseo de hacer que las
razones para la decisin sean menos directas y quizs incluso menos

18

MANUEL ATIENZA

obvias, mientras que al mismo tiempo se trata de asegurar que las decisiones estn basadas en valores sociales ampliamente compartidos. Es,
en efecto, ms bien difcil concebir que un rgano constituido como un
tribunal pudiera considerarse apropiado para decidir sobre una eleccin
trgica del tipo de asignar un rgano artificial o el derecho a tener nios,
a no ser que y por hiptesis sto lo hemos excluido en esta parte del
libro los estndares iniciales para la eleccin estuvieran responsablemente
establecidos por la legislatura [ibid., pp. 71-72]. Es decir, las decisiones
trgicas en las que los autores piensan no son los casos trgicos que a
nosotros nos interesan; no son los casos trgicos que llegan a los jueces,
aunque s cabra hablar en algn sentido de casos jurdicos, sobre todo
cuando quienes toman esas decisiones son rganos de la administracin;
los jueces podran tener que revisar alguna de esas decisiones trgicas,
pero las suyas no seran ya decisiones trgicas (ellos habran traducido
lo trgico a otros trminos).
En contraste con esta actitud que quizs pudiera considerarse natural de los juristas a rehuir los casos trgicos, los filsofos o algunos
filsofos parecen estar bastante ms dispuestos a reconocer la existencia
de casos (judiciales) trgicos. O, al menos, esta es la actitud que puede encontrarse en dos obras recientes de Javier Muguerza y de Paul Ricoeur. A
los dos, y seguramente por razones no muy distintas, la perspectiva de que
existan casos jurdicos trgicos en el sentido que los venimos definiendo
les produce ms alivio que inquietud.
En el caso de Muguerza, cabra decir que el sentido de la tragedia es necesario para preservar la tensin entre el Derecho y la justicia [Muguerza
1994, p. 552]; la sensibilidad para lo trgico mostrara cuando menos que
el juez tiene problemas de conciencia [ibid, p. 553], esto es, que tiene
la voluntad de moralidad, de prestar odos a la conciencia: Desde luego
precisa Muguerza la buena voluntad no basta por s sola para garantizarnos el acierto moral, que depende tambin de nuestros actos y de sus
consecuencias y no tan slo de nuestras intenciones, pero sin ella ni tan
siquiera existira esa perpetua fuente de desasosiego que es la voz de la
conciencia, de la que, sin embargo, no podemos prescindir ms que al
precio de volvernos inhumanos [ibid, p. 559].
Por lo que se refiere a Ricoeur, los casos trgicos suponen una llamada
a un sentido difcilmente formalizable de equidad o, podra decirse, a un
sentido de justeza [justesse] ms que de justicia [justice] [Ricoeur 1995,
p. 183]. Lo trgico de la accin que resulta desconocido para una concepcin puramente formal de la obligacin moral aparece cuando el conflicto
no surge nicamente entre las normas, sino entre, por un lado, el respeto debido a la norma universal y, por otro, el respeto debido a la persona
singular: Lo trgico de la accin aparece desde luego, desde el momento
en que la norma es reconocida como parte en el debate, en el conflicto que
opone la norma a la solicitud de hacerse cargo de la miseria humana. La

LOS LMITES DE LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL...

19

prudencia [sagesse] de juicio consiste en elaborar compromisos frgiles


en los que se trata menos de optar entre el bien y el mal, entre el blanco
y el negro, que entre el gris y el gris o, caso altamente trgico, entre lo
malo y lo peor [ibid., p. 220].
3.3. Tipos de casos trgicos existen en el Derecho casos trgicos?
Anteriormente he definido de forma un tanto ambigua lo que debe
entenderse por caso trgico, al considerar que el elemento de tragedia se
da en la medida en que no puede alcanzarse una solucin que no vulnere
un elemento esencial de un valor considerado como fundamental desde el
punto de vista jurdico y/o moral. Pero esto significa que cabe hablar de
dos tipos de casos trgicos o, dicho de otra manera, el juez puede vivir como
trgica: a) una situacin en que su ordenamiento jurdico le provee al menos
de una solucin correcta (de acuerdo con los valores de ese sis-tema) pero
que choca con su moral; b) una situacin en que el ordenamiento jurdico
no le permite alcanzar ninguna solucin correcta. En la primera situacin,
lo trgico deriva del contraste entre ordenamientos distintos; en la segunda,
se trata de una contradiccin interna al ordenamiento jurdico. Pero y
dado que las razones morales son las razones ltimas en el razonamiento
prctico de cualquier sujeto el juez se encuentra en ambos supuestos en
una situacin en que le es imposible decidir sin infringir el ordenamiento
jurdico. Por supuesto, en las dos situaciones, el juez podra dimitir como
tal juez y quizs fuera esa una decisin que eliminara la tra-gedia, que
tranquilizara su conciencia en cuanto ciudadano; pero esa no sera una
decisin que resolviera el caso que a l se le presenta en cuanto juez.
La posibilidad de que se planteen situaciones del primer tipo no ofrece,
me parece a m, demasiadas dudas. Lo que muchos parecen negarse a aceptar es que ese tipo de situaciones surjan no slo en sistemas dictatoriales
(globalmente ilegtimos), sino tambin en sistemas jurdicos democrticos.
Las normas emanadas democrticamente segn esa opinin seran, por
definicin (es decir, por definicin de justicia: justo es lo apro-bado por la
mayora) justas, morales: el juez no puede, pues, contraponer sus opiniones
(subjetivas) de lo que es moral a la opinin (objetiva) de la mayora; no
puede o, mejor, no debe tener problemas de conciencia: es posible que
l viva subjetivamente una situacin de tragedia moral, pero, desde el
punto de vista objetivo, no existe aqu ningn elemento trgico.
En mi opinin, el caso de los insumisos en Espaa planteaba plantea precisamente una situacin de este tipo, aunque muchos juristas se
nie-guen a verlo as. En otro lugar [Atienza 1993] he tenido ocasin de
discutir con cierta extensin este problema y no voy a volver ahora sobre
ello. Tan slo dir por lo dems, una pura obviedad que si se piensa
que es injusto establecer una pena de crcel, o de inhabilitacin, para

20

MANUEL ATIENZA

esas conductas, entonces no veo cmo evitar reconocer que el juez que se
enfrenta con ese problema est situado, en realidad, ante un caso trgico:
o hace justicia o aplica la ley.7
Pero lo que aqu me interesa discutir es la posibilidad de que existan
situaciones trgicas del otro tipo, esto es, situaciones que surgen no por
algn dficit moral de nuestros sistemas jurdicos (y que, por tanto, podran evitarse modificando el sistema jurdico lo que, al fin y al cabo,
hace que la situacin no sea tan trgica, por evitable), sino a pesar de
que el sistema jurdico en cuestin recoge los principios morales que
debe reco-ger. Cabra decir incluso que los casos trgicos aparecen aqu,
paradjicamente, como consecuencia de la moralizacin de los sistemas
jurdicos; la contradiccin sera ahora interna se plantea entre principios
jurdicos, de contenido moral, pertenecientes al sistema e inevitable,
dadas las presentes caractersticas de nuestro mundo (no slo de nuestro
mundo jurdico, sino del mundo social en general).
Hay un excelente artculo de Liborio Hierro que, en mi opinin, muestra
muy bien por qu en el Derecho, en nuestros Derechos, existen necesariamente este tipo de casos trgicos, aunque el autor, de alguna forma,
parece detenerse ante (o procura evitar llegar a) la conclusin a la que su
argu-mentacin fatalmente le conduce. El artculo de Hierro lleva como
elocuente ttulo el de Las huellas de la desigualdad en la Constitucin
y, en su mayor parte, est dedicado a explicar por qu ni nuestra Constitucin ni ninguna otra puede satisfacer (vale decir, no puede satisfacer
plenamente) nuestro ideal de igualdad, entendido como la igualdad entre
todos los seres humanos en los recursos adecuados para satisfacer las
necesidades bsicas, de forma que permitan a todos y cada uno desarrollar de forma equiparablemente autnoma y libre su propio plan de vida,
lo que pro-bablemente aade incluya unas condiciones mnimas y
relativamente equiparables de alimento, sanidad, vivienda, educacin y
ciertos derechos de seguridad y por supuesto! de libertad negativa y
positiva [Hierro 1995, p. 137].
En su argumentacin, Hierro muestra acertadamente cmo nuestra
Constitucin satisface el derecho a la libertad y a la seguridad jurdica
para todos los seres humanos, porque la libertad y la seguridad son a
diferencia de la igualdad cualidades o propiedades que se pueden adscribir o reconocer normativamente [ibid., p. 138]. Ninguna constitucin
puede, sin embargo, satisfacer el derecho a la igualdad tal y como antes se
ha entendido, debido a la existencia de dos limitaciones: una de carcter

7
Otra cosa, naturalmente, es que el juez por razones pragmticas tienda a convertir esa
situacin en una de conflicto interno (en un caso difcil o un caso trgico del otro tipo) entre
principios o valores pertenecientes todos ellos al ordenamiento.

LOS LMITES DE LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL...

21

interno y otra de carcter externo. La interna a la que luego me referir


con algn detalle se conecta con la necesaria distincin que cual-quier
sistema jurdico tiene que establecer entre los nacionales (sus na-cionales)
y los extranjeros. La limitacin externa se refiere a que el mbito en el
que funciona la igualdad real la igualdad en cuanto a la satisfaccin de
las necesidades bsicas es el del Estado lo que, para Hierro, tiene tres
graves consecuencias:
a) una consecuencia que podemos llamar ideolgica o incluso epistmica: el sistema de estados cierra a nivel de estado-nacin el
mbito de definicin de los iguales, esto es de los seres humanos
candidatos a la igualdad en x (x es lo que cada cual haya metido
en el saco).
b) una consecuencia que podemos llamar tica: el sistema de
estados cierra a ese mismo nivel el mbito de exigibilidad de
nuestros deberes ticos y de su institucionalizacin tico-poltica
(es decir, de nuestras ofertas de sacrificio y de nuestras demandas
de moralidad institucional).
c) una consecuencia que podemos llamar jurdica: el sistema de
estados delimita jurdicamente el mbito del Estado social, y
separa radicalmente lo justo como jurdicamente exigible (la justicia
nacional que se realiza mediante los deberes positivos generales) de
lo moralmente deseable pero jurdicamente no exigible (la justicia
internacional, que queda abandonada al mbito de la beneficencia, la
solidaridad espontnea y voluntaria o, simplemente, de los buenos
sentimientos [ibid., p. 147].
La segunda de las consecuencias, por cierto, me parece discutible
(quizs pudiera decirse: vale en relacin con cierta moral social, pero no
respecto a una moral crtica o esclarecida: no veo cmo el universalismo
tico puede hacerse compatible con la idea de que la exigibilidad de nuestros deberes ticos pueda estar limitada por los Estados), pero no es cosa
de discutirlo aqu, porque esta limitacin externa plantea problemas (el
de la existencia o no de deberes positivos generales) que, al menos por
el momento, no parecen dar lugar a casos jurdicos que hayan de ser
resueltos por los jueces; su discusin nos alejara, pues, del tipo de caso
trgico que aqu nos interesa8.
Volvamos, pues, al lmite interno. La existencia, por un lado, de un artculo como el 14 de nuestra Constitucin (el equivalente se encuentra,
8
Hierro no parece muy dispuesto a aceptar que estas limitaciones dan lugar a casos (morales)
trgicos esto es, me parece, lo que se esconde detrs del llamado dilema de Fishkin, pero no
llega a desarrollar un argumento completo al respecto. Creo que la posicin de James S. Fishkin

22

MANUEL ATIENZA

como es bien sabido, prcticamente en todas las Constituciones democrticas) que extiende el alcance de la igualdad ante la ley a los espaoles
y, por otro lado, del principio de la dignidad humana (como principio o
valor constitucional de carcter fundamental) nos sita aparentemente es-cribe Hierro ante una apora: o bien el derecho a la igualdad
ante la ley no es inherente a la dignidad humana (como se infiere, en
principio, de la doctrina del Tribunal Constitucional) y entonces no se
comprende su relevancia constitucional como derecho fundamental de
los ciudadanos, o bien el derecho a la igualdad ante la ley es inherente
a la dignidad humana y entonces resulta palmariamente conculcado por
nuestra Constitucin (y todas las similares, que son la mayora de las
constituciones democrticas) respecto a los extranjeros [ibid., p. 140].
Hierro seala y as es que sta ltima es la tesis por m sostenida [Atienza
1993], pero encuentra en ella un doble fallo. en primer lugar escribe,
prescinde de que la distincin nacional/extranjero no es contingente,
sino necesaria, para un ordena-miento jurdico no universal. Puesto que
la nacionalidad no es una condicin natural (como el sexo o el color de la
piel) ni voluntariamente ejercida (como la opinin o la religin) sino un
status normativamente atribuido, un ordenamiento tiene que discriminar
necesariamente (al menos en la titularidad del status y en algn al menos
en uno elemento que lo dife-rencie) a los nacionales de los extranjeros
pues lo contrario es simplemente reconocer que todos son nacionales (no
que los extranjeros son iguales en derechos que los nacionales) (...) En
segundo lugar, creo que es errnea la aplicacin del argumento de Nino
[se refiere a entender el principio de la dignidad humana en el sentido de

que tambin particip en el debate citado [se refiere al debate sobre los deberes positivos generales
publicado en el n 3 de Doxa con contribuciones de Ernesto Garzn Valds, Francisco Laporta y
Juan Carlos Bayn] parte lcidamente de constatar estas limitaciones: cuando la teora liberal de
la justicia estaba hermticamente aislada de las relaciones internacionales y limitaba su aplicacin
a los miembros de un Estado-nacin determinado, los conflictos que hoy estoy subrayando se
encontraban oscurecidos... el rebasar las fronteras nacionales no para de proporcionarnos casos en
los que el SIC [consecuencialismo sistemtico imparcial que, para Fishkin, es el paradigma de
la filosofa poltica liberal] no puede aplicarse sistemticamente; puede aplicarse slo asistemtica
o intuicionistamente. Nos sita ante la necesidad de contrapesar consideraciones moralmente
inconmesurables. El resultado es una especie de no-teora. El punto de partida de Fishkin contina
Hierro es impresionantemente lcido; describe la situacin dominante de nuestra filosofa poltica.
Su conclusin la idea de que nos encontramos ante un autntico dilema es ms discutible. La
aportacin central de Garzn Valds en aquel debate consista precisamente en superar el dilema,
como Singer, Beitz y otros lo han propuesto. En todo caso, no parece demostrado que las variantes
aparentemente inconmensurables de problemas como el del hambre en el mundo o la superpoblacin
sean, por ello, tericamente inconmesurables y nos aboquen al cinismo tico o, como Fishkin propone rechazando el cinismo, a convivir inexorablemente con una tica asistemtica [Hierro 1995,
p. 147].

LOS LMITES DE LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL...

23

tratar a las personas de acuerdo con sus acciones voluntarias y no segn


otras propiedades o circunstancias que escapan a su control: cfr. Nino
1989]: el extranjero no es discriminado, en principio, por una condicin
o circunstancia que nada tenga que ver con su accin voluntaria ya que
salvo los aptridas (que carecen de nacionalidad), los nacidos en el territorio a quienes se niegue la nacionalidad y los castigados penalmente con
la prdida de nacionalidad el extranjero es, en trminos generales, aquel
no-nacional que se sita (voluntariamente) bajo el mbito de aplicacin
del ordenamiento (sea por razn de entrada en el territorio, sea por razn
de establecimiento de relaciones personales obligaciones, contratos o
patrimoniales propiedades situadas bajo el mbito de aplicacin del
ordenamiento) [Hierro 1995, pp. 141-2].
Ahora bien, empezando por esta ltima crtica, no me parece que Hierro
lleve aqu la razn. Es cierto que, por ejemplo, el norteafricano que cruza
el Estrecho de Gibraltar en una patera lo hace voluntariamente, esto es,
no en forma coaccionada, pero cuando las autoridades le expulsan del
territorio espaol le estn tratando en esa forma (esto es, estn haciendo
con l algo que l no desea que se haga) por razn de circunstancias (no
haber nacido en Espaa o no ser hijo de espaoles, etc., lo que determina
su na-cional) que escapan de su control. Me parece que si no considerarmos que eso va en contra del principio de dignidad humana, interpretado
a la manera de Nino (y, por cierto, el propio Nino opinaba tambin as,
como tuve ocasin de comentar con l), el principio en cuestin resultara
prc-ticamente vaco, pues no habra ninguna circunstancia que no dependiera mnimamente de nuestra voluntad: nuestra raza, sexo, religin,
etc., tiene algo que ver con nuestras acciones voluntarias, pues si no
fuera por nuestra voluntad de seguir viviendo, careceramos en absoluto
de esas propiedades.
Y, por lo que se refiere a la primera de las crticas, estoy, desde luego,
de acuerdo con Hierro en que la distincin nacional/extranjero no es
contingente, sino necesaria dada la existencia de ordenamiento jurdicos
nacionales9. Lo que pasa es que no creo que eso vaya en contra de mi
tesis: lo que, por el contrario, muestra es que un ordenamiento jurdico

9
Hierro me critica por haber utilizado como ilustrativo argumento de autoridad en favor de
su tesis, una referencia a la postura de Kelsen que, desde 1929, sostuvo que la distincin entre
nacional y extranjero no era necesaria para el concepto de estado, lo que le llev a elogiar la primera Constitucin sovitica por cuanto equiparaba en derechos a los nacionales y a los extranjeros
residentes por razn de trabajo Obviamente aade cualquier referencia a la Constitucin
sovitica (...) no tiene valor alguno terico ni prctico si hablamos, con seriedad, de derechos
humanos [Hierro 1995, p. 141]. Tiene razn en esto ltimo, pero lo que yo haca en mi trabajo
era contraponer las concepciones que, sobre los extranjeros, tuvieron dos tericos del Derecho

24

MANUEL ATIENZA

que, por un lado, reconozca el principio de la dignidad humana y, por otro


lado, establezca al menos en cierta medida como criterio de reparto
de los bienes bsicos la condicin de ser nacional o extranjero,10 lleva
fatalmente, a quien tenga que aplicar sus normas, a encontrarse frente a
casos tr-gicos: no se puede o, al menos, as lo creo yo expulsar a un
extranjero del territorio nacional por el solo hecho de que es extranjero sin atentar contra su dignidad, esto es, sin tratarle injustamente; pero,
al mismo tiempo, un juez que, ante un caso de ese tipo, evitara tomar esa
decisin, no podra justificarla en Derecho: si desea seguir siendo juez
esto es, com-portarse como tendra que hacerlo un juez tiene que actuar
injustamente.
Esta consecuencia, como antes apuntaba (y, en realidad, creo que mi
discrepancia con l se limita a ello)11 es la que Hierro no parece estar
dispuesto a admitir: Nuestra apora escribe al respecto es (...) slo
apa-rente. Es necesario recurrir una vez ms a la clsica distincin entre
dere-chos del hombre y derechos del ciudadano, no tanto como dos categoras ontolgicamente distintas, sino simplemente como dos grupos de
derechos cuya condicin de aplicacin es distinta. Los llamados derechos
del hombre son universales no slo en su titularidad (todos los hombres)
sino en su condicin de aplicacin (en cualquier lugar y tiempo, que es lo
que los juristas, en relacin con las normas, denominan abstraccin), los
derechos del ciudadano (o mejor dicho, los derechos del hombre en cuanto

tan emblemticos como Hans Kelsen y Carl Schmitt; concretamente, mencionaba o usaba a
Kelsen como ejemplo de autor que no aceptaba la idea de que la discriminacin entre nacional
y extranjero tuviese un carcter necesario (o que una cierta diferencia de trato entre nacionales
y extranjeros formara parte, necesariamente, de nuestras intuiciones morales) [cfr. Atienza
1993, pp. 236-7].
10
Me parece que tiene razn Hierro, en este caso argumentando contra Javier de Lucas [cfr.
Lucas 1994], cuando considera autocontradictorio sostener, por un lado, que un rgimen de
equiparacin restringida como el que parece presidir el estatuto del extranjero en el ordenamiento
espaol no va en contra de la dignidad humana y, por otro lado, sostener que no est legitimado
para expulsar a los extranjeros que han entrado ilcitamente al territorio ni para negarles, a pesar
de esa circunstancia, el derecho al trabajo, ni el derecho de residencia, ni de formacin profesional,
etc. Para Hierro, algo que va implcito en la propia existencia del Estado (...) y que goza de su
misma justificacin moral (en la medida en que la tenga) [es]: la posibilidad de discriminar al
nacional del no nacional en el acceso a formar parte de la comunidad poltico jurdica territorial
[Hierro 1995, p. 144].
11
Esa creencia me la ha ratificado el propio Hierro en unas Notas provisionales a mi
trabajo que tuvo la amabilidad de escribir antes de ser discutido en el seminario de profesores de
la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid (en noviembre de 1996). Dejando
a un lado algunas precisiones a su trabajo y observaciones crticas (al mo), Hierro insiste en que
esta experiencia trgica del Derecho es una experiencia moral, no jurdica (...) Los casos trgicos
(..) no pertenecen al nivel del razonamiento jurdico (que la solucin correcta choca con la moral
del juez), sino que constituyen un problema moral, como antes he sealado, por lo que no son
una clase disyuntiva a la de los casos fciles, difciles o intermedios.

LOS LMITES DE LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL...

25

cudadano) son universales en cuanto a su titularidad (todos los hombres)


pero son concretos en su condicin de aplicacin: en cuanto miembros de
una comunidad poltico jurdica. La igualdad ante la ley como la libertad
positiva, en concreto, los derechos de participacin poltica) es un derecho de todo ser humano en cuanto miembro de una comunidad poltico
jurdica determinada. Lo que, segn creo, explica suficientemente que,
a fin de cuentas, tena razn el Tribunal Constitucional. [Hierro 1995,
pp. 144-5]12. Ahora bien, yo no creo que lo anterior resuelva la apora en
cuestin, por la sencilla razn de que la condicin de ciudadano es en
ciertos casos requisito necesario para poder gozar de los derechos del
hombre de manera que, en fin de cuentas, la distincin a la que recurre
Hierro no resuelve la apora, sino que, ms bien, la oculta o la niega: quiero
decir que no hay forma de hacer compatible la igualdad ante la ley del
art. 14 tal y como la interpreta el Tribunal Constitucional y el principio
de la dignidad humana.
4. Qu hacer frente a los casos trgicos?
El ltimo de los problemas de los que quera ocuparme aqu es el de
cmo actuar frente a los casos trgicos Qu debera hacer un juez ante esa
situacin? Podra de alguna forma justificar la decisin que necesariamente
ha de tomar? Me es imposible y no slo por razones de tiempo contestar ni siquiera en forma medianamente satisfactoria a estas cuestiones,
pero querra sugerir algunas ideas al respecto que quizs pudieran servir
tambin como incitacin para una posible discusin.
1) La primera es que aunque la existencia de casos trgicos suponga
que hay situaciones en que el sistema jurdico no permite llegar a alguna
respuesta correcta, ello no quiere decir que la toma de la decisin en esos
casos escape por completo al control racional. El hecho de que no exista
una respuesta que pueda calificarse de correcta o de buena, no quiere decir que todas las posibles alternativas sean equiparables. O, dicho de otra

12
El Tribunal Constitucional (en sentencia de 23 de noviembre de 1984) resolvi el problema
distinguiendo tres tipos de derechos: En primer lugar estaran los derechos que corresponden por
igual a espaoles y extranjeros y cuya regulacin ha de ser igual para ambos; aqu se incluiran
aqullos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano (...) que son
imprescindibles para la garanta de la dignidad humana; a ttulo de ejemplo, pona el derecho
a la vida, a la integridad fsica y moral, a la intimidad, la libertad ideolgica, etc.. En segundo
lugar, los derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros (los reconocidos en el
art. 23 de la Constitucin). Y, finalmente, otros derechos que pertenecern o no a los extranjeros
segn los dispongan los tratados y las leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con
los espaoles en cuanto a su ejercicio; un ejemplo de ello sera el derecho al trabajo. He criticado
esa doctrina del Tribunal Constitucional en Atienza 1993, pp. 230 y ss.

26

MANUEL ATIENZA

manera, el que no haya una respuesta buena no significa que no podamos


decir que unas son peores que otras, de manera que lo que debemos lo
que un juez debe hacer en tales situaciones es, sencillamente, optar por el
mal menor. Esto, por cierto es lo que, en mi opinin, habra hecho el juez
del Juzgado No. 4 de Madrid en una discutidsima sentencia de marzo de
1992 en la que absolva a un joven objetor del delito de insumisin, por ms
que los hechos del caso y las normas aplicables al caso no ofrecieran, en
principio, dudas: El juez no poda, en el caso en cuestin, dictar una resolucin que satisfaciera todas las exigencias que el Derecho ampliamente
entendido le planteaba y opt, de manera muy razonable, por el mal menor: evit cometer una injusticia grave castigar con una pena considerable
una accin no slo no reprobable moralmente, sino supererogatoria y
lo hizo afectando en la menor medida posible al ordenamiento jurdico
[Atienza 1993, p. 178].13 Esta es tambin la solucin a la que llega Gowens
en su excelente presentacin a la seleccin de escritos sobre dilemas
mo-rales: En cualquier caso, si existen dilemas irresolubles, entonces
no siempre es el caso de que hay una accin que es moralmente la mejor
(en mi terminologa, que debe ser hecha). Esto pone una obvia limitacin
en cuanto a la extensin con la que puede decirse que el juicio moral es
ob-jetivo. Sin embargo, del hecho de que en una determinada situacin
no sea el caso de que una accin es la mejor, no se sigue que en tal situacin una accin sea tan buena o tan mala como cualquier otra. Puede ser
todava que algunas acciones sean mejores que otras. En general, donde
quiera que haya una pluralidad de consideraciones que sean relevantes
para una cuestin pero indeterminadas en cuanto a su importancia relativa (...) podemos estar ante situaciones en las que, aunque no hay una
respuesta correcta, algunas respuestas son claramente mejores que otras.
Se ha argumentado incluso, aunque en forma controvertida [Gowens se
refiere a autores como Kuhn y Putnam], que las cuestiones cientficas
son a veces de esta naturaleza [Gowens 1987, pp. 29-30].
2) Una consecuencia de lo anterior es la necesidad que el juez que se
enfrenta a un caso de este tipo y probablemente tambin a otros casos
difciles pero no trgicos tiene de recurrir a criterios de lo razonable, es
decir, a criterios situados entre lo que podra llamarse racionalidad estricta
(integrada tanto por el respeto a la lgica formal como a los principios
de universalidad, coherencia, etc.) y la pura y simple arbitrariedad. Una
decisin razonable, por lo dems, no es claro est una decisin que
im-plique vulnerar alguno de los anteriores criterios esa sera una decisin sencillamente irracional, aunque pudiera ser justa desde el punto de
13
Como antes se ha sealado, eso significa, en cierto modo, transformar esa situacin trgica
de tipo a) en una de tipo b).

LOS LMITES DE LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL...

27

vista de su contenido sino la que logra volverlos operativos a travs del


recurso a una determinada filosofa poltica y moral;14 si el Derecho por
s mismo el Derecho preexistente al caso no provee ninguna solucin
correcta (y los anteriores criterios que podramos considerar de alguna
forma extra-jurdicos tienen un carcter formal), no queda otra alternativa
que acudir a esos otros mbitos de la razn prctica.
3) Hay una serie de caractersticas de los sistemas jurdicos de los Estados
contemporneos (especialmente, y aunque esto resulte paradjico, de los
Estados de Derecho con mayor carga social y democrtica) que permite
explicar por qu se producen casos trgicos. Por un lado, la am-pliacin de
los derechos y, en particular, la irrupcin de derechos de conte-nido social
y econmico se traduce normativamente en la proliferacin de directrices
y reglas en fin que tienen una mayor fuerza expansiva y, por tanto, una
mayor propensin a generar contradicciones que las tradicionales
normas condicionales o normas de accin [cfr. Atienza y Ruiz Manero
1966]. Por otro lado, los rganos judiciales siguen estando configurados (a
pesar del anterior cambio) como instancias que deben resolver conflictos
no buscando simplemente un compromiso entre los intereses en juego,
sino un equilibrio entre valores que no son negociables [cfr. Atienza 1989];
adems, la tendencia creciente a fundamentar las decisiones en una forma
cada vez ms exigente dificulta que las posibles contradicciones puedan
mantenerse ocultas. Finalmente, las constituciones contemporneas, en
la medida en que tratan de representar todo el espectro de los va-lores
vigentes en la sociedad, esto es, en la medida en que pretenden ser constituciones para todos, incorporan necesariamente valores valores ltimos de signo contrapuesto; por ejemplo, en el caso de la Constitucin
espaola, tanto valores de tipo liberal como valores igualitarios de signo
socialista en sentido amplio.
4) Una consecuencia de lo anterior es que la presencia (o el aumento)
de casos trgicos no es necesariamente indicio de una mayor injusticia
del sistema jurdico en que se plantean; por ejemplo, en un sistema puramente liberal, sin ningn tipo de proteccin social, probablemente no
se produciran las discriminaciones por razn de nacionalidad que antes
discuta a propsito del artculo de Hierro: no habra mayor problema
en extender a todos los beneficios de la nacionalidad. Por lo dems, la
sensibilidad de los jueces para detectar y convivir con lo trgico en el Derecho no debe pensarse que sea un elemento particularmente perturbador
La contraposicin entre lo racional y lo razonable debe verse, creo yo, como una contraposicin
entre niveles de abstraccin distintos: lo racional opera en un nivel ms abstracto y lo razonable en
uno ms vinculado con la resolucin de problemas concretos; por eso porque operan en niveles
distintos podra decirse que no existe propiamente contradiccin, sino simplemente oposicin
(como la que se da entre la universalidad y la equidad: cfr. MacCormick 1978, pp. 97 y ss.).
14

28

MANUEL ATIENZA

o disfuncional. Un argumento que se esgrime con alguna frecuencia en


la teora moral para defender la existencia de genuinos dilemas morales
[Williams 1973] es que, de otra forma, no podra explicarse la existencia,
en supuestos de conflicto moral, de sentimientos de pesar (por lo que se
deja de hacer, y aunque se piense que se ha hecho lo que, dadas las circunstancias, deba hacerse). En tales casos se afirma ese sentimiento
de pesar cumple una funcin importante, porque nos motiva en el futuro
a evitar que surjan situa-ciones dilemticas [Marcus 1980 y Gowens 1987,
pp. 15-16]. Aplicado al caso de los jueces (y de los operadores jurdicos
en general), la conciencia de lo trgico y el sentimiento de malestar que
lo acompaa puede muy bien servir de revulsivo para incitar al juez a
cumplir con sus deberes como ciudadano, esto es, con su deber de contribuir a modificar el mundo social de manera que disminuya lo trgico en
el Derecho (en ese sentido, cabe decir que no se puede ser buen juez si
no se es tambin un buen ciudadano). Entre tanto, quizs no est de ms
recordar que si hay algo de cierto en el famoso aserto del juez Holmes
de que la vida del Derecho no ha sido lgica, sino experiencia [1963,
p. 5], quizs no lo haya menos en la frase de Unamuno de que la vida es
tragedia, y la tragedia es perpetua lucha, sin victoria ni esperanza de ella;
es contradiccin [1994, p. 58]. Y si esto es as, es muy probable que no
tengamos ninguna razn para prescindir de la experiencia de lo trgico
en el Derecho.

LOS LMITES DE LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL...

29

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METODOLOGA Y METFORA EN EL
DERECHO CONSTITUCIONAL
Robert Burt1
(Traduccin por LL. M. Lorenia Trueba Almada)
l Derecho constitucional obviamente es parte del Derecho pblico ms
E que
del Derecho privado; sin embargo, el modo de pensar dominante

en los Estados Unidos de Amrica trata al Derecho constitucional como


si fuera una especie de Derecho privado. La principal metfora que gua
la comprensin terica del papel del control jurisdiccional del Derecho
constitucional es tomada del Derecho privado, especficamente del Derecho de los contratos. Es decir, la interpretacin judicial y la aplicacin
de los contratos privados y de las disposiciones constitucionales son vistos
generalmente como tareas esencialmente anlogas. Sin embargo, creo
que la metfora contractual del Derecho privado aplicada al Derecho
pblico es fundamentalmente desorientadora cuando se quiere lograr
un entendimiento adecuado del papel del control jurisdiccional en el Derecho constitucional. El principal propsito de este ensayo es proponer
una metfora diferente e identificar una metodologa de la resolucin
jurisdiccional de casos concretos que mejor resulte como consecuencia
de dicha metfora.
La manera en que los tericos contemporneos conciben la metodologa
del Derecho constitucional est generalmente determinada por la metfora
del Derecho de los contratos privados. En los debates actuales sobre el
control jurisdiccional, al menos en los Estados Unidos, hay dos mtodos que son comnmente yuxtapuestos, como si, por una parte, fueran
inconsistentes uno respecto del otro y, por otra, no existiera nin-guna
alternativa, excepto la eleccin entre uno u otro mtodo. Dichos mtodos
son lo que podemos llamar, para resumir, el mtodo histrico y el filosfico. El mtodo histrico insiste en que la meta de un juez es identificar
las intenciones de los autores originales del documento constitucional y
hacer valer tales intenciones en controversias especficas, que puedan
ser sometidas a litigio.2 El mtodo filosfico sostiene que dicha meta es
demasiado estrecha y que la meta adecuada de un juez ha de comenzar
Profesor Alexander M. Bickel de Derecho, en la Universidad de Yale, Estados Unidos.
Los miembros del Poder Judicial ms prominentes que se adhieren a esta metodologa son
el Ministro Antonin Scalia (ver por ejemplo su artculo Originalidad: el menor de los males
57 Universidad de Cincinnati. Revista de Derecho n 849, 1989) y el Juez Robert Bork (ver por
ejemplo su libro La tentacin de Amrica: La seduccin poltica del Derecho, Free Press, Nueva
York ,1990.
1
2

32

ROBERT BURT

por los principios abstractos expresados en el documento constitucional


(tales como igualdad, libertad, dignidad humana) y elaborar sus
consecuencias en controversias litigiosas especficas. Es decir, desarrollar
una elaboracin que los autores originales pudieron o no haber previsto
explcitamente, pero que es una extensin lgica y fidedigna de los principios que dichos autores suscribieron originalmente3.
Ambos mtodos sealados tratan a la Constitucin escrita como si fuera
un contrato. La supuesta diferencia entre estos dos mtodos radica en la
cuestin sobre si los jueces deben restringirse a s mismos a los trminos
expresamente acordados en el contrato o deben confiar en los principios
generales que haban sido acordados por las partes, aunque estas ltimas
no hubiesen previsto cmo tales principios deban ser aplicados a la controversia en cuestin. Sin embargo, existe una diferencia fundamental
entre un documento constitucional y un contrato mercantil ordinario entre
dos partes. En sentido amplio, la diferencia consiste en que es razonable
asumir que al alcanzar un acuerdo inicial y expresar dicho acuerdo en
un contrato escrito, las partes contratantes solucionan ms o menos el
problema que los vincula. (As, por ejemplo, yo quiero comprar un coche
y tu quieres vender un coche y entonces acordamos fijar un precio). Las
partes pudieron no haber previsto cada aspecto de la solucin; pero, no
obstante, sera correcto decir que las partes resolvieron la cuestin entre
ellas, al menos en trminos generales. Y, en cualquier caso, aunque aspectos substanciales relativos a la controversia no fueron tratados en las
negociaciones iniciales, es apropiado asumir que dichos aspectos podran
haber sido resueltos desde un principio, si las partes hubieran pensado
y discutido ms rigurosamente sobre sus circunstancias particulares.
(El coche que me vendiste no tiene llanta de refaccin; Podran tanto
un comprador como un vendedor razonables asumir que un coche lleva
dentro una llanta de refaccin?)
Sin embargo, es fundamentalmente desorientador acercarse a un documento constitucional con esas mismas presuposiciones. Creo que es
mucho ms iluminador y ms fiel al carcter subyacente y esencial del
control jurisdiccional comenzar suponiendo que al redactar el documento
constitucional, sus autores no resolvieron el problema al que intentaron
dirigirse y, ms importante an, que el problema era fundamentalmente
irresoluble que los autores de la Constitucin no podan haber resuelto
3
Ronald Dworkin es probablemente el expositor contemporneo ms prominente de esta
metodologa (ver por ejemplo su libro El imperio del Derecho, Harvard University Press,
Cambridge, MA., 1990; aunque Dworkin en forma ms tendenciosa se califica a s mismo como
un representante de la parte del principio, en contraste con la postura de Scalian y Bork de
parte de la historia; ver el artculo de Dworkin Sexo, Muerte y los Tribunales , The New York
Review, 8 de agosto de 1996, p. 44.

METODOLOGA Y METFORA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

33

el problema aunque estuvieran dispuestos, inclusive desesperadamente


dispuestos a hacerlo.
Constituciones y Guerra Civil
Permtanme ilustrar lo que quiero decir, refirindome a la experiencia
de un pas, Sudfrica, que recientemente ha adoptado una Constitucin
escrita, con una disposicin para su aplicacin va jurisdiccional. Me parece que la nueva estructura gubernamental de Sudfrica es un logro casi
milagroso. Tan slo unos cuantos aos atrs, hubiera sido difcil encontrar
a cualquier observador poltico, dentro o fuera de Sudfrica, que hubiera
podido predecir con toda seguridad que la Guerra Civil deba evi-tarse.
La creacin de un gobierno de mayora negra, bajo el rgimen de una
Constitucin escrita que contiene garantas especficas para la proteccin
de los intereses esenciales de la minora blanca es un triunfo de la poltica.
Sin embargo, en los antecedentes de dicho documento constitucional hay
una historia especfica de opresin brutal de la minora blanca sobre la
mayora negra. Las palabras inscritas en el documento fueron, en efecto,
propuestas por los negros y aceptadas por los blancos como promesas
de que una relacin nueva y fundamentalmente diferente fundamentada
en tolerancia mutua y, quiz, incluso en el respeto y la confianza, que
reemplazara y cancelara los anteriores y profundos antagonismos y
desconfianzas.
Puesto en trminos ms simples, el problema que enfrentaron los autores de la Constitucin de Sudfrica era, por un lado, evitar la guerra
civil, es decir, si los blancos podan renunciar a sus ventajas ilegtimas,
basadas en la supresin efectiva de los negros y si los negros podan renunciar al uso vengativo de la fuerza en contra de sus antiguos opresores
y, por otro lado, cmo lograr esta renuncia mediante instituciones especficas y confiables. Su Constitucin era la respuesta; pero un problema
de esta magnitud no puede ser definitivamente resuelto con palabras en
un documento, por muy solemnemente que sea escrito. El documento
tambin contiene un mecanismo para su interpretacin y aplicacin: una
Corte constitucional que ejerce el control jurisdiccional. Pero aqu tampoco
es realista, incluso es fatuo creer confiadamente que los juicios emitidos
por esta Corte sern instrumentos efectivos para evitar la guerra civil.
Esto no significa sostener que las sentencias de la Corte son irrelevantes
para poder alcanzar esa meta. Pero si comprendemos la verdadera dimensin del problema al que se dirige esta Constitucin escrita, es decir,
si vemos a la Constitucin como una promesa de no recurrir a la guerra
civil, entonces veremos lo difcil, lo delicado y, si presionamos hasta la
ltima prueba de fuerza, incluso la imposibilidad, de hacer cumplir esta
promesa jurisdiccionalmente.

34

ROBERT BURT

Si percibimos la tarea del control jurisdiccional desde esta perspectiva,


podemos ver que tan errado es pensar en la interpretacin constitucional
como si fuera simplemente otra especie de la aplicacin coactiva de los
contratos. En un litigio referente a la aplicacin coactiva de contratos privados, las partes contendientes prcticamente nunca se ven a s mismas
haciendo valer cuestiones sobre la legitimidad bsica de su sistema de
gobierno; en un litigio en materia de contratos privados, ambas partes
asumen la legitimidad del sistema y su aplicacin obligatoria vinculante
sobre ellas. En el litigio constitucional, la pregunta de la legitimidad fundamental est siempre presente dentro de la disputa entre las partes, al
me-nos implcitamente y, frecuentemente, de manera explcita. Cuando
una de ellas cuestiona la constitucionalidad de un acto emitido por una
mayora legislativa, dicha exigencia se constituye como una acusacin
de que la ma-yora ha violado los trminos fundamentales en los que se
haba sustentado una relacin pacfica y mutuamente obligatoria entre la
mayora y la mi-nora.
Resulta lgicamente posible interpretar dicha exigencia como si fuera
el equivalente a una accin ante un rgano jurisdiccional por la violacin
de un contrato. Pero resulta mucho ms ilustrativo usar una metfora
diferente, una metfora del Derecho pblico para caracterizar esta controversia en el Derecho constitucional. Es mucho mejor hacer la analoga
entre constituciones y tratados celebrados entre naciones independientes
(previamente en conflicto), que pensar en aquellas como contratos entre
particulares.
Hay, por supuesto, una manifiesta diferencia entre los tratados internacionales y las constituciones nacionales. Para los tratados internacionales
no existe un rgano de aplicacin reconocido con facultades vinculantes
y coercitivas sobre las partes en conflicto. Los tratados internacionales
siempre se ubican en el lmite del Derecho con la anarqua. Si una controversia se presenta dentro del marco de aplicacin de un tratado y una
de las partes se niega a reconocer la facultad de interpretacin vinculante
y coactiva de la Corte Internacional en la Haya o de algn otro tribunal
internacional, todo el mundo entiende que no existe medio alguno disponible para la contraparte, excepto la medidas vindicativas y la guerra
ms o menos abierta. En aos recientes, se han hecho esfuerzos tanto
en Naciones Unidas, como en la negociacin de tratados regionales, para
crear rganos supranacionales encargados de la aplicacin coactiva; pero
los intereses particulares de cada Estado-Nacin han bloqueado de manera importante el completo desarrollo de tales esfuerzos. Ahora bien,
no sostengo que la naturaleza misma del Derecho internacional pblico
impida la existencia de tales rganos supranacionales. Solamente quiero
decir que el rgimen del Derecho internacional pblico todava existente

METODOLOGA Y METFORA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

35

asume claramente la postura de que, en ltima instancia, los tratados son


respetados en la medida que las partes decidan hacerlo.
Uno podra inmediatamente argumentar que esta analoga con el Derecho internacional no se aplica a las constituciones locales que comnmente contienen disposiciones que establecen rganos con una facultad
coercitiva claramente reconocida sobre las partes en conflicto, cada vez
que estas estn en desacuerdo respecto de los trminos del documento
constitucional. Por supuesto que esto es cierto en el caso de las constituciones que contienen disposiciones sobre un control jurisdiccional. Pero
desde mi punto de vista, ello es cierto solamente superficialmente y en
el caso de tales documentos constitucionales. Las disposiciones sobre
control jurisdiccional en las constituciones locales es un intento por hacer que las mismas aparezcan como contratos comunes, un intento por
domesticarlas, de la misma manera en que el dueo de una casa trata de
domar un animal salvaje que vive en su casa. El control jurisdiccional es
una mscara utilizada para cubrir los documentos constitucionales, a fin
de disfrazar su semejanza con los tratados internacionales, en los que las
partes permanecen como jueces ltimos para decidir qu obligaciones
aceptar y cules no.
Sudfrica es un muy buen, pero no es el nico, ejemplo de esta caracterstica presente en las constituciones que tienen disposiciones explcitas
sobre control jurisdiccional. Desde el final de la Segunda Guerra Mundial,
muchas nuevas constituciones nacionales han sido expedidas con disposiciones explcitas sobre control jurisdiccional; y muchas de ellas tienen
estas mismas caractersticas implcitas similares a las de un tratado.
Consideremos ahora la Constitucin de la Repblica Federal Alemana
promulgada en 1948. Este documento era y, afortunadamente, sigue sien-do
hoy en da, un compromiso contra la repeticin de las aterradoras opresiones infligidas por el gobierno nazi sobre las minoras vulnerables en
Alemania. Pero quin poda garantizar y cmo poda garantizarse que otro
gobierno debidamente electo, como lo haba sido previamente el gobierno
nazi, no violara este compromiso? Seguramente una Constitucin es un
instrumento dbil para lograr este propsito de proteccin.
Su debilidad era evidente incluso desde el momento mismo de la crea-cin
del tribunal especializado que resulta ser la Corte Constitucional Alemana.
En principio era concebible que la tarea de la aplicacin jurisdiccional de la
Constitucin deba ser asignada a jueces comunes en el curso ordinario del
litigio. Esta es la estructura del control jurisdiccional en los Estados Unidos,
madre de todas las constituciones escritas y aplicables jurisdiccionalmente.
Pero aunque esto fue en principio aceptable para la Constitucin alemana,
en la prctica, esta alternativa era inadecuada al menos por dos razones:
una es que los jueces alemanes (como de hecho todos los jueces civiles
en Europa) son servidores pblicos de carrera, que estn profesional e

36

ROBERT BURT

intelectualmente inclinados a estar profundamente identificados con los


supuestos positivistas sobre la conveniencia y necesidad de la obediencia
a la autoridad legal constituida. Estas actitudes son completamente opuestas a las actitudes apropiadas para aplicar las garantas constitucionales
en contra de actos gubernamentales legislativos o ejecutivos. Pero si las
tradiciones jurdicas de un pas han condicionado histricamente a sus
jueces a tener una excesiva deferencia hacia la auto-ridad constituida,
Cmo podra la creacin de un tribunal especializado romper convincentemente con esta tradicin? Quiz esta mgica transformacin es posible;
quiz el impacto de los abusos nazis cometidos preci-pitara este cambio;
pero una vez ms, quiz no.
Haba un segunda y ms apremiante razn prctica para crear un
tribunal constitucional especializado para aplicar la nueva Constitucin
alemana. Si el precedente de los Estados Unidos hubiera sido seguido
como ejemplo y la tarea de aplicacin hubiera sido asignada a jueces
co-munes Cmo hubiera sido posible distinguir esa tarea, de manera
convincente y demostrable, del desacreditado y terrible rgimen nazi?
El problema bsico ah era que los jueces comunes en funciones durante
el nuevo rgimen haban sido jueces durante el viejo rgimen y muchos,
quiz la mayora o quiz incluso todos, haban estado involucrados en
algn grado en las injusticias cometidas por ese rgimen. Por lo tanto, se
requera un nuevo tribunal, libre del vergonzoso pasado opresivo. Pero,
quin entonces integrara este nuevo tribunal? Y como dice la conocida
frase, quin vigilar a los vigilantes?
Este no era un problema exclusivo de Alemania despus de la Segunda
Guerra Mundial. Motivos similares subyacen detrs de las cortes constitucionales especializadas creadas en la Constitucin italiana promulgada
en 1947 y en la Constitucin espaola expedida en 1978, tan slo dos aos
despus de la muerte de Franco, como una promesa esperanzadora de que
la guerra civil y la subsecuente opresin de los perdedores vulnerables no
se repetira en ese pas.4 Parece que todos estos tribunales especializados
no han sido presididos por jueces profesionales sino, en la mayora de los
casos, por profesores de Derecho. Pero por mucho que me complazca
esta confianza en mis colegas acadmicos debo, no obstante reconocer
que el estatus del profesor de Derecho no es una garanta automtica de
independencia, audacia, visin y todos los dems atributos que quisiera
que tuviera el garante de mis derechos fundamentales.
No hago esta observacin como una crtica a algn juez en alguna corte
4
Para una excelente discusin sobre las caractersticas de los tribunales constitucionales
especializados en la Europa moderna, ver generalmente Vctor Ferreres-Comella, Control
jurisdiccional de la legislacin en una democracia parlamentaria: el caso de Espaa (tesis
de Doctorado en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Yale, 1996, prxima
publicacin).

METODOLOGA Y METFORA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

37

constitucional con el que est familiarizado. Sino que narro esta historia
para subrayar un patrn recurrente que tiene tres caractersticas: primera,
que muchas constituciones modernas con disposiciones explcitas sobre
control jurisdiccional han surgido de amargas experiencias nacionales
con una abierta guerra civil o con la inminente amenaza de la misma,
en la que la parte ms dbil haba estado sometida a esa amenaza o a la
realidad de una opresin brutal; segunda, que estas constituciones fueron
promulgadas a fin de evitar o resolver la guerra civil, en trminos tales que
pudieran asegurar a los combatientes que podran vivir juntos de manera
pacfica y dejando atrs la hostilidad activa y la corrosiva sospecha mutua,
que haban sido caractersticas de sus relaciones pasadas inmediatas y,
tercera, que de algn modo, y en algn lugar dentro del pas, podran
encontrarse jueces respetables, que se ubicaran a s mismos ms all de
esas ante-riores batallas y aplicaran las nuevas reglas a todos los combatientes de manera imparcial, ms que hacerlo como otro partidario ms
en la guerra civil todava existente.
No estoy suficientemente familiarizado con los orgenes histricos
de las constituciones latinoamericanas que tienen disposiciones sobre
control jurisdiccional, como para saber si ellas tambin ejemplifican este
pa-trn que he identificado. Sin embargo, para los propsitos analticos de
este ensayo, la pregunta importante no es si he identificado una verdad
histrica universal sobre los orgenes constitucionales, la cuestin es determinar cules son las consecuencias que se derivan de pensar acerca
del control jurisdiccional en esos pases, cuyas constituciones han surgi-do
de la experiencia de la guerra civil, tal y como lo he sugerido.
La relevancia del ejemplo de los Estados Unidos
Por muy preciso que sea mi relato respecto de los orgenes de las
cons-tituciones en Sudfrica, Espaa, Alemania o Italia, parecera que mi
gene-ralizacin no se aplica en el caso de los Estados Unidos. Nuestra
Constitucin fue redactada por los revolucionarios triunfantes, quienes se
haban liberado de la autoridad colonial de Gran Bretaa y podra parecer que
el problema tratado en nuestra Constitucin no fue, como en otros pases,
el establecer mecanismos para que los antiguos combatientes civiles
pu-dieran vivir juntos en armona. Ese problema fue solucionado, aparentemente, rompiendo toda relacin entre los antiguos combatientes,
esto es, terminando la relacin colonial con Gran Bretaa y a travs de
la emigracin semi-voluntaria y semi-forzada de los simpatizantes de los
colonizadores britnicos fuera de los Estados Unidos.
Sin embargo, este relato histrico no es tan sencillo como parece. Para
aquellos que conocen bien la historia, est claro que, como lo ha dicho
un distinguido historiador americano, el conflicto de los colonos con la

38

ROBERT BURT

auto-ridad britnica no fue simplemente una lucha por el derecho al autogobierno, sino que, de manera ms fundamental, fue una lucha dentro
de las colonias americanas sobre la cuestin de quin debe gobernar en
casa5. La irrupcin de la guerra colonial en contra de Gran Bretaa fue,
desde esta perspectiva, una desviacin de la atencin y energa de una
incipiente guerra civil en casa, hacia un enemigo extranjero, contra el cual
se podan unificar todos los combatientes locales. Por ende, cuando nuestra guerra revolucionaria concluy exitosamente, el nuevo Estados Unidos
experiment un vigoroso sentimiento de unidad nacional, que llev hacia
la redaccin de nuestra Constitucin - un sentimiento que ms o menos
se mantuvo durante el tiempo de toda una generacin, desde 1776 hasta
mediados de la dcada que inicia en 1820.
Para mis propsitos en este ensayo, la parte ms interesante del relato
de los Estados Unidos es aquella sobre los orgenes y papel del control
jurisdiccional en nuestro esquema constitucional. En el resto de este ensayo
limitar mis ejemplos especficamente a la experiencia de los Estados Unidos por tres razones: primera, porque esa experiencia histrica confirmar
el patrn que ya he identificado en otros pases, respecto del origen del
control jurisdiccional en la guerra civil; segunda, porque la Suprema Corte
de Estados Unidos ha tenido una experiencia mucho ms prolongada en el
manejo de las consecuencias que conlleva dicho origen en los tribunales
constitucionales en otros pases y, tercera, y ms importante, que esta
experiencia jurisdiccional de Estados Unidos ofrece, en su mayor parte,
una leccin negativa. Este ltimo punto no es comnmente retomado por
los impulsores convencionales de la Constitucin de los Estados Unidos,
ni por nuestros imperialistas culturales de la Barra de Abogados, quie-nes
deambulan por el mundo proclamando orgullosamente que fuimos el primer
pas en tener una constitucin escrita, con un poder judicial independiente
y que los otros pases, amantes de la libertad, deberan seguir nuestro
noble ejemplo. Estoy de acuerdo con que otros pases pueden aprender
de la experiencia de los Estados Unidos; pero lamento tener que llegar a la
conclusin de que, con ciertas excepciones notables, nuestra experiencia
constitucional debe servir ms como una advertencia sobre los caminos
a evitar, que como un modelo a seguir por otros pases.
Permtanme comenzar entonces con una versin corta de los orgenes
histricos del control jurisdiccional en la Constitucin de los Estados Unidos. Es un hecho sorprendente el que la Constitucin de Estados Unidos
no reconozca explcitamente la facultad de la Suprema Corte de Justicia
de Estados Unidos para resolver los casos sobre constitucionalidad de la
legislacin expedida por nuestro Congreso nacional. Cuando enseo De5
Carl Becker, La historia de los partidos polticos en la provincia de Nueva York. 1760-1776,
University of Wisconsin Press, Madison, WI, 1968, p. 22.

METODOLOGA Y METFORA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

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recho constitucional a los estudiantes de Derecho de primer ao, siempre


empiezo la primera clase preguntndoles en qu parte del texto constitucional encuentran la facultad de la Suprema Corte para declarar la inconstitucionalidad de los actos del Congreso. Los estudiantes de Derecho son
un grupo ingenioso y alguno siempre encuentra algn respaldo textual
de dicha facultad jurisdiccional en una u otra disposicin del documento.
Pero dicho respaldo es siempre enredado; nunca es directo, nunca est
expresado en el mismo tipo de ingls comn que encontramos, por decir,
en el otorgamiento de la facultad al Congreso para establecer y recabar
impuestos o para regular el comercio con las naciones extranjeras y entre
los diversos Estados. Mis alumnos del primer ao siempre se sorprenden
ante esta ausencia de una facultad de control jurisdiccional explcita en
nuestra Constitucin, ya que esta institucin se ha entrelazado profundamente con la comprensin que de dicho documento tienen todos.
La ausencia de una facultad de control jurisdiccional expresa no impidi, por supuesto, que el Ministro John Marshall, Presidente de la Corte,
reclamara la titularidad de dicha facultad en el famoso caso Marbury vs.
Madison.6 Al afirmar que la facultad de control jurisdiccional estaba clara
y obviamente implcita en la Constitucin, tanto as que ni siquiera necesitaba ser mencionada, Marshall dijo que la Constitucin era una ley y,
dado que era obviamente competencia y deber del Poder Judicial decir
que es o no Derecho, luego entonces, los tribunales eran obviamente
los intrpretes supremos del Derecho de la Constitucin. Esta fue la
primera aparicin en nuestra jurisprudencia del vnculo metafrico entre
Derecho privado y Derecho constitucional. Sin embargo, la metfora era
cuestionable ya desde el principio. Por supuesto que la Constitucin puede
ser con-cebida como una ley; pero no como una ley ordinaria, es una ley
fundamental y esta diferencia puede significar que las funciones jurisdiccionales ordinarias al interpretar el Derecho privado, no necesariamente
deben hacerse extensivas a la jurisprudencia constitucional.
Por muy dbil que pudiera ser la lgica de Marshall y observar cmo
los estudiantes de primer ao exponen dicha debilidad es uno de los
pla-ceres especiales que brinda el ensear Derecho constitucional norteamericano esa lgica es la dominante en nuestra jurisprudencia hoy en
da. Sin embargo, los contemporneos de Marshall no fueron engaados
por su cuestionable lgica. Prcticamente al mismo tiempo que Marshall
formulaba su aseveracin en Marbury, Thomas Jefferson y James Madison ha-can reclamos pblicos en favor de una concepcin muy distinta
de la facultad institucional respecto de la interpretacin constitucional;
en resoluciones emitidas por las legislaturas de Kentucky y Virginia en
1798 (tal y como fueron redactadas por Jefferson y Madison) se estableca
6

5 U.S. 137 (1803).

40

ROBERT BURT

que las legislaturas locales, y no la Suprema Corte de los Estados Unidos,


tenan la facultad ltima para determinar cul era el significado de las
disposiciones controvertidas de la Constitucin.7 Esta fue la primera aparicin en nuestra jurisprudencia constitucional de la metfora del tratado,
como un modo de concebir la Constitucin. Eso es, que los Esta-dos eran
concebidos como las partes originales que suscribieron la Cons-titucin;
y, en ese sentido, Jefferson y Madison sostenan que, los Estados de la
Unin, a fin de protegerse a s mismos en contra de la opresin por parte
del gobierno nacional, se haban reservado su facultad independiente
ltima para interpretar la Constitucin esto es, como si la Constitucin
fuera un tratado entre Estados soberanos.
Las dos metforas la del Derecho privado y la del tratado se mantuvieron ms o menos como competidoras iguales hasta despus de la Gue-rra
Civil americana. La ausencia en la Constitucin de una indicacin explcita
alguna respecto de la titularidad de la facultad interpretativa suprema
dio un amplio espacio a los partidarios de ambos grupos para mantener
sus posturas. Mi personal punto de vista es que la Constitucin misma,
tal y como fue originalmente redactada en 1787, era ambigua respecto
de esta cuestin y probablemente lo era intencionalmente, al menos por
dos razones: primera, porque realmente era un dilema considerable el
decidir a quin podra confirsele el ejercicio de la facultad in-terpretativa suprema, sin que por ello se convirtiera en un rgano autoritario,
opresor y que se beneficiase slo a s mismo; y segunda, porque durante
el todava existente (aunque considerablemente reducido) resplandor de
unidad nacional, al menos entre las lites coloniales que haban dirigido
la guerra revolucionaria en contra de Gran Bretaa, los redactores de la
Constitucin an tenan esperanzas de que se podan dar el lujo de dejar
esta cuestin sobre la facultad ltima sin resolver. Para poner este asunto
en trminos ms simples, los redactores originales de la Constitucin de
Estados Unidos creyeron (y yo dira, ms an, comprendieron) que el
problema de designar a un depositario seguro de la facultad interpretativa
ltima era un problema irresoluble tanto, en principio, como una cuestin
de teora poltica como una cuestin prctica de Estado. Crean que podan permitirse dejar este problema sin resolver (o por lo menos, no podan
pensar en ninguna mejor solucin que dejar el problema sin resolver).8
El problema se mantuvo sin solucin pero relativamente silencioso en
la vida pblica de los Estados Unidos hasta justamente cuatro aos antes
de la irrupcin de nuestra guerra civil. La Suprema Corte nunca abandon
su pretensin de poseer la facultad interpretativa suprema; pero fuera de
Ver, Robert Burt, La constitucin en conflicto, Harvard University Press, Cambridge,
MA,1992, pp. 69-72.
8
Desarroll estas observaciones en La constitucin en conflicto, idem., pp. 47-67.
7

METODOLOGA Y METFORA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

41

la proclamacin inicial respecto de dicha facultad en el caso Marbury vs.


Madison, en el cual la Corte invalid un acto extremadamente trivial del
Congreso referente a la controversia entre la jurisdiccin originaria y la
jurisdiccin de alzada de la Suprema Corte en una categora limitada de
casos, la Corte no volvi a ejercer esta facultad sino hasta 1857 hasta la
decisin fatal de la Corte en el caso Dred Scott vs. Sandford,9 la cual fue
responsable, ms que cualquier acto de cualquier otro rgano nacional o
estatal, de precipitar la guerra civil. Durante el perodo comprendido entre
1803 a 1857 aquellos que pugnaban por los derechos de los Estados insistan cada vez ms en que la metfora del tratado de Jefferson y Madison
era el modo apropiado de concebir la Constitucin de Estados Unidos.
Y fue esta metfora la que gui a los Estados del sur en su decisin de
retirarse de la Unin en 1861; esta metfora fue la base de los reclamos
de los Estados del sur, en el sentido que la Constitucin misma les otorgaba el derecho independiente de retirarse de la Unin, sin que ninguna
institucin del gobierno federal (judicial, legislativa o ejecutiva) tuviera
facultad de prevalecer sobre ese derecho.
Los Estados del sur fueron, por supuesto, derrotados en la guerra civil.
Supongo que uno podra argumentar que, junto con su derrota militar,
fue tambin anulada de nuestra jurisprudencia la exigencia fundamental
del sur de que nuestra Constitucin deba ser concebida como un tratado
ms que como un contrato de derecho privado. En un sentido formalista,
esta es una aseveracin verdadera. Tres enmiendas fueron agregadas a
la Constitucin de Estados Unidos al final de la guerra la decimotercera
enmienda que aboli la esclavitud, la decimocuarta enmienda que requiri
a todo Estado respetar la igualdad de toda persona bajo su jurisdiccin y la
decimoquinta enmienda que prohibi la discriminacin racial en el derecho
al voto. Se requiri a los Estados del sur que otorgaran su con-sentimiento
a estas enmiendas constitucionales como una de las condiciones de su
rendicin incondicional. Pero los vencedores del norte com-prendieron
que enfrentaban un problema difcil para asegurar la aplicacin coactiva
de tales enmiendas. El Congreso que haba aprobado dichas enmiendas
no tena miembros de los Estados confederados rebeldes; pero una vez
que los derrotados Estados del sur reasumieran su eleccin de miembros
del Congreso de Estados Unidos, Qu seguridad habra de que el nuevo
Congreso reconstituido no votara para revocar las garantas de igualdad
de las personas negras que haban sido ganadas en la guerra civil? Por
consiguiente, los vencedores del norte pusieron muy claro, especialmente
en la decimocuarta enmienda, que la Suprema Corte hara cumplir coac-

60 U.S. 393 (1857).

42

ROBERT BURT

tivamente la garanta de igualdad no slo en contra de los Estados, sino


tambin en contra del Congreso nacional.
Esa disposicin fue el primer reconocimiento explcito en nuestro texto constitucional del principio de la supremaca del Poder Judicial en la
interpretacin y aplicacin coactiva del documento. Este fue el momento
del triunfo para la concepcin de la Constitucin como un contrato, en el
cual un poder judicial independiente determinar si una de las partes o
la otra han violado su obligacin y ordenar su cumplimiento a quien la
viol. Esta historia confirma el patrn que haba identificado al referirme
a los orgenes del control jurisdiccional en otros pases despus de la
Segunda Guerra Mundial; en los Estados Unidos, en el siglo diecinueve,
la insti-tucin del control jurisdiccional se estableci como una respuesta
especfica a la guerra civil, tal como lo hizo en el siglo veinte en muchos
otros pases.
Lecciones negativas de la experiencia de Estados Unidos.
Existen varias ironas extraordinarias en la experiencia de Estados Unidos que apuntan hacia una advertencia, hacia una leccin negativa acerca
del control jurisdiccional que debera atemperar cualquier entusiasmo
acrtico respecto de esta institucin. La primera irona histrica es que los
vencedores del norte designaron a la Suprema Corte como la protectora
de su victoria en la Guerra Civil tan slo diez aos despus de que los
mismos del norte haban condenado a la Suprema Corte por su sentencia
en el caso Dred Scott, una decisin que, como se ha mencionado, hizo ms
por precipitar la Guerra Civil que cualquier otro evento, por s solo. En el
caso Dred Scott, la Suprema Corte haba decidido que los esclavos eran
de hecho propiedad privada de sus dueos y toda vez que la Constitucin
protega a la propiedad privada en contra del decomiso he-cho por el
Estado, el Congreso de los Estados Unidos no poda prohibir a los esclavistas del sur el llevar a sus esclavos hacia los territorios que es-taban por
convertirse en nuevos Estados de la Unin. Esta cuestin sobre el estatus
de los esclavos en los nuevos territorios de los Estados Unidos haba sido
debatida en el Congreso prcticamente desde el comienzo de la Repblica
en 1787; y para 1857 cuando la Suprema Corte decidi el caso Dred Scott,
esta cuestin se haba convertido en el principal asunto con-trovertido de
nuestra vida poltica. Los esclavistas del sur estaban demandando que los
del norte reconocieran la legitimidad de sus reclamos sobre la propiedad
de esclavos; los del norte se rehusaban a aceptar estas de-mandas por
varias razones. Una mayora en la Suprema Corte insista en que dicho
asunto poda ser resuelto de una vez por todas y, de esa manera, evitar
una guerra civil. La Corte eligi otorgar la victoria absoluta a los del sur
y conden a los del norte a obedecer esa decisin. El norte irrumpi en

METODOLOGA Y METFORA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

43

furia frente a esta decisin. En su campaa por la presidencia en 1860,


Abraham Lincoln sostuvo una plataforma poltica contraria a la decisin
en el caso Dred Scott. El sur interpret la eleccin de Lincoln como un
es-fuerzo por privarles a ellos del triunfo constitucional que la Suprema
Corte les haba otorgado y, consecuentemente, como un primer movimiento pa-ra destruir sus derechos de propiedad y abolir la esclavitud. El
escenario estaba as listo para la secesin y la guerra civil.
La primera irona es que despus de esta sangrienta guerra, los vencedores del norte se dirigieron a la institucin de la Suprema Corte para que
ella protegiera en lo futuro su triunfo. La segunda irona es que dentro del
perodo de una sola generacin despus de la Guerra Civil, la Suprema
Corte aprob los esfuerzos de los Estados del sur de manera efectiva
para imponer nuevamente el estatus de esclavo en las personas negras,
mediante la supresin del derecho de stas al voto y la imposicin de un
rgido rgimen de segregacin y subordinacin racial y as el triunfo del
norte en la Guerra Civil en favor de las personas negras fue anulado de
manera efectiva. La decisin de la Suprema Corte de 1896 en el caso Plessy
vs. Ferguson10 es el ejemplo ms conocido, pero slo representativo, de
la po-ltica general de la Corte de aprobar el sometimiento otra vez a la
esclavitud de las personas negras del sur.
Hoy en da en los Estados Unidos prcticamente existe un consenso
unnime entre los abogados y acadmicos constitucionalistas de que estos
actos de la Suprema Corte de la posguerra fueron un terrible error. Sin
embargo, existen diversas hiptesis acerca de qu fue exactamente lo
que estuvo mal en los actos de la Corte. Los tericos de la constitucin
que adoptan lo que he llamado el mtodo histrico aseguran que la Corte
se equivoc al interpretar las intenciones originales de los autores de las
enmiendas de la Guerra Civil para proteger el estatus de las personas negras. Mientras que los tericos que adoptan el mtodo filosfico sealan el
hecho que las imposiciones ms escandalosas sobre las personas ne-gras,
especialmente el rgimen de segregacin, no haban sido directamente
previstas o consignadas por los autores de las enmiendas de la Guerra
Civil, aunque estas prcticas violaban los principios abstractos de igualdad
implcitos en estas enmiendas.
Yo sostengo una hiptesis diferente. Creo que la principal falla no estuvo
en el fracaso de los ministros en aplicar ya fuera la metodologa histrica
o la filosfica al interpretar la Constitucin. La principal falla estuvo en la
concepcin que tenan los ministros de su propia tarea; es decir, consisti en que aplicaron el modelo de solucin de controversias del contrato
pri-vado, modelo que implcitamente subraya ambas metodologas, la
10

163 U.S. 537 (1896).

44

ROBERT BURT

hist-rica y la filosfica. En Plessy vs. Ferguson, como en Dred Scott, los


ministros se vieron a s mismos como autorizados para imponer un arreglo
obligatorio y definitivo en las controversias constitucionales en litigio, es
decir, para declarar quien tena la razn y quien no, como si estuvieran
interpretando un contrato entre partes. Se creyeron legitimados para
demandar que se obedeciera su decisin como si estuvieran haciendo
cumplir un contrato privado. Pero al mismo tiempo, aunque se negaran a
admitirlo, los Ministros saban, no podan evitar saber, que este modelo
de derecho privado era completamente inapropiado, completamente inadecuado para la tarea que se haban fijado a s mismos. La tarea bsica
que el documento constitucional les asign a los jueces, tal y como ellos
correctamente lo vieron, era impedir la guerra civil. Pero los medios que
estaban manifiestamente disponibles para los jueces para llevar a cabo esta
tarea, en par-ticular, los medios de las rdenes jurisdiccionales para lograr
la obediencia que pareca seguirse del modelo contractual de derecho
privado, eran obvia y patticamente insuficientes para alcanzar esta basta
meta pblica. Asimismo, al confrontar esta enorme disyuncin entre su meta
constitucionalmente designada y los medios manifiestamente disponibles
para lograr esa meta, los jueces fueron llevados, casi inevitablemente, a
favorecer a la parte que pareca ser ms fuerte en estas disputas; la parte
que era tanto la ms decidida a ganar, as como la que tena mayor poder
efectivo para obtener dicha victoria. En 1857 como en 1896, esta parte
favorecida jurisdiccionalmente fueron los blancos del sur, en lugar de los
negros y sus aliados abolicionistas reconocidamente dbiles. Los jueces,
en pocas palabras, fueron llevados a favorecer la paz antes que la justicia,
a favorecer a los poderosos antes que a los vulnerables.
Existen fuerzas poderosas en juego en la estructura de cualquier sistema legal que le dan impulso a esta dinmica. Esperar que los jueces
alguna vez se inclinarn en favor de los vulnerables, en contra de los
po-derosos, es ignorar los factores personales y sociales ms profundos
que predisponen a la mayora de los jueces, en la mayora de los casos, a
iden-tificarse ms con los elementos poderosos, exitosos y conservadores
de su sociedad. Los jueces, despus de todo, son ellos mismos miembros poderosos y exitosos de su sociedad y estn inclinados hacia el conservadurismo, en el sentido de tener un fuerte inters en preservar el orden social
y la distribucin de los recursos existentes. No creo que estos factores
personales sean inevitablemente determinantes en todos los jueces. Tienen
fuertes inclinaciones, pero stas pueden contrarrestarse si se establecen valores contrarios de manera explcita, tal y como del documento constitucional
puede hacerlo. Y si las expectativas normativas respecto del papel del juez
para hacer valer esos valores tambin se establecen explcitamente. Pero
si la concepcin dominante sobre el papel jurisdiccional mismo suscribe
una inclinacin ya existente hacia favorecer a los poderosos, entonces las

METODOLOGA Y METFORA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

45

intenciones opuestas y asimismo originales de los autores del documento


o los principios abstractos inscritos en tal documento no prevalecern. Y
eso, desde mi punto de vista, ha sido la historia dominante del ejercicio
del control jurisdiccional en los Estados Unidos.
La conducta de la Suprema Corte que sigui a la guerra civil desafortunadamente confirma esta acusacin en ms casos que en el de la
aprobacin de la re-esclavitud a la que se someti a las personas negras
del sur. En esta vergonzosa tarea los Ministros fueron en cierto modo
ms cm-plices, aunque de manera pasiva, que los instigadores abiertos
de injusticias, al no hacer uso de su facultad constitucional para revertir
las im-posiciones que las mayoras legislativas de los Estados hacan en
contra de las minoras negras. Sin embargo, en otro mbito, los jueces
fueron instigadores mucho ms activos de la proteccin a los poderosos
en contra de sus adversarios ms vulnerables; esto es, en las luchas entre
el capital y el trabajo, que eran los principales asuntos de las disputas
pblicas y el mbito central de la actividad jurisdiccional, que constantemente favoreci los intereses del capital, desde finales del siglo diecinueve
hasta prin-cipios de la Segunda Guerra Mundial. Los ministros claramente
conceban esta lucha econmica y social como una incipiente guerra civil,
siendo plausible creer esto, en cuanto que la violencia entre el capital y el
trabajo aumentaba durante el siglo veinte, en parte como respuesta a las
provocaciones de las intervenciones jurisdiccionales.11 Estas decisiones
judiciales en favor del capital y en contra del trabajo organizado tuvieron
el mismo impacto provocativo que tuvo la decisin de la Corte en el caso
Dred Scott, no solamente al atribuir una victoria absoluta a una de las
partes, sino al cerrar cualquier oportunidad de la parte perdedora para
buscar la reparacin, para intentar lograr el reconocimiento de sus necesidades e intere-ses en otras instituciones del gobierno. Esto es, la Corte,
en un claro ser-vicio en favor de prevenir la guerra civil, intent dirimir
cabalmente la disputa en cuestin ordenndole asumir obediencia a la
parte aparentemente ms dbil, mientras que al mismo tiempo no le daba
alternativa alguna para buscar la reparacin de manera pacfica dentro de
otras ins-tituciones polticas.
Una leccin positiva de la experiencia de los Estados Unidos.
Hay una gran excepcin a este patrn histrico recurrente de la Suprema Corte de los Estados Unidos alindose con los fuertes para oprimir a
los dbiles. La excepcin es el caso Brown vs. Board of Education12 en el
que la Corte en 1954 invalid las leyes de los Estados que obligaban a la
11
12

Ver, op. cit., La constitucin en conflicto, nota 6 supra, pp. 237-53.


347 U.S. 483 (1954).

46

ROBERT BURT

segregacin racial en escuelas pblicas. Qu llev a la Corte a ese resultado? Cmo se puede explicar esta excepcin? Y, todava ms importante
Cmo podemos asegurar que este ejemplo de conducta ju-risdiccional ser
seguido es decir, que los tribunales usarn su poder constitucional para
proteger al vulnerable del fuerte, para proteger derechos de las minoras
contra las opresiones de las mayoras?
Puede ser que las explicaciones ms aceptables de la conducta de la
Corte en Brown no son especialmente alentadoras como ejemplo que
los Ministros que estuvieron en funciones en la Corte en 1954 tenan una
sensibilidad moral poco usual, o que dichos Ministros estaban polticamente atentos a las urgentes razones de poltica interna y externa que
exis-tan en el perodo inmediatamente posterior a la Segunda Guerra
Mundial, para que los Estados Unidos rechazaran abiertamente los tipos
de polticas raciales que el rgimen alemn derrotado haba adoptado. Si
estas son las mejores explicaciones para el caso Brown, ellas dan poca
seguridad o di-reccin valiosa alguna para el futuro ejercicio de la facultad
jurisdiccional.
Existe, sin embargo, otra explicacin para el caso Brown que descansa
sobre la suposicin de que los Ministros de 1954 se parecan a sus antecesores en su usual inclinacin por apoyar al fuerte en contra del dbil
y en su instintiva preferencia por la paz ms que por la justicia. La diferencia
en 1954 fue que, a diferencia del caso Dred Scott en 1857 o el caso Plessy
en 1896 o la larga serie de decisiones de finales del siglo diecinueve y
principios del veinte en favor del capital por encima del trabajo, en el caso
Brown la Corte no poda ver claramente cul era la parte ms fuerte y
cul la ms dbil en la carrera de la disputa sobre la segregacin. Es decir,
quin se senta ms profundamente agraviado, quin tena la posicin
ms poderosa y quin era ms insistente en prevalecer sobre su adversario
los 11 millones de negros sureos, aliados a los 3 millones de negros en el
resto del pas quienes vieron la carrera de la segregacin solamente como
la indignidad ms visible impuesta sobre todos ellos; o los 33 mi-llones de
blancos sureos, quienes eran ms firmes en su resistencia a las demandas de los negros, pero que no podan confiar en un apoyo igualmente
fuerte por parte de los blancos del norte? Desde esta perspectiva, los
Estados Unidos parecan colocados en la orilla de la guerra civil racial y
no estaba claro qu lado poda ser suprimido con mayor seguridad, a fin
de evitar este estallido.13
Encuentro esta ltima explicacin sobre los orgenes del caso Brown
13
Para un relato importante sobre la violencia incipiente en las relaciones raciales en el sur
durante la poca de Brown, ver ,Gunnar Myrdal, Un dilema americano, Harper & Row. Nueva
York, 1944, pp. 1011-15.

METODOLOGA Y METFORA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

47

mucho ms atractiva por dos razones: la primera, porque no trata a los


Ministros de 1954 como anomalas histricas, sino que asume que muy
proba-blemente hubieran actuado como sus predecesores si hubieran
podido hacerlo; y segunda, porque apunta hacia las fuerzas sociales subyacentes que llevaron a los Ministros en el caso Brown fuera de la metfora
contractual de derecho privado y hacia la metfora del tratado del derecho
pblico en su concepcin de su papel constitucional. Los Ministros no
reconocieron este cambio de manera explcita, no obstante, ste estuvo
claramente detrs de su decisin en el caso Brown y de sus subsecuentes
acciones respecto de la aplicacin del mismo.
El predominio de la metfora del tratado en el caso Brown y en su implementacin fue muy claramente revelado a travs de la metodologa que
la Corte emple y, especficamente, a travs del rechazo de los Mi-nistros
a las dos metodologas, de la historia y de la filosofa, que se deri-vaban
directamente de la metfora de la aplicacin del contrato. La Corte fue
de lo ms explcita al negarse a apoyarse en la historia para justificar su
decisin; en su opinin unnime, la Corte seal que el registro hist-rico
era en el mejor de los casos no concluyente respecto de las inten-ciones de los redactores de la decimocuarta enmienda, en relacin con la
validez constitucional de la segregacin en las escuelas. Al desaprobar
la metodologa de la historia, la Corte evit cualquier reconocimiento de
que el registro histrico revelaba que los redactores constitucionales saban, pero no deca nada de la segregacin racial contempornea en las
escuelas del norte y, an ms condenable, que explcitamente apoyaban
la segregacin racial en las escuelas pblicas de Washington D.C.
La Corte del caso Brown no fue igualmente explcita en rechazar la metodologa de la filosofa, pero su opinin fue sumamente reticente a invocar
cualquier principio filosfico justificativo tan reticente como para llegar
a un virtual rechazo de esa metodologa tambin. La Corte proclam que
las instalaciones de escuelas pblicas separados pero iguales que fue
la frmula justificativa adoptada en el caso Plessy vs. Ferguson era una
incongruencia constitucional sobre la base de que lo separado es inherentemente desigual. Podra sin embargo resultar que la Corte confi en
un principio abstracto de igualdad para justificar su decisin. Esta es la
lectura convencional que del caso Brown se hace hoy en da; pero dicha
lec-tura genera equvocos. La Corte del caso Brown de hecho confi en una
concepcin de la igualdad para justificar su decisin; pero esa concepcin
fue fundamentalmente subjetiva. En ese sentido, la invocacin a la igualdad
que hizo la Corte no encaja muy cmodamente en la metodologa comn
del discurso filosfico; la Corte no sostuvo que haba encontrado una
definicin correcta nica, un parmetro objetivo de igualdad mediante
la cual midi los reclamos de los negros y blancos del sur.
El subjetivismo radical de la concepcin de igualdad de la Corte se
manifiesta claramente en su opinin. La nica explicacin que la Corte

48

ROBERT BURT

ofreci para su conclusin de que lo separado era inherentemente desigual fue la siguiente afirmacin: El separar (a nios en las escuelas)
de otros nios de edad y capacidades similares solamente por razn de
su raza, genera un sentimiento de inferioridad en cuanto a su estatus en
la comunidad, que podra afectar sus corazones y mentes de una manera
probablemente irreversible. La Corte entonces inmediatamente agreg
una observacin ms que subray el carcter subjetivo de esta concepcin
de igualdad; la Corte dijo: Cualquiera que haya sido la extensin del conocimiento psicolgico al momento de decidirse el caso Plessy vs.
Ferguson, ste descubrimiento es ampliamente sustentado por las actuales
opiniones de expertos (con una nota de pie de pgina relativa a esta oracin en la que se cita investigaciones de psiclogos sociales). La Corte
ha sido ampliamente criticada por esta oracin, con su respectivo pie de
pgina, por su manifiesta fundamentacin en opiniones cientficas, en
lugar de morales. Pero la apelacin a la ciencia social que hizo la Corte
es reveladora, no de una imperfeccin en su razonamiento, sino de su incomodidad fundamental respecto del carcter subjetivo de su concepcin
de igualdad. La Corte apel a opiniones cientficas modernas como si
buscara algunos criterios objetivos para escapar al problema planteado
por su decisin anterior. Pero la Corte no pudo evitar el problema de
justificar por qu se fundamentaba en el sentimiento de inferioridad
de los negros, mientras que pasaba por alto los sentimientos de los blancos
del sur, quienes haban sido derrotados en la sangrienta Guerra Civil y cuyo
sentimiento de inferioridad en la coercitivamente reconstituida Unin
sera reiterado e intensificado por una decisin jurisdiccional nacional, que
los obligaba a cambiar sus relaciones con los negros del sur.
La Corte del caso Brown implcitamente comprendi que la decisin
en 1896 en el caso Plessy fue la contribucin del Poder Judicial nacional a
una poltica aceptada en otras instituciones gubernamentales nacionales,
de que los todava presentes antagonismos de la guerra civil deban ser
apaciguados y que la reanudacin de un estatus igual entre los blancos
del sur y del norte deba ser reconocida, permitiendo a los blancos del
sur imponer nuevas desigualdades un estricto rgimen de segregacin
ra-cial sobre los negros del sur. La Corte del caso Brown pudo haber
deci-dido que el sentido subjetivo de desigualdad sufrida por los negros
bajo el rgimen de segregacin racial era la nica informacin relevante al
defi-nir el ideal constitucional de igualdad subyacente en la decimocuarta
enmienda. Sobre esta base, la Corte pudo haber desestimado o pasado por
alto cualquier sentido subjetivo de desigualdad y subordinacin que los
blancos del sur hayan podido sentir como consecuencia de su derrota en
la guerra civil. Ello es, la Corte pudo haberse concebido a s misma como
ubicada fuera o por encima de los reclamos de las partes contendientes,
como para poder elegir cul de ellas haba invocado el verdadero signi-

METODOLOGA Y METFORA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

49

ficado constitucional de igualdad. La Corte del caso Brown, sin embargo,


no asumi esta postura y en este sentido, la Corte se neg a depender
de la metodologa de la filosofa.
El rechazo de la Corte a esa metodologa fue, por otra parte, bastante
explcito en su resolucin un ao ms tarde en el caso Brown vs. Board
of Education II.14 Al final de su opinin de 1954 en Brown, la Corte afirm
que, sin desistirse de su anterior resolucin en el sentido de que tener
escuelas separadas era inherentemente desigual, quera dar un argumento
adicional para las partes, referente a cmo deba aplicarse dicha resolucin. Un ao ms tarde, en Brown II, la Corte resolvi que el derecho
constitucional que claramente haba otorgado a los demandantes negros
no deba ser inmediatamente aplicado y, de hecho, que la cuestin de la
aplicacin dependa de tantas consideraciones equitativas complejas, que
la Corte no poda especificar cundo deban aplicarse esos derechos. En
una frase tan obscura como cualquier orculo dlfico, la Corte afirm que
los de-rechos constitucionales de los demandantes negros deban ser aplicados con toda la rapidez que permita la reflexin (with all deliberate
speed). El caso Brown II apunt hacia una direccin muy diferente de la
deliberacin del caso Brown I; aqul se bas en una postura diametralmente opuesta. As, en el caso Brown I se le dio prioridad al sentimiento
subjeti-vo de inferioridad y subordinacin de los negros del sur sujetos
a un rgimen de segregacin racial, mientras que en el caso Brown II
se dio prioridad al sentimiento subjetivo de inferioridad y subordinacin
que los sureos blancos experimentaran en respuesta a cualquier disposicin de la Suprema Corte ordenando el fin inmediato a la carrera de la
segregacin racial.15
Si la Corte hubiera encontrado un significado correcto del ideal
constitucional de igualdad en el caso Brown I, es imposible concebir
una justificacin para detener la actuacin en favor de los demandantes
vencedores, tal y como lo hizo la Corte en el caso Brown II. En ese sentido, la crtica comn al caso Brown II (entonces como ahora) es tan sin
principio16 (unprincipled), es correcta si la tarea de la resolucin juris349 U.S. 294 (1955).
Aunque el caso Brown II, en su obscuridad de orculo, no reconoci explcitamente este
cambio de perspectiva, el Ministro Robert Jackson haba identificado esta lgica en una opinin
concurrente que l haba redactado, pero no publicado en el caso Brown II; Jackson escribi, Por
ms compasin que uno sienta por los resentimientos de aquellos que han sido forzados a entrar en
una segregacin, no podemos, considerando una recomposicin de la sociedad a travs de un decreto
judicial, ignorar las demandas de aquellos que deben ser forzados al salir de ella ( el) profundo
resentimiento. Y la profunda humillacin (que) el sur blanco alberga en su memoria histrica
como terrible consecuencia inmediata de la Guerra Civil y que el gobierno impuso (sobre ellos)
por conquista (citado en op. cit., La constitucin en conflicto, supra nota 6, p. 277.
16
Ver, Robert Burt, La reflexin de Brown, 103, Yale Law Journal, 1994, pp. 1483-85.
14
15

50

ROBERT BURT

diccional de casos concretos de constitucionalidad se concibe a travs


de la metodologa de la historia o de la filosofa. Pero si esa misma tarea
se concibe de ma-nera distinta, podemos entonces comprender, cmo se
justifica el rechazo de la Corte a identificar un significado objetivo nico
para el ideal constitucional y su aparente aprobacin de las concepciones
subjetivas y diametralmente opuestas de los adversarios litigantes. Si
vemos la tarea de resolucin jurisdiccional de casos concretos de constitucionalidad de la misma manera que los Ministros implcitamente la
vieron en el caso Brown es decir, no a travs de la metfora del derecho
del contrato privado, sino a travs de la metfora de la aplicacin de
tra-tados entonces veremos una metodologa para la actuacin jurisdiccional bastante diferente de las metodologas de la historia y la filosofa,
las cuales fueron rechazadas por la Corte en el caso Brown.
La metodologa del re-establecimiento pedaggico
En su primer discurso inaugural el 4 de marzo de 1861, con un Estado
sureo ya separado de la Unin y enfrentando el inminente prospecto de
una completa secesin por parte del sur y de la guerra civil, Abraham
Lincoln apel a la metfora del tratado, precisamente de la manera en la
que veo es utilizada en la funcin de la decisin jurisdiccional de casos
con-cretos de constitucionalidad. Lincoln pregunt de manera retrica,
Pueden unos extraos hacer tratados ms fcilmente de lo que unos
amigos pueden hacer leyes?, Pueden los tratados ser aplicados ms
fidedig-namente entre extraos, de lo que pueden aplicarse de tal modo
las leyes entre amigos? La pregunta de Lincoln no es una amenaza, sino
un llamado urgente a los sureos para buscar puntos comunes con sus
adversarios del norte, en lugar de persistir en su postura de implacable
hostilidad. Al leer las palabras de Lincoln, incluso en el contexto completo
de la utilizacin que hace de la metfora del tratado, podramos tambin
imaginar que les estaba hablando a los sureos blancos y negros sobre
su conflicto respec-to de la segregacin racial en 1954-1955:
Fsicamente hablando, no podemos separarnos. No podemos quitar
a nuestras respectivas partes una de otra, ni construir una muralla
infranqueable entre ellas. Un marido y una mujer pueden divorciarse
y salir ambos de la presencia y alcance del otro, pero las diferentes
partes de nuestro pas no pueden hacer esto. Ellas no pueden sino
permanecer frente a frente y la relacin, ya sea amigable u hostil, debe
continuar entre ellas. Es posible entonces hacer que esa relacin sea
ms pro-vechosa o ms satisfactoria, despus de la separacin o antes
de ella? Pueden unos extraos hacer tratados ms fcilmente de lo que
unos amigos pueden hacer leyes? Pueden los tratados ser aplicados de

METODOLOGA Y METFORA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

51

manera ms confiable entre extraos de lo que pueden aplicarse de


tal modo las leyes entre amigos? Supongan que van a la guerra, no
siempre pueden pelear; y cuando, despus de muchas prdidas y sin
ganancia alguna para ambas partes, dejan de pelear, estn otra vez frente
a us-tedes las idnticas viejas preguntas, como sobre los trminos de
la convivencia.17
Si leemos el llamado de Lincoln como si estuviera dirigido a los blancos y negros sureos, podemos capturar la idntica estrategia que us la
Suprema Corte en su opinin en el caso Brown I, al hablar, en primer trmino, a los blancos sureos a fin de identificar la iniquidad y la falsedad
envueltas en la separacin racial, acompaada de la opinin en el caso
Brown II, al hablar fundamentalmente a los negros sureos a fin de ordenar
paciencia y reconciliacin cuidadosamente medida entre los adversarios.
Esta estrategia jurisdiccional puede ser entendida con una metodologa
distinta en la funcin de la resolucin jurisdiccional de casos concretos
la cual llamo la metodologa del re-establecimiento pedaggico que tiene
los siguientes elementos:
1. La Corte preside una confrontacin litigiosa pblicamente visible, en
la cual la partes adversas re-establecen sus conflictos, haciendo as
visibles los agravios a su contraparte y a otros y, al mismo tiempo,
posibilitan potencialmente una solucin pacfica, porque la lucha es
llevada a cabo con palabras en lugar de con armas.
2. La Corte ofrece instruccin moral a las partes. No es un mediador
neutral, sino una participante involucrada, una maestra con su
propia perspectiva moral para valorar las respectivas posiciones
de cada una de las partes, pero como todas las buenas maestras, la
Corte est abierta a la perspectiva de otros y, en ltima instancia,
trata de promover la comprensin y el entendimiento, ms que el consentimiento renegado, es decir, de persuadir ms que de forzar.
3. La posibilidad de una fuerza coercitiva siempre est presente en los
antecedentes de una disputa no solamente, ni principalmente, la
posibilidad de que la Corte vaya a apelar al uso de la fuerza pblica
para hacer cumplir su valoracin moral, sino ms significativa e
imperiosamente, la posibilidad de que los agravios sufridos por las
partes sean tan profundos que, una u otra parte resistirn por fuerza
cualquier imposicin y el uso de la fuerza ordenado por la Corte

17
Abraham Lincoln, primer discurso inaugural, 4 de marzo de 1861, en Discursos inaugurales
de los Presidentes de los Estados Unidos, House Documents, N 51, 89 Congreso, 1 sesin,
1965, pp. 124.

52

ROBERT BURT

ser inadecuada para contener el conflicto, tanto a corto como a


largo plazo. La leccin principal que la Corte debe ensear, mientras que los adversarios re-establecen su disputa frente a ella, es lo
inapropiado de la coercin, por parte de la Corte o de las partes,
como solucin confiable y equitativa de la disputa.
4. En virtud de que la disputa en el foro para litigios es pblicamente visible de manera amplia, que los respectivos agravios de las
partes son verbalizados, que la Corte hace una valoracin moral
(abiertamente desinteresada) y pblicamente expresada respecto
de las posiciones de las partes y que hay una clara evidencia de la
posibilidad del uso de la fuerza coercitiva y sus consecuencias destructivas ltimas para todos (muchas prdidas para ambas partes
y sin ganancia alguna), la Corte advierte e involucra a otros en
un trabajo en favor de una solucin confiable y equitativa, quienes
previamente no se haban visto a s mismos como implicados o no
haban visto su propio riesgo directo en el conflicto.
5. A travs del uso de todas estas herramientas pedaggicas, la Corte
ayuda y empuja a las partes adversas hacia el descubrimiento de una
solucin mutuamente satisfactoria, respecto de los trminos de sus
relaciones futuras y, de ah, hacia la reconstruccin de su relacin
sobre bases pacficas de respeto mutuo. En esta reconstruccin de
los fundamentos de su relacin poltica, las partes reformularn la
original y fundamental meta de la Constitucin nacional: el dirimir
diferencias polticas profundamente enraizadas, no mediante la
guerra civil, no mediante la coercin del ms fuerte sobre el ms
dbil, sino mediante el consentimiento mutuo.
Me llevara mucho ms tiempo y espacio del que hay aqu disponible para
demostrar cmo la Suprema Corte de los Estados Unidos aplic cautelosa y
hbilmente los elementos de esta metodologa al conflicto entre los blancos
y negros del sur, en sus intervenciones anteriores y posteriores a Brown.18
Durante casi quince aos despus de Brown I no fue nada claro si la Corte
lograra llevar a las partes contrarias a una solucin pacfica mutuamente
convenida. El paso crucial hacia esta resolucin lo fue la expedicin por
parte del Congreso de los Estados Unidos de tres leyes sin precedentes,
sobre derechos civiles, en 1964, 1965 y 1968 -actos que la Corte no poda
ordenar. A la luz de esta apabullante manifestacin de apoyo popular a la
justicia elemental contenida en las demandas de los negros del sur, el sur
blanco moder su postura previa de resistencia masiva en contra de la
aprobacin moral que hizo la Corte respecto de tales demandas. Sin esta
18

310.

Ver mi relato al respecto en op. cit. La constitucin en conflicto, supra nota 6, pp. 271-

METODOLOGA Y METFORA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

53

ratificacin popular no coercitiva, ni coercible de la legislatura nacional,


queda claro que ninguna solucin pacfica a los agravios entre negros y
blancos del sur se hubiera podido lograr.
Sin embargo, creo que despus de 1968 la Corte y el pas al igual que
la mayora de los tericos del derecho constitucional interpretaron mal
las lecciones del caso Brown vs. Board of Education. El visible triunfo de
Brown en precipitar una transformacin de las relaciones polticas raciales
en el sur obscureci la concepcin subyacente de igualdad que la Corte
haba de hecho seguido su verdadera meta pedaggica de rechazar toda
sumisin lograda a travs de la coercin, ya sea impuesta por los blancos
sobre los negros, a travs de un rgimen de segregacin, o impuesta sobre
los blancos a travs de una orden judicial en favor de los negros. Despus
de 1968 la Corte misma confirm su expresin ms usual y su metodologa
ms convencional su expresin de quien ordena con autoridad, ms que
la de una maestra facilitadora, su metodologa, a travs de la historia o
la filosofa, de identificar la nica respuesta correcta en el documento
constitucional e imponer esa respuesta en todos los contendientes.
El aparente triunfo instrumental del caso Brown fue uno de los fuertes
impulsos que llevaron a este cambio despus de 1968, a este regreso a
la forma judicial usual. Creo que un fuerte impulso ms importante an
fue la oleada de disturbios sociales a lo largo de todo el pas no slo la
difundida y resaltada beligerancia de las demandas de los negros del sur
al norte, sino la ampliamente difundida resistencia popular contra la guerra de Vietnam y las experiencias perturbantes y sin precedente alguno
de los homicidios polticos del Presidente Kennedy en 1963 y de Martin
Luther King y Robert Kennedy, al igual que el atentado en contra del
Gobernador George Wallace en 1968. Mientras que el pas pareca salirse fuera de control, los Ministros decidan reafirmar su control.
Sin embargo, no resulta sorprendente que el esfuerzo de los ministros
por suprimir el conflicto social evolucion ms rpidamente hacia la
reafirmacin de la estrategia judicial usual e histricamente dominante
para evitar la guerra civil ello es, favorecer a la parte manifiestamente
ms fuerte en sus esfuerzos por subordinar a la ms dbil, buscar la paz
ms que la justicia, ms que la paz con justicia, un propsito ms riesgoso
aunque ms confiable en ltima instancia. Durante los aos 1970, la Corte
rechaz de manera concluyente la disponibilidad de cualquier foro para
litigio en donde los negros del norte pudieran reclamar la reparacin de
los agravios sufridos a causa de la segregacin en las escuelas pblicas,19
las desigualdades en el financiamiento escolar 20 y las prestaciones sociales
19
20

Ver Milliken vs. Bradley, 418 U.S. 717 (1974).


Ver San Antonio School District vs. Rodrguez, 411 U.S. 1 (1973)

54

ROBERT BURT

mnimas en habitacin y asistencia familiar.21 Durante los aos 1980s la


Corte se apart ms y ms decididamente del proveer foros para las injusticias sufridas por los negros en el sistema de justicia penal, de manera ms
notable en la imposicin de la pena de muerte.22 En esta dcada, la Corte
parece estar dispuesta a echar abajo todas las polticas de accin racial
positivas que haban sido adoptadas en respuesta a las injusticias sufridas
por los negros en educacin, empleo y representacin electoral.23
Mientras que los tericos constitucionalistas hablan de modo abstracto
sobre las virtudes de los ordenamientos definitivos para los Ministros
mientras adoptan la metfora de la aplicacin coactiva del contrato del
Derecho privado y sus metodologas de la historia o la filosofa que la
implementan los jueces revelan a travs de sus acciones que estn ms
interesados en evitar el conflicto social y que usan la metfora del derecho
privado y sus metodologas para obscurecer su meta de Derecho pblico,
que es el imponer la paz sin considerar sus costos. La meta de evitar la
guerra civil es una digna tarea; pero que debe ser reconocida como tal y
concebida con base en el respeto mutuo, ms que en trminos de dominacin y sumisin. Para este propsito, la metfora del Derecho pblico de
la aplicacin coactiva del tratado y la metodologa de la re-establecimiento
pedaggico que se deriva de aquella son unas guas ms iluminadoras.

21
Ver Lindsey vs. Normet, 405 U.S. 56 (1972); Dandridge vs. Williams, 397 U.S. 471
(1970).
22
Ver McClesky vs. Kemp, 482 U.S. 920 (1987); ver en general Robert Burt, Desorden en la
Corte: la pena de muerte y la constitucin, Michigan Law Review., 87, 1987, pp. 1741.
23
Ver Adarand Constructors vs. Pea, 115 S.Ct. 2097 (1995); Shaw v. Reno, 509 U.S. 630
(1993); Shaw v. Hunt, 116 S. Ct. 1894 (1996).

LA DIFICULTAD DE DEFENDER EL
CONTROL JUDICIAL DE LAS LEYES1
Roberto Gargarella*
n este trabajo, intentar mostrar las debilidades que distinguen a muchos
E argumentos
ofrecidos contemporneamente en defensa del control

judicial, esto es, en defensa del rol que asumen los jueces en la revisin
de la constitucionalidad de las leyes. Para llevar adelante este anlisis, en
primer lugar examinar la justificacin histricamente ms importante y
ms original de esta tarea, que fue la elaborada por Alexander Hamilton, en
momentos en que se creaba la actual Constitucin de los Estados Unidos.
Luego de mostrar las falencias de esta tradicional justificacin de la tarea
judicial, me concentrar en el anlisis crtico de otra serie de argumentos
que ms contemporneamente suelen darse en defensa del control de
constitucionalidad. En todos los casos, mis objeciones tendrn como blanco
aquellas posturas que pretendan defender dicho control con el alcance y
el carcter con que hoy se ejerce. Esto es, me ocupar de aquellos argumentos que hoy se ofrecen para defender el he-cho de que los jueces (y,
en especial, los jueces de la Corte Suprema) se ocupen de decidir a) todo
tipo de cuestiones constitucionales, y b) con-serven, en dicha tarea, la
ltima palabra institucional.
El control de las leyes como defensa de la voluntad popular
Al mismo momento de crearse la actual Constitucin norteamericana,
comenzaron a escucharse crticas dirigidas entre otras cuestiones a la
posibilidad de que los jueces impugnaran la validez de las leyes. En dicha
ocasin fue Alexander Hamilton, fundamentalmente, quien procur defender el control de constitucionalidad, a travs de un trabajo que hoy conocemos como El Federalista n. 78. En este sentido, Hamilton demostr ser
el lder poltico que, por entonces, advirti con mayor claridad y agudeza
el tipo de problemas que el control judicial poda llegar a generar.
* Universidad Torcuato di Tella, Buenos Aires, Argentina.
1
Este trabajo retoma y luego desarrolla, de un modo muy diverso, parte de los argumentos
que expongo en el captulo 2 de mi trabajo La justicia frente al gobierno, Ed. Ariel, Barcelona,
1996.
ISONOMA No. 6 / Abril 1997

56

ROBERTO GARGARELLA

Los problemas ms obvios que Hamilton vino a enfrentar se vinculaban


con interrogantes como los siguientes: cmo puede ser que los jueces
tengan la capacidad de revertir decisiones tomadas por el poder legislativo -esto es, por los representantes de la ciudadana? cmo puede ser
que en una sociedad democrtica termine primando la voz de los jueces
funcio-narios que no son elegidos directamente por la ciudadana, y cuyo
mandato tampoco est sujeto al peridico escrutinio popular sobre la voz
de la ciu-dadana? Hamilton se apresur a dar respuesta a tales inquietudes
y de-fendi as, pioneramente, la posibilidad de un control judicial de las
leyes, negando (lo que hoy denominaramos) las posibles implicaciones
anti-democrticas de dicho control. El razonamiento de Hamilton fue el
siguien-te: En primer lugar, el hecho de que el poder judicial tenga la capacidad de negar la validez de una norma legislativa, no implica de ningn
modo la superiodidad de los jueces respecto de los legisladores. Dicha
operacin tampoco importa poner en cuestin la voluntad soberana del
pueblo. Muy por el contrario, la decisin de anular una ley viene a reafirmar, justamente, el peso de la voluntad popular. Ello se debe a que, al
anular una ley, el poder judicial ratifica la supremaca de la Constitucin,
que es el documento que ms fielmente refleja la voluntad soberana del
pueblo. Para decirlo con las palabras de Hamilton: [mi razonamiento] no
supone de ningn modo la superioridad del poder judicial sobre el legislativo. Slo significa que el poder del pueblo es superior a ambos y que
donde la volun-tad de la legislatura, declarada en sus leyes, se encuentra
en oposicin con la del pueblo, declarada en la Constitucin, los jueces
debern gobernarse por la ltima de preferencia a las primeras. Debern
regular sus decisiones por las normas fundamentales antes que por las
que no lo son.2
Con argumentos tan sencillos como los enunciados, Hamilton inverta,
directamente, las eventuales crticas al poder judicial: ante la posible impugnacin de la capacidad judicial para anular las normas legislativas, responda diciendo que la misma constitua una prctica defendible y valiosa,
justamente, como un medio para asegurar la proteccin de la vo-luntad de
las mayoras. El verdadero peligro, la verdadera amenaza a la autoridad
suprema del pueblo surga si se le negaba a los jueces su capacidad revisora o lo que pareca ser lo mismo si se autorizaba, impl-citamente, la
promulgacin de leyes contrarias a la Constitucin.
La argumentacin presentada por Hamilton y luego retomada por el
juez Marshall en el famoso caso Marbury v. Madison (5 U.S., 1 Cranch, 137, 1803) pas a constituirse, desde entonces, en una de las ms

2
El Federalista, de James Madison, Alexander Hamilton, y John Jay, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1957.

LA DIFICULTAD DE DEFENDER EL CONTROL JUDICIAL DE LAS LEYES

57

slidas y difundidas defensas del control judicial. En cualquier pas que


acepta la revisin judicial de las leyes, se recurre a dichos similares a los
de Ha-milton: porque se pretende el autogobierno del pueblo, porque
se pre-tende mantener inviolada la autoridad del pueblo enraizada en
la constitucin es que se requiere un rgano capacitado para revisar la
validez de las leyes.
A pesar de la popularidad de la argumentacin dada por Hamilton, y
luego por el juez Marshall, en defensa del control judicial, corresponde
sealar que las objeciones a dicha prctica fueron retomando su fuerza
inicial en los ltimos aos. En mi opinin, existen hoy al menos tres ra-zones
significativas para contradecir la argumentacin de Hamilton-Marshall en
favor del control judicial.
i) El primer argumento, que podra llamar el argumento histrico,
procura negar el valor de la premisa inicial del razonamiento de Hamilton-Marshall. Se afirma, en este caso, que no es verdad que la Constitucin refleje la voluntad del pueblo. En el caso particular de los Estados
Unidos, ello quedara demostrado con una simple investigacin histrica,
que ratifique lo que ya se sabe: que al tiempo de redactarse la constitucin,
buena parte del pueblo de los Estados Unidos resultaba directamente
ignorado o excludo. Los esclavos, las personas de color, las mujeres, los
que no tenan una posicin econmica decente, no participaron ni directa
ni indirectamente del proceso constitucional. Algo similar, aunque con
distintos grados, podra comprobarse en muchos procesos constitucionales
modernos: normalmente, los convencionales constituyentes distan de representar adecuadamente a la ciudadana, o parecen representarla en un
primer momento pero luego se distancian de ella, o debaten otorgndole
slo una consideracin muy limitada a los reclamos mayoritarios, etc.
Este argumento, obviamente, tiene algn inters, sobre todo para objetar
ciertos criterios que hoy se presentan como indiscutibles pero que distan
mucho de serlo por ejemplo, la invocacin ampulosa que hacen algunos
jueces y juristas acerca del respeto a la voluntad popular, cuando de hecho pueden estar desconociendo tal voluntad. Sin embargo, el argumento
histrico no ayuda suficientemente a mi propsito, que es el de mostrar
la implausibilidad la falta de justificacin del control judicial. En efecto,
bastara con que nos encontremos con un proceso constituyente impecable
un proceso en el cual participen activamente todos los sectores relevantes
de la comunidad para que el argumento histrico enunciado pierda todo
su peso. Por lo tanto, conviene recurrir a otras razones adi-cionales, para
poder efectivamente impugnar el control judicial.
ii) Un segundo argumento en contra de la defensa de Hamilton-Mar-shall
acerca de la revisin judicial, es el que llamar argumento intertemporal
desarrollado, muy particularmente, por Bruce Ackerman, en los Estados

58

ROBERTO GARGARELLA

Unidos.3 En este caso, se concede lo que directamente negbamos en el


argumento anterior: la peculiaridad, el carcter especial y distintivo, del
proceso de creacin constitucional. Se reconoce, entonces, que en dicho
momento la sociedad se autoconvoc para reflexionar acerca del mejor
modo de organizarse. Se reconoce, adems, que tal acontecimiento merece una consideracin diferente: no pueden evaluarse como equivalentes
una Constitucin surgida de la deliberacin pblica reposada, y una ley
surgida al calor de presiones circunstanciales. En ltima instancia, este
argumento parte de la legtima admisin de la supremaca constitucional.
Sin embargo y aqu es donde comienza a desplegarse el argumento intertemporal se afirma lo siguiente: Si se valora especialmente ese primer
momento constitucional, ello se debe a que se valora el consenso popular,
profundo y meditado, que distingui al mismo. Ahora bien por qu no
puede pensarse que, con el paso del tiempo, volvamos a encontrarnos con
un consenso popular profundo y meditado? Qu razn vamos a tener, si
es que se presenta un caso semejante, para hacer prevalecer la voluntad
de unos sujetos tal vez ya muertos hace mucho tiempo, sobre la voluntad
actual de la ciudadana?4
Ahora bien, una vez que reconocemos el peso del argumento intertem-poral, podemos decir que el mismo nos sirve para objetar el control
judi-cial de leyes? Aparentemente s. Al menos, tal argumento nos muestra una significativa debilidad en la justificacin dada por Hamilton en
defensa de la revisin constitucional. De todos modos, conviene resaltar
que el con-vencido defensor del control judicial podra reafirmarse en su
conviccin y decir como dira Ackerman, en tal respecto: El hecho de
que admitamos la posibilidad de que surjan nuevos consensos amplios y
profundos, tan relevantes como el consenso constitucional original, no nos
lleva nece-sariamente a descartar el valor del control judicial: Por qu, en
definitiva, no mantener el control constitucional pero extendido, tambin,
a estos nue- vos acuerdos, amplios y profundos? As, y de acuerdo con esta
sugerencia, los jueces deberan declarar invlidas todas aquellas leyes que
fueran contrarias a la Constitucin tal como peda Hamilton pero adems y esto es lo que Ackerman sugiere agregar deberan atacar todas

3
As, en We the people: Foundations, Cambridge, Mass., Harvard U. P., 1991; The Storrs
Lectures: Discovering the Constitution, The Yale Law Journal, vol. 93, 1984.
4
Frente a este tipo de objeciones, los defensores del control judicial de las leyes podran decir
lo siguiente: si es que se cuenta con un nuevo consenso tan amplio y profundo por qu no se
reforma la constitucin, y se torna efectivo dicho consenso? Pero esta rplica, de todos modos, no
parece demasiado atractiva. En definitiva, podra ocurrir que la Constitucin originaria establezca
una clusula de reforma muy restrictiva, que convierta en enormemente costoso el desarrollo de
un cambio constitucional.

LA DIFICULTAD DE DEFENDER EL CONTROL JUDICIAL DE LAS LEYES

59

aquellas normas que contradigan los ms sustanciales acuerdos sociales


aparecidos luego del dictado de la Constitucin.
Aunque esta salida frente a la objecin intertemporal est sujeta a infinidad de inconvenientes,5 lo cierto es que, en principio al menos, permite
seguir defendiendo el control judicial de las leyes, de un modo similar
aunque en todo caso ms extendido de la forma en que se lo ejerce
en la actualidad. Por ello, y para atacar ms efectivamente el argumento
de Hamilton y no, simplemente, modificarlo, extendindolo quisiera
concentrar mi atencin en una tercera y, segn creo, ms devastadora
crtica contra el mismo.
iii) A este tercer argumento posible, de crtica al control judicial de las
leyes, voy a llamarlo el argumento sobre la interpretacin. El argumento
sobre la interpretacin comienza concediendo lo que un defensor del control judicial poda solicitarnos, a partir de las observaciones anteriores:
aqu se acepta la peculiaridad de el o los momentos constitucionales, y la
necesidad de que los jueces hagan respetar el o los acuerdos existentes,
anulando las leyes que vengan a contradecirlos. Ahora bien, situados en
este punto, esta tercera crtica dice lo siguiente: cuando el defensor del
control de constitucionalidad se refiere a la tarea judicial, lo hace presuponiendo el carcter nada problemtico de la interpretacin. Quiero decir,
asume que la tarea de los jueces frente a la Constitucin es una tarea ms
bien automtica. Al parecer, para conocer qu es lo que dice la Constitucin bastara con tomar el texto fundamental y leerlo. Luego, y dada la
aparente transparencia de este proceso, podra afirmarse que los jueces
no hacen nada ms que leer la carta magna a viva voz. Nos hacen saber,
simplemente, qu es lo que decan los constituyentes y as, qu es lo que
nosotros, o algunos de entre nosotros, pareci haber olvidado.
Ocurre, sin embargo, que los jueces hacen mucho ms que llevar adelante una mera lectura de la Constitucin. En efecto, en algunos ca-sos,
los jueces incorporan al texto soluciones normativas que no estaban
al menos, explctamente incorporadas en el mismo. As, por ejemplo,
en situaciones tan ajetreadas y conflictivas como la referida al aborto: la
mayora de las Constituciones no dicen absolutamente nada acerca del
aborto como no dicen nada acerca de infinidad de otras cuestiones,
escapndole (razonablemente) al riesgo de desarrollar una Constitucin
extenssima pero la mayora de los jueces asumen en ese caso, como en
tantos otros la tarea de desentraar posibles respuestas a tales dilemas,
residentes en los intersticios de la Constitucin. Obviamente, en este tipo
de casos, una defensa como la de Hamilton-Marshall resulta resentida:

Analizo algunos de estos problemas en mi trabajo La justicia..., cap. 5.

60

ROBERTO GARGARELLA

no puede decrsenos, entonces, que los jueces simplemente nos sealan lo que no habamos visto, esto es, la voluntad de quienes redactaron la
Constitucin. Esa voluntad no estaba explicitada en el texto, y los jueces,
entonces, asumen la tarea que decan no estar asumiendo: la de reemplazar
a los legisladores a la voluntad ciudadana, en general en la resolucin de
cuestiones fundamentales. En el ejemplo en cuestin, ntese, una minora
de jueces decide, en nombre y en lugar del resto de la ciudadana, qu es
lo que debe hacerse en materia de poltica abortista.
Situaciones como las citadas, de todos modos, no se presentan exclusivamente en los casos en que falta una consideracin constitucional expltica
acerca de determinados casos difciles. Bien puede ocurrir, por caso,
que la Constitucin haga clara referencia a una determinada solu-cin
normativa pero, frente a un caso concreto, no sepamos qu interpretacin
exacta otorgarle. Tomemos, por ejemplo, un caso normalmente re-gistrado
por todas las Constituciones modernas, como lo es el de la libertad de
expresar nuestras ideas por la prensa. Cualquier constitucin garanti-za
del modo ms amplio posible el respeto de tal libertad. Pero qu es lo
que nos ordena dicho precepto, tan prstinamente redactado, en el caso
de que nos enfrentemos a una proclama terrorista? y qu nos dice respecto de las publicaciones pornogrficas? y qu acerca de la revelacin de
secretos de estado (i.e., la frmula para el armado de un artefacto nuclear)? Esto es, an los artculos ms claros de la Constitucin se tornan
relativamente imprecisos frente a casos concretos, y exigen de un difcil
proceso interpretativo. Luego, si es que los jueces quedan legitimados para
dar con carcter final la interpretacin adecuada de los textos constitucionales, entonces, imperceptiblemente pasan a concentrar en sus manos
un enorme poder de decisin. Si consideramos los ejemplos cita-dos, nos
encontramos con que los jueces, y no los ciudadanos o sus repre-sentantes,
estaran decidiendo sobre la posibilidad de que se difundan o no ciertas
ideas; sobre la posibilidad de que se consuman o no publicaciones que
conforme a cierto sector de la poblacin resultaran inmorales; sobre
la posibilidad de que algunos accedan al conocimiento de informacin
potencialmente daosa. Y es este poder extraordinario que quedara
concedido a los jueces, y no al pueblo, lo que resulta, razonablemente,
puesto en cuestin por el argumento de la interpretacin. A partir de este
tipo de criterios, en ltima instancia, un jurista como Alexander Bickel
contribuy a hacer renacer la crtica a (lo que l denomin) el carcter
contramayoritario del poder judicial.6 En su opinin, la revisin judicial

6
Desde las primeras pginas de su famoso libro The Least Dangerous Branch, Bickel niega
la validez de los argumentos de Hamilton y Marshall. Ambos presentaban argumentos engaosos
-afirm Bickel- porque invocaban al pueblo para justificar la revisin judicial cuando, en realidad, lo

LA DIFICULTAD DE DEFENDER EL CONTROL JUDICIAL DE LAS LEYES

61

representa el poder de aplicar y dar forma a la Constitucin, en cuestiones


de la mayor importancia, contra los deseos de las mayoras legislativas que
son, a su vez, incapaces de torcer la decisin judicial.7 Desde el trabajo de
Bickel, en particular, el cuestionamiento a la legitimidad del poder judicial
se convirti en un tpico comn entre los acadmicos y profesionales del
derecho.8 Muchos de ellos se preguntaron, entonces: si es que alguno
de los poderes de gobierno deben encargarse de interpretar la voluntad
popular por qu no confiar dicha misin a los rganos de representacin
popular?9
Justificaciones contemporneas y nuevas crticas al control
judicial de las leyes
Reconociendo el poder que, de hecho, mantienen los jueces a travs
del ejercicio del control constitucional, es difcil escapar a la crtica acerca
del carcter contramayoritario de la justicia: Por qu, si es que vivimos
en una sociedad democrtica, debemos aceptar la primaca de la interpretacin y decisin final de los jueces acerca de cuestiones constitucionales
bsicas? Segn vimos, el tradicional argumento de Hamilton-Marshall no
es capaz de ofrecer una respuesta completamente satisfactoria frente a
di-cho cuestionamiento. En lo que sigue, entonces, me ocupar de otras
justi-ficaciones que se han dado, procurando defender la revisin judicial,
a pesar de la crtica contramayoritaria. Cabe aclarar que, de entre las
dis-tintas justificaciones ofrecidas, slo me ocupar de analizar y criticar
unas pocas de entre ellas: aquellas destinadas a justificar el control judicial
en la forma y con el alcance con que hoy se lo ejerce. Paso entonces a
examinar algunas de entre estas novedosas justificaciones:
i) La crisis de los rganos polticos. Dentro del ambiente jurdico, una de
las respuestas ms habituales frente a la crtica contramayoritaria, consiste
que ocurra, es que se estaba frustrando la voluntad de aquellos que efectivamente representa[ban]
al pueblo. Los jueces -agregaba- ejercen un control que no favorece a la mayora prevaleciente,
sino que va contra ella. Esto...es lo que realmente ocurre...esta es la razn por la que se puede acusar al poder de revisin judicial de ser antidemocrtico. Alexander Bickel, The Least Dangerous
Branch, Bobbs-Merrill Educational Publishing. Indianapolis, 1978, pg. 17.
7
Ibid., pg. 20, cursivas mas.
8
De acuerdo con Lawrence Tribe, tal vez la voz ms respetada dentro del derecho constitucional norteamericano, en una sociedad poltica que aspira a una democracia representativa o
al menos a tener un sistema de representacin popular, los ejercicios del poder que no pueden
encontrar justificacin ltima en el consenso de los gobernados resultan muy difciles, sino imposibles, de justificar. American Constitutional Law, Mineola, New York, The Foundation Press,
inc., 1978, p. 48.
9
Ver, por ejemplo, John Agresto, The Supreme Court and Constitutional Democracy, Cornell
University Press, p. 52.

62

ROBERTO GARGARELLA

en sostener que el papel de los jueces se justifica debido a la grave crisis


que afecta a los rganos mayoritarios. Conforme con esta postura, hoy no
puede sostenerse seriamente que las ramas polticas del gobierno me
refiero al poder legislativo y al poder ejecutivo representan adecuadamente a la ciudadana. No puede decirse se afirma que las decisiones
de los rganos mayoritarios reflejen adecuadamente la voluntad de las
mayoras. Lo que parece ocurrir es que la legislacin, en lneas generales,
guarda poco de imparcial y tal como lo ratifican los estudios propios de
la corriente de la eleccin pblica responde, ms bien, a las presiones
de determinados grupos de poder, y al autointers de los polticos. En tal
sentido concluye este anlisis las sentencias judiciales no pueden ser
objetadas a partir del dficit democrtico que afectara a sus autores.
Jus-tamente, la intervencin judicial viene entre otras cosas a remediar
esa falta de imparcialidad que distinguira a las decisiones legislativas.
Los argumentos anteriores suelen acompaarse con otros dirigidos,
ms especficamente, a defender la legitimidad de los jueces. En este
sentido, se seala que el dficit democrtico que afectara a los jueces
es bastante menos grave que lo sugerido: por un lado, los jueces no son
electos de un modo antidemocrtico, sino por el modo que establece
nuestra Constitucin y, adems, sus mismas funciones los llevan a estar en
permanente contacto con el ciudadano comn: en este sentido, podra
decirse, los jueces, tal vez ms que los legisladores, entran habitualmente
en relacin con los reclamos reales de la ciudadana.
Ahora bien, pese al crudo realismo que pretende caracterizar a este
anlisis, lo cierto es que el mismo peca de serias debilidades. En primer
lugar, si la visin de la democracia que, en lneas generales, aceptamos,
nos dice que tenemos razones para deferir la creacin legislativa a las
mayoras o a sus representantes, entonces, lo que corresponde hacer,
frente a una hipottica crisis de legitimidad de los rganos polticos, es
perfeccionar los mecanismos mayoritarios y no, en cambio, echarlos por
la borda, deshacerse de ellos.
De modo similar corresponde decir que, si es que efectivamente tenemos razones para criticar el actual funcionamiento de los rganos polticos,
tales razones no nos permiten, de por s, defender el rol de los jueces en
el reemplazo de aquellos, del mismo modo en que no tendramos razones para proponer, en reemplazo de un Parlamento en crisis, la autoridad
incuestionada de un dictador o un grupo cualquiera de reyes filsofos.
En definitiva, la tarea de defender alguna de estas alternativas nos exige,
en todo caso, el recurso a una difcil justificacin independiente.10
10
Una excelente crtica en este sentido, siguiendo una orientacin similar a la aqu sealada,
por ejemplo, en Jeremy Waldron, A Right-Based Critique of Constitutional Rights, Oxford
Journal of Legal Studies, vol. 13, n. 1.

LA DIFICULTAD DE DEFENDER EL CONTROL JUDICIAL DE LAS LEYES

63

Por otra parte, conviene sealar que el poder judicial no se encuentra


completamente ajeno al tipo de defectos que se le adjudican a los poderes
polticos, aunque debido al modo de ejercicio de la tarea judicial tales
defectos adquieran, en estos casos, formas algo diferentes. En este sen-tido,
por ejemplo, cabra decir que las decisiones de los jueces tambin pueden
resultar motivadas por el autointers de los mismos. O, podra de-cirse
tambin, que el poder judicial, salvo casos relativamente excepcionales,
no se encuentra libre de presiones provenientes del mbito extra-judicial.
En pases con una cultura jurdica ms asentada, este ltimo problema
resulta algo relativizado. Sin embargo, en pases menos desarrollados
jurdicamente, es muy habitual que se hable de tribus judiciales o camarillas, para hacer referencia a la ms que habitual inclinacin de los
jueces hacia la toma de decisiones parcializadas. Del mismo modo, en
pases como los Latinoamericanos, la observacin ms comn en relacin
con el poder judicial tiene que ver con su falta de independencia respecto
de los rganos polticos. De hecho, las reformas constitucionales que se
dieron, recientemente, en casi todos los pases de la regin, tomaron como
uno de sus objetivos principales el de reconstituir, de algn modo, la muy
deteriorada independencia judicial.11
Finalmente, cabe anotar que la alegada cercana entre los jueces y el
ciudadano comn tampoco alcanza para remediar el apuntado dficit
democrtico de los jueces. De hecho, tal lnea de argumentacin es tan
inslita como la que pretendiera hablarnos de la legitimidad democrtica
de los sicoanalistas, los mdicos, o los taxistas, por su cercana con el
pblico comn. Es que, cuando hablamos de legitimidad democrtica
de un rgano o un funcionario tendemos a hacer referencia a cosas que
tienen poco que ver con los contactos ms o menos informales que dicho
rgano o funcionario suela establecer con el pblico. Ms bien, tendemos
a prestarle atencin a hechos tales como que los funcionarios en cuestin
sean elegidos a partir de un proceso mayoritario, y/o sus decisiones estn sujetas a peridicos controles ciudadanos. Todas las dems acotaciones,
en principio, resultan meramente anecdticas.
ii) La proteccin de los derechos de las minoras. Otra lnea de respaldo
a la tarea judicial, tiene que ver con la defensa que tericamente hacen

11
Entre los pases latinoamericanos que orientaron sus reformas, muy especialmente, hacia
la reconstitucin de la independencia judicial se encuentran, por ejemplo, la Argentina, Mxico,
Brasil, Paraguay, Bolivia, Colombia, y Per. El problema de la dependencia judicial tambin es
notorio en la mayora de los pases latinoamericanos restantes. Los casos de Venezuela y la mayora de los estados centroamericanos salvo el caso de Costa Rica, tal vez resultan igualmente
notorios en cuanto a la falta de independencia judicial.

64

ROBERTO GARGARELLA

los rganos judiciales de los derechos de las minoras. Este argumento


dice, ms o menos, lo siguiente: dado que nuestra democracia se orienta,
naturalmente, a satisfacer las pretensiones de la mayora, necesitamos
de procedimientos que nos ayuden a salvaguardar los derechos de las
minoras. De lo contrario, las mayoras podran, directamente, pasar por
encima de aquellas, conforme a los meros impulsos que coyuntural-mente
las motiven. De acuerdo con esta lnea de argumentacin, la Consti-tucin,
por una parte, establece (suele establecer al menos) ciertos de-rechos con
la finalidad de que las mayoras encuentren lmites a sus ambiciones y, por
otra, organiza el poder judicial con el objetivo de ase-gurar el respeto de
tales derechos. En este sentido, el carcter contrama-yoritario del poder
judicial (o sea, el hecho de que sus miembros no re-sulten electos directamente por la ciudadana -en la mayora de los casos- ni tengan que revalidar
peridicamente sus cartas credenciales frente al pueblo) aparece como
un objetivo buscado: si los jueces dependieran (para llegar a sus cargos o
para mantenerse en los mismos) de las simpatas populares, entonces, la
suerte de las minoras aparecera fuertemente amenazada. Quin protegera a tales minoras, si es que todo el sistema institucional se organizase
de modo tal de complacer las apetencias mayoritarias?
Nuevamente, nos encontramos aqu frente a una defensa relativamente
pobre de la tarea de los jueces. El argumento mencionado, en efecto,
presenta varios defectos. En primer lugar, se encuentra en el mismo una
falacia muy comn, que es la de asimilar el carcter no-mayoritario (no
dependiente de las mayoras) de los jueces, con su supuesta tarea de defensa de las minoras. Dicho de otro modo: puede ser razonable pensar
que si todos los rganos de nuestro sistema institucional responden a las
mayoras, luego, las minoras van a hallarse en problemas. Sin embargo,
dicha conviccin no nos proporciona ninguna razn para continuar tal
argumento y decir que un rgano no-mayoritario va a garantizarnos
mejor que uno mayoritario la defensa de las minoras: del hecho que los
jueces no representen a las mayoras, numricamente hablando, no se
deriva que los mismos representen, o tengan una conexin especial, con
la infinita diversidad de minoras que existen en la sociedad (aludiendo
con la idea de minoras, por ejemplo, a grupos minoritarios en nmero,
como el de los homosexuales, o aun grupos numricamente mayoritarios
pero polticamente dbiles, como el de las mujeres). En definitiva, lo que
ocurre con el argumento de los jueces como defensores de las minoras es
que el mismo apela, injustificadamente, a una cuestin motivacional que
en verdad no existe: Cul es la conexin entre tener un rgano judicial
contramayoritario y asegurar una mejor proteccin de los derechos de
los inmigrantes, los homosexuales, las minoras religiosas, etc.? Por qu

LA DIFICULTAD DE DEFENDER EL CONTROL JUDICIAL DE LAS LEYES

65

tenemos que pensar que los jueces van a estar especialmente interesados
en proteger los derechos de tales grupos?12
iii-a) El razonamiento judicial y la imparcialidad. Otra forma de defender el rol que juegan los jueces dentro de la democracia representativa,
consiste en presentar las virtudes del razonamiento judicial habitual, y
sobre todo, la imparcialidad que tiende a distinguir a dicho razonamiento.
Este argumento puede presentarse de maneras diversas. Segn algunos,
por ejemplo, el hecho de que los jueces no estn sujetos a presiones
electorales, el hecho de que tengan tiempo para deliberar con relativa
tranquilidad, su relativo aislamiento, etc., favorecen la posibilidad de un
buen razonamiento y as, la toma de decisiones imparciales.13 Entindase,
aqu no se sostiene como algunos podran sostener o interpretar que
los jueces son individuos especialmente capacitados para ejercer la razn.
La idea es que las propias condiciones de la tarea judicial contribuyen a
que ste rgano pase a ser el ms idneo a la hora de tomar decisiones
con-flictivas, susceptibles de afectar la suerte de individuos o grupos con
in-tereses contrapuestos.
A pesar de la importancia y difusin de argumentos como el citado, son
muchas las razones que pueden invocarse en su contra. Una primera lnea
de crticas apunta al elitismo epistemolgico que implcitamente se defiende
en dicho anlisis. En efecto, en las consideraciones anteriores se afirma
implcitamente que la reflexin aislada e individual (o en pequeos gru-pos)
de los jueces, en materia de cuestiones constitucionales, nos garantiza la
toma de decisiones imparciales de un modo ms apropiado que la misma
discusin colectiva. Sin embargo, los proponentes de tal postura deben
dar razones de por qu dicha forma de razonamiento nos acerca ms a
la toma de una decisin imparcial que un procedimiento que, en cambio,
involucre ms directamente a todos los potencialmente afectados por la
decisin a tomarse. De hecho, la ausencia de estos ltimos del proceso
de toma de decisiones preanuncia algunos previsibles males, capaces de

12
La frustrada conexin motivacional entre jueces y minoras, en cambio, haba sido resuelta
de un modo eficiente aunque seguramente hoy inaceptable por los padres fundadores de la
democracia norteamericana. Ellos se preocuparon especialmente por asegurar la defensa de los
derechos de una particular minora, la minora de los propietarios, procurando que en el poder
judicial existiese una mayora de jueces provenientes de dicho sector social. Luego, les result
sencillo pensar que el poder judicial iba a estar especialmente orientado a defender los derechos de
tales minoras: dado que 1) los jueces se encontraban tan estrechamente vinculados con la minora
de los propietarios (o como se les denominaba, los well-born, los ricos, o los acreedores),
y adems, 2) que (tal como asuman) este grupo social era internamente homogneo y 3) sus
miembros, naturalmente, tendan a actuar movidos por el autointers, luego, 4) los jueces iban a
orientar sus decisiones hacia la proteccin de las minoras (tan peculiarmente definidas).
13
Ver, por ejemplo, Alxander Bickel, op. cit.

66

ROBERTO GARGARELLA

afectar la imparcialidad de la decisin en juego. Por ejemplo, la ausencia de


la ciudadana en dicho proceso puede provocar que los decisores elijan un
modo de resolucin del conflicto que en definitiva desconozca algn punto
de vista relevante; o que, queriendo tomar en cuenta las consideraciones
de un cierto grupo relevante, identifiquen de modo equivocado los puntos
de vista de este grupo; o que, simplemente, carezcan de la motivacin
necesaria para representar debidamente los intereses de los sectores a los
que pretenden representar, a travs de su decisin. Obviamente, este tipo
de males resultan en principio salvados por un procedimiento de toma de
decisiones que involucre ms directamente a los potencialmente afec-tados
por tal decisin en lugar de reemplazarlos, a todos ellos, por un gru-po
particular de jueces. As, y contra lo sostenido por los defensores de un
cierto elitismo epistemolgico, cabra sealar que es justamente en las
cuestiones constitucionales bsicas y por causas como las expuestas en
donde ms se requiere de un amplio proceso de consulta y discusin: esto
es, cuando estn en juego problemas tales como la organizacin econmica
de la sociedad, los alcances que queremos darle a la idea de libertad de
expresin, etc., no parece razonable que toda la comunidad resulte privada
de dar su opinin al respecto, para terminar rigindose por lo que decida
en tales casos un tribunal.
Algn crtico podra afirmar, de todos modos, que el modelo descripto
no refleja adecuadamente la forma en que los jueces deciden. Dicho crtico
podra sostener, por ejemplo, que en verdad los magistrados toman sus
decisiones a partir de un continuo, aunque tal vez no claramente visible,
dilogo con la ciudadana: los jueces podra decrsenos tienden (de
he-cho) a prestar atencin a las reacciones de la ciudadana frente a sus
fallos, tienden a reconsiderar sus decisiones cuando ellas resultan mayoritaria-mente rechazadas. Segn Dworkin, por ejemplo, es dable esperar
que [las] decisiones verdaderamente impopulares [de los tribunales
resulten] erosionadas por la renuncia de la adhesin pblica.14 Pero es
esto realmente as? y, en todo caso, hasta qu punto resulta plausible el
argu-mento que acompaa a tal descripcin?
Entiendo que, frente a un criterio como el sealado podra afirmarse,
en primer lugar, que el dilogo entre jueces y ciudadanos al que se hace
referencia es un dilogo bastante inequitativo. En dicho dilogo, en efecto,
slo una de las partes la representada por la justicia aparece dotada con
el derecho de decir la ltima palabra, con la capacidad de mantener su
posicin inmodificada en tanto as lo prefiera. Los ciudadanos, en cambio,
slo pueden esperar que jueces benignos reconozcan el peso que merecen
sus puntos de vista, y los tomen en cuenta a la hora de elaborar privada e
14

Ronald Dworkin, Los derechos en serio, Ed. Planeta, Barcelona, 1993.

LA DIFICULTAD DE DEFENDER EL CONTROL JUDICIAL DE LAS LEYES

67

incontroladamente sus decisiones. Por ello, podra replicarse, esta situacin


slo con mucho esfuerzo puede describirse como un dilogo ra-zonable,
para atribuirle las virtudes que se le quieren atribuir, al hacerse uso de
tal idea: aqu las partes no estn situadas en una posicin ms o me-nos
simtrica sino que, por el contrario, una de ellas goza de la capacidad de
acudir a o retirarse del dilogo apenas lo desee, para decidir conforme
a sus propios criterios. Y, lo que es ms importante, la decisin que ella
toma tiene efectos directos sobre la otra parte, aun cuando tal decisin
haya sido tomada sin el mnimo asentimiento de la parte afectada.
iii-b) El razonamiento judicial y la imparcialidad. En el apartado anterior
(iii-a) vimos una forma posible de defender el rol de los jueces teniendo en
cuenta las virtudes del razonamiento judicial: mostrar que las condiciones
de ejercicio de la tarea judicial resultaban especialmente ade-cuadas para
llevar adelante un razonamiento imparcial. Ahora quiero llamar la atencin
sobre otra forma posible de presentar tal argumento. Esta, se enfoca menos
sobre las buenas consecuencias que surgiran a partir de las apropiadas
condiciones en que suele ejercerse la actividad judicial, sino que concentra
su atencin, ms bien, en las formas y contenidos de las sentencias.
Un ejemplo de esta aproximacin es la que proporciona el reconocido
filsofo John Rawls conforme a quien el razonamiento judicial constituye
un paradigma del tipo de razonamiento debido, para aquellos casos en
que estn en juego cuestiones constitucionales bsicas. Ello, sobre todo,
cuando las cuestiones que se tienen que resolver se presentan en el marco
de sociedades como las que conocemos, esto es, dentro de sociedades
caracterizadas por la presencia de una multiplicidad de concepciones del
bien en disputa (sociedades caracterizadas por lo que Rawls denomina el
hecho del pluralismo).15
Aunque Rawls niega estar defendiendo, directamente, la revisin judicial
de las leyes, de modo indirecto provee una justificacin posible a la misma
(aunque l, luego, la suscriba o no), mostrando las peculiares cualidades del
razonamiento judicial. De acuerdo con Rawls, la rama ju-dicial es la nica,
dentro del sistema tripartito de poderes, que [aparece abiertamente como]
una criatura de la razn, y slo de la razn.16 Ocurre que los jueces, antes
que nada, estn obligados a dar razones de sus de-cisiones, al redactar
sus fallos. Esta obligacin, distintiva de la tarea ju-dicial, compromete a los
jueces con la fundamental tarea de buscar buenos argumentos.

15
16

John Rawls, Political Liberalism (Columbia U. P., 1993), p. 231.


Ibid., p. 235.

68

ROBERTO GARGARELLA

Por otra parte y esto es lo que ms le interesa a Rawls los contenidos


de las decisiones de los jueces tambin muestran caractersticas particulares, en especial, en cuanto a los argumentos que no se incluyen en
tales decisiones. En efecto, al redactar sus fallos, tienden (o, en todo caso,
de-bieran tender) a dejar de lado sus propias concepciones religiosas o
filo-sficas. En tales ocasiones segn Rawls los jueces no pueden apelar,
tampoco, a su propia concepcin moral ni, ms generalmente, a los idea-les
y virtudes de la moralidad, y ni siquiera pueden citar, de modo irrestricto,
particulares ideales polticos. Lo que los jueces deben hacer, en cambio
llevados por lo que Rawls llama un deber de civilidad es invocar slo
aquellos valores que, de buena fe, puedan razonablemente esperar que
todos los ciudadanos acepten, como sujetos racionales y razonables.17 Esto
es, deben invocar exclusivamente aquellos valores que formen parte de
la concepcin pblica de la justicia.
As, alguien podra intentar una defensa del control judicial sosteniendo
que el modo en que los jueces, habitualmente, toman sus decisiones,
los convertira en funcionarios especialmente aptos para enfrentar la
difcil tarea que se les suele asignar. En efecto, ni los ciudadanos ni los
legisladores suelen verse constreidos del modo en que acostumbran a
estarlo los jueces. Aquellos pueden, apropiadamente, votar en favor de
sus con-cepciones ms comprehensivas cuando no se encuentran en juego
cuestiones constitucionales esenciales o cuestiones bsicas de justicia.18
En cambio segn autores como Rawls los jueces se encuentran siempre
obligados tanto a justificar pblicamente sus decisiones, como a no apelar
a concepciones filosficas o religiosas comprehensivas.
El acercamiento de Rawls require de un anlisis mucho ms extenso que
el que puedo presentar en este trabajo. De todos modos, sealara que el
mismo puede ser blanco de una importante serie de objeciones al me-nos,
teniendo en cuenta la breve pero (espero) ajustada sntesis aqu ex-puesta.
Antes que nada podra afirmarse, contra Rawls, que su modelo slo alcanza a defender un cierto ejercicio ideal de la tarea judicial. Ello, cuando lo
cierto es que el cumplimiento del deber de civilidad que Rawls exige y
espera de los jueces, en su desempeo, es fundamentalmente esperable
en jueces kantianos o rawlsianos: los dems, en cambio, acostumbran
a apoyarse en ms o menos amplias concepciones del bien, o a esconder
su invocacin de valores particulares en un lenguaje pretendidamente
neutral. Ms all de este punto, cabra sostener que el modelo descripto
por Rawls no slo no se da en la prctica sino que, aun si se diese, no se
encontrara obviamente justificado. Por ejemplo, podra objetarse que este
17
18

Ibid., p. 236.
Ibid., p. 235.

LA DIFICULTAD DE DEFENDER EL CONTROL JUDICIAL DE LAS LEYES

69

modelo restringe indebidamente la discusin de cuestiones de inters


pblico a ciertos temas las cuestiones constitucionales esenciales y las
cuestiones bsicas de justicia, y a ciertos argumentos aquellos que,
razonablemente, pueda esperarse que todos los dems sujetos razonables
acepten. Frente a tales restricciones, podramos pre-guntarnos: por qu no
pensar que son los mismos individuos los que deben encontrar sus puntos
bsicos de acuerdo? por qu correr el riesgo de que algunos tericos o
jueces limiten indebidamente la discusin pblica, a partir del uso de una
distincin la distincin entre razones p-blicas y no pblicas tan difcil
de precisar?19 por qu y cmo impedir que se discutan plenamente las
cuestiones bsicas de justicia en mbitos gubernamentales?20
En definitiva, la idea es que la sugerencia de Rawls orientada, en todo
caso, a justificar un cierto ejercicio ideal del control judicial no parece ca-paz
de alcanzar el objetivo que se propone. Aun si los jueces desempearan su
tarea del modo recomendado por Rawls (tarea de por s muy improbable),
nos quedaran razones para objetar dicha modalidad de control judicial y,
sobre todo, el papel tan especialmente limitado que le queda por jugar a la
ciudadana (limitado en cuanto a su dificultad para revertir las decisiones
judiciales, limitado en cuanto al modo y tipo de problemas que puede discutir en mbitos pblicos, etc.). Sucede que Rawls nos pide que, en y para
la poltica, justamente, anestesiemos nuestras convicciones ms profundas
y potentes acerca de la fe religiosa, de la virtud moral, y de cmo vivir,21
que pongamos entre parntesis nuestras ms importantes convicciones
ticas al ir a votar o al discutir de poltica. Y este requerimiento, puede
decirse, se enfrenta a formidables problemas conceptuales, sicolgicos,
culturales, e institucionales.22 Por lo dicho, segn entiendo, la defensa del
control judicial que se pretenda articular desde dichas bases se encuentra
condenada, tambin, al fracaso.

Ver, en este sentido, Thomas McCarthy, Kantian Constructivism and Reconstructivism:


Rawls and Habermas in Dialogue, Ethics, vol. 105, n. 1, 1994; o Ronald Dworkin, Etica privada
e igualitarismo poltico, Paids, Barcelona, 1993; o Seyla Benhabib, Deliberative Rationality
and Models of Democratic Legitimacy, Constellations, vol. 1, n. 1, 1994.
20
La propuesta de Rawls, adems, resulta innecesariamente conservadora o como dira Joseph
Raz complaciente frente al actual estado de cosas, al pedirnos que las soluciones que propongamos se basen exclusivamente en nuestras concepcin pblica compartida. Y esta actitud, en
general, parece poco recomendable si aceptamos que [cualquier] teora moral y poltica debe
estar abierta a la posibilidad de que la sociedad a la que se aplique resulte fundamentalmente
defectuosa. Ocurre, como afirma Raz, que parte de la funcin de tales teoras es la de llevar
adelante una crtica radical a las instituciones y creencias propias de la sociedad de que se trate.
Joseph Raz, Facing Diversity: The Case of Epistemic Abstinence, Philosophy and Public
Affairs 19, n. 1, 1990, p. 31.
21
Ronald Dworkin, Etica privada..., pp. 57, 63.
22
McCarthy, op. cit., p. 52.
19

70

ROBERTO GARGARELLA

Conclusiones
Hasta aqu, entonces, he procurado mostrar las debilidades que afectan
a muchas de entre las ms habituales y significativas defensas del control
judicial, tal como hoy se lo ejerce. Ahora bien, mis crticas al modo habitual de actuacin del poder judicial no deben verse como una implcita
defensa de la tarea de las actuales legislaturas. Por el contrario, considero
que, efectivamente, los rganos polticos atraviesan una severa crisis que
requiere ser atendida, perfeccionando las instituciones existentes y abrindolas de un modo en que hoy no lo estn a la ciudadana. Del mismo
modo, y para concluir, quisiera sealar que todo lo expuesto hasta aqu
no pretende negar la posibilidad de justificar algn tipo ms restringido de control judicial; as como tampoco pretende rechazar la posibilidad
de defender algn tipo de participacin del poder judicial en el proceso de
creacin e interpretacin jurdica. El examen de estas eventuales variables,
obviamente, debe quedar para otra oportunidad.

INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE
LOS JUECES
Y ARGUMENTACIN JURDICA*
Josep Aguil**

1. En esta sesin me propongo decir algunas cosas a propsito de dos


tpicos relativos al rol de juez en el ideal del Estado de Derecho. Me refiero a la independencia y a la imparcialidad. El hecho de que sean tpicos
les confiere el carcter de ser ampliamente aceptados y recurrentemente
uti-lizados, lo que sin duda dificulta la tarea de decir algo nuevo sobre
ellos. Aqu, la nica novedad tal vez radique en decir las mismas cosas de
siempre desde una perspectiva relativamente nueva: la de la teora de la
ar-gumentacin jurdica. Ella no nos permitir grandes descubrimientos,
pero s nos har posible modificar algunos acentos en el anlisis de la independencia y la imparcialidad; de forma que podremos concluir algunas
cosas que, tal vez por obvias, se olvidan con relativa frecuencia.
2. Para poder desarrollar este anlisis debo antes que nada introducir
dos distinciones frecuentemente utilizadas en el mbito de la teora de
la argumentacin. La primera opone lo que se ha convenido en llamar el
contexto de descubrimiento de una decisin al contexto de justificacin.
Y la segunda, las razones explicativas de una decisin a las razones
justificativas. Centrmonos en ellas.
2.1. En la teora de la ciencia suele distinguirse entre el contexto de
descubrimiento y el contexto de justificacin de una teora. La primera
expresin se utiliza para referirse al contexto en el que se desarrolla la
ciencia, esto es, al proceso en el que se descubre o formula una teora.
En el contexto de descubrimiento estn particularmente interesadas la
historia y la sociologa de la ciencia y en l se pueden incluir y considerar relevantes cosas tan heterogneas como las fuentes de inspiracin
(Newton y la manzana), el azar o la buena fortuna (Fleming y la penicilina), las peripecias de los investigadores (J. Watson y F. Crick y el modelo

Conferencia pronunciada en el Seminario de Argumentacin jurdica que tuvo lugar en Mxico


D.F. entre los das 23 y 28 de septiembre de 1996, organizado por el Consejo de la Judicatura
Federal y el Departamento de Derecho del Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico (ITAM).
** Universidad de Alicante, Espaa
*

ISONOMA No. 6 / Abril 1997

72

JOSEP AGUIL

de la doble hlice del DNA), las decisiones de poltica cientfica (el papel
de los presupuestos y los programas de investigacin), las decisiones
polticas generales (el papel de la guerra en el desarrollo cientfico), etc.
Pero lo importante es que para quienes aceptan esta distincin no existe
una l-gica del descubrimiento. Frente a esta nocin, la de contexto de
justi-ficacin alude al proceso o actividad de validar, justificar, una teora
o descubrimiento cientfico. A diferencia del caso anterior s habra una
lgica de la justificacin que vendra dada por lo que se conoce como
el mtodo cientfico. Para quienes aceptan la distincin, lo segundo es
inde-pendiente de lo primero. Por decirlo de manera breve, la famosa
manzana de Newton ni quitara ni pondra nada a la validez de la teora de
la gra-vitacin universal.
Esta distincin ha sido utilizada en el mbito de la teora de la argumentacin jurdica. En particular, en el caso de las decisiones judiciales,
la transposicin se ha hecho para distinguir entre lo que puedan ser los
mvi-les psicolgicos, el contexto social, las circunstancias ideolgicas que
puedan haber llevado a un juez a dictar una determinada resolucin, por
un lado; y, por otro, las razones que el juez alega para tratar de mostrar que
su decisin es correcta o vlida. Mientras que respecto de lo primero cabran estudios de tipo emprico, lo segundo vendra gobernado por lo que
se llama el mtodo jurdico. Del mismo modo, aqu se producira tambin
una independencia entre unas cuestiones y otras: la correccin de una
decisin judicial vendra dada por la correccin de las razones dadas por
el juez en su resolucin y sera, en este sentido, lgicamente independiente
del contexto de descubrimiento en que se ha producido.
Pongamos un ejemplo para mostrar en qu pueda consistir esa independencia entre unas cuestiones y otras. Considrense estas dos afirmaciones:
Primera, la tendencia a la benevolencia que exhiben algunos jueces hacia
el delito de insumisin es debida a (se explica como consecuencia de) la
proximidad social (afinidad de clase, cultural, vecinal, biogrfica, etc.) entre
jueces e insumisos; y, segunda, esas mismas decisiones be-nevolentes
estn bien fundadas y son conformes a Derecho. La independencia entre ellas se muestra en que caben todas las combinaciones posibles en la
aceptacin y el rechazo de las mismas.
La distincin entre contexto de descubrimiento y contexto de justificacin de una decisin se ha utilizado para rechazar las crticas que
algunos escpticos frente a las posibilidades de justificar las decisiones de
los jueces han dirigido contra el silogismo judicial. La crtica consistira en
lo siguiente: los jueces presentan sus decisiones como si fueran el resultado de un proceso consistente en hallar primero las premisas relevantes
del caso y despus la solucin que de ellas se sigue; pero el proceso real
dirn los crticos es el inverso: primero deciden y luego racionalizan esa
decisin. Es decir, la presentan como si hubiera estado motivada por el

INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES Y...

73

Derecho. La ridiculizacin de estas actitudes crticas ha llevado a hablar


incluso de jurisprudencia gastronmica, queriendo poner de manifiesto
que la decisin podra llegar a estar motivada por la buena o mala digestin
del juez. Pues bien, a la luz de nuestra distincin, estos crticos se equivocaran, estaran confundiendo dos cosas distintas e independientes entre
s: el proceso de la decisin y la justificacin de la decisin.
Un lugar comn de la teora estndar de la argumentacin es que el
Derecho est interesado en el contexto de justificacin de las decisiones
y no en el de descubrimiento. Ms adelante, si mi anlisis es correcto,
tratar de mostrar que sta es una afirmacin que debe ser convenientemente relativizada.
2.2. Otra distincin relevante, que parcialmente coincide con la anterior,
es la que opone las razones explicativas de una accin a las razones
justificativas. Para explicar la diferencia entre unas y otras voy a recurrir a un ejemplo muy sencillo tomado de Carlos Nino. Considrese el
siguiente texto:
La razn por la que Pedro mat a su mujer es que sta hablaba
demasiado; pero hablar demasiado no es razn para matar.
Si nos fijamos, en el texto se dice que hablar demasiado es y no es
razn para matar. Ante esta situacin slo caben dos posibilidades: La
pri-mera es que el texto contenga una contradiccin; pero esta posibilidad
puede ser descartada porque todos entendemos lo que en l se dice. La
segunda, que la palabra razn adquiera un significado diferente en cada
uno de sus dos usos. En efecto, en el texto la palabra razn es ambigua:
en un caso se usa en el sentido de razn explicativa, donde se alude a
los motivos, los mviles de la conducta de Pedro; y, en el otro, en el sentido de razn justificativa, refirindose a la valoracin de la conducta de
Pedro. Las razones explicativas nos explican la conducta presentndola
como una accin intencional la accin de Pedro pretenda alcanzar el
silencio, las razones justificativas valoran la accin en el caso de Pedro,
la descalifican.
Conforme con esta distincin, una posicin que puede atribuirse a la
teora estndar de la argumentacin es que los jueces tienen el deber
de justificar sus decisiones -mostrarlas como correctas- pero no el de
explicarlas.
En este punto, antes de proseguir quiero abrir un breve parntesis
kantiano. Kant consideraba que la conducta moral consista no en obrar
en correspondencia con el deber, esto es, que la conducta se adaptara al
contenido del deber; sino en obrar por reverencia al deber, esto es, movido
por el deber. No es difcil observar que ello quiere decir que, conforme con
Kant, en el mbito de la conducta moral, la razn explicativa el motivo de

74

JOSEP AGUIL

la conducta y la razn justificativa -el deber- coinciden. Retngase esta


idea, pues ser importante para nuestros anlisis posteriores.
3. El principio de independencia de los jueces puede estudiarse desde
perspectivas diferentes. Una muy comn es verlo como un requisito del
Estado de Derecho vinculado a la separacin de poderes. Pero esta perspectiva comporta el riesgo de identificar (o asimilar) dos cosas que son
enteramente diferentes aunque estn relacionadas entre s: el principio de
independencia de los jueces y el marco institucional adecuado para que
los jueces puedan ejercer su independencia. Una buena prueba de esa
tendencia a la asimilacin es, por ejemplo, la confusin existente en Espaa
entre la independencia de los jueces cuando realizan actos jurisdiccionales
y el autogobierno de los jueces. Este ltimo el autogobierno puede ser
un elemento del marco institucional adecuado para que los jueces puedan
ejercer su independencia; pero lo que es obvio es que los jueces no son
sin ms independientes por el hecho de que se autogobiernen. Lo mismo
ocurre con la inamovilidad y otros tantos elementos del marco institucional
que permita o garantice el ejercicio de la independencia. Si se realiza esa
asimilacin habra que concluir cosas tan ridculas como que por el hecho
de ser inamovibles los jueces ya son independientes. Quede claro pues
que una cosa es el principio de independencia y otra el estado de cosas
insti-tucional que haga posible o facilite esa independencia. Una prueba
palpable de que las cosas son as es que el principio de independencia rige
en Estados que prevn marcos institucionales muy diferentes entre s; de
manera que el principio es compatible con formas muy distintas de reclutamiento desde la eleccin popular a la oposicin, de gobierno desde
el autogobierno corporativo al gobierno desde el ejecutivo, etc.
La referida tendencia a la asimilacin entre el principio de independencia y el marco institucional adecuado para ejercer la independencia
ha producido, me parece, un desequilibrio en el anlisis del principio de
inde-pendencia. Es una cuestin de acento, pero no es insignificante. El
nfasis en el marco institucional suele ser el resultado de considerar fundamentalmente los riesgos que para el Estado de Derecho suponen las
injerencias de los diferentes poderes sociales (especialmente las del poder
poltico) en la actividad jurisdiccional. Ello, sin embargo, no debe llevar a
restar importancia en el anlisis del principio de independecia al que es
su prin-cipal destinatario que, me parece claro, no son los gobiernos, los
partidos polticos, los sindicatos, ni los grupos de presin, sino los jueces
mismos. El principio de independencia se traduce fundamentalmente en
un deber de independencia de todos y cada uno de los jueces cuando
realizan actos jurisdiccionales.
3.1. En qu consiste ese deber de independencia? En obedecer al
Derecho. O dicho en mejores palabras: la independencia es la peculiar
forma de obediencia que el Derecho exige a sus jueces. Como se sabe, los

INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES Y...

75

deberes suelen tener su correlativo derecho. En este caso, el derecho de


los ciudadanos a ser juzgados desde el Derecho es el correlato del deber
de independencia de los jueces. El juez que satisface ese derecho, que
juzga desde el Derecho, es el juez independiente.
El Derecho como es de sobra conocido exige obediencia a todos
los destinatarios de sus normas. Si ello es as y hemos dicho que la independencia es la peculiar forma de obediencia que el Derecho exige a sus
jue-ces, nuestro anlisis deber centrarse en esa peculiaridad.
La conducta de los ciudadanos se justifica jurdicamente de manera
diferente a la de las autoridades jurdicas en general. En el mbito de
sus deberes, un ciudadano queda justificado mostrando sencillamente
que acta en correspondencia con lo prescrito. Las razones por las que
acta, los mviles, no son, en general, relevantes. Y, en el mbito de sus
poderes, al ciudadano le es suficiente con apelar a la titularidad de los
mismos para justificar su uso. La situacin de las autoridades jurdicas es
completamente diferente. En el ideal del Estado de Derecho est la idea
del sometimiento de los poderes pblicos a la razn y ello quiere decir,
entre otras cosas, que la indicacin de cules son sus poderes no es nunca
justificacin suficiente. Ntese, por ejemplo, que el fallo de una sentencia
no tiene presunciones favorables. Nadie discute la potestad de un juez para
fallar, pero un fallo sin fundamentacin es el paradigma de una sentencia
arbitraria por muy conforme a Derecho que el fallo sea.
La situacin del juez es tambin diferente a la de otras autoridades jurdicas: especialmente las de naturaleza poltica. Todas ellas estn some-tidas
al orden jurdico, pero estas ltimas no tienen un deber de independencia.
Por ello, su funcin no resulta jurdicamente afectada por el hecho de que
sus decisiones se vean como promocin de intereses de grupos sociales,
realizadoras de programas polticos, definidoras de nuevos obje-tivos sociales o promotoras de nuevos valores no incorporados al orden jurdico.
Los deberes de las autoridades llamadas polticas relativos al ejercicio de
sus poderes conforman fundamentalmente lmites en la con-secucin de
todo lo anterior. El juez, sin embargo, no puede dedicarse a ninguna de
esas actividades porque el ciudadano tiene derecho a ser juz-gado desde
el Derecho y no desde ninguna de esas instancias. Los deberes del juez
no son tanto lmites a su poder, cuanto determinaciones positivas de su
conducta. Como consecuencia de ello y desde los requerimientos justificatorios del Derecho, la tesis de la nica respuesta correcta para cada
caso tomada incluso como idea regulativa solamente tiene sentido (es
inteligible, susceptible de ser discutida) en el mbito judicial. En el mbito
poltico, al estar los deberes configurados bsicamente como lmites, dicha
tesis es a todas luces insostenible.
3.2. La definicin institucional de la posicin del juez en el Estado de
Derecho vendr dada por la consideracin de cules son sus poderes y

76

JOSEP AGUIL

de cules son sus deberes. A continuacin voy a referirme a dos deformaciones comunes de la idea de independencia y que son el resultado de
ignorar uno de esos dos elementos. La primera, que tiende a asimilar la
independencia a la autonoma, olvida la posicin de poder institucional
que el juez ocupa; y la segunda, que tiende a asimilar la independencia a
la soberana, no toma en consideracin cules son sus deberes.
Muchas veces se oye decir que es independiente el juez que acta
desde la propia conviccin, aproximando creo que indebidamente la
independencia a la autonoma. La propia conviccin, la autonoma, puede jus-tificar al sujeto moral; pero me parece claro que no tiene sentido
interpretar el poder normativo del juez como un poder para que el sujeto
titular del mismo pueda realizar su autonoma. Ello slo se puede hacer
ignorando la posicin de poder institucional que ocupa un juez en el interior
del orden jurdico. Si se toma en consideracin esta ltima, el ideal de un
juez inde-pendiente se presenta, creo, como la negacin de la autonoma:
el juez debe ser independiente incluso de sus propios credos autnomamente aceptados. Quien dude de ello, que se pregunte por el sentido que
pudiera tener en el Estado de Derecho la objecin de conciencia judicial,
esto es, la ina-plicacin de ciertas normas jurdicas por razones de conciencia del juez.
La soberana es otra imagen deformada de la independencia judicial.
Suele denominarse soberano al poder supremo e independiente, esto es,
ltimo y no sometido a control. Es cierto que los jueces muchas veces detentan el poder ltimo tienen la ltima palabra y no sometido a posterior
control institucional, pero en esa asimilacin hay una confusin conceptual
que consiste en lo siguiente: mientras que la independencia del so-berano
es una cuestin de hecho se trata de determinar quin de hecho es el
soberano en una determinada sociedad poltica, la independencia de
los jueces es un principio normativo se traduce en enunciados de deber
relativos a la conducta de los jueces. En este error, que consiste en definir
la posicin del juez dentro del orden jurdico a partir exclusivamente de
tomar en consideracin sus poderes, ignorando sus deberes, ha incurrido con cierta frecuencia la teora del Derecho. Una manifestacin de este
error ha sido, por ejemplo, el empeo que muchos autores han mostrado
por integrar normativamente dentro del orden jurdico la sentencia firme
(no revisable) irregular (contraria a las normas jurdicas). La famosa
clu-sula alternativa tcita de Kelsen, que vena a autorizar a los jueces
a apar-tarse de las normas generales y a dictar sentencias cuyo contenido era determinado por el tribunal mismo, acababa transformando a los
jueces en soberanos.
3.3. Como ya he dicho, el deber de independencia de los jueces tiene
su correlato en el derecho de los ciudadanos a ser juzgados desde el Derecho, no desde relaciones de poder, juegos de intereses o sistemas de
valores extraos al Derecho. Pero el principio de independencia protege

INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES Y...

77

no slo la aplicacin del Derecho, esto es, el fallo y las razones que se
aducen en favor del fallo, sino que adems exige al juez que falle por las
razones que el Derecho le suministra. Ntese que, al amparo del principio
de independencia, es comn justificar una fuerte limitacin del derecho de
aso-ciacin de los jueces, as como un estricto rgimen de incompatibilidades. Todo ello va destinado no tanto a prevenir prevaricaciones cuanto a
reforzar la credibilidad de las razones que el juez aduce en favor del fallo.
Es decir, que estas razones no puedan ser vistas como meras racionalizaciones de mviles extraos al Derecho. Aunque luego volver sobre ello,
si lo dicho hasta aqu a propsito de la independencia judicial es acertado, no es cierto que el Derecho se desentienda del contexto de descubrimiento y de las razones explicativas de las decisiones judiciales.
4. Si la independencia trata de controlar los mviles del juez frente a
influencias extraas al Derecho provenientes del sistema social, la im-parcialidad trata de controlar los mviles del juez frente a influencias extraas al Derecho provenientes del proceso. De este modo, la imparcialidad
podra definirse como la independencia frente a las partes y el objeto del
proceso. De nuevo, el juez imparcial ser el juez obediente al Derecho.
En este sentido, es falsa la imagen de la imparcialidad como equidistancia
entre las partes. El Derecho no exige al juez equidistancia entre violador y
violada, entre acreedor y deudor moroso. El Derecho resuelve conflictos de
intereses y realiza valoraciones, y el juez imparcial es el que incorpora los
balances de intereses y valores que hace el Derecho, y stos no siempre
se sitan ni mucho menos en el punto medio.
El deber de imparcialidad de los jueces est ntimamente ligado a dos
instituciones procesales: me refiero a la abstencin y a la recusacin. No
voy a entrar a discutir si se trata de dos caras de la misma institucin o
si son dos instituciones diferentes. Esa discusin no me interesa. Lo importante para nuestra exposicin es que se considera que obra mal tanto
el juez que no se abstiene cuando concurre una causa justificada como el
juez que deniega una recusacin bien fundada.
Causas generalmente admitidas para la abstencin y la recusacin son el
parentesco, la amistad ntima, la enemistad manifiesta, la actuacin como
letrado, el inters en el objeto del proceso, la contaminacin (instruccin
previa a la vista), etc. A pesar de su carcter heterogneo, es fcil darse
cuenta de lo que tienen en comn todas ellas: la propiedad que las unifica
es que a todas se les reconoce una extraordinaria fuerza motivacional de
la conducta.
En mi opinin, a la luz de estas causas de abstencin y de recusacin no
tiene sentido la discusin sobre si lo que se le exige al juez es la imparcialidad objetiva o subjetiva. La discusin sobre una abstencin o una recusacin no debe versar sobre las cualidades del juez objeto de las mismas.
El juez que se abstiene probablemente no est diciendo que si juzgara

78

JOSEP AGUIL

cometera una prevaricacin (dictar una resolucin injusta a sabiendas)


o que dadas las circustancias se le podra nublar el entendimiento de forma que dictara una resolucin injusta. Lo mismo puede decirse del juez
que admite la recusacin de un compaero: no parece adecuado interpretar
ese acto como un juicio previo (o prejucio) de prevaricacin. Si ello fuera
as, resultara realmente duro abstenerse o admitir una recusacin. En
realidad, ambas instituciones protegen no slo el derecho de los ciudadanos a ser juzgados desde el Derecho, sino tambin como ocurra con
la independencia la credibilidad de las decisiones y las razones jurdicas.
Lo que en realidad reconoce el juez que se abstiene es que si no lo hiciera
sus decisiones podran ser vistas como motivadas por razones distintas
a las suministradas por el Derecho. Podran interpretarse a partir de razones tan motivacionales como el parentesco o el inters en el proceso.
Ntese, en este punto, que el hecho de haber dictado con anterioridad,
en un proceso distinto, una resolucin favorable o desfavorable a una de
las partes del proceso no se considera causa de abstencin o recusacin
aun-que ello puediera haber afectado favorable o desfavorablemente a
la re-lacin personal porque se supone que esa decisin estuvo fundada
en Derecho.
Vista as, la imparcialidad (y sus dos vehculos procesales, la abstencin
y la recusacin) trata(n) de proteger no slo el derecho de los ciudadanos a ser juzgados desde el Derecho, sino tambin la credibilidad de las
razones jurdicas. De nuevo pues, si lo dicho a propsito del principio de
imparcialidad es acertado, no es cierto que el Derecho se desentienda del
contexto de descubrimiento y las razones explicativas de las decisiones
judiciales.
5. Los deberes de independencia e imparcialidad conforman dos caractersticas bsicas y definitorias de la posicin institucional del juez en el
marco del Estado de Derecho. Conforman la peculiar forma de obediencia
al Derecho que ste les exige. Independiente e imparcial es el juez que
aplica el Derecho y que lo hace por las razones que el Derecho le suministra. Con ello se trata de proteger el derecho de los ciudadanos a ser
juzgados desde el Derecho y tambin la credibilidad de las decisiones
y las razones jurdicas. Las limitaciones al derecho de asociacin de los
jueces, los regmenes de incompatibilidades y las causas de abstencin
y recusacin no son juicios previos de prevaricaciones, sino ms bien intentos de salva-guardar la credibilidad de las razones jurdicas. Nada hay
ms distorsionador para el funcionamiento del Estado de Derecho que
el hecho de que las decisiones judiciales se interpreten como motivadas
por razones extraas al Derecho y las argumentaciones que tratan de
justificarlas como puras racionalizaciones.
Si lo dicho hasta aqu es cierto, entonces las afirmaciones de que al
Derecho slo le interesan el contexto de justificacin y las razones jus-

INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DE LOS JUECES Y...

79

tificativas es falsa. Todo lo anterior muestra de manera suficiente que el


Derecho trata de controlar los motivos por los cuales los jueces actan.
Es ms, y por decirlo de manera breve, en el ideal del Estado de Derecho
de un juez independiente e imparcial hay algo muy parecido a la exigencia
kantiana para la conducta moral, pero referido al marco institucional del
Derecho: que la explicacin y la justificacin de la conducta coincidan.
6. Si se observa, todo lo dicho hasta ahora podra resumirse en la afirmacin de que el juez independiente e imparcial es el juez obediente al
Derecho, y ello puede provocar ciertos malentendidos que quiero evitar,
ya que podran distorsionar la discusin posterior. En la tradicin jurdica,
la imagen del juez obediente al Derecho ha ido ligada a la imagen cerrada
y completa del orden jurdico y a una visin simplista del razonamiento jurdico. No es ste el lugar apropiado para explicarlo, pero estoy convencido
de que no hay nada necesario en esa asociacin de imgenes e ideas. Esto
es, que puede sostenerse el principio normativo de la obediencia junto con
una visin compleja del razonamiento y del orden jurdico.
Finalmente, es posible que alguien interprete que todo lo anterior lleva
irremisiblemente a deslizarse por la pendiente del positivismo ideolgico,
pues piense que lo que se est sosteniendo es que el juez debe juzgar conforme a Derecho sea cual sea la calidad moral de ste. Pero me parece que
quien as piense est confundiendo dos cosas que convendra mantener
bien separadas. Una cosa son los requerimientos de conducta generados
por el Derecho -en nuestro caso, lo que el Derecho exige a sus jueces- y,
otra muy distinta, la responsabilidad moral del sujeto que acta conforme
a esos requerimientos. En mi opinin, tomarse en serio tanto al Derecho
como a la moral supone reconocer, por un lado, cunto hay de convencin,
heteronoma y violencia en el Derecho y, por otro, el carcter inalienable
de la responsabilidad moral.

ARTCULOS

MANDATOS Y RAZONES JURDICAS


DOTADAS DE AUTORIDAD*
H.L.A. Hart

n tema persistente en los ensayos finales de este libro gira en torno


a la idea de que los conceptos centrales de la teora imperativa del
derecho de Bentham, tales como mandato, permiso, hbitos de obediencia,
legalidad e ilegalidad, resultan inadecuados por cuanto existen importantes
caractersticas del derecho que, adems de que no pueden ser analizadas
con xito en estos trminos, son deformadas en el intento de anlisis de
Bentham. Estas caractersticas incluyen las nociones de obligacin jurdica
y deber, poder legislativo, gobierno limitado jurdicamente, la existencia
de una constitucin que confiere poderes legislativos y que limita jurdicamente su competencia, y tambin las nociones de validez e invalidez
jurdica como distinto de lo jurdicamente permitido y prohibido. Mi tesis
parte de la base de que para entender estas caractersticas del de-recho
debe introducirse la idea de una razn jurdica dotada de autoridad (que
en sistemas simples incluye dar un mandato) que es reconocida por los
tribunales de un sistema jurdico efectivo como constitutiva de una razn
para la accin de un tipo especial. Este tipo de razn, a la que deno-mino
contenido independiente y perentorio ser explicada ms adelante. Al
abordar esta idea he sostenido un punto de vista discutido por algunos
de los escritores contemporneos: que la introduccin de la idea de razn
para la accin en el anlisis de las caractersticas del derecho implicara
ciertamente descartar la teora imperativa del derecho de Bentham, pero
sera todava posible preservar un rasgo positivista de dicha teora, que
insiste en una separacin conceptual entre derecho y moral. En consecuencia, en este ensayo intentar una triple tarea. La primera es examinar
crticamente la explicacin de Bentham sobre lo que es un mandato y la
singular teora de la asercin y del significado, en la que su anlisis descansa parcialmente. La segunda parte muestra que, aunque la explicacin
de Bentham sobre lo que es un mandato es deficiente en varios aspectos,

* Ttulo del original: Commands and authoritative legal reasons publicado en Essays en
Bentham, Clarendon Press, Oxford, 1982. Traduccin de Jos Luis Prez Trivio, Universitat
Pom-peu Fabra, Barcelona, Espaa.
ISONOMA No. 6 / Abril 1997

84

H. L. A. HART

introduce ciertos elementos con los que la idea de una razn jurdica do-tada
de autoridad puede ser construida iluminadoramente. En tercer y ltimo
lugar planteo la cuestin (aunque ciertamente no la analizo aqu) de si,
como pienso, es posible acercar la nocin de una razn jurdica dotada de
autoridad al anlisis relevante del fenmeno jurdico sin por ello re-nunciar
a la separacin conceptual entre derecho y moral.
I
Dada la importancia que Bentham atribuye a la nocin de mandato, su
anlisis resulta sorprendentemente poco cuidado. Ciertamente dice cosas
importantes e interesantes. Como expliqu en el captulo V,1 presenta con
gran originalidad y claridad los elementos de la lgica de los imperativos
en su Lgica de la Voluntad donde muestra las relaciones de compatibilidad, incompatibilidad y conexin necesaria entre las cuatro formas
del imperativo a las que denomina mandato, prohibicin, permiso y no
man-dato,2 y tambin identifica correctamente el mandato como una forma
de comunicacin racional. Pero las aportaciones de su anlisis son objeto
de crticas que se han hecho familiares gracias a algunos filsofos contemporneos3 en su discusin sobre los actos lingsticos y el anlisis
de su significado. La principal crtica que planteo al respecto, aunque es
coherente con este moderno anlisis del lenguaje y hasta apoyado en el
mismo, me fue sugerida en principio por Hobbes que observ algunas
cosas que, aunque simples, son esclarecedoras acerca de los mandatos,
sus semejanzas y diferencias con los contratos como fuentes de obligaciones o como actos creadores de obligaciones. En todo caso, creo que no
habra percibido la inmensa importancia de los comentarios de Hobbes
sobre estos tpicos sino hubiese sido por el provechoso trabajo de Joseph
Raz4 sobre lo que el llama razones excluyentes que se parecen en gran
medida a la nocin que tom de Hobbes.
Bentham nos explica, en su primera y sencilla explicacin sobre la conexin entre leyes y mandatos realizada en su primer importante trabajo

1
Se refiere al artculo: Benthams Of Laws in General, en HART, H.L.A.: Essays on Bentham;
Clarendon Press, Oxford, 1982. Pgs.105-127. Nota del traductor. (En adelante OLG).
2
OLG Cap.X; cf. Cap.V supra.
3
Para este moderno anlisis, que es a la vez ms extenso y ms complicado que el realizado
aqu para elucidar la nocin de un mandato, se puede ver el trabajo seminal de H.P.Grice en
Meaning en Philosophical Review 66, 1967 y una crtica de esta teora en Schiffer, Meaning,
Oxford University Press, 1972.
4
Ver su Practical Reason and Norms, London, 1975; The Authority of the Law Oxford
University Press, 1979.

MANDATOS Y RAZONES JURDICAS DOTADAS DE AUTORIDAD

85

A Fragment on Government,5 que las leyes aprobadas por la legislatura


son mandatos y que stos mandatos expresan la voluntad de un superior
res-pecto a la conducta de otros. No defini all el trmino superior,
pero parece tratarlo como un sinnimo de gobernantes, definido ste
trmino como la persona o asamblea de personas a las que un nmero de
personas se supone deben obediencia.6
Bentham distingue entre mandatos explcitos (a los que llama manifestacin expresa de la voluntad) en los que la expresin de la voluntad
se elabora mediante palabras, y lo que el llama mandatos ficticios o cuasimandatos, en los que la voluntad de los superiores se expresa mediante
actos ms que por actos lingsticos (speech acts) y, esto lo ejemplifica con
los actos de castigo.7 Para Bentham el Common Law estaba compuesto
de tales cuasimandatos, y su idea es que los jueces expresan su voluntad
de que un acto se realice mediante el castigo en caso de incumplimiento y,
que el soberano adopta la voluntad del juez como propia cuando le permite
castigar a aquellos que desobedecen.
En la definicin ms elaborada de derecho con la que Bentham inicia
Of Laws in General8 introduce una nocin ms amplia de volicin concebida o adoptada por el soberano; esta comprende los cuatro aspectos
de la vo-luntad, mandato, prohibicin, y las dos formas de permiso (no
prohibicin y no mandato). Distingue pues, los constituyentes del derecho
como sigue:
(i) una volicin que es concebida por el soberano o, si es concebida por
otro, es adoptada por el soberano respecto a la conducta que otras
personas deben observar, las cuales estn sujetas o se suponen que
lo estn al poder del soberano;
(ii) palabras y otros signos que son declarativos de la volicin concebida
o adoptada por el soberano.

A esto Bentham aade que si la ley ha de producir efectos en los trminos de obediencia que se propone, el legislador debe contar con ciertos

Fragment, Cap.I, 12, n.o en Collected Works 429.


Op.cit. Chap.I, para. 10 en Collected Works 428; ver tambin Comment Alternative Draft for
Chap.I (Versin alternativa del Cap. I) in Collected Works 275, donde Bentham dice: Cuando
yo hablo de un superior que crea leyes para m, quiero decir solo que el puede hacer mayor o
menor mi felicidad de lo que es. Cf. Austin, op. cit.24: Superioridad significa poder, el poder
de afectar a otros con dao o mal y de ponerlos en vigor a travs del temor de que el mal fashion
sus conductas segn los deseos del superior.
7
Fragment Cap.I, para.12, o en Collected Works 429
8
OLG 1.
5
6

86

H. L. A. HART

motivos, y en efecto, el legislador9 puede proporcionar por s mismo lo que


el llama sanciones auxiliares (opinin popular o sanciones divinas) y las
sanciones jurdicas especficas que estn respaldadas por el soberano. La
posicin es complicada porque a pesar de que las modernas acepciones
del trmino sancin sugieren castigo, Bentham admite tambin como una
clase de posibles leyes declarativas de la volicin del soberano, a las que
el denomina premiales (praemary) en las que el sujeto no es castigado
por desobedecer sino que es premiado por obediente. En segundo lugar,
como he explicado ya en los captulos V y VI supra10, Bentham al exponer
su lgica de la voluntad hace uso de un sentido tcnico, o como el lo denomina, restringido de la palabra mandato, que simplemente describe
el aspecto decidido de la voluntad del legislador sin considerar el motivo
o sancin para el cumplimiento de esa voluntad.
Dejar aparte por el momento la explicacin de Bentham sobre las
sanciones, su contribucin en la motivacin de la obediencia y tambin la
exposicin sobre las dos formas de permiso. Me detendr en su anlisis
de los mandatos, especialmente en los dos elementos: la volicin del legislador y la declaracin de tal volicin.
Bentham no da una explicacin explcita de la volicin; se refiere a ella
como un estado interno de voluntad11 y lo contrapone a la creencia de
que es un estado de comprensin,12 puesto que voluntad y comprensin
son ambos estados mentales.13 Respecto a los aspectos decididos (decided) de la voluntad (mandatos y prohibiciones), que se diferencian de
los aspec-tos neutrales (las dos formas de permisin), utiliza frecuentemente co-mo sinnimo de volicin la expresin deseo, inclinacin de
la mente o voluntad respecto a un acto.14 Casi todos los ejemplos del
uso de estas diferentes expresiones sugieren que el mejor significado lo
ofrece la ex-presin deseo, que es un deseo de que un acto sea realizado
por otra per-sona.
Esto es suficiente hasta ahora para el componente psicolgico de los
mandatos que Bentham llama volicin. Es una condicin necesaria para
que una expresin sea un mandato que el emisor desee que la persona a
quien el mandato se dirige realice el acto ordenado. Por supuesto, en el
9
Principles of Morals and Legislation, Cap.III para. 12 en CW 37: Cap. XIV para. 26 en
CW 172: OLG 70, 245, 248.
10
Citar tales captulos: "Bentham's Of Laws in General" y "Legal Duty and Obligation",
en HART, H.L.A.: Essays on Bentham; Clarendon Press, Oxford, 1982. Pgs.105-127. Nota del
traductor.
11
OLG, Chap. para.8 en CW 97.
12
PML, Chap.XVII, para.29, n.b 2 en CW 299.
13
Ibid.
14
OLG 93, 94, 298.

MANDATOS Y RAZONES JURDICAS DOTADAS DE AUTORIDAD

87

caso de la mayora de los mandatos esta condicin necesaria es satisfecha


hasta el punto de que los mandatos son normalmente dados slo cuando
el emisor desea que el receptor realice el acto ordenado y, efectivamente
se emiten normalmente para que aqul se lleve a cabo. Pero hay una variedad de excepciones que deben ser tenidas en cuenta en cualquier anlisis
completo de la nocin de mandato. As, para tomar un ejemplo ficticio de
la vida militar, aunque quizs no irreal, un sargento-mayor sdico disfruta
castigando a un recluta incompetente y distrado al que le dicta orden tras
orden esperando que olvide o yerre aquello que se le orde-n cumplir y,
de esta forma dar al sargento la oportunidad que buscaba para imponer el
castigo. Estos casos que se pueden llamar mandatos insinceros, incluyen
no slo los mandatos dados al no-influible (counter-suggestible) para producir comportamientos contrarios a lo ordenado, sino tambin ejemplos
ms sorprendentes de mandatos que se dictan simplemente para probar
obediencia, como es el caso de Dios cuando da a Abraham el man-dato de
sacrificar a su hijo. Est claro que en estos casos el superior no pretendi
que el sujeto realizase las acciones mandadas (aunque si es cier-to que
su intencin fue que el sujeto creyese que s lo fue): as parece dudoso
que debamos hablar de l como emisor de una orden o mandato. Estos
mandatos no sinceros, en los que el emisor no intenta en realidad que
la persona realice lo que se le ordena, son parasitarios de los mandatos
normales en los que el emisor realmente quiere lo mandado. Por eso,
el emisor hace un uso insincero o desviado de un instrumento lingstico
convencional distintivo que, como el modo gramatical imperativo es el
utilizado para dar mandatos normales. Bentham no repar en este caso
pero en su anlisis descriptivo de los mandatos explicados, la diferencia
entre un mandato sincero y un mandato insincero sera simplemente la
diferencia que existe entre un enunciado descriptivo verdadero y uno falso
en primera persona.
Me referir ahora al segundo elemento de la explicacin de Bentham
sobre el mandato: las palabras u otros signos que constituyen una declaracin, como as denomina a la volicin del superior. Bentham no ofrece
una definicin explcita de declaracin,15 pero parece haber pensado
coherentemente en los mandatos y prohibiciones como aserciones o
enunciados de un hecho, del que el emisor tiene una volicin apropiada.
De esta manera, los mandatos incluyen al menos, un enunciado de que el
emisor desea una accin que ha de realizarse y la forma de permiso que
Bentham llama no mandato es un enunciado asertivo negativo de que no
es el caso de que el emisor desee que la accin sea realizada. As tambin,

15
El usa como sinnimo "manifestacin" in PML, Chap.XVI, para.25, n.2, in CW 206, y ms
frecuentemente "expresin", e.g. OLG 94, 99, 298.

88

H. L. A. HART

mutatis mutandis, para la prohibicin y no prohibicin, a la que finalmente


Bentham denomina permiso.
Aunque Bentham dice muchas cosas interesantes sobre la diferencia
entre el indicativo o como l lo llama, el estilo asertivo del discurso, y,
el imperativo, y la forma en que el primero enmascara al segundo,16 sin
em-bargo, no tiene xito en identificar la diferencia radical de la funcin
comunicativa que cumplen normalmente. Para Bentham, un mandato
es un tipo de asercin que se diferencia de otros nicamente porque es
especficamente una asercin en torno a la volicin del emisor sobre la
conducta de otros. No la reconoce como una forma de discurso no-asertivo.
Esto no es nicamente sugerido por la circunstancia de que califica a las
palabras que se utilizan para emitir mandatos como declaraciones de
volicin, sino que adems Bentham realiza dos observaciones que inciden en ello. Primero, sostuvo en general que para expresar cualquier cosa
en un discurso, ya sea la expresin de una voluntad o creencia, se afirma17
algo acerca de voluntad o creencia propia. Segundo, consider que las
formas lingsticas imperativas ordinarias utilizadas para dar mandatos
son esencialmente elpticas y, cuando se manifiestan en toda su extensin
muestran el hecho de que son aserciones sobre la voluntad del emisor.
De este modo, afirma que la forma imperativa Mata al ladrn es una
forma elptica de decir Mi voluntad es que mates al ladrn18 y una ley
que expresa No exportar trigo es una forma elptica de la asercin Es
mi deseo que no se exporte trigo.19
Si esta doctrina, basada en la idea de que los mandatos y prohibiciones
son aserciones acerca de las expresiones de voluntad, parece un craso
error es debido a que Bentham no fue el nico que no comprendi la
distincin entre lo que se dice o significa en el uso de una frase, ya sea
imperativa o indicativa, y el estado o actitud mental o volitiva que la expresin/proferencia de una frase expresa. Esto ltimo puede, en efecto,
ser implicado mediante el uso de la frase, aunque no afirmado. Cuando
digo Cierra la puerta quiero decir, aunque no lo enuncie, que deseo
que la puerta est cerrada. Igualmente si digo El gato est en el felpudo
quiero decir, aunque no lo afirme que creo ese es el caso. Actualmente,
los filsofos estn familiarizados con esas distinciones que les permiten
en cualquier proposicin p no mencionar la creencia del hablante, para
explicar la extraeza de decir p, pero no creo que p sin mantener que
hay aqu una contradiccin o que p significa o supone que yo creo p. Lo

16
17
18
19

OLG 106, 178-9, 302, 303


PML Cap.XVII, para.29, n.b 2 en CW 299-300.
PML loc.cit.
OLG 154.

MANDATOS Y RAZONES JURDICAS DOTADAS DE AUTORIDAD

89

mismo ocurre, por supuesto, con la relacin entre Cierra la puerta y


No quiero que cierres la puerta.
Pero Bentham, al igual que Hume, parece no distinguir entre informar
y expresar un sentimiento, pues careca del instrumental moderno para
realizar este tipo de distinciones; por otro lado, su doctrina de que los mandatos son aserciones sobre la voluntad del emisor resultaba grotescamente
semejante a la doctrina que aparece en sus primeros escritos. En estos, los
enunciados ordinarios de hechos en modo indicativo, tales como El gato
est en el felpudo, eran formas elpticas de afirmar que el emisor tena una
determinada creencia. Bentham sostuvo incluso que la forma ms simple
de las proposiciones es compleja. Citando de nuevo su propio ejemplo,20
si yo digo Eurybades golpea Temstocles', todo lo que afirmo o puedo
afirmar es Es mi opinin que Eurybades golpea Temstocles.
En la Introduccin he esbozado y refutado las paradojas que podran
resultar si esta tesis fuese tomada en cuenta. Esa perspectiva, junto con
la doctrina de que las formas ordinarias de oraciones indicativas e imperativas son elpticas es evidentemente errnea; y las diferencias entre
mandatos y enunciados tampoco se encuentra en la distincin entre dos
tipos de enunciados, uno que afirma que el emisor cree algo, y otro que
afirma que el emisor desea que se realice algo. Dicha distincin debe, en
consecuencia, buscarse en otro lugar.
Es ms interesante quizs lo mencionado ya en el captulo V sobre la
lgica de la voluntad, como l denomina a su explicacin sobre la compatibilidad e incompatibilidad entre rdenes, prohibiciones y permisos. Esta
parece reflejar una concepcin de stos como enunciados de la voluntad
del superior y, no como formas de discurso no asertivo. En consecuencia,
habla por ejemplo, de una prohibicin y un permiso como contradictorios,
pues se da siempre el caso de que cualquier accin est, o bien permitida,
o bien prohibida, pero no ambas a la vez. Esto puede mantenerse como una
verdad obvia en el caso de que las oraciones que expresan prohibiciones
y permisos son asimiladas a indicativas. Tambin lo es en el caso de que
una prohibicin se identifique con el enunciado de que el emisor desea
que la accin no se realice, y si el permiso de un acto se asimila a una
afirmacin de que no es el caso que el emisor desee que el acto no se
realice. As tambin, todo el resto de relaciones que Bentham identifica
(contrarias, contradictorias etc.) pueden integrarse en la lgica formal
ordinaria de proposiciones junto con la suposicin de que el significado
del verbo desear no incluye desear que un acto se realice y desear simultneamente que un acto no se realice por la misma persona. Si abandonamos esta explicacin de lo que es mandar y tambin esta suposicin
sobre el significado del verbo desear, que es algo que Bentham no nos
20

Essay on Logic, Works VIII, 321.

90

H. L. A. HART

propuso pero que yo he intentado suministrar en el captulo V, es necesario


mostrar que los mandatos, prohibiciones y permisos se relacionan entre
s de forma suficientemente anloga a las relaciones de contradictoriedad y contradiccin entre enunciados que tiene valores de verdad.
Sin embargo, habra algo ms apreciable en la explicacin de Bentham
sobre el mandato como asercin. Al respecto, creo que se ha sealado de
forma equivocada o torpe un punto de bastante importancia, en el cual el
anlisis filosfico contemporneo sobre el significado ha incidido notablemente: que un mandato es una forma de comunicacin humana y, que la
manera en que su expresin pretende disponer al destinatario a realizar
la accin es muy distinta a la forma en que alguien que dice Bu pretende
que su expresin haga saltar a una persona y, tambin es muy diferente
de la manera de cmo se intenta que el receptor vaya a su casa cuando se
le dice Tu casa se quema.
En algn sentido es cierto que quien ordena intenta que su receptor
perciba lo que dice como una expresin de su deseo de que ha de realizar
alguna accin, pero la cuestin es en qu sentido es esto cierto? Bentham
advirti que los mandatos, en cuanto expresin de la voluntad, pertenecen a una amplia clase de expresiones en las que tambin se incluyen
invitaciones, exhortaciones, peticiones, al igual que ciertas formas de
dar advertencias. Tambin observ correctamente que el lenguaje comn no tiene palabras para esta amplia clase,21 para la que los filsofos
contemporneos utilizan algunas veces el trmino clasificatorio general
imperativo. Bentham, adems, vi que en las expresiones de este tipo,
el emisor dice lo que hace con la finalidad de disponer al receptor a que
realice un acto por ciertas razones: su uso, por lo tanto, es una forma de
comunicacin entre seres racionales. Por ltimo, estas expresiones tienen
tambin en comn usar instrumentos lingsticos, el modo imperativo, para
desempear su funcin de comunicacin, aunque sta tambin podra ser
cumplida, mediante otras formas lingsticas.
Ahora la insistencia de Bentham en que un mandato es una asercin
expresada elpticamente en la que el emisor desea que el receptor realice
un acto debe considerarse, quiz algo caritativamente, como una forma de
sealar que en estos casos aqul habla con la intencin de que el segundo
no slo acte, sino que tambin pretende que reconozca que aquella es
su intencin. Este reconocimiento debe funcionar, al menos, como una de
sus razones para actuar. Es este ltimo rasgo el que permite diferenciar
entre Salta por favor, en el que se manda a una persona saltar, de Bu
que aunque tiene el mismo propsito, est claro que slo ofrece una condicin necesaria para que una expresin se convierta en un imperativo. Cul
21

OLG 14, n.1; 298, n.a (299)

MANDATOS Y RAZONES JURDICAS DOTADAS DE AUTORIDAD

91

es la condicin suficiente es una cuestin sometida todava a un complejo


debate entre filsofos que, en general aceptan lo que se puede llamar el
an-lisis el reconocimiento de intencin del significado imperativo. Bentham
tuvo, por tanto, razn al pensar que esto forma parte de la accin de mandar
y del resto de actos lingsticos imperativos que normalmente usan el modo
imperativo. En estos el hablante pretende que el receptor reconozca su
deseo de que debe realizar el acto. Donde se equivoc fue en no ver o, en
no dar sentido a dos cosas. Primero, que estrictamente lo que el superior
quiere de su receptor no es nicamente que reconozca su deseo de que el
acto sea realizado, sino que ms especficamente su intencin al hablar es
que el receptor realice el acto mediante del reconocimiento de la intencin
con que habl. En otras palabras, el superior se propone que el receptor
reconozca que dar un mandato es un paso intencional que va ms all de
las intenciones del superior de que el receptor realice el acto. En segundo
lugar, el uso del modo imperativo no es como Bentham dijo una forma de
asercin elptica: no es una manera de afirmar que el hablante desea que
algo sea realizado, pues, a pesar de que cuando el hablante usa el modo
imperativo menciona el contenido de su deseo o intencin, no afirma que
tiene tal deseo o intencin. As, la manera en la que el superior aspira
que su receptor reconozca su pretensin de que realice el acto no es, mediante una creencia en la verdad de lo que expres, sino por medio de
una inferencia realizada independientemente de la cuestin de la verdad o
falsedad de lo dicho. Si un hombre le dice a otro Abandona la habitacin,
intenta que el receptor infiera su intencin de igual manera que podra
inferirla cuando aquel le empuja hacia la puerta. En ambos casos se le
pi-de al receptor inferir lo que el hablante realiza con la mencin del conte-nido de su deseo a travs de las palabras y con el acto de ser empujado
por otro. Ambos actos pueden reconocerse como cosas que la gente hace
cuan-do desea que otros abandonen la habitacin y, como un paso para
asegurarlo. En un caso el medio usado es el lingstico convencional; en
el otro es un medio natural.
Lo dicho anteriormente sobre este punto est lejos de ser un completo
anlisis de los mandatos u otros actos lingsticos imperativos. He desarrollado slo ciertas condiciones necesarias de una expresin que constituye
un mandato y, he llevado el anlisis slo hasta el punto necesario para fijar
la atencin en el hecho de que, donde un mandato es sincero, el su-perior
pretende que, al menos, la expresin de su intencin funcione como parte
de las razones del receptor para hacer el acto en cuestin. Pero efec-tivamente hay algo bastante distintivo en el caso de un mandato, en el que la
expresin de intencin pretende constituir una razn para la accin, y en
este sentido, debo volver ahora a Hobbes, quien fue, a mi juicio, el primero
en darse cuenta de este rasgo distintivo, pues dijo algo, que aunque breve,
ilumin este punto.

92

H. L. A. HART

Hobbes, igual que Bentham, pens que todas leyes del soberano eran
mandatos, pero a diferencia de Bentham, stos mandatos seran leyes
nicamente si se dirigieran a aquellos que estn bajo una obligacin anterior de obedecer, y su explicacin de esta obligacin precedente fue que
surga del pacto o contrato de obediencia al superior. Por tanto, la idea de
Hobbes sobre el soberano que dicta mandatos que son leyes es que ejerce
un derecho surgido del contrato celebrado por los individuos. Bentham,
sin embargo, no hizo surgir este derecho de la obligacin precedente
de obedecer, ni del contrato social, ni tampoco de la idea de que al crear
leyes el soberano estaba ejerciendo un derecho o poder normativo; en
cambio, tal y como muestra en el captulo IX, define al soberano en trminos descriptivos no-normativos, como quien es habitualmente obedecido
por los sujetos y a su vez no obedece a nadie. De todas maneras, Hobbes
al discutir la nocin general de un mandato y al diferenciarlo del simple
consejo o advertencia en forma imperativa dijo algo que Bentham no seal. Hobbes en el captulo XXV de su Leviatan dice Mandato es cuando
un hombre dice: haz esto o no hagas esto, sin esperar otra razn que la
voluntad del que formula el mandato.22 Con esto, Hobbes seal que el
superior pretende de una manera caracterstica que el receptor acepte su
voluntad como gua de accin en lugar de la suya propia y, as sustituirla
por cualquier deliberacin o razonamiento propio: la expresin de la voluntad de un superior de que un acto debe ser realizado pretende precluir
o separar cualquier deliberacin independiente sobre los mritos y contras
de realizar el acto. La expresin de la voluntad del superior en general no
pretende funcionar dentro de las deliberaciones del receptor como una
razn para hacer el acto, ni tampoco como la razn ms fuerte o dominante, pues esto presupondra que la deliberacin independiente fue llevada
a cabo. En lugar de esto el superior pretende separarla o excluirla. Esto es
precisamente, segn creo, lo que se quiere decir al hablar de un mandato
como requerimiento de una accin y cuando se denomina a un mandato como
una forma perentoria de tratamiento. En efecto, la palabra perentoria
de hecho slo significa separar la deliberacin, debate o argumento. El
trmino con este significado viene al idioma ingls del Derecho Ro-mano,
donde fue usada para sealar ciertas etapas procedimientales que evitan o
expulsan ulteriores argumentos. Si tenemos esto presente podemos llamar
las razones que el superior pretende de su receptor, razones perentorias
para la accin.
Por supuesto que el superior puede no lograr que su receptor acepte
la pretendida razn perentoria como tal. Este puede rechazar o puede
no tener ninguna disposicin a aceptar la voluntad del superior como un
22

Leviatan, Cap. XXV.

MANDATOS Y RAZONES JURDICAS DOTADAS DE AUTORIDAD

93

sustituto de su deliberacin independiente, y es tpico del mandar que, en


caso de que la intencin primaria perentoria fracase, se aadan razones
ulteriores para la accin, en la forma de amenazas de infligir al emisor
algo desagradable en caso de desobediencia. Estas razones adicionales
estn verdaderamente dirigidas a funcionar dentro de la deliberacin del
receptor como razones dominantes o ms fuertes, suficientes para subyugar cualquier inclinacin contraria. Pero estas razones secundarias son
en algn sentido, un pis aller: son provisiones secundarias para el caso de
que las razones primarias perentorias no sean aceptadas como tales. Sin
em-bargo, es importante observar que si se concentra la atencin sobre
las amenazas de sancin que comnmente acompaan al acto de dar
mandatos, se obscurece el ms importante rasgo que diferencia mandar
de los muchos otros actos lingsticos que pueden realizarse usando el
modo imperativo.
Lo dicho hasta ahora es suficiente en relacin al carcter perentorio
de las razones para la accin que se incluyen en la nocin de un mandato.
Me dirijo ahora a identificar un segundo rasgo importante de las razones
que tienen la intencin de ser operativas cuando se expresa un mandato.
Llamar a este rasgo de las razones independiente del contenido Este
es un trmino que us hace aos23 en el intento de diferenciar entre la
nocin de obligacin y la nocin general de lo que moralmente debe
realizarse. La independencia del contenido de los mandatos radica en el
hecho de que un superior puede emitir mandatos muy diferentes a la misma
o diferentes personas sin que tengan nada en comn, a pesar de lo cual
superior pretende con todas ellas que sus expresiones de intencin sean
tomadas como razones para su realizacin. Por consiguiente, pretenden
funcionar como una razn independiente de la naturaleza o carcter de las
acciones que deben ser realizadas. Est claro que en esto se dife-rencia
notablemente de aquellos casos standards de razones para la accin donde
entre la razn y la accin existe una conexin de contenido: all, la razn
estara valorada o deseada por consecuencias respecto a las cuales la accin
es un medio (mi razn para cerrar la ventana sera evitar el fro), o sera
alguna circunstancia dada respecto de la cual la accin funcionara como
un medio para consecuencias deseadas (mi razn para cerrar la ventana
fue que senta fro).
A mi juicio, es cierto que las razones con estas dos caractersticas que
he llamado perentorias (o que excluyen deliberacin) e independiente del
contenido, se encuentran involucradas en muchas operaciones normativas
interpersonales junto a los mandatos. Por ejemplo, ambas estn in-cluidas
en las promesas: una promesa pretende ser una razn simple para el cum23
Ver mi ensayo sobre "Legal and Moral Obligation" en Essays on Moral Philosophy, Melden,
Seattle, 1958.

94

H. L. A. HART

plimiento de la accin cuando el tiempo ha transcurrido como tambin


pretende excluir deliberaciones libres y normales sobre los m-ritos de
su realizacin. Segn creo, esto es lo que se quiere decir cuando se habla
del que promete como obligado a cumplir la accin. Cualquier explicacin
completa de la manera en la que una promesa crea una obli-gacin debe
incluir el hecho de que una promesa es una razn para la accin perentoria o que excluye la deliberacin. En vista de que nosotros prometemos
realizar muy diferentes tipos de acciones que no se relacionan entre si,
dar una promesa se contempla como una razn para hacer la accin prometida que tiene, adems, el rasgo de independencia del con-tenido. Si
bien esto es cierto, la serie de posibles acciones que uno puede prometer
vlidamente hacer no es ilimitada y no incluye acciones inmorales o que
pretenden ser daosas para el destinatario de la promesa.
II
La relevancia de los dos rasgos del mandato, el carcter perentorio y el
contenido independiente de las razones para la accin, respecto de la
le-gislacin y de los casos de creacin de derecho es la siguiente. Es obviamente verdadero, como dije, que una intencin perentoria primaria
de un superior puede no ser realizada; la persona ordenada puede no
aceptar el mandato como razn perentoria y, en cualquiera caso, puede
no obedecer el mandato o, si lo obedece puede hacerlo slo por temor al
castigo tras una deliberacin completa de los pros y los contras. Por otro
lado, el man-dato puede ser tomado justo como el superior se propuso
que fuese to-mado: como tal razn perentoria de manera que el receptor
obedece sin deliberar sobre los mritos de lo ordenado. Incluso puede
darse el caso de que el superior, antes de emitir su mandato, tenga amplias razones para creer que aquellos a los que dirige su mandato estn
generalmente dis-puestos a reconocer en sus palabras (siendo indiferente
lo que se mande o quiz, slo reconociendo aquellos mandatos que estn
dentro de determinados campos de conducta) una razn perentoria para
hacer lo que es mandado. Dicha situacin de reconocimiento (que puede
estar motivada por cualquier tipo de razones ltimas) de las palabras del
superior como generalmente constituyentes de razones perentorias para
la accin independiente del contenido es una actitud normativa distintiva,
y no slo un mero hbito de obediencia. En mi opinin, esto constituye
el ncleo de un conjunto de fenmenos normativos conexos, donde se
incluye, no slo la nocin general de autoridad, legislacin o creacin de
derecho, sino otros casos en los que no podemos mediante palabras o
documentos, presentar, separar o distinguir la existencia de obligaciones
de un tipo u otro.

MANDATOS Y RAZONES JURDICAS DOTADAS DE AUTORIDAD

95

Si consideramos como modelo de superior a aquel individuo situado


en un grupo social donde la actitud normativa hacia esas rdenes es
extensamente compartida, esto es, donde hay una aceptacin general
de las ex-presiones de voluntad del superior como decisiones o razones
perentorias para la accin, entonces pueden existir cuatro variantes. Primero, los man-datos pueden dirigirse a particulares y referirse a acciones
singulares o bien, pueden dirigirse como mandatos generales a clases de
personas y referirse a acciones genricas. En segundo lugar, aquellos que
estn dispuestos a reconocer las palabras del superior como constitutivas
de ta-les razones para la accin pueden tener muy diferentes razones para
mantener esa disposicin, aunque no se excluye como absurda la posibilidad
de que alguien carezca de razones para esta actitud, ms all de un deseo
de agradar o una simple satisfaccin que podra encontrar al iden-tificar
su voluntad con la del superior. Algunas personas pueden tener o no una
razn moral o la creencia fundada para creer que los mandatos han si-do
promulgados probablemente en el mejor inters de todos o, que coordinaran las acciones de personas diferentes de un manera generalmente
beneficiosa o que seran justas o equitativas. Otros incluso pueden adoptar
esta actitud como parte de una tradicin en la que ellos han sido instruidos o simplemente porque desean hacer aquello que hacen otros. Otros
in-cluso pueden adoptar esta actitud para evitar tener que enfrentarse a la
alternativa demasiado peligrosa de calcular cada vez de nuevo si obedecer
supera la posibilidad de ser castigado por desobediencia o, pueden adoptar
esta actitud con la esperanza de obtener recompensas.
En tercer lugar, las palabras del superior pueden ser tomadas por aquellos
a lo que han sido ordenados a actuar no slo como una gua pe-rentoria
para la accin, sino que tambin podran ser tomadas como un standard
de evaluacin de la conducta de otros individuos como incorrectas o correctas, justas o injustas (aunque no necesariamente moralmente justas o
injustas) y que vuelven inobjetable y permisible aquello que normalmente
es ofensivo, esto es, seran demandas de conformidad o for-mas variadas
de presin coercitiva sobre otros para que se conformen, reconozcan o no
a los mandatos como razones perentorias para sus propias acciones.
En cuarto lugar, la actitud normativa de reconocimiento de las palabras
del superior como tales razones sera desarrollada extensamente en todo el
grupo; todo o casi todo sera compartido, aunque por diferentes y ocultas
razones. Por otro lado, puede estar estrechamente reducido y, puede ser
nicamente compartida por aquella minora bien organizada o poderosa
capaz de ejercer sobre la mayora la coercin mediante amenazas con el
objetivo de que presten aquiescencia. O bien, la mayora puede conformarse a los mandatos dados, no porque los perciban como razones para la
accin, sino simplemente porque sus contenidos coinciden generalmente

96

H. L. A. HART

con lo que ya estn dispuestos a realizar por razones prudenciales o morales, independientemente de la promulgacin del mandato.
Este modelo de una situacin de mandato normativo puede ser contemplada como una forma embrionaria de sociedad en la que existe un sistema
jurdico en vigor. Es embrionario porque carece de un rasgo de importancia
crucial cuya incorporacin transformara al modelo de formas diferentes.
Este rasgo ausente es la existencia de agencias de creacin y aplicacin
del derecho que dirigen efectivamente la sancin de los mandatos del
superior en casos particulares como tambin su aplicacin al conjunto de
disputas. Donde existen tribunales con esta funcin, la actitud normativa
de reconocimiento de los mandatos (por una parte, como razones para la
accin perentorias independientes del contenido y, por otra, como patrones
pblicos de valoracin de conductas como justas o injustas, correctas o
incorrectas), est ella misma institucionalizada y el deber de conformarse
con estos patrones est unido al oficio del juez y es asumido por los jue-ces
individuales cuando ocupan ese cargo. Discutir ms tarde una manera
importante que esta institucionalizacin del reconocimiento de las palabras
del superior como razones perentorias para la accin transforma el modelo embrionario y sencillo; pero aqu deseo acentuar que incluso en esta
situacin social pre-jurdica y embrionaria estn presentes algunos de los
elementos esenciales que constituyen la autoridad prctica: la diferencia
entre tener autoridad y el poder coercitivo sobre otras personas. Tener
tal autoridad es expresar una intencin compuesta de razones para la accin perentorias independiente del contenido. Pero este mismo sistema
embrionario tambin indica como han de ser comprendidos algunos de
los rasgos de un sistema jurdico desarrollado a los que el anlisis de
Bentham distorsiona en trminos de mandatos y hbitos de obediencia.
Entre estas caractersticas estn las ideas de que un legislador, incluso
aquel que es supremo, ejerce autoridad jurdica o poder jurdico y no slo
un poder coercitivo; la idea de que este poder jurdico puede estar limitado
jurdicamente y no ser simplemente inefectivo respecto de ciertas reas de
con-ducta; y en tercer lugar, la idea de que la legislacin puede ser valorada
en trminos de validez o invalidez, y no slo como permitida o prohibida o
sino tambin como exitosa o inexitosa al provocar de diferentes maneras
la realizacin de ciertas conductas .
De este modo el reconocimiento general en una sociedad de las palabras
del superior como razones perentorias para la accin es equivalente a la
existencia de una regla social. Desde una perspectiva esta regla suministra una gua general y un standard de evaluacin de la conducta de los
su-periores, de manera que puede ser formulada como la regla de que el
superior debe ser obedecido que impone obligaciones sobre el sujeto.
Desde otra perspectiva, confiere autoridad al superior y le proporciona
una gua del mbito o manera de ejercicio de ese poder; esto puede ser

MANDATOS Y RAZONES JURDICAS DOTADAS DE AUTORIDAD

97

for-mulado como la regla de que el superior mediante la promulgacin de


mandatos crea obligaciones para sus sujetos y sera contemplada como
una regla que le confiere poderes jurdicos. La limitacin jurdica del poder del superior para legislar sera simplemente reflejo del hecho de que
la esfera de conducta en relacin a la cual sus palabras son reconocidas
como razones perentorias para la accin est limitada. En tercer lugar, en
este contexto de reconocimiento general de las palabras del superior como
razones perentorias para la accin, sus palabras son algo ms que mandatos
que pueden o no asegurar obediencia, o que pueden tener otras consecuencias naturales; dada esta situacin, la emisin de una orden particular
dentro del mbito de los poderes del superior tendr ciertas consecuencias
normativas, adems de las consecuencias naturales que pueda tener. Es
decir, crear ciertas acciones correctas y obligatorias y otras incorrectas,
infractoras de una obligacin y un delito. Si por otra par-te, la orden emitida
no est en el mbito de las competencias del superior fracasar en tener
consecuencias normativas, al margen de las consecuencias naturales que
pueda tener, y el xito o fracaso al respecto ser mostrado por la valoracin
de las palabras del superior como vlidas o invlidas.
Sin embargo, este modelo de situacin de mandato es simplemente una
versin embrionaria de una situacin de creacin de derecho y si ha de
aproximarse a la creacin de derecho en un sistema jurdico desarrollado,
entonces debe ser ampliado y modificado en diferentes formas, de todas
las cuales no puedo tratar aqu. De cualquier modo, el primer y ms importante paso sera generalizar la nocin de razn para la accin perentoria
independiente del contenido y liberarla de cualquier conexin general o
especfica con la nocin de mandato, que sera una variante particular de
la idea general. Adems, en la historia de la teora jurdica se ha hecho
hincapi a menudo en que un mandato singular es un modelo inapropiado
para la legislacin, excepto en aquellas sociedades muy simples, ya que un
procedimiento definido de creacin de derecho debe realizarse con palabras
del legislador o documentos creadores de derecho y, si este procedimiento
es cumplido, entonces se ha producido la creacin legislativa. Por esta
razn, la promulgacin de una ley es muy diferente de un simple mandato
o expresin mediante la cual un individuo desea o intenta con-ducir a otras
personas. Tambin es desafortunado el hbito de hablar del soberano como
si fuera un individuo nico, ya que estas expresiones pue-den fomentar
demasiado una asimilacin entre la creacin del derecho y dar un mandato
y, por otra parte, ocultan la necesidad e importancia de la conformidad
con el procedimiento reconocido para la creacin de derecho. Dado tal
procedimiento, en el que la creacin del Derecho se realiza a travs de
un procedimiento que puede incluir la votacin y recuento de los votos,
la lectura de un proyecto de ley, la emisin de certificados etc., resulta

98

H. L. A. HART

engaoso proceder a una analoga con un sencillo mandato o una orden


que expresa la voluntad de un individuo. Quiz hasta sera mejor usar la
palabra tcnica empleada por los conveyancing lawyers,24 operativa o
la palabra introducida por J.L Austin, realizativa,25 en lugar de palabras
como imperativo o prescriptivo que son utilizadas comnmente para
caracterizar el acto de legislar. Esto no conduce a ningn tipo de conexin
especfica con un mandato, pero incide iluminadoramente en la similitud
existente entre creacin de derecho y otras prcticas gobernadas por reglas o convenciones mediante las que se crean nuevas razones o guas para
la accin. Me refiero no slo la referencia a cosas que los juristas estn
acostumbrados a llamar transacciones jurdicas que modifican derechos
(jurdicos) tales como testamentos, arrendamientos, contratos y similares,
sino tambin transacciones no jurdicas como prestar un juramento (the
taking of a vow) o dar una promesa (the giving of a promise) donde los
individuos crean obligaciones para ellos mismos y sus palabras son reconocidas como razones perentorias independientes del contenido para su
propia accin.
Lo que es crucial para la legislacin es que ciertas cosas, dichas o hechas
por ciertas personas que pueden ser interpretadas como guas de acciones,
deben ser reconocidas por los Tribunales como constituyentes de tales
razones perentorias para la accin y tambin como actos que crean leyes.
Esta generalizacin de la idea de razones para la accin independiente
del contenido ms all del caso particular de los mandatos, permite espacio
para algo de gran importancia a lo que la teora imperativa de Bentham
basada en la idea de un mandato fracas en acomodarse. Este rasgo
sea-la que en la mayora de sistemas jurdicos hay diferentes fuentes de
derecho o criterios ltimos de validez jurdica reconocidos por los Tribunales. Estos no son formas de acciones legislativas ni derivadas de tales
acciones. Sin embargo, en algunos sistemas podran estar subordinadas
a esas disposiciones legislativas, en el sentido de que en caso de conflicto
las exigencias de aquellas prevaleceran sobre los requisitos jurdicos
identificados en referencia a otras fuentes. De este modo, los diferentes
tipos de prcticas consuetudinarias (locales, comerciales) pueden ser reconocidas por los Tribunales (aunque sin duda sometidas a varias con-

Este trmino ingls se refiere a aquellos juristas que se dedican a la ciencia o al arte de preparar
documentos para transferir e investigar ttulos de propiedad real y otros derechos. Tambin pueden
ocuparse de los documentos que crean, definen, o extinguen tales derechos. En definitiva, este
tipo de juristas realizaran unas tareas similares a las que realizan los notarios y registradores en el
Derecho espaol. Ver: Black's Law Dictionary. Definitions of the Terms and Phrases of American
and English Jurisprudence, Ancient and Modern by Henry Campbell Black; 4 ed. St.Paul, Minn.
West Publishing Co., 1968. Nota del Traductor.
25
Austin, How to do Things with Words, 2a. ed.,. Oxford University Press, 1975.
24

MANDATOS Y RAZONES JURDICAS DOTADAS DE AUTORIDAD

99

diciones limitadoras como la extensin del tiempo, razonabilidad etc.)


como razones para la accin independiente del contenido y por tanto,
hacindolas obligatorias jurdicamente. De manera similar, en un sistema donde hay una teora estricta de precedentes, la decisin del juez en
un caso particular o una lnea suficiente de casos, puede ser reconocida
como un hecho que constituye una razn perentoria para decidir casos
parecidos, es decir, como creacin de una regla jurdica general, a pesar
de que no es un mandato.
Este reconocimiento de razones independiente del contenido como
fuentes del Derecho, que aunque no se derivan de disposiciones legislativas se subordinan a ellas, elimina la necesidad de la elaborada pero
fracasada explicacin benthamita sobre el status de dichas fuentes como
fuentes del derecho debido a formas tcitas de mandatos legislativos. Lo
que tales fuentes de derecho tienen en comn no es que sean mandatos,
sino que son reconocidas como formas diferentes de razones perentorias
independientes del contenido.
Ms importante es que la nocin de razn para la accin perentoria
independiente del contenido o algo anlogo introduce la nocin general
de autoridad, que no es slo autoridad sobre personas en cuestiones de
conducta, sino tambin autoridad sobre materias cientficas o tericas y,
por tanto, incluye un sentido de autoridad en materias de creencia ms
que de conductas. Este es el caso de algunos grandes cientficos que al ser
con-siderados como una autoridad sobre alguna materia, por ejemplo astrofsica, entonces dentro de ese mbito su afirmacin Aristteles lo dijo se
acepta como creacin de una razn para creer lo que dice sin una valoracin de los argumentos en pro y en contra; es decir, sin una deliberacin
terica que considere y valore los mritos o las razones de peso para creer
lo que dijo. Aunque el enunciado de una autoridad sobre alguna materia
no se percibe como creacin de una obligacin para creer, la razn para
creer constituida por el enunciado de la autoridad cientfica es en algn
sentido perentoria, pues es aceptada como una razn para creer al margen
de una investigacin independiente o de una valoracin de la verdad de lo
declarado. Es tambin independiente del contenido ya que su status como
razn no depende del significado de lo declarado, en tanto cae dentro del
rea de su conocimiento particular.
III
Ahora quiero usar este ltimo caso de autoridad sobre materias tericas
para hacer una advertencia frente una posible mala interpretacin de lo
que he dicho. Ciertamente pienso que un desplazamiento de la nocin

100

H. L. A. HART

de mandato a la nocin de razn perentoria independiente del contenido


necesita superar la deficiente explicacin benthamita sobre el derecho y
su creacin, como tambin explicar su normatividad. Esto no lo hago
mediante cualquier medio, sino que pienso que si se procede a dicho
trn-sito debemos finalmente haber resuelto la cuestin concerniente a
la relacin entre derecho y moral causada por el rechazo de la existencia
de cualquier tipo de conexin conceptual o necesaria entre ellos. El tema
puede ser ilustrado por referencia al concepto de autoridad sobre materias tericas de la siguiente manera. Para ser una autoridad sobre alguna
materia un hombre debe realmente tener algn conocimiento superior,
inteligencia o sabidura que haga razonable creer que lo que dice sobre
tal materia es probablemente ms cierto que el resultado alcanzado por
otros individuos a travs de investigaciones independientes; esto es, que
es razonable para ellos aceptar las declaraciones dotadas de autoridad sin
tales investigaciones o evaluaciones independientes de sus razonamientos.
De aqu surge que la caracterizacin de la persona que es una autori-dad
sobre una determinada materia, no es slo una cuestin de cmo sus
enunciados son de hecho contemplados, sino que supone que tiene la
experiencia (conocimiento) necesaria. Adems, considerar a una persona
como una autoridad cientfica, aunque sea de una manera equivocada, es
creer realmente que tiene las cualificaciones o el conocimiento superior
que haran razonable creer los enunciados que emite en el marco de su
competencia, sin investigaciones independientes sobre ellos. La idea es
que la autoridad es un experto cualificado de una manera conveniente
y de aqu la razonabilidad de tratar sus enunciados de esa manera. Esto
in-troduce las ideas de ser una autoridad y de ser contemplado (correcta
o incorrectamente) como tal autoridad. El enunciado X es una autoridad cientfica compromete al hablante a creer que X est cualificado de
una manera apropiada, mientras X es contemplado como una autoridad
cientfica slo compromete al hablante a creer que alguien cree que X
est cualificado.
El estilo general de la teora positivista del derecho (de la cual forman
parte la obra de Bentham y la ma propia) niega que exista alguna conexin conceptual o necesaria entre derecho y moral y en consecuencia
atribuye (como ya he explicado en el captulo V) a las expresiones como
derechos y deberes jurdicos significados que no suponen ese tipo de
conexin. Contra ella se ha insistido en que hay efectivamente un fuerte
paralelismo entre ser una autoridad terica y tener una autoridad prctica,
(por ejemplo, autoridad legislativa sobre gente) lo cual muestra que la
tesis positivista est equivocada. El paralelismo sugerido es que al igual
que el caso de un cientfico, si figura como una autoridad sobre su materia, debe haber buenas razones para aceptar sus pronunciamientos como
razones suficientes para creer en sus declaraciones sin investigacin in-

MANDATOS Y RAZONES JURDICAS DOTADAS DE AUTORIDAD

101

dependiente, por tanto en el caso de una autoridad legislativa debe haber


buenas razones para aceptar sus disposiciones legislativas como razones
suficientes para creer lo que afirma sin investigacin independiente; as
en el caso de una autoridad legislativa debe haber buenas razones para
aceptar sus disposiciones legislativas como razones perentorias para la
accin, o al menos, algunos deben creer que hay tales buenas razones.
En el caso de autoridad terica las buenas razones estn dadas por su
superior conocimiento y esto es anterior a la nocin de autoridad terica,
la cual no puede ser explicada sin referencia a ello; en el caso de la autoridad legislativa, como en cualquier forma de autoridad prctica sobre
individuos, para aceptar sus disposiciones legislativas como razones para
la accin perentorias y independiente del contenido, las buenas razones
deben ser mo-rales. La legitimacin moral de un legislador puede surgir
obviamente de diferentes maneras: puede provenir del hecho de que la
composicin de la legislatura, por ejemplo en una democracia parlamentaria,
se conforma con principios de gobierno moralmente aceptables; o puede
surgir del hecho de cualquiera que sea la composicin de la legislatura
o su defecto, asegura el orden y la necesaria coordinacin para un vida
social tolerable y sin ello, habra males mayores que los que el gobierno
pudiese perpetrar.
La cuestin de si efectivamente se produce este paralelismo entre autoridad terica y autoridad legislativa provoca interrogantes parecidos
a aquellos suscitados por las cuestiones discutidas en el captulo VI, es
decir, si hay un componente moral esencial en la idea de obligacin jurdica
de modo que los enunciados de obligaciones jurdicas (si finalmente son
enunciados obligatorios en el sentido de obligacin explicado aqu) son
una forma de juicio moral. Al efecto, debe ser recordado que en el captulo
VI distingu dos formas de teora opuesta a la doctrina positivista, segn
la cual la obligacin jurdica y moral no estn conceptualmente conectadas. La primera forma extrema de esta teora afirma que una obligacin
jurdica es en realidad una especie de obligacin moral, mientras que la
segunda y moderada forma de teora sostiene nicamente que para que
existan obligaciones jurdicas se necesita nicamente la creencia, verdadera o falsa, de que lo jurdicamente exigido es moralmente obligatorio, y
que slo los enunciados comprometidos de obligaciones jurdicas llevan
la implicacin de tal creencia. Hay una posibilidad similar (admitida en mi
descripcin inicial del sugerido paralelismo) de una forma extrema y otra
moderada de la teora aplicada al paralelismo entre autoridad legislativa
y terica. La tesis extrema sostiene, que para que exista una autoridad
legislativa efectivamente debe haber razones morales objetivamente
buenas para aceptar sus disposiciones como razones perentorias para
la accin, mientras que en la tesis moderada slo se necesita la creencia
de que hay tales razones morales o incluso, como en la versin de Raz,
nicamente la apariencia, la disposicin a reconocer o la indicacin de tal

102

H. L. A. HART

creencia.26 No discutir aqu la forma extrema de esta teora ya que en


el captulo V intent demostrar que la explicacin de Dworkin sobre la
co-nexin conceptual entre derechos y obligaciones jurdicas y derechos
y obligaciones morales es claramente incapaz de explicar aquello que
Dworkin dice debe ser admitido, como por ejemplo que lo que es correcto
jurdicamente no es siempre moralmente justo, y pueden existir sistemas jurdicos moralmente injustos donde el derecho claramente establecido
origina, sin embargo, derechos y obligaciones jurdicas.
La tesis moderada sostiene, en cambio, que para que exista la autoridad
legislativa nicamente es necesario creer en su legitimacin moral y en
los casos lmites tal creencia puede ser restringida a los tribunales y r-ganos
oficiales del sistema jurdico. Esta teora presenta un tipo ms interesante
de conexin conceptual entre derecho y moral. Su principal aportacin, por
lo menos en lo que afecta a la exposicin en este captulo sobre la idea de
una razn dotada de autoridad, es que fue una equivocacin ma no incluir
entre los constituyentes de las creencias de los tribunales para aceptar
un mandato legislativo como razones jurdicas dotadas de autoridad aquel
elemento referente a la creencia aceptada en la legitimacin moral de la
legislatura o al menos una disposicin para manifestar tal creencia. Pienso
que el principal argumento en que se apoya esta crtica insiste en que la
nocin de aceptacin de alguna consideracin como una razn jurdica
dotada de autoridad no puede sostenerse aisladamente. Cmo puede una
creacin de la razn humana, como un mandato o el cumplimiento con un
procedimiento legislativo, ser en s mismo o ser credo, una razn para
la accin? Seguramente, la crtica insistira en que tales productos de la
voluntad humana podran ser tales tipos de razones nicamente si hubiera
alguna razn adicional no artificial para tomar a las primeras como guas
para la accin; y la nica clase de razn adicional que explicara satisfactoriamente lo que los tribunales dicen y hacen, implica sus creencias en la
legitimacin moral de la legislatura.
Este argumento, a mi juicio, va demasiado lejos y fracasa en el ltimo
paso. Estoy de acuerdo en que sera extraordinario si los jueces no dieran
respuestas a las cuestiones referentes al por qu en sus actuaciones estn
dispuestos a aceptar disposiciones de la legislatura como determinantes
de los standards de conducta judicial correcta y, como razones constituyentes para aplicar y poner en vigor disposiciones particulares. Pero si
todo lo que se requiere es que los jueces deban tener algunos motivos
comprensibles para actuar tal y como lo hacen, esto puede ser fcilmente
satisfecho a travs de motivos que no tienen nada que ver con la creencia
en la legitimacin moral de la autoridad cuyas disposiciones identifican y

26

The Authority of Law, 28.

MANDATOS Y RAZONES JURDICAS DOTADAS DE AUTORIDAD

103

aplican como derecho. De esta manera, jueces individuales pueden ex-plicar


o justificar su aceptacin de las disposiciones del legislador alegando que
ellos simplemente desean continuar una prctica establecida o, que han
jurado al asumir el cargo o que han acordado hacerlo tcitamente al aceptar
el oficio de juez. Todo esto sera compatible tanto con la afirmacin de que
los jueces no tienen creencias en la legitimacin moral de la legislatura
como con la creencia que no existe ninguna legitimacin. Raz, que ha
ofrecido un pensamiento ms elaborado que cualquier otro escri-tor sobre
esta materia, caracteriza tales razones personales para la aceptacin judicial
de la autoridad del legislador como una forma de aceptacin dbil,27 e
insiste que lo que es necesario es cualquier tipo de aceptacin fuerte
que implique creencias de los jueces en que hay razones morales para
conformar y poner en vigor las disposiciones de la legislatura o, al menos
que implique la apariencia de tal creencia.
En el captulo VI ya trat lo que considero como el principal argumento
de esta tesis. En relacin a la presente cuestin, esta consta de dos puntos.
El primero es que los jueces, en el curso de la aplicacin y puesta en vigor
de las leyes aceptan la autoridad de una legislatura mediante enunciados
de que los sujetos a los que las leyes se aplican tienen la obligacin jurdica o el deber de hacer aquello que tales leyes exigen. En segundo lugar,
puesto que los requerimientos de actuar pueden resultar contrarios a los
intereses, deseos o inclinaciones personales de los sujetos, tales enunciados
de deberes jurdicos deben ser una forma de juicios morales. Tales juicios
sern sinceros si el juez cree en la legitimacin moral de la le-gislatura;
insinceros o fingidos, si no cree.
En el captulo VI rechac este argumento y aqu lo har en su aplicacin ms general a la explicacin de la autoridad legislativa, ya que sus
implicaciones fcticas me parecen abiertas a interrogantes. Est claro
que muchos jueces cuando hablan de los deberes jurdicos de los sujetos
pueden creer, como tambin lo pueden hacer muchos ciudadanos, en la
legitimacin moral de la legislatura, y pueden sostener que hay razones
morales para cumplir con sus disposiciones, independientemente de su
contenido especfico. Pero no estoy de acuerdo que deba ser el caso que
los jueces lo crean o aparenten creerlo, y no encuentro razones que nos
compelan a aceptar una interpretacin del deber o obligacin que conduzca a este resultado. Seguramente, hasta lo aqu dicho, hay una tercera
posibilidad; que al menos donde el derecho es claramente establecido y
determinado, los jueces, al hablar de los deberes jurdicos de los sujetos,
pueden querer hablar en un modo tcnico delimitado. Hablan como jueces
en el marco de una institucin jurdica a la que se han com-prometido a
27

Op. cit.155, n.13.

104

H. L. A. HART

mantener, mediante determinadas formas de accin, respecto de aquello


que resulta obligado (owed) para el sujeto, esto es, lo que le puede estar
jurdicamente exigido o impuesto (exacted). A esto los jueces pueden
aadir juicios morales y exhortaciones especiales cuando aprueban el
contenido de leyes especficas, pero esto no se implica necesariamente de
sus enunciados respecto de los deberes jurdicos de los sujetos.
Por supuesto, si ste fuera el caso, se podra tomar como una explicacin cognitiva del deber, segn la cual los enunciados sobre el deber
jurdico de los sujetos de actuar de una manera contraria a sus intereses e
in-clinaciones incluyen el enunciado de que existen razones externas u
objetivas, en el sentido que existen independientemente de su motivacin
subjetiva. En este caso, sera difcil negar que el deber jurdico es una for-ma
de deber moral. Al menos esto sera as, si se asumiera que los juicios de
deber moral no jurdico son tambin enunciados de tales razones objetivas
para la accin. En este caso, sostener que deberes jurdicos y morales son
independientes conceptualmente incluira la hiptesis extravagante que
habra dos mundos independientes o, conjuntos de razones objetivas, uno
jurdico y otro moral.
Aunque la interpretacin alternativa que he ofrecido sobre los enunciados
judiciales de los deberes jurdicos de los sujetos se muestre como absurda
o distorsione los hechos, no pienso que deba ser excluida. No obstante,
soy perfectamente consciente de que a muchos les parecer paradjico,
o incluso contundente que, al fin de un captulo, en un tema central de
gran importancia para la comprensin del derecho y de la idea de razones
para la accin dotada de autoridad, arguya que los enunciados judiciales
de deberes (jurdicos) de los sujetos no tienen nada que ver directamente
con las razones para la accin de los sujetos. Puedo ver tam-bin que ser
objetado acertadamente que si la aceptacin de los jueces de la autoridad
de la legislatura significa slo que aceptan sus disposiciones como establecimiento de standards de aplicacin y ejecucin correctas del Derecho
como proveedoras para el juez de razones perentorias independiente del
contenido para su accin oficial en la aplicacin y puesta en vigor del derecho, esto supone reducir la nocin de aceptacin de las disposiciones
del legislador como razones para la accin a algo muy diferente de lo que
describ cuando primeramente lo introduje en el modelo de una sociedad
simple cuyos miembros aceptaron las palabras del superior como razones
perentorias e independientes del contenido para cumplirlo que ordena.
No pienso que en la actualidad tenga conocimiento suficiente de las
muchas complejidades que sospecho rodean esta cuestin. nicamente
puedo ofrecer la siguiente respuesta a la ltima objecin. La objecin de
reduccin est en un sentido bien llevada, pero es algo que expresamente prevea cuando dije que la introduccin de agencias de aplicacin y
ejecucin del derecho especializados en la sociedad simple significara

MANDATOS Y RAZONES JURDICAS DOTADAS DE AUTORIDAD

105

la institucionalizacin del reconocimiento de la autoridad de superiores,


como ahora define los standards pblicos de adjudicacin oficial, y esto
transformara la situacin retratada en el modelo. Por supuesto que, a
excepcin de sociedades en donde los tribunales y rganos oficiales nicamente aceptan la autoridad de la legislatura, el resto en la mayor parte
de los casos se conforman al derecho por otras razones. Esta forma de
aceptacin institucionalizada y reducida coexistira con un tipo de aceptacin
ms vigorosa por parte de muchos otros de las disposiciones legisladas
como razones para su conformidad y para aceptar demandas de otros a
la conformidad. Pero en ningn caso ser necesario, aunque sea posible a menudo, la creencia en la legitimidad moral de la legislatura o la
pre-tensin del tal creencia.
A pesar de todo, concluira dejando establecido que cualquiera que sea
la solucin a esta importante cuestin entre los positivistas jurdicos y sus
crticos, que necesita de nuevas discusiones, ello no afectara al punto segn
el cual la nocin de una razn perentoria para la accin independiente del
contenido es necesaria para la comprensin de la autoridad jurdica y de la
creacin del derecho. Por eso, aunque el intento por parte de Bentham de
explicar la autoridad jurdica y creacin del derecho slo en trminos de
mandatos y obediencia a un superior fuese un error, ste sin embargo es
esclarecedor, pues para en la idea de mandato se hallan, como he intentado
mostrar, elementos que son cruciales para comprender el derecho.

SOBRE LA INTERPRETACIN
LEGISLATIVA IDEAL*
Robert Summers**

I. Qu se supone o requiere como mnimo para la interpretacin


racional de las leyes?
Presupone, por lo menos, una ley conocida, un juego de circunstancias
fcticas a las cuales la ley est presuntivamente dirigida, un problema sobre
la definicin de la ley en su aplicacin a las circunstancias, los argumentos
interpretativos relativos, elaborados y aplicados de acuerdo con el mtodo
general, una solucin del problema a la luz de dichos argumentos, los criterios objetivos por los cuales la exactitud de la reso-lucin puede ser juzgada,
y otros elementos ms (inclusive el mbito para el juicio jurdico).
II. Cul es la funcin de la interpretacin racional de las leyes en una
sociedad sujeta al Estado de Derecho?
En aquellas circunstancias fcticas a las cuales se aplican las leyes, la
interpretacin legislativa generalmente produce, ms o menos, razones
perentorias sobre las cuales los particulares, las autoridades y los jueces
pueden actuar o decidir. En trminos metafricos, la interpretacin legislativa traduce las leyes en acciones o decisiones. Se puede considerar
a la interpretacin legislativa como acciones y decisiones de conexin
para las leyes mediante el elemento intermediario del razonamiento.
Muchas sociedades poseen muchas leyes. En ellas se requiere de la interpretacin legislativa si estas sociedades desean ser reguladas de acuerdo
a un Estado de Derecho.
Cuando estas sociedades son reguladas as, varios valores del Estado
de derecho aparecen, tales como la confiabilidad en el derecho, la predictibilidad del derecho, la coherencia en la aplicacin del derecho, la
liberacin del arbitrio gubernamental, la autodeterminacin del ciudadano,
la eliminacin de litigios, la legitimidad y otros ms. Se puede llamar a
stos valores formales o valores del sistema, a diferencia de los va-lores

* El presente artculo ha sido abreviado para respetar los lineamientos editoriales de la Revista.
Traduccin del original en ingls por Manuel Gonzlez Oropeza y Howard Anderson.
** Universidad de Cornell, Estados Unidos.
ISONOMA No. 6 / Abril 1997

108

ROBERT SUMMERS

de problemas especficos relativos a las polticas pblicas del Esta-do.


De los escritos y opiniones del Ministro de la Suprema Corte Scalia que
invoca dichos valores, vase Scalia, The Rule of Law as a Law of Rules,
56 U.Chi.L.Rev. 1175, 1178 (1989) (la apariencia de tratamiento igual);
id. en 1179 (la predictibilidad); Chisom v. Roemer, 501 U.S. 380 (1991)
(El voto particular de Scalia en la pgina 405: lanse las palabras de ese
texto como si las hubiese ledo cualquier Miembro comn del Congreso
la legi-timidad, y en la pgina 417: nuestra mayor responsabilidad en el
campo de la elaboracin interpretativa es de leer las leyes de una manera
con-sistente, dando al Congreso los medios seguros por los cuales se
pueda acatar la voluntad del pueblo la legitimidad y la eficacia); John
Doe Agency v. John Doe Corporation, 493 U.S. 146, 164 (1989) (El voto
par-ticular de Scalia: lase con un ojo abierto para reducir el volumen de
liti-gios la eliminacin de litigios).
III.

Aparte de su contribucin al Estado de Derecho mediante


la generacin de razones legales para actuar y decidir, de
qu otra manera es importante la interpretacin legislativa
racional en una sociedad con muchas leyes?

En donde los legisladores son democrticos, la interpretacin legislativa


racional implementa la voluntad democrtica. De la misma manera, tiende
a asegurar que sea verdaderamente la ley que est siendo aplicada y no el
punto de vista personal de alguna autoridad o juez. Esto tambin tiende a
asegurar o preservar la legitimidad de las instituciones, y respeta las competencias respectivas de la legislatura y el tribunal. Y aun ms. En verdad,
pocos aspectos del derecho son tan importantes como la interpretacin
legislativa. Uno de estos pocos aspectos es la calidad del contenido de
las leyes.
IV. Qu tan complejas pueden ser las razones legales para la
accin y la decisin generadas por la interpretacin racional
de una ley?
Las razones pueden ser muy complejas, como por ejemplo, cuando una ley
es interpretada de acuerdo con una perspectiva por la cual todos los argumentos interpretativos relevantes, tanto a favor como en contra, han sido
examinados, y se llega a una solucin final sobre el problema con vista en
un balance de los argumentos considerados. Dicha solucin constituira
en s la razn resultante para la accin o la decisin. sta sera entonces
un tipo nico de razn condensada.

SOBRE LA INTERPRETACIN LEGISLATIVA IDEAL

V.

109

Puede ser caracterizada como formal una razn legal para


actuar o decidir?

S, de varias maneras. Primera, se construye este tipo de razn de acuerdo


con una ley imperativa o vlida. En cuanto a que la validez de la ley sea
for-mal, la razn interpretada es, en consecuencia, formal. Segunda, dicha
razn se construye de acuerdo a un tipo de metodologa vlida, sea la
pers-pectiva de escopeta (considerar todos los argumentos, a favor y en
contra, y decidir), o alguna otra perspectiva. Debido a que este mtodo es
formal, la razn resultante es consecuentemente formal (Para saber cmo
tal mtodo es formal, vid. infra apartado X). Tercera, una razn legal formal
deriva su fuerza esencial de su propia forma de su derivacin del derecho
vlido de acuerdo a un mtodo vlido. Una razn legal formal puede ser
contrastada ilustrativamente con razones meramente sustantivas que son
relevantes contigentemente razones que consisten en consideraciones
morales, econmicas u otras de ndole social, y que por eso derivan su
fuerza de su contenido o sustancia. Cuarta, la naturaleza perentoria de
una razn legislativa para la accin o decisin es formal en el sentido que
supedita las razones sustantivas compensatorias, independientemente de
su contenido o sustancia.
VI. Qu son los distintos tipos de argumentos y razones ante
nosotros en este momento?
Primero, existen argumentos interpretativos. Se proveer una lista en el
apartado VII. Estos argumentos pueden contradecirse, y cuando se equilibren, generar una solucin del problema de interpretacin que, a su vez,
hemos caracterizado como un tipo nico de razn legal condensada para
actuar o decidir. Vid. supra apartado IV.
Segundo, existen argumentos no-interpretativos, e.g., una referencia
directa a la equidad substantiva, o a un argumento substantivo de poltica
pblica. Normalmente, estas referencias no estn dirigidas a la ley por s
misma, y pueden oponerse fuertemente a una razn legal de otra manera
perentoria. Muchos jueces estadounidenses a veces permiten que tales
razones substantivas anulen lo que de otro modo sera una razn legal perentoria, aunque habitualmente lo hacen bajo el pretexto exclusivo de la
interpretacin. (La interpretatividad de un argumento es hasta cierto
punto legislativamente orientado; un argumento que sera no interpretativo
en relacin a una ley bien redactada y elaborada podra ser interpretativa con relacin a una ley mal elaborada.)

110

ROBERT SUMMERS

VII. Cules son los principales tipos de argumentos interpretativos


que pueden figurar en la interpretacin de una ley, y as generar
una razn legal condensada de decisin o accin?
Aqu, damos por respuesta las decisiones de la Suprema Corte de los Estados Unidos, segn se explican en R. S. Summers, Statutory Interpretation
in the United States en Interpreting Statutes. A Comparative Study (D.
N. MacCormick y R. S. Summers editores (1991):
Una vez que un problema de interpretacin ha surgido, varios tipos
de argumentos pueden llegar a ser relevantes para la solucin del
problema. Cuestiones complejas pueden surgir en relacin a lo que se
califica como tipos distintos y autnomos de argumentos. Para maximizar
el radio potencial de conflictos entre los tipos de argumentacin y as
plantear cuantos arreglos de conflictos sean posibles para el Tpico
VI, he propiciado la individualizacin en lugar de agregar el fenmeno
argumentativo. Sin embargo, no he dividido al fenmeno en ms tipos
de argumentos que los realmente reconocidos, de manera explcita o
implcita, por los tribunales.
Los tipos principales de argumentos frecuentemente invocados por
los tribunales son:
1.

2.

El argumento desde un sentido comn, derivado de las palabras


en cuestin. Aqu sentido comn significa un sentido reconocido
como comn, esto es, el uso no-tcnico de las palabras. La prueba
de este uso puede ser monitoreado en los diccionarios, en otras
obras de referencia literaria, en las decisiones judiciales pertinentes
sobre el significado comn de dichas palabras, en la historia legal
que incluya la evolucin de la ley, as como en otras fuentes. Vase, por ejemplo, Ernst and Ernst v. Hochfelder, 425
U.S. 185,
199 (1976); Pittston Coal Group v. Sebben, 109 S.Ct. 414, 420 (1988).
El entendimiento de la gramtica, la sintaxis, la puntuacin y otros
similares pueden jugar un papel en un argumento de este tipo. Vase,
por ejemplo, U.S. v. Ron Pair Enters. Inc. 109 S.Ct. 1026, 1030-31
(1989). Una palabra o frase puede tener ms de un sentido comn
aqu, el contexto general del uso en la ley indicar habitualmente
el significado apropiado.
El argumento de un sentido tcnico de las palabras en cuestin.
Este significado tcnico puede constituir un sentido legal que las
palabras tienen en la ley, o un sentido estndar que las palabras
tienen en una rama particular del conocimiento o la tecnologa, o
en una ocupacin especial, o en cualquier otra actividad. Varios

SOBRE LA INTERPRETACIN LEGISLATIVA IDEAL

3.

111

medios de prueba pueden utilizarse para demostrar lo anterior,


incluyendo a la historia legal y a los testimonios expertos del uso
comercial. Vase, por ejemplo, Kungys v. U.S.,485 U.S. 759, 770
(1988); La.Pub. Serv. Comm. v. F.C.C., 476 U.S. 355 (1986).
El argumento del sentido indicado por armonizacin del contexto.
Varios elementos del contexto legislativo pueden bien confirmar
un estndar de sentido comn o de sentido tcnico o, en su lugar,
sostener un significado especial. Tales elementos incluyen lo siguiente:
a) Cmo las palabras en cuestin se adecuan con el resto de la
frase en donde dichas palabras aparecen? Vase, por ejemplo,
Mills Music v. Snyder, 469 U.S. 153, 167-68 (1985);
b) Cmo la frase en donde las palabras en cuestin aparecen, se
adecua con el resto del prrafo o seccin correspondiente, Vase,
por ejemplo, Shell Oil Co. v. Iowa Dept. Revenue, 109 S.Ct. 278,
281 n. 6 (1988) (Las palabras no son guijarros en una yux-taposicin extraa; slo tienen una existencia comunitaria; y no
slo el significado de cada una se interconecta con el de la otra,
sino que todas en su conjunto toman su significado del entorno
en el que estn dispuestas...).(Citando a NLRB v. Federbush
Co., 121 F.2d 954, 957 (2nd Cir. 1941);
c) Cmo son usadas las palabras en cuestin en un contexto fuera
de la ley? Vase, por ejemplo, Mohasco Corp. v. Silver, 447 U.S.
807, 818, 826 (1980);
d) Qu tanto armoniza certeramente un significado propuesto
para las palabras en cuestin con otras disposiciones de la misma seccin y ley, as como con secciones relacionadas de leyes
similares. Vase, por ejemplo, Public Employees Retirement
System of Ohio v. Betts, 109 S.Ct. 2854, 2868 (1989); American
Textile Manufacturers Institute v. Donovan, 452 U.S. 490 (1981)
and Dickerson v. New Banner Institute, Inc., 460 U.S. 103, 115116 (1983);
e) El hecho de que un significado propuesto para las palabras en
cuestin hara o no redundante el hacerlo parte de la ley. Vase,
por ejemplo, Mountain States Tel. and Tel. v. Pueblo of Santa
Ana, 472 U.S. 237, 249 (1985);
f) Cualesquiera otros elementos estructurales pertinentes, as
co-mo los ttulos y rubros de disposiciones legales, y el entendimiento de tales nociones como que las palabras agrupadas en
una lista deben recibir significados similares. Vase, por ejemplo,
Schreiber v. Burlington Northern Inc., 472 U.S. 1, 8 (1985).

112
4.
5.

6.

7.

8.

9.

ROBERT SUMMERS

El argumento del precedente. Este argumento en su forma ms


simple se concreta en la cita de una decisin previa, interpretando
la disposicin legal en cuestin.
El argumento de analoga. Una forma de este argumento es que
una palabra debe ser interpretada de cierta manera porque as
podr darse el mismo tratamiento a casos semejantes bajo disposiciones legales similares. Vase, por ejemplo, Moragne v. States
Marine Lines, Inc., 398 U.S. 375, 392 (1970); de la misma manera,
leyes relativas a muerte por accidente se aplican por analoga en
derecho martimo.
El argumento de coherencia con un concepto legal general operando
dentro de la rama de derecho aplicable. Este tipo de argumento
recurre a la lgica de un concepto general, por ejemplo el contrato
o la empresa, segn el concepto aparezca en el esquema legislativo.
Ante la ausencia de circunstancias especiales, el concepto general
debe recibir una aplicacin uniforme.
El argumento de congruencia con una poltica pblica pertinente y
vlida, que opere dentro del campo en el cual la ley se aplica. Este
tipo de argumento trae generalmente una poltica pblica vlida,
operativa en el rea en que la ley se aplica. La poltica pblica y
su validez estn explcitas o implcitas en el lenguaje del esquema
legislativo general.
El argumento de los principios generales del derecho que ejercen
su influencia sobre el significado que hubiese surgido. Aqu hay dos
ejemplos de tales principios: 1) el principio de que ninguna persona
debera beneficiarse de sus propios ilcitos, se presume vigente
si el legislador simplemente adopta una ley general dejndoles a
los herederos heredar; 2) el principio de mens rea o culpabilidad
mental se presume vigente, de la misma manera, si el legislador
simplemente adopta una ley penal general.
A veces, los principios aparecen con el disfraz de las presunciones
de intencin legislativa. La fuerza de tal presuncin depende, en
parte, de la fuerza del principio y en el grado de su aceptacin. La
fuerza es ms grande todava cuando una desviacin de dicho principio plantease la cuestin sobre si el legislador tiene la capacidad
constitucional para desviarse de esa manera.
El argumento del significado histricamente evolucionado que las
disposiciones legales han llegado a tener dentro del sistema. Las
le-yes en las manos de los tribunales pueden tomar vida independiente, de alguna manera diferente, a la que originalmente se le
hubiese diseado o formulado. Cuando los tribunales interpretan
as una ley, se involucran en lo que los europeos llaman interpretacin histrica. Un ejemplo prominente de este tipo de interpretacin en los EUA es la interpretacin de la Suprema Corte de la

SOBRE LA INTERPRETACIN LEGISLATIVA IDEAL

113

Ley Sherman cuando simplemente se excluyen las restricciones


comerciales irracionales y no todas las posibles, aunque la palabra
irracional no aparezca en la Ley.
10. El argumento del propsito final de la ley. El ltimo propsito de la
ley puede ser explcito o implcito segn se lee de su texto entero. Un
ejemplo de los propsitos finales explcitos segn se definen aqu,
son los siguientes: Imagnese una ley con un artculo explcito sobre
su propsito final y otro artculo con una disposicin aplicativa:
Artculo Primero. El propsito final de esta ley es promover la paz
y la tranquilidad en el parque.
Artculo Segundo. No se permite la entrada de vehculos en el
parque.
Ahora supongamos que una persona monta a caballo en las
banquetas del parque. Un tribunal puede justificar la clasificacin
del caballo como un vehculo. Despus de todo, para definir as el
significado del lenguaje vago en la aplicacin de la ley se aplicara su
propsito final, aunque pueda estar en conflicto con, o distorsionar
el significado ordinario de vehculo.
El propsito final de la ley puede aparecer en fuentes ajenas a
ella, como en la historia legislativa. Por eso el artculo primero antes
re-ferido no puede ni existir, pero la historia legislativa puede revelar una intencin unnime que la prohibicin contra los vehculos
pro-mueve la paz y la tranquilidad en el parque.
Los argumentos que favorecen una seleccin de significado
so-bre otra, porque una sirve mejor a los propsitos finales, son
eva-luativos en un sentido importante aunque atenuado. Esto es,
dichos argumentos promueven una base para la evaluacin comparativa o anlisis alternativos de la ley como, ms o menos, los
me-dios compatibles para los fines legislativos. Factores importantes limitan la disponibilidad de esta manera de argumentacin.
El propsito final puede no estar claro, o puede descansar sobre
prue-bas sospechosas. Los hechos pueden ser oscuros hacia cul
significado se adecua mejor al propsito. Precisamente resulta a
menudo controvertido el cmo debe ser generalmente formulado
el propsito asignado a la ley. Frecuentamente el lenguaje aplicativo
de la ley es menos general que el propsito final. Sera reprobable
para un tribunal el expander automticamente el significado del
lenguaje aplicativo en todos los casos.

114

ROBERT SUMMERS

Los argumentos que se refieren al ltimo propsito de la ley


tienen, tal vez, mayor peso independiente ahora en la Suprema
Cor-te de los Estados Unidos, donde el lenguaje aplicativo de la ley
es ambiguo o vago. Vase, por ejemplo, Mills Music, Inc. v. Snyder,
469 U.S. 153, 185 (1985).
Un propsito final de la ley puede ser un objeto de intencin
legislativa real (manifiesto en la historia legislativa o en la letra de
la ley). Cuando sea as, los argumentos de propsito final estn
tambin caracterizados a menudo como argumentos de intencin
legislativa. Pero existen otros tipos de argumentos de intencin
que no son caracterizados como dirigidos al ltimo propsito. Vid.
infra.
11. El argumento de intencin legislativa. Este argumento presupone
un objeto de intencin pertinente a la interpretacin, y el argumento
en s puede ser subjetivo, esto es, puede estar basado en pruebas de
real intencin subjetiva de legisladores, o puede ser ms objetivo.
Con mayor frecuencia, trata de ser objetivo, y se deriva de varias
formas de historia legislativa que se extienden de los dictmenes
de comisiones a los debates parlamentarios, a los anteproyectos
de ley y a otras formas.Muchos ejemplos de casos sern citados
ms tarde en este captulo.
En el numeral 10 vimos que, entre muchas otras cosas,
el propsito final de la ley puede ser en s un objeto de intencin
le-gislativa manifestada en la historia legislativa. Pero los propsitos
no son los nicos objetivos posibles de intencin legislativa. Por
ejemplo, prueba de intencin legislativa actual en materia de historia legislativa puede demostrar una intencin denotativa especfica
hacia el significado de la ley. Supngase, por ejemplo,que el lenguaje
aplicativo de nuestra ley dijo: No se permite la entrada en el parque
a ningn vehculo ni a otros transportes de autopropulsin. Se
incluye en la ley a las patinetas? Por el uso ordinario de la palabra
vehculo, la respuesta sera afirmativa, pero la redaccin de la ley
(la frase que comienza con y otros) insina que los redactores
quisieron referirse con la palabra vehculo slo para contemplar
a los vehculos de autopropulsin. Pero an en la ausencia de cualquier
fundamento para basarse en un argumento general de propsito final, la historia legislativa puede revelar pruebas que indican
que la palabra vehculo abarcara a las patinetas. Por ejemplo, las
pruebas pueden demostrar claramente que la legislatura pretenda
prohibir las patinetas especficamente (una intencin denotativa).
O las pruebas pueden indicar una intencin clara al usar la palabra
vehculo de una manera suficientemente genrica como para incluir

SOBRE LA INTERPRETACIN LEGISLATIVA IDEAL

115

a las patinetas, aun cuando no hubiese mencin de ellas tal cual en


los debates parlamentario(intencin connotativa).
Cada vez ms en los aos recientes, los argumentos de intencin legislativa basados solamente en historia legislativa tienen que
ser muy persuasivos para contar por mucho en la Suprema Corte
de los EU, a menos que el lenguaje del estatuto en s sea ambiguo
o vago.
Varias presunciones de intencin legislativa tambin juegan un
papel en el argumento interpretativo. Entre ellas, se encuentran
presunciones que:
a) la legislatura se propone promulgar una ley constitucionalmente
vlida;
b) la legislatura se propone que la ley sea prospectiva en lugar de
retroactiva;
c) la legislatura no se propone ningn resultado absurdo o manifestantemente injusto;
d) la legislatura se propone utilizar palabras en su sentido ordinario.
12 El argumento de referencia a la interpretacin de la ley por el organismo administrativo encargado en su aplicacin. Este argumento
complejo toma un nmero de formas diferentes y puede tener
una fuerza decisiva. Los tribunales pueden decidir el traspasar la
responsabilidad de interpretar una ley a un organismo pblico aun
cuando su interpretacin de la ley no sea la que hubiesen dado los
tribunales.
13 El argumento de la seleccin de un significado que evite un problema constitucional. Vase, por ejemplo, Gmez v. U.S., 109 S.Ct.
2237, 2241 (1989) (una poltica pblica resuelta para evitar una
interpretacin ... que engendre un problema constitucional).
14. El argumento de las razones sustanciales. La mayor parte de estos
argumentos invocan consideraciones morales, polticas, econmicas
entre otras. Estos argumentos caen en dos amplias categoras: 1)
los argumentos que consideran que un resultado dado es preferible
porque est ms de acuerdo con una norma moral de correccin
aplicable a las circunstancias; y 2) los argumentos que consideran
que un resultado dado es preferible porque son previsibles consecuencias en lo sucesivo para el mejor logro de una buena meta
social. Vase, por ejemplo, Massachussetts v. Morash, 109 S.Ct.
1668, 1675 (1989). Vase en general, Summers, Two Types of

116

ROBERT SUMMERS

Substantive Reasons: The Core of a Theory of Common-Law Justification, Cornell Law Review, 63, p. 707 (1978).
El argumento de las razones esenciales ocurre con frecuencia
en las opiniones de la Suprema Corte. A menudo se le invoca para
reforzar otros argumentos, inclusive los argumentos del sentido
ordinario o tcnico, los argumentos de propsito o intencin, y
los argumentos de transferencia a las interpretaciones gubernamentales. Pero los argumentos de las razones sustanciales probablemente tienen la mayor importancia cuando la ley es ambigua o
vaga. Vase, por ejemplo, C.I.R. v. Asphalt Products Inc., 107 S.Ct.
2275, 2277 (1987).
Esta modalidad de argumentacin no requiere que la razn sustancial sea reconocida previamente; es decir, que se derive de una
fuente legtima de derecho, como una ley, o precedente judicial o un
principio del derecho. La fuerza del argumento depende principal
o exclusivamente de su autoridad intrnseca.
15. El argumento de la naturaleza normativa del fenmeno al cual se
dirige la ley. La ley puede estar dirigida a regular un parque pblico, o una familia o un banco o algn otro fenmeno normativo
genrico aunque variable. Cuando es as, la naturaleza precisa del
fenmeno puede aparejar una interpretacin ms apropiada que
otra. Por ejemplo, vehculo puede significar una cosa si el parque
es de en-tretenimiento, y otra cosa si supuestamente es un lugar
de relajacin y descanso.
16. El argumento de los valores del Estado de derecho. Un nmero de
valores principales del Estado de derecho figura en el argumento
interpretativo. El deseo de configurar reglas generales claras es
uno de ellos. Vase, por ejemplo, El voto particular en Jeff. Co.
Pharmaceutical Assn. v. Abbot Labs., 460 U.S. 150, 174 (1983). El
deseo de proteger la confianza del ciudadano en el lenguaje legislativo es todava otro de tales valores.
17. El argumento de los cnones reconocidos de interpretacin. Varios
de los llamados cnones de interpretacin juegan este papel. In-cluyen ejusdem generis (del mismo tipo), noscitur a sociis (una cosa
conocida por sus asociados) y expressio unius exclusio alterius (al
mencionar uno excluye el otro). Este ltimo canon, en particular,
parece que se est utilizando ms. Vase, por ejemplo, Chan v.
Korean Air Lines Ltd.,109 S.Ct. 1676, 1683 (1989).

SOBRE LA INTERPRETACIN LEGISLATIVA IDEAL

117

18. El argumento de las autoridades legales reconocidas, as como


de los doctrinarios del derecho. En muchas ramas de derecho, la
Suprema Corte cita y cuenta con las opiniones de los expertos en
sus reas, especialmente cuando la ley es indeterminada.
19. El argumento de los casos hipotticos. La Suprema Corte frecuentemente despliega casos hipotticos en su argumentacin no
simplemente como el argumento del reductio ad absurdem. Vase,
por ejemplo, Bob Jones University v. United States, 461 U.S. 574,
618-621 (1983) and T.V.A. v. Hill, 437 U.S. 153, 203 (1978).
20. El argumento de la aquiescencia legislativa hacia previas interpretaciones administrativas o judiciales de la ley. Esto es frecuentemente un tipo controvertido de argumentacin, pero es elaborado
frecuentamente por los litigantes y aparece con alguna regularidad
en las opiniones.
21 El argumento de la obsolescencia legislativa o de la poca de la ley.
Vase, por ejemplo, Markham v. Cabell, 326 U.S. 404 (1945).
22 El argumento de las formas lgicas. Varias formas comunes del
argumento lgico regularmente aparecen en el razonamiento interpretativo. Incluyen la analoga, reductio ad absurdum, etctera.
VIII. Interpretan los tribunales incluyendo a la Suprema Corte de
los Estados Unidos a las Leyes en una manera completamente
ad hoc o tienden, la mayora de ellos, a observar con frecuencia
una metodologa general de interpretacin?
A mi juicio, la respuesta es clara. Los tribunales tienden a observar una
metodologa general de interpretacin. Pero, segn mi opinin, sta no es
una afirmacin muy radical. Puede solamente significar que los tribunales
generalmente reconocen y tratan de aplicar los mismos tipos de argumentacin cuando interpretan las leyes, y consideramos que existen pruebas
claras que apoyan lo anterior. Adems, a esta concepcin minimalista, varias y muy diferentes proposiciones se constituiran en una metodologa
general. Por ejemplo, una versin ms completa de un mtodo general no
estara simplemente para identificar todos los argumentos relativos, sino
tambin para decidir de acuerdo a un balance de argumentos en los casos
donde stos entraran en conflicto. Otra versin puntualizara que ciertos
tipos de argumentacin pretenden recibir ms atencin que otros en un
balance. Una metodologa bien distinta se adecuara a un tipo exclusivo de

118

ROBERT SUMMERS

argumentos al que llamaramos de la superioridad del peldao mximo,


cuando la metfora es aqulla de una escalera con el tipo de argumento
ocupando el peldao mximo y que ningn otro argumento superior sera
considerado por el intrprete en tal caso, ocupando los peldaos inferiores
de la escalera otros tipos de argumentacin, considerados solamente en el
evento de que el argumento en el peldao mximo no sea suficiente.
IX. Cules seran los elementos bsicos de una metodologa
general, que sea ms o menos incluyente?
Una metodologa interpretativa incluira (1) un prembulo que diga
que el propsito de la metodologa es definir y organizar el proceso de
solucin de los problemas de interpretacin legislativa en la ms justificable
manera, (2) las definiciones de los tipos autorizados de argumentos interpretativos, (3) los procedimientos generales para la interpretacin de los
tipos de tales argumentaciones con inventarios relativamente completos
de los recursos relativos a la interpretacin de instancias en cada tipo de
argumento, (4) los procedimientos para la evaluacin de la fuerza de los
casos de cada tipo de argumentacin con un enfoque de las principales
maneras en que cada uno puede ser vulnerado, (5) la especificacin de
cualquier supremaca de peldao mximo que tendra cualquier tipo de
argumentacin, (6) las especificaciones de cualquier otro tipo de supremaca o prioridad que tendra cualquier otro tipo de argumento, (7) otras
dis-posiciones requeridas para la solucin de conflictos entre los juegos
de argumentacin, y (8) los mximos apropiados en cuanto a la forma
de una interpretacin bien justificada que deben tomar en cuenta en los
documentos de un abogado hacia su cliente o en la decisin escrita de
un juez.
La metodologa tambin tomara debidamente en cuenta cualesquiera
de las pertinentes consideraciones interpretativas hacia los tipos especiales
de leyes, e.g., las leyes penales, las leyes de los organismos gubernamentales, etc.
X.

De qu manera es formal la metodologa interpretativa?

Es formal en diversos grados por lo menos en cuatro maneras principales:


en configuracin, en estructura, en su estructura metodolgica como tal, y
en trminos encapsulados tambin. Todos estos cuatro sentidos positivos
de lo formal se encuentran en los diccionarios comunes (no obstante que
los diccionarios no tienen necesariamente la ltima palabra).
Por configuracin formal nos referimos, en el caso de una metodologa
interpretativa, a la generalidad en mbito, a la precisin y exhaustivi-dad

SOBRE LA INTERPRETACIN LEGISLATIVA IDEAL

119

de las definiciones de los tipos de argumentaciones reconicidas y a la


definitividad de cualquier prioridad o primaca concedida a los tipos de
argumentos o juegos de argumentacin.
Por estructura formal de la metodologa interpretativa, nos referimos
a su calidad sistemtica y a la integracin articulada y coherente de sus
elementos.
Por formalmente metodolgico nos referimos simplemente a la
esencia natural de cualquier metodologa de algo que se refiere a cmo
una tarea es cumplida, es decir, la manera de su ejecucin. (As todas las
metodolo-gas son formales.)
Estos sentidos de la formalidad pertenecen a tres caractersticas positivamente formales de interpretacin legal bsica; esto es, el mtodo
general de interpretacin. Pero cada sentido, tambin, puede ser agudizado
ms, contrastando en cada uno de esos tres elementos con lo que es aqu
relativamente no formal; a saber, el contenido o sustancia de los reales
argumentos que surgen de acuerdo al mtodo y al contenido o sustancia
de los argumentos de la razn legislativa condensada para la accin
o decisin generada en definitiva por el mtodo.
Un mtodo interpretativo puede estar encapsulado en forma de precedentes judiciales previos, en forma legislativa, o en forma constitucional. Por
ello, este es un aspecto ms por el cual tal metodologa resulta formal.
XI. Cul es la importancia de un mtodo interpretativo
apropiadamente formal?
Sirve para actualizar los valores del Estado de Derecho y otros valores
formales (o del sistema); adems de implementar las polticas pblicas
de los problemas especficos de leyes suficientemente bien redactadas.
Vid. seccin II supra.
XII. En los tribunales estadounidenses y en la actual y amplia
literatura norteamericana, qu tipos de argumentos tienen
supremaca?
No hemos efectuado una investigacin emprica. Sin embargo, supongo
que tal investigacin demostrara que los ms prominentes son: (1) el ASC
argumento de sentido comn (o tcnico), con o sin la concomitante
referencia al argumento de la armonizacin con las leyes relativas, (2) el
APF argumento de propsito final, y (3) el argumento de materiales de
historia legislativa. Vid. seccin VII supra en los 1, 2, 3, 10 y 11.
Por el momento, nos concentraremos en el ASC y el APF.

120

ROBERT SUMMERS

XIII. Qu es el ASC?
Este es un modo complejo y multifactico argumento. Vase seccin VII
en 1, 2, 3. Marshall y Summers lo han definido como lo siguiente: ... el
argumento de aquel significado que un usuario competente, informado,
resuelto e informado del lenguaje comn le dara a las palabras de la ley
en cuestin sobre la base de ... los recursos de argumentacin del lenguaje
comn. Summers y Marshall, The Argument from Ordinary Meaning
in Statutory Interpretation, 43 N. Ireland L. Q. 213, 215 (1992). Este artculo apenas toca sobre las complejidades y el carcter multifactico de la
argumentacin. Por ejemplo, no se explica cmo el argumento de sen-tido
tcnico puede ser incluido debidamente en una categora de argumentacin
de lenguaje comn. (Los significados tcnicos son comunes en los usos
comunes de lenguaje). No hay un tratamiento general adecuado de esta
forma de argumentacin en la literatura legal anglo-americana. El principal
defensor de este tipo de argumentacin es el Ministro Scalia. Vase, e.g.,
su opinin en Crandon v. U.S., 494 U.S. 152, 171 (1990) (un ASC sofisticado); su voto particular en Smith v. U.S., 113 S.Ct. 2050 (1993) (un ASC
sofisticado); su voto particular en Moskal v. U.S., 498 U.S. 103, 119 (1990);
y su opinin mayoritaria en Pavelic and LeFlore v. Marvel Enter-tainment
Group, 493 U.S. 120 (1989).
El absurdo en el resultado es un reconocido lmite exterior del
ASC. Vase, e.g., Jackson v. Lykes Brothers Steamship Co., 386 U.S. 731
(1967).
XIV. Qu es el APF?
Vase seccin VII en 10. Entre los ponentes acadmicos principales de
este tipo de argumento se incluyen Lon L. Fuller, Positivism and the Separation of Law and Morals - A Reply to Professor Hart, 71 Harv. L. Rev.
630, 661-669 (1958) y H. M. Hart y A. Sacks, The Legal Process, 1374-1380
(1994). Numerosos casos de la Suprema Corte de los Estados Unidos emplean este tipo de argumentacin. Vase, e.g., Chisom v. Roemer, 501 U.S.
380 (1991) (propsito final en asegurar la igualdad racial en los procesos
electorales); Communication Workers of America v. Beck, 487 U.S. 735
(1988) (propsito final de remediar las injusticias de los que se benefician
de las actividades sindicales pero no pagan las cuotas).
Por los casos en los cuales el tribunal rechaza una referencia al pro-psito final; Vase West Virginia University Hospitals Inc. v. Casey, 499 U.S.
83, 98-99 (1991) (el tribunal se niega a revisar el posible propsito final
de hacer ciudadanos enteros que se encuentran en el dictamen de la
Co-misin Parlamentaria y procura el propsito inmediato ms estrecho),
y Ardestani v. Immigration and Naturalization Service, 502 U.S. 129, 138
(1991).

SOBRE LA INTERPRETACIN LEGISLATIVA IDEAL

121

En la versin de Hart y Sacks del APF, ste es el nico tipo autnomo


de argumento en la metodologa por ellos recomendada. Todas las dems
formas de argumentacin se pliegan en el APF, o estn ignorados.
XV. Cmo difieren los ASC y APF como tipos de argumentos y
en los resultados que producen?
Como veremos, el ASC y el APF difieren como tipos de argumentacin en
varios aspectos principales. No siempre producen resoluciones distintas
del mismo asunto interpretativo. Esto es, a veces ambos sostienen la misma resolucin del problema interpretativo que hubiese surgido. Vase,
e.g., Green v. Bock Laundry Machine Co., 490 U.S. 504 (1989) (En el cual
Scalia convino).
Pero frecuentamente, estas formas producen soluciones distintas sobre
el mismo problema. Vase, John Doe Agency v. John Doe Corp., 493 U.S.
146 (1989) (En el cual Scalia emiti un voto particular).
No debemos suponer que el ASC est totalmente desprovisto de propsito. El lenguaje aplicativo de cualquier ley es de uso propositivo del
lenguaje que implica un propsito de aplicacin inmediata (y no a un propsito final). Entre otras cosas, este propsito puede ayudar para la seleccin entre dos sentidos posibles de las palabras en su lenguaje aplicativo.
Sobre el concepto de propsito inmediato y su papel, vase West Virginia
University Hospitals Inc. v. Casey, 499 U.S. 83, 98 (1991) (la mejor prueba
de propsito [inmediato] es el texto legislativo); Crandon v. U.S., 494 U.S.
152, 170-71 (1990) (Scalia, J. concurriendo) (el propsito inmediato para
tratar ambos lados de la transaccin facilitan la interpretacin de sentido
comn).
XVI. Actualmente otorga la Suprema Corte de los Estados Unidos
Supremaca del Peldao Mximo a cualquier tipo de
argumento interpretativo?
Diramos que no. En nuestra opinin, la Suprema Corte no sostiene que
un tipo dado de argumentacin tendr tal supremaca, cuando est suficientemente en juego, y ningn otro tipo de argumento sea an considerado
por el intrprete, con accin o decisin basada en ese slo argumento de
peldao mximo. Vase el voto particular del Ministro Scalia en Chisom
v. Roemer, 501 U.S. 380, 404 (1991), donde expresa una aproximacin a
nuestro concepto de supremaca de peldao mximo cuando dice: Pens que habamos adoptado un mtodo regular para la interpretacin del
lenguaje en una ley: primero, encuntrese el sentido comn del lenguaje
en su contexto; y segundo, pregntese si hay alguna indicacin clara (en

122

ROBERT SUMMERS

el texto de la ley en cuestin o en otras relativas) que algn significado


permisible, distinto del ordinario, puede aplicarse, utilizando cnones establecidos de interpretacin. De lo contrario aplicamos el significado comn
-especialmente si aparece una buena razn para el sentido comn.
XVII. Debe la Suprema Corte de los Estados Unidos, o, de hecho,
cualquier Tribunal Supremo aceptar la supremaca del peldao
mximo a un tipo de argumento interpretativo?
Nuestra opinin tentativa es que s. Actualmente consideramos que esto
puede ser un avance en la metodologa interpretativa estadounidense.
Pero basamos sto en nuestros estudios de los precedentes de la Suprema
Corte de los E.U. donde domina la perspectiva de escopeta. Sobre esta
perspectiva, la Suprema Corte analiza todos los argumentos posibles. A
veces son tantos como una docena aproximadamente, y en virtud de que
algunos de stos estn habitualmente en conflicto, la Corte entonces los
tiene que balancear y pesar para decidir de conformidad.
Por qu no sera suficiente tener un solo argumento fuerte? o Tener
un argumento fuerte de sentido comn y/o de sentido tcnico? Y, de
cualquier modo, Canta fuerza dan los buenos argumentos que se agreguen? Y si les dan fuerza adicional, Es sta necesaria? Se puede decir
bien Por qu no los utilizan si no hay nada que perder? Pero Hay algo que perder? Suponga que la Corte no decide el caso X con un tipo slido de argumento de la supremaca del peldao mximo, sino que contina
y considera cinco tipos distintos de argumentos y todos convergen para
apoyar el mismo resultado con una justificacin forzada y golpeada.
Sin ms, sta es atractiva. Pero luego viene el caso Y. El argu-mento de
supremaca del peldao mximo tipo A sealar el resultado #1, y con razn.
Pero, porque en el caso previo X, la Corte consider a todos los tipos posibles de argumentos pertinentes, la Corte cree que la coherencia requiere
del mismo resultado en los casos subsecuentes. An en el caso Y otros
tipos diversos de argumentos sealaran lo contrario, hacia el resultado
#2. Actualmente la Corte tiene que pesar y balancear. Lo debe hacer
la Corte? Cmo? o Debera haber decidido desde el principio solamente
con el argumento de supremaca del peldao mximo?
De cualquier manera, muchos casos en la Suprema Corte, y en todas
las Cortes que conocemos, la verdad es que el mtodo de los argumentos
de escopeta a menudo dan una variedad de argumentos contradictorios
que luego, dicen los jueces, tienen que ser pesadas y balanceadas. Pero
cmo se logra sto?
Por supuesto, de la misma manera se pueden hacer otros avances bsicos en el mtodo interpretativo americano, a pesar de la introduccin
de supremaca del peldao mximo. Por ejemplo, se puede hacer ms

SOBRE LA INTERPRETACIN LEGISLATIVA IDEAL

123

adecuadamente formal el mtodo interpretativo americano de varias maneras. Vid. seccin IX supra.
XVIII. Si la metodologa interpretativa general comn debe
adecuarse a la supremaca del peldao mximo a cualquier
tipo de argumentacin, y si la seleccin entre el ASC y el APF
debiera operar, cul de ellos debiera escoger un sistema?
cmo debiera funcionar esta supremaca para resolver los
casos?
En nuestra opinin, se debe escoger el ASC y no al APF como el profesor
Fuller entre otros lo preferan.
Pero antes de tratar los argumentos, Cmo funcionara un mtodo de
supremaca de peldao mximo, con el ASC ocupando el peldao mximo?
Vase el consejo del Ministro Scalia en la seccin XVI.
XIX.Antes de tratar las consideraciones pertinentes a la seleccin
entre el ASC y el APF para supremaca del peldao mximo en
una metodologa interpretativa general, podramos preguntar
si existen algunas consideraciones atractivas, posiblemente
pertinentes, que se debieran excluir?
Diramos que existe por lo menos una. Un estratega orientado hacia
resultados estara tentado a tratar de pronosticar resultados en un rango
de casos a los cuales ambos tipos de argumentos seran alternativamente
aplicados, para comparar los diversos resultados que generaran intrnsecamente ambos tipos de argumentos, y escoger aqul que generalmente
dara los mejores resultados.
Pero tenemos dos objeciones a este criterio orientado hacia los resultados.
Primera, no se pueden pronosticar los casos que surgirn. Por su-puesto,
se podra intentar seleccionar un lote grande de casos de los lti-mos diez
aos y aplicarles las tcnicas mencionadas a stos para ver qu resultados
tendramos en dicho espectro. Pero sto generara una segunda objecin. Esta segunda objecin a un mtodo orientado por resultados, para
seleccionar un tipo de argumentacin del tipo de supremaca del peldao
mximo, consiste en que en materias del mtodo interpretativo no se puede
especificar un criterio de exactitud interpretativa sin considerar a todos
los tipos de argumentos interpretativos que den resultados. En virtud de
que la exactitud de resultados interpretativos no puede estar especificada
aisladamente (por lo menos para resultados determinados por argumentos
singulares), se deduce que se tiene que rechazar un mtodo orientado en

124

ROBERT SUMMERS

resultados, y se puede hacer la seleccin basada en otro criterio. Cules


son stos? Se har evidente en breve.
Por eso, si tenemos razn, tenemos que enfocarnos en las diferencias
de los tipos de argumentacin y los valores por ellos implicados, y no en
las diferencias en los resultados interpretativos. Para adoptar un tipo de
ar-gumento teniendo supremaca del peldao mximo es necesario adoptar
un juego de resultados interpretativos que provengan de la aplicabilidad
de ese argumento as como de la ley involucrada. Generalmente, un mtodo interpretativo no puede enmendar una mala ley. Generalmente, un
mtodo interpretativo tiene que aceptar una ley tal como la encuentra. En
cuanto se atribuyen los malos resultados a una mala ley, ni el ASC ni el
APF pueden remediar la situacin. En cuanto el ASC o el APF es aplicado
para enmendar, modificar, o corregir la ley, deja de ser interpretativo. U.S. v.
Granderson, 114 S.Ct. 1259, 1270 (1994) (Scalia, J. conviniendo) (deje que
el Congreso haga las reparaciones necesarias). No significa que la lnea
entre la interpretacin y la reforma siempre est claramente definida.
XX. Ms especficamente, debe aplicarse ese criterio de seleccin
entre el ASC y el APF conocido como el criterio de justicia
y sana poltica para la supremaca del peldao mximo?
Pensamos que muchos jueces estadounidenses y profesores de derecho
le daran al criterio de la poltica sana y de justicia un primer lugar en
la lista de criterios para escoger un tipo de argumentacin que logre la
supremaca del peldao mximo en una metodologa total para la interpretacin de las leyes, asumiendo que estas personas estaran dispuestas a
adoptar una metodologa que tiene estas caractersticas en el primer lugar
(por lo cual no lo haran, porque prefieren el mtodo de los argumentos
de escopeta, un mtodo que tiende a tomar en cuenta todos los tipos de
argumentos, a favor y en contra, aun incluyendo, como algunos jueces,
los argumentos no interpretativos de justicia y de buena poltica).
Un realista podra explicar este criterio como sigue: escoja ese tipo de
argumentacin para alcanzar la supremaca del peldao que produce la
mayor justicia y la ms sana poltica pblica.
Ahora, quisiramos contradecir este criterio propuesto con todo vigor.
Lo calificaremos de ignorante, por ilegal, por anti-interpretativo, por contrario al Estado de Derecho.
Este criterio propuesto ignora la existencia del antecedente legislativo
que establece una norma legislativa, a menos que dicha norma les imponga
simplemente a los jueces el decidir en vista de todos los mritos sustantivos
emergentes de las circunstancias. An en los Estados Unidos, hay relativamente pocas reglas as! La regla legislativa mucho ms comn, cuando
es aplicada e interpretada apropiadamente, restringe lo que el juez puede

SOBRE LA INTERPRETACIN LEGISLATIVA IDEAL

125

tomar en cuenta, y por eso puede excluir algn criterio de justicia y de


sana poltica.
Igualmente, este criterio propuesto es anti-interpretativo. No hace
ninguna concesin a la necesidad para una metodologa interpretativa de
acuerdo con la cual, la norma legislativa deba ser interpretada y aplicada.
An, si una metodologa es en verdad interpretativa, implementa generalmente cualesquiera limitaciones que haya en la norma legislativa como
tal. Vase el prrafo anterior.
Una norma legislativa genuina y una metodologa interpretativa genuina
generan una razn interpretativa condensada para la decisin que es perentoria - una razn legal formal, interpretativa en su naturaleza, que restringe
las bases de decisin para algo menos que los mritos sustantivos del litigio.
Por eso el criterio propuesto: Decide de acuerdo con aquel mtodo que
genere una mayor justicia y una sana poltica pblica, considerando todos
los elementos repudia la ley, repudia el mtodo in-terpretativo, y niega
perentoriedad a la razn legal formal que surge de la ley y del mtodo.
En efecto, cada vez que un juez desatiende la perentoriedad de una razn
legal formal, erosiona al Estado de Derecho (excepto, como ms tarde
aceptaremos, cuando la equidad con forma legal est en juego).
Continuamos con que el criterio propuesto es contrario al Derecho y
es anti-interpretativo. Se deduce que el criterio niega el concepto mismo
de una razn legal perentoria. Se deduce que es contrario al Estado de
derecho. Bajo el criterio propuesto, estaremos, al final, regulados por
legisladores casusticos que aplican sus razones sustantivas. En esta
perspectiva, a menudo existiran razones sustantivas que chocaran y
que surgiran de las circunstancias, por lo que sera necesario pesarlas
y balancearlas para hacer justicia en el caso particular a la luz de todas
las consideraciones sustantivas, pertinentes a los mritos sustantivos no
restringidos y verdaderos del litigio.
Pero el criterio propuesto ignora profundamente otra cuestin. Ignora
el hecho de que mucho derecho, tal vez, la mayora del derecho (a menos
de que el ncleo del derecho penal y el ncleo del derecho creado por
la administracin pblica), est dirigido a los asuntos donde, antes de la
adoptacin de reglas legales, las razones sustantivas de los verdaderos
contenidos no son percibidos a favor de un lado o del otro del asunto. En
cambio, a menudo hay un rico conjunto de razones sustantivas puestas
en fila de cada lado, o si esto no sucede, no hay una razn sustantiva de
peso en ninguno de los lados. Con respecto a tales asuntos, tal vez la
inmensa mayora que dirige la ley de un sistema, el objetivo de contar
con una norma antecedente (aplicada e interpretada debidamente) es
en parte eliminar la reevaluacin de las razones sustantivas que surgen
de las circunstancias cuando se origina un litigio, as sea judicial o fuera
de los tribunales. Uno puede llamar a sto la funcin resolutiva de las

126

ROBERT SUMMERS

normas jurdicas. Cualquier criterio que pruebe la viabilidad de un tipo


de argumento interpretativo en trminos de su produccin de el mejor
resultado sustantivo o de la justicia en el caso particular, o de la la
poltica pblica ms sana simplemente ignora estos hechos evidentes, en
consecuencia, es ignorante. Los profesores de derecho que generalmente
argumentan a favor de jueces con un gran papel creativo, tambin tienden
a ignorar estos hechos evidentes.
Por qu estn orientados tantos jueces estadounidenses, en sus interpretaciones, contra la perentoriedad de las razones jurdicas formales? Hemos sugerido ya una explicacin: los jueces adoptan un falso
criterio de la debida tcnica interpretativa. Pero hay factores especiales
en marcha dentro de la cultura jurdica estadounidense como la de que
los jueces estadounidenses se sienten extraordinariamente libres de las
res-tricciones de las normas legislativas y de las limitaciones del mtodo
interpretativo. Considere: (1) El hecho de que los jueces estadounidenses
regularmente modifican la legislacin, (2) El hecho de que los jueces
es-tadounidenses an tienen el poder de reformar las constituciones (en
vigor), (3) El hecho de que los jueces estadounidenses nunca pueden
invalidar la legislacin, entre otros. Los jueces con tan vasto poder en un
sistema dado, no estn dispuestos a dejarse intimidar por la perentoriedad de una razn jurdica formal que se deriva de una norma legislativa
y de un mtodo interpretativo. Es un Estado de jueces lo mismo que
un Estado de derecho? Tienen las naciones de Europa Occidental ms
un Estado de derecho que los ciudadanos estadounidenses?
Ahora hago una concesin. Los jueces deben tener algn poder en
ciertos casos para modificar la perentoriedad de una razn jurdica interpretativa, en nombre de una equidad de apariencia legal. Sobre esto,
hablaremos ms tarde.
XXI.Facilita el ASC el gobernar por ley esto es, facilita la
aprobacin de leyes, de una manera distinta al APF?
El ASC facilita el gobernar por ley - facilita la aprobacin de las leyes; en
primer lugar, una manera que no sigue el APF. Si tuviera el APF la su-premaca del peldao mximo, sto funcionara mejor si cada ley incluyera
un propsito final decorativo para ser utilizado en la interpretacin por
personas fuera del tribunal y por los jueces. Con el propsito final respectivo as definido para lograr la interpretacin, no sera necesario para
los tribunales inferir un propsito, o especular as el propsito,o en
verdad, atribuirle un propsito (como Hart y Sacks lo afirman valientemente), o cosas por el estilo. An, cualquier aspecto en la naturaleza de
tal pro-psito facial, requerido para la aprobacin de leyes, entorpecera a
la legislatura moderna. No es un misterio que nuestra legislacin rara vez

SOBRE LA INTERPRETACIN LEGISLATIVA IDEAL

127

incluye tales propsitos finales decorativos. Son altamente controvertidos.


Ms an, muchas veces hay varios de tales propsitos o razones, que
chocan algunos de ellos.
El ASC est libre de esta dificultad, y no retarda de la misma manera
los procesos legislativos.
XXII. Facilita el ASC el entendimiento y la deliberacin durante
el proceso legislativo, de una manera en que el APF no lo
hace?
Los legisladores en las etapas de deliberacin sobre las leyes propuestas
tienen que ser capaces de entender lo que significa la iniciativa de ley.
Si ellos supieran en estas etapas que la iniciativa de ley sera, en caso de
aprobarse, interpretada principalmente por referencia al ASC, seran capaces de entender lo que estaran haciendo al aprobar la ley. Sabran qu
lenguaje estara en la iniciativa de ley as como que el ASC sera aplicado
a la ley, y, por supuesto, el mismo lenguaje de deliberacin y del debate
sera en esos trminos. Vase Chisom v. Roemer, 501 U.S. 380, 410 (1991)
(Scalia disintiendo).
Pero a menos que los legisladores acuerden establecer en la ley los
propsitos finales, y hemos visto ya que existen obstculos formidables
en esto, los legisladores tendran que especular en lo que los tribunales le
asignarn a la ley como propsito final y, en consecuencia, cmo interpretaran la ley los jueces. En breve, con esta tcnica interpretativa a la mano,
los legisladores no podrn estar tan seguros de entender, en las etapas
deliberativas, lo que harn cuando aprueben una ley as como cuando lo
hacan bajo el ASC. Podemos llamar a sta, eficiencia deliberativa aumentada, que en cambio aumenta la legitimidad de la legislacin.
XXIII. Facilita mejor el ASC la legitimizacin de ambos papeles,
judicial y legislativo, en lugar del APF?
La facultad de legislar est conferida en la legislatura (con algn papel para
el ejecutivo, normalmente). Es la legislatura quien aprueba la legislacin.
Tiene que hacerse mediante deliberacin y por votacin del texto de la ley.
El ASC se concentra en y busca directamente el dar efecto a la nica accin colectiva de la legislatura, i.e., adoptando el lenguaje, que puede dar
vlida existencia a la ley. Vase Bergier v. Internal Revenue Service, 496
U.S. 53, 68 (1990) (Scalia concurriendo). Las legislaturas, como cuerpos
colectivos, pueden legislar vlidamente slo por va de algn tipo de acuerdo en la fijacin verbal de las palabras, y estas palabras son en su gran
mayora las palabras comunes del lenguaje comn (o palabras tcnicas).

128

ROBERT SUMMERS

Cuando as sucede, tenemos que presumir, sin ms, que el legislador vot
y aprob la ley entendindola en trminos de sus palabras ordinarias (o
tcnicas) con que la hicieron. Estas palabras son el vehculo esencial para
la expresin de la voluntad democrtica. El ASC reconoce tal cual, y dndole este efecto al lenguaje trata a la legislacin como legislacin, pone en
marcha la voluntad legislativa y facilita la responsabilidad de los legisladores frente al electorado. El ASC avanza la legitimidad de la legislacin
hacia la interpretacin de aquella legislacin.
El APF, en contraste, requiere frecuentemente la especulacin y, a veces, la seleccin arbitraria entre los propsitos finales en conflicto, y es-to
requiere de una investigacin extensa que respalde a la ley en su historia legislativa que para muchos legisladores (y al ejecutivo) quiz no sea
de su conocimiento en el momento de votar (o firmar). ste es un papel
menos legtimo para los tribunales que el papel requerido por el ASC. La
legitimidad del papel judicial est en su esplendor cuando se aplica una
ley completamente de acuerdo con los factores que la legitiman como
ley desde un principio. Los propsitos finales no descritos en la ley no
constituyen legislacin legtima. Es verdad que el APF no debe ir ms
all de lo que las palabras sostienen. Pero una ley no es simplemente
algo que sostiene o no una interpretacin. Esta nocin de una ley es una
con-cepcin empobrecida, porque relega el lenguaje legislado a un papel
auxiliar en relacin al propsito final. Sin embargo, el lenguaje legislado
es prioritario.
El ASC toma en cuenta a la legislatura y por eso respeta su supremaca
sobre el tribunal como legislador en asuntos dentro de la competencia
legislativa. Cuando en nombre del propsito final, los jueces dan sentidos
especiales a las palabras tcnicas y ordinarias, se arriesgan a la usurpacin
del papel legislativo, se arriesgan a la erosin de la legislacin y del poder
legislativo, y se arriesgan a la prdida de su propia legitimidad.
XXIV. Honra ms completamente el ASC a la naturaleza de la
legislacin como un compromiso de finalidades y medios
en conflicto que el APF?
El APF frecuentemente simplifica demasiado al enfocar slo uno de los
propsitos finales ms que el montn de propsitos contradictorios. Frecuentemente no es fiel a las realidades del proceso legislativo para un
tribunal, el circunscribirse a uno de estos propsitos, como la base para
extender o limitar el lenguaje aplicativo. Los diversos propsitos contradictorios en s mismos indican que el lenguaje tiene, hasta cierto punto,
que representar uno o ms compromisos. El APF niega el hecho elemental
de que cuando el lenguaje aplicativo de una ley va tan lejos y no ms,

SOBRE LA INTERPRETACIN LEGISLATIVA IDEAL

129

esto refleja tpicamente las fronteras de un compromiso legislativo, un


compromiso que el APF se arriesga a deshacer, aun sin el cual la ley no
podra haber sido aprobada en lo absoluto. Considrese esta declaracin:
La aplicacin de propsitos amplios en la legislacin, a costa de disposiciones especficas, ignora la complejidad de los problemas que el Congreso est llamado a resolver y la dinmica de la accin legislativa. El Congreso puede ser unnime en su intencin para aplastar algn mal so-cial
o econmico vago; sin embargo, debido a que sus Miembros pueden disentir marcadamente en las medidas para implementar esa intencin, el
lenguaje final de la legislacin puede reflejar compromisos difcilmente
acordados. La referencia al propsito claro de la legislacin a costa de los
trminos de la ley en s, no toma en cuenta los procesos de compromiso,
y, al final, previene la implementacin de la intencin legislativa. Board
of Governors of Fed. Reserve Sys. v. Dimension Fin. Corp., 474 U.S. 361,
373-74 (1986).
XXV. El conocimiento del legislador que los tribunales se esforzarn
por interpretar a la luz del ASC suministra una mejor base para
legislar que el conocimiento interpretado por los tribunales
a la luz del APF?
S. Aqu el APF plantea un problema especial. Normalmente el legislador
no tendr ninguna autoridad para incluir un propsito final en la ley, y un
propsito final considerablemente vago, aunque no sea objetable a los
legisladores, no le servir el APF. Este argumento no plantea tal problema,
y no hay una fuente fundamental semejante de incertidumbre metodolgica en el ASC.
XXVI. Tiene el ASC una disposicin potencial ms amplia que
el APF?
Hay razones buenas para suponer que los argumentos slidos y crebles
del ASC son mucho ms viables que los argumentos igualmente slidos y
crebles del APF, otro factor que favorece la candidatura del ASC para lograr
la supremaca del peldao mximo en una metodologa interpretativa.
Para su viabilidad, el ASC requiere: (1) el texto vaciado en un lenguaje
tcnico y comn, (2) la ausencia de ambigedad, vaguedad, generalidad,
elipsis, obsolescencia, apertura evaluativa entre otros aspectos, (3) las
convenciones pertinentes del uso tcnico y comn, (4) otros recursos
de argumentacin con lenguaje tcnico y/o comn, que sean necesarios,
pa-ra resolver el problema interpretativo. Ser un trabajo extraordinario el
intentar dirigir una investigacin emprica, aun dentro de una rea reducida,

130

ROBERT SUMMERS

para determinar en qu proporcin de instancias de incertidumbre prima


facie, resultan suficientes para resolver la duda los recursos del ASC. Lo
mismo es verdad en cuanto al APF.
Pero hay razones para suponer que el ASC est ms frecuentemente
en juego, potencial y realmente, que el APF. Cada ley est redactada en
trminos tcnicos y comunes y con sintaxis del lenguaje comn. Normalmente es fcil plantear muchos casos claros que caigan dentro y afuera
del lenguaje, quedndose totalmente dentro de los recursos de la argumen-tacin del ASC. Solamente porque en la mayora de los casos ningn
pro-blema interpretativo de verdad aparece, no se deduce que el ASC no
est en juego. Slo porque estos incontables casos claros no causan ningn
problema al final en los tribunales, o que no llegan a los tribunales, no se
deduce que el ASC no est en juego. Est en juego, lo cual es otra manera
de decir que el lenguaje comn es altamente efectivo tanto en el Derecho
como en la vida cotidiana. En los casos difciles que llegan a los tribunales,
la evidencia es que muchos pueden ser con facilidad, o en pronta reflexin,
ser debidamente resueltos por referencia al ASC. An si en la Corte Suprema fuera invocar el ASC, en una minora de casos en litigio, el mbito
de aplicacin del ASC al lenguaje de todas las leyes en circunstancias
ex-trajudiciales sera inmenso, puesto que solamente es el caso que estas
leyes son todas redactadas con lenguaje (tcnico y/o) comn.
Aqu el APF no llega aun a ser un rival serio. Las condiciones para su
pronta viabilidad frecuentemente no se presentan, y aqu muchos jueces
pueden tener amplia discrecin. Quizs no haya una base clara para atribuir cualquier propsito final dado a la ley. Cualquier prueba o base de
inferencia que exista, sealara ambiguamente a los propsitos finales
diferentes y en conflicto, o el nico propsito final sobre el cual se puede
llegar a un acuerdo, puede ser tan vago o general que no pueden proveer
las medidas para determinar cul de las interpretaciones funciona mejor
para el propsito final. O los hechos pueden no ser claros sobre cul de
las interpretaciones concurrentes funcionara ms eficazmente para lograr
el propsito final. O quizs el lenguaje aplicativo de la ley no est escrito
de manera que sostenga verdaderamente la tensin de una interpretacin
intencional.
Se ha dicho que el APF sirve para los casos difciles, y el ASC slo para
los casos fciles. Negamos el ltimo aserto. Pero aunque sea verdad, la
proposicin concede una aplicabilidad mucho mayor del ASC, porque
hay muchos casos ms fciles bajo el lenguaje de la mayora de las leyes
que los difciles.

EL JUEZ NORTEAMERICANO
ANTE LA LEY.
LAS TCNICAS DE INTERPRETACIN
DEL STATUTE LAW
Ana Laura Magaloni*

Introduccin
as tcnicas de interpretacin judicial estn ntimamente relacionadas con la
ideologa que gua la actividad del juez y la manera como ste concibe
su papel y su misin dentro del sistema de divisin de poderes. En los
sistemas de civil law los jueces, herederos de la ideologa que inspir la
construccin del Estado liberal en la Europa continental, entienden que su
funcin es la de aplicar un parmetro normativo preexistente a una disputa
en particular. Prieto Sanchs denomina esta concepcin el modelo del
juez vinculado, esto es, el juez que ante todo viene obligado a fallar de
acuerdo con ciertas normas o estndares preexistentes y cuya funcin es
satisfacer unas expectativas que nacen, no de la confianza en sus cualidades
personales, sino en unas prescripciones conocidas por las partes.1
Este modelo del juez vinculado adquiere un significado particular si lo
relacionamos con la teora de las fuentes del Derecho que se formaliza en
Europa continental a fines del siglo XVIII y principios del XIX. Por un lado,
dicha teora, como seala Luis Diez-Picazo, intenta limitar los fundamentos
jurdicos posibles de una decisin judicial en aras de la seguridad jurdica y
de la predictibilidad en los litigios2. El fenmeno de la codificacin constituy
la expresin mxima de ese intento de racionalizacin del mundo jurdico
como forma de limitar el poder de los jueces y proporcionar seguridad y
certeza en el derecho a la naciente economa capitalista.
Por otro lado, la teora de las fuentes, slo se entiende cabalmente si
la relacionamos con el dogma del imperio de la ley: con el triunfo de
la Re-volucin francesa y del Estado jacobino, la ley pasa a ser, segn la
expresin rosseauniana, la expresin de la voluntad general y, por ende,
de la soberana3 La ley se convierte en la manifestacin primaria de la
soberana y en la expresin centralizada del poder poltico.

* Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico (ITAM).


1
Ideologa e interpretacin jurdica, Editorial Tecnos, Madrid, (1993), pg. 13.
2
Experiencias jurdicas y teora del derecho, 3a Edicin, Ariel (1993), pp. 132-135.
ISONOMA No. 6 / Abril 1997

132

ANA LAURA MAGALONI

Todo ello ha motivado una forma de comprender la relacin del juez


con la ley y, aunque esta forma que se ha puesto fuertemente en duda a
partir de la crisis del positivismo legalista y de la puesta en marcha de los
sistemas de justicia constitucional, no hemos logrado sustituir por completo
las categoras de ley y de decisin judicial. Como seala Rubio Llorente,
seguimos utilizando las categoras conceptuales que se acuaron en esa
construccin admirable del Derecho Pblico del Estado constitucional; las
categoras de ley o de decisin judicial, o de juez; pero estas categoras,
vaciadas ya de su contenido originario, tienen hoy muy escasa utilidad
como instrumentos para orientarnos en la realidad.4
En efecto, la funcin jurisdiccional, bajo ese modelo de Estado, como ya
sealamos, se debe concretar a aplicar un parmetro normativo pre-existente. Si bien es cierto que la llamada interpretacin y aplicacin mecnica
de la ley, la cual prevaleci en estos sistemas durante prcticamente todo
el siglo XIX, hoy en da se considera absolutamente irreal,5 el carcter
objetivado del parmetro de control que utilice el juez sigue siendo una
caracterstica esencial de la funcin jurisdiccional. Ello significa que el juez
siempre ha de decidir con base en un parmetro normativo preexistente
y no disponible para el rgano que ejerce el control.6
Adems, bajo el dogma del imperio de la ley y del legislador racional, como
seala Zagrebelsky, subyase la concepcin de que el derecho es atemporal
y que la justicia es una nocin abstracta que se puede encontrar a partir de
la razn y plasmarse en normas generales.7 Por tanto, los jueces no deben
preocuparse por la justicia o injusticia de sus decisiones. Al legislador es a
quien le toca la tarea de plasmar la justicia en abstracto, a los jueces slo
les corresponde aplicar al caso concreto las normas ge-nerales.
Ibid. pg. 134.
La forma del poder. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid (1993), pg. 666.
5
Con el trmino interpretacin y aplicacin mecnica nos estamos refiriendo a aquella en la
que se basa el racionalismo moderno de la Escuela de la Exgesis, segn la cual las normas jurdicas
eran conocidas por todos de la misma manera y, por tanto, el juez, para elaborar su sentencia,
nicamente debera de formular una operacin deductiva cuya premisa mayor era la norma, la
menor la comprobacin de que se haban cumplido en el caso concreto las condiciones previstas
por sta y la conclusin sera precisamente el fallo o decisin del juez. Para una breve, pero eficaz
explicacin sobre la visin que prevaleci en la Europa continental, durante todo el siglo XIX,
respecto de lo que era la funcin del juez y las tcnicas de argumentacin jurdica, vase. CH.
PERELMAN: La lgica jurdica y la nueva retrica. Civitas, Madrid, 1988, pp. 37-71.
6
MANUEL ARAGN: La interpretacin de la Constitucin y el carcter objetivado del control
jurisdiccional, Revista Espaola de Derecho Constitucional, Nm. 17, (1986), pg. 101.
7
El derecho dctil. (traduccin Mariana Gascn), Madrid (1995), pg. 26.
3
4

EL JUEZ NORTEAMERICANO ANTE LA LEY

133

Las teoras contemporneas sobre interpretacin y argumentacin


jurdica han abandonado estas posiciones, sin embargo, en la mentalidad
de los jueces contina prevaleciendo el viejo anhelo de la aplicacin mecnica de la ley y, desde esta perspectiva, la interpretacin de la ley busca,
a toda costa, mantenerse al margen de cuestiones valorativas o de otro
tipo de consideraciones extranormativas, ya que, tales consideraciones,
en principio, son materias reservadas al legislador.
As tenemos que en los sistemas romanistas existe una fuerte tensin
entre el modelo de funcin jurisdiccional con el que hemos venido operando y el hecho incuestionable de que la norma general no puede predeterminar por completo el acto de aplicacin, sino que este se produce
al amparo de un orden jurdico que abarca diversas posibilidades. El juez
no es un mero aplicador de normas ya que todo acto de aplicacin es al
mismo tiempo un acto de creacin normativa.
Esta textura abierta de las normas generales nos obliga a redefinir esta
nocin de juez vinculado hasta qu punto las prescripciones normativas son conocidas previamente por las partes? Cmo se destierran
las cualidades personales y valores subjetivos del juez al momento
de interpretar las normas que aplica? Cmo se puede lograr el equili-brio entre la nocin de orden jurdico coherente y sistemtico y la
bsqueda de decisiones judiciales justas y razonables para el caso en
concreto?
Estas preguntas se encuentran en el centro del debate contemporneo
sobre interpretacin de la ley. Como seala Manuel Aragn, des-pus
de ms de un siglo de discusiones sobre la interpretacin (discusiones
enlazadas, necesariamente, a las que giran acerca del carcter objetivado del Derecho), la polmica se contrae, substancialmente, a
los que parecen ser sus trminos ms concretos: el problema de los
valores.8
En Estados Unidos el debate sobre interpretacin de la ley tambin tiene como centro gravitacional el problema de los elementos
valorativos que el juez utiliza para elegir una de las posibles interpretaciones que el texto de la norma le permite. Sin embargo, todo este
debate parte de premisas y postulados muy distintos a aquellos en los
que se funda el debate en los sistemas de civil law.
En primer trmino, en los sistemas de common law, particularmente en el norteamericano, los jueces tradicionalmente han sido rganos de produccin normativa en el sentido ms amplio del trmino.
El derecho de creacin judicial o common law ha sido obra exclusiva

Ibid. pg. 115.

134

ANA LAURA MAGALONI

de los jueces.9 Dicho derecho se conforma por el conjunto de reglas y


principios que se derivan de decisiones judiciales previas que versan
sobre materias que no han sido reguladas expresamente por el legislador.
En virtud del principio de stare decisis, tales decisiones adquieren el
carcter de precedentes vinculantes y, por tanto, el juez posterior est
obligado a aplicar las reglas y principios de decisiones previas a casos
similares que se le presenten con posterioridad.
Sin entrar a discutir esta particular forma de crear derecho, la cual,
sin lugar a dudas, resulta bastante ajena a los sistemas romanistas, lo
cierto es que ver en la judicatura una fuente autnoma de produccin
de normas generales denota en s mismo un modo completamente
distinto de concebir la funcin jurisdiccional: en muchos common law
cases es evidente que la accin precedi al derecho y que por lo tanto
el parmetro normativo no era preexistente a la disputa.10
Lo anterior no implica que bajo la concepcin norteamericana de
lo que es la funcin jurisdiccional no sea relevante que el juez lleve a
cabo dicha funcin con base en un parmetro normativo objetivo e
indis-ponible. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en los sistemas romanistas, esta cuestin encuentra su mayor sustento en la
vinculacin judicial al precedente. En Norteamrica, el juez vinculado
es aqul que resuelve el caso concreto de conformidad con las reglas
y principios contendidos en las decisiones judiciales previas. De ah
que la doctrina de stare decisis, en los sistemas de common law, sea
el pilar sobre el que se sustenta la seguridad, la predictibilidad y la
certeza jurdicas.11
9
Es importante aclarar que el trmino common law puede tener diversos significados. Por un
lado, nos sirve para designar a los sistemas jurdicos angloamericanos (sistemas de common law)
y distinguirlos de los sistemas romanistas o de civil law. Asimismo, el common law, en estricto
sentido, es el derecho de creacin judicial o judge-made law, el cual se distingue del statute law,
en el sentido de que el primero lo elaboran los tribunales y el segundo el legislador. El contexto
en el que se utilice la expresin permite saber a cul de los sentidos se hace referencia.
10
A pesar de que hoy en da se acepta unnimemente que el common law es un derecho
creado por los jueces, cabe destacar que, durante buena parte del siglo XIX, prevaleci tanto en
Norteamri-ca como en Inglaterra lo que se conoce como la visin ortodoxa o Blackstoniana
del common law. Bajo esta ptica el common law era un cuerpo de reglas completo y coherente, de
tal modo que el juez nicamente tena que extraer de las decisiones judiciales previas el principio
adecuado para resolver el caso. El derecho siempre era preexistente a la disputa y el Juez era
concebido como un law-finder. Sin embargo, a finales de ese siglo, Austin en Inglaterra y
Holmes en Estados Unidos, rompen con esa visin ortodoxa. Hoy cualquier jurista de estos pases
reconoce que el common law es un derecho de creacin judicial y que, por tanto, le corresponde a
los jueces, y slo a ellos, ir adaptando su contenido al ritmo de los cambios sociales. Con respecto
al transicin entre la visin ortodoxa y la contempornea vase, CARPENTER: Court Decisions
and the Common Law, Columbia Law Review, vol. 17, (1917), pp. 593 y ss.
11
En palabras de CROSS: The continental judge has not doubt always wanted the law
to be certain as much as the English judge, but he has felt the need less keenly because of the

EL JUEZ NORTEAMERICANO ANTE LA LEY

135

Por otra parte, este apego al precedente nunca opera de modo extraordinariamente estricto, ya que los jueces pueden revocar o mo-dificar la
doctrina establecida cuando sta sea completamente inconsistente con
las polticas jurdicas y los estndares ticos de la sociedad. En este
sentido, la nocin de que la funcin jurisdiccional debe operar conforme
a un parmetro normativo preexistente e indisponible para el juez se
ver matizada por otros aspectos que tambin se consideran intrnsecos
a la funcin jurisdiccional, en concreto, la nocin norteamericana de
que los tribunales deben dar soluciones socialmente aceptables como
forma de legitimar su poder para crear derecho. Esto ltimo, autoriza
al juez a incorporar consideraciones econmicas, sociales, polticas
y culturales en sus sentencias. Tales consideraciones se en-cuentran
fuera de la norma jurdica general, pero, para los norteamericanos, a
diferencia de lo que ocurre en los sistemas civil law, no se encuentran
fuera del Derecho.
En este ensayo analizaremos precisamente el modo como el juez
norteamericano se aproxima a los problemas de interpretacin de la
ley. Con ello no pretendemos sugerir que sea posible incorporar en
los sistemas romanistas las soluciones que en Norteamrica se han
ideado en relacin con este tema. Ello sera desconocer las profundas
diferencias que existen entre ambos sistemas y, en concreto, desconocer
el modo distinto en que en Norteamrica y en la Europa continental
se configur el Estado constitucional.12
Sin embargo, son precisamente estas acentuadas diferencias de la
cultura jurdica norteamericana las que hacen que su estudio pueda tener
un particular inters. Ello nos permite apreciar un esquema terico que
explica la relacin del juez con la ley de modo diametralmente distinto
al que conocemos. En este sentido, la experiencia nor-teamericana
background of rules provided first by Roman law and codified custom, and later by the codes of
the Napolionic era. These resulted in a large measure of certainty in European law. Roman law
was never received in England, and we have never had a code in the sense of a written satement
of the entirety of the law. English justice, if it were not to remain fluid and unstable, required a
strong cement. This was found in the common law doctrine of precedents with its essential and
peculiar emphasis on rigidity and certainty. Precedent in English Law, Clarendon Press, cuarta
edicin, Oxford, (1991), pgs. 11 y 12.
12
En este sentido, RUBIO LLORENTE seala: No son las mismas las ideas que los revolucionarios franceses y los revolucionarios norteamericanos seleccionaron de entre el conjunto de
ideas del siglo XVIII. Ni es la misma la relacin que hay entre la nocin de derecho natural y la
nocin de poder poltico en los moralistas escoceses y en los fisicratas franceses, ni es la misma,
en conse-cuencia, ni mucho menos, la nocin que en uno y otro lado del Atlntico hay acerca de
la relacin entre derecho y poder. No siendo esto lo mismo, difcilmente podran ser iguales las
categoras jurdicas que en uno y otro lado del Atlntico se acuan para la construccin del Estado
consti-tucional. La forma del poder, op. cit. pg. 668.

136

ANA LAURA MAGALONI

nos permite constatar que existe un modo distinto de interpretar, de


construir y de dar soluciones a este problema y, po-siblemente, a partir de este contraste, estemos en mejor posicin para comprender las
tensiones y los problemas que presenta nuestro es-quema conceptual
para explicar la relacin del juez con la ley.
Los jueces vs. el legislador. Caractersticas particulares del
sistema jurdico norteamericano.
Para comprender el debate contemporneo que existe en Norteamrica en torno a la interpretacin y aplicacin de la ley (statute law),
es indispensable tener en cuenta algunas caractersticas bsicas de
este sistema.
En primer trmino, en Estados Unidos nunca existi un fenmeno
si-milar al movimiento de codificacin caracterstico de los sistemas
de civil law. Durante todo el siglo XIX el Congreso y las legislaturas de
los estados slo legislaron de modo intersticio. Fueron los tribunales
quienes a partir de sus decisiones lograron elaborar un derecho claro
y cognoscible que sirvi de sustento al naciente Estado liberal.13 El
derecho de creacin judicial o common law, durante todo el siglo XIX,
fue la forma de derecho que prevaleci en el mbito de las relaciones
jurdicas de derecho privado.14
As, mientras que en la Europa continental se intentaba elaborar
un sistema ordenado, coherente y completo de normas escritas, ins13
FRANKFURTER seala que durante el perodo en que se supone que se estaba construyendo
el nuevo gobierno de los Estados Unidos, fueron aprobadas tan slo 26 leyes federales en 1798,
66 en 1790, 94 en 1791, 38 en 1792 y 63 en 1793. Adems, todava hasta el ao de 1875, 40% de
las controversias ante los tribunales federales fueron common law cases, es decir, casos en los que
el parmetro normativo para resolverlos fueron exclusivamente common law precedents. Some
Refelctions on the Reading of Statutes, Columbia Law Review, vol. 47, (1947), pg. 527.
14
Cuando decimos que prevaleci el common law respecto de otras formas de creacin de
derecho, en concreto de la ley, no estamos hablando de una prevalencia jerrquica, sino fctica.
De acuerdo con el orden jurdico que vino a establecer la Constitucin de los Estados Unidos de
1787, el Congreso de la Unin era, y sigue siendo, el mximo rgano de produccin normativa. Por
tanto, una ley poda derogar cualquier regla de common law. El mismo principio operaba respecto
de las legislaturas de los estados y el common law estatal. Sin embargo, quizs por influencia
del propio sistema jurdico ingls, fueron los tribunales, y no el legislador, quines de facto se
constituyeron en los principales arquitectos del nuevo orden jurdico. En este sentido las palabras de
GILMORE resultan bastante descriptivas: From the beginning our courts, both state and federal,
seem to have been willing to answer any conceivable question which any conceivable litigant might
choose to ask. () We did have to cope, in the real world, with the complicated problems which
arose from the obscure metaphysical concept of an indissoluble union of indestructible states. The
federal Congress did little; the state legislatures did less. The judges became our preferred problem
solvers. The Ages of American La. Yale University Press, (1977), pp. 35 y 36.

EL JUEZ NORTEAMERICANO ANTE LA LEY

137

pirado en una concepcin absolutamente racionalista del Derecho, en


Estados Unidos fueron los jueces quienes se abocaron al enorme esfuerzo de desarrollar, a modo de common law, un sistema propio de
reglas detalladas y certeras, lo cul denota una concepcin empirista y
casustica del Derecho.15 Las implicaciones tericas y dogmticas que
se derivan de ambas concepciones del Derecho marcan las profundas
e irreconciliables diferencias que separan a las dos grandes tradiciones
jurdicas de occidente.16
No es materia de este ensayo analizar tales diferencias. Lo que es
im-portante resaltar es que, toda vez que el common law fue preexistente al derecho legislado, la relacin del juez con la ley, en el sistema
jurdico norteamericano, se vio enormemente influenciada por el
esquema conceptual y la metodologa jurdica que caracteriza al derecho de creacin judicial (common law).
Cuando el Congreso federal y las legislaturas de los estados comienzan
a aprobar un nmero importante de leyes, cosa que sucede en el primer
tercio del siglo XX, los jueces norteamericanos se enfrentaron con la
inexperiencia y falta de destreza en el manejo de la ley, al punto que era
frecuente concebir a la ley como un elemento extrao en el sistema.17
Este rechazo inicial del poder judicial a la proliferacin de statute law
culmina con la histrica lucha entre el Presidente Franklin Roosevelt y

15
ROSCOE POUND, de un modo simple y conciso seala las diferencias bsicas respecto
del modo como se aproximan al estudio del Derecho los juristas de ambos sistemas: For the
stregth of the common law is in its tratment of concrete controversies, as the strength in its rival,
the modern Roman Law, is in its logical development of abstract conceptions. Hence wherever
the administration of justice is mediately or inmediately in the hands of common-law judges their
habit of applying to the cause in hand the judicial experience of the past rather than attempting
to fit the cause into its exact logical pigeonhole in an abstract system gradually undermines the
competing body of law and makes for a slow but persistent invasion of the common law () In
a comparation of abstract systems common law is at its worst. In a test of the actual handing of
single controversies it has always prevailed The Sprit of the Common Law. Marshall Hones
Company, New Hampshire, (1921), pgs. 35 y 36.
16
Para una primera aproximacin sobre este tema resulta til el ensayo de MARIA LUISA
CASTAN: Consideraciones sobre el Derecho ingls como protipo de sistema de Common Law y
sus diferencias respeto de los sistemas romanogermnico. Revista de Legislacin y Jurisprudencia
(Espaa), nm. 5, (1948), pp. 139 y ss.
17
En 1908 ROSCOE POUND escriba Not the least notable characteristic of American Law
today are the excessive output of legislation in all our jurisdictions and the indifference, if not the
contempt, which that output is regarded by courts and lawyers. Common Law and Legislation,
Harvard Law Revie, vol. 21 (1908), pg. 383. Esta misma apreciacin la formulan otros eminentes
juristas durante la primera mitad del siglo XX, al respecto vase: LANDIS: Statutes and Sources
orf the Law, Harvard Legal Essays (1934), pp. 213 y ss; H. STONE: The Common Law in the
United States, Harvard Law Review, vol. 50 (1936), pp. 4 y ss y F. FRANKFURTER: Some
Reflections on, op. cit., pp. 527 y ss.

138

ANA LAURA MAGALONI

el Tribunal Supremo para lograr que la New Deal Legisla-tion pasar


el test de la constitucionalidad.18
No entraremos a estudiar este interesante captulo de la historia del
derecho norteamericano. Lo que nos interesa resaltar es que, a partir
de este difcil proceso, los tribunales tuvieron que aceptar la transformacin de su sistema de fuentes: la ley vino a desplazar al common law
colocndose como la fuente del Derecho ms importante. Sin embar-go,
el poder de los jueces para crear derecho no desapareci, simplemente
tuvo que ser armonizado con el del legislador.
Cmo se logra armonizar el law-making power de los jueces con
el del legislador? En primer trmino, en Norteamrica se asume de
punto de partida que toda ley tiene lagunas jurdicas que los jueces han
de llenar a modo de common law. En este sentido, las leyes, vengan a
regular una rea del derecho nueva o a derogar el common law preexistente, ste ltimo siempre es un derecho de carcter supletorio:
todo aquello que el legislador no haya regulado, o derogado en su
caso, expresamente se regir por los principios y reglas del derecho
de creacin judicial.19
En segundo trmino, los distintos preceptos legales en abstracto, a
los ojos de cualquier jurista norteamericano, son extraordinariamente
indeterminados como para ofrecer un parmetro normativo eficaz y
predecible. En general asumen que solamente a travs de los procesos
de concretizacin de las normas por los aplicadores jurdicos, y en especial por los tribunales, es que stas adquieren verdaderos contornos
normativos. En otros trminos, las normas jurdicas en abstracto, tal y
como las aprueba el legislador, son simples palabras; se requiere de la
labor de interpretacin y aplicacin por parte de los jueces para conocer
su impacto en la sociedad.20 Ello ha dado lugar a que se conciba que
18
Una breve resea sobre este captulo de la historia norteamericana es la de BERNARD
SCHWARTZ: El federalismo norteamericano actual. Cuadernos Civitas, Madrid, (1993), pp.
39 y ss.
19
El dogma positivista de la plenitud del ordenamiento, caractersticos de los sistemas de civil
law, a partir del cual el orden jurdico se concibe como una unidad total y completa que le permite
al juez encontrar respuesta jurdica a cualquier controversia que se le plantee, difcilmente puede
ser traspasable al sistema jurdico norteamericano, por la sencilla razn de que el legislador nunca
inten-t plasmar por escrito la totalidad del Derecho y que en un primer momento el derecho
se fue desarro-llando al ritmo de las decisiones judiciales. Ello explica por qu en el Derecho
norteamericano se presume que la ley necesariamente tiene lagunas que los jueces deben llenar
a modo de common law.
20
Al respecto, las palabras de K. N. LLEWELYN resultan del todo ilustrativas: We have
discovered in our theaching of law that the general propositions are empty. () We have discovered
that rules alone, mere forms of words, are worthless. We have learned that the concrete instancies,
the heaping up of concrete instances, the present, vital memory of a multitude of concreate

EL JUEZ NORTEAMERICANO ANTE LA LEY

139

el legislador y el juez, cuando se trata del statute law, cooperan en la


creacin del Derecho (son co-operative law making bodies).21 En efecto,
para los juristas norteamericanos, dado el carcter vinculante de los
denominados statutory precedents, esto es, de las decisiones judiciales
que interpretan y aplican algn precepto legal, las reglas establecidas
en dichas decisiones vienen a fusionarse o a formar parte de la ley, ya
que un statutory precedent perfila, delimita o inclusive modifica el
contenido normativo de los preceptos legales.22
Por ltimo, el law-making power de los jueces al momento de aplicar
un precepto legal se lleva a cabo a travs de su labor de interpretacin. Como todos sabemos, la interpretacin jurdica no es una mera
operacin cognoscitiva de averiguacin del significado lingstico de
un enunciado normativo, sino un proceso constructivo. Sin embargo,
el mbito de creacin normativa del juez, al momento de interpretar
un precepto legal, es ms extenso o ms limitado segn el mtodo de
interpretacin que utilice.
Summers y Atiyah clasifican los mtodos de interpretacin en formales y sustantivos en funcin del tipo de consideraciones valorativas
que el juez formule en su sentencia. As, por ejemplo, segn dichos
autores, si el juez interpreta la ley a partir del significado literal de
las palabras el proceso interpretativo ser altamente formal, mientras
que si lo hace con base en lo que l considera que es la intencin del
legislador o las razones de poltica y moral que sustentan dicha ley el
proceso de interpretacin ser bsicamente sustantivo.23 La diferencia
entre uno y otro mtodo radica precisamente en las consideraciones
de valor que los jueces formulen en su sentencia para dotar de significado a la norma general: cuanto ms apele el juez a consideraciones

instances, is necessary in orden to make any general proposition, be it rule of law or any other, mean
anything at all. Without the concrete instances the general proposition is baggage, impedimenta,
stuff about the feet. It not only does not help. It hinders. The Bumble Bush, novena impresin,
Oceana Publications, Nueva York, (1991), pg. 2.
21
Al respecto vase. E. LEVI: An Introduction to Legal Reasoning. The University of Chicago
Press, 1949, pp. 27 y ss. Como veremos un poco ms adelante, un sector de la doctrina (los
textualistas, se encuentran en franco desacuerdo con la idea de que los jueces acten como
law-making bodies cuando de la aplicacin de la ley se trata. Sin embargo, este grupo de jueces y
acadmicos no son, ni por mucho, una mayora importante. Por el contrario, ellos estn reaccionando
frente a la visin comn que existe en Norteamrica respecto del papel del juez frente a la ley.
22
El profesor Frank Horack lo explica de este modo: After a judicial decisin, the statute
to that extent becomes more determinate, or, if you will, amended to the extent of the Courts
decision () Thus, if the Court in a second case changes its former intrpretation the functional
consequences of the change are legislative rather than judicial. Congresional Silence: a tool of
Judicial Supremacy, Texas Law Review, vol. 25, (1942), pp. 250-251.
23
Form and Substance in Anglo-american Law. Clarendon Press, Oxford, 1991, pp. 14 y ss.

140

ANA LAURA MAGALONI

extranormativas (la moral dominante, cuestiones de poltica jurdica,


valores insti-tucionales, etc.), el mtodo de interpretacin ser ms
sustantivo y menos formalista.
La eleccin entre uno u otro mtodo de interpretacin lleva implci-ta,
en s misma, un juicio de valor por parte del juez. Como ya se-alamos,
las tcnicas de interpretacin judicial estn ntimamente relacionadas con
la ideologa que gua la actividad del juez y la manera como ste concibe
su papel y su misin dentro del sistema de divisin de poderes.
Las tcnicas de interpretacin de la ley: El juez como garante
de los valores pblicos vs. la supremaca del legislador.
Tratndose de la interpretacin de la ley, segn Eskridge, los dis-tintos
mtodos que existen en Norteamrica se pueden clasificar segn como
cada uno de stos pondera la relacin entre el principio de supremaca
legislativa y el papel de los jueces como garantes de valores pblicos.24
Por valores pblicos ha de entenderse, segn este autor, los principios
y valores bsicos que subyasen en el orden jurdico, que contribuyen y
son el resultado del desarrollo moral de la comunidad poltica.25
Esta definicin es extraordinariamente imprecisa. Sin embargo,
de la lectura del ensayo de Eskridge, se puede concluir lo siguiente:
cuantos ms elementos extranormativos (valores pblicos) utilice
el juez para definir el sentido de algn precepto legal, tales como argumentos morales, econmicos, sociales o institucionales (razones
sustantivas), mayores sern los elementos que el juez le aade a la
obra del legislador. As, la extensin del mbito de creatividad judicial
en la aplicacin de la ley guarda una relacin inversa con la sumisin
del juez al principio de supremaca del legislador. Iremos explicando
a fondo esta cuestin.
En un extremo se encuentran los textualistas quines estn
com-prometidos con los valores del pluralismo poltico y son especialmente sensibles al argumento contramayoritario. En una democracia
representativa los jueces, que no han sido electos popularmente, no
pueden sustituir con sus propios valores aqullos que el legislador ha
elegido. Adems, el debate democrtico, en el seno del Congreso, es
la mejor forma de resolver los conflictos de intereses entre los diferentes agentes sociales. Por tanto, los tribunales no deben manipular el
24
Public Values in Statutory Interpretation, University of Pennsylvania Law Review, vol.
137, (1989), pp. 1007 y ss.
25
Ibid. pg. 1008, (traduccin propia).

EL JUEZ NORTEAMERICANO ANTE LA LEY

141

texto de la ley a efecto de hacer efectivos determinados valores pblicos


que ellos, y no el legislador, consideren relevantes.26 En palabras de
Nicholas Zeppos: For textualist, judicial policymaking is unacceptable () judges are allow to follow the law and not their own view of
justice.27
De acuerdo con estas ideas, el juez, segn los textualistas, se debe
limitar a interpretar y aplicar las palabras del legislador. De algn mo-do,
esta corriente de interpretacin norteamericana, pretende incorporar
la visin del juez que prevaleci en la Europa continental durante el
siglo XIX. As, segn ellos, cuando no existe obscuridad en el texto de
la ley, no hay lugar a la interpretacin judicial y los tribunales se deben
limitar a subsumir el caso concreto de supuesto jurdico. En caso de
que el texto no sea del todo claro, el intrprete puede resolver dicha
obs-curidad de dos maneras: a) analizando el lenguaje de otros statutes
similares o, b) buscando armonizar el precepto legal con los del resto
de la ley y con la legislacin relacionada con la misma.28
Los textualistas tambin reconocen que toda ley tiene lagunas.
Sin embargo, a diferencia de otras corrientes de interpretacin, conside-ran que solamente en los casos en que el legislador le delegue
ex-presamente a los tribunales la facultad de completar la ley a modo
de common law, es que los jueces pueden llevar a cabo esa labor de
in-tegracin. Si no es as, entonces el juez que se enfrente a una laguna
legislativa, simplemente debe considerar que no se puede derivar de
la ley en cuestin la solucin del caso que resuelve y que por tanto la
controversia se encuentra outside the statutes domine. En tal caso
el juez y las partes han de acudir a cualquier otra fuente del Derecho
que pueda ser un parmetro normativo en la disputa.29
Ibid, pgs. 1079-1081.
The Use of Authority Statutory Interpretations: An Empirical Analysis. Texas Law Review,
vol. 70, (1992), p. 1088.
28
Los dos autores que encabezan esta corriente doctrinaria son Antonin Scalia, Justice de la
Suprema Corte norteamericana, y Frank H. Easterbrook, Magistrado del Tribunal de Apelacin
del Sptimo Circuito y Catedrtico de la Universidad de Chicago. La referencia bibliogrfica
ms citada de esta teora de interpretacin de la ley son: ESTERBROOK: Statutes Domines,
University of Chicago Law Review, vol. 50, (1983), pp. 533 y ss; ESTERBROOK: Tthe Role of
Original Intent in Statutory Construction, Harvard Journal of Law and Public Policy, vol. 11,
(1988), pp. 59 y ss; SCALIA: The Rule of Law as Law of Rules, University of Chicago Law
Review, vol. 56, (1989), pp. 1175 y ss.
29
En palabras de ESTERBROOK: unless the party relying on the statute could establish
either express resolution or cration of the common law power of revision, the court would hold
the matter outside the statutes domain. The statute would become irrelevant, the parties (and the
court) remitted to whatever other sources of law might be applicable Statutes Domine, op.
cit. p. 544.
26
27

142

ANA LAURA MAGALONI

Otro sector de la doctrina, sin embargo, considera que la interpretacin estricta del texto de la ley, al contrario de lo que sostienen los
partidarios del textualismo, menoscaba el principio de supremaca legislativa, ya que impide que la poltica jurdica del legislador despliegue
todos los efectos que le corresponden. En otros trminos, negarle al
juez la capacidad de implementar, a travs de su labor de interpre-tacin
y aplicacin de la ley, la poltica jurdica que el legislador pretendi
llevar a cabo con la aprobacin de la ley, es menoscabar la autoridad
del propio Congreso.30
Adems, para los defensores de la denominada public values philosophy, la labor jurisdiccional, cuando se trata de la aplicacin de la
ley, no slo debe estar comprometida con los principios de divisin
de poderes y supremaca legislativa, sino tambin, y sobre todo, con
la articulacin y desarrollo de los valores pblicos a travs de la resolucin de casos concretos. Para los defensores de esta doctrina, est
claro que con pretexto del pluralismo poltico y de la exageracin de las
virtudes del debate democrtico, se llegan a enmascarar verdaderas
injusticias. Por ello, sin dejar de reconocer determinados lmites a los
jueces, consideran que los tribunales son rganos ms confiables y
mejor equipados que las legislaturas y las agencias administrativas,
para garantizar determinados valores esenciales a un Estado constitucional.31
Bajo esta perspectiva, surgen dos corrientes doctrinales en relacin con las tcnicas de interpretacin de la ley: el Evolutive Approach y
el Dynamic Approach. Para ambas teoras, los tribunales son auxiliares
y complementos indispensables del legislador. La sujecin del juez a
la ley y la supremaca del Congreso no pueden significar en ningn
caso un desconocimiento judicial de los valores fundamentales de una
sociedad. En este sentido, tanto el evolutive approach como el dynamic
approach aceptan que el debate sobre las polticas jurdicas no termina
en el Parlamento: los jueces tambin desempean el papel de policymakers a travs de su labor de interpretacin y aplicacin de la ley. La
diferencia entre ambas teoras se encuentra en la extensin del mbito
de creatividad judicial que cada una le reconoce al juez.

30
Note: Intent, Clear Statements and Common Law: Statutory Interpretation in the Supreme
Court, Harvard Law Review, vol. 95, (1982), pg. 906 (traduccin propia).
31
En palabras de ESKRIDGE: We are cynical about the operation of pluralistic legislatures.
We belive that law is more than the positive commands of the sovereign. We are impatient with
porcedual justifications that mask sustantive injustice. While we do not think we are naive about
the limitations and foibles of judges, courts command our respect more than do legislatures and
executives agencies. Public Values in op. cit., pg. 1015.

EL JUEZ NORTEAMERICANO ANTE LA LEY

143

Para el evolutive approalch, el contenido y significado de las disposiciones legislativas se encuentra en un proceso de constante evolucin,
cuyo ritmo lo van marcando las cambiantes demandas sociales. Es
labor de los tribunales, y no del legislador, adaptar el contenido de la
ley a dichas demandas. Alexander Alienikoff32 y Guido Calabresi33 son
los dos ms importantes exponentes de esta doctrina.
Bajo esta concepcin, los preceptos legales adquieren la misma
flexibilidad que tienen las reglas de common law. El juez, tomando
en cuenta los estndares morales de la sociedad, las directrices de
las polticas jurdicas y los dems valores pblicos, puede ir transformando el contenido normativo de las disposiciones legales, as como
el texto de la ley. El sentido y alcance concreto de la legislacin slo
puede ser producto de la labor conjunta del Congreso y los tribunales.
El primero marca las pautas generales que la ley busca alcanzar y los
segundos se encargan de que dichas pautas vayan evolucionando a lo
largo del tiempo.34
Los partidarios de esta doctrina buscan rescatar el papel que tradicionalmente han desempeado los tribunales en un sistema de common
law. Segn Calabresi, los jueces (en estos sistemas) han aprendido, y
creen, que el Derecho ante todo debe ser funcional y responder a las
necesidades de la comunidad. () Los tribunales saben que a partir
de la resolucin de controversias juegan un papel crucial en la preservacin de esta funcionalidad del Derecho y que, por tanto, poner al
da la legislacin vigente es, indudablemente, su responsabilidad.35 De
ah que, segn este autor, la proliferacin actual de statute law en Norteamrica genere una nueva relacin entre el legislador y los jueces:
el primero marca las pautas y lleva la iniciativa en cuanto a la creacin
de derecho y los segundos, conservando sus funciones tradicionales
de common law, mantendrn ese derecho al da (up to date).36
El evolutive approach, segn Eskridge, est ms comprometido
con la denominada public values philosophy que con las virtudes del
pluralismo poltico. Su sensibilidad al argumento contramayoritario
Updating Statutory Interpretation, Michigan Law Review, vol. 87, (1988), pp. 20 y ss.
Common Law for the Ages of Statutes, Harvard University Press, (1982).
34
Es muy conocida la metfora que utiliza ALEINIKOFF para describir esta labor conjunta
de jueces y congreso: Statutory interpretation is nautical. Congress builds the ship and charts
its initial course, but ships ports-off-call, safe harbors and ultimate destination may be product of
the ships capitan (the courts), the waather and other factors (). This model understands a statute
as an on-going precess (voayage) in which both, the shipbuilder and subsequent navigators play
a role. Updating Statutory. op. cit. pg. 21.
35
Common Law for the, op. cit. pg. 6, (traduccin propia).
36
Ibid. pg. 7.
32
33

144

ANA LAURA MAGALONI

se ve disminuida por los defectos intrnsecos del proceso legislativo:


ex-clusin de minoras, inercia e imposibilidad del Congreso para mantener al da la legislacin vigente (statutory obsolence).37 La supremaca
legislativa, bajo esta perspectiva, adquiere un significado bsicamente procedimental y formal: tanto el Congreso como los tribunales son
policy-makers, sin embargo, el legislador siempre tiene la ltima palabra ya que en todo momento puede revocar los statutory precedents
promoviendo una reforma legislativa.38
Los partidarios del dynamic approach elaboran una teora de la
interpretacin ms moderada que la anterior, pero con algunas similitudes. Su principal exponente es Eskridge.39 De acuerdo con esta
teora, las leyes, al igual que la Constitucin y el common law, deben
ser interpretados dinmicamente, esto es, a la luz del contexto social, poltico y legal existente al momento de su aplicacin y no al de
su promulgacin. En este sentido, de acuerdo con Eskridge, hay que
dis-tinguir entre la interpretacin de una ley recientemente promulgada
de una que lleva algn tiempo en vigor. En el primer caso, cuando a
partir del texto de la ley se pueda dar respuesta a cualquier cuestin
que entrae una labor interpretativa, entonces el juez deber mantener dicha interpretacin. Sin embargo, si cindose a la interpretacin
textual el resultado alcanzado es ambiguo, bien sea porque contrare
las expectativas del legislador o porque acarree consecuencias irra-zonables, entonces el juez deber remitirse a los debates parlamen-tarios
(intencin del legislador) para resolver la cuestin.40
En cambio, cuando la ley lleva algunos aos en vigor y la sociedad
y el Derecho han cambiado, el dynamic model, al igual que el evolutive approach, considera que las frmulas verbales utilizadas por el
legis-lador pierden peso y los jueces deben buscar una interpretacin
de acuerdo con los valores y las polticas jurdicas del momento. Esto
es, los tribunales deben operar como garantes de valores pblicos e
ir amoldando y flexibilizando el contenido de los preceptos jurdicos
en concordancia con dichos valores. En estos casos, los valores constitucionales y, en concreto, la forma en que stos estn recogidos en
Public Values in op. cit. pg. 1079.
No obstante hay quienes sostienen que lo que en realidad estn haciendo los que sostienen
la teora del evolutive approach es desconocer, lisa y llanamente, la supremaca del legislador.
Al respecto vase: MALTZ: Rhetoric and Reality in the Theory of Statutory Interpretation:
Underenforcement, Overenforcement and the Problem of Legislative Supremacy, Boston
University Law Review, vol. 7, (1991) pp. 781 y ss.
39
El ensayo de ESKRIDGE que se considera clsico en relacin con este tema es: Dynamic
Statutory Interpretation, University of Pennsylvania Law Review, vol. 135, (1987), pp. 1479 y
ss.
40
Ibid. pg. 1483.
37
38

EL JUEZ NORTEAMERICANO ANTE LA LEY

145

la doctrina constitucional, deben ser un importante criterio de interpretacin para el juez.41


Por otra parte, con relacin a la cuestin de qu hacer cuando la ley
no trata expresamente el problema que se le plantea al juez (lagunas
legislativas), el dynamic approach considera que los tribunales deben ejercitar su law-making power y crear la regla de decisin a modo de common law. En otros trminos, el juez debe extender por
analoga el mbito de aplicacin de la ley a las situaciones fcticas no
previstas por el legislador que justifiquen un trato jurdico igual. Si la
ley es reciente, segn Eskridge, dicha extensin se deber hacer de
acuer-do con el contenido del debate parlamentario y los objetivos de
la poltica jurdica, y cuando se trate de una ley ms antigua, el juez
con-formar la regla de decisin en concordancia con los valores pblicos del momento.42
En sntesis, el dynamic approach busca conciliar el principio de
supremaca legislativa con la caracterstica labor de los tribunales
de hacer el derecho funcional y en concordancia con las demandas
sociales. La labor del intrprete, de acuerdo con esta teora, debe estar
encaminada a conciliar la voluntad del legislador con determinadas
nociones de justicia y equidad. En ningn caso el juez debe desconocer
su importante misin de buscar una solucin socialmente aceptable
y acorde con el inters general, lo cual le permite flexibilizar el texto
de la ley. Bajo esta concepcin, los tribunales son los auxiliares indispensables del legislador y la sujecin de estos a la ley y al principio de
supremaca legislativa se ven matizados por su importante labor deben
ser garantes de valores pblicos.
Conclusiones
No cabe duda de que el problema de interpretacin jurdica se
encuentra en ntima relacin con la ideologa que gua la actividad
De acuerdo con ESKRIDGE, esta necesidad de manipular o amoldar el texto de la ley se
hace especialmente necesaria cuando la ley presenta problemas de inconstitucionalidad. En estos
casos, sea reciente o no la ley que se interpreta, es preferible que los tribunales no se cian a una
interpretacin textual y apelen, en cambio, a los valores pblicos contenidos en las disposiciones
constitucionales. Ello, a juicio del autor, beneficia el dilogo pblico entre jueces y legislador.
En sus palabras: the use of public values to interpret, rather than invalidate, statutes seems
more acceptable politically. If the court can develop and articulate public values in the process of
interpreting, as opposed to invalidating statutes, there is less friction between the Court and the
Congress. Indeed, the opportunities for public dialogue betweeen the Court as it sets forth values of
interpretation and Congress as it drafts statutes, are potencially greater in statutory interpretation
cases. Public Values in op. cit. pg 1017.
42
Dynamic Statutory Interpretation, op. cit. pp. 1495 y ss.
41

146

ANA LAURA MAGALONI

de los jueces y con el modo como stos conciben el Derecho (ambas


cuestiones obviamente se encuentran interrelacionadas). Ello explica por qu en Norteamrica el debate en torno a la interpretacin de
la ley tiene caractersticas muy particulares, las cuales resultan bastante sorprendentes para un jurista de un sistema de civil law.
En Estados Unidos la reaccin contra el formalismo jurdico, encabezada por Holmes en el siglo XIX y continuada ms tarde por la
jurisprudencia sociolgica de Pound y Cardozo y el realismo jurdico
de Llewellyn, rompe el esquema racionalista del Derecho producto
del pensamiento de la Ilustracin. Dicho esquema racionalista fue
sustituido por una visin pragmtica en donde el Derecho ms que
ser una previa formalizacin normativa abstracta y general que le viene dada al juez, es un mecanismo para resolver disputas. Las normas
generales son instrumentos dinmicos para resolver problemas que
la realidad social plantea.43 El Derecho, segn el pragmatismo jurdico
norteamericano, debe ser funcional y para ello los aplicadores jurdicos, principalmente los tribunales, deben lograr que a travs de la
re-solucin de casos concretos, las normas generales (provengan de la
Constitucin, de la ley o de un precedente) se encuentren al servicio
de las necesidades y demandas concretas de la sociedad, lo cual
tambin exige al juez dar una interpretacin evolutiva del material
normativo. En Norteamrica, dicho en trminos un tanto exagerados,
el derecho es derecho cuando se incorpora a la vida social a travs
de actos de aplicacin.
Ello explica que los juristas norteamericanos no centren su atencin
en las relaciones que en abstracto se dan entre los distintos tipos normativos. La teora de las fuentes del Derecho, a modo como se expone
en los sistemas romanistas, no forma parte de su modelo cognoscitivo
para abordar el anlisis de los fenmenos jurdicos. Ellos, en cambio,
centran su atencin en el anlisis de casos concretos, pues a partir de
dicho anlisis es que pueden medir la funcionalidad del Derecho,
esto es, el impacto real y tangible que tienen en la sociedad y en individuos concretos las polticas jurdicas formuladas por los distintos
rganos del Estado.
As, la cultura norteamericana ha dado origen a un tipo de juez que
se sabe autorizado para realizar complejos juicios de valor, los cuales,
en los sistemas de civil law, seran materia reservada para el legislador. Cuando los tribunales en Estados Unidos comienzan a enfrentarse
En palabras de Pound, el Derecho en Norteamrica es a mode of judicial and juristic
thinking, a mode of treating legal problems rather than a fixed body of definite rules. The Spirit
of the Common Law, cuarta edicin, Marshall Jones Co, New Hampshire, (1947), pg. 1.
43

EL JUEZ NORTEAMERICANO ANTE LA LEY

147

al derecho legislado (statute law) lo hacen con la mentalidad caracterstica de un juez que ha operado bajo el esquema conceptual y la
metodologa jurdica del derecho de creacin judicial (common law).
Por consiguiente, la aceptacin o legitimidad de las decisiones judiciales que aplican la ley, no slo depender de que el juez demuestre
su apego a la norma general o a la voluntad del legislador, sino adems de que su sentencia se perciba como una decisin equitativa y
socialmente conveniente. Segn cul de los dos elementos reciba una
mayor ponderacin por el juez el apego a la norma o la equidad de
su sen-tencia ser el mtodo de interpretacin de la ley que elija para
resolver el caso. En ocasiones, un juez activista puede llegar a sustituir al le-gislador y manipular la norma general a grados asombrosos,
en aras de alcanzar lo que l considera que es una sentencia justa o
socialmente aceptable y, aunque una decisin as ser criticada por
un sector im-portante de la doctrina norteamericana, otro sector, en
cambio, estar completamente de acuerdo con la misma.
Este papel creativo del juez norteamericano encuentra su mayor
limitacin en la vinculacin judicial al precedente y no en las tcnicas
de interpretacin. Todo juez debe demostrar que su sentencia est
en concordancia con los precedentes en la materia, propios y de los
rganos jurisdiccionales superiores. De este modo las razones que
justifican un caso, sean formales o sustantivas, deben ser tomadas en
cuenta para resolver casos semejantes que se presenten con poste-rioridad. Adems, el carcter vinculante de los precedentes propicia que
exista un continuo dilogo entre tribunales, ya que la doctrina judicial
se va modelando a partir de la actividad de todos y cada uno de los
rganos que conforman el sistema judicial, aunque la ltima pala-bra
siempre la tienen los rganos con jurisdiccin de apelacin.
Esta aproximacin al mundo del Derecho resulta contrastante con
la que tenemos los juristas de los sistemas de civil law. De los Mozos
seala que nuestra actitud ante los sistemas de common law puede
quedar resumida en dos palabras: desconocimiento y sugestin, puesto
que tal sistema ejerce en no pocos planteamientos generales la fascinacin de lo desconocido.44
La concepcin racionalista del Derecho contina siendo nuestro
paradigma epistemolgico dominante. Por consiguiente, el mundo
ju-rdico nos lo explicamos a partir de categoras abstractas y totalizadoras que, en algunas ocasiones, son insuficientes para comprender
cabalmente la realidad jurdica, en concreto, la actividad jurisdiccional.
44
El sistema de common law desde la perspectiva jurdica espaola, Estudio de Derecho
Civil en homnenaje al Profesor J. Beltrn Heredia y Castao, Salamanca, (1984), p. 541.

148

ANA LAURA MAGALONI

El debate contemporneo sobre interpretacin jurdica en los sistemas


romanistas ha detectado estos problemas. Y, aunque las soluciones
propuestas todava son insatisfactorias, no cabe la menor duda que
nuestra atencin a los procesos de concretizacin del derecho, esto
es, a ese cmulo de conflictos jurdicos concretos resueltos por los
jueces que hacen que el derecho se incorpore en la vida social y deje
de ser una mera abstraccin, paulatinamente estn generando un
nuevo paradigma jurdico, lo que a su vez est transformando nuestra
concepcin de lo que es la actividad jurisdiccional y la ideologa que
gua la actividad de los jueces.
No sera correcto, no obstante, hablar de una americanizacin de
nuestro sistema jurdico. Como hemos destacado, las diferencias entre
las dos tradiciones jurdicas de occidente son abismales. Pero, sin duda,
el estudio del sistema jurdico norteamericano nos puede proporcionar
interesantes elementos de anlisis para comprender ese intrincado
mundo de los procesos concretos de resolucin de disputas.
Parece ser que es ah, en los procesos de aplicacin del derecho
a casos concretos, en donde nuestras categoras abstractas y totalizadoras ya no sirven para explicar lo que acontece en la realidad. Los
sistemas romanistas tendrn que encontrar sus propias soluciones a
esos problemas. Sin embargo, como seala Perelman, en una sociedad
democrtica, es imposible mantener una visin positivista del de-recho
segn la cual el derecho no es otra cosa que la expresin arbitraria de
la voluntad del soberano. De ah que el juez, si bien ha de otorgar
a la ley un puesto central para guiar su pensamiento, (tambin) ha
de disponer segn los casos de ms o menos poder para flexibilizar,
extender o restringir su alcance, para conciliar el respeto de los textos
con la solucin ms equitativa o ms razonable del caso concreto.45 De
esta forma el Derecho deja de ser una simple construccin racional y
abstracta y pasa a ser un instrumento al servicio de las necesidades y
demandas de la sociedad que debe regir. Conciliar nuestra concepcin
racionalista del Derecho con estas exigencias de justicia es uno de los
retos ms importantes que ahora enfrentamos.

45

La lgica jurdica y la nueva retrica. op. cit., pg. 231.

LA DERROTABILIDAD
DE LAS NORMAS JURDICAS
Jorge Rodrguez*

En un reciente y esclarecedor trabajo,1 el profesor Juan Carlos Bayn


ha evaluado una serie de problemas que ataen a la determinacin
de las condiciones bajo las cuales puede afirmarse que una proposicin
normativa relativa a un sistema jurdico es verdadera o falsa.
Bayn define all proposicin normativa como el significado de una
expresin dentica usada para enunciar que cierta accin o cierta clase
de acciones es obligatoria, o est prohibida o permitida de acuerdo a una
norma o conjunto de normas dados. Y a partir de tal caracterizacin
considera dos argumentos independientes con los cuales se podra poner
en tela de juicio la posibilidad de atribuir valores de verdad a las proposiciones normativas en el derecho.
El primero de tales argumentos, al cual Bayn dedica la mayor parte
de su escrito, se vincula con el escepticismo semntico y podra ser esquematizado del siguiente modo. Ciertos autores a los que engloba
ge- nricamente bajo lo que denomina tesis de la indeterminacin parcial, partiendo de la base de que los trminos de clase poseen un ncleo
de significado claro, suponen que para toda norma habra un ncleo de
casos claramente gobernados por ella: los casos jurdicamente fciles, en
los cuales es posible identificar y aplicar el derecho sin recurrir a consideraciones valorativas de ninguna clase.
Segn esta concepcin, el derecho sera slo parcialmente determinado, dado que habra otros casos, los denominados casos
difciles, respec- to de los cuales resultara problemtico determinar
las condiciones de verdad de la correspondiente proposicin normativa,
sea porque el caso en cuestin no est comprendido en el ncleo claro
de aplicacin de una norma sino en su zona de penumbra, sea porque

* Universidad de Buenos Aires, Argentina.


1
Bayn; J., Proposiciones normativas e indeterminacin del derecho, ponencia presentada
en el Congreso de Vaqueras (Crdoba), 1996. Lamentablemente no tuve oportunidad de presenciar
la defensa del trabajo por parte del profesor Bayn, pero su sola lectura result para m altamente
estimulante. Por otra parte, la generosidad del profesor Eugenio Bulygin me permiti participar en
la discusin que este trabajo gener en su Seminario Permanente de Lgica y Teora del Derecho
en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Quiero expresar mi agradecimiento
a las sugerencias y aportes en la consideracin de este tema hechas por el propio Bulygin, as
como por Hugo Zuleta, Germn Sucar y Claudina Orunesu, y en general a todo el grupo que se
rene en el seminario aludido.
ISONOMA No. 6 / Abril 1997

150

JORGE RODRGUEZ

el sistema se revela inconsistente o contiene una laguna a su respecto.2


Pero all donde el derecho es determinado, el razonamiento jurdico
queda insularizado respecto de consideraciones morales o polticas; y
se es un requisito nece-sario para poder seguir manteniendo con sentido la distincin entre el derecho que es y el derecho que debera ser
(Bayn; 1996), y consecuentemente, para mantenerse dentro del marco
del positivismo jurdico.
No obstante, de conformidad con lo que se acostumbra calificar como
tesis de la indeterminacin radical, las reglas no pueden controlar en
ningn caso las conductas del modo como lo supone la concepcin anterior, no por ninguna dificultad especfica de este tipo de reglas, sino en
virtud de un problema que aqueja al lenguaje en el que todas las reglas se
expresan. No habra casos claros de aplicacin de una regla, puesto que:
nunca sera posible decir a priori si una regla es o no aplicable a un caso
determinado: esto slo podra decirse una vez que se constatara que su
aplicacin suscita el acuerdo general, con lo cual la afirmacin hecha
de antemano de que un caso est realmente gobernado por la regla
sera el producto de una comprensin defectuosa de la relacin entre las
pala-bras y sus significados, es decir, de una concepcin filosficamente
confusa de las nociones de significado y seguir una regla. (Bayn;
1996).
Bayn intenta con sus reflexiones demostrar que la objecin que plantea la tesis de la indeterminacin radical puede ser superada, pero que
sin embargo ello obliga a profundizar el anlisis y llegar bastante ms lejos de lo que en general parecen estar dispuestos a hacer los partidarios
de la tesis de la indeterminacin parcial. En mi criterio, el profesor espaol logra su cometido en este punto de un modo altamente satisfactorio,
habida cuenta de lo cual me abstendr de comentarios superfluos.
Pero, como se anticip, en el final de su trabajo el profesor Bayn deja
planteada una segunda estrategia de crtica, a la que identifica como arCorresponde aqu hacer notar una diferencia con lo expresado por Bayn: en su opinin, un
caso puede ser difcil: a) cuando en relacin con un caso genrico el sistema se revelase inconsistente
o contuviera una laguna; b) cuando en relacin con un caso individual, ste fuera una instancia de
un caso genrico difcil o su status dentico resultara indeterminado por problemas de vaguedad.
Aunque es muy adecuada esta diferenciacin entre caso individual y caso genrico nosotros
prescindimos de indicarla en el texto simplemente por brevedad, creemos que resulta exagerado
sostener, tal como lo hace Bayn, que en cualquiera de la hiptesis considerada la solucin de los
casos difciles no est determinada por el derecho. Slo corresponde afirmar tal cosa en los casos
de lagunas o contradicciones, esto es, cuando el caso genrico no es correlacionado con ninguna
solucin o es correlacionado con dos o ms soluciones lgicamente incompatibles, mas no cuando
existe incertidumbre acerca de en qu caso genrico al cual las normas del sistema solucionan
unvocamente subsumir un caso individual en virtud de un problema de vaguedad.
2

LA DERROTABILIDAD DE LAS NORMAS JURDICAS

151

gumento de la derrotabilidad valorativa, que tambin podra emplearse


para poner en tela de juicio la idea bsica de la tesis de la indeterminacin
parcial. Segn ella, la regla de reconocimiento en los estados constitucionales contemporneos incorpora a los sistemas jurdicos principios
morales bsicos. Aunque esto no sera incompatible con la tesis positivista de la separacin entre el derecho y la moral,3 la interaccin
dentro de tales sistemas de reglas y principios obligara a replantearse el
sentido en el que el derecho es o no determinado:
() un principio puede requerir que un caso, comprendido inequvoca-mente en la zona de clara aplicabilidad de una regla, sea
resuelto de un modo diferente al dispuesto por aquella. Los principios
pueden justificar excepciones a las reglas: pero entonces, si no es posible
determinar de an-temano el conjunto preciso de casos gobernados por un
principio porque ste puede concurrir en muchos de esos casos con otros
principios, y no contamos con una jerarquizacin u ordenacin estricta
de los mismos que defina ex ante su peso respectivo, entonces tampoco
podemos determinar de antemano el conjunto preciso de excepciones obligadas a la regla, lo que es tanto como decir que no podemos determinar
de antemano en qu casos la regla es aplicable. (Bayn; 1996).
Valindose de la terminologa de Alchourrn y Bulygin, Bayn afirma
que los principios podran suministrar hiptesis de relevancia que pusieran en cuestin ciertas tesis de relevancia usadas por el legislador al
construir el universo de casos de una regla.
Pero en la medida en que los principios son parte del derecho, y no crite-rios axiolgicos externos a l, ello implica que las tesis de relevancia
usa- das por el legislador son jurdicamente derrotables (defeasible) sobre
la base de ciertas consideraciones valorativas (Bayn; 1996).
En consecuencia, tambin el status dentico de los casos comprendidos
en el ncleo lingsticamente claro de las reglas del sistema resultara derrotable sobre la base de consideraciones valorativas internas al propio
sistema jurdico.
Parece, por tanto, que cuando no exista consenso respecto a qu resulta
de esas consideraciones valorativas para un caso dado, los enunciados
que se formulen al respecto y que presuntamente expresaran propoMientras quede claro que podra no haberlo hecho, y que, en cualquier caso, es la regla
de reconocimiento la que determina qu es derecho y qu no lo es, el incorporacionismo no tiene
que verse como algo incompatible con la tesis positivista (Bayn; 1996).
3

152

JORGE RODRGUEZ

siciones normativas verdaderas o falsas, en realidad careceran de


valores de verdad. Cuando, por el contrario, s exista consenso al respecto, es ese con-senso el que opera como condicin de verdad ltima
de las proposiciones normativas. La posibilidad de formular genuinas
proposiciones normativas llega tan lejos como llegue el consenso acerca
de las consideraciones valorativas internas al derecho que pueden hacer
derrotable una calificacin dentica prima facie determinada por sus
reglas, y no existe ms all de l. (Bayn; 1996).
2.
Intentar en adelante analizar estas ideas, para lo cual resulta preciso en primer trmino delimitar el alcance de la tesis en controversia.
No buscar con ello tergiversar las palabras del profesor espaol a
fin de idear un adversario a la medida de la crtica, pero tampoco me
atormentar tratando vanamente de determinar cul sea la versin ms
fidedigna con su pensamiento. Por eso es que prefiero que se tomen estas lneas como reflexiones relativamente libres a partir de los dichos de
Bayn.
Por empezar, me parece que lo importante de este argumento es que,
si se toma como base la tesis positivista de la separacin entre el derecho
y la moral, entonces sorprendentemente podra llegarse a la conclusin,
con slo admitir que un sistema jurdico no slo est compuesto por reglas sino tambin por principios, que todas las calificaciones normativas
a partir de un sistema tal resultaran derrotables en virtud de consideraciones valorativas.
Sin embargo, esto no parece fcilmente conciliable con el hecho de que Bayn sostenga que en los estados constitucionales
contemporneos, la regla de reconocimiento incorpora principios
morales bsicos. Si tales principios son morales, la conclusin
segn la cual las calificaciones nor-mativas resultarn derrotables en virtud de consideraciones morales se vuelve obvia.
Ahora bien, yo acepto que los sistemas jurdicos contemporneos
incorporen principios cuyo contenido es coincidente con valoraciones morales muy extendidas, pero no creo que por ello corresponda decir que se trata de principios morales.4 En la medida de su positivizacin,
4
Moreso, Navarro y Redondo, en rplica a una idea de Nino, afirman con criterio semejante
que: (...) el hecho de que las normas jurdicas funcionen de manera similar a las normas morales
en el razonamiento de los sujetos no prueba que no existan diferencias entre ambos tipos de
normas. (...) Si se admite que un enunciado funciona como una norma moral porque la aceptacin
del mismo obedece a razones morales, cabe sealar que no por ello el enunciado se convierte en
una norma moral. El carcter del enunciado no debe confundirse con el carcter de las razones
en las que se apoya su aceptacin. (Moreso, J., Navarro, P. y Redondo, C., Argumentacin
jurdica, lgica y decisin judicial, en Navarro, P. y Redondo, C., Normas y actitudes normativas,
Mxico, Fontamara, 1994).

LA DERROTABILIDAD DE LAS NORMAS JURDICAS

153

se trata de principios jurdicos. De lo contrario, habra que concluir que,


como existe una conviccin moral muy extendida acerca de que el homicidio es moralmente incorrecto, las reglas jurdicas que prescriben
sanciones a los homicidas en la casi totalidad de los sistemas jurdicos
contemporneos seran en realidad normas morales.
Un segundo problema preliminar tiene que ver con la distincin entre
reglas y principios. Podra hacerse una larga lista con los distintos sentidos que pueden atribuirse a la expresin principios en el derecho,5
as como con los distintos criterios propuestos para diferenciarlos de las
reglas.6 Sin profundizar sobre la cuestin, dir solamente que, a partir de
ciertos pasajes, parecera que Bayn se refiere con la expresin principios a lo que Dworkin7 calificara como directrices polticas (policies),
esto es, pautas que proponen un objetivo que debe ser alcanzado, una
mejora en algn rasgo econmico, poltico o social de la comunidad. Con
ello parece aproximarse a la postura de Alexy, para quien los principios
jurdicos son mandatos de optimizacin.8 Sin embargo, considero que la
objecin que postula se vincula ms con lo que podramos calificar siguiendo al propio Dworkin y a Atienza y Ruiz Manero, como principios
en sentido estricto, esto es, normas que configuran el caso de un modo
abierto, que se encuentran sujetas a excepciones implcitas (cf. AtienzaRuiz Manero; 1991).
Para Dworkin, la diferencia entre los principios y las reglas sera de
carcter lgico: ambos apuntaran a decisiones particulares referentes a
obligaciones jurdicas en determinadas circunstancias, pero diferiran en
el carcter de la orientacin. En el caso de las reglas, si los hechos que
estipula la regla estn dados, entonces o bien la regla es vlida, en cuyo
ca-so la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no es vlida, y entonces no aporta nada a la decisin. Una regla puede tener excepciones,
pero un enunciado preciso de ella tendra en cuenta la excepcin y
cualquier enun-ciado que no lo hiciera sera incompleto. Si la lista de
excepciones fuera muy grande, sera incmodo repetirlas siempre que
se cite la regla. En teora, sin embargo, no hay para Dworkin razn por la
que no se puedan agregar todas, y cuantas ms haya, ms preciso ser el
enunciado de la regla.
5
Sobre este punto puede consultarse Carri, G., Principios jurdicos y positivismo jurdico,
en Notas sobre derecho y lenguaje, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 3ra. edicin, 1986, as como
Atienza, M. y Ruiz Manero, J., Sobre principios y reglas, en Doxa 10, 1991.
6 En este sentido, ver Alexy, R., Teora de los derechos fundamentaleas, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1993, ttulo original: Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, Verlag,
1986, traducido por E. Garzn Valds, pg. 82 y ss.
7
Dworkin, R., Los derechos en serio, Barcelona, Planeta-Agostini, 1993, ttulo original: Taking
Rights Seriously, 1977, traducido por M. Guastavino, especialmente captulo II.
8
Alexy, 1986, captulo III.

154

JORGE RODRGUEZ

Los principios, en cambio, no establecen consecuencias jurdicas que


se sigan automticamente cuando se satisfacen las condiciones previstas.
Los casos en los que el principio no se aplica no son para Dworkin en
verdad excepciones porque no podemos esperar que esos ejemplos en
contrario queden incluidos en un enunciado ms extenso del principio.
Ni siquiera en teora estn sujetos a enumeracin, pues habra que incluir
no slo aquellos casos ya previstos por instituciones existentes, sino tambin los innumerables casos imaginarios en que sabemos por anticipado
que el principio no sera vlido. Su enumeracin podra agudizar nuestra
per-cepcin del peso del principio, pero no proporcionara un enunciado
ms completo ni exacto del mismo (cf. Dworkin; 1977, 76).
Si se identifica a los principios con lo que hemos denominado
directrices polticas ms que con los principios en sentido estricto,
creo que la objecin de Bayn pierde fuerza. De hecho, las autoridades
normativas a veces parecen en cierta medida desentenderse de las acciones a emplear como medio para la obtencin de cierto estado de cosas
finales que se reputa valioso, y a veces parecen desentenderse en cierta
medida de los estados de cosas finales a los que se llegue en virtud de las
acciones que se reputan debidas. Y digo en ambos casos en cierta medida por cuanto, dentro del propio sistema, hay lmites tanto para lo uno
como para lo otro, lmites que son fijados por las restantes normas del
sistema. Sin embargo, podra plantearse seriamente que slo se trata del
modo en el que la nor-ma ha sido formulada ms que una diferencia real
entre dos especies distintas de normas. E incluso habra que considerar
seriamente la posi-bilidad de que toda norma que parece enfocarse hacia
la valoracin positiva o negativa de cierto estado de cosas sea traducible
en otra enfo-cada hacia la calificacin como debida o indebida de cierta
conducta y viceversa. Pero aunque esta identificacin no se acepte, la objecin de Bayn se dirige a predicar derrotabilidad de todas las normas
jurdicas. Y la derrotabilidad tiene que ver con la configuracin abierta de
los ca-sos, de modo que lo importante es analizar ese problema.
La tesis de la derrotabilidad de todas las normas jurdicas sostenida
por Bayn es similar a una idea presentada por Alexy; en su criterio,
tanto las reglas como los principios poseen carcter prima facie.9 Los
principios ordenaran que algo debe ser realizado en la mayor medida
posible, te-niendo en cuenta las posibilidades jurdicas y fcticas. Por
lo tanto, no contendran mandatos definitivos sino slo prima facie. Del
hecho de que un principio valga para un caso no se inferira que lo que
el principio exi-ge para ese caso valga como resultado definitivo. Los
principios presentaran razones que pueden ser desplazadas por otras ra9

Cf. Alexy, 1986, pgs 98 y ss.

LA DERROTABILIDAD DE LAS NORMAS JURDICAS

155

zones opuestas, careciendo de contenido de determinacin con respecto


a principios contrapuestos y a las posibilidades fcticas. En cambio, como
las reglas exigiran que se haga exactamente lo que ellas ordenan, contendran una determinacin en el mbito de las posibilidades jurdicas y
fcticas. Esta deter- minacin podra fracasar por imposibilidades jurdicas y fcticas, lo que podra conducir a su invalidez, pero, si tal no fuese el
caso, valdra enton-ces definitivamente lo que la regla establece.
Lo expresado parecera dar fundamento a la idea de que todos los principios tienen un mismo carcter: se tratara de pautas de conducta que
establecen obligaciones derrotables, prima facie. Las reglas todas las
reglas, en cambio, estableceran obligaciones inderrotables y tendran
un mismo carcter definitivo. Sin embargo, para Alexy, este modelo
resultara demasiado simple. Sera posible introducir excepciones a una
regla al decidir un caso. En tal situacin, la regla perdera su carcter
definitivo para la decisin del caso. Ahora bien, la introduccin de una
clusula de excepcin en una regla podra llevarse a cabo, en opinin de
Alexy, sobre la base de un principio. Por ello, en contra de lo que piensa
Dworkin, las excepciones introducibles en las reglas sobre la base de
principios ni siquiera seran tericamente enumerables.
3.
En mi opinin, esta objecin se relaciona directamente con el
si-guiente problema: Alchourrn y Bulygin, en el modelo de anlisis del
derecho que proponen en Normative Systems,10 parecen adoptar un presupuesto muy fuerte: todas las condiciones estipuladas por el legislador
para el surgimiento de una cierta solucin normativa se interpretan como
condiciones suficientes. En otras palabras, se asume como un principio
de racionalidad en el dictado de normas condicionales:
(Com) ((p Pq) (p Oq))
lo cual podra interpretarse en el sentido de que una conducta q est permitida bajo toda circunstancia en la que se da p o est prohibida bajo toda
circunstancia en la que se da p. Segn esto resultara irracional, de conformidad con una lgica para normas condicionales, que una autoridad
normativa permitiese q slo bajo ciertas circunstancias en las que se da
p, puesto que entre la permisin de q bajo toda circunstancia en la que
se da p y la prohibicin de q bajo toda circunstancia en la que se da p no
mediara espacio lgico alguno.
Aunque puedan existir razones de peso para aceptar esta suerte de
an-logo de la completitud para normas condicionales, no parece del todo
Alchourrn, C. y Bulygin, E., Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y
sociales, Buenos Aires, Astrea, 1975, ttulo original: Normative Systems, Viena, Springer-Verlag,
1971, traducido por los autores.
10

156

JORGE RODRGUEZ

insensato que una autoridad normativa no imponga una prohibicin de q


bajo toda circunstancia en la que se da p y tampoco permita q bajo toda
circunstancia en la que se da p, sino que slo califique normativamente q
en caso de que se d p bajo ciertas circunstancias.
Un argumento que podra esgrimirse para rechazar (Com) podra ser
el siguiente: suponer (Com) implica tomar toda propiedad que no haya
sido considerada expresamente como relevante por el legislador como
nor-mativamente irrelevante. Pero esto supone asimilar dos situaciones
distintas: el caso en que la autoridad normativa ha evaluado una cierta
propiedad y se ha decidido por no atribuirle relevancia normativa y el
caso en que la autoridad normativa no ha tomado en cuenta la propiedad
en cuestin. Dado que existen infinitas propiedades o circunstancias que
se podran tomar en cuenta, la autoridad normativa no puede haberlas
con-siderado todas al momento de dictar normas. Por ello, debera rechazarse la suposicin de que toda propiedad no contemplada expresamente
como relevante es irrelevante.
Esta observacin no se circunscribe al mbito de los sistemas jurdicos. Por el contrario, pueden rastrearse consideraciones semejantes
en otros contextos. Veamos dos ejemplos; en la lgica de las preferencias
de von Wright, se asume como un principio el carcter incondicional de
las preferencias, esto es, se interpreta que si p es preferida a q, ello ha de
entenderse en el sentido de que, dado un tercer estado de cosas r, si r se
da, entonces se prefiere p a q, y si r no se da, tambin se prefiere p a q.11
Sin embargo, von Wright se pregunta si puede decirse realmente que
haya preferencias incondicionales. Uno de los fundamentos que podran
alegarse para responder de manera negativa a tal pregunta es el siguiente: los estados de cosas que en cierta ocasin pueden actualizarse son
in-finitos, o al menos tantos que nadie podra analizarlos a todos. Siendo
ello as, no podra asegurarse que una cierta preferencia es incondicional,
es decir, que no se modificar cualquiera sea la configuracin del mundo.
En otros trminos: sostener una preferencia de p sobre q con carcter
in-condicional supone que, considerados todos los restantes estados de
co- sas posibles, siempre se preferir p a q, pues la presencia o ausencia
de cualquier otro estado de cosas r no es condicin de tal preferencia.
Pero para ello es menester tomar en consideracin a todos los restantes
estados de cosas posibles. Ahora bien, si el nmero de tales estados de
cosas es muy elevado o infinito, nadie podr analizar cada uno de ellos
para luego sostener que su preferencia de p sobre q no est condicionada
por ninguno. En consecuencia, ms all del inters terico que pueda
11
Von Wright, G., La lgica de la preferencia, Buenos Aires, Eudeba, 1967, ttulo original:
The Logic of Preference, Edinburgh, Edinburgh University Press, 1963, traducido por R. Vernengo,
pgs. 36-37.

LA DERROTABILIDAD DE LAS NORMAS JURDICAS

157

suponer la ca-tegora conceptual de las preferencias incondicionales,


ninguna preferencia real sera incondicional.12
Por otra parte, Amartya Sen distingue en el mbito del discurso moral
entre juicios morales bsicos y no bsicos.13 Un juicio moral es bsico
para una persona si se aplica bajo toda circunstancia concebible, esto
es, todas las circunstancias consideradas. Por oposicin, un juicio moral
sera no bsico en la medida en que resulte revisable bajo ciertas circunstancias. Vale aclarar que un juicio moral podra ser condicional y an as
bsico, da-do que lo que convierte a un juicio moral en no bsico no es el
hecho de que est sujeto a excepciones las cuales podran formar parte
de la formulacin de un juicio bsico, sino el que tales excepciones no
puedan enu- merarse taxativamente.
Toda vez que se supedite a determinadas circunstancias el
sostenimiento de juicios morales, afirma Sen, se puede discutir racionalmente con otra persona para tratar de convencerla, mostrndole que los
presupuestos fcticos o analticos sobre los que apoya sus juicios morales
son falsos. En cambio, en su opinin, cuando un juicio es bsico para una
persona, no puede discutrselo racionalmente. Si dos personas difieren
en un juicio moral, que ambas interpretan en el mismo sentido, podrn
disentir sobre las razones para sostenerlo o no. Si el juicio moral es no bsico, de con-formidad con esta interpretacin, esas razones podran estar
dadas por la duda sobre suposiciones fcticas o analticas subyacentes ya
que an aceptando la ley de Hume, no puede negarse que una conclusin
prescripti-va puede ser derivada de un conjunto de premisas entre las
cuales algunas sean fcticas. Si un juicio moral es bsico, por el contrario,
no existira procedimiento fctico o analtico alguno para discutirlo.
Sin embargo, como nadie ha tenido ocasin de considerar todas las
circunstancias fcticas concebibles y decidir si en algn caso cambiara
su criterio, no habra modo de saber a ciencia cierta si un juicio es realmente bsico para una persona. Por consiguiente, concluye Sen, ningn
juicio de valor resultara demostrablemente bsico, por lo cual estaran
equivocados quienes sostienen la imposibilidad de argumentar racionalmente sobre juicios de valor ms all de un punto: dado que no habra
modo de probar que en una discusin moral se ha llegado a una instancia
12
Von Wright estima como salida viable la de estipular que la incondicionalidad de las preferencias puede asumirse como relativa a un determinado conjunto de descripciones de estados de
cosas genricos, esto es, lo que en lgica se denomina universo de discurso (cf. von Wright; 1963b,
39). Dentro de los lmites de un cierto universo de discurso, de un cierto conjunto de alternativas
disponibles, sostener una preferencia como incondicional no tendra nada de problemtico.
13
Sen, A., Eleccin colectiva y bienestar social, Madrid, Alianza, 1976, titulo original:
Co-lective Choice and Social Welfare, San Francisco, Holden-Day, 1970, traducido por F. Elas
Castillo, pg. 81.

158

JORGE RODRGUEZ

en la que no se obtendrn respuestas nuevas, sino slo la repeticin del


precepto valora esto porque es valioso, sera imposible eliminar la posibilidad de una discusin cientfica fructfera sobre juicios de valor.14
4.
Adentrndome ya en la evaluacin de la tesis bajo anlisis, me
pa-rece importante comenzar por encontrar una respuesta a la siguiente
pregunta: qu es lo que se quiere significar cuando se dice que una regla introduce una excepcin en lo dispuesto por otra regla? Veamos un
ejemplo a partir de las dos siguientes formulaciones normativas:15
FN1: Es obligatorio sancionar a quienes cometen homicidio.
FN2: No se debe sancionar a los menores de edad.
En principio, parecera que podra representarse el significado de estos enunciados como dos condicionales de la siguiente forma:
N1: p Oq
N2: r Pq16
Esto es, si alguien comete homicidio (p), entonces es obligatorio
san-cionarlo (Oq), y si alguien es menor de edad (r), entonces no es obligatorio sancionarlo (Pq).17 Ahora bien, si esta fuese la representacin
adecuada de los enunciados mencionados, de ellos se derivara una
contradiccin para el caso de que se den conjuntamente p y r: sera tanto
obligatorio sancionar a un menor de edad homicida como permitido no
hacerlo, ya que:

14

Aunque no concuerdo en absoluto con esta conclusin de Sen, no me detendr aqu en

ella.
El anlisis del ejemplo es tomado de Alchourrn, C., Condizionalit e rappresentazione
delle norme giuridiche, en Martino, A. y Socci Natale, F. (Eds.), Analisi Automatica dei Testi
Giuridici, Milan, Giuffr Editore, 1988.
16
Una norma puede ser general en relacin a las persons a las que se dirige (todos los
argentinos, todos los que han cometido homicidio, etc.); puede tambin ser general en relacin
al tiempo (puede referirse a todo tiempo futuro a partir de cierto momento). Pero la dimensin
que interesa aqu es la generalidad respecto de las circunstancias. Para representar la idea de una
norma general en cuanto a las circunstancias, Alchourrn hizo uso del condicional estricto ,
el cual puede interpretarse como la cuantificacin universal (en relacin a las circunstancias) de
un condicional material (cf. Alchourrn; C., Philosophical Foundations of Deontic Logic and
the Logic of Defeasible Conditionals, en Meyer, J. y Wieringa, R., Deontic Logic in Computer
Science: Normative System Specification, Wiley & Sons, 1993). Una expresin como p Oq
debera pues interpretarse como bajo toda circunstancia en la que se de p, es obligatorio realizar
la conducta q.
17
Quizs sera mejor interpretar que es obligatorio no sancionarlo (O~q). De cualquier modo
esto es irrelevante.
15

LA DERROTABILIDAD DE LAS NORMAS JURDICAS

(p r) Oq

A partir de N1, por refuerzo del antecedente:


((p q) ((p r) q)).

(p r) P~q

A partir de N2, por refuerzo del antecedente.

(p r) (Oq P~q)

En virtud de que:
(((p r) (q s)) ((p q) ( r s))).

159

Claro que ningn jurista aceptara que este sistema genera contradic-ciones, sino que considerara que FN1 expresa una directiva
general de castigar a los homicidas, consagrndose en FN2 una excepcin: los me-nores de edad, no obstante, no deben ser castigados. En el
caso de que un menor cometa homicidio, se interpretara que prevalece la
solucin contenida en FN2, sin que ello importe conflicto alguno con FN1.
En otras palabras, se asume que en el sistema existe un criterio jerrquico que acuerda preferencia a la solucin normativa consagrada por N2
sobre aquella que surge de N1 para el caso de conflicto entre ambas. Por
ello, nuestra representacin de las reglas del sistema podra reformularse
del siguiente modo:
N1: (p ~r) Oq
N2: r P~q
Es decir, los homicidas que no sean menores de edad deben ser castigados, o lo que es lo mismo, es obligatorio sancionar a cualquiera que
cometa homicidio (principio general), salvo que sea menor de edad (excepcin). N1 conjuntamente con N2 constituyen un sistema coherente,
que no genera conflictos, y parece dar cuenta adecuadamente de las
intuiciones de los juristas.
En conclusin, digamos por ahora que, para que pueda hablarse de
que una regla hace excepcin a otra, se requiere: a) que las soluciones
nor-mativas de ambas resulten lgicamente incompatibles para cierto
caso genrico; b) que se estipule una preferencia de la solucin normativa de una de ellas sobre la otra para evitar la contradiccin.
5.
Como dijimos, puede interpretarse que los principios, a diferencia de las reglas, configuran el caso de manera abierta, esto es, se
encuentran sujetos a excepciones implcitas. Sin profundizar por ahora
en lo que esto ltimo pueda querer significar en el marco de un sistema
jurdico, representaremos a los principios utilizando, en reemplazo del
condicional generalizado, condicionales derrotables que simbolizaremos
como es usual >. El antecedente en un condicional derrotable p > q
consiste en un enunciado complejo de la forma:

160

JORGE RODRGUEZ

(p ~(r s )) q
Es decir, si p es verdadero, y no se dan r, s, u otras excepciones no
taxativamente enumerables, entonces ser verdadero q, de manera que
la verdad del antecedente del condicional derrotable no es una condicin
suficiente de la verdad del consecuente, sino solamente una condicin
contribuyente. El condicional derrotable > q significa, pues, que el antecedente p, conjuntamente con el conjunto de ciertos presupuestos a l
asociados, es una condicin suficiente del consecuente. Por ello, podra
definirse al condicional derrotable siguiendo a Aqvist18 del siguiente
modo:
(Def. >) (p > q) =def (f p q)
en donde f es un operador de revisin, esto es, suponiendo que A1
, An sean los presupuestos asociados con p, f p representar la asercin
con-junta de p con todos los A1 para todo 1 i n (cf. Alchourrn; 1993).
Los condicionales derrotables no cumplen la ley de refuerzo del antecedente:
(p > q) ((p r) > q)
Por otra parte, la necesidad de evitar inferencias de ese tipo obliga
adems a rechazar a su respecto la ley del modus ponens:
((p > q) p) q
Esta frmula es equivalente a:
(p > q) (p q)
De manera que si el condicional derrotable verificara la ley del modus
ponens, implicara al condicional material. Y dado que a su vez:
(p q) ((p r) q)
Llegaramos por transitividad a que:
(p > q) ((p r) q)
esto es, al refuerzo del antecedente. En consecuencia, los condicionales
derrotables son conectivas debilitadas respecto del condicional material,
que no satisfacen ni la ley de refuerzo del antecedente ni el modus ponens. Con ello, la prdida de poder inferencial al emplear esta conectiva
18
Aqvist, L., Modal Logic with Subjuntive Conditionals and Dispositional Predicates, en
Journal of Philosophical Logic 2, 1973.

LA DERROTABILIDAD DE LAS NORMAS JURDICAS

161

es de tal magnitud que en realidad no parece posible en base a este tipo


de enunciados efectuar inferencias respecto de ningn caso particular
(cf. Alchourrn; 1993).
6.
Consideremos ahora el caso de la introduccin de una excepcin
en una regla en virtud de un principio. A la luz de lo dicho en el apartado
4, para que ello ocurra, ser necesario que ambas normas consagren soluciones normativas lgicamente incompatibles. Por ejemplo:;
N1: p Oq
N2: r > P~q
Y a fin de que N2 un principio justifique una excepcin en N1 una
regla, debera adems darse preferencia a la solucin normativa consagrada en N2 sobre la que se deriva de N1 para el caso de conflicto
entre ambas. Pero aqu nos encontramos con una diferencia sustancial
con el caso analizado en 4: cuando se trata de dos reglas que correlacionan
condiciones lgicamente independientes con soluciones normativas incompatibles (como era el caso de p Oq y r P~q), se presentar
una contradiccin toda vez que se produzca la ocurrencia conjunta de sus
antecedentes. Por el contrario en la situacin ahora examinada, si se presentara un caso en el cual se verificaran tanto p como r, de N1 resultara
derivable (p r) Oq por refuerzo del antecedente, pero de N2, y dado
que los condicionales derrotables no admiten el refuerzo del antecedente ya que podra ser que en el caso considerado se haya verificado algu-na
de las excepciones implcitas a que est sujeto el principio, no es derivable
(p r) P~q. De manera que aunque una regla y un principio consagren soluciones normativas lgicamente incompatibles, pueden pese
a ello coexistir en un sistema normativo sin entrar en conflicto.
Por cierto que sostener que una regla y un principio no necesariamente entran en conflicto, ya que pueden tener mbitos de
aplicacin diferenciados, no significa que no puedan de hecho existir
en un sistema normativo ciertos principios que posean un mbito de
aplicacin al menos parcialmente coextensivo con ciertas reglas que establezcan soluciones normati- vas lgicamente incompatibles.19 Aunque,
insisto, esto no necesariamen-te ocurre en todos los casos, de plantearse
una situacin semejante podra ser que se diera preferencia a la solucin
normativa consagrada en el prin-cipio. Entonces slo entonces podra
sostenerse que el principio introduce una excepcin en la regla. Pero
la introduccin de esta excepcin a efectos de salvar el conflicto puede
llevarse a cabo de dos modos diferentes:
19
Siendo ello as, y si se ignora cul es el mbito de aplicacin de los principios, por qu presumir
que un principio dado es parcialmente coextensivo con una regla lgicamente incompatible?

162

JORGE RODRGUEZ

Alternativa 1:
N1: (p ~r) Oq
N2: r > P~q

Alternativa 2:
N1: (p ~f r) Oq
N2: r > P~q

De acuerdo con la primera alternativa, N1 resultara reemplazada por


N1, la cual dispone que toda vez que se de p y no se de r, resultar obligatorio realizar el acto q. Del sistema as reformulado no sera derivable
ya ninguna contradiccin, en razn de haberse limitado el mbito de
aplica-cin de la regla a los casos en que se verifique p pero no r. De
conformidad con la segunda alternativa, tambin se elimina toda posible
contradiccin, pero la excepcin que se introduce en N1 es menos restrictiva; N1 slo excluye la aplicacin de la regla originaria en los casos en
que se ve-rifique r conjuntamente con los presupuestos implcitos a ella
asociados. En esta segunda alternativa, hemos introducido una excepcin
a la regla inicial respecto de la cual no sabemos exactamente qu casos
comprende, dado que se ignoran cules son los presupuestos asociados
a r que vuelven derrotable al condicional de N2. Por tal motivo, N1 se ha
vuelto tan derrotable como N2, ya que, por encontrarse la excepcin en
ella introducida sujeta tambin a excepciones implcitas, su campo de
aplicacin ha devenido indeterminado. Claro que esto no ocurre en la
alternativa 1, en la cual la excepcin introducida tiene carcter cerrado,
por lo que N1 resulta tan inderrotable como la regla inicial.
Por consiguiente, parecera que no corresponde concluir que todas las
normas jurdicas son derrotables en base al argumento de que, si se admite la coexistencia en un sistema jurdico de reglas y principios, y dado
que los principios pueden justificar excepciones a las reglas, estas ltimas
tambin resultaran sujetas a excepciones implcitas. En primer lugar
porque reglas y principios que estipulen soluciones normativas incompatibles pueden coexistir sin generar conflicto alguno, y en segundo lugar,
porque en el hipottico caso de que se presentara un conflicto, ste podra salvarse dando preferencia al principio pero sin que ello importe
transformar en derrotable a la regla.
Sin embargo, lo consignado podra controvertirse del siguiente modo:
en cuanto a lo primero, en la medida en que un conflicto entre una regla y
un principio sea posible, ello bastara para provocar incertidumbre acerca
del campo de aplicacin de las reglas que integran un sistema jurdico, si
se admite adems la pertenencia a tal sistema de ciertos principios. En
cuanto a lo segundo, si bien es cierto que a travs de cualquiera de las
dos alternativas consideradas se evita el surgimiento de contradicciones,
la segunda parece ms apropiada para la solucin del problema que la
primera. Tal como lo han sealado Alchourrn y Bulygin en reiteradas

LA DERROTABILIDAD DE LAS NORMAS JURDICAS

163

oportunidades,20 una condicin de adecuacin que parece racional exigir de un acto de derogacin es que se elimine del sistema normativo
en cuestin el conjunto ms reducido de normas que sea suficiente para
garantizar que el contenido normativo que pretende derogarse ya no sea
derivable en el nuevo sistema. Anlogamente, una condicin de adecuacin que parece sensato exigir a la hora de introducir una excepcin en
una norma a fin de evitar una contradiccin es que se efecte la mnima
limitacin a su campo de aplicacin que sea suficiente para garantizar la
eliminacin de la contradiccin. Esta condicin es satisfecha por la alternativa 2, pero no por la alternativa 1.21 Y justamente segn la alternativa
2, la regla se vuelve derrotable por la introduccin de una excepcin a
partir de un principio.
En mi opinin no es nada claro cul de estas dos alternativas ha de ser
considerada preferible: introducir una excepcin ms amplia que lo que
la eliminacin de la contradiccin exige o limitar al mnimo la excepcin
pero al precio de volver incierto el campo de aplicacin de la regla. Sin
embargo, me parece que puede responderse a la objecin planteada por
Bayn en base a razones independientes de las ideas esbozadas hasta
aqu, de conformidad con las cuales ella se revela como trivial o parece
presuponer lo que pretende demostrar.
7. El punto clave creo que pasa por dilucidar de dnde proviene el carcter implcito de las excepciones a las que estn sujetos los principios.
Segn el anlisis hecho en el apartado 4, para que pueda decirse con
sentido que una norma est sujeta a una excepcin, es menester que otra
norma que estipule una solucin normativa lgicamente incompatible
con la primera resulte preferida a ella para el caso de conflicto. Si se acepta
esta idea, estimo que slo hay cinco formas a travs de las cuales se puede
dar sentido a la idea de las excepciones implcitas que limitan el campo de aplicacin de los principios jurdicos.
a) La primera posibilidad es interpretar que una excepcin posee carcter implcito porque la norma que consagra una solucin normativa
en conflicto con el principio, o el criterio jerrquico en virtud del cual se
privilegia a la solucin normativa de aquella, se encuentran implcitos
en el sistema jurdico de referencia, entendiendo esto en el sentido de que
la norma en cuestin o el criterio de preferencia normativa no resultan
identificables a partir de su asociacin con ciertos hechos sociales, como
por ejemplo, actos consistentes en la formulacin de ciertos enunciados
Vase, por ejemplo, Alchourrn, C. y Bulygin, E., Sobre el concepto de orden jurdico,
en Crtica, Vol. VIII, No. 23, 1976.
21
Advirtase que de acuerdo con esta alternativa, los casos en que se verifique p as como
r, pero sin los presupuestos a ella asociados, no quedan ahora cubiertos por ninguna de las dos
normas, de modo que, si bien se ha suprimido la contradiccin, ahora existe una laguna.
20

164

JORGE RODRGUEZ

por parte de cierta clase de personas de conformidad con determinadas


exigencias formales.
Esta interpretacin resulta abiertamente contradictoria con la tesis
b-sica del positivismo, cuya aceptacin fuera supuesta como hiptesis
en el planteamiento del argumento crtico de Bayn. En consecuencia,
de acuerdo con esta lectura y tal como lo adelantamos, la tesis de la derro-tabilidad de las normas jurdicas se vuelve trivial, ya que estaramos
diciendo simplemente que, si se rechaza el positivismo y se acepta que
todo sistema jurdico no slo est conformado por normas identificables
por su origen a partir de una regla de reconocimiento, sino tambin
por otras normas implcitas, cuya pertenencia al sistema no puede
asociarse con hechos sociales de ninguna especie, entonces el status
dentico de todos los casos resultar en ltima instancia dependiente de
consideraciones morales.
b) Una segunda versin sera sta: los principios jurdicos se encuentran sujetos a excepciones implcitas en razn de que, an cuando sus
excepciones no resultan estipuladas por el propio sistema jurdico, habra casos en los que los principios no resultaran aplicables por existir
razones morales que imponen al caso una solucin distinta. Esta interpretacin resulta expresamente descartada por Bayn, al afirmar:
Por supuesto, un caso jurdicamente fcil puede ser moralmente difcil: se
puede entender que hay razones morales para aplicar al caso una solucin
distinta de la que el derecho establece. Pero eso es una cosa, y otra muy distinta decir que el derecho no la establece, o no la establece de forma clara.
Por lo tanto, habra que mantener bien diferenciadas estas dos cuestiones:
por un lado, en qu consiste aplicar la regla: por otro, si moralmente se debe
o no aplicar la regla en determinadas circunstancias. (Bayn; 1996).
c) La tercera alternativa consistira en sostener que la norma que
in-troduce la excepcin en el principio, o el criterio de preferencia que
posterga la solucin normativa en l consagrada, no integran el sistema jurdico al cual pertenece el principio en un cierto tiempo t, pero en
cambio s forman parte del sistema en un tiempo t+1. En otras palabras,
aunque la excepcin no existe en el sistema jurdico (estadsticamente
considerado), puede ser que se incorpore en algn sistema futuro de
la sucesin de sistemas que conforman un orden jurdico, 22 de ah su
carcter implcito.
Como en el caso a), aqu la tesis de la derrotabilidad de las normas jurdicas consignara algo obvio: todas las normas jurdicas no cabra en este
sentido establecer diferencia alguna entre reglas y principios resultaran
22

1976.

La distincin entre sistema y orden jurdico puede encontrarse en Alchourrn-Bulygin;

LA DERROTABILIDAD DE LAS NORMAS JURDICAS

165

derrotables en virtud de que nada impide que respecto de cualquiera de ellas, una futura modificacin del sistema incorpore una excepcin
antes no contemplada. Por otra parte, en esa inteleccin, la tesis no tendra ninguna relacin con el problema de la determinacin de la verdad
de las proposiciones normativas, que es el tema general que le preocupa
al profesor Bayn: la afirmacin de que p es obligatorio, prohibido o permitido segn el derecho vigente en un determinado lugar y en un tiempo
t no variar en sus condiciones de verdad por el hecho de que en un tiempo t+1 el derecho vigente pueda disponer otra cosa.
d) La cuarta posibilidad merece una atencin ms cuidadosa. A
diferen- cia del caso anterior, en el cual el carcter implcito de las excepciones resultaba de la ambigedad entre sistema y orden jurdico, aqu
resulta de una ambigedad distinta: la que media entre una formulacin
norma-tiva y la norma por ella expresada.
Consideremos de nuevo el ejemplo analizado en 4. All se parti de la
base de una cierta formulacin normativa FN1, la cual fue interpretada
como expresiva de una regla no sujeta a excepciones: todo el que comete
homicidio debe ser sancionado. Sin embargo, al tomar en cuenta una segunda formulacin normativa FN2, fue necesario revisar la interpretacin
atribuida a FN1, haciendo lugar a la excepcin para el caso del menor
homicida. Hubo aqu una modificacin del sistema? Creo que lo ms
adecuado sera considerar que en este caso no es que el sistema haya
sido modificado: ms bien parece que en l siempre existi la excepcin
en cuestin, de ah que un jurista no aceptara que las reglas expresadas
por ambas formulaciones normativas den lugar a ninguna contradiccin. Lo que ocurre es que, an cuando el sistema se ha mantenido
sin variantes relevantes en lo que a nuestro ejemplo concierne, lo que
s ha sufrido una modificacin son mis creencias acerca de qu reglas
integran el sistema. A primera vista consider que la interpretacin ms
adecuada de FN1 era p Oq, pero a partir de la interpretacin de otra
formulacin norma-tiva del sistema y de los criterios de preferencia entre
ambas, mis creen- cias cambiaron. Ahora creo que FN1 expresa la norma
(p ~r) Oq.
En este sentido, decir que una norma se encuentra sujeta a excepciones implcitas significara en realidad que la interpretacin que corresponde atribuir a una cierta formulacin podra resultar revisada en
virtud de lo que dispongan las restantes normas del sistema. No se trata
de un pro-blema que se vincule directamente con las normas sino ms
bien con las creencias acerca de las normas que conforman un cierto
sistema. Desde esta perspectiva tampoco cobrara sentido postular
una diferenciacin tajante entre dos tipos de normas las reglas y los
principios, dado que esta incertidumbre podra extenderse en mayor o
menor medida a cualquier formulacin normativa de un sistema jurdico.

166

JORGE RODRGUEZ

La interpretacin preliminar de cualquier formulacin normativa podra


considerarse derrotable en virtud de consideraciones ulteriores fundadas
en la interpre- tacin que quepa atribuir a las restantes formulaciones del
sistema. Pero esto no es ms que sealar que la interpretacin es un
proceso que se desenvuelve en el tiempo, en cuyo transcurso podemos
adquirir mayor informacin que obligue a revisar lo hecho hasta entonces, y que no es posible determinar el significado de una formulacin
normativa tomada en forma aislada, sino que debe atenderse al contexto
en el cual ella ha sido formulada.
Por lo dems parecera que esta cuestin est directamente relacionada con el primer problema que evala Bayn en su trabajo, y no dara lugar a un argumento independiente. Porque si se acepta la idea positivista
de que el derecho en cada momento es el resultado de un conjunto de
actos de creacin normativa, como ese conjunto es finito, el nmero
de normas que lo integren tambin lo ser, de modo que en la reconstruccin racio-nal de cada norma del sistema, como resultado final del
proceso de interpretacin, se podr, al menos desde un punto de vista
terico, especificar todas y cada una de las condiciones suficientes para
el surgimiento de las soluciones normativas establecidas. Que en la prctica ello sea muy engorroso, o que ni siquiera resulte necesario llevarlo
siempre a cabo, no significa que las excepciones implcitas provengan
de fantasmagricas normas implcitas o consideraciones valorativas
sub-yacentes.
e) La ltima alternativa, que no exploraremos aqu en profundidad sino
slo dejaremos sugerida, no posee en verdad carcter independiente, pero permitira estudiar de modo ms adecuado aquello a lo que se suele
hacer referencia con la expresin principios jurdicos.
En el anlisis de los sistemas contemporneos no puede soslayarse
el hecho de que en ellos existen autoridades normativas de diferentes
jerarquas. En general se interpreta que, si una autoridad AN1 califica
normativamente una cierta conducta, ello importa una limitacin en la
competencia de cualquier autoridad inferior AN2 para regular esa conducta de modo lgicamente incompatible.23 Sea ahora una autoridad
AN1 que decide calificar normativamente una conducta, pero al hacerlo
aclara de manera explcita que ello no debe ser entendido como una limitacin en la competencia de una autoridad normativa inferior AN2 para
consagrar ciertas excepciones en casos especficos, siempre y cuando
con la intro-duccin de las excepciones la autoridad inferior no desvirte
completa- mente la finalidad perseguida con el dictado de la norma ms
23
Cf. Alchourrn, C. y Bulygin, E., Permission and Permissive Norms, en Krawietz, W. et
al. (eds.), Theorie der Normen, Berlin, Duncker & Humbolt, 1984.

LA DERROTABILIDAD DE LAS NORMAS JURDICAS

167

general. Podramos decir que la norma dictada por AN1 se encuentra


sujeta a ex-cepciones implcitas, en el doble sentido siguiente: por una
parte, la for- mulacin normativa dada a conocer por AN1 deber interpretarse am-nicamente con las formulaciones normativas a travs de las
cuales AN2 haya ya introducido excepciones: adems, dado que AN1 le ha
reconocido expresamente competencia para ello, puede que en el futuro
AN2 intro-duzca nuevas excepciones.
Me parece que muchas peculiaridades que revisten los denominados
principios jurdicos pueden analizarse a partir de esta idea bsica, aunque ella no brinde una explicacin diversa a la ya consignada en c) y d)
sobre el carcter implcito que revistiran las excepciones que circunscriben el mbito de aplicacin de los principios.
A modo de conclusin dir simplemente que por lo expuesto, no veo
cmo sera posible derivar la derrotabilidad de todas las normas de un
sistema jurdico a partir de la aceptacin de que en l interactan reglas
y principios, salvo en alguno de los sentidos triviales que he analizado
o presuponiendo el rechazo de la tesis positivista. Asumir que las condiciones establecidas por el legislador para el surgimiento de cierta
conse- cuencia normativa son condiciones suficientes y no meramente
contribuyentes parece pues una consecuencia perfectamente sensata
para un positivista.

NOTAS

FUNDAMENTACIN O PROTECCIN
DE LOS DERECHOS HUMANOS?
LAS TESIS DE BOBBIO Y DE BEUCHOT
ngel Hernndez*

l problema filosfico de los derechos humanos no puede ser disociado del estudio de los problemas histricos, sociales, econmicos,
psi-colgicos, inherentes a su propia realizacin: el problema de los fines
del de los medios. Esto significa que el filsofo no est solo. El filsofo
que se obstina en permanecer solo termina por condenar la filosofa a la
este-rilidad. (Norberto Bobbio).
En un ensayo publicado a mediados de la dcada de los sesenta, Norberto Bobbio afirm que el problema de fondo relativo a los derechos
humanos no es hoy tanto el de justificarlos, como el de protegerlos (1991:
61). Esta polmica frase forma parte de un trabajo en el que se cuestiona
la doble ilusin que encierra la bsqueda de un fundamento absoluto de
los derechos humanos. De acuerdo con Bobbio, durante mucho tiempo
los iusnaturalistas han tratado de encontrar argumentos irresistibles
para mostrar que los derechos humanos se derivan directamente de la
naturaleza del hombre. Para quienes adoptan esta perspectiva, el carcter
irre-sistible de esos argumentos supuestamente sera una especie de garanta para obtener un reconocimiento ms amplio de esos derechos.
Frente a esta concepcin, Bobbio presenta una serie de argumentos para
mostrar, primero, que la tarea de encontrar un fundamento absoluto es
una tarea condenada al fracaso; y segundo, que la justificacin ltima de
los derechos humanos no es una condicin necesaria ni suficiente para
su plena realizacin.
En un libro publicado recientemente en Mxico, Mauricio Beuchot
se propuso realizar una bsqueda del ncleo ontolgico de los derechos
humanos. Frente al descrdito de las concepciones metafsicas y ante la
desconfianza que existe cuando se habla de las naturalezas o esencias,
Beuchot anuncia en esa obra el retorno del iusnaturalismo, es decir, el
retorno de una concepcin que sostiene que el derecho natural es independiente del positivo, anterior a l y su fundamento. Despus de recorrer las
sinuosas veredas del iusnaturalismo tomista de la escuela de Salamanca
(Vitoria, Soto y Las Casas), Beuchot concluye: ...nos parece que slo con
la fundamentacin filosfica de los derechos humanos que hemos hecho
* Universidad Autnoma de Aguascalientes, Mxico.
ISONOMA No. 6 / Abril 1997

172

NGEL HERNNDEZ

podemos aportar nuestro grano de arena para ayudar a todos aquellos que
se empean por conseguir ese bien (justicia y paz) que todos deseamos
(1995: 172). Aparentemente, una vez conocidos los argumentos irresistibles
que muestran cul es el fundamento ltimo de los derechos humanos,
nadie podra negarse a reconocerlos y a respetarlos.
Por qu ahora, despus de poco ms de treinta aos, el tema del
fun-damento de los derechos humanos se vuelve a plantear con fuerza
re-novada? En las pginas que siguen intentar ensayar una respuesta a
esta pregunta a partir del anlisis tanto de los argumentos que tienden
a restar importancia al problema de la fundamentacin absoluta de los
derechos humanos, como de aquellos que niegan el carcter ilusorio de
tal fun-damentacin.
Los argumentos de Bobbio
Bobbio considera que la fundamentacin de los derechos humanos
no es un problema inexistente, sino un problema que ha sido resuelto
sa-tisfactoriamente sobre todo a partir de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos. Desde su punto de vista, el documento aprobado por
48 pases miembros de la Asamblea General de las Naciones Unidas el
10 de diciembre de 1948 representa la manifestacin de la nica prueba
por la que un sistema de valores puede ser considerado humanamente
fundado y, por tanto, reconocido: esta prueba es el consenso general acerca
de su validez (1991: 64). En este sentido, la bsqueda del fundamento
ab-soluto de los derechos humanos es sustituida por una fundamentacin
histrica en la que se destaca el proceso a partir del cual un sistema de
principios o valores es aceptado universalmente. En su argumentacin
es importante distinguir dos planos distintos: los argumentos para contrarrestar la doble ilusin de encontrar un fundamento absoluto de los
de-rechos humanos y los argumentos contra el derecho natural.
Argumentos contra la doble ilusin del fundamento absoluto. Para
mos-trar que toda bsqueda del fundamento absoluto est infundada,
Bobbio hace referencia a cuatro dificultades: 1) derechos humanos
es una expresin muy vaga. Las definiciones que se han dado o son tautolgicas (derechos humanos son aquellos que pertenecen al hombre
en cuanto hombre), o dejan al margen su contenido y destacan algn
rasgo desea-ble de esos derechos (derechos humanos son aquellos que
pertenecen o deberan pertenecer a todos los hombres), o bien cuando
hacen referencia al contenido introducen trminos de valor sujetos siempre a inter-pretaciones diversas (derechos humanos son aquellos cuyo
reconocimiento es condicin necesaria para el perfeccionamiento de la
persona). Por tanto, si no existe una nocin precisa de los derechos hu-

FUNDAMENTACIN O PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS?

173

manos, es difcil encontrar una fundamentacin absoluta; 2) los derechos


humanos constituyen una clase variable que se ha modificado y contina
mo-dificndose. Derechos que anteriormente se consideraban absolutos,
actualmente han sido sensiblemente limitados; otros que no se mencionaban siquiera, ahora estn incorporados en todas las declaraciones. Por
tanto, no se puede dar un fundamento absoluto de derechos que son
his-tricamente relativos; 3) la clase de los derechos humanos tambin
es heterognea. Entre los derechos incluidos en una misma declaracin
existen pretensiones distintas e incluso incompatibles entre s (vgr. el
derecho de expresin del artista y el derecho del pblico a no ser ofendido). Por tanto, las razones que sirven para sostener a unas no sirven para
otras; 4) existen derechos que son antinmicos, es decir, que la realizacin integral de unos impide la de los otros. Es el caso, por ejemplo, de
los derechos individuales y los derechos sociales, que no pueden tener el
mismo fundamento absoluto.
En seguida, Bobbio expone tres argumentos para dejar en claro que
la fundamentacin absoluta de los derechos humanos no es una garanta
para su plena realizacin: 1) los derechos humanos no se han respetado
ms en la poca en que los pensadores estaban de acuerdo en la creencia
de haber encontrado en la naturaleza humana argumentos irresistibles
para defenderlos; 2) a pesar de la crisis de los fundamentos, en los ltimos
decenios la mayor parte de los gobiernos del mundo han proclamado de
comn acuerdo una Declaracin Universal de los Derechos Humanos, lo
cual significa que han encontrado buenas razones para hacerlo. Por ello,
ahora no se trata de buscar la razn de las razones, sino las mejores
soluciones para protegerlos; 3) la plena realizacin de los derechos humanos no depende slo de las buenas razones aducidas para demostrar
su bondad absoluta ni tampoco de la buena voluntad de los gobernantes,
sino ms bien de la transformacin de ciertas condiciones histricas y
sociales (1991: 53-62).
Argumentos contra el derecho natural. Bobbio problematiza las nociones
de derecho y naturaleza a partir de seis argumentos: 1) El derecho es
un conjunto de reglas de la conducta humana que tienen la capacidad de
hacerse valer por la fuerza. El derecho natural no cuenta con esa fuerza
coercitiva; por tanto, el derecho natural no puede llamarse derecho; 2)
El fin del derecho es la conservacin de la sociedad humana. El derecho
natural no ayuda a alcanzar ese fin en la medida en que no puede garantizar
a los hombres la seguridad de su existencia, por tanto, el derecho natural
no cumple con la nocin de derecho; 3) Actualmente, no es posible recurrir al derecho natural para decidir las controversias entre los esta- dos,
ni para decidir las controversias entre el gobierno y el pueblo, ni tampoco
para llenar las lagunas del derecho positivo; 4) La palabra natu-raleza
es equvoca. El llamado estado de naturaleza ha sido interpretado por

174

NGEL HERNNDEZ

algunos pensadores como la paz y por otros como la guerra, por tanto,
existen diversas interpretaciones, incluso rivales, sobre el con-tenido de
la ley natural y el derecho natural; 5) Aun cuando se llegara a un acuerdo
sobre lo que es natural, no sera posible llegar a un acuerdo unnime
sobre lo que es justo por ser natural o injusto por oponerse a lo natural;
6) Aun cuando hubiera acuerdo acerca de lo que es justo por el hecho
de ser natural, de ah no se seguira que ese acuerdo fuera vlido para el
momento actual, ya que todas las corrientes filosficas de los siglos XIX
y XX han socavado la fuerza de sugestin del mito de la naturaleza al
considerar la historia como una creacin no del hombre en abstracto, sino
de los hombres concretos que desarrollan sus actividades en contextos
econmicos y culturales diversos (1995: 123-135).
Bobbio sostiene que los derechos humanos son derechos histricos
que han surgido gradualmente y no todos a la vez y para siempre. En
este pro-ceso de formacin, se distinguen tres fases: el nacimiento de los
derechos humanos, en tanto derechos naturales, en las teoras filosficas
del ius-naturalismo moderno; la positivacin de esos derechos en el mbito
de los diversos estados nacionales; y, finalmente, su afirmacin al mismo
tiempo positiva y universal en la comunidad de todas las naciones: ...los
derechos humanos nacen como derechos naturales universales, se desarrollan como derechos positivos particulares, para encontrar al fin su plena
rea-lizacin como derechos positivos universales (1991: 68). En el primer
caso, en tanto derechos naturales nicamente pensados, los derechos
humanos no son otra cosa que la expresin de una noble exigencia; en
el segundo, en tanto derechos positivos, los derechos humanos obtienen
el respaldo de la fuerza coercitiva del Estado-nacin; en el tercero, el Estado
que no reconozca o que viole sistemticamente los derechos aceptados
por la va del consenso, puede incluso ser obligado a respetarlos por la
presin de la comunidad internacional. Es claro que independientemente
de sus crticas al iusnaturalismo, Bobbio le concede una doble funcin
histrica: la de ser el punto de partida de los derechos humanos y la de
poner lmites al poder del Estado (1991: 42 y 119).
El anunciado retorno del iusnaturalismo
Est fuera de discusin que la doctrina del Derecho natural es tan antigua como la propia filosofa occidental. En esto coinciden tanto Norberto
Bobbio como Mauricio Beuchot. Uno de los criterios que sirve para distinguir el iusnaturalismo antiguo del moderno reside en el carcter objetivo
o subjetivo del derecho. De acuerdo con Bobbio, toda norma jurdica es
imperativo-atributiva, es decir, impone una obligacin a un sujeto al tiempo
que atribuye un derecho a otro. Ahora bien, el iusnaturalismo clsico y
medieval haba puesto el acento sobre el aspecto imperativo de la ley na-

FUNDAMENTACIN O PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS?

175

tural ms que sobre el aspecto atributivo; mientras la doctrina moderna de


los derechos naturales pone el acento sobre el aspecto atributivo ms que
sobre el imperativo (1991: 41). En el primer caso, la ley natural impone
obligaciones; en el segundo, atribuye derechos.
Bobbio ubica el paso de la doctrina tradicional del derecho natural
(objetivo) a la doctrina moderna de los derechos naturales (subjetivos) en
las grandes construcciones tericas de Hobbes y sobre todo Locke (siglo
XVII), a quien llama el padre del iusnaturalismo moderno. Beuchot, por
su parte, defiende dos tesis histrico-filosficas que le sirven como punto
de partida para anunciar el retorno del iusnaturalismo. De acuerdo con la
primera, los que ahora llamamos derechos humanos son los que eran
llamados derechos naturales en la tradicin escolstica del siglo XVI,
principalmente en la escuela tomista de Salamanca. En la segunda tesis
establece que fue precisamente Bartolom de las Casas el que vio ms
claramente esos derechos al defender la idea de que los indios y negros
eran tambin miembros de la especie humana (1995: 92-93).
A travs de una argumentacin histrico-filosfica, Beuchot muestra
que en la escuela tomista salmantina confluyeron tres corrientes de pensamiento: el nominalismo ockhamista que aport la nocin subjetiva del
derecho, el humanismo renacentista que puso de relieve la dignidad
del hombre, y la concepcin tomista de la naturaleza humana que hizo
posible defender la universalizacin de los derechos humanos. De todos
es conocido que el iusnaturalismo de los siglos XVII y XVIII no slo se
resisti a reconocer los derechos de los pueblos no europeos sobre
todo americanos y africanos, sino que busc la manera de justificar su
violacin sistemtica.
Desde la perspectiva de un tomismo renovado a partir de ciertos planteamientos recientes de la filosofa analtica que conciben a los derechos
humanos como derechos morales, Beuchot seala que existen buenas
razones para diluir las crticas de Bobbio al derecho natural. En trminos
generales, y en correspondencia con las objeciones de Bobbio al derecho
natural, los argumentos de Beuchot se desarrollan en torno a seis grandes
lneas: 1) en la expresin derecho natural la palabra derecho no es
unvoca ni equvoca, sino analgica. Es cierto que el sentido ms propio de
esa palabra es el que hace referencia al carcter coercitivo que tiene la ley;
no obstante, el derecho natural puede llamarse derecho por-que su fuerza
radica en la obligacin moral, en la fuerza de la conciencia y no slo en los
buenos deseos; 2) en la concepcin tomista, el estado natu-ral del hombre
no reside en su parte animal, sino en su racionalidad. La razn, tambin
segn esa concepcin, no puede ir en contra del hombre y est dirigida
al bien comn; 3) en el sistema tomista el derecho natural tiene la funcin
de iluminar con sus principios el ordenamiento del dere-cho positivo, de
tal modo que si ste lo contradice es injusto. El derecho positivo sera el

176

NGEL HERNNDEZ

cumplimiento y desarrollo de los principios establecidos en el derecho


natural; 4) los desacuerdos en cuanto al contenido del dere-cho natural, no
implican su inexistencia. Es verdad que hay teoras rivales, sin embargo,
eso slo significa que debe salirse del desacuerdo mediante la crtica y
la argumentacin; 5) el iusnaturalismo sostiene que la natura-leza misma
es un hecho que est cargado de valor y que tiene implicaciones morales
y jurdicas. Por tanto, se limita a extraer los contenidos axiolgicos que se
encuentran en ella, siempre en relacin con la razn humana; 6) desde la
perspectiva tomista, la razn es la naturaleza del gnero humano; y, si la
historia es hechura racional del hombre, en lugar de apartarse de su naturaleza, estar ms cerca de ella y le ser ms acorde (1995: 123-132).
As pues, de acuerdo con Beuchot, los principios derivados de un iusnaturalismo tomista renovado seran el nico fundamento de los derechos
humanos. En este sentido, las diversas teoras que existen sobre el derecho natural no podran ser todas verdaderas y slo a travs de la crtica
y la argumentacin se podra llegar a un solo sistema, que por supuesto,
segn Beuchot, sera una teora tomista renovada y enriquecida: El que
haya muchas interpretaciones y sistemas de derecho natural implica, en
primer lugar, que no es tan evidente como sera de desear (pues el hombre
puede llegar a tener dificultades para ver lo evidente), e implica, adems,
que tienen que cribarse dichos sistemas en el tamiz de la argumentacin
(es lo que tenemos los hombres para dirimir los desacuerdos) hasta ir
aclarando y determinando las cosas hacia un solo sistema (1995: 130).
En consecuencia, la investigacin sobre el fundamento absoluto de los
derechos humanos, doblemente ilusoria segn Bobbio, descansa en la
pretensin de llegar a un sistema que revele la verdad, tambin absoluta, del derecho natural.
De acuerdo con el tomismo renovado de Beuchot, el derecho estara en
funcin de la naturaleza racional de los seres humanos y en ella existira
un sustrato permanente de principios y leyes inmutables que otorgaran a la ley natural estabilidad e historicidad a la vez que universalidad y
particularidad. En la estructura inmutable y al mismo tiempo dinmica de
esos principios y leyes residira, segn Beuchot, la posibilidad de hablar
de naturalezas o esencias y, con ello, la de fundamentar los derechos
humanos: para la escuela tomista y, por ende, para Las Casas, Vitoria y
Soto el contenido de la ley natural es tan bsico y universal que viene a
ser muy reducido y elemental. Tiene en s los preceptos indispensables
para salvaguardar la existencia del hombre y el cumplimiento y desarrollo de su propia esencia. A partir de all, como una explicitacin cada vez
ms detallada, van determinndose los derechos humanos especficos
(1995: 170-171).
El anunciado retorno del iusnaturalismo es, en suma, el retorno de
una concepcin que intentara fundamentar los derechos humanos en

FUNDAMENTACIN O PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS?

177

el m-bito moral y en la estructura dinmica y a la vez permanente de


principios y normas que son inherentes a las necesidades, inclinaciones y aspiraciones naturales (lase racionales) del gnero humano. En
consecuencia, el derecho natural no slo sera anterior al positivo sino
tambin su fundamento. Ahora bien, si la naturaleza humana es la recta
razn, esto significa que sta sera tambin el fundamento ltimo de los
derechos humanos, que de este modo no estaran sujetos a los caprichos
de legisladores y gobernantes.
El fundamento absoluto o los diversos fundamentos posibles?
En la dcada de los sesenta, al referirse al sentido del problema sobre la
fundamentacin de los derechos humanos, Bobbio introdujo la distincin
entre la bsqueda del fundamento de un derecho que se tiene o de un
derecho que se debera tener. En el primer caso, se tratara de encontrar
en el ordenamiento jurdico positivo una norma vlida que lo reconozca;
en el segundo, se intentara sostener su legitimidad a travs de buenas
razones para convencer a la mayor cantidad de personas posible de la
necesidad de su reconocimiento.
Si se parte del supuesto de que los derechos humanos son bienes o
fines deseables que merecen ser reconocidos y respetados, quienes estn
per-suadidos de que puede encontrarse un fundamento absoluto estaran
obligados a presentar los argumentos que justificaran su eleccin. En este
sentido, despus de hacer la crtica a la doble ilusin que nace de la bsqueda de un fundamento absoluto, Bobbio seala: Que exista una crisis
de los fundamentos es innegable. Es necesario ser consciente de ella, pero
no intentar superarla buscando otro fundamento absoluto para sustituir al
perdido. Nuestra tarea, hoy, es mucho ms modesta, pero tambin ms
difcil. No se trata de encontrar el fundamento absoluto empresa sublime pero desesperada, sino, cada vez, los varios fundamentos posibles
(1991: 61-62). En este sentido, los argumentos de Bobbio estn orientados
a mostrar que el consenso es una manera de fundamentar los derechos
humanos que puede ser probada factualmente.
Despus de treinta aos, es evidente que la crisis de los fundamentos se
ha profundizado. A ello han contribuido no slo las corrientes filosficas
postmodernas que rechazan cualquier posible fundamentacin de los valores, sino tambin la ofensiva en contra de algunos derechos que haban
sido reconocidos e incluso positivados y que ahora se encuentran en
peligro de ser cancelados. Es el caso, por ejemplo, de los derechos sociales, que a pesar de haber sido incluidos en la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en 1948, actualmente estn crecientemente amenazados debido
al desmantelamiento del Estado Benefactor.

178

NGEL HERNNDEZ

Tomando en cuenta este contexto, con el anunciado retorno del iusnaturalismo se buscara presentar los argumentos irresistibles para poner
a salvo no slo los derechos sociales, sino en general todos los derechos
humanos. En palabras de Beuchot: ...creemos que tiene que haber una
fundamentacin ontolgica o metafsica de tales derechos, so pena de
ser completamente ilusorios, pues, a pesar de su positivacin, pueden
des-positivarse y cancelarse, y no habr quien pueda defenderlos contra
eso (1995: 163-164). Me parece que los problemas destacados por Bobbio siguen vigentes: hasta qu punto la fundamentacin absoluta de los
derechos humanos es la mejor defensa para lograr su reconocimiento y
respeto? Puede encontrarse realmente un fundamento absoluto que sirva
como respaldo a la enorme diversidad de derechos que hasta ahora han
sido proclamados, positivados y, en algunos casos, des-positivados?
Mauricio Beuchot reconoce explictamente que con la fundamentacin
ontolgica de los derechos humanos pretende aportar un granito de racionalidad para contrarrestar la irracionalidad que en todos los mbitos
se enarbola hoy en da. En este sentido, su libro no slo abre una nueva
veta de investigacin al situar el problema de los derechos humanos en
el contexto hispanoamericano, sino que es tambin una invitacin a la
discusin racional. En lo particular, considero que la fundamentacin
ontolgica es una no la nica entre otras fundamentaciones posibles:
histricas, polticas, econmicas, culturales y sociales. Cuando se acepta
que la verdad absoluta est ya contenida en un solo sistema, se corre
el riesgo de caer en posiciones dogmticas o excluyentes. Es evidente,
por ejemplo, que desde la perspectiva de un tomismo renovado no sera
fcil reconocer los derechos de las minoras sexuales, a menos que se
violente el contenido bsico y universal de la ley natural. Por otra parte
y a reser-va de abordar el tema con mayor amplitud tampoco se pueden
descartar completamente las crticas historicistas que han contribuido a
debilitar los postulados bsicos del iusnaturalismo (1993: 61 ss.).
BIBLIOGRAFA
(1995) Beuchot, Mauricio. Derechos humanos, iuspositivismo y iusnaturalismo.
Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Cuadernos del Instituto
de Investigaciones Filolgicas, 22.
(1991) Bobbio, Norberto. El tiempo de los derechos. Madrid, Espaa, Editorial
Sistema.
(1993) Bobbio, Norberto. El positivismo jurdico. Madrid, Espaa. Editorial
Debate.
(1996) Buergenthal, Thomas. Derechos Humanos Internacionales. Mxico,
Ediciones Gernika.
(1990) Habermas, Jrgen. Teora y praxis. Estudios de filosofa social. Madrid,
Espaa, Editorial Tecnos.

RPLICA A NGEL HERNNDEZ


Mauricio Beuchot*

n un sesudo artculo, ngel Francisco Hernndez pondera los argumentos que Bobbio ha esgrimido en contra de una fundamentacin
absoluta de los derechos humanos y los que yo he ofrecido a favor de una
fundamentacin ms fuerte que la pura positivizacin de los mismos. Bobbio tiene en parte razn al decir que no hay argumentos irresistibles o
absolutos como l los llama para fundamentar los derechos humanos,
porque en realidad no hay ningn argumento absoluto e irresistible de
ninguna cosa. Yo mismo no trato de encontrar el argumento absoluto e
irresistible que sostendr a los derechos humanos de manera inconmovible. Basta cualquier malentendido por parte del oyente para que cualquier
argumento que le demos pierda su irresistibilidad y su absolutez. Una
postura demasiado platnica sostendra que los argumentos vlidos son
vlidos independientemente de que el interlocutor los acepte o no. Pero,
ms aristotlicamente, creo que no hay argumentos en el vaco, sino que
todos se ofrecen a una persona situada en un contexto. A nivel sintctico
y semntico puede ser que se trate de argumentos contundentes, pero
a nivel pragmtico no; porque precisamente es donde necesitamos la
acep-tacin del interlocutor. Mi interlocutor puede escuchar que le digo
la proposicin ms evidente, a saber, un axioma primersimo, por ejemplo
el principio de no contradiccin, y rechazarlo, y entonces estoy desarmado.
O podemos pensar en interlocutores ideales, como hacen Hintikka, Habermas y otros. Pero, siguiendo a Aristteles y a Perelman, supongamos
que nos enfrentamos a un auditorio razonable. As yo creo que se pueden
ofrecer buenos argumentos no s ya si irresistibles o absolutosa favor
del iusnaturalismo. Porque llega un momento en que lo que a uno le parece un argumento pasable al otro no le parece que lo sea. Pero yo creo
que mientras se ofrezcan argumentos slidos a favor de una posicin o
tesis, ella merece respeto y espacio en la discusin. Y me parece que el
iusnaturalismo es una de esas posiciones o tesis; su discusin filosfica no
ha terminado, vuelve incesantemente, y debe drsele un lugar.
Mi problema con Bobbio es una nocin un tanto diferente de la filosofa.
La de l est ms del lado de la praxis perentoria; y la ma, sin negar la
pe- rentoriedad de la praxis, trata de dar un poco de ms espacio a la teorizacin, a la justificacin terica (epistemolgica, ontolgica y tica). As,
Bobbio, en lugar de considerar que el problema de la fundamentacin de
* Universidad Nacional Autnoma de Mxico (UNAM)

180

MAURICIO BEUCHOT

los derechos humanos es inexistente, considera que ya est dado, por el


documento de la ONU de 1948, es decir, por su positivacin. Pero esto es
un problema de filosofa del derecho; es aceptable si se cree que el nico
fundamento es el acuerdo y la positivacin. Es decir, eso ser suficiente
para el iuspositivista, pero no para otros iusfilsofos, precisamente los
iusnaturalistas. Ahora bien, hay diferentes tipos de iusnaturalismo, y
hay diferentes exigencias que se plantean. Yo, por ejemplo, no exigira
un acuerdo total en cuanto a la definicin de derechos humanos ni en
cuanto al contenido de stos. La objecin predilecta de Bobbio es que no
hay acuerdo entre los diferentes iusnaturalistas, por lo tanto no hay naturaleza humana. De hecho, casi nada en filosofa es objeto de ese tipo de
acuerdo ni tiene la exigida claridad, ni siquiera el iuspositivismo (pese a las
ilu-siones de cientificidad ejemplar que ha abrigado); por lo tanto, debera
decirse que tampoco es verdadero. Pero hay una exigencia mnima, o muy
moderada, de ciertos filsofos, que nos contentamos con una metafsica
moderada tambin, que no puede ostentar las pretensiones de la metafsica
moderna, pero tampoco se deja caer en el pesimismo posmoderno o en la
comodidad demasiado pragmatista.
En cuanto a lo que observa ngel Francisco Hernndez sobre la naturaleza humana y la ley natural, conviene distinguir en ellas su existencia
y el proceso de su conocimiento. Son cosas distintas. Hay un proceso
histrico en la comprensin de ambas, inclusive hay equivocaciones u
omisiones en cuanto a su contenido; por eso se est modificando nuestro
conocimiento de la naturaleza humana y de la ley natural, pero no su ser
mismo, y por ello no se puede implicar que no exista. Es demasiado subjetivismo decir que slo existe lo que vamos conociendo; sobre todo lo que
comprendemos bien. Lo que yo he deseado proponer con mi visin analgica de estos derechos es un punto de vista que conjunte en el lmite la
objetividad natural y la captacin histrica de los mismos. Ni son puramente
naturales ni son puramente histricos. Ni lo uno ni lo otro por separado:
son las dos cosas. Si son puramente histricos, estarn supeditados a que
llegue un gobernante que los positive y no tendrn defensa ante un tirano
que los des-positive. Si son puramente naturales, sin el hombre, parecern
ideales, inhumanos, apriorsticos, que no toman en cuenta las angustias
y los dolores de los hombres para constituirse. Precisamente la intencin
de los mismos filsofos pragmatistas es aleccionarnos para evitar las dicotomas tan marcadas que hemos establecido, por ejemplo entre hecho
y valor, entre naturaleza y cultura, entre ser y lenguaje, etc. Por eso creo
que la naturaleza y la historia se juntan en el ser humano, el hombre es
el lugar de su encuentro, su lmite y horizonte; l es limtrofe y analgico
respecto de ellas, y as puede integrarlas. Integrarlas sin destruirlas, sino
creando una consideracin ms amplia, ms compleja de las mismas. El
hombre hace de la naturaleza una naturaleza histrica, pero tambin da a

RPLICA A NGEL HERNANDEZ

181

la historia una estructura que evita su ambigedad catica, le da una estructura dinmica, analgica, pero estructura, al fin y al cabo. Se mueve y se
dinamiza, pero dentro de ciertos lmites. Lmites que no son tan pre-cisos,
pero que bastan para evitar la alocada carrera de lo que se nos escapa,
de lo permanentemente huidizo. Pone coto a esa corriente de cosas que
tienden a la dispersin, a fragmentarse y atomizarse.
Tambin hay que distinguir entre la fundamentacin y la proteccin de
los derechos humanos. Son cosas diferentes. Algo puede estar muy bien
fundamentado en la teora y muy deficientemente cumplido en la prctica.
Y, a la inversa, algo puede funcionar muy bien en la prctica y poseer solamente una escasa fundamentacin terica. Pero aqu se trata de nuestra
orientacin filosfica, que ser ms o menos exigente con la teora y ms o
menos exigente con la prctica. Yo creo que ni se debe sacrificar la teora
en aras de la prctica ni a la inversa. Por supuesto que es ms perentoria
la praxis. Siempre lo ha sido. Pero hay filsofos que no se contentan con
ver que algo funcione, praxiolgica o pragmticamente, para olvidarse de
profundizar en su fundamentacin terica. Por eso me parece importante
y til la distincin que el propio Bobbio hace entre un derecho que se tiene
y un derecho que se debera tener. El primero depende de la positivacin;
el segundo, de convencer mediante argumentos al mayor nmero posible
de personas acerca de la necesidad de su reconocimiento. Es decir, la
l-tima busca el consenso. Respecto a esto ltimo, creo pertinente aludir
a Adela Cortina, que, en seguimiento de Apel, habla de los derechos humanos como ciertos mnimos que aceptara la mayora, a diferencia de
ciertos mximos que la mayora rechazara. Es justamente lo que pienso
de los derechos humanos; pero, el verlos como derechos naturales me
hace pensar que los derechos no surgen del solo acuerdo, sino que por
el acuerdo va siendo reconocida (no creada) su existencia. Son dos cosas
distintas. Pero, en cuanto al procedimiento, estamos en lo mismo.
Por otra parte, las objeciones de Bobbio contra el derecho natural son
anlogas a las que dirige a la existencia misma de los derechos humanos.
Ello es muy sintomtico. Ya he tratado de responder a ambas filas de objeciones en otro trabajo.1 No voy a repetir aqu mis respuestas. Slo mencionar que la desconfianza que algunos iuspositivistas muestran hacia los
derechos humanos nos hablan de la inspiracin iusnaturalista que anima,
al menos en su origen, a la idea de los derechos humanos mismos.
ngel Francisco Hernndez resalta que la objecin ms fuerte de Bo-bbio
es que, en lugar de buscar un solo fundamento absoluto para los dere- chos
humanos, hay que buscar varios fundamentos para ellos. Pero me da la
impresin de que esos fundamentos mltiples son slo aspectos que van
No el que tiene en cuenta ngel Francisco Hernndez, sino otro anterior, a saber, Filosofa
y derechos humanos, Mxico: Siglo XXI, 1993.
1

182

MAURICIO BEUCHOT

manifestando progresiva e histricamente ese fundamento total que est


detrs de ellos y que los organiza. Los fundamentos sealados por Bobbio
(histricos, polticos, econmicos, culturales y sociales) no son tan dismbolos ni tan dispares entre s como para no poder decir que tienen solucin
de continuidad ni posibilidad de pertenecer a un mismo bloque.
Y, por lo que hace a la pregunta de si buscar fundamentos absolutos
(o no tanto) ayuda en algo a la proteccin de los derechos humanos, yo
creo que s. Creo que la conciencia terica de algo, por muy limitada que
sea, ayuda a la praxis, la orienta y la robustece. La razn prctica no puede
estar tan desligada de la razn terica como algunos la pintan. Adems, la
con-ciencia en cuanto a los derechos humanos se inclina ms a la razn
prctica que a la terica, como sucede con todo lo del mbito de la tica y
la poltica. Pero hay una complementacin de la razn prctica por la razn
terica, ya que funciona analgicamente a ella (con ciertos principios y
reglas se-mejantes, aunque no idnticos, a los suyos).
Y, por lo que hace a la pregunta de si una postura iusnaturalista re-conocera los derechos de las minoras sexuales, es tambin falta de distinciones. Una cosa es no estar de acuerdo con una prctica (por ejem-plo,
sexual), y otra cosa es resucitar la inquisicin para combatirla. Ante todo,
el iusnaturalismo, de cualquier ndole y fuerza que sea, ha de re-conocer
la dignidad humana, haga lo que haga el individuo humano. Creo que, a
pesar de que no se compartan ciertos valores con otras personas, se puede
no slo tolerarlas y concederles su diferencia, sino amarlas, dentro de la
esperanza de que algn da vean con ms claridad lo que pertenece a la
naturaleza humana.
Termino con una apreciacin del mismo Bobbio. En varias ocasiones
ha dicho que hay cierto sentido en el que puede llamrsele iusnaturalista.
Seala un iusnaturalismo no dogmtico, ni ideolgico, sino moderado.
Con ello reconoce que no todo iusnaturalismo tendra esos dos apelativos
peyorativos. Y con ello reconoce tambin la posibilidad de un iusnaturalismo que no se contente con soluciones y posturas simples, como yo trato
de exigirme que sea el tipo de iusnaturalismo de mi propuesta.
Finalmente, agradezco las consideraciones de ngel Francisco Hernndez en su artculo. Discusiones como la suya impulsan a la revisin y
a la profundizacin de la postura propia.

COMENTARIOS SOBRE EDUCACIN


LIBERAL DE RODOLFO VZQUEZ
Carlos de la Isla*

e ha dicho con frecuencia que la solucin adecuada a los ms relevantes problemas del mundo es la educacin. Sin embargo esta
afir-macin exige algunas precisiones, porque no cualquier modelo de
educacin resolvera los conflictos que por otra parte estn relacionados
en el plano mundial: la educacin mercantilista aumentara las tensiones y diferencias sociales; el sistema educativo que consiste en otorgar
grados a las lites en competencia termina por degradar (W. Benjamin);
la edu-cacin receptiva, bancaria que impone creencias y valores sigue
siendo reproductora de los poderes de dominacin (P. Freire); el modelo
perfeccionista se extiende hasta el absolutismo totalitario en nombre de
la falsa ilusin de la posesin de la Verdad (Platn); el modelo libertario
que en su discurso terico defiende la libertad individual prescribiendo
que la autonoma se distribuya espontneamente termina produciendo
una sociedad de amos y esclavos voluntarios a partir de contratos de
esclavitud firmados por seres racionales que prefieren salvar su vida an
a costa de su libertad (Buchanan); el modelo comunitario de educacin
que ataca al liberalismo como destructor de los valores comunitarios y de
las virtudes cvicas desemboca en la sacralizacin de la sociedad cuando
pone a la comunidad como gestadora nica de valores morales y de normas ticas, y por otra parte cae en riesgos indeseables, porque cuando
la idea de que el elemento social es prevalente en una concepcin de lo
bueno puede conducir a justificar sacrificios de los individuos como medio
para promover el florecimiento de la sociedad o del Estado concebido en
trminos holsticos (Nino)
Sin embargo la afirmacin inicial es enteramente vlida si se trata de la
educacin igualitaria y democrtica que sustenta en su libro Rodolfo Vzquez. Sin duda uno de los problemas ms graves en la poltica mundial es la
agresin, simulacin y falsificacin de la democracia. Muchos, muchsimos
conflictos se resolveran con la accin de una democracia verdadera que
no consiste en las meras formalidades (un ciudadano un voto, posibilidad
real de alternancia y ley de la mayora), sino en la participacin ciu-dadana
que se expresa en autogobierno, autoinstituciones y en las leyes que los
ciudadanos se dan con libertad y especialmente con la conciencia de que
* Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico (ITAM)
ISONOMA No. 6 / Abril 1997

184

CARLOS DE LA ISLA

el poder somos todos.


Entendida y vivida as la democracia sera la solucin a las violaciones de
las soberanas, de las identidades nacionales, del derecho a ser dife-rentes,
de la unin y defensa de los dbiles, de la eleccin autnoma de fines y
valores; sera la solucin a las violaciones de los derechos de dig-nidad,
igualdad y libertad, de los derechos a la satisfaccin de las nece-sidades
bsicas, del derecho a vivir una vida digna...
Pero para que la accin democrtica, la vida democrtica se instale como
solucin de tantos problemas debe aceptarse que el ideal de una educacin democrtica es el de un proceso de reproduccin social consciente
y responsable que exige educar a los ciudadanos en el procedimiento
de deliberacin colectiva. Educacin adecuada para servir a la vida de
un ciudadano libre e igual en una democracia moderna (Vzquez). En
otros trminos, no se puede pensar en una democracia operativa, vigorosa, transformadora (revolucionaria segn Castoriadis) sin esa educacin
democrtica de los ciudadanos; pues como dice J. Dewey: La democracia
ser una farza a menos que el individuo sea preparado para pensar por s
mismo, para juzgar independientemente, para ser crtico, para discernir
las propagandas sutiles y los motivos que las inspiran.
En este contexto precisamente aparece el tamao de la lcida apor-tacin
de Rodolfo Vzquez sobre la educacin liberal, igualitaria y democrtica.
Pienso que en el mbito del liberalismo es la tesis ms integrada, coherente y sustentable sobre educacin. Soy consciente de que la afirmacin
es fuerte, pero el trabajo de Vzquez le da sustento con una recia argumentacin respaldada por los pensadores ms reconocidos en el campo
de las respectivas especialidades. Yo slo me propongo hacer al-gunos
subrayados sobre el contenido del libro.
En primer lugar y en relacin a la corriente del liberalismo que se
pre-cisa, me parece la lnea liberal ms defendible, porque frente a los
ex-tremos arbitrarios de la gama de relativismos y absolutismos que tan
negativamente han afectado a nuestras sociedades se afirma y sustenta
un liberalismo igualitario que entraa el objetivismo moral con asiento en
las necesidades bsicas, en las cualidades permanentes de la persona moral,
cualidades que a su vez se confirman por la discusin moral pblica.
El liberalismo igualitario es la corriente iniciada por Rawls que ha sido
fuertemente respaldada desde la publicacin de su A theory of Justice y
que se distancia no slo frente a posiciones tradicionales y comunitarias,
sino tambin, dentro de las filas liberales, frente a posiciones utilitaristas y
libertarias (Vzquez). El liberalismo igualitario que segn Nino pre-tende
maximizar la autonoma de cada individuo por separado en la medida que
ello no implique poner en situacin de menor autonoma comparativa a
otros individuos.
Este liberalismo muestra que lejos de ser un adversario de los derechos
sociales como los derechos a la salud, a una vivienda digna, a un salario

COMENTARIOS SOBRE

EDUCACIN LIBERAL DE RODOLFO VZQUEZ

185

justo y a la educacin entre otros, estos son una extensin natural de los
derechos individuales.
Sin duda uno de los atributos bsicos del liberalismo igualitario es
la defensa de la igualdad que slo es legtimo modificar cuando alguna
diferencia favorece a los ms dbiles. La importancia de tal defensa de la
igualdad se evidencia por s misma, pero adquiere un especial significado cuando se constituye en conditio sine qua non de la democracia. No
es pensable una democracia verdadera entre ciudadanos radicalmente
desiguales, como tampoco se puede hablar de autonoma verdadera entre
desigualdades, porque entre poderosos y dbiles la libertad es opresora
de los que deben ser defendidos por la ley.
En el mbito del liberalismo igualitario se inscribe la educacin liberal
sobre los tres pilares que Vzquez refiere: la existencia de un pluralismo
de valores y la necesidad de promover la diversidad social y cultural, la
imparcialidad (que no es neutralidad) y el respeto mutuo; y quizs lo
ms importante, la comprensin de que la moral tiene un carcter inderogable y supremo.
ntimamente relacionado con las caractersticas del liberalismo igualitario est otro de los aspectos substantivos que a mi parecer constituye
el sustento ms fuerte y slido de la tesis defendida por Rodolfo Vzquez;
me refiero al objetivismo moral.
Pienso que el terreno ms resbaladizo de la construccin del liberalismo en general se sita en la colocacin y dimensiones de la soberana
individual de la que se deriva la extensin de la autonoma individual. Un
gran nmero de las corrientes liberales desembocan en el subjetivismo
individualista y en consecuencia en la anarqua del relativismo que a su
vez conduce al escepticismo nihilista. Algunos casos tambin expresados
por Vzquez: las concepciones morales son definidas por los criterios ticos personales por lo que no existen ni pueden existir normas generales
para juzgar conductas (subjetivismo personalista); los principios y criterios morales estn determinados por el grupo, la sociedad (subjetivismo
relativista); el carcter supuestamente universal de los principios ticos
se pretende deducir de las apreciaciones del individuo o del grupo (subjetivismo universalista); una asercin es justificada si ella es aceptada
por cierta audiencia (Aarnio) La justicia es relativa a sus significados
sociales. Una sociedad determinada es justa si su vida esencial es vivida
de cierta manera, esto es, de una manera fiel a las nociones compartidas
por sus miembros (Walzer) El punto de vista correcto sobre nuestra
vida personal es desde el ahora (B. Williams).
Estos subjetivismos que pretenden exaltar as la soberana del sujeto
individual terminan recluyndolo en el solipsismo (solus ipse). Se cierra
toda posibilidad de comunicacin normativa con suficiente sustento. Como
dice Vzquez comentando a Nino: El debate intercultural se anulara

186

CARLOS DE LA ISLA

desde el momento en que queda excluda la posibilidad de valoracin


de principios morales externos e imparciales con respecto a las distintas
concepciones de lo bueno de cada comunidad. El subjetivismo social
terminara aceptando que los juicios ltimos expresaran simplemente
decisiones, actitudes o emociones.
En el otro extremo opuesto al subjetivismo relativista se sita el absolutismo que, cuando absolutiza desde la perspectiva de dogmas religiosos,
se desarrolla en un plano no filosfico, y cuando se quiere defender en el
plano filosfico la prueba de los supuestos es arriesgada y cuestionable.
Claro ejemplo es la concepcin platnica: el rey filsofo debe tener poder
absoluto porque ha conocido la verdad absoluta (la realidad en s y por
s), esta verdad se le impone y no podr obrar sino de acuerdo al Bien a
la Verdad, a la Justicia. Este supuesto legitima el poder absoluto; pero lo
que hay que cuestionar es la legitimidad del supuesto si no se quiere caer
en el absolutismo totalitario.
Contemplado desde la gravedad de estos dos extremos adquiere ms
relevancia el objetivismo moral bien construdo por la argumentacin de
Vzquez y respaldado por pensadores de la ms alta jerarqua como Ernesto Garzn Valds, Mario Bunge, James Fishkin y Ruth Zimmerling.
El procedimiento es riguroso: Quin en la prctica social de la discusin moral podra negar la objetividad de las necesidades bsicas como
fundamental referencia de los derechos y deberes morales universalmente
vlidos? Como dice Garzn Valds: Si se admite que la moral tiene por
funcin esencial la determinacin de los derechos y deberes universalmente vlidos de los hombres la va ms adecuada para acercarse a su
enu-meracin concreta es dirigir su atencin sobre sus necesidades bsicas
ya que es su satisfaccin la que permite que el hombre pueda existir como
ser viviente. Y en otra parte: La funcin de la tica es propiciar aquellas
conductas que se juzgan indispensables para lograr un estado de cosas
que posibilite la satisfaccin de las necesidades que comparten todos los
hombres por el hecho de ser tales. Es esta coparticipacin de necesidades
lo que constituye el fundamento de la igualdad humana.
Son por lo tanto esas necesidades bsicas, fundamento de la igualdad
humana las que imponen carcter universal a los derechos, a las obligaciones, a la tica y a las normas morales en sus respectivas referencias.
Los derechos a los satisfactores de las necesidades bsicas necesarios
para la realizacin de todo plan de vida y los derechos vinculados a estos
constituyen lo que Garzn Valds con una expresin afortunada denomina
y defiende como el coto vedado. Por supuesto que tanto las necesidades
bsicas como los derechos no negociables contenidos en el coto vedado
tienen su asiento y presupuesto, segn entiendo, en la dignidad de la persona moral cuya primera caracterstica se refiere al valor de la autonoma
entendida como la capacidad para elegir fines y no como el ejercicio de

COMENTARIOS SOBRE

EDUCACIN LIBERAL DE RODOLFO VZQUEZ

187

tal capacidad (Vzquez).


De esta manera el liberalismo igualitario, el objetivismo moral asentado
sobre la concepcin concreta de la persona moral y los principios normativos de autonoma, dignidad e igualdad constituyen no slo el marco
de referencia sino los cimientos que por su solidez facilitan a Vzquez
la fuer-te construccin de la teora de la educacin liberal igualitaria y
democrtica.
Muy problablemente el apartado ms importante en el desarrollo y
ar-gumentacin de este libro tanto por la precisin y robustez del tratamiento como por su significacin temtica ante los ms graves problemas
contemporneos es el tema de la igualdad de la educacin, y en particular
la consideracin del derecho a la educacin como integrante ineludible
del coto vedado.
Si se entiende la educacin como el proceso de desarrollo humano
(crecimiento moral , esttico, espiritual e intelectual) el derecho a la educacin ha de considerarse como el derecho a la vida digna. Entendido as
este derecho la discriminacin en la educacin equivale a la discriminacin
en la dignidad de las personas.
Si debiramos escoger la principal vergenza de nuestro siglo seguramente coincidiramos en la eleccin de la violencia global fruto de la desigualdad, de la injusticia social. Las desigualdades sociales en el mundo son
hirientes y las diferencias ms hirientes son las que lesionan la dig-nidad
de las personas. Por eso privar de la educacin (no slo escolarizada) es
lesionar lo ms noble y sensible del hombre, su dignidad.
Procede con mucha coherencia Vzquez cuando, al referirse al modelo
democrtico e igualitario de educacin trata en primera instancia el tema:
igualdad y educacin. Es obvio que no puede existir una coherente educacin democrtica si no se da la igualdad y sus requisitos, a no ser que se
opte por seguir cayendo en las eternas contradicciones entre el discurso
terico defensor de la educacin democrtica y la prctica elitista e impositiva antidemocrtica.
El reconocimiento, dice Vzquez, a un derecho igual a la educacin
frente a la ley no slo adquiere relevancia en nuestros das desde un punto
de vista formal, sino tambin substantivo si se entiende como un derecho
social o como una prestacin en sentido estricto. Se pretende que no
slo se garantice la no discriminacin sino que se excluyan las barreras
de clase. Esta igualdad tiende, por lo tanto a superar las desigualdades
fa-miliares y sociales que de hecho discriminan en la educacin social y
culturalmente. Y no slo se argumenta a favor de esa igualdad en el acceso,
sino tambin la igualdad en resultados.
Me parece de sobresaliente inters la lnea de argumentacin que sigue Rodolfo Vzquez en relacin al desarrollo del trilema o dilema con

188

CARLOS DE LA ISLA

tres cuernos de J. Fishkin con sus tres principios: mrito, igualdad de


oportu-nidades vitales y autonoma de la familia. Con respecto al primer
cuerno se concluye que no se puede sacrificar el principio de igualdad de
oportunidades privilegiando los principios de autonoma y de mrito. En
el con-texto de un mercado justificado deontolgicamente esta posibilidad
conducira a un esquema reforzador de posiciones individualistas.
Considero que es indispensable en esta relacin la referencia al mercado sobre todo en esta poca en que se defiende con tanta pasin y tanta
carga ideolgica la mnima intervencin del Estado y la mxima libertad al
capital-mercado. Cuntas experiencias dramticas ms sern necesarias
para convencer a los libertarios de que las autonomas no se distribuyen
espontneamente y de que la libertad entre desigualdades oprime a los
dbiles, es decir, a las grandes mayoras? Cuntas experiencias ms sern
necesarias para probar que el mercado slo funciona a favor de las personas en una sociedad homognea en la que la justicia conmutativa slo
es posible cuando la justicia distributiva hace equitativo el intercambio
entre iguales?
Con toda razn Vzquez sostiene y demuestra que el mercado no es
bueno en s mismo, sino que su valor depende de los bienes primarios que
permita alcanzar en el marco de un Estado social de derecho que supone la
necesidad de una sociedad homognea y la exigencia de deberes po-sitivos.
El Estado entonces debe distribuir obligatoria y gratuitamente la educacin
bsica que en tanto posibilita la formacin de la autonoma personal de los
educandos contribuye al logro de una sociedad ms ho-mognea.
Con relacin al segundo cuerno del trilema de Fishkin concluye Vzquez que en el nivel bsico de la educacin se justifica un paternalismo
con respecto a los educandos y tambin sostiene la idea de que debe prevalecer el derecho de los nios a una educacin bsica sobre la libertad
de los mismos padres cuando el ejercicio de sta pudiera incurrir en una
limitacin de la autonoma de los nios. No se justifica, sin embargo un
paternalismo para el nivel postbsico ya que en este nivel la autonoma
de los educandos tiene significacin explcita con la eleccin del proyecto
de vida.
En el tercer cuerno del trilema que supone el sacrificio del mrito individual es donde la importancia del principio de igualdad de oportunidades
adquiere mayor relevancia. Concluye Vzquez que para corregir las desigualdades del mrito derivadas de las diferencias familiares y sociales se
hace necesario un trato diferenciado en la direccin de la discriminacin
inversa que tendr sentido en el nivel postbsico de la educacin.
La educacin igualitaria no puede reducirse a la justificacin de igualdad
de oportunidades, como ya se apunt, por eso se dedica un largo apartado a
la igualdad de resultados; y cuando se trata de la desigualdad de resultados
que genera la lotera de los talentos naturales se hace una fuerte crtica

COMENTARIOS SOBRE

EDUCACIN LIBERAL DE RODOLFO VZQUEZ

189

al modelo libertario y se proponen soluciones igualitarias en el marco del


liberalismo democrtico igualitario.
Es importante el nfasis que pone Rodolfo Vzquez, como consecuencia
de lo anterior, al afirmar que la educacin igualitaria slo es posible en el
marco de un Estado social y democrtico de derecho y al sealar los deberes de un Estado democrtico, de la escuela y de los profesores en la
imparticin de la educacin as como la necesaria intervencin del Estado
para el cumplimiento de los deberes positivos.
Aqu se evidencia una vez ms la reciprocidad causal entre un Estado
democrtico que genere la participacin ciudadana y que intervenga todo lo necesario (hasta el paternalismo justificado y la discriminacin inversa si se requiere) para hacer realidad la educacin igualitaria y por la
otra parte la educacin igualitaria y democrtica que alimente un Estado
verdaderamente democrtico.
Y por supuesto que no podra ser entendida la educacin democrtica
igualitaria sin el sustento del pluralismo, la imparcialidad y el carcter
inderogable y supremo de la moral o sin sus inseparables valores de
res-ponsabilidad, tolerancia y solidaridad. La responsabilidad fincada en
valores slidos universales, la tolerancia dentro de sus lmites defendibles,
la solidaridad como expresin de justicia fundamentada en la igualdad;
solidaridad y pluralismo cultural defendidos con firmeza frente al individualismo.
Quien discurra cuidadosamente a travs de las pginas de Educacin
Liberal. Un enfoque igualitario y democrtico probablemente encontrar
justificable la afirmacin formulada en las primeras pginas de esta nota:
en el mbito del liberalismo la tesis sobre una educacin igualitaria y
democrtica es la ms integrada, coherente y defendible.
Se podr estar de acuerdo o no con el desarrollo, el contenido o la argumentacin de este libro, pero lo que pienso que es incuestionable es que se
trata de una excelente aportacin terica sobre lo que se ha considerado
la ms importante solucin posible a los ms apremiantes problemas de
nuestro mundo: la educacin igualitaria y democrtica. Y en el trnsito
de la teora a la prctica lo verdaderamente deseable y debido, dira yo, es
que en especial los ilustrados, desde sus distintos mbitos de responsabilidad promuevan, hagan en verdad posible esa educacin.
Un comentario final sobre el estilo del autor en el libro. En todos los
temas que desarrolla Rodolfo Vzquez trata con familiaridad a los intelectuales ms destacados en las diversas especialidades, en particular
en el campo de la filosofa del derecho, de la tica, de la educacin, pero
tambin de la filosofa poltica, de la economa... En el tratamiento de todos
los autores se desempea con autoridad, lo que resulta muy explicable si
se toma en cuenta que Rodolfo Vzquez ha organizado durante seis aos
consecutivos el Seminario Eduardo Garca Mynez (Estudios sobre Teora

190

CARLOS DE LA ISLA

y Filosofa del Derecho) al que ha invitado a participar a las personalidades


ms distinguidas de Mxico y de otras partes del mundo. Con todos ellos
mantiene una relacin no slo intelectual sino tambin amistosa. Esta
relacin ha sido ms intensa, cordial y participativa con Ernesto Garzn
Valds, quien es sin duda uno de los ms distinguidos y reconocidos filsofos contemporneos del derecho, de la tica y de la poltica y uno de
los muy pocos que han formado Escuela. Especial y fecunda relacin
ha mantenido tambin con Manuel Atienza uno de los ms respetados
filsofos espaoles del Derecho y muy lcido acadmico.
Esta relacin con tan distinguidos intelectuales y sus obras la ha acrecentado Rodolfo Vzquez con la publicacin de, hasta ahora, ms de
cincuenta ttulos en la coleccin de la Biblioteca de tica, Filosofa del
Derecho y Poltica (Editorial Fontamara) que dirige con Ernesto Garzn
Valds, y, por supuesto, con la fundacin y publicacin de la joven y ya
prestigiada revista Isonoma.
He hecho breve referencia al reconocido trabajo acadmico, intelectual
de Rodolfo Vzquez para que se advierta (lo que por otra parte es obvio)
que su libro, del que hice algunos subrayados es un fruto madurado en
la reflexin y en la discusin fecundas con tan distinguidos intelectuales
contemporneos. Y tambin es obligado decir que especialmente por
los Seminarios Garca Mynez, por los ttulos publicados en la Biblioteca
de tica, Filosofa del Derecho y Poltica, por la fundacin y direccin de
Isonoma, por su libro sobre Educacin Liberal, por la pasin que ha comunicado a tantos jvenes por el estudio del Derecho, por sus diversos
trabajos publicados en revistas especializadas...como ha dicho con razn
Jos Ramn Cosso: Rodolfo Vzquez tiene el gran mrito de haber dado
vida e impulso fecundo en los ltimos diez aos al estudio y divulgacin
de la Teora y de la Filosofa del Derecho en Mxico.

COMENTARIOS SOBRE RACIONALIDAD


JURDICA, MORAL
Y POLTICA DE JAVIER ESQUIVEL
Paulette Dieterlen*
A Leonora Esquivel

uiero empezar por felicitar a Rodolfo Vzquez por incluir en la coleccin Biblioteca de tica, Filosofa del Derecho y Poltica los
textos que forman parte del libro Racionalidad Jurdica, Moral y Poltica
de Javier Esquivel. Tambin a Agustn Prez Carrillo por la seleccin de
los textos y por la Introduccin. En sta, nos permite comprender el pensamiento, los intereses y las propuestas de uno de los ms destacados
filsofos del derecho que ha habido en Mxico. Se agradece a los dos la
oportunidad que nos han regalado de volver a leer a Javier Esquivel.
Cuando alguien me preguntaba acerca de Javier Esquivel siempre
contestaba que era un investigador del Instituto de Investigaciones
Filosficas que abandon la filosofa por dedicarse, en Alemania, a una
terapia, quiz poco entendible para nosotros, llamada el grito primario.
Sin em-bargo esto es completamente falso, Javier hizo y nos dej una
filosofa que se produce en lo que le parecan los estrechos lmites de
la academia, pero, tambin busc siempre ese valor supremo de los
filsofos, la verdad, quiz por medios que probablemente nunca entenderemos, como el recu-rrir a experiencias diversas, a la autorreflexin, al
contacto con el medio natural, etc. Ahora, despus de leer Racionalidad
Jurdica, Moral y Poltica, si alguien me vuelve preguntar, simplemente
contestar: Javier era un filsofo.
Me parece que la tensin, por decirlo de algn modo, entre la academia y las experiencias vitales se muestra claramente en los textos de los
que me ocupar esta maana. Los trabajos La concepcin del derecho
en la obra de Maquiavelo, Estructura y funcin de la ideologa y
Asesinato poltico y tiranicidio corresponden a una etapa de Javier rigurosa y pre-cisa, a una actitud frente a la filosofa que podramos llamar
analtica. El artculo Laguna verde: la contribucin de Mxico al holocausto pacfico muestra inquietudes humanistas que incorporan una
honda preocupacin por los problemas ambientales.
En La concepcin del derecho en la obra poltica de Maquiavelo,
Javier nos muestra una de las tesis fundamentales del autor florentino:
La concepcin del derecho es la de un conjunto de reglas dictadas
normalmente por una autoridad, las cuales no slo ordenan y prohben
* Universidad Nacional Autnoma de Mxico (UNAM)
ISONOMA No. 6 / Abril 1997

192

PAULETTE DIETERLEN

ciertas conductas, sino que conceden facultades y constituyen rganos,


esto es, organizan al Estado. Javier busca los elementos legales que subyacen a las tesis polticas de Maquiavelo para intentar una definicin de
lo que son las leyes, la constitucin, la legislacin, el poder y la funcin
del derecho. Tambin demuestra cmo en una obra poco sistemtica se
unen dos tesis opuestas pero defendidas con la misma fuerza por todos
los filsofos del derecho: uno positivo y un iusnaturalismo que fue original, diferente al de pensadores como Bodino, pero que estaba basado en
una idea profunda de la naturaleza humana. Asimismo, evita un lugar
comn en la literatura sobre el supuesto realismo de Maquiavelo para
mostrarnos, en cambio, cmo abundan tambin sus comentarios sobre
cmo debera ser el Estado. La originalidad del texto de Javier radica en
que, lejos de repetir los ele-mentos de una filosofa poltica maquiavlica,
Esquivel busca en la obra de este autor los elementos que conformaran
una filosofa del derecho demostrando que la creencia de una subordinacin del derecho a la po-ltica, en Maquiavelo, no es tan verdadera como
parece a simple vista.
En Estructura y funcin de la ideologa Javier distingue tres clases
de enunciados que conforman una ideologa: 1) enunciados descriptivos,
2) enunciados valorativos, y, 3) enunciados prescriptivos. Los primeros
son las afirmaciones acerca de la naturaleza del mundo, del hombre y
de la sociedad, cuya generalidad puede llegar a constituir toda una concepcin del mundo. El problema con estos enunciados es que la mayora
de las veces son proposiciones aparentemente descriptivas que resultan
in-verificables. Por esta razn las ideologas suelen ser irracionales.
Por otra parte, los enunciados evaluativos comprenden una serie de
creencias acerca de ciertos valores. Nos dice Javier: Sobre la distincin
entre los enunciados descriptivos y valorativos ser suficiente recordar
que en los juicios de valor algo es llamado bueno, valioso, digno, etctera, pretendiendo con ello orientar la accin humana. A diferencia de las
prescripciones o normas, no presentan un patrn definido de conducta,
una accin es-pecfica, sino que se limitan a sealar fines o preferencias
generales tales como la libertad, la igualdad, el amor, etctera, pero no
los medios espe-cficos para lograrlos. Estos juicios de valor son con
frecuencia excesi- vamente generales y vagos, prestndose por ello a
multitud de interpretaciones que dependen muchas veces de la situacin
histrica concreta. En relacin con este punto un anlisis comparativo
de las ideologas con-temporneas registr, que el rea de desacuerdos
violentos se localizaba a menudo en los medios ms que en los fines. Por
ltimo, los enunciados prescriptivos son las normas que basadas en las
creencias fcticas y eva-luativas se refieren a acciones especficas, prescribiendo si deben o no realizarse. Aunque no se trata ya propiamente
de creencias, tales reglas de conducta se pueden ubicar entre las con-

COMENTARIOS AL LIBRO RACIONALIDAD JURDICA, MORAL

193

secuencias de muchas ideolo-gas. Ejemplos de ellas son el catolicismo,


el liberalismo y el marxismo, que se han extendido ampliamente y han
fundamentado sistemas jurdicos y morales.
Despus de sealarnos las clases de enunciados que son caractersticos
de la ideologa, Javier nos explica su funcin y su fuerza motivadora. La
funcin es fundamentalmente social: la ideologa pretende orientar y
regular las actividades sociales del hombre con objeto de conseguir una
determinada forma de organizacin social, sea manteniendo o reformando la existente, o bien destruyndola para sustituirla por otra mejor.
Por lo que se refiere a la fuerza motivadora, las ideologas utilizan un
lenguaje per-suasivo, impregnado de palabras como libertad, justicia
e igualdad que, en virtud de un acondicionamiento previo conformado por las condiciones sociales, econmicas, histricas, polticas y
psicolgicas, evocan emociones e inducen a actitudes. Para Javier los
conocimientos de lgica y de las ciencias sociales son un poderoso instrumento para discernir cundo nos encontramos frente a una ideologa
o un pensamiento cientfico. Si bien reconoce que no siempre es fcil
esta distincin me parece que en esta poca de su vida todava crea que
la ciencia en general y la social en particular, nos proporcionara un arma
poderosa contra la ideologa. Idea que, como veremos, cuestion posteriormente.
En el tercer artculo del bloque que he denominado analtico, Asesinato poltico y tiranicidio, Javier se pregunta acerca de la justificacin
moral de los actos por los que se mata intencionamente a una figura
poltica por razones polticas y de una manera ilegal. Despus de
analizar el significado de los conceptos: asesinato intencional, figura
poltica, razones polticas as como las maneras ilegales de hacerlo,
Javier analiza las semejanzas y diferencias con ciertas ideas afines
como son el castigo y la defensa de los dems. Encuentra que las
condiciones a las que se refieren los filsofos analticos para justificar
el tiranicidio no aportan demasiado a aquellas que se discutieron en
la Edad Media, entre las que destaca: 1) que el acto se haga por motivos moralmente buenos, 2) que tenga buenos resultados, 3) que el
autor tenga buenas razones para creer en el xito, 4) que no exis-ta
una mejor alternativa, esto es, que sea un ltimo recurso, 5) que los
actos de la vctima sean gravemente incompatibles con el bien comn, es
decir, que se trate de un tirano, y, 6) que se utilice el medio menos doloroso y ms rpido posible. Por otra parte es especialmente interesante la
dis-cusin sobre la justificacin del castigo. Javier nos explica la posicin
retribucionista y la compara con la consecuencialista para mostrarnos
finalmente que ambas entran en juego cundo se trata de justificar moral-mente el tiranicidio. Este artculo es un excelente ejemplo de lo que
suelen ser los buenos argumentos filosficos ya que nos proporciona

194

PAULETTE DIETERLEN

elementos para discernir cundo debemos exigir un castigo y cundo,


simplemente, queremos vengarnos por el dao que nos han provocado
algunos polticos.
El artculo que se titula Laguna Verde: la contribucin de Mxico al
holocausto pacfico es un claro reflejo de las ltimas preocupaciones
filosficas de Javier, de sus intereses humanistas y ecolgicos. En l
podemos encontrar los argumentos que se han dado en favor de la energa atmica y por lo tanto de las ventajas que representara la puesta en
marcha de Laguna Verde. Ejemplos de estas ltimas son: el bajo costo,
debido al ahorro de energa elctrica; la defensa que nos compromete
con el desarrollo de la energa atmica ya que una vez descubierta culquier loco puede poner en peligro la seguridad; el progreso que implica
el cambio normal de unos medios de produccin por otros. Con una
informacin impresionante, en el texto se analizan cada uno de los argumentos para desbaratarlos de un modo implacable. Respecto a los
costos, demuestra que el argumento es falso ya que la energa nuclear requiere entre otras cosas: de la construccin e infraestructura que incluye
edificios, diques, red elctrica, etctera; de la preparacin del material
radioactivo como el uranio enriquecido, procedimientos para deshacerse
del material ra-dioactivo, transporte, recuperacin, depsitos definitivos;
de edificios y equipos as como de todo el personal administrativo, de
seguridad; del cuidado de la salud y equipos de emergencia.
Javier tambin seala los derechos constitucionales que se violaran
con la puesta en marcha de una planta de energa nuclear. En el artculo
4 ya que viola, se asegura, el derecho a la proteccin de la salud; el 109
es-tablece la responsabilidad de los servidores pblicos cuando en el
ejercicio de sus funciones incurran en actos u omisiones que redunden
en perjuicio de los intereses pblicos fundamentales o de su buen despacho; el 123, fr. XV, obliga al patrn a adoptar las medidas adecuadas
para prevenir accidentes en el uso de las mquinas, instrumentos y materiales de trabajo, as como a organizar de tal manera ste, que resulte la
mayor garanta para la salud y la vida de los trabajadores... Finalmente
se refie-re a la violacin del artculo 6 de la Constiucin, que garantiza el
derecho a la informacin.
En relacin a la amenaza, Javier seala la irracionalidad del argumento.
Recurriendo al Dilema del Prisionero muestra cmo las acciones tomadas individualmente, sin acuerdos concertados, producen las peores
con- secuencias para la partes involucradas.
En cuanto al progreso, Javier analiza sus tres aspectos principales:
las consecuencias del desarrollo cientfico-tecnolgico, (aqu es donde
duda de la ciencia); su aspecto econmico (en el capitalismo y en el socialismo) y el humano. Quiz en relacin a este ltimo encontremos el
verdadero sentido del texto y la bsqueda de Javier quien nos dice: En

COMENTARIOS AL LIBRO RACIONALIDAD JURDICA, MORAL

195

el hombre su cuerpo, sus emociones y sentimientos, su intelecto y su


espritu debern desarrollarse libre y equilibradamente. Igualmente en
sus relaciones con el prjimo se busca una armona, en la cual el egosmo
vaya cediendo paso al altruismo. Un equilibrio en las relaciones sociales
que disminuyan los conflictos, la agresin, la violencia y la opresin
en las mltiples formas que conocemos, aumentando por otro lado los
vnculos positivos de solidaridad, respeto y amor entre los hombres. En
esto han estado de acuerdo todos los llamados guas espirituales de la
humanidad...
Para terminar quisiera recordar la ltima vez que vi a Javier Esquivel.
Olberth Hansberg, Salma Saab y yo fuimos a una casa muy agradable
cuyo jardn era parte del Club de Golf Mxico. Javier haba decidido deshacerse de su biblioteca y fuimos a ver si algn libro nos interesaba. Nos
recibi hacindonos saber que ramos las segundas personas en elegir
puesto que la primera haba sido su gran amigo y maestro Fernando
Salmern. Afortunadamente el Dr. Salmern tiene una de las mejores
bibliotecas de filosofa que hay en Mxico, razn por la cual todava quedaban libros que nos podan interesar. La sala de la casa se encontraba
llena de pilas de libros y, detrs de ellas, por un ventanal, se vea el campo
de golf. La imagen era clara, Javier dejaba aquello que ensean los libros
para buscar res-puestas en los paisajes similares al que tenamos frente,
en el lago, los rboles, el pasto, en fin, le importaban ms las enseanzas
de la naturaleza que los argumentos expresados en los libros. Simplemente haba cambiado de lugar.
Entre los libros que escog estaba Configuraciones: teora e historia
de Carlos Pereyra. Y ahora cuando pienso en lo que representa la ausencia de Carlos y Javier, estupendos filsofos y grandes amigos, ms que
nunca le encuentro sentido a una frase que aparece en el texto sobre Laguna Verde: Si nos detenemos en este punto y reflexionamos sobre ese
hecho, no podemos menos que decir, como aquel personaje de Hamlet:
Algo est podrido en Dinamarca. Creo, como crea Javier, que algo
est fundamentalmente mal en el mundo.

PRESENTACIN DEL LIBRO


RACIONALIDAD JURDICA, MORAL
Y POLTICA DE JAVIER ESQUIVEL
Agustn Prez Carrillo*

onoc a Javier Esquivel (1941-1992) por el ao de 1965 en la Facultad


de Derecho de la UNAM cuando el Maestro Rafael Preciado Hernndez le diriga la tesis para obtener el ttulo de licenciado en derecho; por
cierto que el nombre de la tesis es Naturaleza de la soberana y quiz
tena un enfoque jusnaturalista, si me oriento por algunas de sus conclusiones. Despus se fue a Alemania; regres, aproximadamente en 1970,
ms formado en filosofa analtica y positivismo lgico. Adems de impar-tir
Introduccin al Estudio del Derecho, Derecho Constitucional y Filoso-fa del
Derecho, efectuamos algunas lecturas seminarios sobre la Teora general
del estado, de Hans Kelsen, Lgica de las normas, de Alf Ross, Teo-ra
del conocimiento en Platn, de Francis M. Cornford, algunos artculos de
Jerzy Wroblewski, etc., durante los aos de 1970-1976. Estudiamos lgica
proposicional y algunos de nuestros alumnos eran nuestros maes-tros en
esta materia y obviamente en algunas ocasiones nos reprobaban. Entre
los asistentes a los seminarios se encontraban Alvaro Rodrguez Tirado,
Juan Rebolledo Gout y Alfonso Oate Laborde. Santiago, herma-no de este
ltimo, fue alumno de Javier y posteriormente fuimos colegas en algunos
seminarios organizados por la UAM y la UNAM, en los cuales tambin
particip Mark Platts. Los alumnos mencionados salieron al ex-tranjero a
estudiar; a su regreso se dedicaron a la docencia e investigacin en filosofa
o filosofa del derecho y despus escogieron la carrera polti-ca y por ese
rumbo caminan. Sinceramente no s en qu desempeo ha-ran ms bien
al pas. Javier estaba convencido que en las universidades.
Entre los filsofos del derecho con los cuales tuvimos oportunidad
de estar cerca mencion a Rafael Preciado Hernndez, Eduardo Garca
Mynez, Guillermo Hctor Rodrguez, Luis Recasens Siches, Fausto E.
Vallado Berrn, Leandro Azuara Prez, Ulises Schmill Ordez, Francisco
Gonzlez Daz Lombardo. Entre los colegas de la misma generacin Manuel
Ovilla Mandujano, Rolando Tamayo y Salmorn, Ignacio Carrillo Prieto,
Enrique Lombera Pallares. Colegas argentinos como Roberto Vernengo,
Carlos E. Alchourrn, Eugenio Bulygin, Ernesto Garzn Val-ds y Carlos
Santiago Nino, nos brindaron la posibilidad de estar pr-ximos a ellos.
* Universidad Autnoma Metropolitana, (UAM-A), Mxico.
ISONOMA No. 6 / Abril 1997

198

AGUSTN PREZ CARRILLO

Javier se incorpor al Instituto de Investigaciones Filosficas en donde


tuvo muchos amigos entre los cuales menciono a los doctores Fernando
Salmern Roiz, Ulises Moulines y Luis Villoro Los dos primeros se expresan de manera similar sobre Javier. Fernando Salmern escribi: los
diez aos de colaboracin en el Instituto con Javier Esquivel y aunque
con otro signo, tambin los que siguieron despus de su alejamiento de
la vida acadmica fueron una extraordinaria experiencia intelec-tual. Lo
que no cambi de ninguna manera fue la amistad entraable. De Ulises
Moulines se lee: Javier Esquivel es el filsofo socrtico ms no-table
que he conocido en mi vida, en el transcurso de mis andanzas por media
docena de pases de dos continentes. Dinoia, 1993.
Como casi siempre sucede, o como es posible interpretar, la obra de
un pensador se integra a su vida, es su biografa; en el caso de Javier en
su obra se encuentran reflejados sus intereses cognoscitivos, su gran
preocupacin y ocupacin de conocerse a s mismo, sus apreciaciones
sobre la vida poltica y moral propia y de los dems. Su obra es parte de
su biografa intelectual, moral, poltica y emotiva. Algunos rasgos comunes
en los cua-tro aspectos son los siguientes: era incansable, tenaz, dispuesto
al dilogo, a la bsqueda y al cambio, inconforme, arriesgado y libre. As
se manifestaba.
El libro que ahora se presenta es bsicamente una coleccin de artculos y se distribuye en tres partes: teora general del derecho, teora moral
y teora poltica. No est toda la obra de Javier; no se incluye, por ejemplo,
alguna parte de su tesis de maestra convertida en libro, Kelsen y Ross,
formalismo y realismo en la teora del derecho, editado por la Universidad
Nacional Autnoma de Mxico en 1980.
Resaltar, por la actualidad de sus ideas, Autoconocimiento y moral,
Asesinato poltico y tiranicidio, La concepcin del derecho en la obra
de Maquiavelo y Laguna verde. La contribucin de Mxico al Holocausto
Pacfico, escrito conjuntamente con Armando Morones. Los temas tratados
en estos artculos y libro, creo, configuran programas debatidos ac-tualmente y son una invitacin a incursionar en ellos.
Preocupacin central en el primero de los artculos es encontrar respuestas al sentido de la vida y buscar la relacin entre la mxima concete
a ti mismo y su relevancia para orientar y resolver nuestras vidas. (p.
127) Hay que conocer, dice, nuestros deseos, intenciones, propsitos,
impulsos, sentimientos, emociones, y tambin nuestras necesidades,
intereses, esperanzas y fantasas. Conocer, en suma, lo que creemos, lo
que queremos y lo que sentimos. A esta lista quiero aadir, expresa, un
elemento tradicionalmente ignorado: el cuerpo (p. 127) por los rasgos
que constituyen un registro de nuestra vida emocional, pues sostiene que
nuestra historia, nuestro pasado est registrado en el cuerpo, no slo en
el ce-rebro (p. 128).

PRESENTACIN DEL LIBRO RACIONALIDAD JURDICA, MORAL

199

El autoconocimiento exige conocimiento crtico de esas variables y


aumenta nuestra libertad y control racional de los factores que nos hacen
actuar sin que pudisemos impedirlo o justificarlo. (p. 129) Todo esto
tiene que ver con la moral, pues el autoconocimiento nos permite `saber en
que grado poseemos las virtudes (y los vicios) y as juzgar sobre nues-tro
desarrollo moral y hacer posible que podamos ver honestamente en los
dems las virtudes y los vicios, sin proyectar en ellos nuestras pasiones y
nuestras emociones. La lujuria es, como siempre, un buen ejemplo deca Mark Platts. (p. 139).
Javier se ocup del estudio del asesinato poltico y del tiranicidio antes de 1979, ao en que apareci publicado el artculo relativo. Obviamente tena un inters filosfico-poltico sobre la posibilidad de justificar
algn tipo de privacin de la vida de personajes polticos. En la empresa
de caracterizar el asesinato poltico afirma: Casi todas (las definiciones)
coinciden en que se trata de un acto por el cual se mata intencionalmente
a una figura poltica por razones polticas y de una manera ilegal Se
habla de una figura poltica y no de un gobernante porque en ciertos
casos la vctima es un posible gobernante (candidato), o ha dejado de ser
autoridad aunque conserva un gran poder poltico, etctera. Incluir las
razones po-lticas elimina todos los homicidios que pierden su carcter de
asesinatos polticos por obedecer nicamente a motivaciones personales
o religiosas. (175)
Aparte del inters filosfico se advierten preocupaciones prcticas en
Javier; una motivacin probable fue el asesinato del entonces Director
del Instituto de Investigaciones Filosficas, Hugo Margin Charles (1978),
pero en general creo que influy en sus preferencias de investigacin la
situacin poltica del pas.
Del tiranicidio le interesa saber si se justifica. El tirano, dice, es un
hombre malo y cruel que se basa en la corrupcin moral (miedo, engao,
soborno y crimen) y cuyo gobierno carece de contenido moral (p. 179)
El tiranicida firma, es un asesino poltico que prima facie, parece
justificable moralmente. Desde la antigedad clsica se dijo que mereca
honores y se le vio como ciudadano honorable, como realizador de un acto
de virtud notable (Plutarco) con el que noblemente protegan los valores de
la comunidad, los valores aceptados por la mayora, en especial la libertad;
es un hombre valiente que, en este sentido, tiene tambin la conviccin
del mrtir. En una nota al pie de pgina explica: A este respecto conviene recordar las palabras que dijera Mazzini al hablar con un joven que
pensaba asesinar a Carlos Alberto, rey de Piamonte: para cumplir esa
misin debers sentirte libre de todo sentimiento de vengan-za barata
sentirte capaz, una vez cumplida la misin, de cruzar las manos sobre el
pecho y entregarte como vctima. . (180) Quiero decir que ni Javier estaba
haciendo apologa de un delito, ni en este momento la hago yo.

200

AGUSTN PREZ CARRILLO

Para Javier el tiranicidio es justificable si: 1) Se hace por motivos


mo-ralmente buenos; 2) Se tienen buenos resultados; 3) El autor tiene
buenas razones para creer en el xito; 4) No existe una mejor alternativa,
es decir, es un ltimo recurso; 5) Los actos de la vctima son gravemente
incompatibles con el bien comn, esto es, que sea responsable de graves
crmenes, en especial contra la vida, la libertad, la igualdad; y 6) Se utiliza
el medio menos doloroso y ms rpido posible.
En el artculo La concepcin del derecho en la obra de Maquiavelo
pretende sistematizar el pensamiento de dicho filsofo sobre el derecho.
Destaca el inters de atender las llamadas fuentes reales del derecho y
un criterio para ese efecto consiste en que las buenas leyes atienden a
la naturaleza, en particular a la naturaleza humana, que ofrece un criterio
para evaluarlas. As, justifica Maquiavelo una aventura amorosa en medio
de graves ocupaciones, en funcin de la naturaleza humana. Si esta conducta parece culpable a los ojos de algunos censores, yo, por el contrario,
la encuentro digna de elogio, pues imitamos a la naturaleza siempre variada
en su marcha: cualquiera que ajuste su conducta a un modelo se-mejante,
no puede incurrir en reproche. (p. 148).
Para Maquiavelo el derecho estaba relacionado con el poder. Alude
al poder arbitrario de los rganos y sostiene que este poder ilegal no
siem-pre es censurable: porque donde la corrupcin es tan grande que
no bastan las leyes para contenerla, se necesita la mayor fuerza de una
mano real cuyo poder absoluto excesivo ponga freno a las ambiciones y
a la co-rrupcin de los magnates. (p. 149).
El derecho se relaciona con la poltica en tanto aquel es un medio para
la adquisicin, conservacin y aumento de poder; la legalidad ayuda a
lograr estos propsitos, y al respecto llega a decir: Sepan los prncipes
que empiezan a perder el trono cuando comienzan a quebrantar las leyes
y los antiguos usos y costumbres. (p. 151) Un concepto clave es el de
corrupcin el cual se entiende en funcin de a) Ineficacia patente de
las leyes; b) Falta de prctica de la religin y c) Inobservancia de la ordenanza militar.
En el orden jerrquico de carcter jurdico tiene algunas observaciones de carcter poltico sobre la Constitucin y sostiene la casi imposibilidad de reformarla y a los efectos nocivos que tiene violarla aun para
hacer el bien, pues ello conducira a quebrantarla con tal pretexto, para, en realidad, hacer el mal. (p. 156)
Al analizar la teora de la legislacin y la justicia advierte el propsito
de encontrar algunas escrituras de Maquiavelo relativas a la famosa mxima de que el fin justifica los medios y al concepto de razn de Esta-do
como referencia que justifica cualquier accin del gobierno. As, de los
Discursos transcribe: cuando hay que resolver acerca de (su) la salvacin (de la patria), no cabe detenerse por consideraciones de justicia o

PRESENTACIN DEL LIBRO RACIONALIDAD JURDICA, MORAL

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de injusticia, de humanidad o de crueldad, de gloria o de ignominia. Ante


todo y sobre todo, lo indispensable es salvar su existencia y su libertad.
(p. 154) y de que no hay que olvidar que salvar (la patria) est por encima
de la justicia y de la dignidad. (p 158).
En el libro Laguna Verde. La contribucin de Mxico al holocausto
pacfico se advierte con precisin la forma de convergencia disciplinaria
para comprender y resolver problemas; apunta a personas afectadas e
involucradas las mejores opciones para reducir los costos provocados por
esas situaciones. Se advierte la presencia de varias disciplinas en el anlisis
de algunos usos de la energa nuclear y llega a decir: La solucin slo
puede consistir en abandonar la energa atmica y formula afirmaciones
en contra del uso de la energa nuclear como las siguientes:
a) En las relaciones laborales se afectaran los derechos de privacidad,
integridad y dignidad por las condiciones de trabajo, por la seguridad
y el control; la vigilancia de la vida privada incluye las finanzas, las
costumbres, los viajes, la vida sexual, las actividades polticas, etctera, actitudes que provocaran la desintegracin radioactiva
de los derechos fundamentales.
b) Si pensamos en lo que vale la vida humana, las enfermedades mortales y los daos a la bisfera el bienestar material no parece precio
razonable a cambio de energa elctrica supuestamente barata.
c) Olvidan los defensores de la energa nuclear dos distinciones
moralmente relevantes: la que existe entre asumir un riesgo e
imponerlo a los dems sin su consentimiento y la naturaleza
del riesgo pues se trata de un peligro inconmesurable con los
existentes hasta ahora.
d) Si el progreso como crecimiento econmico se traduce en el mejoramiento material y este bienestar material consiste en un paquete
que incluye la industrializacin creciente y el avance vertiginoso de
la ciencia y tecnologa; si la racionalidad tcnica y cientfica ha destruido el sentido individual de lo que es razonable y apropiado para
el hombre, entonces el progreso material es, por decir lo menos,
unilateral e injusto, costoso y peligroso. (pp. 209, 210, 211, 231).
Termino. Javier tambin fue un traductor de obras importantes. Tradujo del alemn la biografa de Hans Kelsen, escrita por Rudolf Aladr
Mtall y parte autobiogrfica. Algo no le gustaba de esa biografa: que no
contemplaba aspectos emotivos ni privados de Kelsen. Esta observacin

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AGUSTN PREZ CARRILLO

me permite comentar dos ancdotas: la primera que en alguna ocasin


que andbamos de librera me dijo en el interior de una que como no traa
dinero iba a sustraer un libro que le interesaba y lo sustrajo. Otra cuando
el Dr. Csar Seplveda public un artculo que tocaba algunos aspectos
de Austria en alguna poca de su historia, y Javier conjetur fuertemente
que la opinin era una copia de una parte de un libro de reciente aparicin
La Viena de Wittgenstein, de Allan Janik y Stepehn Toulmin, y con ese
con-tenido envi una carta a Exclsior, se disgust el Dr. Seplveda quien
present una nota aclaratoria a la redaccin; pero el palo estaba dado.
Creo que Javier me dispensara referir estos aspectos de su vida.